REGIMEN LEGAL DE LA FILIACION

Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD

Marco Antonio Celis Vsquez1

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RESUMEN: La concepcin sobre la filiacin como Institucin del Derecho de

Familia, ha evolucionado en la ltima dcada de manera marcada por el matiz
constitucional que se ha alcanzado, No obstante ello, en el mbito legal, tal evolucin
no ha sucedido an; Sin embargo para suplir tal deficiencia, la jurisprudencia ha
alcanzado niveles ptimos y sumamente calificados que suplen tal dificultad, a la luz
del verdadero significado y dimensin del Principio del Inters Superior del Nio, ya
establecido por el Tribunal Constitucional, el mismo que debe ser de conocimiento
obligatorio por los Magistrados y partes involucradas en procesos en donde se
encuentren involucrados menores de edad.
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PALABRAS CLAVE: Identidad personal, filiacin, derecho a la identidad, Inters

Superior del Nio, Principio de Igualdad de Filiaciones.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIN; 2. LA FILIACIN Y LA IDENTIDAD

PERSONAL; 3. IDENTIDAD GENTICA E IDENTIDAD FILIATORIA: 3.1.
LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN: 3.1.1. LA
ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL; 3.1.2.
LA ACCIN DE RECLAMACIN DE LA PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL; 3.1.3. LA ACCIN DE RECLAMACIN DE LA
MATERNIDAD EXTRAMATRIMON1AL; 3.2. LAS ACCIONES DE
IMPUGNACIN DE LA FILIACIN; 3.2.1. LA ACCIN DE
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL: A) LA ACCIN
DE CONTESTACIN; B) LA ACCIN DE NEGACIN; 3.2.2. LA ACCIN
DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL; 3.2.3. LA
ACCIN DE NEGACIN DEL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL; 4. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
FILIACIONES; 5. CONCLUSIONES; 6. BIBLIOGRAFA.

1. INTRODUCCIN

La filiacin en el Derecho es un tema que ha evolucionado enormemente y que, sin

lugar a dudas, ha alcanzado su mxima expresin en la ltima dcada y en el caso
peruano, en los ltimos aos; pues se identificaba a los hijos como matrimoniales o
extramatrimoniales, como conceptos totalmente discriminatorios, realidad que a la fecha
se encuentra totalmente superada, ya que se propugna la tendencia a la eliminacin de
las categoras o calificaciones de la filiacin, pues se hablaba de filiacin legtima e
ilegtima (sustituyndola por el principio de la Unidad de la Filiacin).

1
Juez del Cuarto Juzgado Especializado de Familia de Trujillo, Docente en Derecho de Familia y
Derecho Procesal Civil en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.
La vanguardia, en este aspecto, corresponde a los pases escandinavos: Noruega (leyes
de 1956 y 1981), Dinamarca (Ley de 1960), y Suecia (Ley de 1969). Pero no puede
dejar de mencionarse las reformas estructurales producidas en Europa Occidental en el
campo de la filiacin y que, en 1969 se producen en Alemania Federal, Holanda y Gran
Bretaa; en 1970 en Austria; en 1975 enItalia; en 1976 en Suiza, en 1977 en Portugal y
en 1981 en Espaa. Tambin inspiran reformas en algunos pases de Sudamrica, como
en Bolivia (Cdigo de Familia de 1972), Cuba (Cdigo de Familia de 1975), Venezuela
(Cdigo Civil Reformado de 1982), Ecuador (Cdigo Civil de 1980) y El Salvador
(Cdigo Civil de 1994).

Implcitamente, este mismo criterio no discriminatorio, fluye del artculo 2.1 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, en cuanto dispone que los Estados respetarn
los derechos y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin sin
distincin alguna, independientemente del nacimiento o cualquier otra condicin del
nio, de sus padres o de sus representantes legales.

El presente artculo, adems de contener un alcance jurdico sobre la Filiacin, trata de

resaltar sobre las diferentes situaciones de reclamacin de filiacin (La accin de
reclamacin de la filiacin matrimonial, La accin de reclamacin de la paternidad
extramatrimonial y la accin de reclamacin de la maternidad extramatrimonial), as
como las acciones de impugnacin de la filiacin (La accin de impugnacin de la
paternidad matrimonial, La accin de impugnacin de la maternidad matrimonial y La
accin de negacin del reconocimiento de la filiacin extramatrimonial), destacando
que, la normatividad vigente (Cdigo Civil), se encuentra disociada con el cumplimento
de Principios Constitucionales, as como rompe el verdadero significado y dimensin
del Principio del Inters Superior del Nio, sobre el cual existe actualmente una
redefinicin por parte del Tribunal Constitucional.

