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ASPECTOS OBJETIVOS E PROCEDIMENTAIS DOS CRIMES FALIMENTARES

CONFORME A NOVA LEI DE FALNCIAS E RECUPERAO DE EMPRESAS1

Filipe Menegon2

RESUMO: O presente trabalho trata dos aspectos materiais e processuais dos


crimes falimentares luz da Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, Lei
n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Para o seu desenvolvimento foi utilizado o
mtodo de coleta de dados, bem como realizada uma pesquisa bibliogrfica, com
base no material doutrinrio disponvel sobre o assunto. Esse estudo tem por
objetivo a anlise comparativa entre o diploma atual e o revogado, as inovaes
criminais, procedimentais e os possveis reflexos prticos na aplicao da nova lei
em vigor. Na primeira parte do estudo sero abordadas as principais modificaes
trazidas, como a condio objetiva de punibilidade dos crimes falimentares, as
hipteses de novatio legis incriminadora, o concurso de pessoas nos crimes
falimentares, a adoo do inqurito policial, a exasperao das penas, o instituto da
prescrio e a interveno do Ministrio Pblico. Em um segundo estgio, analisar-
se- os crimes falimentares em espcie, abordando, inclusive, a priso
administrativa por desobedincia ordem legal. Por fim, a anlise do procedimento
penal falimentar, iniciando pela delimitao do juzo competente, passando pela
apurao dos crimes, pelo processamento e julgamento da ao penal at a anlise
sobre os efeitos penais e extrapenais da sentena penal condenatria, conforme o
novo diploma legal.

PALAVRAS-CHAVE: falncia crimes falimentares recuperao de empresas


condio objetiva de punibilidade fraude credores.

______________
1
Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para obteno do ttulo de
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Orientadora: Prof. Me. Lenra Azevedo de Oliveira.
2
Acadmico do curso de Cincias Jurdicas e Sociais da PUCRS.
2

SUMRIO: INTRODUO - 1 AS INOVAES PENAIS E PROCEDIMENTAIS NA


NOVA LEI DE FALNCIAS; 1.1 Breve posicionamento histrico; 1.2 Condio
objetiva de punibilidade e o Princpio da Insignificncia ou da Bagatela; 1.3 Sujeito
ativo, co-autoria e participao nos crimes falimentares; 1.4 A Abolitio criminis,
Novatio legis incriminadora e Novatio legis in pejus; 1.5 As penas nos crimes
falimentares; 1.6 A prescrio extintiva de punibilidade nos crimes falimentares; 1.7
Do procedimento penal; 1.8 O inqurito policial e a interveno do Ministrio Pblico
na apurao dos crimes falimentares; 2 DOS CRIMES FALIMENTARES EM
ESPCIE; 2.1 Conceito, natureza jurdica e classificao dos crimes falimentares;
2.2 Do crime de fraude a credores; 2.2.1 Causas de aumento de pena; 2.2.2 Do
concurso de pessoas; 2.2.3 Causas de diminuio ou de substituio de pena; 2.3
Do crime de contabilidade paralela; 2.4 Do crime de violao de sigilo empresarial;
2.5 Do crime de divulgao de informaes falsas; 2.6 Do crime de induo a erro;
2.7 Do crime de favorecimento de credores; 2.8 Do crime de desvio, ocultao ou
apropriao de bens; 2.9 Do crime de aquisio, recebimento ou uso ilegal de bens;
2.10 Do crime de habilitao ilegal de crdito; 2.11 Do crime de exerccio ilegal da
atividade empresarial; 2.12 Do crime de violao de impedimento; 2.13 Do crime de
omisso de documentos contbeis obrigatrios; 2.14 Do crime de desobedincia a
ordem legal; 3 DO PROCEDIMENTO PENAL; 3.1 Da aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Penal; 3.2 Do juzo competente; 3.3 Do relatrio
circunstanciado do administrador judicial; 3.4 Do inqurito policial; 3.5 Do
recebimento da denncia ou queixa subsidiria; 3.6 Da ao penal; 3.7 Dos efeitos
da sentena penal condenatria; CONCLUSO; REFERNCIAS.

INTRODUO

O chamado Direito Penal Empresarial tem, na empresa, seu ponto


fundamental, tratando-se, de certa forma, de ramo especfico do direito, com regras
prprias de matria especializada, necessria nos dias atuais devido complexidade
da sociedade moderna, tida como sociedade de risco3.

______________
3
No sentido de uma teoria social e de um diagnstico de cultura, o conceito de sociedade de risco
designa um estgio da modernidade em que comeam a tomar corpo as ameaas produzidas at
ento no caminho da sociedade industrial (BECK, 1997). A Sociedade de Risco e o fenmeno da
3

O nosso ordenamento jurdico, atento a essa realidade e j inserido nas


vrias reformas legislativas, no deixou passar in albis a necessidade de
atualizao das normas falimentares. Aps sessenta anos de vigncia da Lei de
Falncias (Decreto-Lei n 7.661/1945), foi finalmente aprovado o novo diploma
falencial, inovando e adequando-se a nova realidade normativa, criando novos tipos
penais e adaptando a norma procedimental eficcia e celeridade.

Publicada em edio extra do Dirio Oficial da Unio no dia 9 de fevereiro de


2005, a Lei n 11.101, lei que regula a recuperao judicial, a recuperao
extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, conhecida como
Nova Lei de Falncia, vem com inteno inovadora na criao dos procedimentos
da recuperao, assim como a atualizao do processo falimentar como um todo.

A supervenincia dessa nova lei, mais precisamente em seu art. 200, de


pronto, revoga o disposto nos artigos 503 a 512 do Cdigo de Processo Penal, na
parte que tratava do processo e do julgamento dos crimes falimentares. Com essa
modificao, a matria penal e procedimental passa a ser regulada pela nova Lei de
Falncias, no Captulo VII, em suas Sees I (dos crimes em espcie), II (das
disposies comuns) e III (do procedimento penal).

Notadamente, a doutrina brasileira, por mero apego ao costume, segue


chamando os crimes previstos na Lei de Falncias como crimes falimentares,
mesmo que a nova legislao tenha inovado com a previso da sentena que
concede a recuperao judicial e homologa o plano de recuperao extrajudicial,
constituindo estas como condio objetiva de punibilidade, no dependendo da
decretao da falncia propriamente dita.

Em breve anlise, nota-se que no so poucas as repercusses criminais


com o advento da Nova Lei de Falncias. Os operadores do direito, com certeza,
levaro algum tempo para resolver as controvrsias que a lei traz em relao ao
diploma anterior e ao ordenamento jurdico atual.

______________
globalizao fizeram com que as atividades de combate ao crime evolussem, uma vez que a
mecanizao e a tecnologia ao alcance da maioria dos cidados, ofertaram uma melhor forma de vida
em sociedade e, ao revs, propiciaram novas tcnicas para que o criminoso arquiteturasse novos
modus operandi, de difcil percepo por no deixar sinais, s vezes, como na lavagem de capitais no
ciberespao (SIQUEIRA, 2003).
4

Cabe ressaltar ainda que a nova lei de falncias conferiu ao Judicirio e ao


Ministrio Pblico importantes funes no procedimento, restando saber se essas
instituies possuiro o preparo necessrio para atender a demanda, j que, no
novo diploma legal, os aspectos econmicos prevalecem sobre os jurdicos.

1 AS INOVAES PENAIS E PROCEDIMENTAIS NA NOVA LEI DE FALNCIAS

1.1 Breve posicionamento histrico.

Com suas origens remotas no Direito Romano e menes intermedirias e


modernas, a proteo quanto falncia sempre guardou ateno aos atos daqueles
que nela incidem. Com a idia baseada no velho brocardo falliti sunt fraudatores (os
falidos so fraudadores, enganadores, velhacos)4, entendia-se que a falncia, por si
s, poderia caracterizar-se como um ato ilcito, aproximando-se do conceito de
fraude. O Decreto-Lei n 7.661/1945, no entanto, deu incio s reformas, alterando
essa linha de pensamento, confirmando que consiste na falncia um simples e
formal processo de execuo concursal contra o devedor comerciante, hoje
empresrio. Por esse motivo, crimes distintos foram tipificados e afirmados como
crimes de perigo s relaes negociais e econmicas.

A antiga Lei de Falncias, demonstrando a clara inteno de especificar o


tratamento das relaes falimentares que foram equivocadamente interpretadas,
incorporou a idia particular da natureza material dos crimes dessa natureza no
decorrer dos sessenta anos de sua vigncia. Atenta-se para o fato de que, desde o
incio dos anos 90, tentou-se mudar e ampliar o conceito pretendido protegendo-se,
tambm o estgio pr-falencial. Trata-se, agora, da recuperao judicial e
extrajudicial e no somente da falncia ou da concordata.

No ano de 1993, o Poder Executivo apresentou proposta de nova lei nesse


sentido, passando, assim a tramitar no Congresso Nacional o Projeto de Lei n
4.376/1993, visando alterar os conceitos da lei antiga. Com mais de dez anos de

______________
4
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falncia e recuperao de empresa: de acordo com a lei
n. 11.101/2005. 21. ed.rev.atual. So Paulo: Saraiva, 2006.
5

tramitao, inmeras emendas, modificaes e a transmutao em um substitutivo5,


converteu-se no novel diploma em questo, a Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de
2005.

Ressalta-se, contudo, a sagacidade de que uma das intenes pretendidas


era a de estabelecer sanes penais na medida ideal aos devedores e aos terceiros.
A adequao nova realidade, no que se refere ao enquadramento preventivo-
repressivo da norma penal, criou novas perspectivas para os tipos penais. Dessa
forma, quanto a atual poltica criminal, j no era mais o simples decreto falencial o
protagonista da cena. Dividia-se, agora a responsabilidade com a recuperao
judicial, aumentando, assim, o nmero de previses tpicas e determinando,
inclusive, a majorao nas penas cominadas.

1.2 Condio objetiva de punibilidade e o Princpio da Insignificncia ou da


Bagatela.

A sentena que decretava a falncia, pelo Decreto-Lei 7.661/45, era


condio de procedibilidade, ou seja, sem ela, a ao penal no poderia ser
processada, definindo o momento e a possibilidade processual de processamento e
existncia da ao penal. Hoje, com a nova lei, mais precisamente no artigo 1806, a
sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou extrajudicial
condio objetiva de punibilidade, alterao material criada pelo legislador com
inteno poltico-criminal, no afetando no injusto penal, tampouco na culpabilidade
do agente, integrando, to somente, o fato punvel. Na realidade, trata-se de um
adicional inserido pelo legislador na exigncia do fato punvel. Assim, somente
poder se falar em crime falimentar se existir sentena que decrete a quebra ou
conceda ou homologue a recuperao judicial ou extrajudicial. Trata-se, de forma
mais definida, de um marco que antes dele no poder se rotular conduta ilcita
alguma de crime falimentar. Nesses casos, poder haver incidncia da legislao
comum (Cdigo Penal ou leis extravagantes).

