O IMPEACHMENT DA PRESIDENTA DILMA E A CONSTITUIO DA REPBLICA: O

PODER JUDICIRIO BRASILEIRO, A QUE SER QUE SE DESTINA?

Tutms Airan de Albuquerque Melo1

A guerra poltica instaurada no Brasil, que pode levar ao impeachment da presidenta Dilma,
tem vrios ingredientes. Nenhum deles, talvez, nem mesmo a atuao da mdia, tem despertado mais
polmica do que as decises judiciais que brotam do conflito. A ideia deste texto , a partir da anlise
de algumas dessas decises, tentar entender o porqu da polmica e, entendendo o porqu, refletir
sobre as suas consequncias em relao prpria existncia do Poder Judicirio e sua capacidade de
ser, numa crise desse tamanho, um mediador para o conflito.
Vamos a elas.

1 DECISO

A Revista Veja, ano 48, edio n 44, com circulao no ms de novembro de 2015,
em sua capa, estampou uma foto do ex-presidente Lula com trajes de presidirio, atrs das
grades. Sentindo-se ofendido em sua honra e imagem, props ao de indenizao por dano
moral contra a Editora Abril S/A, processo distribudo para a juza Luciana Bassi de Melo,
titular da 5 Vara Cvel do Foro Regional XI de Pinheiros, Comarca de So Paulo.
Julgando o conflito, inclusive de forma antecipada, sua excelncia decidiu que o ex-
presidente Lula no tinha razo, dizendo assim:

A capa aproveitou as manifestaes populares e as informaes que esto

sendo obtidas pela operao Lava-Jato e noticiadas por vrios veculos de
imprensa, em tom irnico, com certeza, chamando a ateno da populao
para as atitudes de algumas pessoas pblicas sem, contudo, adentrar a
particularidade da vida de cada uma delas [...]. A capa da revista aqui
discutida diz respeito crtica aos polticos do pas. No se constata aluso
vida pessoal do autor e, fato, que houve a criao do boneco Pixuleco
representando o autor como prisioneiro [...]. Com efeito, a capa da revista
resume os fatos ventilados na matria principal da publicao com animus
narrandi, no existindo a inteno de ofender e, tambm, sem ultrapassar os
limites impostos pelo ordenamento jurdico, no houve inveno, no houve
deturpao ou distoro de notcias a seu respeito [...]. No caso, evidente o
interesse social da notcia, haja vista que de pessoas ligadas e prximas ao
requerente esto realizado (sic) seus depoimentos e muitos se
comprometendo com a delao premiada, sendo levantada a possibilidade
pela revista que tais declaraes pudessem eventualmente envolver o autor
(sic). Assim, justificada a capa da revista para chamar a ateno para tais
fatos [...] existindo interesse pblico na notcia [...].

certo, como sustenta Kelsen2, que decidir um ato de escolha entre alternativas
possveis. Isso no quer dizer ou sugerir que o Estado d um cheque em branco para o juiz
decidir como quiser. que, no obstante tenha uma margem considervel de poder para
construir a sua deciso, todo juiz sabe ou pelo menos intui que h interpretaes-limite sobre
o sentido e alcance dos textos normativos, a partir das quais tudo o mais no passa de uma
tentativa autoritria de fazer prevalecer a vontade pessoal em detrimento dos limites impostos
pela legalidade.

1
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor da Universidade Federal de Alagoas.
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas.
2
Em: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

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 No caso em anlise, embora tenha procurado ancorar a deciso em precedentes
jurisprudenciais, para fazer prevalecer a sua vontade a juza no hesitou, inclusive, em falsear
a realidade, porque somente a falseando poderia decidir como decidiu.
Vejamos.
Chama a ateno uma passagem da sentena na qual, enfaticamente, sua excelncia,
em mal portugus, disse que a capa da revista no havia inventado nada, deturpado ou
distorcido notcias a respeito do autor. Como no?! Coloc-lo na capa de uma revista de
circulao nacional vestido de presidirio, e atrs das grades, absolutamente incompatvel
com o fato de que at hoje o ex-presidente Lula no tem contra si nenhum processo penal em
tramitao e muito menos condenao, mesmo no transitada em julgado, capaz de sugerir ou
indicar que ele poderia ser eventualmente colocado, em consequncia de um processo ou de
uma condenao, na condio de prisioneiro.
A toda evidncia, pois, a capa da revista no se limitou a narrar ou criticar um
fato real. Antes, criou um fato conveniente aos seus interesses na perspectiva clara de
desconstruir a imagem de um homem que, at que se prove o contrrio, inocente e como tal
deve ser, por imperativo constitucional, tratado.
Ao no reconhecer o bvio a ofensa honra e imagem do ex-presidente Lula ,
sua excelncia fez imperar uma espcie de justia particular, ferindo de morte um dos pilares
mais importantes do devido processo legal, segundo o qual as decises judiciais devem
obedincia a regras prvias e democraticamente postas, limitadoras do poder de qualquer juiz.
A subverso da clusula constitucional do devido processo legal no parou por a.
Note-se que, por mais de uma vez, sua excelncia justifica e legitima a capa da revista Veja,
como se ela traduzisse as manifestaes populares, no seio das quais, inclusive, teria havido a
criao do boneco Pixuleco, representando o autor como prisioneiro.
So conhecidas as relaes entre o Direito e as avaliaes morais que os homens
fazem sobre suas condutas. Uma delas, a que interessa neste instante, a de que, atravs das
normas jurdicas que produz e garante, o Estado deve proteger as pessoas contra os
linchamentos e execraes produzidas pela moralidade mdia. Ao no enxergar na atitude da
revista qualquer excesso, e ao ancorar a sua argumentao exatamente naquilo que ela tinha o
dever de evitar ou combater, sua excelncia descurou de um compromisso fundante do devido
processo, segundo o qual as pessoas no podem ficar merc do juzo moral e de suas
consequncias devastadoras. A propsito, bastaria um simples exerccio mental para perceber
isso. Um bom juiz deve se colocar no lugar do outro. Ser que sua excelncia gostaria de ter a
sua imagem veiculada nas mesmas condies em que a revista retratou o ex-presidente Lula?

2 E 3 DECISO

Sexta-feira, dia 4 de maro de 2016, o Brasil amanheceu em polvorosa: agentes da

Polcia Federal levaram o ex-presidente Lula. De incio se imaginou tratar de uma priso
anunciada. Logo depois, no entanto, constatou-se tratar-se de uma conduo coercitiva que,
enquanto tal, teria que ocorrer caso fosse verificada a hiptese prevista no artigo 260 do
Cdigo de Processo Penal, in verbis:

Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio,

reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado,
a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena.
[...]

Como se v, no se pode conduzir uma pessoa para depor coercitivamente sem que
ela tenha sido previamente convidada para tal e, em consequncia desse convite, se recusado

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a faz-lo. Aqui, por mais que se queira dar asas imaginao, no cabe outra interpretao: ir
depor sob vara pressupe resistncia injustificada a um chamamento da justia.
Eis que logo se descobriu que o ex-presidente Lula no tinha sido previamente
convidado a depor, no se podendo obviamente diz-lo resistente a um convite que no houve.
O que, ento, justificaria a conduo coercitiva?
Segundo sua excelncia, tratou-se de uma medida destinada a evitar tumultos e
confrontos entre manifestantes polticos favorveis e desfavorveis ao ex-presidente 3 (trecho
da deciso que autorizou a conduo coercitiva). Acontece que sua excelncia, ao lanar mo
da prerrogativa contida no artigo 260 do Cdigo de Processo Penal, o fez de forma
absolutamente divorciada de sua hiptese legal legitimadora, exorbitando, no caso, consciente
e deliberadamente, de seu poder, desprezando, tal como na deciso anterior, os marcos
normativos pblica e democraticamente estabelecidos, para, autoritariamente, fazer prevalecer
a sua vontade. Como disse o ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurlio Mello,
comentando a deciso de conduo coercitiva, o juiz estabeleceu o critrio dele, de
planto4.
Por melhores que sejam os propsitos, um juiz no pode decidir contra o sentido
unvoco da lei, ou seja, quando a mensagem no deixa margem a qualquer dvida. Como
disse o referido ministro, no se avana atropelando regras bsicas5. Afinal, mais dia
menos dia, o chicote muda de mo6, e tambm de alvo.
Sua excelncia, portanto, negou submisso s regras do jogo, agindo fora dos limites
estabelecidos pelo ordenamento jurdico, afrontando, assim como na deciso anterior, regra
basilar do devido processo legal.
Como se isso no bastasse, e em nova afronta ao devido processo legal, exps de
modo desnecessrio e vexatrio o ex-presidente, quando seria do seu dever proteg-lo contra
a execrao pblica e miditica.
Com efeito, ao que tudo indica sua excelncia queria exatamente isto: que o ex-
presidente Lula fosse execrado pblica e midiaticamente. E por qu? Porque, violando o que
estabelecem os artigos 8 e 9 da Lei n 9.296/1996 7, que regulamenta o procedimento de
interceptao telefnica, permitiu que conversas ao telefone feitas pelo ex-presidente Lula
viessem a pblico, inclusive algumas estritamente privadas que no interessavam
investigao, bem como uma conversa havida entre o Lula e a presidenta Dilma, cuja
divulgao somente poderia ser excepcionalmente autorizada pelo Supremo Tribunal Federal,
dada a prerrogativa de foro da presidenta.