2. LA FILIACIN Y LA IDENTIDAD PERSONAL

La determinacin de la filiacin, como categora jurdica, tiende a asegurar la identidad

personal en referencia a la realidad biolgica, es decir, responde a un inters familiar
que debe reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el
emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biolgico le
corresponde. A esta dimensin se refiere, por ejemplo, la Convencin sobre los
Derechos del Nio, cuando seala que Los Estados Partes se comprometen a respetar
el derecho del nio a preservar su identidad (...), el nombre y las relaciones familiares
(...). Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad
o de todos ellos, los Estados partes, debern prestar la asistencia y proteccin
apropiadas, con miras a restablecer apropiadamente su identidad2.

La confrontacin de esta norma, con el denominado derecho intraconstitucional, es

decir, la ley de fondo, ha sido objeto de interesantes estudios. De todas formas, el
derecho a preservar la identidad personal como identidad filiatoria o gentica, es comn

2
Convencin sobre los derechos del Nio. La Convencin sobre los derechos del nio es una excelente
sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios
de derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la Infancia (citado por Alex
Plcido Vilcachagua)
a toda persona, y no slo privativo de los nios. Como un ejemplo claro nos referimos
al caso previsto por el Cdigo Civil argentino, el cual prev que es incontestable la
legitimacin amplia del hijo para el ejercicio de las acciones de reclamacin de la
filiacin matrimonial o extramatrimonial, de impugnacin del reconocimiento, o de
desconocimiento de paternidad matrimonial, y de la maternidad.

Desde este punto de vista se comprende, en suma, a reivindicar la identidad biolgica, o

como sealaba el Doctor Enrique Petracchi, en un voto como Juez de la Corte Suprema
argentina, el derecho del hombre a conocer su origen, su propia gnesis, su
procedencia, siendo una aspiracin connatural al ser humano en la que est involucrada,
la dignidad de la persona.

Al respecto es importante destacar actualmente que el Derecho de Familia ha

evolucionado enormemente en los ltimos aos, no obstante ello la legislacin de la
materia no ha tenido el mismo sentido, pues si revisamos las normas de nuestro Cdigo
Civil, stas contienen an disposiciones muy cerradas y restrictivas en el tema de la
filiacin y que en el algunos casos inclusive atenta contra nuestro Ordenamiento
Constitucional.

Sin embargo debe resaltarse las resoluciones judiciales expedidas por diversos rganos
Jurisdiccionales a travs de los cuales, haciendo un control difuso de la Constitucin,
nos informan respecto de la importancia y alcance amplio de la filiacin y el significado
de sta en el Contexto del respeto de los derechos fundamentales.

3. IDENTIDAD GENTICA E IDENTIDAD FILIATORIA

Entre nosotros el concepto de identidad personal presupone dos conceptos

fundamentales: La identidad gentica de una persona y su identidad filiatoria. La
primera se conforma con el patrimonio gentico, heredado de los progenitores
biolgicos; o sea, su genoma, a travs del cual se establece la identidad propia e
irrepetible de la persona.

La identidad filiatoria es, en cambio, un concepto jurdico. Es la que resulta del

emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relacin a
quienes aparecen jurdicamente corno sus padres. Est, habitualmente, en concordancia
con la identidad gentica, pero puede no estarlo, caso concreto sucedera cuando alguien
reconoce espontneamente al hijo de una mujer sin ser el padre, fuere por error, o por
alguna otra circunstancia (sin perjuicio, en estos casos, del eventual ejercicio en el
futuro de la accin de Impugnacin o de Nulidad del Reconocimiento).

Tambin, la dicotoma se hace particularmente presente en los casos de fecundacin

asistida, con gametos de dador, en que existe un aporte biolgico que no corresponde a
la identidad filiatoria que atribua la ley al nacido.

Identidad gentica e identidad filiatoria puede, en suma, mostrar las concordancias y las
discordancias entre el vnculo biolgico y el vnculo jurdico a que haca referencia Daz
de Guijarro hace ya varias dcadas.
Esto no significa que en la denominada verdad biolgica deba privilegiarse a ultranza
la concordancia entre identidad gentica e identidad filiatoria. Pues podran existir
razones que aconsejen no avanzar ms all del derecho que toda persona tiene a conocer
a sus padres biolgicos, aunque este conocimiento no implique alterar su
emplazamiento filiatoria. Similares apreciaciones pueden hacerse a partir de los
problemas que suscitan la fecundacin asistida.

En el caso concreto debe tenerse siempre presente que la realidad biolgica deba
establecerse incondicionalmente, para as comprometerse y proteger la seguridad
jurdica que implica una identidad social o existencial consolidada a travs de un
emplazamiento. Pero ello no obsta a que se respete el derecho de toda persona a acceder
al conocimiento de esta realidad biolgica, pues avanzar ms all de ello nos sita ante
el peligro cierto de anarquizar diversas situaciones que requieren garantas de la
seguridad como modo de realizar los fines de la poltica familiar a las cuales esas
garantas se orientan.