______________
5
PCL n 71/2003 do Senado Federal.
6
Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a
recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das
infraes penais descritas nesta Lei.
6

Na poca de vigncia da antiga lei, muito se discutia acerca da natureza


jurdica da sentena que decretava a falncia, hoje j reformulada e disposta no
artigo 180 do atual diploma falimentar. Seria ela condio especfica de
procedibilidade, condio objetiva de punibilidade ou elemento constitutivo do tipo
falimentar? Essa discusso doutrinria fez com que o legislador, tentando dar fim
controvrsia, definisse-a como sendo condio objetiva de punibilidade. Portanto,
nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt: Sem a decretao da falncia ou da
recuperao judicial ou extrajudicial do devedor, no se pode falar em crime
falimentar e muito menos em ao penal decorrente de tais crimes7.

As condies objetivas de punibilidade so definidas como circunstncias


que se encontram fora do tipo injusto e da culpabilidade, mas de cuja existncia
depende a punibilidade do fato. Situam-se fora do dolo do agente e esto sujeitas a
um acontecimento incerto e posterior ao fato criminoso8, conforme professa Jlio
Fabbrini Mirabete. Na mesma esteira, Luiz Rgis Prado afirma que as condies
objetivas de punibilidade so exteriores ao e delas depende a punibilidade do
delito, por razes de poltica criminal (oportunidade, convenincia)9.

Essas condies de punibilidade do fato so os elementos objetivos


extrnsecos ao ou omisso, concomitantes ou sucessivos execuo do
prprio fato e sem o concurso dos quais este no punvel porque no constitui
crime. A sentena referida no artigo 180 da novel lei falimentar funciona como
pressuposto de procedibilidade da ao penal e de punibilidade do devedor ou falido
pelo cometimento da infrao falimentar. So as condies para a instaurao de
inqurito policial e, por conseqncia, de oferecimento de denncia com a posterior
punio do agente infrator. Caso essas condies sejam rescindidas ou revogadas,
poder se requerer a extino da punibilidade, atravs da reviso criminal.

De forma diversa, quanto exigncia da sentena declaratria de falncia,


professa Francisco de Assis Toledo:

______________
7
BITENCOURT, Cezar Roberto, Aspectos procedimentais e poltico-criminais dos crimes
disciplinados na nova lei falimentar. Boletim IBCCRIM n 148 - Maro / 2005.
8
Jlio Fabbrini Mirabete, Processo penal, 10. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 550.
9
Luiz Rgis Prado, Curso de direito penal. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 482.
7

Pode-se, com enorme dose de razo, sustentar que o que fica suspenso, na
dependncia da supervenincia daquela condio legalmente estabelecida,
no o crime ou a tipicidade da conduta, mas sim e to-somente o
10
exerccio da ao penal.

No que se refere ao critrio objetivo da impontualidade, referida no artigo 94,


inciso I11, do atual diploma falimentar, para a obteno da sentena declaratria de
quebra, materialmente fixado em 40 salrios-mnimos, o legislador, de certa forma,
anteviu expressamente a hiptese de atipicidade nos casos de insignificncia
falimentar. O parmetro prprio e no pode ser estendido a outros crimes. Ento,
conforme Gilberto Thums, se a dvida no ultrapassar os referidos 40 salrios-
mnimos na data do pedido de falncia, no poder ser decretada a falncia do
devedor - empresrio ou sociedade empresria. Nessas condies e sob o ponto de
vista dos crimes falimentares, as condutas ilcitas no podero ser tipificadas pela
Lei 11.101/2005, sendo aplicado, como j referido anteriormente, de forma residual,
o Cdigo Penal ou legislao esparsa. Em resumo, no sendo decretada a falncia,
em razo do valor da dvida ser inferior a 40 salrios-mnimos, no haver crime
falimentar.12

Cabe lembrar que, no se pode confundir o Princpio da Insignificncia ou da


Bagatela13, a exemplo do caso de atipicidade falimentar do artigo 94, inciso I, com a
privilegiadora14 prevista no artigo 168, 415, da lei falimentar que proporciona
tratamento diferenciado s Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Observa-
se que no somente na hiptese da privilegiadora acima, mas todos os crimes
______________
10
Francisco de Assis Toledo. Princpios bsicos de direito penal, p. 157
11
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:
I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo
ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-
mnimos na data do pedido de falncia;
12
THUMS, Gilberto. Crimes falimentares. Disponvel em:
<http://www.mp.rs.gov.br/criminal/doutrina/id383.htm>. Acessado em: 10 jun. 2007.
13
Princpio formulado, de forma pioneira, por Claus Roxin, propondo a interpretao restritiva aos
tipos penais, com a excluso da conduta do tipo a partir da insignificante importncia das leses ou
danos aos interesses sociais.
14
Vantagem discriminadora criada pela lei em favor de algum.
15
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao
judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar
prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
o
4 Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se
constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poder o juiz reduzir a pena
de recluso de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos,
pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas.
8

falimentares, estando preenchidos os requisitos legais, o condenado tem direito


direito esse subjetivo substituio da pena, colocando-se os crimes falimentares
no mesmo patamar dos crimes comuns dolosos.

1.3 Sujeito ativo, co-autoria e participao nos crimes falimentares.

A prtica dos crimes falimentares , em regra, atribuda ao empresrio


individual e aos que possuem o poder de gesto negocial da empresa
(administradores ou gerentes). Os scios cotistas, ou seja, no praticantes de atos
de gesto, no se incluem no rol dos agentes de possveis crimes falimentares.

O novel diploma falimentar, porm, procurou incluir outros sujeitos ativos,


equiparando-os, para efeitos penais, com o devedor ou falido, na medida de sua
culpabilidade. Sendo assim, na lio de Jayme Walmer de Freitas, nos casos de
falncia, recuperao judicial e extrajudicial de sociedades, os scios de fato ou de
direito, diretores, gerentes, administradores, conselheiros e, inclusive, o
administrador judicial nomeado pelo juzo, podem ser responsabilizados
criminalmente.16

Um ponto relevante esclarecer quem o devedor, ou melhor, quem a lei


definiu como devedor para atribuir os efeitos penais. Nos termos do artigo 117 da
nova lei de falncias, devedor o empresrio individual ou sociedade empresria,
excluindo-se do conceito empresas pblicas, instituies financeiras, cooperativas
de crdito, consrcios, entidades de previdncia complementar, sociedades de
planos de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedades de capitalizao e
outras a essas legalmente equiparadas. Ou seja, qualquer pessoa que, no mbito
societrio, tem poder ou a atribuio para praticar as condutas descritas como
realizadas pela sociedade.

Importante lembrar que, as pessoas jurdicas no podem ser


responsabilizadas pelos crimes previstos na atual lei falimentar. Quando os tipos se
______________
16
FREITAS, Jayme Walmer de. Direito Criminal na Recuperao de Empresas e Falncia Lei n
11.101/05. Jus Vigilantibus, Vitria, 28 abr. 2005. Disponvel em:
<http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/15353>. Acesso em: 10 jun. 2007.
9

referem ao devedor, deve-se interpretar essa referncia aos scios, diretores,


gerentes, administradores e conselheiros de fato ou de direito.

Tratando-se de concurso de agentes, no somente as pessoas


mencionadas, de forma genrica, no artigo 17918 da atual lei falimentar podem
integrar passivamente a ao penal. Por serem esses crimes, na grande maioria,
crimes monossubjetivos, ou melhor, crimes que podem ser praticados por uma s
pessoa, admitem a co-autoria, podendo terceira pessoa concorrer com o sujeito ativo
do crime imprprio previsto no tipo penal.

O pargrafo terceiro do artigo 16819 da nova lei menciona que, podem


concorrer para a prtica do crime de fraude a credores, os auditores, contadores,
tcnicos contbeis e outros profissionais envolvidos profissionalmente na execuo
concursal ou no plano de recuperao. Envolve ainda, no artigo 17720,
especificamente no crime de violao de impedimento, o juiz, o promotor de justia,
o administrador judicial, o gestor judicial, perito, escrivo, oficial de justia e o
leiloeiro. At o prprio credor pode cometer crime de falncia. O artigo 17521 prev a
habilitao ilegal de crdito, situao de prtica criminosa por pessoas que no
integram o rol de responsveis pelos atos da sociedade falida ou em recuperao.

Podem tambm, os terceiros interessados, responderem por crimes


falimentares, bastando para tanto, o animus, ou seja, a vontade livre e consciente
para a prtica do ato ilcito, conforme as regras de extenso pessoal da norma
______________
17 o
Art. 1 Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do
empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos simplesmente como devedor.
18
Art. 179. Na falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial de sociedades, os seus
scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o
administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes
desta Lei, na medida de sua culpabilidade.
19
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao
judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar
prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
(...)
Concurso de pessoas
o
3 Nas mesmas penas incidem os contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais
que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida
de sua culpabilidade.
20
Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor
judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro, por si ou por interposta
pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperao judicial, ou, em relao a estes, entrar
em alguma especulao de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos:
10

incriminadora regulada no artigo 2922 do Cdigo Penal. Uma das hipteses mais
comuns a da co-autoria entre o falido e o terceiro beneficiado na prtica de
negcio fraudulento, no crime de fraude a credores.

1.4 A Abolitio criminis, Novatio legis incriminadora e Novatio legis in pejus.

Definir o incio da vigncia do novo diploma falimentar questo de extrema


relevncia e complexidade por envolver matrias processuais, materiais e, inclusive,
falimentares. O artigo 20123 da Lei 11.101/2005 estabeleceu um perodo de vacatio
legis de 120 dias aps a sua publicao que, decorrido, revogou a lei anterior, a teor
do que dispe o artigo 20024 da mesma lei.

Sem dvida, tarefa difcil estabelecer qual lei se aplica para o crime
cometido na vigncia de lei anterior25. A doutrina, h muito, discute a possibilidade
de combinar os aspectos benficos das leis penais que conflitam no tempo.
Entende-se que encontram razo os doutrinadores que adotam a corrente que no
permite a combinao, pois acreditam que estaria o magistrado assumindo o papel
do legislador. J os crimes cometidos sob a gide da lei posterior, sendo a norma
mais gravosa ou mais benfica, no existir dvida quanto aplicao da nova lei.