3
Deciso proferida em 29 de fevereiro de 2016. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/pf-violou-lei-penal-
ordem-moro-conduzir.pdf>. Acesso em: 28 jul. 2016.
4
Frase extrada de entrevista concedida pelo ministro jornalista Mnica Bergamo, do jornal Folha de So
Paulo, em 04.03.2016. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2016/03/1746433-ministro-do-stf-diz-que-decisao-de-
moro-foi-ato-de-forca-que-atropela-regras.shtml >. Acesso em: 28 jul. 2016.
5
Idem, ibidem.
6
Idem, ibidem.
7
Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados,
apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias,
gravaes e transcries respectivas.
Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade,
quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art.10, 1) ou na concluso do processo ao
juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a
instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada.
Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do
acusado ou de seu representante legal.

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 de se imaginar que sua excelncia sabia dessas proibies/limitaes a ele
impostas pelo ordenamento jurdico, mesmo porque parece ser dotado de bom preparo
tcnico. No obstante, apesar delas e contra elas, resolveu decidir como decidiu, nesse caso
criminosamente. Veja-se o que diz o artigo 10 da lei acima citada:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas,

de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao
judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.

que o dilogo entre a presidenta Dilma e o ex-presidente Lula j foi captado num
momento em que a interceptao, por deciso do prprio Moro, j no poderia mais ser feita.
Contrariando a sua prpria deciso, sua excelncia no somente trouxe para o inqurito o
referido dilogo como permitiu a sua divulgao. Ao agir assim, parece ter cometido o crime
previsto no artigo 10 acima referenciado, expondo-se a um risco que racionalmente s se
explica se o juiz tiver objetivos que transcendem o simples ato de dizer e aplicar o Direito na
vida das pessoas, objetivos de resto no autorizados em lei.
E quais seriam esses objetivos?
O primeiro parece ter sido o de indispor o ex-presidente Lula com altas autoridades
da Repblica e instituies respeitveis, a exemplo do Supremo Tribunal Federal e da Ordem
dos Advogados do Brasil. Veja-se, para ilustrar, o teor dos dilogos interceptados e revelados:

Ns temos uma Suprema Corte totalmente acovardada, ns temos

uma Superior Tribunal de Justia totalmente acovardado, um Parlamento
totalmente acovardado, somente nos ltimos tempos que o PT e o PC do B
que acordaram e comearam a brigar. Ns temos um presidente da Cmara
fodido, um presidente do Senado fodido, no sei quantos parlamentares
ameaados, e fica todo mundo no compasso de que vai acontecer um milagre
e que vai todo mundo se salvar. Eu, sinceramente, t assustado com a
Repblica de Curitiba. Porque a partir de um juiz de 1 Instncia, tudo
pode acontecer nesse pas. (Conversa entre Lula e a presidenta Dilma) 8
[...]
Eu acho que no s isso, no. Eu acho que esto querendo criar clima,
s falam de renncia, para o dia 13. Eu disse ontem, quando saiu a matria
da Isto. Amanh eles vo fazer alguma putaria com o Lula. Tera-feira o
filha da puta da OAB vai botar aqui dizendo que o Conselho da OAB acha
que nesse caso uma palhaada. Porque o Delcdio, porra, que eu no
imaginei que era to canalha, ele fala de Pasadena, por exemplo, que j foi
arquivada pela PGR. Fala que voc mandou isso, mandou aquilo. Porra, tem
prova de alguma coisa? Ah, vai tomar no cu. No achei que ele fosse to
escroto. (Fala atribuda ao ministro Jacques Wagner em conversa com o
Lula)9

Porque as altas autoridades so humanas e as instituies so compostas por homens

que se ressentem e se ofendem, sua excelncia parece ter conseguido o seu intento, tanto
assim que a OAB nacional, que at ento se posicionava contra o impeachment da presidenta
Dilma, mudou de posio.

8
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/03/1750796-lula-diz-em-grampo-que-tribunais-e-
congresso-estao-acovardados.shtml>. Acesso em: 28 jul. 2016.
9
Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2016-mar-16/grampo-mostra-jaques-wagner-reclamando-oab-
lamachia-rebate>. Acesso em: 28 jul. 2016.

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 A conscincia da ilegalidade da deciso que tomou e os riscos da decorrentes
parecem ter valido a pena: o ex-presidente Lula e, por tabela, a presidenta Dilma, a toda
evidncia, saram enfraquecidos desse episdio.
O segundo objetivo tambm parece ter sido plenamente alcanado: a produo de um
massacre miditico no qual dilogos foram manipulados para dar a eles a serventia que era
conveniente, no caso, tentar convencer parte da populao de que o ex-presidente Lula havia
aceitado o cargo de ministro chefe da Casa Civil para, ganhando foro privilegiado, livrar-se de
uma priso iminente e inevitvel, Srgio Moro.
Novamente, arriscar-se ao ponto de agir criminosamente parece ter valido a pena:
uma parcela da populao se convenceu de que o Lula quis ser ministro para evitar a priso.

4 DECISO

Inteiramente contaminado por essa perspectiva, um outro juiz entra em cena e,

instado a decidir liminarmente, em sede de ao popular, o Dr. Itagiba Catta Preta Neto,
resolveu suspender a nomeao e posse do ex-presidente Lula na Casa Civil.
parte a discusso sobre a verossimilhana dos argumentos utilizados, o fato que
graas atuao fiscalizadora de alguns bons jornalistas se descobriram dois escndalos.
Na noite anterior deciso, sua excelncia deixou-se flagrar em pleno facebook
participando alegre e entusiasticamente de um ato poltico em Braslia contra a presidenta
Dilma e a favor do seu impeachment. Na postagem que colocou, alm de sua fotografia na
companhia possivelmente da famlia, sua excelncia ridiculariza a presidenta Dilma,
associando-a imagem de uma bruxa, e, l para as tantas, diz que preciso derrubar a
presidenta para que o dlar baixe e possibilite que pessoas como ele voltem a viajar.
Descoberto, apagou o perfil de sua conta no facebook, num esforo envergonhado e
tardio de diminuir o vexame.
Uma outra descoberta desnudou sua excelncia de vez. Analisando o percurso da
ao popular no sistema de automao da Justia Federal do Distrito Federal, percebeu-se
que, entre o peticionamento e a deciso, transcorreram 28 (vinte e oito) segundos. Quer dizer,
em 28s o juiz recebeu o processo, analisou o argumento da parte e decidiu!
Como isto no humanamente possvel, e at por sua declarada opo poltico-
ideolgica, o fato que a deciso de proibir o ex-presidente Lula de assumir o Ministrio
parece ter sido produzida antes de sua excelncia conhecer do processo, como se tivesse
sido encomendada.10
Essas circunstncias denunciam que sua excelncia no tinha, face sua opo
poltica, nenhuma condio para decidir a ao popular. Ao faz-lo, violou regras elementares
que tratam da atividade do juiz, sobretudo aquelas que impem o dever de imparcialidade e
que disciplinam as hipteses de suspeio.
Uma pergunta permanece no ar: se sua excelncia se sabia suspeito, por que no se
reconheceu enquanto tal? A resposta, to inquietante quanto bvia, sugere tratar-se, uma vez
mais, de um juiz que, para fazer prevalecer as suas escolhas e a sua justia, opta
conscientemente por desprezar regras elementares do seu mister, desbordando dos limites
impostos ao exerccio de seu poder.
E da?
da essncia do devido processo legal a ideia motriz de que ele impe, no dizer do
ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, restries de carter ritual atuao

10
Essa suspeita aumenta porque, em artigo publicado em alguns sites jornalsticos, mostramos que a deciso foi
colocada no sistema 4min19s antes do processo chegar ao juiz.

