O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais 31

O Processo Civil na Perspectiva dos

Direitos Fundamentais

C. A. Alvaro de Oliveira
Professor Titular da Faculdade de Direito da UFRGS
Desembargador do Tribunal de Justia do RGSUL

L A dimenso conquistada pelo direito constitucional em relao a todos

ramos do direito e na prpriahermenuticajurdica (v.g., "a interpretao conforme
Constituio") mostra,se particularmente intensa no que diz respeito ao processo.
J no sculo XVII apreendera,se que o exerccio da jurisdio constitui faceta
importante do exerccio do poder. Da a apropriao do ordo iudiciarius pelo Prncipe,
de que exemplo emblemtico o chamado Code Louis 1
Atualmente, pode, se at dizer do ponto de vista interno que a conformao e
a organizao do processo e do procedimento nada mais representam do que o
equacionamento de conflitos entre princpios constitucionais em tenso, de
conformidade com os fatores culturais, sociais, polticos, econmicos e as estratgias
de poder num determinado espao social e temporal 2 Basta pensar na permanente
disputa entre os princpios da efetividade e da segurana jurdica.
Significativamente, no final do sculo XIX era presente entre ns a compreenso
da influncia da norma constitucional no processo, especialmente como meio para a
efetividade e segurana dos direitos. Para Joo Mendes Jnior, o processo, na medida

1
0rdenance Civile du mois d'avril 1667, denominada Code Louis. Nicola Picardi, 11 Giudice e la
Legge ne/ Code Louis, in Rivista di Diritto Processuale, L(1995):33-48, esp. p. 35-36, ressalta com
razo que, com a instituio do Code Louis,o rei-juiz do constitucionalismo medieval passava a ser
substitudo pelo rei-legislador; o direito tornava-se reduzido lei e a lei vontade do soberano. Em
conseqncia, a iurisdictio terminava por perder o carter originrio de poder soberano tout court, e,
com sua imagem do julgar, era destinada a cobrir uma esfera de poder diferente do poder de legislar,
tornando-se o ltimo j a marca distintiva da soberania.
2
Ainda est por ser realizada, do ponto de vista sociolgico, uma investigao que mostre como na
atual sociedade informtica e globalizada, a difuso de modelos culturais de forma instantnea pela
televiso via satlite, pela "internet", pelo rdio, fiimes, ensaios, artigos, revistas, livros etc. poder
vir a aproximar mundos diferentes e at a homogeneiz-los e quando isso se tornar possvel.
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em que garante os direitos individuais, deita suas razes na lei constitucional. Cada ato
do processo, "deve ser considerado meio, no s para chegar ao fim prximo, que o
julgamento, como ao fim remoto, que a segurana constitucional dos direitos."
Suprimir, assim, formalidades processuais, pode constituir "ofensa da garantia
constitucional da segurana dos direitos e da execuo das leis federais" 3
Em obra diversa, adiantando lies de outras pocas, o grande mestre como
que intuiu a intima conexidade entre o direito processual e constitucional, ao consignar
que "As leis do processo so o complemento necessrio das leis constitucionais; as
formalidades do processo as atualidades das garantias constitucionais. Se o modo e a
forma da realizao dessas garantias fossem deixados ao critrio das partes ou discrio
dos juzes, a justia, marchando sem guia, mesmo sob o mais prudente dos arbtrios,
seria uma ocasio constante de desconfiana e surpresas" 4 Antecipa, se assim, com
grande descortino, futuras elaboraes da doutrina europia do sculo XX:.
Realmente, se o processo, na sua condi() de autntica ferramenta de natureza
pblica indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser
compreendido como mera tcnica mas, sim, como instrumento de realizao de valores
e especialmente de valores constitucionais 5, impe,se consider,lo como direito
constitucional aplicado6
Nos dias atuais, cresc~ 'em significado a importncia dessa concepo, se
atentarmos para a intima conexidade entre a jurisdio e o instrumento processual na
aplicao e proteo dos direitos e garantias assegurados na Constituio. Aqui no se
trata mais, bem entendido, de apenas conformar o processo s normas constitucionais,
mas de empreg, las no prprio exerccio da funo jurisdicional, com reflexo direto no
seu contedo, naquilo que decidido pelo rgo judicial e na maneira como o processo
por ele conduzido. Esse ltimo aspecto, ressalte,se, de modo geral descurado pela
doutrina. Tudo isso potencializado por dois fenmenos fundamentais de nossa poca:
o afastamento do modelo lgico prprio do positivismo jurdico, com adoo de lgicas
mais aderentes realidade jurdica, como a tpica,retrica, e a conseqente
intensificao dos princpios, sejam eles decorrentes de texto legal ou constitucional,
ou no.