O artigo 200 da atual lei falimentar revogou de forma expressa o Decreto-Lei


7.661/1945, ressalvando que, na vigncia da nova lei, no se aplicaria aos
processos de falncia ou concordata que tiveram incio na vigncia da lei anterior,
devendo os mesmos ser concludos com a aplicao direta da lei revogada. Esse
artigo faz referncia aos processos de falncia e concordata, de natureza civil,
ajuizados na vigncia da lei anterior, no se aplicando aos crimes falimentares.
Entende-se com isso que, os delitos regidos pela lei anterior que no se encontram

______________
21
Art. 175. Apresentar, em falncia, recuperao judicial ou recuperao extrajudicial, relao de
crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsas, ou juntar a elas ttulo falso ou simulado:
22
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade.
23
Art. 201. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao.
24 o
Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-Lei n 7.661, de
o
21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo
de Processo Penal.
25
Princpio da irretroatividade: Princpio segundo o qual a lei no incide sobre fatos ocorridos antes
da sua vigncia.
11

tipificados na nova lei foram revogados e, por conseqncia lgica, extinta a sua
punibilidade, caso de abolitio criminis26, com previso no artigo 107, III27, do Cdigo
Penal.

Os crimes que continuaram tipificados na lei posterior e tiveram suas penas


aumentadas, aplica-se a figura da novatio legis in pejus, no retroagindo para
prejudicar quem praticou o crime na vigncia da lei anterior (princpio da
irretroatividade da lei mais severa), aplicando-se aos casos, o princpio da ultra-
atividade da lei anterior.

J as novas figuras, crimes criados pela nova lei, sobre fatos no tipificados
anteriormente como crime e enquadrados na hiptese de novatio legis incriminadora,
com vigncia a partir do dia 9 de junho de 2005, so a dos crimes de violao de
sigilo empresarial, divulgao de informaes falsas, induo a erro, favorecimento
de credores, desvio, ocultao ou apropriao de bens, aquisio, recebimento ou
uso ilegal de bens e o exerccio ilegal de atividade, pormenorizados mais adiante.

1.5 As penas nos crimes falimentares.

A atual lei de falncias estabeleceu a espcie reclusiva de penas privativas


de liberdade para os crimes falimentares dispostos nos artigos 168 ao 177 e a pena
de multa nos preceitos secundrios dessas normas incriminadoras. Somente
punido com a pena de deteno o crime de omisso de documentos contbeis
obrigatrios, previsto no artigo 17828, de um a dois anos e multa.

Nas causas de diminuio de pena, como no exemplo do pargrafo quarto,


do artigo 168 supracitado, acredita-se que houve, por parte do legislador, falha na
redao, mais precisamente no final do pargrafo. Segundo Jayme Walmer de

______________
26
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
27
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
(...)
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
28
Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a
falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os
documentos de escriturao contbil obrigatrios:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave.
12

Freitas, a interpretao tornou-se complicada, entendendo-se que o legislador


pretendeu delimitar, fixar parmetros sobre as penas restritivas de direitos so
cabveis nos crimes de falncia a perda de bens e valores e prestao de servios
comunidade ou a entidades pblicas fazendo-se entender que estas
modalidades seriam as que melhor de adaptam aos sujeitos ativos nos crimes
falimentares.29

De forma concreta, se o juiz analisar as condies pessoais do ru e


perceber que outra pena restritiva se adequaria melhor ao fato, poder ele adot-la,
tratando-se de direito subjetivo do condenado, aplicvel aos crimes dolosos comuns.

Quanto s causas de aumento de pena, no crime de fraude contra credores


(artigo 168, pargrafos primeiro e segundo), acrescenta-se de um sexto a um tero
da pena, nas hipteses de condutas fraudulentas que se presumem que causem ou
possam causar prejuzo aos credores. So crimes de perigo abstrato, pois se
considera inexorvel o risco que essas condutas causem ao bem jurdico.

Na conduta de contabilidade paralela vulgarmente denominada como


caixa-dois o pargrafo segundo prev o aumento de pena a patamares mais
elevados que na situao anterior, pois considera uma elevao ainda maior do grau
de culpabilidade no caso que a conduta descreve. A manuteno de recursos
estranhos no levados contabilidade, bem como a movimentao de valores ou
recursos fora da escriturao exigida pelas normas legais, conduta de grande
potencial lesivo aos interesses dos credores e do regular andamento das relaes
mercantis.

Da anlise sobre a lei atual, percebe-se que o legislador estabeleceu penas


por demais exageradas ao fixar o mnimo em trs e o mximo em seis anos de
recluso e as majorantes de um tero, transformando a pena mnima em mais de
quatro anos, seguramente. Comparativamente, o crime de estelionato, duplicata
simulada e outros so punidos com pena mnima de um ano, os crimes falimentares
iniciam, como pena mnima, do patamar de trs anos e, ao que se pode apreender
da letra da lei, sem a possibilidade de substituio por penas restritivas de direitos
com exceo do crime de fraude a credores, mais especificamente no caso de
______________
29
FREITAS, 2005, passim.
13

microempresas ou empresas de pequeno porte, ainda se no for constatado prtica


habitual.

Professa Gilberto Thums que a desproporcionalidade das penas atribudas


aos crimes falimentares em relao ao bem jurdico tutelado e a falta de
harmonizao das normas penais incriminadoras no ordenamento jurdico como um
todo. Com certeza, trata-se de um equvoco do legislador pois no ser a pena
severa que intimidar o criminoso, ao que se percebe na banalizao de outros
institutos penais com penas do mesmo porte.30

Ainda, segundo Gilberto Thums, estabelece-se um paradoxo: na elaborao


da lei a inteno finalstica era a de favorecer e proteger quem se encontra em
situao falimentar ou em recuperao, por outro lado, aplica-se penas
demasiadamente severas. Em uma anlise comparativa, dos crimes que resultaram
em condenao na vigncia da lei anterior, conclui-se que a sensao de
impunidade continuar, atestando que a atual lei caminha na contramo do direito
penal moderno, a exemplo do que j acontece nos crimes de sonegao fiscal e
previdenciria em que o pagamento ou o parcelamento da dvida extingue a
punibilidade.31

1.6 A prescrio extintiva de punibilidade nos crimes falimentares.

Na elaborao do novo diploma falimentar, o legislador se absteve de criar


regras materiais sobre a prescrio extintiva da punibilidade nos crimes falimentares,
remetendo a aplicao dessas regras aos artigos 109 e seguintes do Cdigo Penal,
conforme o artigo 18232 do atual diploma falimentar. Na opinio de Lus Fernando
Copetti Leite, trata-se de atitude elogivel por parte do legislador falimentar,

______________
30
THUMS, 2005, passim.
31
Ibidem.
32
Art. 182. A prescrio dos crimes previstos nesta Lei reger-se- pelas disposies do Decreto-Lei
o
n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, comeando a correr do dia da decretao da
falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao
extrajudicial.
14

colocando por terra as diversas polmicas interpretativas acerca do assunto,


geradas principalmente pelas smulas 147 e 592 do Supremo Tribunal Federal.33

A matria prescricional era a maior responsvel pela sensao de


impunidade relacionada aos crimes falimentares. Os processos de falncia, no
perodo de vigncia da lei anterior, perduravam por longos anos e o prazo
prescricional, mesmo curto, demorava muito para comear a correr. Para resolver a
questo, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula n 14734, que estabelecia o
incio do prazo prescricional do crime falimentar da data em que deveria estar
encerrada a falncia (prazo esse estabelecido pelo artigo 132 da antiga lei de
falncias que era de dois anos), do trnsito em julgado da sentena que encerrasse
o processo falimentar ou que julgasse cumprida a concordata (o fato que
acontecesse por primeiro), no entender de Lus Fernando Copetti Leite.35

Na prtica, os feitos falimentares demoravam muito mais que dois anos para
encerrarem. Sendo assim, tal lapso temporal, passou a ser utilizado como termo
inicial na contagem do prazo prescricional dos crimes falimentares. Para se evitar a
prescrio e, por conseqncia, a impunidade, era necessrio receber a denncia
por crime falimentar antes dos quatro anos da sentena de decretao da quebra,
sendo posteriormente necessria a edio da Smula n 59236 no Supremo Tribunal
Federal.

Na nova lei, com o artigo 182, deve-se analisar a pena mxima cominada a
cada um dos tipos penais previstos e aplic-la ao correspondente prazo
prescricional, nas hipteses previstas no artigo 109 do Cdigo Penal. Dessa forma,
por exemplo, o menor prazo prescricional ser de quatro anos, no crime de omisso
de documentos contbeis obrigatrios. Inovou ainda o legislador, nos casos em que
j estiver correndo o prazo prescricional, como nas hipteses de recuperao judicial
e caso seja necessrio para a decretao da falncia do empresrio que a sentena

______________
33
COPETTI LEITE, Lus Fernando. Aspectos criminais da nova lei de falncias. Disponvel em:
<http://www.mp.rs.gov.br/civel/topico/idt106.htm>. Acessado em: 10 jun. 2007.
34
Smula 147, STF: A prescrio de crime falimentar comea a correr da data em que deveria estar
encerrada a falncia ou do transito em julgado da sentena que a encerrar ou que julgar cumprida a
concordata.
35
COPETTI LEITE, 2005, op cit.
36
Smula 592, STF: Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrio,
previstas no Cdigo Penal.
15

de quebra, por si s, interrompa o prazo prescricional j transcorrido, reiniciando a


contagem do prazo.

Questo relevante a de definir quando comea a fluir o prazo, j que a


sentena de quebra o interrompe. Na nova lei, o termo inicial no o da data da
concesso ou homologao da recuperao judicial, tampouco do decreto de
falncia. A inovao salutar, introduzida pelo legislador, a de que o termo inicial
para fluncia do prazo prescricional , conforme o Cdigo Penal, da data do fato
delituoso, a teor do que dispe o artigo 111, inciso I37, do Cdigo Penal. Assim, se
entre a data do fato e a concesso, homologao ou sentena de falncia, sobrevier
a prescrio, extinguindo pretenso punitiva, o Estado perde o jus puniendi, no
podendo propor a ao penal e, conseqentemente, extingue-se a punibilidade do
agente.

Para Gilberto Thums, com isso surgem, na nova lei falimentar, duas causas
interruptivas do prazo prescricional, ou melhor, dois marcos prescricionais; o
primeiro, na concesso ou homologao da recuperao judicial; o segundo, na
sentena declaratria de falncia. O principal objetivo do legislador falimentar foi o
de evitar a prescrio e, por conseqncia, a impunidade desses crimes, como
ocorria na vigncia da lei anterior.38

Jayme Walmer de Freitas lembra que, por adotar as regras prescricionais do


Cdigo Penal, podem ocorrer outras hipteses de prescrio, tais como: prescrio
da pretenso punitiva intercorrente, prescrio projetada, retroativa ou executria,
onde ainda aplicvel a Smula 59239 do Supremo Tribunal Federal.40

______________
37
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
38
THUMS, 2005, passim.
39
Smula citada na nota n 34.
40
FREITAS, 2005, passim.
16

1.7 Do procedimento penal.

Com previso expressa no artigo 18541, o novo diploma falimentar adotou o


rito sumrio, previsto nos artigos 538 e 539 do Cdigo de Processo Penal para os
crimes apenados com deteno e, provavelmente, o sumarssimo ou especial,
utilizado nos Juizados Especiais Criminais, previsto nos artigos 77 a 83 da Lei
9.099/1995, para o processamento e julgamento do crime falimentar previsto no
artigo 17842, com a ingnua inteno de proporcionar maior celeridade na prestao
jurisdicional, evitando assim, a prescrio punitiva desses crimes.