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do Poder Pblico, devendo ser tambm um instrumento a servio da necessidade de
proteger os direitos e as liberdades das pessoas (...)11.
Da decorrem algumas caractersticas que lhe so essenciais.
A primeira consiste no compromisso de resolver os conflitos humanos base de
regras impessoais e democraticamente postas, como j dito, que funcionam, em relao
autoridade responsvel por resolv-los, como nortes e limites sua atuao. Depois, tambm
da essncia do devido processo legal o compromisso de evitar que a sociedade substitua o
juiz no julgamento das pessoas, fazendo prevalecer juzos morais apressados por sobre os
juzos jurdicos, os quais devem ser fruto de um processo dialtico onde as verses so
contrapostas para, enfim, se chegar a alguma concluso. Por fim, o compromisso de o juiz
estar disposto, se as provas assim o indicarem, a chegar a uma concluso diferente da
compreenso inicial que tinha da realidade, fugindo tentao de pr-julgar.
Pois bem. Pelos exemplos dados acima, parece que os juzes fizeram a clara opo de
decidir fora dos marcos da legalidade porque o devido processo legal e seus pilares, caso
obedecidos, atrapalhariam suas excelncias de transformar o processo judicial num
procedimento de guerra, como diria Gnther Jakobs12, contra a corrupo, dentro do qual
no h espaos para garantismos humanistas.
O combate corrupo, assim, foi erigido em razo do Estado, e os corruptos, em
seus inimigos. Simbolicamente, as decises at aqui analisadas so produtos dessa guerra na
qual ao inimigo, demonizado e estereotipado, devem ser negados direitos e garantias
elementares atravs da subverso da clusula do devido processo legal.
Como bom soldado nessa guerra, dr. Moro, por exemplo, fez esmaecer,
perigosamente, as fronteiras entre o ato de julgar e o ato de policiar e investigar. Essa prtica,
com efeito, pode ser ilustrada pelo uso que ele deu s prises preventivas. Transformadas em
instrumento de chantagem, na grande maioria, no serviram ou servem para prevenir, seno
para materializar condenaes penais antecipadas, num contexto em que o processo tem
funo meramente ornamental, ou, ento, para coagir, pelo sofrimento, as vtimas s delaes
premiadas, cujo contedo, divulgado seletivamente13 pela imprensa, visava sempre
enfraquecer o governo e as foras polticas que lhe davam sustentao.
Sobre isso, nunca demais lembrar as advertncias do ministro Gilmar Mendes no
HC 95.518, cuja autoridade coatora foi exatamente sua excelncia dr. Moro: [...] o juiz
rgo de controle no processo criminal. Tem uma funo especfica. Ele no scio do
Ministrio Pblico e, muito menos, membro da Polcia Federal, do rgo investigador, no
desfecho da investigao [...]. Finalizando, e citando o ministro aposentado Eros Grau,
arremata:

(...) a independncia do juiz criminal impe sua cabal desvinculao da

atividade investigatria e do combate ativo do crime, na teoria e na prtica.
O resultado dessa perversa vinculao no tarda a mostrar-se, a partir dela, a
pretexto de implantar-se a ordem, instalando-se pura anarquia. Dada a
11
MELLO, Celso de. A Constituio na Viso dos Tribunais. So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 114 e 115.
12
JAKOBS, Gnther. Direito penal do cidado e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo,
noes e crticas. Traduo: Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 40.
13
Sobre isso, esclarecedora a posio da fora-tarefa do Ministrio Pblico Federal em torno da proposta de
delao premiada em negociao com as construtoras OAS e Odebrecht. Segundo o jornal Folha de So Paulo, a
delao do ex-presidente da OAS Lo Pinheiro tende a no ser aceita porque, para os procuradores, a sua verso
pouco crvel e tenta preservar o ex-presidente Lula. (Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/06/1776913-delacao-de-socio-da-oas-trava-apos-ele-inocentar-
lula.shtml>. Acesso em: 27 jul. 2016). Em outras palavras, isto quer dizer que a delao s valeria se
incriminasse o ex-presidente Lula, que, a toda evidncia, parece ser o alvo final da investigao, investigao
que, curiosamente, no atinge qualquer governo anterior aos do Partido dos Trabalhadores.

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 suposta violao da lei, nenhuma outra lei poderia ser invocada para regrar o
comportamento do Estado na represso dessa violao. Contra bandidos o
Estado e seus agentes atuam como se bandidos fossem, margem da lei,
fazendo mossa da Constituio. E tudo com a participao do juiz, ante a
crena generalizada de que qualquer violncia legtima se praticada em
decorrncia de uma ordem judicial. Juzes que se pretendem versados na
teoria e na prtica do combate ao crime, juzes que arrogam a si a
responsabilidade por operaes policiais transformam a Constituio em um
punhado de palavras bonitas rabiscadas em um pedao de papel sem
utilidade prtica, como diz Ferrajoli. Ou em papel pintado com tinta; uma
coisa que est indistinta a distino entre nada e coisa nenhuma, qual nos
versos de Fernando Pessoa.

Seja como for, a divulgao seletiva acabou por alimentar o dio e a intolerncia
contra os petistas, afetando, profundamente, as bases democrticas de convivncia na
sociedade brasileira, em cuja essncia est o dever de respeitar o outro mesmo que tenha em
relao a ele profundas diferenas. Dois exemplos so reveladores14:

Esse estado de nimo, alm de alimentar o apoio de parte da sociedade

relativizao de direitos e garantias das pessoas tidas como corruptas e de identificar a luta
por esses direitos e essas garantias com a tentativa de impunidade, afetou tambm a funo
pacificadora do processo judicial.
Em nota explicativa sobre a deciso de conduzir coercitivamente o ex-presidente
Lula a depor, sua excelncia, dr. Moro, assim se pronunciou:

A pedido do Ministrio Pblico Federal, este juiz autorizou a realizao de

buscas e apreenses e conduo coercitiva do ex-presidente Luiz Incio Lula
da Silva para prestar depoimento. Como consignado na deciso, essas
medidas investigatrias visam apenas o esclarecimento da verdade e no
significam antecipao de culpa do ex-presidente. Cuidados foram tomados

14
Adriano Avelino advogado brasileiro radicado no Estado de Alagoas e Daniela Diniz esposa de
desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

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 para preservar, durante a diligncia, a imagem do ex-presidente. Lamenta-se
que as diligncias tenham levado a pontuais confrontos em manifestao
polticas inflamadas, com agresses a inocentes, exatamente o que se
pretendia evitar. Repudia este julgador, sem prejuzo da liberdade de
expresso e de manifestao poltica, atos de violncia de qualquer natureza,
origem e direcionamento, bem como a incitao prtica de violncia,
ofensas ou ameaas a quem quer que seja, a investigados, a partidos
polticos, a instituies constitudas ou a qualquer pessoa. A democracia em
uma sociedade livre reclama tolerncia em relao a opinies divergentes,
respeito lei e s instituies constitudas e compreenso em relao ao
outro.

Ocorre que a preocupao, Srgio Moro, com atos de violncia poltica e sua
conclamao a que as pessoas envolvidas no conflito se tolerem e se comportem
civilizadamente, no tem eco porque as decises de sua excelncia aqui analisadas, bem com
as de seus colegas de toga, so combustveis para a convulso social. Que o diga o ministro
Marco Aurlio Mello, do Supremo Tribunal Federal, em entrevista ao Jornal do Comrcio15:

JC - Qual foi o momento mais agudo dessa crise recente?

Mello - A fogueira j estava com a chama muito alta e a jogaram mais lenha
com o vazamento da delao do senador Delcdio e depois a divulgao da
nefasta conversa (Lula e Dilma)16. A se incendiou o Pas.