Nuestra Constitucin Poltica vigente, consagra en su artculo dos, inciso uno, el

derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Constituido como derecho fundamental de la persona, el derecho a la identidad nace con

la persona misma, debiendo quedar implcito en cada ser humano y grabado para toda
su existencia. En este sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
seala en su articulo 18: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar
este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Pero para poder cumplir los derechos y deberes que corresponde a los hijos, debe
conocerse, previamente, quines son los padres. Este ltimo derecho resulta
comprendido como uno de los atributos de la identidad de toda persona: la identidad en
las relaciones familiares

Por su parte, el numeral uno del artculo siete de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que recoge toda la gama de derechos humanos de la infancia, y a la letra dice: el
nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que
nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y. en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos.

De lo anteriormente sealado, podemos deducir que, el derecho a conocer a los padres y

a ser cuidado por ellos constituye un derecho fundamental en la infancia, sustentado en
el reconocimiento de que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin, ya que, de este modo, se reafirma la identidad del nio, y sus relaciones
con las personas que los rodean. Un nio sin identidad, estar limitado en sus
posibilidades de desenvolverse frente a la sociedad de una manera positiva, lleno de
confusiones podra adoptar una conducta distinta a lo esperado.
A decir del Maestro Alex Plcido, el derecho del nio a conocer a sus padres se centra
en la determinacin jurdica del vinculo filial que tiene su origen en la procreacin
humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad 3. As tambin,
el derecho del nio de ser cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio
compartido de la patria potestad por el padre y la madre que conviven, atiende mejor al
inters de los hijos menores, lo que constituye el reconocimiento de la igualdad de
ambos progenitores para asumir los deberes que aqulla importa.

De acuerdo con el derecho a conocer a los padres y con el principio de paternidad y

maternidad responsables, los procesos de filiacin tienen por finalidad esclarecer la
identidad biolgica de una persona, resultando imperiosa que sta se establezca y de
justicia resolver a incertidumbre.
Pero, para determinar la filiacin, cuando sta tiene lugar por naturaleza, presupone un
vnculo o nexo biolgico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biolgico puede
considerarse acreditado, la paternidad o maternidad quedan, jurdicamente,
determinadas. As, la determinacin de la filiacin es la afirmacin jurdica de una
realidad biolgica presunta.

Ahora bien, la sistemtica del Cdigo Civil trata separadamente las acciones referentes
a la filiacin matrimonial (impugnacin de la paternidad matrimonial, impugnacin de
la maternidad matrimonial y reclamacin de la filiacin matrimonial) y a la filiacin
extramatrimonial (negacin del reconocimiento, reclamacin de la paternidad y
maternidad extramatrimonial). De esta forma, podemos deducir que las acciones de
filiacin se dividen en dos: De Reclamacin y De Impugnacin, pues se parte de una
situacin anterior a la accin que se ejercita, bien para reclamar el estado de filiacin
que se pretende obtener, o bien para impugnar el que ostente el demandado.

3.1. Las acciones de Reclamacin de la filiacin

3.1.1. La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial. (Art. 373 del Cdigo

Civil).

Se otorga con amplitud para todos los casos en que el hijo carezca del ttulo de estado
que lo emplaza como hijo matrimonial y, entonces, correlativamente, los padres tambin
carecen del ttulo de tales, no hallndose el vnculo filial establecido jurdicamente. Esta
accin es imprescriptible y se intentar conjuntamente contra el padre y la madre o
contra sus herederos.

Los herederos del hijo podrn ejercitar la pretensin, dentro de los dos aos del
fallecimiento del causante, cuando ste muri antes de cumplir veintitrs aos sin haber
interpuesto la demanda o si devino en incapaz antes de cumplir dicha edad y muri en el
mismo estado; tambin podrn continuar el proceso iniciado en vida por el hijo (artculo
374 del Cdigo Civil). Pese a no aparecer mencionados expresamente en la ley, se
estima que los padres pueden tambin reclamar la filiacin matrimonial, ya que
tampoco les prohbe tal posibilidad.

3
PLACIDO VILCACHAGUA, Alex; Temas de Derecho de Familia y del Nio; Curso dictado en la XIII
Convocatoria de cursos a distancias para magistrados organizado por la Academia de la Magistratura.
Pps- 167-190.
3.1.2. La accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial (artculo 402
del Cdigo Civil, modificado por las leyes 27048 y 28457).

Aqu debemos mencionar los siguientes supuestos:

- Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
- Cuando el hijo se halla, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la
posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos
directos del padre o de su familia.
- Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca
del a concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un
varn y una mujer, sin estar casados entre s hacen vida de tales.
- En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca
del delito coincida con la de la concepcin.
- En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
- Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la
prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de
certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimar las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.