Na vigncia do diploma falimentar anterior, existia o procedimento especial,


aplicvel na apurao dos crimes falimentares, dividindo-se em dois momentos
distintos: o inqurito judicial, com o propsito de formar a culpa; e a ao penal
propriamente dita, direcionada ao juzo meritrio acusativo.

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, grande parte da doutrina, trata


a adoo do procedimento sumrio, por parte do legislador, como equivocada e
absurda na tica da tcnica processual penal. A grande confuso reside
especificamente na adoo do procedimento sumrio que, em parte (artigos 531 ao
537 do Cdigo de Processo Penal), resultou-se prejudicado pela Constituio
Federal medida que feria a titularidade do Parquet na propositura da ao penal
pblica quando abria a possibilidade de iniciar o processo pelo auto de priso em
flagrante ou a instaurao de inqurito na expedio de portaria pelo Delegado de
Polcia.43

A impreciso na adoo do procedimento que prescreve o artigo 185 tema


de severas crticas doutrinrias. Na opinio de Cezar Roberto Bitencourt:

Esses dois ritos no se confundem; ao contrrio, se excluem: ou um ou


outro. Mas qual dos dois?! O Substitutivo da Cmara, nesse particular, no

______________
41
Art. 185. Recebida a denncia ou a queixa, observar-se- o rito previsto nos arts. 531 a 540 do
o
Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal.
42
Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a
falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os
documentos de escriturao contbil obrigatrios:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave.
43
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Apreciao sobre o Procedimento nos Crimes
Falimentares, in SaraivaJur - Janeiro - 2005. Disponvel em:
<http://www.saraivajur.com.br/doutrinaArtigosDetalhe.cfm?doutrina=596>. Acessado em 13 out. 2007.
17

era muito melhor: Com efeito, no art. 210 determinava que o procedimento
adotado seria o comum. Mas, afinal, qual seria o rito comum: o ordinrio
ou o sumrio, ou, quem sabe, o sumarssimo, j que todos so classificados
como procedimentos comuns, no se confundindo com os procedimentos
44
especiais?!

Da mesma forma, Fernando da Costa Tourinho Filho:

Esse artigo, tal como est (mandando observar os arts. 531 a 540 do CPP),
faz restabelecer um procedimento obsoleto, j abolido implicitamente pelo
art. 129, I, da Constituio Federal. Realmente. Como est, permite o
legislador que o processo criminal por crime falimentar se inicie por portaria
do Delegado de Polcia, do Juiz ou at mesmo por auto de priso em
45
flagrante. , data venia, uma aberrao.

Ainda, conforme Fernando da Costa Tourinho Filho, na redao do artigo


185, nota-se que o legislador no tem a menor noo do que procedimento ou rito
processual, ou pior, desconhece o que representam as garantias constitucionais
processuais penais. Tanto verdade que o legislador est permitindo ao juiz da vara
de falncias decretar a priso preventiva do falido, abreviando o processo criminal,
diminuindo as chances de defesa, mesmo contrariando a atual alterao
constitucional do artigo 5, inciso LXXVIII46, trazida na Emenda Constitucional n 45,
de 30 de dezembro de 2004.47

Por uma questo de preservao das garantias constitucionais, acredita-se


que os juzes entendero por optar pelo procedimento comum, j que a lei falimentar
atual prev somente um crime punido com deteno (artigo 178) e os demais crimes
(artigos 168 ao 177), punidos com recluso, em razo da complexidade e do
necessrio e minucioso exame das provas apresentadas. Essa celeridade
exagerada nos processos na apurao e processamento dos crimes falimentares
poder atingir negativamente as garantias constitucionais do acusado,
impossibilitando a ampla defesa e o prazo razovel ao processamento e julgamento
do processo.

______________
44
BITENCOURT, 2005, passim.
45
TOURINHO FILHO, 2005, passim.
46
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...) LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
47
TOURINHO FILHO, 2005, op cit.
18

No ponto de vista de Cezar Roberto Bitencourt, se o legislador tivesse se


omitido nesse ponto, mantendo o que j existia, como na lei anterior que remetia
essas disposies aplicao do Cdigo de Processo Penal, seria mais seguro e
respeitvel no ponto de vista tcnico-processual.48

O legislador falimentar alm de no cooperar na melhoria da matria penal,


desprezou sugestes atuais, adequadas ao moderno processo penal e
preservao das garantias constitucionais, como por exemplo a sugesto infra,
enviada pelo professor Fernando da Costa Tourinho Filho Cmara Federal:

Seo III
Do procedimento penal
Art. 183. Os crimes previstos nesta Lei so de ao penal pblica
incondicionada.
1 O prazo para oferecimento da denncia de cinco dias, estando o ru
preso, e de quinze, se estiver em liberdade, contado da data em que o
Ministrio Pblico receber as peas de informao de que trata o 1 do art.
184, os autos do inqurito policial ou a apresentao da exposio
circunstanciada do administrador judicial referida no art. 185, conforme o
caso.
2 No apresentada denncia no prazo legal, qualquer credor habilitado
ou o administrador judicial poder promover ao penal privada subsidiria
da pblica dentro do prazo decadencial de seis meses a contar da data em
que se escoar o prazo para a oferta da denncia, observado o disposto no
art. 29 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 184. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a
recuperao judicial, o Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de
qualquer crime previsto nesta Lei, far extrair as peas necessrias para
promover a ao penal, ou, se entender necessrio, requisitar a
instaurao de inqurito policial.
1 Em qualquer fase processual, havendo indcios suficientes da prtica
de crime previsto nesta Lei, o juiz da falncia ou da recuperao judicial ou
extrajudicial determinar a extrao das peas necessrias, encaminhando-
as ao Ministrio Pblico para os devidos fins.
2 Se o Ministrio Pblico, em vez de apresentar denncia, requerer o
arquivamento do inqurito policial, da exposio circunstanciada do
administrador judicial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso
de considerar improcedentes as razes invocadas, fundamentadamente far
remessa dos autos do inqurito, da exposio do administrador judicial ou
das peas de informao ao Procurador-Geral de Justia, e este oferecer
denncia, designar outro membro do Ministrio Pblico para oferec-la, ou
insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado
a atender.
Art. 185. No relatrio previsto no art. 22, III, e, o administrador judicial
apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada, considerando as
causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da
sentena, e outras informaes detalhadas a respeito da conduta do
devedor e de outros responsveis, se houver, por atos que possam
constituir crime relacionado com a recuperao judicial ou com a falncia,
ou outra infrao conexa.

______________
48
BITENCOURT, 2005, passim.
19

Pargrafo nico. A exposio circunstanciada ser instruda com laudo do


contador encarregado do exame da escriturao do devedor.
Art. 186. A ao penal pelos crimes previstos nesta Lei tramitar no foro
onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou
homologado o plano de recuperao extrajudicial.
1 O administrador judicial ou qualquer credor devidamente habilitado
pode intervir como assistente da acusao em todos os termos da ao
penal intentada por queixa ou denncia.
2 Nas Unidades da Federao, cuja Lei de Organizao Judiciria atribuir
a competncia para o processo e julgamento dos crimes falimentares ao juiz
criminal, caber ao juiz da falncia, aps receber a denncia ou queixa em
despacho motivado, remeter os respectivos autos ao juzo criminal.
3 Em sede penal no se conhecer de argio de nulidade da sentena
declaratria da falncia bem como da que deferiu a recuperao judicial ou
homologou o plano da extrajudicial.
Art. 187. Nos crimes falimentares, oferecida a denncia ou a queixa, o juiz,
em vinte e quatro horas, ordenar a citao do acusado para, em dez dias,
responder acusao.
1 Se o processo dever tramitar pelo juzo criminal, o disposto neste artigo
ser observado quarenta e oito horas aps haver o juiz criminal recebido,
em concluso, os autos que lhe foram remetidos pelo juiz da falncia.
2 Na resposta, o acusado poder argir excees e invocar todas as
razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, podendo arrolar at
cinco testemunhas.
3 Se, no obstante citado, a resposta no for apresentada no prazo legal,
o juiz nomear defensor para oferec-la em dez dias, concedendo-lhe vista
dos autos no ato da nomeao.
4 Se o ru no for encontrado, ser citado por edital com o prazo de
quinze dias, aps o que, se for o caso, observar-se- o disposto no
pargrafo anterior.
5 Havendo preliminares, ser concedido o prazo de cinco dias ao
Ministrio Pblico para manifestar-se a respeito.
6 O juiz pode receber a denncia aps a resposta do ru. E se houver
preliminares, aps a manifestao do Ministrio Pblico.
7 Se o processo for iniciado por queixa, mesmo no havendo
preliminares, conceder-se- o prazo de cinco dias ao Ministrio Pblico nos
termos e para os fins do art. 29 do Cdigo de Processo Penal.
8 Recebida a denncia ou a queixa, ser designada data para o
interrogatrio, ordenando-se a intimao do ru, do Ministrio Pblico e do
Defensor se houver.
9 Na audincia, sempre na presena do defensor constitudo ou
nomeado, observado o disposto no 2 do art. 185 do Cdigo de Processo
Penal e informado do seu direito de permanecer calado e de no responder
perguntas que lhe forem formuladas, ser o ru qualificado e interrogado, e,
em seguida, ser designada data para ouvida das testemunhas da
acusao, mximo de cinco, aps o que ser observado o disposto nos
2, 3 e 4 do art. 538 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 188. Da deciso que recebe ou rejeita a denncia ou a queixa ou
eventual aditamento caber agravo de instrumento.
1 O agravo ser interposto perante o juiz recorrido, no prazo de dez dias,
com as razes dirigidas ao Tribunal competente.
2 A petio do agravo conter:
I. a exposio do pedido de reforma da deciso;
II. a indicao das peas a ser trasladadas para a formao do instrumento;
III. os nomes e os endereos dos advogados constantes dos autos.
3 O traslado das peas indicadas, seja pelo agravante, seja pelo
agravado, ficar a cargo do Cartrio, sem nus para as partes, salvo para o
querelante.
4 So peas de traslado obrigatrio:
I. a denncia, a queixa ou o aditamento;
20

II. despacho de recebimento ou de rejeio da denncia, da queixa ou do


aditamento;
III. certido da intimao da deciso agravada
Art. 189. Intimado o agravado, ter este o prazo de dez dias para
contraminutar o recurso, podendo, tambm, indicar peas a ser trasladas,
tendo o Cartrio o prazo de cinco dias.
Pargrafo nico. Conclusos os autos do agravo, se o juiz reformar a sua
deciso, a parte contrria, mediante simples petio, poder requerer, em
quarenta e oito horas a partir da intimao, a subida dos autos ao Tribunal
competente, no mais podendo o juiz proferir nova deciso e as partes
49
apresentar novas razes.