A consequncia disso tudo que as foras polticas que se sentem merc de juzes
que, para prejudic-las, decidem como querem ou imaginam, no enxergam neles quaisquer
credenciais para mediar o conflito poltico em que esto envolvidos. Nesse sentido, se
verdade que o Poder Judicirio nasceu para arbitrar conflitos, pelas mos de suas excelncias,
negou-se a si mesmo, na medida em que se ps claramente a servio do impeachment.

5 DECISO: A deciso que se (des)espera

Em sesso realizada no dia 17 de abril de 2016, a Cmara dos Deputados autorizou o

Senado Federal a instaurar processo contra a presidenta da Repblica referente acusao da
prtica de crime de responsabilidade, cabendo ao Senado, j autorizado, e tendo admitido a
denncia, process-la e julg-la.
Como se percebe, em sede de impedimento presidencial, a Constituio consagra um
julgamento, a um s tempo, poltico e jurdico. Trata-se de um julgamento poltico porque os
juzes so deputados federais e, numa etapa seguinte, senadores da Repblica, cuja atividade
judicante pode conduzir aplicao de sanes polticas como o impedimento continuidade
do exerccio do mandato presidencial; , no entanto, um julgamento jurdico porque autorizar
a abertura do processo, processar a acusao e condenar algum por uma possvel prtica
criminosa significa atestar a existncia e a autoria de um crime, o que envolve,
necessariamente, a reflexo em torno do que caracteriza um crime, enquanto categoria
essencialmente jurdica.

15
Disponvel em: < http://jcrs.uol.com.br/_conteudo/2016/04/politica/491460-me-preocupa-muito-o-dia-
seguinte--diz-marco-aurelio-mello-do-stf-sobre-eventual-impeachment.html?cmpid=fb-uolnot>. Acesso em: 27
jul. 2016.
16
Essa divulgao foi severamente repreendida pelo ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal. Em
deciso o referido ministro, alm de retirar da conversa qualquer validade probatria, forou o dr. Moro a pedir
desculpas pblicas sobre o seu vazamento.

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 Tal reflexo, por bvio, comea no juzo de autorizao para a instaurao do
processo feito pela Cmara dos Deputados. Em outras palavras, isto quer dizer, em sntese,
que o processo de impedimento presidencial se constitui, desde a autorizao para sua
abertura, num julgamento poltico condicionado por razes jurdicas, o que implica a
obrigatoriedade de se constatar, j no juzo de autorizao, a possvel existncia de crime de
responsabilidade dolosamente praticado, capaz de legitimar o processamento da acusao.
Longe de cumprir com essa constatao, os deputados-juzes que votaram pela
autorizao para o processamento, em sua grande maioria, justificaram suas posies base
de argumentos que oscilaram entre a leviandade e a torpeza, como se se tratasse de um ato
desprovido de qualquer importncia. Assim, a autorizao foi concedida em nome da famlia,
de Deus, da paz em Jerusalm ou, at mesmo, fazendo-se um elogio prtica da tortura,
regozijando-se com o sofrimento e a dor que vitimaram a presidenta num determinado
momento de sua histria.
Sobre a discusso que interessava, poucas palavras foram ditas. Uma jovem colegial,
percebendo isto, tuitou:

certo que os deputados, assim como os senadores, na condio de juzes-leigos,

no tm o dever da fundamentao/motivao de suas decises. Todavia, o que se viu foi que
a motivao formalmente alegada para autorizar o processamento no veio ao caso, como
diria Srgio Moro. Isto, na verdade, pouco importava. O que importava mesmo era processar,
por razes que, na verdade, iam da antipatia presidenta at fatia que cada um receberia na
diviso do butim proveniente dessa guerra poltica.
Nesse contexto, o desprezo com que trataram questo to relevante revela que os
deputados-juzes no tinham nenhuma disposio para se deixarem influenciar pelas razes de
defesa, porque, na verdade, independentemente delas, j estavam convencidos que deveriam
autorizar o processamento do impeachment. Para que, ento, defender-se? Para que serviu
todo o esforo da defesa?
Em situaes como esta, o Supremo Tribunal Federal costumava alertar:

[...] 1. O contraditrio, na sua hodierna concepo, refere-se ao direito

de participao e de influncia nos rumos do processo (CABRAL,
Antnio do Passo. II principio del contradditorio come diritto dinfluenza e
dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 2005;
OLIVEIRA, Carlos Alberto. O juiz e o princpio do contraditrio. Revista do
advogado, n 40, p. 35-38, jul. 1993), superando a viso que a restringia
trilateralidade de instncia, concebendo o processo como actus minus trium
personarum. [...] (STF, MS 26849 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2014, ACRDO ELETRNICO DJe-
096 DIVULG 20-05-2014 PUBLIC 21-05-2014)
(Grifos aditados em negrito)

Os deputados-juzes, pois, protagonizaram uma farsa na qual se verificou o completo

divrcio entre a motivao real e a motivao que serviu de pretexto autorizao. Bastante

9 de 22
ilustrativo desse divrcio foi o voto dado pelo deputado Adail Carneiro (PP-CE). Depois de
decidir por autorizar o processamento, disse, quando entrevistado pela imprensa, o seguinte:
Para ser muito franco, eu eximo a responsabilidade que foi colocada como motivo para
instalar o impeachment da presidente Dilma. Eu tive oportunidade de ler o processo e
discordo do parecer do relator. Lamentavelmente, tive que votar contra. E arrematou:
Quero garantir que s resolvi votar a favor do impeachment depois das 17h, por
consequncia da 5 reunio da executiva nacional do partido, fui assediado pelo partido (...).
Eles acabaram me convencendo de que eu seria prejudicado dentro do partido (...).17
motivao-pretexto soma-se um outro vcio insanvel, uma espcie de pecado
original de todo o procedimento que pode levar ao impedimento da presidenta Dilma. Trata-se
de um escandaloso desvio de finalidade no qual, ao invs de expressar a justa preocupao em
processar e eventualmente punir um presidente criminoso, a autorizao do processamento
fruto e isto fato pblico e notrio e, como tal, independe de prova da chantagem de um
deputado-juiz, o ento presidente da Cmara, Eduardo Cunha, que, diante da recusa da
bancada do PT que compe o Conselho de tica da Cmara em lhe ajudar a evitar um
processo que pode culminar em sua cassao18, resolveu se vingar.
Em sntese, o processo de autorizao para o impedimento presidencial nasceu como
uma resposta do deputado contra uma presidenta que no se disps a ajud-lo ou a proteg-lo:
desprotegido e talvez se sentindo trado, retaliou.
Isto definitivamente imoral. O Direito pode curvar-se diante dessa imoralidade?
Estes motivos j seriam mais do que suficientes para que o Supremo Tribunal
Federal, provocado, pudesse intervir, anulando a autorizao dada pela Cmara para o
processamento do impeachment e at reconhecendo, desde logo, a falta de justa causa para a
instaurao do processo de impedimento.
s vsperas da deciso do Senado Federal que, autorizado pela Cmara, instaurou o
processo e, em consequncia, afastou a presidenta do exerccio do mandato por 180 dias, a
Advocacia-Geral da Unio manejou a medida cautelar em mandado de segurana n
34.193/DF, na qual pediu a suspenso da validade da autorizao concedida pela Cmara
dos Deputados para a instaurao de processo de crime de responsabilidade contra a
Impetrante e a consequente suspenso de todos os atos relacionados Denncia n 1, no
Senado Federal, at o julgamento do mrito do presente mandado de segurana.
Respondendo ao pedido, o ministro Teori Zavascki negou a liminar sob o argumento
central de que

[...] no h base constitucional para qualquer interveno do Poder Judicirio

que, direta ou indiretamente, importe juzo de mrito sobre a ocorrncia ou
no dos fatos ou sobre a procedncia ou no da acusao. O juiz
constitucional dessa matria o Senado Federal, que, previamente
autorizado pela Cmara dos Deputados, assume o papel de tribunal de
instncia definitiva, cuja deciso de mrito insuscetvel de reexame,
mesmo pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, as razes dessa deciso no resistem a uma anlise mais aguda.
Para Teori, a deciso pelo processamento ou no do impeachment seria ato soberano
do Senado.