3
Joo Mendes Jnior, A Nova Fase da Doutrina e das Leis do Processo Brasileiro, in Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo, 1899, p. 120, apud Jos Frederico Marques, Ensaio sobre a
Jurisdio Voluntria, So Paulo, Saraiva, 1959, p. 23.
4
Joo Mendes Jnior, O Processo Criminal Brasileiro, 2 ed., vol. I, p. 8, apud Jos Frederico
Marques, Ensaio sobre a Jurisdio Voluntria, cit., p. 21-22.
5
Cf. C. A Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 73-76
e 83-84. Sobre o fenmeno cultural e sua influncia no processo, o ensaio pioneiro entre ns de
Galeno Lacerda, Processo e Cultura, Revista de Direito Processual Civil, 3(1962):74-86, passim.
6
Assim, Hans Friedhelm Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprocezesses, Archiv fr die
Civilistische Prxis, 168(1968):27-62, esp. p. 32. Idia semelhante em Rudolf Pollak, Sistem des
sterreichischen Zivilprozessrechtes., 2 ed., Wien, Manz, 1932, p. III, para quem o direito processual
civil constitui, em muitos aspectos, uma das mais importantes partes do direito constitucional.
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2. No contexto antes delineado ressalta a importncia dos direitos

fundamentais 7, visto que criam os pressupostos bsicos para uma vida na liberdade e
na dignidade humana 8 Cuida,se, portanto, dos direitos inerentes prpria noo dos
direitos bsicos da pessoa, que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel
atual de dignidade. Claro que no se trata apenas dos direitos estatudos pelo legislador
constituinte, mas tambm dos direitos resultantes da concepo de Constituio
dominante, da idia de Direito, do sentimento jurdico coletivo 9
A importncia dos direitos fundamentais decorre ainda de outra circunstncia.
Alm de serem tautologicamente fundamentais, a evoluo da humanidade passou a
exigir uma nova concepo de efetividade dos direitos fundamentais. Do sentido
puramente abstrato e metafsico da Declarao dos Direitos do Homem de 1789, a
partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, evoluiu,se para uma
nova universalidade dos direitos fundamentais de modo a coloc,los num grau mais
alto de juridicidade, concretude, positividade e eficcia 10
Essa nova universalidade busca subjetivar de forma concreta e positiva os direitos
de trplice gerao na titularidade de um individuo, que antes de ser o homem deste ou
daquele pas, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, pela sua condio
de pessoa um ente qualificado por sua pertinncia ao gnero humano, objeto daquela
universalidade 11
Relembre, se que os direitos de primeira gerao so os direitos da liberdade, a
saber, os direitos civis e polticos assegurados no plano constitucional; os da segunda
gerao, dizem respeito aos direitos sociais, culturais e econmicos, bem como aos
direitos coletivos. A terceira gerao compreende os direitos da fraternidade,

7
grande a incerteza terminolgica a respeito. Fala-se em direitos naturais, direitos humanos,
direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais,
liberdades pblicas, direitos fundamentais do homem (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional, p. 157). Dou preferncia expresso "direitos fundamentais" no s porque j
incorporada tradio, como tambm porque expressa razoavelmente a concepo adotada no
texto.
8
Assim, Konrad Hesse, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7 ed., So Paulo,
Malheiros, 1997, p. 514. Ainda segundo Hesse, os direitos fundamentais, mais restritamente, so
aqueles qualificados como tais pelo direito vigente. Consoante Jos Afonso da Silva, Curso, cit., p.
159, os direitos fundamentais estabelecem os princpios consubstanciadores da concepo do mundo
e da ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, designando as prerrogativas e instituies com
que o direito positivo concretiza as garantias de uma convivncia digna, livre e igualitria de todas
as pessoas.
9
Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra,
Coimbra ed., 1988, p. 8-1 O.
10
A busca da efetividade dos direitos fundamentais, bem assinala Serge Guinchard, Droit processuel
- Droit commum du procs, em colaborao com Mo nique Bandrac, Xavier Lagarde e Mlina Douchy,
Paris, Dalloz, 2001, p. 53-54, o fenmeno mais marcante do final do sculo XX. Menciona ele o
clebre aresto Airey vs. Irlanda, de 7.1 0.1979, em que a Corte Europia dos Direitos do Homem
manifestou sua clara preocupao com a exigncia "de proteger no mais de forma terica ou ilusria,
mas de forma concreta e efetiva" os direitos fundamentais.
11
Cf. a linha de desenvolvimento traada com mo de mestre por Paulo Bonavides, Curso, cit., p.
526-527, com meno ainda a diversos outros documentos relativos a direitos humanos produzidos
no sculo XX.
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ultrapassando os limites dos direitos individuais ou mesmo coletivos: o direito ao

desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade
sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. 12
3. No sistema jurdico brasileiro, essas ponderaes ostentam enorme
alcance prtico, porque a Constituio de 1988 positivou de forma expressa os direitos
fundamentais de primeira, segunda e terceira gerao.
Alm disso, o 1Qdo art. SQ da Constituio brasileira estatui de modo expresso
que "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata".
Esta ltima disposio constitucional reveste .. se de grande significado. Por um
lado, principalmente em matria processual, os preceitos consagradores dos direitos
fundamentais no dependem de edio de leis concretizadoras. Por outro, na
Constituio brasileira, os direitos fundamentais de carter processual ou informadores
do processo no tiveram sua eficcia plena condicionada regulao por lei
infraconstitucional. -
Demais disso, j no se discute mais na doutrina do direito constitucional o
papel dos direitos fundamentais e das normas de princpio - mesmo daquelas
consideradas meramente programticas -como diretivas materiais permanentes,
vinculando positivamente todos os rgos concretizadores, inclusive aqueles
encarregados da jurisdio, devendo estes tom .. las em considerao em qualquer dos
momentos da atividade concretizadora 13 Alis, a mais importante fonte jurdica das
normas de princpio so exatamente os direitos fundamentais.
Como se v, cada vez mais nos distanciamos da concepo tradicional, que
via os direitos fundamentais como simples garantias, como mero direito de defesa do
cidado frente ao Estado e no, como os compreende a mais recente doutrina, como
direitos constitutivos institucionais, com ampla e forte potencializao.
A questo revela .. se particularmente sensvel porquanto dessa forma atribui .. se
ao rgo judicial, no plano jurdico .. subjetivo, o poder de exercer positivamente os
direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos,
de modo a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) 14
Por isso mesmo, em tal normatividade de carter essencialmente principiai
encontra .. se contida uma autntica outorga de competncia para a livre investigao
jurisdicional do direito. A particularidade aqui, em relao a outros tipos de regra
jurdicas, que a competncia para a descoberta mesma do direito no caso concreto

12
Segue-se aqui a sntese realizada por Paulo Bonavides, Curso, cit., p. 516-524. O grande
constitucionalista ainda menciona a quarta gerao dos direitos fundamentais: o direito democracia,
o direito informao e o direito ao pluralismo, direitos esses da maior importncia, como se v,
mas que escapam aos limites estreitos deste estudo (ob. cit., p. 524-526).
13
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4a. ed., Coimbra, Almedina, 1987, p. 132.
14
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 448.
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vincula .. se com os princpios de maneira ampla e indeterminada 15 A constatao

mostra .. se deveras relevante, na medida em que, sendo facultado expressamente na
Constituio o exerccio de um direito produzido pelos juzes, legitima .. se a atividade
do Poder Judicirio perante a sociedade como um todo, mesmo diante da resistncia
de interesses contrariados.
4. Antes de analisar em espcie os direitos fundamentais que mais de perto
dizem respeito ao processo, -para depois procurar extrair algumas conseqncias
prticas das premissas at agora estabelecidas- importa ter presente ainda trs aspectos
essenciais implicados na sua concepo, a seguir enumerados.
a) A j mencionada normatividade do direito fundamental, norteadora no s
da regulao legislativa do processo, como tambm do regramento da conduta das
partes e do rgo judicial no processo concreto e ainda na determinao do prprio
contedo da deciso.
b) A supremacia do direito fundamental: "no so os direitos fundamentais que
se movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover.. se no mbito dos direitos
fundamentais" 16
c) O carter principiolgico do direito fundamental, a iluminar as regras j
existentes, permitindo ao m,esmo tempo a formulao de outras regras especficas para
solucionar questes processuis concretas.
Sob o ltimo ngulo visual, o direito fundamental apresenta .. se como norma
aberta, a estabelecer pura e simplesmente um programa e afirmar uma certa direo
finalstica para a indispensvel concretizao jurisdicional, em oposio, assim, quelas
normas que contm uma ordem positiva ou negativa, capazes de serem apreendidas
pelo juiz de forma mais ou menos direta 17
5. De passagem, interessante observar que embora a oposio entre regras
e princpios seja cada vez mais tnue, na medida em que toda interpretao de texto,
segundo a moderna hermenutica, exige em maior ou menor medida um "fazer
produtivo", no se mostra correto afirmar que toda regra jurdica, por sua vez, contm
em determinados limites uma norma de princpio 18, o que de certa forma eliminaria a
diferena qualitativa entre ambas as categorias, preconizada por Esser.
15
Assim, lssak Meier, Auflsung des geschriebenen Rechts durch allgemeine Prinzipiennormen, in
Prinzipiennormen und Verfahrensmaximem, em colaborao com Rudolf Ottomann, Zrich, Schulthess
Verlag, 1993, p. 56-58. Na mesma esteira, observa Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos
fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1987, p. 256, que na falta
de lei que concretize determinado direito fundamental, "o princpio da aplicabilidade directa vale
como indicador de exeqibilidade imediata das normas constitucionais, presumindo-se a sua perfeio,
isto , a sua auto-suficincia baseada no carter lquido e certo do seu contedo de sentido. Vo,
pois, aqui includos o dever dos juzes e dos demais operadores jurdicos de aplicarem os preceitos
constitucionais e a autorizao para com esse fim os concretizarem por via interpretativa."
16
Cf. a expressiva formulao de Jorge Miranda, Manual, cit., n 60-1, p. 282-283.
17
Cf. lsaak Meier, ob. cit., p. 14. Segundo Joseph Esser, Princpios y Pensamientos Jurdicos
Generales y Formas que Adoptan en el Derecho Privado, trad. de Eduardo Valent Fiol, Barcelona,
Bosch, 1961, p 63-70, as regras contm ordens diretas, os princpios apenas critrios para a
justificao de uma ordem.
18
Como sugere, lsaak Meier, ob. cit., p. 53-54.
36 C. A. Alvaro de Oliveira