1.8 O inqurito policial e a interveno do Ministrio Pblico na apurao


dos crimes falimentares.

Conforme a regra da nova lei falimentar contida no seu artigo 187, intimado
da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial, o Ministrio
Pblico, entendendo ter ocorrido qualquer dos crimes previstos na lei falimentar,
oferecer denncia, de forma imediata ou, se entender necessrio, requisitar a
instaurao de inqurito policial, com o objetivo de produzir mais provas.

Dessa forma, seguiu-se a melhor tradio do direito processual penal,


conferindo ao Ministrio Pblico o poder-dever de denunciar direto ou requisitar
inqurito policial. O novel diploma falimentar no prev mais a instaurao de
inqurito judicial na apurao dos crimes falimentares. A teor do que dispe o artigo
187, caput, se o Ministrio Pblico, titular da ao penal, constatar a ausncia de
elementos suficientes para a formao de sua opinio delicti e para a propositura
direta da ao penal pblica, dever requisitar a instaurao de inqurito policial.

Na realidade, tem o promotor de justia de aguardar a exposio


circunstanciada do administrador judicial, conforme o artigo 186 da nova lei, a qual
lhe deve ser apresentada no prazo de quarenta dias, contados da assinatura do
termo de compromisso (artigo 22, III, alnea e e o 4 da Lei 11.101/2005).

Entre o perodo da prolao da sentena de quebra e o recebimento do


relatrio do administrador judicial, poder o membro do Parquet requisitar o inqurito
policial, caso chegue ao seu conhecimento fato constitutivo de crime falimentar, no

______________
49
TOURINHO FILHO, 2005, passim.
21

podendo ele realizar procedimento diverso. Ainda, permitido ao promotor de justia


requerer diligncias, objetivando contribuir na busca da verdade, no curso das
investigaes.

Quanto competncia funcional do agente ministerial, destaca-se que, em


virtude do disposto no artigo 18350 da lei falimentar, o promotor de justia atuante no
juzo falimentar atuar to somente no inqurito policial, ficando o acompanhamento
da ao penal a cargo do promotor que tiver a atribuio legal para atuar no juzo
criminal.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, infeliz a adoo, por parte do


legislador, do inqurito policial ao inqurito judicial, sendo este presidido pelo juzo
especializado falimentar e mais prximo do processo de falncia, fundamentando
sua tese na falta de preparo material e tcnica da polcia civil.51 Por outro lado,
conforme Jayme Walmer de Freitas, entende-se que o legislador falimentar agiu
acertadamente nesse ponto. O juzo da falncia e, at mesmo o criminal, no pode
exercer funo investigativa. Essa aberrao procedimental deve, de pronto, ser
abolida do ordenamento jurdico brasileiro pois, o juiz que preside o referido inqurito
o mesmo que receber a denncia e processar a ao penal. Entende tambm o
autor que, de certa forma, a mudana foi salutar, devendo a polcia civil aparelhar-se
e aperfeioar-se, na tentativa de adaptar seu corpo tcnico a essas novas
atribuies.52

Cabe lembrar ainda que, sempre que houver indcios da prtica de crime
falimentar, constatado no processo de falncia, o juiz ou o membro ministerial
atuante na promotoria especializada falimentar devero cientificar o promotor de
justia com atribuio legal para atuar no juzo criminal, interpretao do pargrafo
segundo53 do artigo 187 que, nada mais fez, do que repetir o que j se encontrava

______________
50
Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a
recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, conhecer da ao penal
pelos crimes previstos nesta Lei.
51
BITENCOURT, 2005, passim.
52
FREITAS, 2005, passim.
53 o
2 Em qualquer fase processual, surgindo indcios da prtica dos crimes previstos nesta Lei, o juiz
da falncia ou da recuperao judicial ou da recuperao extrajudicial cientificar o Ministrio Pblico.
22

disposto no artigo 40 do Cdigo de Processo Penal, conforme Antonio Sergio Altieri


de Moraes Pitombo.54

2 DOS CRIMES FALIMENTARES EM ESPCIE

2.1 Conceito, natureza jurdica e classificao dos crimes falimentares.

de extrema dificuldade a conceituao dos crimes falimentares, tanto em


razo da dificuldade que a prpria matria expe como pelos diversos critrios
tcnicos utilizados ao tratar do assunto em questo.

Os estudos doutrinrios sobre o tema no so pacficos pois, alguns


consideram os crimes falimentares como delitos contra a f pblica, outros definem
como crimes contra a administrao da justia ou, at mesmo, contra o prprio
crdito. Quanto a sua localizao, alguns juristas os enquadram na seara penal,
outros na matria falimentar ou ainda, pertencente s duas esferas referidas.
Encontra-se divergncia tambm se, os crimes falimentares so crimes de dano ou
de perigo, ou melhor, basta o provvel dano ou preciso a sua efetiva produo?

No arriscando divergir com a indefinida posio doutrinria acerca do tema,


conceitua-se os crimes falimentares como aqueles previstos nos artigos 168 a 178
da Lei n 11.101/2005, praticados pelo empresrio falido ou por terceiros,
anteriormente ou posteriormente quebra e cuja condio de procedibilidade e
punibilidade desses crimes dependem, primordialmente, da sentena que decreta a
falncia, concede a recuperao judicial ou homologa a recuperao extrajudicial.

Divergem tambm os autores no que trata a natureza jurdica dos crimes


falimentares. Primordialmente, equiparavam o crime de falncia ao crime de furto,
seguido pela legislao da poca que o punia com as penas previstas para este tipo
de delito. Outros, no mesmo perodo, comparavam-no ao crime de estelionato.

Para Oscar Stevenson:

______________
54
SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antonio Sergio Altieri de Moraes. Comentrios
lei de recuperao de empresas e falncia: lei 11.101/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
23

Os crimes falimentares so contra o comrcio (empresa), no se admitindo


crimes contra o patrimnio, pois no atinge o patrimnio dos credores, mas
sim do prprio falido. o comrcio (empresa) quem recebe a ofensa
imediata, por meio do dano dos credores. que seja cometido pelo
devedor, seja por outras e determinadas pessoas, no se dirige
propriedade dos credores, mas do prprio falido. Os direitos de garantia
55
acaso ofendidos no bastam para emprestar-lhe carter patrimonial.

Na tica atual, acredita-se que os crimes falimentares so de natureza


hbrida, visto que afetam diretamente o crdito e a economia pblica, levando a
instabilidade nas relaes negociais e econmicas. Esses delitos no geram apenas
uma grave desestruturao econmica aos pequenos credores que no tiveram seu
crdito satisfeito, mas sim pelo fato que a sentena de decretao da quebra traz
conseqncias imediatas de instabilidade econmica, desgastando a cadeia
negocial e gerando um efeito domin sobre outros direitos, alastrando-se de forma
degenerativa no sistema como um todo, devendo, de certa forma, ser tambm
considerado como um dano pblico, mensurvel somente quando do excessivo
volume de habilitaes nos processos de falncia. Por esse motivo, segundo Celso
Marcelo de Oliveira, entende-se possuir natureza pblica, abalando o direito ao
crdito e, por conseguinte, a economia pblica.56

Podem ser classificados, conforme Celso Marcelo de Oliveira, como crimes


prprios, praticados pelo prprio empresrio falido, ou imprprios, praticados por
outras pessoas, como o administrador judicial nomeado pelo juzo, o juiz, o escrivo,
pessoas com poder gerencial empresarial, o contador, o perito judicial, o leiloeiro e,
at mesmo, o prprio credor, aplicando-se a estes, pela participao, as regras de
co-autoria. Ainda, classifica-se como pr-falimentares, crimes praticados
anteriormente quebra, ou ps-falimentares, a contrario sensu, aos crimes
praticados aps a sentena que declara a falncia.57

______________
55
STEVENSON, Oscar. Do crime falimentar. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 107-137
56
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentrios nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thomson,
2005. 689 p.
57
Ibidem.
24

2.2 Do crime de fraude a credores.

O crime tambm conhecido como falncia fraudulenta consiste na prtica,


anterior ou posterior a sentena de quebra, concesso da recuperao judicial ou
homologao do plano de recuperao extrajudicial, ato com o vcio de fraude que
resulte ou venha a resultar prejuzo aos credores, visando obter vantagem ilcita para
o agente ou para outrem, com previso no artigo 16858 da lei falimentar vigente. So
crimes, em sentido lato, de escriturao contbil e que, em determinadas
circunstncias podem vir a alcanar, at mesmo, a pessoa do contador.

Sobre os atos fraudulentos, na lio do saudoso professor Alvino Lima:

A fraude consiste na prtica de ato ou atos jurdicos, ou na realizao de


fatos jurdicos, absolutamente lcitos, considerados em si mesmos, com a
finalidade deliberada ou consciente, de frustrar a aplicao de uma regra
jurdica, prejudicando ou no interesses de terceiros e mediante a
59
consciente co-participao em geral, de terceiros.

Pois estes atos, de forma geral, praticados na esfera civil ou empresarial,


mesmo sendo considerados ilcitos civis, no so tipificados como crime na seara
penal. O instituto da fraude, seja ele no mbito penal ou civil, vicia o ato jurdico,
manipulando seus requisitos e pressupostos essenciais e desvirtuando seus efeitos,
na inteno do favorecimento ilcito. Com essa viso, a prtica de fraude somente
atinge o seu desiderato quando for conseqente de engodo, simulao, falsidade ou
induo ao erro, com efeitos notadamente diversos dos habitualmente previstos no
ordenamento jurdico.

O delito de fraude contra credores crime prprio, tendo como sujeito ativo
a pessoa fsica, to somente, o empresrio falido que, em atividade empresarial ou
gesto da empresa contrai obrigao de dar, fazer ou deixar de fazer em favor de
terceiros (credores), pratique ato fraudulento causando prejuzo ou prejudicando os
interesses destes. Por ser crime prprio nada impede que outras pessoas, em co-
autoria ou participao, auxiliem na prtica do ato delituoso.

______________
58
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao
judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar
prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
59
LIMA, Alvino. A Fraude no Direito Civil. So Paulo: Ed. Saraiva, 1965, p. 25.
25

Importante ressaltar que, se praticado por pessoa jurdica, todas as pessoas


diretamente envolvidas na administrao ou gesto da empresa que, de forma
consciente, contriburem na realizao do ato, com pleno conhecimento do estado
de insolvncia da empresa, do possvel prejuzo aos credores e da conseqente
vantagem indevida, podem ser responsabilizadas criminalmente.