Este inciso, introducido por la Ley 27048, ha sido modificado por la Ley 28457. De
acuerdo con sta ltima, el legislador opt por otorgar un trato diferenciado solamente a
aquellas pretensiones que se sustenten en la causal del inciso seis del artculo 402 del
Cdigo Civil; sealando una competencia exclusiva a favor del Juez de Paz Letrado y la
va del proceso monitorio puro. En tal sentido, se dispone que quien tenga legtimo
inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir al Juez de Paz Letrado que
expida auto admisorio declarando la filiacin demandada; ante la cual, si el emplazado
no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido notificado
vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Dentro del
indicado proceso especial, el demandado puede oponerse; suspendindose el mandato
slo si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN dentro de los
diez das siguientes. Se agrega que el costo de la prueba ser de cargo de la parte
demandante y que la prueba ser realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Si
el oponente no realizara la prueba por causa injustificada o si la prueba produjera
resultado positivo, el mandato se convertir en declaracin de paternidad y el
emplazado ser condenado al pago de las costas y costos del proceso.

Si bien la Ley 28457 tiene como finalidad promover el reconocimiento de la filiacin

por parte de los presuntos progenitores, resulta evidente que sus disposiciones resultan
ilegtimas a la luz de las opciones descritas por la Constitucin. Los medios propuestos
en la Ley 28457 para la promocin del derecho del nio a conocer a los padres pueden
resultar restricciones gravosas de los derechos a la intimidad y a la integridad del
presunto progenitor, que vacan su contenido esencial. Ello es manifiesto, pues por el
slo dicho de la parte demandante y sin que medie ningn principio de prueba, quedar
determinada la paternidad extramatrimonial. La doctrina familiar informa de los abusos
a que se haba llegado en el ejercicio de la accin de reclamacin de la paternidad por
parte de las madres naturales. Por eso y ante la inconstitucionalidad de las disposiciones
anotadas de la ley en cuestin, el Juez de Paz Letrado est autorizado a aplicar el control
difuso de la constitucionalidad.

3.1.3. La accin de reclamacin de la maternidad extramatrimonial (artculo 409

del Cdigo Civil)

Se otorga con amplitud; sin mencin o restriccin a supuestos de hechos taxativos.

Interesa acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo, pudindose recurrir, para
ello, a las pruebas del nexo biolgico. Esta accin es imprescriptible y se interpone
contra la madre o sus herederos si hubiese muerto. Su ejercicio corresponde al hijo,
correspondindoles a sus representantes legales la interposicin de la demanda en su
nombre durante su minora de edad. Los herederos del hijo slo pueden continuar el
proceso iniciado en vida por su causante.

3.2. Las acciones de impugnacin de la filiacin

3.2.1. La accin de impugnacin de la paternidad matrimonial

Se contempla esta accin desde dos puntos de vista: la accin de contestacin y la

accin de negacin de la paternidad matrimonial.

a) La accin de contestacin. Tiene por objeto atacar la presuncin de concepcin

durante el matrimonio, demostrando que el hijo de la mujer casada no es de su
marido por haber nacido aqul fuera del periodo legal de su vigencia.
Procede en los casos siguientes: cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento
ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio (articulo 363 inciso 1 del
Cdigo Civil); o cuando nace despus de cumplidos los trescientos das siguientes a
la disolucin del mismo (artculo 361 del Cdigo Civil). En estos casos, la carga
probatoria del marido accionante se limitar a demostrar el cumplimiento de los
plazos antes indicados: en el primer supuesto, bastar con presentar las copias
certificadas de las partidas de matrimonio y de nacimiento; y, para el segundo caso,
las copias certificadas de las partidas de defuncin o de matrimonio con la anotacin
marginal del divorcio o de su invalidez y la partida de nacimiento respectiva.

b) La accin de negacin.- Tiene por objeto atacar directamente la presuncin de

paternidad matrimonial, demostrando que el hijo de la mujer casada no es de su
marido por resultar imposible que ste haya cohabitado con aqulla.
Procede en los casos en que es manifiestamente imposible, dadas las circunstancias,
que haya cohabitado con su mujer en la poca de la concepcin (articulo 363, inciso
2, del Cdigo Civil), sea porque se encontraba fuera del pas, o estaba privado del
discernimiento, etc. La ley trata, adems, como causal independiente, el su puesto de
que el marido adolezca de impotencia absoluta; esto es, que no pueda realizar la
cpula sexual (artculo 363, inciso 4, del Cdigo Civil). En todos estos casos, la
carga probatoria corresponde al marido accionante. Tambin debe considerar otra
causal de negacin, el supuesto introducido por la Ley 27048 como inciso 5 del
 artculo 363 del Cdigo Civil; cuando se demuestre la inexistencia del vinculo
parental a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza.