A aplicao concreta do direito fundamental, de qualquer modo, no se distancia

radicalmente do processo de aplicao do direito em geral. Este, como tentei demonstrar
em outra oportunidade 19, apresenta,se necessariamente como obra de acomodao do
geral ao concreto, a requerer incessante trabalho de adaptao e at de criao, mesmo
porque o legislador no onipotente na previso de todas e inumerveis possibilidades
oferecidas pela inesgotvel riqueza da vida.
Assim, o rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades da vida,
agudizando,se o conflito entre o aspecto unvoco das caractersticas externas e a
racionalizao material, que deve levar a cabo o rgo judicial, entremeada de imperativos
ticos, regras utilitrias e de convenincia ou postulados polticos, que rompem com a
abstrao e a generalidade. O juiz, por sua vez, no uma mquina silogstica, nem o
processo, como fenmeno cultural, presta,se a solues de matemtica exatido. Isso
vale, bom ressaltar, no s para o equacionamento das questes fticas e de direito,
como tambm para a conduo do processo e notadamente no recolhimento e valorizao
do material ftico de interesse para a deciso. -
Mesmo a regra jurdica clara e aparentemente unvoca pode ser transformada
em certa medida, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, por valoraes e
idias do prprio juiz.
J Aristteles havia constatado o fenmeno, quando tratou na sua tica a
Nicmano, momento clssico na histria da epieikeia, das relaes entre legalidade e
eqidade. Para o estagirita, "o eqitativo, se bem justo, no o de acordo com a lei,
mas como uma correo da justia legal. A causa disso que toda lei universal e h
casos nos quais no possvel tratar as coisas com exatido de um modo universal.
Naqueles casos, pois, nos quais necessrio falar de um modo universal, sem ser possvel
faze,lo exatamente, a lei aceita o mais corrente, sem ignorar que h algum erro." A
eqidade se prestaria, assim, para eliminar a distncia entre a abstrao da norma e a
concretude do caso julgado: "tal a natureza do eqitativo: uma correo da lei na
medida em que sua universalidade a deixa incompleta" 20
Cuida,se, bem entendido, de aplicar a lei com eqidade, atividade conatural ao
prprio ato de julgar, e no de substitui, la pela eqidade. E nessa aplicao da regra ou do
princpio, do direito tout court, o sistema funciona como uma lngua, isto , como um
sistema de regras de uso das palavras da linguagem jurdica na qual se nomeiam os fatos
a serem apreciados e valorizados. Na verdade, os significados expressos na lngua jurdica,
empregada na aplicao operativa do direito, so to ambguos e opinveis como as
regras de uso da lngua jurdica ditada pelas normas 21 Da a permanente necessidade de
19
C. A. Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, cit., p. 190-191.
20
Aristteles, tica Nicomquea, trad. esp. de J. Pall Bonet, Madrid, Gredos, 1985, V, 1O, 1137b, p.
263.
21
Cf. Luigi Ferrajli, Derecho y Razn- Teoria dei Garantismo Penal, trad. de Percto Andrs lbai'iez
et ai., prlogo de Norberto Bobbio, Madrid, Trotta, 1995, p. 56. Tambm a correlao entre a lngua
e a linguagem interna do sistema essencial para a teoria hermenutica preconizada por Tercio
Sampaio Ferraz, Introduo ao Estudo do Direito- Tcnica, Deciso, Dominao, So Paulo, Atlas,
1989, p. 231-281, assentada no teor da traduo.
O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais 37