O ncleo do tipo ou conduta delituosa o ato fraudulento. A conduta descrita


se completa quando se realiza o ato criando, modificando, preservando ou
extinguindo direitos ou obrigaes, sendo esse ato eivado de fraude. Tal ato deve,
efetivamente, causar prejuzo aos credores. Porm, se, quando praticado no puder
se mensurar os prejuzos decorrentes dele aos credores, no ocorrer o crime.
Portanto, dever existir um prejuzo determinado ou possibilidade concreta de um
prejuzo aos credores, configurando-se, respectivamente, em crime de dano e de
perigo concreto.

Segundo Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo, questo controversa a


de que o legislador falimentar, na redao do dispositivo em tela, adotou a palavra
credores, no plural, ensejando a necessidade de se comprovar a existncia de
mais de um credor para a perfeita configurao do crime. Acredita-se que a inteno
do legislador tenha sido a de configurar, apenas, a existncia de dbito, no se
preocupando em determinar o credor, mesmo que o termo, se usado no singular,
causasse a mesma impresso.60

O elemento subjetivo geral do delito o dolo, identificado na livre e


consciente vontade do agente em praticar o ato fraudulento. Ainda, existe a previso
no dispositivo de conduta especfica, devendo ser a fraude realizada com o fim
especfico de obter ou assegura vantagem indevida para si ou outros. Trata-se de
elemento-conduta indispensvel na configurao de finalidade especfica, pois,
mesmo que praticado o ato fraudulento e configurado o prejuzo real no se
constatar a inteno especfica de obter ou assegurar vantagem indevida, no
existir o crime.

No entender de Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo, a vantagem


auferida do ato fraudulento deve apresentar expresso econmica, no se exigindo,
______________
60
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
26

necessariamente, que seja diretamente pecuniria. Basta, para tanto, que seja, a
vantagem, indevida; ou melhor, que essa vantagem seja adquirida sem qualquer
permissividade legal ou que no consista em direito subjetivo do agente praticante
do delito.61

2.2.1 Causas de aumento de pena.

O artigo 168 prev, nos cinco primeiros incisos do pargrafo primeiro62, as


causas de aumento de pena nas hipteses especficas de atos fraudulentos,
elevadas de 1/6 a 1/3. So casos em que o legislador pretende atribuir um grau
superior de culpabilidade dos atos praticados e cujas penas devem ser aplicadas
dentro de limite superior ao mnimo previsto no caput do dispositivo em questo.
So, na realidade, majorantes, incidentes na terceira parte da aplicao das penas,
prevista no artigo 5963 do Cdigo Penal.

O tipo especfico, previsto no inciso I do artigo 168 da nova lei, ato


fraudulento de falsificao de balano ou escriturao contbil, documentos de vital
importncia na administrao econmico-financeira das empresas. O abalo da
confiabilidade nesses instrumentos e o ato de alterar os seus dados reais
combatido pelo legislador e cria a presuno de potencial prejuzo aos credores, a
quem, nesses casos, o legislador pretende proteger.

Na opinio de Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo, a infelicidade do


legislador foi no sentido de utilizar a expresso dados inexatos, entendendo-se que
o emprego do termo dados falsos seria de maior eficcia. O termo inexato conduz
a uma interpretao equivocada da realidade da conduta pois, neste caso
______________
61
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
62 o
1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente:
I elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos;
II omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera
escriturao ou balano verdadeiros;
III destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em computador ou
sistema informatizado;
IV simula a composio do capital social;
V destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escriturao contbil
obrigatrios.
27

especificamente, os dados estariam apenas errados, ou melhor, em desacordo com


o correto. Acredita-se que essa insero de dados inexatos, sem a inteno dolosa
que o tipo exige, por si s, caracterizaria o crime, gerando uma confuso
interpretativa da norma.64

A verdadeira caracterizao do delito em questo exige do agente a vontade


livre e a conscincia na insero desses dados inexatos em balanos ou
escriturao contbil. Faz-se necessrio o conhecimento de que os dados ali
inseridos no correspondam com os verdadeiros, ou seja, dados ideologicamente
falsos, caracterizando o dolo genrico do agente baseado na livre vontade de inserir
um dado inexato (falso).

Os dois tipos especficos, previstos no inciso II do artigo 168, so a omisso


na insero de dados que deveriam constar no balano ou escriturao contbil e a
alterao de dados verdadeiros.

A conduta descrita na primeira parte do inciso II omissiva. O agente tem o


dever legal de realizar a ao e no o faz, caracterizando conduta omissiva de
grande relevncia ao Direito Penal, em especial quando existe a imposio legal do
dever de agir, dever esse tambm relevante no Direito Empresarial, quando do
lanamento correto da escriturao contbil e da elaborao peridica de balanos.
Portanto, configura-se o delito quando o agente, tendo conhecimento do seu dever
em lanar dados relevantes e que deveriam ser lanados, por livre e espontnea
vontade, no o faz.

Segundo Gilberto Thums, o sujeito ativo do crime a pessoa incumbida de


realizar o lanamento dos dados e quem, porventura, tiver conhecimento do no
lanamento dos dados e no aponta a falha ou no ordena o lanamento dos dados,
como por exemplo, no relatrio elaborado por auditor contbil. Em ambos os casos,
o elemento subjetivo o dolo, desdobrando-se em dolo direto (consistente na livre

______________
63
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
64
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
28

vontade de no realizar o lanamento) ou dolo eventual (quando deveria saber do


dever de realizar o lanamento e no o aponta).65

J conduta descrita na segunda parte do inciso II , pura e simplesmente, o


ato de falsificar escriturao contbil ou balano, configurada quando da alterao
de dado verdadeiro, substituindo estes dados reais por dados falsos. Qualquer
pessoa poder figurar como sujeito ativo do crime e o seu elemento subjetivo o
dolo genrico (livre vontade de falsificar documento contbil).

O tipo penal especfico, previsto no inciso III do artigo 168, trata-se de


inovao legislativa em matria falimentar, prevendo, em razo da dificuldade
terminolgica da informtica, uma srie de condutas delituosas baseadas em dados
informatizados, tais como: a destruio, a deleo proposital e o corrompimento de
dados ou registros essenciais continuidade da atividade empresarial, prejudicando,
consequentemente, os credores. O elemento subjetivo do crime em apreo o dolo
genrico, consistente na livre e consciente vontade de apagar, destruir ou corromper
dos dados do computador.

O crime especificado no inciso IV do artigo 168 fruto da reestruturao de


tipo penal j existente no antigo diploma falimentar, mais precisamente no inciso I do
artigo 18866, que tipificava a simulao de capital com o fim de obter maior crdito. O
legislador, nesse sentido, ampliou o espectro de ao da norma, punindo no
somente a simulao que objetiva a obteno de crdito maior, mas a simulao que
pretenda atingir qualquer outra finalidade. Questo relevante nesses casos a
penalizao tanto na simulao do quantum composto no capital social, quanto na
sua integralizao simulada e distribuio societria.

Por fim, o delito estampado no inciso V do artigo 168, diz respeito aos atos
lesivos integridade de documentos contbeis obrigatrios, enquanto fontes de
provas, retirando-lhes, total ou parcialmente, as informaes neles contidas.

______________
65
THUMS, 2005, passim.
66
Art. 188. Ser punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falncia
concorrer algum dos seguintes fatos:
(...)
I - simulao de capital para obteno de maior crdito;
29

2.2.2 Do concurso de pessoas.

As hipteses de concurso de agentes, previstas no terceiro pargrafo67 do


artigo 168, quanto ao seu carter tcnico, se mostram inteis, por ser aplicvel aos
crimes previstos na lei de falncias o regramento do concurso de pessoas, previsto
nos artigos 29 a 31 da Parte Geral do Cdigo Penal.

Destarte, cabe esclarecer que as pessoas mencionadas nesse pargrafo


(contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais), bem como toda e
qualquer pessoa, sero responsabilizadas, em co-autoria ou participao, na medida
de sua culpabilidade, se o ato delituoso individual tiver relevncia suficiente para o
resultado esperado e se ocorrer a configurao do elemento subjetivo (dolo) descrito
na norma penal.

2.2.3 Causas de diminuio ou de substituio de pena.

No pargrafo quarto68 do artigo 168, o legislador fez previso de causa de


diminuio ou substituio de pena, em virtude do menor grau de reprovao das
condutas tipificadas no artigo 168 e incisos. Trata-se de medida privilegiadora que
dever obedecer a dois critrios objetivos, quais sejam: as condutas tipificadas no
artigo 168 devero ser praticadas no processo falimentar ou na recuperao de
microempresas ou empresas de pequeno porte, e, o falido no poder ter praticado
qualquer conduta fraudulenta na sua vida comercial, valorizando o instituto penal da
reincidncia69.

Preenchidos os requisitos, obrigatoriamente, o juiz dever escolher: ou


aplica a reduo de pena, de 1/3 a 2/3, ou aplica a substituio da pena de recluso,
prevista no artigo 168, pela pena de restrio de direitos (perda de bens e valores ou
______________
67 o
3 Nas mesmas penas incidem os contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais
que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida
de sua culpabilidade.
68 o
4 Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se
constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poder o juiz reduzir a pena
de recluso de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos,
pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas.
69
Trata-se da reiterao delitiva, praticada pela mesma pessoa, aps o trnsito em julgado da
sentena que a condenou pelo crime anterior, com previso no artigo 63 do Cdigo Penal.
30

prestao de servios comunidade). Segundo Gilberto Thums, preenchidos os dois


requisitos, a concesso do privilgio no ser mera faculdade do juiz, e sim, direito
subjetivo do condenado, sendo somente aplicvel s condutas previstas no artigo
168, no incidindo sobre os demais crimes falimentares.70

2.3 Do crime de contabilidade paralela.

Com previso no segundo pargrafo71 do artigo 168 da atual lei falimentar e


sem artigo correspondente na lei anterior, o crime de contabilidade paralela,
conhecido usualmente como caixa dois, faz previso de um aumento de pena mais
elevado que nas hipteses previstas no primeiro pargrafo do artigo 168. Conforme
Antonio Srgio Altieri de Moraes Pitombo, nessa majorao, por bvio, o legislador
entendeu que o delito em questo possui um grau mais elevado de culpabilidade
que nos tipos anteriores, atribuindo aumentos de 1/3 at 1/2 da pena base do artigo
168.72

Trata-se de crime de manuteno de recursos estranhos que no foram


contabilizados e a movimentao de valores ou recursos no escriturados conforme
exigncia legal, tratado pelo legislador como ato de efetiva lesividade aos interesses
dos credores e das relaes de mercado, ou seja, os principais objetos tutelados
pela nova lei de quebras.