3.2.2. La accin de impugnacin de la maternidad matrimonial.

En los casos de parto supuesto o suplantacin del hijo (artculo 371 del Cdigo Civil).
El primer supuesto supone que no ha existido embarazo y, por tanto, el parto es falso. El
segundo caso se produce por no ser el nacido el hijo parido por la mujer y, por tanto, no
hay identidad. La accin se interpone dentro del plazo de noventa das contados desde el
da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la presunta madre.
Sus herederos o ascendientes slo pueden continuar el juicio si aquella dej iniciado. Se
dirige la accin contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciera como el padre.

3.2.3. La accin de negacin del reconocimiento de la filiacin extramatrimonial

Dicha negacin puede ser realizada por el padre o la madre que no interviene en dicho
reconocimiento, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y, por
quienes tengan inters legtimo. Esta accin se otorga para todo supuesto que implique
la imposibilidad o inexistencia del vnculo filial, lo primero, por ejemplo, si se acredita
la impotencia absoluta, la infertilidad o la esterilidad del varn o de la mujer a quienes
se les atribuye la paternidad o maternidad extra- matrimoniales, sin haber participado en
el acto. En estos casos es imposible que surja el vnculo filial. Lo segundo, si se
demuestra que no hay nexo biolgico entre el varn o la mujer mencionados con el
titular de la parida de nacimiento. El plazo para negar el reconocimiento es de noventa
das a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto.

En general, las acciones de filiacin, permiten realizar la investigacin de la

paternidad y de la maternidad; todo lo cual nos permitir contribuir a establecer la
identidad del menor, punto fundamental y que no debe ser olvidado por los Jueces en el
momento de resolver, considerando en primer trmino el Inters Superior del Nio,
consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo del Nio y del
Adolescente; principio que garantiza la satisfaccin de los derechos del menor; y como
estndar jurdico implica que dicho inters deber estar presente en el primer lugar de
toda decisin que afecte al nio o adolescente.

A propsito de esta ltima afirmacin, resultan de importancia la Sentencia del Primer

Juzgado de Familia de Chimbote y la Sentencia en Consulta de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica recada en el
expediente No. 370- 2005-Chimbote, sobre Impugnacin de Paternidad seguido por
Cesar Enrique Collazos Koo contra doa Nancy Roque Valdivia y otro, en cuya
demanda, se presenta una acumulacin de pretensiones, por un lado, la Impugnacin de
Paternidad, y por el otro Reclama la filiacin de la menor en cuestin; contra el
reconocimiento realizado por el esposo de la demandada. Pese a encontrarnos en el caso
de una hija que se supone hija matrimonial de los esposos Hurtado-Roque,
acertadamente, la Juez del Primer Juzgado de Familia de Chimbote, antepone el Inters
Superior del Nio, principalmente el derecho a la identidad, para lo cual en aplicacin
del control difuso, esto es, cuando exista incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que
ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpretacin conforme a la Constitucin. En virtud de ello, anteponiendo la norma
contenida en el artculo 2, inciso 1 de nuestra Carta Magna, as como instrumentos
internacionales y especialmente el de la Convencin sobre los Derechos del Nio en su
artculo ocho y que se trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a un
menor de edad, el Juez conjetura la inaplicacin del artculo 396 y 404 del Cdigo Civil,
los cuales no hacan viable la defensa y proteccin de la menor. Pese a que el esposo de
la demandada no contest la demanda, s se someti a la prueba de ADN, deduciendo de
ello que si bien no tena inters en contradecir los hechos de la demanda, s la tena en
aclarar la paternidad de la menor. Asimismo, la Constitucin Poltica del Estado en su
artculo seis, ha consagrado el Principio de Unidad de la Filiacin, esto es, de Igualdad
de los hijos, sentndose la base para el establecimiento de un sistema legal sustentado
en la verdad biolgica.

Por tanto, al determinarse la identidad del padre biolgico, y evaluando su inters no

slo en impugnar dicha paternidad, sino que al mismo tiempo, reclamaba la misma, la
seora Juez falla declarando Fundada la demanda interpuesta, declarndose como padre
a don Cesar Enrique Collazos Koo, de la menor cuya paternidad se reclama; elevndose
en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la cual, en su noveno
considerando, incide en el Principio del Inters Superior del Nio, en cuyo mrito, el
Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los nios.

Finalmente, se puede concluir que la filiacin como institucin jurdica, ha alcanzado en

nuestro pas su verdadera dimensin y alcances de manera reciente y a la luz de la
interpretacin y acogimiento de la doctrina por parte de los Magistrados de Familia de
nuestro pas, lo cual sin duda, traer consigo la adopcin de las medidas ms favorables
a cada caso, debiendo siempre tener presente, sin embargo, que la identidad biolgica
no debe ser una directriz que oriente a un Juez en un conflicto de filiacin, pues no
siempre esta verdad le favorece al menor involucrado; debiendo siempre resolver en
funcin al Inters Superior del Nio y Adolescente en todo en cuanto le favorezca y, de
encontrarse contradiccin u omisin entre el Derecho Intraconstitucional, deber sin
duda acogerse a las normas de ndole constitucional, as como las normas previstas en
instrumentos internacionales como la Convencin sobre los Derechos del Nio,
fortaleciendo de este modo la seguridad jurdica, el debido proceso y la proteccin del
menor en todo sentido.

4. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE FILIACIONES

La filiacin es un problema cotidiano, de siempre y de muchos aos y que va en

aumento, en atencin a los cambios culturales y sexuales de las personas, quienes se
desarrollan dentro de un ambiente social que se sustenta cada da mas en la tecnologa y
en la transformacin cotidiana de la familia, y ms si la filiacin es una institucin
dirigida a la proteccin del hijo, dejando de lado su mero contenido de parentalidad,
pues la filiacin es sinnimo ,le incertidumbre, a pesar que la gentica nos brinda una
solucin para su esclarecimiento.
Comentario aparte merece la expedicin de la Ley 28457 (Ley que regula el proceso de
filiacin judicial de paternidad extramatrimonial) que, desde su entrada en vigencia ha
tocado de manera frontal el tema de la filiacin, pero, sin lugar a dudas en innumerables
casos, ha sido dicha ley , quien ha sido la causante de imponer una filiacin no
debidamente acreditada, pues si advertimos de su contenido, (y no de su finalidad), se
circunscribe en cuanto a la intervencin del demandado, a una mera oposicin, lo cual
no implica necesariamente cautelar su derecho a la defensa, como reflejo del debido
proceso, previsto por el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Estado.

All pueden observarse los cientos de procesos judiciales en espera de una prueba
biolgica, por cuanto actualmente, y teniendo como gua los Principios rectores de la
Filiacin, as como el derecho de cualquier menor a conocer el origen de su filiacin, no
puede determinarse judicialmente y de manera contundente, una filiacin, sin haberse
actuado la prueba biolgica, por ende, dicha ley adolece de un revestimiento
constitucional, la misma que debe ser perfeccionada, para as cumplir con la finalidad
con la que fue instituida (determinar la filiacin de los hijos en el menor tiempo), es
decir, adecuar dicha finalidad y reorientar la misma dentro de un proceso que rena las
garantas de un debido proceso, pues ante ello, pareciera que la ley en comento, est
expedida nicamente para solucionar los casos sustentados en el artculo 402, inciso 6,
del Cdigo Civil, mientras que los casos sustentados en los inciso 1 al 5 del mismo
artculo deben argumentarse y probarse, es decir, se deja de lado la filiacin social
(sistema subjetivo), optndose por la filiacin biolgica (sistema objetivo), en el que lo
nico que prima, es el resultado gentico frente a los derechos suscitados en una
relacin personal, resultando sin sentido demandar una paternidad sustentndose en un
supuesto fctico que deber ser probado en el proceso, existiendo un medio efectivo y
rpido a travs de la actuacin del ADN, sin soslayar aquellas situaciones especialsimas
que atae la filiacin como por ejemplo cuando nos encontramos con personas
incapaces (como podr ejercer su derecho a oponerse a la accin interpuesta), en el caso
de personas fallecidas (Investigacin post mortem), en donde la exhumacin resulta un
procedimiento complicado, o cuando se trata de determinar la filiacin a travs de
terceros (hermanos, abuelos etc), o en el caso del cedente annimo de material gentico,
como lo refiere el doctor Enrique Varsi Rospigliosi entraando tales supuestos en una
investigacin no directa, en donde resulta inaplicable la ley referida4.

Ante lo expuesto, se debe indicar que la filiacin encierra una problemtica compleja y
de orden creciente, que necesariamente tambin debe contar con una normatividad
tambin actual, moderna y enmarcado dentro del canon constitucional, es por ello que,
en la Filiacin actualmente rige el Principio de Igualdad de derechos y deberes de los
hijos, por el cual todos los hijos (matrimoniales, extramatrimonial y adoptivos) tienen
iguales derechos y deberes frente a sus padres, debe tenerse en cuenta que ello implica
otorgarles un mismo trato legal. Para ejercitar tales derechos y cumplir los deberes que
corresponde a los hijos, debe conocerse previamente quienes son sus padres. Ello exige
la libre investigacin de la filiacin para determinar la paternidad y la maternidad, pues
corresponde a los padres, el derecho a cuidar de los hijos, de manera compartida y en un
mismo plano de igualdad.

4
VARSI ROSPIGLIOSI; Divorcio, Filiacin y Patria Potestad; Editorial Grigley; Lima 2004; pps. 87-91.
Este principio supone la supresin de las legislaciones, la discriminacin que se
establece en cuanto a las especies de filiaciones, as como a su calificacin legal y que
separaba expresamente la filiacin denominada legtima de aquella que reciba la
denominacin de ilegtima.