contextualiz.. los, pela insero no contorno especfico ftico da causa, para se extrair a
deciso justa e adequada do caso concreto, especialmente com a ajuda dos princpios.
6. No concernente aos direitos fundamentais e aos princpios, a concretizao
realiza .. se exclusivamente pelo juiz no caso trazido ao seu conhecimento. Vale dizer que
o seu contedo s pode ser determinado diante de fatos especficos, considerando .. se
ainda que para essa aplicao so estabelecidos poucos limites, a no ser a coerncia com
os fundamentos constitucionais, o sistema jurdico e a linguagem interna do direito. Em
contrapartida, o contedo da regra est previsto na prpria regra, com maior ou menor
preciso.
Dito isso, podem ser estabelecidas algumas linhas de aplicao das normas
infraconstitucionais na perspectiva dos direitos fundamentais.
Assim, em primeiro lugar, a interpretao deve ser conforme Constituio,
encarada esta de forma global, com ponderao de valores entre os direitos fundamentais
adequados e o bem protegido pela lei restritiva. Vale dizer: o aplicador da norma deve
inclinar.. se pela interpretao que conduza constitucionalidade da norma, embora por
outra via pudesse consider.. Ia inconstitucional 22
s vezes, mostra .. se necessria at a correo da lei pelo rgo judicial, com vistas
salvaguarda do predomnio do valor do direito fundamental na espcie em julgamento.
J no se cuida, ento, de mera interpretao" conforme Constituio", mas de correo
da prpria lei, orientada pelas normas constitucionais e pela primazia de valor de
determinados bens jurdicos dela deduzidos, mediante interpretao mais favorvel aos
direitos fundamentais. Significa isto que, havendo dvida, deve prevalecer a interpretao
que, conforme o caso, restrinja menos o direito fundamental, d .. lhe maior proteo,
amplie mais o seu mbito, satisfaa.. o em maior grau 23
Outro aspecto a ser sublinhado, com repercusso imediata na vida das pessoas,
a determinao do alcance dos direitos fundamentais e dos princpios que colidam
entre si no caso em julgamento, da ponderao dos valores e da determinao do que
deva prevalecer para a justia do caso, consoante o chamado princpio da

22 A respeito, por todos, Paulo Bonavides, Curso, cit., p. 473-480. Com uma viso sistemtica da
doutrina alem e da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, Gil mar Ferreira Mendes,
Jurisdio Constitucional- O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha, 3a. ed., So
Paulo, Saraiva, 1999, p. 231-237.
23 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra ed., 1991,

n 4.9, p. 143. Como bem ressalta Marcelo Lima Guerra, Execuo lndireta, So Paulo, RT, 1998, p.
53, trata-se de "adequar os resultados prticos ou concretos da deciso o mximo possvel ao que
determinam os direitos fundamentais em jogo."
38 C. A. Alvaro de Oliveira

proporcionalidade, regra hoje inafastvel de hermenutica 24 Alis, alm de conflitarem,

os princpios podem tambm complementar.. se ou delimitar.. se entre si 25
Na conhecida viso de Alexy, a otimizao por meio dos princpios d .. se em
consonncia com as possibilidades normativas e fticas. Normativas, porque a aplicao
dos princpios depende dos princpios e regras que a eles se contrapem ou os
complementam. Fticas, porque o contedo dos princpios, para que se transforme em
norma concreta, s pode ser determinado pela concretude ftica do caso 26
7. Do ponto de vista do direito processual, impe .. se sublinhar que os direitos
fundamentais, para poderem desempenhar sua funo na realidade social, precisam
no s de uma normatizao intrinsecamente densificadora como tambm de formas
de organizao e regulamentao procedimentais apropriadas. Da a necessidade de
estarem assegurados constitucionalmente por normas, principiais ou no, garantindo ..
se ao mesmo tempo seu exerccio e restaurao, em caso de violao, por meio de
rgos imparciais com efetividade e eficcia 27 Embora essa dimenso procedimental
nem sempre se refira ao processo judicial tambm o abrange, a evidenciar uma
interdependncia relacional entre direitos fundamentais e processo.
Faceta importante a ressaltar que a participao no processo para a formao
da deciso constitui, de forma imediata, uma posio subjetiva inerente aos direitos
fundamentais, portanto ela mesma o exerccio de um direito fundamental 28 Tal
participao, alm de constituir exerccio de um direito fundamental, no se reveste
apenas de carter formal, mas deve ser qualificada substancialmente.
Isso me leva a extrair do prprio direito fundamental de participao, a base
constitucional para o princpio da colaborao, na medida em que tanto as partes
quanto o rgo judicial, como igualmente todos aqueles que participam do processo