A concretizao dessa conduta se configurar quando os recursos ou


valores financeiros referidos, recursos estes que possam ser determinados ou
determinveis, forem movimentados ou no, e no estiverem contabilizados em livro
especfico que a lei empresarial exige. Para tanto, na lio de Antonio Sergio Altieri
de Moraes Pitombo, no se exige que exista ou tenha existido contabilidade
paralela, mesmo que elementar para a configurao do crime. Neste caso, acredita-
se que o legislador falimentar utilizou-se da expresso paralelamente somente para

______________
70
THUMS, 2005, passim.
71 o
2 A pena aumentada de 1/3 (um tero) at metade se o devedor manteve ou movimentou
recursos ou valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao.
72
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
31

enfatizar a falta de escriturao legal, mesmo que isso gere, futuramente,


interpretaes divergentes.73

2.4 Do crime de violao de sigilo empresarial.

crime previsto no artigo 16974 do atual diploma falimentar, punvel com


pena de dois a quatro anos e multa, e caso de novatio legis incriminadora, por no
existir dispositivo correspondente na lei anterior. A introduo desse crime na nova
lei se deve a uma grande preocupao do mundo empresarial atual: a necessidade
e a importncia da informao nas relaes de mercado e a sua imprescindvel
proteo, objetivando, assim, garantir a igualdade de condies aos participantes de
determinado ramo negocial e estimular a idia da livre concorrncia.

Essa proteo encontra guarida nos artigos 170 e incisos da Constituio


Federal, bem como da anlise do inciso X75 do artigo 5 tambm da Carta Magna,
que trata o bem jurdico tutelado como ativo intangvel da atividade empresarial.

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de
seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao
no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
______________
73
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
74
Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais
sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade
econmica ou financeira:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
75
Artigo 5
(...)
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
32

Segundo Antonio Srgio Altieri de Moraes Pitombo, esse dispositivo tem a


inteno finalstica de preservar o devedor em recuperao judicial ou extrajudicial,
evitando que a violao, explorao ou divulgao, sem justa causa, de informaes
sigilosas empresariais ou dados confidenciais sobre operaes ou servios
conduzam o empresrio inviabilidade econmica ou financeira.76

Com essa inteno, vem a anlise de Antonio Srgio Altieri de Moraes


Pitombo: se a nova lei oferece meios para a recuperao do devedor beira da
insolvncia, logo, no poderia de deixar de incriminar a conduta de revelar seus
segredos, que so considerados como ativos intangveis da empresa, e que
poderiam ser utilizados para viabilizar a superao da situao econmico-financeira
deficitria do devedor.77

Por tais motivos, trata-se de crime estritamente pr-falimentar (podendo


tambm ser praticado antes ou aps a concesso da recuperao judicial ou
homologao da recuperao extrajudicial), pois pode conduzir o devedor falncia,
lembrando que, aps a quebra, no h que se falar em crime falimentar de violao
de sigilo empresarial, caracterizando-se, to somente, as hipteses previstas nos
artigos 15378 e 15479 do Cdigo Penal (violao de segredo ou violao de segredo
empresarial, respectivamente).

Importante observar que a conduta criminosa deve contribuir, de alguma


forma, para o resultado da inviabilidade econmico-financeira, no necessitando de
aplicao relao causal, o fato como conditio sine qua non.

O crime admite a tentativa se, no agir criminoso, no ocorrer a inviabilidade


econmico-financeira por circunstncias alheias vontade do agente.

______________
76
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
77
Ibidem.
78
Art. 153 - Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento particular ou de
correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir
dano a outrem:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
79
Art. 154 - Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo,
ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
33

O elemento normativo do tipo penal a expresso sem justa causa,


indicativa de que no qualquer revelao de informaes que caracterizar o
crime. Necessria a inteno dolosa de inviabilizar a recuperao do devedor ou
pelo menos assumir o risco de inviabiliz-la, no se incriminando a conduta de
revelar sigilo de legtimo interesse de outros ou a do dever de testemunhar em juzo
revelando informao desabonatria de diretores, gerentes e outros.

O sujeito ativo do crime qualquer pessoa (empregado, scio, diretor, etc.)


que tenha acesso s informaes sigilosas e que se enquadre na conduta tipificada
no dispositivo. O sujeito passivo poder ser o empresrio ou a sociedade
empresria.

2.5 Do crime de divulgao de informaes falsas.

Outro caso de novatio legis incriminadora, previsto no artigo 17080 da nova


lei e tambm focado na preservao de informaes e no valor jurdico que elas
representam s relaes negociais. A divulgao de informaes de falso contedo
podem conduzir o devedor em recuperao judicial falncia ou, pela perda da
confiabilidade no mercado, agravar a situao econmico-financeira da empresa.

crime cuja proteo tambm se encontra alicerada no artigo 170 e incisos


da Constituio Federal, ferindo de morte os princpios da livre iniciativa, da livre
concorrncia e, atingindo at, o campo do direito de propriedade. Para que seja
tpico, deve-se levar em considerao o teor e a relevncia da informao de falso
contedo divulgada para, que assim, se possa avaliar o potencial prejuzo.

Tem como sujeito ativo todos aqueles que divulgam ou propalam a


informao falsa como, por exemplo, os concorrentes do devedor em recuperao
judicial ou qualquer outra pessoa que exera essa conduta (podendo ser, at
mesmo, pessoas diretamente ligadas ao devedor), uma vez que o faam com o dolo
especfico de obter vantagem na divulgao e, por conseguinte, levar o devedor
falncia. Importante lembrar que na conduta dolosa especfica se deve ter por certo
______________
80
Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informao falsa sobre devedor em recuperao
judicial, com o fim de lev-lo falncia ou de obter vantagem:
34

que o agente tenha conscincia que a informao realmente falsa, caso contrrio,
no se incriminar a conduta.

Da anlise de Antonio Srgio Altieri de Moraes Pitombo, observa-se ainda


que a expresso vantagem, estampada no dispositivo, no foi qualificada como
indevida, deixando margem para que qualquer tipo de divulgao falsa ou boato que
auxilie na obteno de crdito, mesmo que esse crdito seja lcito, configure a
conduta tipificada no artigo 170.81

Ainda segundo Antonio Srgio Altieri de Moraes Pitombo, no se confunde o


crime falimentar de divulgao de informao falsa que, como todos os outros
crimes falimentares, exigem como condio objetiva de punibilidade a sentena de
quebra ou a concesso de recuperao, com o crime de concorrncia desleal, esse
previsto no artigo 195 da Lei 9.279/1996.

2.6 Do crime de induo a erro.

Mais um caso de novatio legis incriminadora, que tem, mais uma vez, a alta
valorao do teor e da veracidade das informaes prestadas e punvel com pena
de dois a quatro anos e multa. No entendimento de Guilherme Alfredo de Moraes
Nostre, busca-se, com esse dispositivo, incriminar as condutas que dizem respeito
s informaes prestadas sobre o falido em processo falimentar, se tratando, por
bvio, de crime ps-falimentar ou falimentar propriamente dito, j que houve a
decretao da quebra.82

No dispositivo so descritas trs condutas: sonegar, omitir e prestar


informaes falsas. Nos casos de sonegao e omisso, a conduta omissiva,
deixando o agente de prestar a informao que, por obrigao legal, deveria prestar,
fazendo-se entender que ela no existe, que dela no tem conhecimento ou
simplesmente no prestando a informao, resultando-se silente. A sonegao e a
omisso somente tero relevncia ao crime em apreo se o agente, no seu ato
omissivo, tiver o dever legal de informar e no o faz.

______________
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
81
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
35

O sujeito ativo poder ser qualquer pessoa que no preste as informaes


sobre a real condio do falido tendo o dever jurdico de prest-las, podendo ser, at
mesmo, o prprio falido, mas, no necessariamente ele.

No caso da terceira hiptese, de prestao de informao falsa, a conduta


comissiva, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa envolvida em processo
falimentar ou plano de recuperao, judicial ou extrajudicial. Consiste na prestao,
por parte do agente, de informao que se sabe no ser verdadeira, no se
configurando o crime quando a informao prestada for, na conscincia do agente,
tida como verdadeira, pois nestes casos, o prprio agente foi induzido em erro.

No basta que as informaes sejam meramente falsas para que se


consume o crime. Essas informaes devem possuir, no teor de sua falsidade,
aptido e relevncia suficiente para induzir em erro o juiz, o Ministrio Pblico, os
credores, o administrador de confiana do juzo, o Comit de Credores e outros
envolvidos no trmite do processo falimentar, tratando-se, portanto, de crime formal.

Ainda quanto a consumao do crime, as informaes j conhecidas ou que


podem ser obtidas facilmente, bem como as informaes inofensivas, ou seja, que
dificilmente causariam algum prejuzo ao andamento do processo, se sonegadas,
omitidas ou informadas de forma distorcida, no tero o condo de incriminar a
conduta.

O elemento subjetivo genrico da conduta o dolo genrico baseado na


livre vontade e na plena conscincia de sonegar, omitir e prestar informaes falsas
importantes ao processo de falncia. O elemento subjetivo especfico dolo
especfico de induzir em erro as pessoas, e to somente elas, figuradas no
dispositivo. Se a inteno, no dolo especfico, fosse qualquer outra que no a de
induzir em erro (evitar a desmoralizao pblica ou abster-se de produzir prova
contra si mesmo, por exemplo), no haveria de se falar em crime.

Conforme Gilberto Thums, ressalvadas as semelhanas, o crime falimentar


de induo a erro no se confunde com os crimes de fraude processual, previsto no
artigo 347 do Cdigo Penal e no artigo 312 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pelo

______________
82
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
36

motivo j exposto, ou seja, a decretao da falncia ou a concesso de recuperao


como condio objetiva de punibilidade.83

2.7 Do crime de favorecimento de credores.

Trata-se de outra inovao legislativa pela complementao e atualizao de


conduta que anteriormente era tipificada no artigo 188, inciso I do Decreto-Lei n
7.661/1945 e criminalizava, to somente, o pagamento antecipado de credores em
prejuzo dos outros. Segundo Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, tambm pr-
falimentar e falimentar por excelncia, pois pode se configurar antes ou aps a
sentena de quebra ou durante o perodo de recuperao e prev pena de recluso,
de dois a cinco anos e multa.84

O artigo 17285 da lei falimentar prev a tipificao de trs condutas: praticar


a disposio patrimonial, praticar ato oneroso ao patrimnio e gerar obrigao com a
inteno de favorecer determinados credores, prejudicando os demais. A disposio
patrimonial pode se dar como qualquer ato que transfira a propriedade ou
titularidade do devedor ao credor; onerar o patrimnio significa impor nus sobre
bens com fim de favorecer credores em especial, auferindo vantagens nesse ato
oneroso; o ato de gerar obrigao (de dar, fazer ou no fazer), nada mais do que
outorgar direitos credores especficos que podero exigir determinada prestao
em razo da outorga desses direitos subjetivos.