Al respecto el articulo 25, inciso 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos

se refiri expresamente a los hijos nacidos fuera del matrimonio en referencia a la
proteccin social: (...) todos los nios, nacidos de matrimonio fuera de matrimonio,
tiene derecho a igual proteccin social.

Es as que, el principio ha sido reiterado permanentemente en diversas cartas

internacionales5. De esta manera, para David Percy Quispe Salsavilca, se protege a la
familia fundada fuera del matrimonio a travs de la no discriminacin por razn de
nacimiento, en la medida de que se trata de los derechos familiares de los hijos6.

Es decir, actualmente la concepcin tcnico jurdica de la filiacin en nuestro

ordenamiento civil, como reflejo de la Constitucin del ao 1993, y adecuando la
finalidad del Cdigo Civil a los Principios de orden familiar plasmados en nuestra
Constitucin, nos indican que la Filiacin actualmente se sustenta en el principio de
Igualdad de filiaciones, motivo por el cual, ante la discrepancia entre algunas normas
del Cdigo Civil vigente (ya que no puede perderse de vista que, dicho Ordenamiento
surgi en base a los Principios plasmados en la Constitucin de 1979), con nuestro
Ordenamiento Constitucional, se debe preferir a ste ltimo, por ser la norma sobre la
cual recae todo nuestro ordenamiento jurdico, es por ello que, los legisladores deben
tomar en serio el desfase del Cdigo Civil en el orden familiar, el mismo que debe ser
replanteado, conforme a los nuevos sucesos y cambios sociales vigentes en al
actualidad, producto del avance tecnolgico, la Igualdad de derechos de todas las
personas, en todas las esferas, los cambios sociales y la transformacin de la familia en
estas ltimas dcadas; Mientras tanto, los Magistrados tenemos la obligacin de aplicar
el Control difuso ante situaciones de flagrante violacin de las normas constitucionales,
por la aplicacin de normas plasmadas en el Cdigo Civil que atentan sin lugar a dudas
contra Principios Fundamentales consagrados en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, contra la Familia y sobre todo contra nios, adolescentes y ancianos,
conforme as lo indica el artculo 4 de nuestra Constitucin Poltica del Estado, pues
administrar justicia a nombre de la Nacin nos otorga, adems, la nota obligatoria de
actuar de acuerdo a la Constitucin, aplicando e invocando parar tal efecto todas sus
normas, as como no aplicando aquellas normas legales que atenten contra Principios de
orden familiar plasmados en nuestra norma fundamental.

Finalmente, para graficar la importantsima intervencin del Juez en el tema de la

filiacin, y respeto de la evolucin constitucional de dicha institucin familiar, debe
tenerse en cuenta el siguiente ejemplo: Una persona impugna la paternidad que ostenta
otra persona, respecto a un menor de dos aos, alegando que dicho nio es su hijo
5
Como por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Nueva
York (artculo 10); El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 24, inciso 1); la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica (artculo 17); La
Declaracin sobre los derechos del Nio (Principio I).
6
QUISPE SALSAVILCA; David Percy; El Nuevo rgimen familiar Peruano; Brevarios de Derecho Civil
No. 02; Editorial Cuzco; Lima Per; ao 2002; pps. 160-161.
biolgico y que la persona que lo reconoci como su hijo no lo es, y sustentando tal
pretensin en el derecho que tiene dicho menor a conocer a su padre biolgico (derecho
a la identidad). Ahora el mismo ejemplo con similar fundamento, pero teniendo en
cuenta que el menor involucrado tiene doce aos de edad.

Aparentemente ambos casos son similares, tanto por la finalidad como por los
fundamentos de hecho y de derecho, Pero, en ambos casos, el Juez debe tener en cuenta
el verdadero significado y dimensin del Inters Superior del Nio, pues, en un nio de
dos aos, luego de acreditarse fehacientemente su filiacin (puede ser mediante la
prueba biolgica de ADN), resulta amparable la pretensin postulada, ya que dicho
nio, empieza a integrarse a la familia que lo acoge, a cimentar los sentimientos hacia
quienes lo rodean, recin empieza a hablar, articular y se encuentra en toda la etapa de
su desarrollo fsico-emocional; Mientras que pretender la filiacin de un menor de doce
aos, con el mismo sustento (que dicho nio tiene el derecho de conocer a su padre
biolgico y teniendo en cuenta su derecho a la Identidad), resulta por el contrario
perjudicial para dicho menor, pues a tal edad, ya el menor tiene una base slida sobre la
familia a la cual pertenece, ha consolidado sus sentimientos hacia las personas que lo
rodean, identificando como padre y madre a quienes se comportaron como tales, en
consecuencia, desarticularlo de su familia atentara gravemente contra su integridad
pisco-emocional, advirtindose adems por parte de quien pretende impugnar dicha
paternidad un total desinters y un comportamiento muy lejano con el Principio de
Paternidad responsable, consagrado constitucionalmente.