17
O udio da entrevista pode ser ouvido acessando-se o seguinte link: <https://www.youtube.com/watch?
v=Esxo40RdTYA>.
18
Contra o referido deputado pesa a acusao de quebra de decoro parlamentar por mentir, numa CPI, sobre
contas bancrias existentes no exterior que serviriam para guardar propinas obtidas por ele em troca da
facilitao de negcios escusos, apurados pela Operao Lava-Jato, no seio da Petrobras.

10 de 22
 Acontece que no h como se falar em soberania que atenta contra a Constituio,
permitindo que um poder que nasce dela o poder de autorizar a abertura do processo de
impeachment e de afastar a presidenta acabe se voltando contra ela.
Para evitar isso, necessrio que o poder, embora soberano, tenha limites. Um bom
exemplo dessa lgica o tribunal do jri. Explicitamente19, a Constituio assegura a
soberania dos seus veredictos (artigo 5, XXXVIII, c). Todavia, os juzes leigos no podem
tudo. E tanto assim que os tribunais estaduais, embora reconheam a soberania do que eles
decidem, ordenam a realizao de novo julgamento quando, dentre outros equvocos, a
deciso contrria prova dos autos.
A vontade e o esprito constitucional, pois, exigem controles.
por tal razo que os tribunais, no caso, o Supremo Tribunal Federal, no podem e
no devem se contentar a simplesmente estabelecer o rito do impeachment, como se tudo o
mais fosse uma questo insuscetvel de controle. Que o diga J. J. Gomes Canotilho:

Em primeiro lugar, no deve admitir-se uma recusa de justia ou declinao

de competncia do Tribunal Constitucional s porque a questo poltica e
deve ser decidida por instncias polticas. Em segundo lugar, como j se
disse, o problema no reside em, atravs do controlo jurisdicional, se fazer
poltica, mas sim em apreciar, de acordo com os parmetros jurdico-
materiais da constituio, a constitucionalidade da poltica. A jurisdio
constitucional tem, em larga medida, como objecto, apreciar a
constitucionalidade do <<poltico>>. No significa isto, como bvio, que
ela se transforme em simples <<jurisdio poltica>>, pois tem sempre de
decidir de acordo com os parmetros materiais fixados nas normas e
princpios da constituio. Consequentemente, s quando existem
parmetros jurdico-constitucionais para o comportamento poltico
pode o TC apreciar a violao desses parmetros.20
(Grifos aditados em negrito)

precisamente a hiptese de aqui se cuida: o comportamento poltico da Cmara dos

Deputados e, posteriormente, do Senado Federal tem um parmetro jurdico-constitucional
bsico, qual seja, a prtica dolosa de crime de responsabilidade.
Por isso, o tribunal constitucional, no caso brasileiro o Supremo Tribunal Federal,
guardio da Constituio, no pode e no deve, sob pena de negar a si mesmo, recusar-se
tarefa de, para alm de disciplinar como os juzes, deputados e senadores, devem proceder
para impedir a continuidade do mandato presidencial, decidir se o impeachment tem
motivao e finalidade idneas capazes de legitim-lo constitucionalmente. Assim, o Supremo
Tribunal Federal tem a obrigao de responder se o que se pretende , de fato e de Direito,
afastar do exerccio do mandato uma presidenta criminosa que, exatamente por ser criminosa,
perdeu o direito de governar.
preciso, pois, lanar um olhar sobre os porqus do impeachment, operando uma
distino fundamental entre comportamentos polticos isentos de controle pelo Poder
Judicirio e comportamentos polticos que devem ser, necessariamente, controlados. Foi
exatamente o que fez a Suprema Corte americana no caso Marbury v. Madison, que, j em
1803, estabeleceu que existem atos polticos praticados pelos demais poderes que se

19
A soberania reconhecida ao tribunal do jri no , como no caso do processo do impeachment, uma construo
interpretativa. Sendo explcita, tem inclusive maior densidade constitucional do que aquela que reconhecida a
deputados e senadores, e ainda assim passvel de controles. Por que, ento, dar a eles um poder ilimitado?
20
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 1309.

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submetem reviso judicial judicial review quando h contornos constitucionais a serem
observados21. Assim, em regra,

[...] os juzes devem autolimitar-se deciso de questes jurisdicionais e

negar a justiciabilidade das questes polticas. O princpio foi definido pelo
juiz Marshall como significando haver certas <<questes polticas>> [...],
em relao s quais no pode haver controlo jurisdicional. No entanto,
como acentua a prpria doutrina americana, a doutrina das questes
polticas no pode significar a existncia de questes constitucionais
isentas de controlo.22
(Negrito aditado, demais grifos no original)

E esse controle, no caso, absolutamente necessrio. que, embora o papel da

Cmara dos Deputados no procedimento do impeachment se limite, como disse o ministro
Celso de Mello, a partir de uma avaliao eminentemente discricionria, a conceder ou no
autorizao23, no h como, na dico de Celso Antnio Bandeira de Mello, confundir-se
discricionariedade com arbitrariedade, confuso que, a toda evidncia, parece ter marcado
a sesso que deliberou pela sua concesso. Assim, ao agir arbitrariamente o agente estar
agredindo a ordem jurdica, pois ter se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em
consequncia, ilcito e por isso mesmo corrigvel judicialmente24, sobretudo quando, no caso,
agride dois dos maiores compromissos constitucionais, quais sejam, a democracia e os direitos
fundamentais da decorrentes.
Que direitos? Inicialmente, o direito, de todos e de cada um, de ver respeitadas as
regras do jogo, no dizer de Norberto Bobbio25. Depois, o direito da presidenta de concluir o
mandato para a qual foi eleita, que somente lhe pode ser subtrado se e somente se ela,
rompendo com o dever de se comportar como manda a Constituio e a lei que disciplina a
matria, cometer crime de responsabilidade. Finalmente, o direito de quem a escolheu de v-
la concluir o mandato, garantindo-se a soberania do voto popular.
Ora, se h direitos violados ou ameaados de violao, por fora do mandamento
constitucional contido no inciso XXXV do artigo 5, ao Poder Judicirio cabe conhecer e
decidir sobre a matria, mesmo que essa matria relacione-se a razes polticas dotadas de
uma margem significativa de discricionariedade.

21
O ministro do Supremo Tribunal Federal Lus Roberto Barroso explica com preciso a importncia do referido
precedente histrico, relatado pelo chief justice John Marshall, ocasio em que foram elencadas as trs bases do
controle judicial de constitucionalidade: Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos aqueles que
elaboraram constituies escritas encararam-na como a lei fundamental e suprema da nao. Em segundo lugar,
e como consequncia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituio:
Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua
deciso, ao afirmar que o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia
do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a corte ter de
determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a constituio superior a qualquer ato
ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se
aplicam. (grifos no original) BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 6 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 30.
22
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 1309.
23
Trechos do voto que definiu o rito do impeachment no julgamento da ADPF 378.
24
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006, p. 403.
25
O respeito s regras do jogo, segundo Norberto Bobbio, que caracteriza o democrata e a democracia (In O
Futuro da Democracia: Uma defesa das regras do jogo. Traduo: Marco Aurlio Nogueira. 6 edio. So
Paulo: Paz e Terra).