24
Humberto Bergmann vila, Distino entre Princpios e Regras e a Redefinio do Dever de
Proporcionalidade, in Revista de Direito Administrativo, 215 (jan./mar.1999) :151-179, esp. p. 170,
demonstra de maneira adequada tratar-se, na realidade, de postulado normativo-aplicativo, pois
impe uma condio formal estrutural de conhecimento concreto (aplicao) de outras normas,
condio essa de carter normativo, instituda pelo prprio direito para a sua devida aplicao, na
busca de realizao integral dos bens juridicamente resguardados. Da a definio do dever de
proporcionalidade como "um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principiai das
normas e da atributividade do Direito, e dependente do conflito de bens jurdico materiais e do poder
estruturador da relao meio-fim, cuja funo estabelecer uma medida entre bens jurdicos
concretamente correlacionados" (ob. cit., p. 175).
25
Ressalta acertadamente Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, trad. de Jos Lamego, 3".
ed., Lisboa, Gulbenkian, 1997, p. 483, que os direitos fundamentais e princpios no esto uns a par
dos outros, sem conexo, mas que se relacionam uns com os outros de acordo com o sentido e, por
isso, podem tanto complementar-se como delimitar-se entre si.
26
Apud Humberto Bergmann vila, ob. cit., p. 159.
27
Por isso, afirma Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha, trad. da 20a. ed. alem por Lus Afonso Heck, Porto Alegre, Fabris, 1998, n 359, p. 288,
que os direitos fundamentais requerem, em maior ou menor proporo, regulao da organizao e
do procedimento, e ao mesmo tempo influem sobre o direito de organizao e procedimento, o que
contribui para a sua prpria realizao e asseguramento.
28
Assim, J. J. Gomes Canotilho, Tpicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais,
Procedimento, Processo e Organizao, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1990, p. 151-
163, esp. p. 155, com amparo na sugesto do status activus processualis, formulada por P. Hberle.
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(serventurios, peritos, assistentes tcnicos, testemunhas etc.) devem nele intervir desde
a sua instaurao at o ltimo ato, agindo e interagindo entre si com boa..f e lealdade.
Para o Tribunal Constitucional espanhol, o dever judicial de promover e
colaborar na realizao da efetividade da tutela jurisdicional no de carter moral,
mas um dever jurdico constitucional, pois os juzes e tribunais tm a"( ... ) obrigao
de proteo eficaz do direito fundamental (... )".O cumprimento desse mandato
constitucional de proteger o direito fundamental tutela judicial efetiva, a que tm
direito todas as pessoas, h de ser para os juzes e tribunais norte de sua atividade
jurisdicional. Por isso, o Tribunal Constitucional fala da necessria colaborao dos
rgos judiciais com as partes na materializao da tutela e tambm no dever especfico
de garantir a tutela, dever que impede aos rgos jurisdicionais de adotar uma atitude
passiva nesta matria 29
Por outro lado, a dependncia crescente de previso e de distribuio estatal e
por conseqncia o perigo crescente de coliso entre os direitos de liberdade e as
posies de direitos fundamentais, que estes ocupam no mundo atual, acaba por exercer
influncia decisiva no papel destinado ao direito processual. E isso porque os direitos
fundamentais exibem acentuada fora de irradiao sobre o direito legislado, a acentuar
ainda mais o papel dos tribunais na" descoberta" do direito aplicvel ao caso concreto.
luz dessas consideraes, a participao no processo e pelo processo j no
pode ser visualizada apenas como um instrumento funcional de democratizao ou
realizadora do direito material e processual, mas como uma dimenso intrinsecamente
complementadora e integradora dessas mesmas esferas. O prprio processo passa, assim,
a ser meio de formao do direito, seja material, seja processual. Tudo isso se potencializa,
quando se atenta em que o processo deve servir para a produo de decises conforme
a lei, corretas a esse ngulo visual, mas, alm disso, dentro do marco dessa correo,
presta.-se essencialmente para a produo de decises justas 30
8. Como fonte especfica de normas jurdicas processuais devem ser
considerados especialmente dois grupos de direitos fundamentais, pertinentes aos
valores da efetividade e da segurana jurdica 31 , valores esses instrumentais em relao
ao fim ltimo do processo, que a realizao da Justia no caso concreto.
No primeiro grupo desponta fundamentalmente a garantia de acesso jurisdio
(art. 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica).

29
Cf. Francisco Chamorro Bernal, La Tutela Judicial Efectiva (Derechos y garantias procesales
derivados dei artculo 24. 1 de la Constitucin), Barcelona, Bosch, 1994, p. 329, com meno a
diversos precedentes (ob. cit., p. 329-330 e notas 72 a 77).
30
Assim, Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 472, endossando entendimento
nesse sentido do Tribunal Constitucional Federal alemo. Sobre o ponto, C. A. Alvaro de Oliveira,
Do Formalismo, cit., p. 65-66. De observar que um dos valores supremos da ordem constitucional
brasileira a Justia, como ressaltado no Prembulo da Constituio de 1988.
31
Aspecto sublinhado com grande acuidade por Teori Albino Zavascki, Antecipao de Tutela, So
Paulo, Saraiva, 1997, p. 64-65.
40 C. A. Alvaro de Oliveira

