Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal

2012

La estigmatizacin de la prisin preventiva

Por Agostina Curcio

Abstract

El sistema penal argentino deja a la luz diversas falencias, entre las que se encuentra el modo de

aplicacin de la prisin preventiva. Hoy, ms de la mitad de la poblacin prisionizada se

encuentra sin condena. En el presente ensayo se propone reflexionar sobre este instituto en

relacin a la normativa que lo regula y a la situacin carcelaria actual, descubriendo las

consecuencias que acarrea en quien es privado de su libertad. En ese sentido, se analizar si es

una verdadera medida de cautelar o implica un anticipo de la pena.

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Consideraciones previas

La prisin preventiva es definida por Marcos J. Padilla como una medida de coercin,

concibiendo esto como el medio organizado por el Derecho para que el Estado intervenga la

libertad de las personas. Resulta ser una de las medidas ms intensas, ya que priva de libertad

fsica al imputado. Es por ello que debera utilizarse como ultima ratio y conservar su carcter

excepcional, cuestin que hoy est en franca crisis en el sistema penal. Pareciera ser que las

alternativas a la prisin preventiva sealadas en los distintos cdigos de procedimiento son

sumamente restringidas, y optar por modalidades menos gravosas que ratifiquen la confianza en

el imputado resulta imposible.

Entendindolo en el marco del proceso penal y siguiendo a Claus Roxin, podemos

indicar que este instituto posee tres objetivos fundamentales: asegurar la presencia del acusado

durante el trmite del proceso, garantizar la investigacin de los hechos y pretender asegurar la

ejecucin penal. Sin embargo, su aplicacin indiscriminada va contra la proteccin de los

derechos del imputado consagrada a nivel nacional e internacional. Es que la concepcin de un

sistema penal slido como parte de un Estado de Derecho- incluye no slo la legislacin

especial de fondo y forma, sino tambin su armona con principios y valores constitucionales que

regulen las figuras mas intensas de control social.

Con este ensayo se propone analizar si la prisin preventiva realmente cumple sus

funciones, qu consecuencias trae para el procesado y para el rgimen penitenciario, y cmo se

aplica en el sistema penal argentino. Constituye una simple medida de coercin o es un adelanto

de pena?.

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La prisin preventiva y derechos humanos

Desde hace tiempo, el imputado es visto como unenemigo de la sociedad por su

aspecto peligroso o daino. Esto es consecuencia de un resabio inquisitivo, que lejos de limitar el

poder punitivo, busca endurecer la poltica criminal con ms severidades a nivel procesal y el

lema tolerancia cero. Este retorno a viejos modos de pensar, hace que se le niegue al acusado

su condicin de persona. En palabras de Zaffaroni, el derecho penal del siglo XX, en la

medida en que teoriz admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso

deben ser segregados o eliminados, los cosific sin decirlo1. As, con un importante aumento de

la punitividad en las ltimas dcadas, las distintas agencias apuntan al surgimiento de un

neoconservadurismo y un neoautoritarismo, dejando al descubierto la idea de que el poder

punitivo canaliza la venganza social que recae sobre los mas vulnerables2.

Sucede que reaparece la vctima, que haba sido dejada de lado con la monopolizacin

estatal del castigo, y es la nueva protagonista del drama criminal. Este panorama, como sostiene

Julio Virgolini3, condiciona la agenda poltica ponindose sobre el tapete un contundente

reclamo social de seguridad basado en la eficiencia del sistema y no en la justicia. Esto no hace

ms que profundizar la idea de exclusin del enemigo y desvirtuar la finalidad del

encarcelamiento preventivo, que pasa a verse como un gesto punitivo virtuoso.

En este contexto, dnde quedan situadas las garantas del imputado consagradas en la

Constitucin y los tratados supranacionales? El pacto internacional de Derechos Civiles y

Polticos suscripto por Argentina e incorporado al art 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna-

1
Ral Zaffaroni, Enemigo del Derecho Penal
2
Ponencia de Ral Zaffaroni sobre criminologa y seguridad en el Congreso de Derecho Penal 2011 UBA.
3
Ponencia de J. Virgolini problemas actuales de criminologa en el Congreso de Derecho Penal del Bicentenario
2010 UBA
3
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establece que la prisin preventiva no debe ser tomada como regla general, sino como excepcin,

y que debe durar un plazo razonable. Algo similar determina la Convencin Americana de

Derechos Humanos. En ese sentido, la ley 24.390 indica que no podr ser superior a dos aos,

salvo en casos complejos, en los que puede prorrogarse por un ao ms. Sin perjuicio de ello,

parte de la doctrina sostiene que el plazo legal resulta exagerado y violatorio del artculo 18 CN.