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 Afinal, a Constituio de 1988, ao proclamar que a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no excetuou desse controle os atos polticos.
Se no excetuou, ento este no foi o desejo constitucional, como, alis, fizeram as
Constituies de 1934 e 1937, as quais proclamavam, respectivamente, em seus artigos 68 e
94, o seguinte: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente
polticas.26
Da resulta que, como observa Canotilho,

[...] no h actos de governo concebidos como actos fora do direito ou da

Constituio: a poltica e a Constituio no so categorias antinmicas
[...].27

que, ainda de acordo com Canotilho, a fora dirigente dos direitos fundamentais
impe-se mesmo perante os tradicionais atos de governo praticados no exerccio de uma
funo poltica [...].28 E isto, com efeito, requer que quem os titulariza tenha o direito de
exigir do Estado que coloque sua disposio meios eficazes de tutela dos direitos violados
ou ameaados de violao, o direito proteo judicial, de que fala Canotilho.29
Para isso, e por imposio lgica, ainda que a Cmara dos Deputados e o Senado
Federal possam dizer uma palavra de Direito decidindo pelo impeachment, esta palavra ,
apenas, uma primeira palavra, cabendo aos tribunais, no caso ao Supremo Tribunal Federal,
com diria Canotilho, dar a ltima palavra30, uma vez provocado, mesmo porque o caso
envolve, como j dissemos, decidir sobre crime, sua existncia e autoria, o que requer
reflexo sobre uma categoria jurdica, estranha ao mundo dos juzos polticos. Assim, em
ltima e definitiva anlise, a presidenta, como mais uma vez ensina Canotilho, tem direito a
uma deciso fundada no Direito 31, porque somente o Direito, enquanto tcnica social
especfica, qualificado para isso. Afinal, trata-se de responder questo decisiva: a
presidenta cometeu ou no crime de responsabilidade?
Em sntese, sobre a presidenta pairam duas acusaes, ambas decorrentes da
indicao de rejeio das contas da presidncia pelo Tribunal de Contas da Unio.
A primeira delas consiste na prtica dissimulada de emprstimos a bancos pblicos
para o pagamento de programas sociais, notadamente o custeio do plano Safra, e o atraso na
devoluo, pelo Tesouro Nacional, do dinheiro emprestado, naquilo que ficou batizado por
pedaladas fiscais. Veja-se sobre isso o que disse o Tribunal de Contas da Unio:

O relatrio demonstra, de forma cabal, o uso contnuo e reiterado de bancos

estatais como financiadores de polticas pblicas, contrariando vedao
expressa da LRF. Com isso, foram postergados, injustificadamente, por
arbtrio do Poder Executivo, o pagamento de despesas obrigatrias pela
Unio. Tais operaes de crdito ocultas, proibidas pela LRF exceto no
caso da relao entre Unio e FGTS acerca do Programa Minha Casa Minha
Vida , distorceram a realidade oramentrio-financeira e o resultado fiscal

26
Curiosamente, ainda que a Constituio de 1988 reproduzisse os dispositivos constitucionais acima citados,
no seria o caso de isentar do controle jurdico o processo de impeachment porque, definitivamente, no se trata
de uma questo exclusivamente poltica.
27
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 649.
28
Idem, p. 445.
29
Idem, p. 496.
30
Idem, pp. 668-669.
31
Idem, p. 498.

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 do ano. Facultaram tambm, em contrapartida, maior margem de manobra
governamental no que se refere ao limite de despesas discricionrias. 32
[...]
Em suma, entendi, em oposio a esse raciocnio, que os atrasos se
enquadram no conceito de operao de crdito estabelecido pela LRF; que,
para tal enquadramento, no se exige contrato bancrio tpico, especfico,
firmado com instituio financeira com vistas entrega de numerrios; que
as operaes em questo so assemelhadas s do rol do art. 29, inciso III,
da LRF, mais especificamente hiptese de abertura de crdito. 33
(Grifos nossos)

E o que diz o artigo 29, inciso III, da LRF?

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, so adotadas as seguintes

definies:
[...]
III - operao de crdito: compromisso financeiro assumido em razo de
mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada
de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo
de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas,
inclusive com o uso de derivativos financeiros;

Na opinio do TCU, pois, a presidenta teria realizado, enfim, operaes de crdito,

ainda que ocultas, e sem contrato bancrio, nos termos definidos no artigo 29, inciso III,
da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Pois bem. Num olhar mais atento, percebe-se que o TCU esforou-se, fazendo uma
verdadeira pedalada hermenutica, para sustentar que a presidenta, quando financiou
programas sociais com dinheiro dos bancos pblicos, realizou uma operao de crdito, ainda
que atpica, porque assemelhada quelas descritas na LRF.
Esse esforo, com efeito, acabou servindo para que a denncia enquadrasse a
presidenta no artigo 10, item 9, da Lei n 1079/1950, imputando a ela, no rol de crimes de
responsabilidade, crime contra a lei oramentria, consistente no ato de ordenar ou
autorizar, em desacordo com a lei, a realizao de operao de crdito com qualquer um dos
demais entes da Federao, inclusive suas entidades da administrao indireta, ainda que na
forma de novao, refinanciamento ou postergao de dvida contrada anteriormente.
Acontece, entretanto, que, ainda que se admitisse que as operaes realizadas pela
Presidncia seriam operaes de crdito ou emprstimo, o fato que, se tais operaes
ocorreram, as partes envolvidas foram a Unio (Tesouro Nacional) e bancos estatais. Porm, o
que a lei probe, a ponto de criminalizar a conduta, so operaes de crdito havidas entre a
Unio (Tesouro Nacional) e os demais entes da Federao, leia-se, estados, municpios e
Distrito Federal, ou operaes de crdito havidas entre a Unio (Tesouro Nacional) e as
entidades da administrao indireta de algum desses entes.
Salta aos olhos, portanto, que no h adequao ou correspondncia entre a conduta
real e a conduta prevista em lei como criminosa, exatamente o primeiro dos requisitos que o
ordenamento jurdico exige para que se configure um crime.
Noutras palavras, no h o que a cincia penal denomina de tipicidade. Consagrada
na frmula segundo a qual no h crime sem lei anterior que o defina, a tipicidade foi uma
garantia que a civilizao ocidental construiu no sentido de evitar que um querer
32
Voto do ministro relator Joo Augusto Ribeiro Nardes, Processo: 5.335/2015-9, Acrdo 2461/2015 - Plenrio,
Sesso: 7/10/2015, pp. 45-46.
33
Voto do ministro relator Joo Augusto Ribeiro Nardes, Processo: 5.335/2015-9, Acrdo 2461/2015 - Plenrio,
Sesso: 7/10/2015, p. 46.

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criminalizante transforme num criminoso o inimigo poltico (que no se conseguiu vencer nas
urnas), como, convenientemente, faziam os nazistas, por exemplo:

Ser castigado aquele que cometa um fato que a lei declara punvel ou que
merea s-lo com base no pensamento fundamental de uma lei ou de acordo
com o so sentir do povo. Se no aplicvel a lei ao ato de modo imediato,
ser castigado com fulcro na lei cujo pensamento fundamental seja o mais
adequado a dito ato. (Lei de 28.06.1935, III Reich)

moda nazista, presidenta foi imputado um crime que, embora inexistente,

mereceu s-lo. Afinal, o so sentir do povo que foi s ruas a favor do impeachment assim o
exigiu, exigncia que, enfim, no se deu, em absoluto, pela suposta prtica de crime de
responsabilidade, mas pelas denncias, amplificadas ao mximo por parte da imprensa, de
envolvimento de membros do governo com crimes de corrupo apurados pela Operao
Lava Jato.
A segunda acusao diz respeito abertura de crdito suplementar por decretos sem a
autorizao legislativa, que provocariam aumento de despesa superior ao limite estabelecido
como meta fiscal.
Sobre isso, preciso fazer algumas consideraes. Os crditos suplementares tm
como objetivo aumentar a dotao oramentria para cobrir determinadas despesas j
previstas na Lei Oramentria Anual (LOA). Como o oramento um instrumento de
previso, isto , feito no passado para ser aplicado a situaes futuras, a realidade vigente
durante sua execuo pode exigir alguns ajustes, modificaes necessrias para se adequar a
fatos que no havia previsto.
por tal razo que o Congresso Nacional, ao elaborar a Lei Oramentria Anual
(LOA), j permite que a Presidncia da Repblica edite decretos de abertura de crdito
suplementar, estabelecendo limites e condies para isso.
A esse respeito, a tese da denncia a de que o crime de responsabilidade se
configurou quando a presidenta editou decretos sem que, supostamente, tivesse observado
como condio os limites da meta de supervit primrio indicados na Lei de Diretrizes
Oramentrias. Ou seja, a presidenta at poderia ter aberto por decreto os tais crditos
suplementares, mas desde que dentro do limite da meta fiscal, o que no teria ocorrido.
Acontece que, durante o ano de 2015, em razo da crise econmica e da perda de
arrecadao, as metas fiscais previstas na LDO foram alteradas, pois o Congresso Nacional
aprovou o PLN n 05/2015, que deu origem Lei n 13.199, de 03 de dezembro de 2015,
reduzindo a meta do resultado primrio do supervit.
Isso quer dizer que, muito embora a presidenta tenha aberto crditos suplementares
em desacordo com a meta fiscal inicialmente prevista, o fato que os prprios deputados e
senadores, inclusive os algozes de seu processo de impeachment, promoveram a alterao dos
limites para a abertura de crdito suplementar antes do final do exerccio financeiro.
Assim, com a aprovao da lei que alterou a meta de resultado primrio, os limites
para a abertura de crdito suplementar foram revistos e, por conta disso, todos os decretos
editados pela presidenta passaram a se adequar aos novos limites, j que a nova lei lhes
conferiu validade.
Tecnicamente falando, o Congresso Nacional acabou convalidando a conduta
presidencial, retirando dela qualquer possibilidade de ofensa ordem jurdica, j que alterou o
limite da meta fiscal durante o cumprimento da prpria meta.
Como se isso no bastasse, o fato que a conduta atribuda presidenta,
historicamente, tambm teria sido praticada pelos governos anteriores com o aval do prprio
Tribunal de Contas da Unio. Chamado ateno pela defesa da presidenta quanto a isto, eis
o que sustentou o ministro relator:
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 Outra tese central de defesa que permeia praticamente todas as
irregularidades tratadas neste processo diz respeito a possvel violao dos
princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana por parte deste
TCU na hiptese de concluir pela emisso de parecer adverso.
Nesse particular, tambm em consonncia com a anlise da Semag, reputei
que as decises do TCU, por falta de disposio legal ou constitucional que
o autorizem a assim proceder, no conferem salvaguarda continuidade da
prtica de ato ilegal no abordado ou detectado por ocasio da anlise ftico-
jurdica resultante de suas manifestaes anteriores. 34