Es as que, para tratar el tema de la filiacin en armona con la Constitucin, es

necesario que el Juez de Familia conozca y comprenda el verdadero significado del
Principio del Inters Superior del Nio, el mismo que ya ha sido definitivo por el
Tribunal Constitucional con motivo de la STC 2165-2005- HC/TC, del 14 de octubre
del ao 20027. Se trata de un proceso de habeas corpus que siguiera doa Lady
Rodrguez Pandero contra la Ministra del Ministerio de Promocin de la Mujer y
desarrollo Humano y el jefe de la Oficina de Adopciones, con el objeto de que le sea
entregada la menor L.E.P.D.L.R, de 3 aos y seis meses de edad, quien se encuentra
internada en la Aldea Infantil Virgen del Pilar de la ciudad de Tarapoto.

Dicha menor a los pocos das de nacida fue entregada por su madre biolgica a la
demandante para que la cre como su hija, la misma que la registr como tal ante la
Municipalidad de Mariscal Cceres. Despus de dos aos, la madre biolgica reclam a
su hija, y la denunci por rapto de menor. La demandante al haber sido condenada en
primera instancia en el proceso que se menciona, procedi a entregar a la madre
biolgica, con intervencin del Fiscal Provincial, sin embargo ninguno de los padres
biolgicos cumplieron sus obligaciones y posteriormente entregaron a dicha nia a sus
abuelos paternos, quienes tampoco asumieron responsabilidad alguna, tenindola en
completo estado de abandono.

Ante tales hechos, el Tribunal Constitucional aprecia la demostracin de solidaridad de

la demandante para con una recin nacida, en delicado estado de salud y abandonada
por su madre biolgica, mientras que la demandante le brind amor, cuidados y
proteccin.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional No. 2165-2005-HC/TC, del 14 de octubre del ao 2002.
Al respecto el Tribunal, teniendo en consideracin que la Constitucin establece que la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que tanto la comunidad
como el Estado protegen especialmente al nio en situacin de abandono; y asimismo,
que el Cdigo de los Nios y Adolescentes prescribe que en toda medida que adopte el
Estado concerniente al nio, se considerar el Inters Superior de ste y el respecto a sus
derechos, y que todo menor tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de
una familia, declarando por ende fundada la demanda y orden que la nia debe ser
entregada a la demandante.

Se advierte que el Tribunal ha concebido al Inters Superior del Nio como un Inters
autnomo, como el nico relevante en este contexto social y normativo, de forma que
debe sobreponerse a cualquier otro, es as que se hace necesario que los operadores
jurisdiccionales tambin cuenten con un concepto claro del verdadero significado del
Inters Superior del Nio y adems comprender su verdadera dimensin y aplicacin a
la labor judicial, intentando resumir en el siguiente concepto: El Principio del Inters
Superior del Nio es la herramienta tcnico jurdica por excelencia con que cuenta el
operador jurisdiccional, en el desarrollo de su actividad, para regular la actividad
jurisdiccional a su cargo, entendindose sta en la obligacin, tanto del operador judicial
como de las partes involucradas, de conocer el privilegio en que se encuentra un menor
de edad dentro del proceso judicial, destacando que tal participacin de dicho menor
debe ser activa y no slo referencial y sobre todo en el marco del respeto de los
derechos fundamentales de los participantes y respeto irrestricto del debido proceso,
consagrado por el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Estado y
conforme al criterio esbozado al respeto por el Tribunal Constitucional.

5. CONCLUSIONES

1.- En el tema de Filiacin, se ha consolidado el Principio de la Igualdad de Filiaciones,

alejndose completamente de aquellas viejas concepciones que diferenciaban entre la
Filiacin matrimonial y la extramatrimonial. Todo ello como resultado de la aplicacin
de normas de carcter internacional y del cumplimiento del Principio Constitucional de
Igualdad de las personas.

2.- Actualmente existe una disociacin entre la concepcin de la filiacin consagrada en

el Cdigo Civil, con la consagrada en la Constitucin Poltica del Estado y normas de
ndole internacional, de las cuales, el Per ha suscrito las mismas.

3.- La Jurisprudencia y la aplicacin de los Principios Generales del Derecho, han sido
las herramientas legales para garantizar el respecto de los Derechos del Nio, ante tal
disociacin en el tema de Filiacin.

4.- Finalmente resulta de suma importancia la contribucin al entendimiento del

Principio de Igualdad de Filiaciones del Tribunal Constitucional, a travs de
innumerables sentencias y en las cuales se privilegia el Principio Constitucional de
Igualdad de las personas, destacndose tambin las innumerables resoluciones
expedidas por Jueces de Familia del pas, que haciendo un Control Difuso de la
Constitucin, aplican de manera adecuada el Principio del Inters Superior del Nio.
6. REFERENCIA BIBLIOGRFICA

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