De esta forma, autores como Granillo Fernndez creen que el plazo razonable al que aluden las

leyes internacionales no debera ser superior a seis u ocho meses. Sin embargo en la realidad,

estos trminos son superados ampliamente, lo que torna ilegal al instituto. Sobre esto ltimo es

destacable citar el anlisis efectuado por el Dr. Bossert en el fallo Estvez 4, al intentar

apartarse de la doctrina del no plazo- formulada en el precedente Firmenich- entendiendo

que si una norma establece un periodo de duracin, ya sea de la prisin preventiva o de la

totalidad del proceso, ste no es facultativo para los magistrados, sino imperativo.

Derecho Comparado

La Convencin Europea sobre los Derechos Humanos, en su artculo 5, establece que el

perodo de prisin provisional debe ser razonable; es por ello que Francia debi reformar su

cdigo varias veces en los ltimos aos. Hoy la legislacin procesal francesa establece que, en

materia correccional, la detencin no puede exceder los cuatro meses, los cuales pueden ser

prolongados por igual plazo, por intermedio de otra decisin motivada en tal sentido. Sin

embargo, excepcionalmente, el juez puede decidir extender la detencin por un plazo de cuatro

meses, mediante una audiencia contradictoria. Cuando el delito est relacionado al trfico de

drogas, terrorismo, conspiracin o es cometido en banda y posee pena mayor a 10 aos entre

otras cuestiones-, la persona puede permanecer en prisin provisional por dos aos. Por otra
4
Fallos 320:2105 (3/10/1997)
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parte, en materia criminal, el imputado no puede estar situacin de encierro por ms de un ao.

Pese a ello, vencido dicho plazo, el magistrado prolongar la detencin por hasta a seis meses.5

No obstante, no es menor sealar que en Enero de 2012, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos conden a Francia a indemnizar a cinco detenidos por sufrir una excesiva

prisin preventiva que dur cinco aos y diez meses.

En el caso de Espaa, la llamada prisin provisional puede establecerse por un mximo

de dos aos, para delitos penados con ms de 3 aos, prorrogable por igual periodo. Asimismo la

Ley de Enjuiciamiento Criminal reza que todas las autoridades que intervengan en un proceso

estarn obligadas a dilatar lo menos posible la detencin y la prisin provisional de los

inculpados o procesados6

En Alemania, el Strafprozessordnung StPO- exige el cumplimiento de dos supuestos en

simultneo para el dictado de la prisin preventiva: que el sujeto sea altamente sospechoso de

haber cometido el hecho delictivo y que exista al menos uno de los motivos de aplicacin del

encierro preventivo enumerados en la ley7. Estos ltimos hacen al peligro de fuga -Flucht oder

Fluchtgefahr-, riesgo de entorpecimiento del proceso -Verdunkelungsgefahr-, sospecha de

delito capital, es decir la comisin de delitos de gran envergadura enumerados en un apartado

del StPO -Verdacht eines Kapitaldelikts-, y peligro de reincidencia Wiederholungsgefahr-. Por

ltimo, vale destacar que la legislacin germana establece que el detenido que sufre prisin

preventiva no ser alojado con otros presos.

5
Articulo 145-1 y 145-2, Code de procdure pnale , Sous-section 3:De la dtention provisoire
6
Art. 528 Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola
7
StPO 112

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El sistema carcelario hoy: problemtica de Amrica Latina

Segn Zaffaroni, puede afirmarse que el poder punitivo en Amrica Latina se ejerce a

travs de medidas de contencin para sospechosos peligrosos; es decir que se trata en la prctica

de un derecho penal de peligrosidad presunta que impone penas sin sentencia condenatoria

formal a la mayor parte de la poblacin prisionizada. Esto hace que el sistema carcelario de

Argentina y otros pases colapse. En Chile se registran superpoblaciones de hasta un 200%; algo

similar ocurre en Venezuela, Guatelamala y Honduras. En nuestro pas, entre 1992 y 2008 se

triplic la tasa de presos. Este aumento responde a una justicia ineficaz y a un mayor uso de la

prisin no slo como pena.

Entre los problemas ms comunes que presenta esta situacin se halla el hacinamiento.

Segn el ltimo informe presentado por la Comisin Provincial por la Memoria, Buenos Aires

tiene una poblacin carcelaria aproximada de 27.000 personas distribuida en 54 unidades que

dependen del Servicio Penitenciario Bonaerense. Esto, sumado a la poca inversin pblica y las

insuficientes polticas de reinsercin, se traduce en huelgas, motines y heridos. Sucede que las

crceles no slo presentan deficiencias edilicias, sino que tambin responden a un modelo de

vigilancia intermitente que resulta anacrnico y que estimula la violencia y las agresiones.