V-se, pois, que o prprio TCU admitiu que a conduta da presidenta era a
continuao de algo que se fazia antes ou que sempre se fez. At ento, em torno dessa
prtica, o TCU se limitava a apontar a necessidade de aperfeioamentos no planejamento
ou execuo oramentria, conforme vem recomendando este Tribunal em seus relatrios
sobre as contas governamentais dos ltimos exerccios, concluso a que chegou pelos menos
nas anlises dos exerccios financeiros de 2000 (pgina 81 do parecer prvio publicado em
21.06.2001), 2001 (pgina 100 do parecer prvio publicado em 11.06.2002) e 2002 (pgina 73
do parecer prvio publicado em 12.06.2003).
As regras do jogo, pois, indicavam que as condutas tidas como criminosas eram
toleradas, tratadas como se fossem meras irregularidades a sugerir, pedagogicamente,
recomendaes de aperfeioamento na execuo oramentria.
Eis que, mudando as regras, o que era mera irregularidade acabou, de uma hora para
outra, transformando-se numa conduta grave, passvel de ser criminalizada: por obra e graa
de um querer criminalizante a permissividade ou a tolerncia deram lugar ao crime!
Acontece, entretanto, que a presidenta s agiu como agiu acreditando, lgica e
evidentemente, que no estava a cometer crime algum, como, alis, at ento sugeria o TCU.
Em outras palavras isto quer dizer que, se a presidenta soubesse ou pelo menos desconfiasse
que o TCU iria mudar bruscamente de opinio e alimentar com essa mudana a verso
acusatria, certamente no teria feito o que fez.
E assim o porque as pessoas, em qualquer sociedade, projetam suas aes
considerando o que, razoavelmente, podem esperar da ao dos outros com quem convivem.
O melhor exemplo disso talvez seja o semforo que controla o trnsito. O que faz com que um
motorista avance com tranquilidade o cruzamento de vias no propriamente a autorizao
que recebem para faz-lo atravs do sinal verde, seno a certeza ou pelo menos a confiana de
que os motoristas que esto no sentido contrrio obedecero ao sinal vermelho e pararo os
seus automveis.
Trazendo essa regra bsica de convivncia para o caso da presidenta, possvel
afirmar que o comportamento do TCU, de longos anos, provocou nela a certeza ou pelo
menos a expectativa razovel de que agia nos limites suportados pela ordem jurdica vigente.
Esse cenrio sugere dois desdobramentos.
Por um lado, empresta conduta da presidenta um escasso grau de reprovabilidade
ou censurabilidade, mesmo porque, alm de ser um comportamento largamente disseminado
na administrao pblica brasileira, no causou seno, no mximo, desorganizao
momentnea na execuo oramentria, no havendo que se falar em dano ao errio nem
muito menos enriquecimento ilcito praticado pela presidenta.
Se a lei oramentria e seus objetivos no so um fim em si mesmo, parece
profundamente desproporcional subtrair o mandato presidencial com esse fundamento,
mesmo porque, como disse o ministro Lus Roberto Barroso:
34
Voto do ministro relator Joo Augusto Ribeiro Nardes, Processo: 5.335/2015-9, Acrdo 2461/2015 - Plenrio,
Sesso: 7/10/2015, p. 47.

16 de 22
 O impeachment depende de crime de responsabilidade. Mas, no
presidencialismo brasileiro, se voc procurar com lupa, quase impossvel
no encontrar algum tipo de infrao pelo menos de natureza oramentria.
Portanto, o impeachment acaba sendo, na verdade, a invocao do crime de
responsabilidade, que voc sempre vai achar, mais a perda de sustentao
poltica.35

O insuspeito Joaquim Barbosa, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal e algoz do

PT no julgamento do mensalo36, em evento recente, sobre isso, disse:

O impeachment a punio mxima a um presidente que cometeu um

deslize funcional gravssimo. Trata-se de um mecanismo extremo,
traumtico, que pode abalar o sistema poltico como um todo, pode provocar
dio e rancores e tornar a populao ainda mais refratria ao prprio sistema
poltico.
[...]
Temos um problema srio de proporcionalidade, pois a irresponsabilidade
fiscal o comportamento mais comum entre nossos governantes em todas as
esferas. Vejam a penria financeira dos nossos Estados, o que isso seno
fruto da irresponsabilidade oramentria dos governadores. 37

Retira, por outro lado, da conduta incriminada qualquer vestgio de dolo, elemento
que, at pela gravidade das consequncias do crime de responsabilidade, essencial sua
caracterizao. Por definio, age com dolo quem, deliberadamente, deseja praticar um crime.
Este querer criminoso, por imposio lgica, pressupe, antes de qualquer outro requisito, que
o agente tenha cincia prvia de que a conduta desejada constitui crime e, ainda assim, no
desista de pratic-la. Ora, se a presidenta, como se viu, tinha fundadas razes para acreditar
que agia nos limites do que a ordem jurdica permitia ou tolerava, outra no a concluso
seno a de que, alm de jamais pretender cometer crime algum, ela foi, a partir do giro
jurisprudencial operado pelo TCU, traioeira e surpreendentemente criminalizada.
E isto s foi possvel porque tal giro jurisprudencial traiu um princpio bsico do
Estado de Direito segundo o qual deve-se garantir, no dizer de Canotilho, um mnimo de
certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e,
consequentemente, a confiana dos cidados e da comunidade na tutela jurdica38, impondo
a exigncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidados, em relao aos efeitos
jurdicos dos atos normativos.39
Exatamente para combater essa traio que os ordenamentos jurdicos de inspirao
democrtica caminham para dar jurisprudncia o mesmo tratamento dispensado lei, isto ,
tendem a proibir que o entendimento dos tribunais, inclusive dos tribunais administrativos,
possa retroagir para atingir comportamentos que, antes da mudana jurisprudencial, eram
permitidos ou tolerados. Essa proibio, com efeito, extremamente saudvel considerando

35
Disponvel em: <http://www.valor.com.br/politica/4595387/barroso-perda-de-apoio-politico-e-estado-
indispensavel-impeachment>. Acesso em 15 jun. 2016.
36
Nome pelo qual ficou conhecida a ao penal n 470, da qual o ex-ministro foi relator, e que acabou levando
importantes dirigentes do Partido dos Trabalhadores priso.
37
Disponvel em: <http://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2016/05/epoca-negocios-michel-temer-nao-
tem-legitimidade-para-conduzir-o-brasil-diz-joaquim-barbosa.html>. Acesso em: 31 de maio de 2016.
38
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 261.
39
Idem, p. 264.