claro que no basta apenas abrir a porta de entrada do Poder Judicirio, mas
prestar jurisdio tanto quanto possvel eficiente, efetiva e justa, mediante um processo
sem dilaes ou formalismos excessivos.
Exatamente a perspectiva constitucional do processo veio a contribuir para
afastar o processo do plano das construes conceituais e meramente tcnicas e inseri~
lo na realidade poltica e social. Tal se mostra particularmente adequado no que diz
respeito ao formalismo excessivo, pois sua soluo exige o exame do conflito dialtico
entre duas exigncias contrapostas, mas igualmente dignas de proteo, asseguradas
constitucionalmente: de um lado, a aspirao de um rito munido de um sistema
possivelmente amplo e articulado de garantias "formais" e, de outro, o desejo de dispor
de um mecanismo processual eficiente e funcional.
Nessa linha de entendimento, a Corte Europia dos Direitos do Homem em
vrios pronunciamentos vem proclamando que a Conveno Europia dos Direitos do
Homem ostenta por finalidade proteger direitos no mais "tericos ou ilusrios, mas
concretos e efetivos" 32
Para a Corte, a efetividade supe, alm disso, que o acesso justia no seja
obstaculizado pela complexidade ou custo do procedimento. Tal implica que as
limitaes, sempre deixadas margem de apreciao dos Estados nacionais, no podem
em nenhum caso restringir o acesso assegurado ao litigante de tal maneira que seu
direito a um tribunal seja atingido em sua prpria substncia, devendo ser observada
"uma relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim visado."
Ainda segundo o Tribunal, o litigante no deve ser impedido "de empregar um recurso
existente e disponvel", proibindo.-se todo "entrave desproporcional a seu direito de
acesso ao tribunal" 33
Da mesma forma acentuou o Tribunal Constitucional espanhol que"( ... ) as
normas que contm os requisitos formais devem ser aplicadas tendo.-se sempre presente
o fim pretendido ao se estabelecer ditos requisitos, evitando qualquer excesso formalista
que os converteria em meros obstculos processuais e em fonte de incerteza e
imprevisibilidade para a sorte das pretenses em jogo" 34
Tambm o fator tempo veio a ganhar papel de destaque nesse quadro, ainda
mais com a massificao das demandas levadas ao Judicirio e a conseqente mudana
de perfil dos usurios do sistema, a exigir uma soluo mais ou menos premente do

32
Arestos de 24.7.1968, no caso "lingstico belga", srie A, ~ 6, p. 31, 3 in fine e 4; Golder vs.
Reino-Unido, de 25.2.1975, srie A, n 18, p. 18, 35 in fine; Luedicke, Belkacem e Ko, de 28.11 .1978,
srie A, n 29, p. 17-18, 41; Marckx, de 136.1979, srie A, n 31, p. 15, 31, apud Bertrand
Fravreau, Aux sources du proces quitable une certaine ide de la qualit de la Justice, in Le proces
quitab/e et la protection jurdictionnelle du citoyen, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 11 e nota 3.
33
Arestos Levages Prestations SeNices vs. Frana, de 23.10.1996, Recuei/, 1996-V, p. 1996-V, p.
1543, 40, Brualla Gmez de la Torre vs. Agne, de 19.12.1997, 33, Garcia Manibardo vs. Espanha,
de 15.2.2000, apud, apud Bertrand Fravreau, ob. cit., p. 11 e nota 8.
34
Sentena 57, de 8.5.1984, na linha de outros precedentes, como ressalta Francisco Chamorro
Bernal, La Tutela, cit., p. 315. Adiante, ob. cit., p. 317, refere que o mesmo tribunal entendeu haver
excesso de formalismo na inadmisso de recurso por faltar 360 pesetas num preparo de 327.846.
O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais 41