Dems esta mencionar que se manifiesta una gran falta de formacin en el personal

penitenciario, lo que profundiza la problemtica existente.

Otra de las complicaciones que exhibe el sistema penitenciario es un aumento progresivo

de presos sin condena, que asciende al 59,50% de los privados de libertad en todo el pas. Sobre

esto ltimo, vale destacar un relevamiento realizado en febrero de 2012 por el Instituto de

Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales INECIP- , que tom en consideracin 41

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resoluciones de la Cmara de Apelaciones de Santa Fe: en el 82,9% de los casos la prisin

preventiva fue confirmada, mientras que slo en un 17,01% fue rechazada. A su vez, realizaron

entrevistas a 47 detenidos: el 46,8% de ellos tena condena y el 53,2% restante se encontraba

procesado, a la espera de un juicio que defina su situacin legal. Sin perjuicio de esto, es dable

recalcar que un gran porcentaje de quienes se encuentran sujetos a esta medida cautelar, terminan

siendo absueltos.

Ya lo dijo Foucault: la crcel es el gran fracaso de la justicia penal. La idea de este

ensayo no es discutir la funcin de la pena, pero no podemos dejar de mencionar que la teora de

la prevencin especial qued simplemente en la utopa de Von Liszt; no controla la delincuencia,

ni resocializa. Por el contrario, parece que naturaliza el castigo y la violencia. Una investigacin

de la Procuracin General de la Nacin publicada por la Agencia de Noticias de la CTA, revel

que en 2007 el 37 % de los varones detenidos haban sido agredidos fsicamente. Un 58 % sufri

golpes con palos, puos, patadas, empujones. Se cumplen, entonces, la asistencia penitenciaria

y la preservacin de los derechos de los sujetos privados de la libertad que establece la ley

12.256 Ejecucin Penal en provincia de Buenos Aires -?

Retomando las palabras del filosofo francs, la prisin no puede dejar de fabricar

delincuentes. Podramos llegar a afirmar que los centros de detencin ejercen efectos contrarios

a la reeducacin y reinsercin del condenado y, en cambio, resultados favorables a su estable

integracin en la poblacin criminal. Diversos estudios demostraron las consecuencias negativas

que produce el encierro en estas condiciones sobre la psiquis del detenido: se asumen las

actitudes, los modelos de comportamiento y los valores caractersticos de la subcultura

carcelaria8. Sucede que la organizacin informal de la comunidad penitenciaria est dominada

8
Alessandro Barata, Criminologa critica y critica del Derecho Penal
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por una minora ceida de criminales con fuerte orientacin asocial, que en virtud del poder que

tienen, ocupan la funcin de modelos para otros presos y pasan a ser una autoridad.

La vida carcelaria estigmatiza; debilita la autonoma y autoestima del prisionizado. Es

que la situacin de encierro no slo implica prdida de libertad, sino tambin incomunicacin

con el ncleo familiar y la comunidad, cambios en el modo de vida, limitaciones psicomotrices y

la prdida de la percepcin existencial del tiempo. En palabras de Carlos Scardulla, provoca un

efecto aniquilante en el aparato psquico del sujeto9, que se traduce en una disociacin de la

personalidad y alteraciones en la realidad que percibe. El preso pasa a un estado de alienacin.

En virtud de todo esto, dems esta mencionar la franca necesidad de una reforma al

sistema penitenciario, en la que la ley pueda realmente aplicarse en la prctica pero el anlisis

de ello ser materia de otro ensayo-

As, en ese contexto de marginalidad carcelaria conviven quienes ya fueron enjuiciados y

declarados autores de un delito, con aquellos que amparados por un vapuleado principio de

inocencia, esperan su juicio. Poner en pie de igualdad a un penado y a quien se halla

cumpliendo prisin preventiva, es acorde a un sistema penal razonable? La clasificacin de

internos y su tratamiento diferenciado es una deuda pendiente en nuestro sistema carcelario.

A modo de conclusin

Pese a que hace ya varios aos que adoptamos un sistema acusatorio en la provincia de

Buenos Aires, parece que los operadores jurdicos todava actan con una lgica inquisitiva. Es

que la aplicacin de esta medida ya no responde a los requisitos procesales establecidos en los

cdigos locales (es decir, peligro de fuga y entorpecimiento del proceso), sino a un diseo de

poltica criminal que parece desconocer los fundamentos supralegales. La prisin preventiva es
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C. Scardulla, ponencia sobre la alienacin como efecto psquico de la prisionizacin en el Congreso
Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa 2000
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moneda corriente. Ya no se la entiende como una medida de naturaleza cautelar y excepcional

que slo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier

otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo10

Tampoco se tienen en cuenta los supuestos materiales para la aplicacin de este instituto,

que indican colectar en la investigacin elementos que fundamenten una sospecha bastante

importante sobre la existencia del hecho y la participacin del imputado en l11. Parece que hoy

la prisin preventiva es un efecto necesario, una consecuencia lgica del proceso; y esto es

debido, en parte, a las reformas del Cdigo Procesal de la provincia de Buenos Aires,

especialmente la introducida en el ao 2009 mediante la ley 13.943.