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que a jurisprudncia a lei no caso concreto, na medida em que a lei assume o sentido e o
alcance de quem a aplica no mundo real.
Nessa perspectiva, a Constituio teria sido uma vez mais violada porque a
interpretao que se deu lei e que acabou servindo como instrumento para criminalizar a
conduta da presidenta retroagiu para prejudic-la, conduta proibida pelo inciso XL do artigo
5 do texto constitucional.
Como assistir passivamente a tantas e tamanhas violaes constitucionais?
Curiosamente, o mesmo Teori que, sob o argumento de que preciso respeitar
decises soberanas dos senadores, recusou-se a prestar jurisdio, pronunciando-se sobre
pedido da Procuradoria-Geral da Repblica, formulado na ao cautelar 4070/DF, criando um
precedente histrico, no somente afastou o deputado Eduardo Cunha do exerccio do
mandato de presidente da Cmara dos Deputados, como tambm do exerccio do prprio
mandato parlamentar, o fazendo para tentar garantir a higidez dos processos de apurao das
acusaes de quebra do decoro parlamentar e da prtica de condutas criminosas em
tramitao na Cmara dos Deputados e no Supremo Tribunal Federal , e evitar que os
mtodos pouco republicanos do investigado colocasse em risco a eficcia dos mecanismos de
controle, poltico e jurdico, sobre o seu comportamento.
Na oportunidade, assim se manifestou:

[...] alm de representar risco para as investigaes penais sediadas neste

Supremo Tribunal Federal, um pejorativo que conspira contra a prpria
dignidade da instituio por ele liderada. Nada, absolutamente nada, se pode
extrair da Constituio que possa, minimamente, justificar a sua
permanncia no exerccio dessas elevadas funes pblicas. Pelo contrrio, o
que se extrai de um contexto constitucional sistmico, que o exerccio do
cargo, nas circunstncias indicadas, compromete a vontade da
Constituio, sobretudo a que est manifestada nos princpios de probidade
e moralidade que devem governar o comportamento dos agentes polticos.
Poderes so politicamente livres para se administrarem, para se policiarem e
se governarem, mas no para se abandonarem ao descaso para com a
Constituio [...] (porque) so todos eles geneticamente institudos pela
mesma Constituio, e por isso estaro sempre compromissados com o
seu esprito. Os poderes da Repblica so independentes entre si, mas
jamais podero ser independentes da Constituio.
(Grifos aditados em negrito)

Embora no houvesse previso especfica, com assento constitucional, para tanto,

como admitiu o prprio ministro, o Supremo Tribunal Federal decidiu intervir sob o
argumento central de que era preciso respeitar a vontade da Constituio e subordinar os
poderes da Repblica ao seu esprito.
Por que, no caso do impeachment da presidenta, transferir para o Senado a
responsabilidade, exclusiva, de decidir sobre uma situao cuja controvrsia passa,
necessariamente, por dizer de sua compatibilidade ou no com a Constituio, razo da
existncia do prprio Supremo Tribunal Federal? Por que, enfim, num caso, fazer prevalecer a
Constituio e, em outro, no?
Essa pergunta, com efeito, merece resposta tanto mais quanto se sabe que a
presidenta afastada no parece, definitivamente, ter cometido crime de responsabilidade
algum, fato reconhecido, agora, por peritos nomeados pelo Senado da Repblica.
Segundo o jornal Folha de So Paulo, o laudo produzido pelos tcnicos designados
no identificou ao de Dilma no episdio das pedaladas no Plano Safra:

18 de 22
 Pela anlise dos dados, dos documentos e das informaes relativos ao Plano
Safra, no foi identificado ato comissivo da Exma. Sra. Presidente da
Repblica que tenha contribudo direta ou imediatamente para que
ocorressem os atrasos nos pagamentos.40

Mas, enfim, por que o governo foi afastado? Esclarecendo, a lder do governo
interino no Congresso Nacional foi absolutamente sincera:

Por que o governo saiu? Na minha tese, no teve esse negcio de pedalada.
Eu estudo isso, fao parte da Comisso de Oramento. O que teve foi um
pas paralisado, sem direo e sem base nenhuma para administrar. A
populao no queria mais e o Congresso no dava a ela os votos necessrios
para tocar nenhuma matria. E o pas no podia ficar parado. 41

Mais do que uma resposta suposta paralisia do governo afastado, o processo de

impeachment teria outras razes. o que se percebe da divulgao de trechos de um dilogo
entre o senador Romero Juc e o ex-presidente da Transpetro (subsidiria da Petrobras) Srgio
Machado. Gravado h poucos dias da sesso que autorizou o Senado a processar o
impedimento da presidenta, revelou, sem disfarces, por que o impedimento da presidenta,
para uma parcela expressiva de deputados e senadores, se impunha:

SRGIO MACHADO Tem que ter um impeachment.

ROMERO JUC Tem que ter impeachment. No tem sada.
[...]
ROMERO JUC [...] Tem que resolver essa porra... Tem que mudar o
governo para estancar essa sangria.
[...]
ROMERO JUC Conversei ontem com alguns ministros do Supremo. Os
caras dizem ', s tem condies de [inaudvel] sem ela [Dilma]. Enquanto
ela estiver ali, a imprensa, os caras querem tirar ela, essa porra no vai parar
nunca'. Entendeu? Ento... Estou conversando com os generais, comandantes
militares. Est tudo tranquilo, os caras dizem que vo garantir. Esto
monitorando o MST, no sei o qu, para no perturbar.
[...]
SRGIO MACHADO - Mas viu, Romero, ento eu acho a situao
gravssima.
ROMERO JUC - Eu ontem fui muito claro. [...] Eu s acho o seguinte:
com Dilma no d, com a situao que est.
[...]
MACHADO - um acordo, botar o Michel, num grande acordo nacional.
JUC - Com o Supremo, com tudo.
MACHADO - Com tudo, a parava tudo.
JUC - . Delimitava onde est, pronto.
[...]
MACHADO - Eu acho o seguinte, a sada [para Dilma] ou licena ou
renncia. A licena mais suave. O Michel forma um governo de unio
nacional, faz um grande acordo, protege o Lula, protege todo mundo. Esse
pas volta calma, ningum aguenta mais. Essa cagada desses procuradores
de So Paulo ajudou muito. [referncia possvel ao pedido de priso de Lula

40
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/06/1786059-dilma-agiu-para-liberar-credito-mas-
nao-em-pedaladas-diz-pericia-do-senado.shtml>. Acesso em: 28 jul. 2016.
41
Entrevista concedida Rdio Itatiaia em 25.06.2016. Disponvel em: <http://www.itatiaia.com.br/noticia/lider-
do-pmdb-no-congresso-admite-que-pedaladas-foram-desculpa-para-tirar-dilma>. Acesso em: 28 jul. 2016.

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 pelo Ministrio Pblico de SP e conduo coercitiva ele para depor no caso
da Lava jato] 42
[...]

O temor Operao Lava-Jato e s suas consequncias recomendava a deposio

da presidenta via processo de impeachment. Afinal, precisava-se de algum que tivesse a
capacidade de proteger todo mundo da justia Sergio Moro. A presidenta, definitivamente,
no servia para isso.
Conclusivamente, a presidenta foi afastada afastamento que pode se tornar
definitivo por ter cometido o crime de perda de apoio parlamentar. Acontece que a
continuidade e o desfecho do processo qualquer que seja ele infelizmente parece no ser,
como sustentou o ministro Lus Roberto Barroso, uma questo de certo ou errado e passa a
ser uma questo de escolhas polticas [...], no cabendo ao Supremo fazer escolhas
polticas.43
assim que decidir o Supremo Tribunal Federal quando provocado pela defesa da
presidenta Dilma na hiptese de seu afastamento definitivo?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 6 ed. rev. e atual.
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http://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2016/03/1746433-ministro-do-stf-diz-
que-decisao-de-moro-foi-ato-de-forca-que-atropela-regras.shtml >. Acesso em: 28 jul. 2016.

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<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF
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em: <http://s.conjur.com.br/dl/pf-violou-lei-penal-ordem-moro-conduzir.pdf>. Acesso em: 28
jul. 2016.

42
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/05/1774018-em-dialogos-gravados-juca-fala-em-
pacto-para-deter-avanco-da-lava-jato.shtml. Acesso em 1 de junho de 2016.
43
Disponvel em: <http://www.valor.com.br/politica/4595387/barroso-perda-de-apoio-politico-e-estado-
indispensavel-impeachment>. Acesso em 15 jun. 2016.

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