litgio. Da a intensificao da tutela cautelar e antecipatria, da chamada jurisdio

de urgncia, em uma palavra, cujo substrato constitucional mostra .. se inegvel. Tambm
decorre desse imperativo a necessidade de se estabelecerem mecanismos de uma durao
razovel do processo e mais do que isso da efetiva satisfao do direito reconhecido
judicialmente, sem maiores delongas 35
Por outro lado, a prpria noo de Estado Democrtico de Direito, erigida a
princpio fundamental da Constituio Brasileira (art. 1, caput), constitui substrato
capital para a segurana jurdica, na medida em que salvaguarda a supremacia da
Constituio e dos direitos fundamentais, garantindo o cidado contra o arbtrio estatal,
assegurando ao mesmo tempo elementos fundantes imprescindveis a qualquer
sociedade realmente democrtica, como o princpio democrtico, o da justia, o da
igualdade, da diviso de poderes e da legalidade 36
De mais a mais, o desenvolvimento, que se pode julgar excessivo, de penalizao
da vida social e poltica, exige sejam as regras ju_rdicas formuladas de maneira simples,
clara, acessvel e previsvel: da a noo de Estado de Direito e o princpio da segurana
jurdica, produtos de desenvolvimentos sociais cada vez mais complexos e de evolues
cada vez mais incertas 37
Em tal contexto, ganha lugar de destaque o devido processo legal 38 (art. 5,
inciso LIV, da Constituio da Repblica), princpio que exige como corolrios a
proibio de juzos de exceo e o princpio do juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e
Lill), a igualdade (art. 5, caput), a compreendida a paridade de armas 39 , o contraditrio
35
Oportuna a recomendao de Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e Processo, So Paulo, RT,
1997, p. 146, passim, quanto necessidade de serem adotados mecanismos endoprocessuais de
represso chicana, de acelerao do processo e de controle (jurisdicional) externo da lentido.
36
Sobre o ponto, Jos Afonso da Silva, Curso, cit., p. 103-108, e J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira, Fundamentos, cit., p. 82-85. Walther J. Habscheid, Droit Judiciaire Priv Suisse, Genve,
Librairie de L'Universit, 1981, 50, I, p. 306, tratando da autoridade da coisa julgada, menciona
que o Tribunal Federal Constitucional alemo (BverfGE 15, 319) sublinhou que o Estado de Direito
tem como tarefa preservar a segurana do direito.
37
Cf. Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, Contentieux Constitutionnel des Droits Fondamentaux,
Paris, LGDJ, 2002, p. 703, que ressaltam o emprego substancial desses conceitos tanto pelo juiz
constitucional francs quanto pelo juiz ordinrio.
38
Cezar Saldanha de Souza Jnior em suas aulas na Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul tem criticado essa forma de expressar a clusula do due process of law, ao
argumento de que law tambm direito, propondo seja adotada a frmula "devido processo de
direito". A sugesto certamente adequ-se funo do princpio, todavia, alm de a expresso
estar consagrada pelo uso, no me parece esteja equivocada a traduo, em vista de que no seu
primeiro emprego no Estatuto do Rei Eduardo III (1354), 'como informa Kenneth Pennington, The
Prince and the Law, 1200-1600 (Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition), Berkeley,
University of Califrnia Press, 1993, p. 145, nota 95, fazia-se referncia expressa ei: "saunz estre
mesne en repons par due proces de lei".
39
Para a Corte Europia dos Direitos do Homem, "consoante o princpio da igualdade de armas -
um dos elementos da noo mais ampla de processo eqitativo -, deve ser oferecida a cada uma
das partes a possibilidade razovel de apresentar sua causa em condies tais que no a coloquem
em situao de desvantagem em relao outra": Assim, v.g., arestas Dombo Beheer B.V vs. Pases-
Baixos, de 27.10.1993, srie A, n 27 4, 33, Bulut v. ustria, de 22.2.1996, Recueil1996, 11, 47,
Foucher vs. Frana, de 17.3.1997, 34, Kuopila vs. Finlndia, de 27.4.2000, apud Silvio Marcus-
Helmons, Ouelques aspects de la notion d'galit desarmes (Un aperu de la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de f'homme), in Le proces quitable, cit., p. 68.
42 C. A. Alvaro de Oliveira

e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 52 , inciso LV), consideradas
inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos (art. 52 , inciso LVI), devendo o litgio
ser solucionado por meio de deciso fundamentada (art. 94, inciso IX).
9. vista do exposto, pode .. se concluir que garantismo e eficincia devem
ser postos em relao de adequada proporcionalidade, por meio de uma delicada escolha
dos fins a atingir e uma atenta valorao dos interesses a tutelar. E o que interessa
realmente que nessa difcil obra de ponderao sejam os problemas da justia
solucionados num plano diverso e mais alto do que o puramente formal dos
procedimentos e transferidos ao plano concernente ao interesse humano objeto dos
procedimentos: um processo assim na medida do homem, posto realmente ao servio
daqueles que pedem justia 40
Em suma, com a ponderao desses dois valores fundamentais- efetividade e
segurana jurdica- visa .. se idealmente a alcanar um processo tendencialmente justo.
Observe .. se, finalmente, vista do carte! essencialmente principiolgico dos
direitos fundamentais, que s se pode determinar o que se entende por processo justo
levando .. se em conta as circunstncias peculiares do caso.

40
Detecta o problema, insere-o na perspectiva constitucional e o resolve nos termos enunciados no
texto Nicol Trocker, Processo Civile e Costituzione- Problemi di Diritto Tedesco e Italiano, Milano,
Giuffr, 1974, p. 734-736.