Por otro lado, ejerce una fuerte presin sobre los operadores jurdicos el discurso sobre la

cuestin penal que hacen diversos sectores de la sociedad que pregonan por un aumento del

poder punitivo estatal, como una solucin para combatir la delincuencia. Esto constituye una

recurrente puja por disminuir las garantas del imputado durante la investigacin criminal y caer

en una suerte de inversin de carga probatoria: el que se cree inocente, debe demostrarlo.

En este contexto se desarrolla una prisin preventiva que no suele aplicarse cuando

concurren las exigencias legales, sino cuando hay una alarma social respecto al hecho delictivo.

As, se desconocen principios de nuestra Carta Magna como el debido proceso, la garanta del

juicio previo y la presuncin de inocencia -art 18 CN- , y los pactos internacionales con jerarqua

constitucional. En simples palabras, los fines de esta medida cautelar estn desdibujados.

De esta forma, siguiendo a Binder, la prisin preventiva se transforma en una pena

anticipada por razones de prevencin general. La gravedad de esta situacin radica en lo

10
J. Cafferata Nores, Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre
derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino
11
A. Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal
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estigmatizante que resulta la vida carcelaria, ya que las condiciones de detencin son inhumanas

y se responde a un constante juego de premios y castigos, en el que el acceso a la educacin, a

la alimentacin, a la salud, y las visitas de familiares no son un derecho, sino un beneficio. Se

viola el principio de proporcionalidad, que alude que la violencia de la medida cautelar no puede

ser mayor a la violencia que se podra ejercer eventualmente mediante la aplicacin de la pena.

Si a esto le sumamos que la duracin del instituto en cada caso est muy lejos de ser

provisoria- muchas veces llega a los 6 aos-, el calvario de quien se encuentra privado de

libertad es inmensurable.

En virtud de lo expuesto, parece que hoy no existe un equilibrio entre el ejercicio del

poder de estatal y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sucede que slo puede hablarse

de una prisin preventiva legtima, si se la aplica en forma restrictiva, limitada y teniendo en

cuenta su diferencia primordial respecto de la pena. En relacin a ello, resulta interesante

recordar la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo Velzquez:

ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.

Realmente se trata al procesado de forma tal que se minimicen todos los efectos propios

del encierro, y en consonancia con el principio de inocencia?. En realidad, no. Ni la ley

penitenciaria, ni los distintos cdigos de ejecucin de pena en las distintas provincias

determinaron con claridad el tratamiento del preso preventivo. Resulta necesaria y urgente una

reforma, adems de la implementacin prctica de un trato diferenciado, menos riguroso y ms

garantista.

En cuanto a la medida cautelar propiamente dicha, debe pensrsela en un contexto donde

existan alternativas viables que no resulten excesivamente restringidas como las que reconoce la
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ley 13.943. Es necesario compatibilizar el derecho del Estado a una administracin de justicia,

con el mnimo costo individual, y reconocer el fracaso de las instituciones carcelarias. No

debemos olvidar que la prisin es un ataque al desarrollo de la personalidad, mientras dure12.

Bibliografa

Alberto Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, 2000

Alessandro Barata, Criminologa y critica del Derecho Penal , Ed. Siglo XXI, 1986

Cdigo de Procedimiento Penal Alemn Strafprozessordnung

Cdigo de Procedimiento Penal Francs - Code de procdure pnale

Hctor Granillo Fernndez, Cdigo de Procedimiento Penal Provincia de Buenos Aires

comentado, Ed. La Ley, 2009

Iaki Rivera Beiras , Mitologas y discursos sobre el castigo, Ed. Anthropos, 2004

12
Carlos A. Romano, ponencia La progresiva aplicacin de medios alternativos a la prisin preventiva, en el
Congreso latinoamericano de Derecho Penal ao 2000
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Informe de la Comisin Provincial por la Memoria ao 2012

Jos Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa

supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal

argentino, Ed. Del Puerto, 2011

Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola

Ral E. Zaffaroni, El enemigo del Derecho Penal, Ed. Dykinson, 2007

Ral E. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal parte general, Ed.Ediar, 2007

12