Somente sero criminalizadas as condutas descritas que tiverem o elemento


subjetivo doloso de favorecer determinados credores, prejudicando os demais,
tratando-se, portanto, de crime material. Se a conduta for praticada, to somente,
com inteno comercial ou negocial, como, por exemplo, a hipoteca em favor de
determinada instituio financeira visando a reduo da taxa de juros sobre as
dvidas contradas com esta, no haver crime, mesmo que esse nus favorea, de
certa forma, credor determinado.

______________
83
THUMS, 2005, passim.
84
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
85
Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao
judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial, ato de disposio ou onerao patrimonial
ou gerador de obrigao, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais:
37

O sujeito ativo poder ser tanto a pessoa fsica que, com poder de gesto
ela conferido pela empresa, toma a deciso de favorecer credores especficos em
detrimento dos demais, quanto os credores que, consciente da situao financeira
da empresa e do ato lesivo a ser praticado, concorda e realiza o ato.

O elemento subjetivo , alm do dolo genrico, o dolo especfico, baseado


na livre vontade e conscincia do agir criminoso da conduta descrita no tipo penal,
ou seja, favorecimento de credores determinados em prejuzo dos demais.

Para a consumao do crime, basta a prtica da conduta descrita, mesmo


que o credor favorecido no venha a se beneficiar do ato delituoso ou os demais
credores no venham a experimentar os prejuzos a eles previstos.

Por ltimo, na crtica de Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, mais uma vez,
o legislador faz uso de dispositivos improfcuos, a exemplo do pargrafo nico do
artigo 172 que prev a hiptese de concurso de agentes para os credores. Se
configurado o ato delituoso descrito, estes j sero denunciados, modo automtico,
com base no artigo 29 do Cdigo Penal.86

2.8 Do crime de desvio, ocultao ou apropriao de bens.

Tambm inovou o legislador ao complementar e corporificar condutas ao


crime de desvio e ocultao de bens, anteriormente previsto no artigo 189, inciso I,
do Decreto-Lei 7.661/1945, sendo, o caso do artigo 17387 do novel diploma
falimentar, hiptese de novatio legis in pejus, com previso de pena de recluso, de
dois a quatro anos e multa.

Nessa reformulao do crime de desvio, ocultao ou apropriao de bens,


o tipo penal prev trs condutas: o desvio de bens do patrimnio do devedor ou da
massa falida, bens esses que deveriam ingressar ou permanecer nessa esfera, onde
o agente atua alienando os bens ou transferindo para o seu patrimnio particular; a

______________
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
86
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
87
Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperao judicial ou
massa falida, inclusive por meio da aquisio por interposta pessoa:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
38

ocultao de bens, que, por ato simulado, o agente providencia a sua excluso do
rol de bens constantes no processo de falncia ou recuperao; a apropriao
indevida de bens, consistente no ato do agente em reverter a posse de bens que
deveriam, formalmente, pertencer ao devedor falido ou massa, aglutinando estes,
que no lhe pertencem, ao seu patrimnio pessoal.

No entender de Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, crime que atinge


diretamente o mbito patrimonial dos devedores ou da massa falida e a
administrao da justia, pois, fragiliza os interesses primordiais do processo
falimentar e da recuperao. Por esse motivo, se dedica mxima importncia
manuteno da integridade do patrimnio do devedor ou da massa falida no
processo falimentar e o pleno conhecimento dos bens que a ela integram,
criminalizando essas condutas.88

O sujeito ativo poder ser qualquer pessoa fsica que detenha a posse ou a
guarda dos bens do devedor, a exemplo do prprio falido, o scio da empresa e, at
mesmo, o administrador (ou sndico) da massa falida.

O elemento subjetivo o dolo genrico baseado na livre e consciente


vontade do agente de apropriar-se de bens que no lhe pertenam e, sim, ao
devedor ou massa falida, de desvi-los ou ocult-los.

Concorrem ao crime os terceiros que, tambm de forma livre e consciente da


prtica do ato e de suas conseqncias ao processo falencial, adquirirem os bens
pertencentes ao devedor. No caso da aquisio ilegal, por terceiros, de bens da
massa falida, o adquirente no se enquadrar como co-autor do crime previsto no
artigo 173, mas sim, ser autor do crime falimentar de aquisio, recebimento ou uso
ilegal de bens, previsto no artigo 175 da mesma lei.

Ressalta Guilherme Alfredo de Moraes Nostre outra impropriedade


legislativa no caput do artigo 173, onde o legislador, pelo isso inadequado de termos
jurdicos, utiliza a expresso bens no plural, conduzindo interpretao de que as
condutas tipificadas somente consumaro o crime se atingirem dois ou mais bens.
Pelo entendimento bsico interpretativo, no seria a correta aplicao do dispositivo

______________
88
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
39

ao caso concreto pois, no caso de um nico bem, absurdo seria a aplicao do


artigo 168, j que a pena maior que a do artigo 173.89

2.9 Do crime de aquisio, recebimento ou uso ilegal de bens.

Introduzido na subemenda emenda do substitutivo do Projeto de Lei n


4.376, o crime de aquisio, recebimento ou uso ilegal de bens deixa clara a
inteno do legislador em criar novos tipos penais com base nas figuras tpicas e
conhecidas do Cdigo Penal, objetivando facilitar o trabalho dos operadores do
Direito.

Trata-se de crime ps-falimentar, previsto no artigo 17490 da lei em comento


e, por no existir dispositivo correspondente na lei anterior, hiptese de novatio
legis incriminadora, punvel com pena de recluso, de dois a quatro anos e multa. Na
lio de Antonio Srgio Altieri de Moraes Pitombo, tem como um dos pilares
protetivos a administrao da Justia, tutelando o devido processo judicial falimentar
(artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal), bem como o direito de propriedade,
mais precisamente, dos bens da massa falida.91

Somente os bens pertencentes massa falida podem ser objeto material do


crime, sendo as coisas mveis ou imveis atingidas diretamente pela conduta
delituosa.

O sujeito ativo poder ser qualquer pessoa que adquira, receba ou use, de
forma ilcita, bem da massa falida. Enquadram-se tambm como autores todos
aqueles que influenciam terceiro de boa f a praticarem a conduta tpica. Por existir
a previso do tipo penal especfico do artigo 177, ficam excludos da autoria do crime
o juiz, o membro do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o
perito, o avaliador, o escrivo e o leiloeiro.

______________
89
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
90
Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer massa falida ou influir para
que terceiro, de boa-f, o adquira, receba ou use:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
91
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
40

Admite a tentativa somente nas trs primeiras condutas do dispositivo pois o


ato de influenciar algum no admite a figura tentada.

crime comissivo, produzindo o resultado na modalidade prpria, e, por


conseqncia, crime material. Poder apresentar-se como crime formal quanto ao
ato de influir sobre terceiro de boa f, modalidade essa imprpria.

Nas duas modalidades (prpria e imprpria), o elemento subjetivo o dolo


especifico, consistente no pleno conhecimento de que o bem pertence realmente
massa falida, exigindo-se, ainda, que as condutas de adquirir, receber e usar sejam
ilcitas, isto , antijurdicas.

No admite a analogia in mallan partem nos casos em que o bem pertena


ao empresrio ou sociedade empresria em recuperao judicial ou extrajudicial,
no se podendo falar em crime.

Por fim, a verificao da boa f do terceiro adquirente vem da anlise do


fato, mais especialmente da experincia dos operadores do direito no campo do
crime de receptao qualificada (artigo 18092, pargrafo primeiro, do Cdigo Penal).

2.10 Do crime de habilitao ilegal de crdito.

Novamente o legislador, agora no crime de habilitao ilegal de crdito,


previsto no artigo 17593, demonstra a sua preocupao com os atos fraudulentos
ocorridos, tanto no processo falimentar quanto em sua fase anterior.

Na viso de Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, so considerados


perodos delicados pelo ponto de vista econmico-financeiro e que podem acarretar
srios prejuzos de ordem social e negocial se indevidamente regulados,
______________
92
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
1 - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar,
vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa.
93
Art. 175. Apresentar, em falncia, recuperao judicial ou recuperao extrajudicial, relao de
crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsas, ou juntar a elas ttulo falso ou simulado:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
41

desacreditando o instituto jurdico da execuo concursal e conduzindo a atividade


empresarial ao sistema anrquico.94

hiptese de novatio legis in pejus, tendo em vista que o dispositivo


correspondente na lei anterior (artigo 189, inciso II do Decreto-Lei 7.661/1945)
cominava pena inferior para o mesmo tipo de delito. Atualmente, punido com a pena
de recluso, variando de dois a quatro anos e multa, o crime tipifica a conduta de
habilitar ilegalmente crdito inexistente. Mais que a simples habilitao ilegal, o tipo
incrimina a criao artificial de dbitos que, de certa forma, leva a inviabilizao do
crdito legalmente constitudo pelos demais credores, agravando ainda mais a
situao de insolvncia do credor.

O sujeito ativo do crime poder ser qualquer pessoa (devedor, credor ou


procurador do credor) que possa levar, tanto ao processo falimentar como ao plano
de recuperao judicial ou extrajudicial, documentos que representem crditos
inverdicos mencionados no dispositivo legal.

O verbo ncleo do tipo a conduta de apresentar, que nestes casos significa


expor vista ou dar conhecimento da presena, por meio de petio ou na forma
oral, e que somente se converter em crime se associada aos documentos falsos
mencionados no dispositivo, sejam eles: relao de crditos, habilitao de crditos
ou reclamao, configurando-se o crime tambm quem juntar a esses documentos
ttulo falso ou simulado. A relao de crditos o rol de crditos que se conhece.
Habilitao de crditos o documento legal que, se corresponder ao crdito inscrito
na massa, dever ser habilitado para o seu recebimento. A reclamao qualquer
tipo de pedido e cuja pretenso dever ser comprovada.

O teor de falsidade do documento apresentado habilitao dever ser


convincente o suficiente para atingir o objetivo do agente, caso seja forjado de forma
grosseira ou a falsidade seja de fcil percepo, no se configurar o crime, at por
se tratar de crime impossvel, de objeto absolutamente imprprio, previsto no artigo
17 do Cdigo Penal.

______________
94
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
42

O elemento subjetivo do crime o dolo genrico consistente na livre e


consciente vontade de apresentar, em processo falimentar ou de recuperao,
relao de crditos, habilitao ou reclamao de crdito inverdico, bem como
juntar a esses documentos ttulo falso ou simulado. No necessrio o dolo
especfico de atingir o resultado esperado pelo agente na habilitao falsa,
bastando, para tanto, somente a apresentao do documento falso.

2.11 Do crime de exerccio ilegal da atividade empresarial.

Trata-se de crime previsto no artigo 17695 da nova lei e que visa proteger a
administrao da justia e o efetivo cumprimento das decises judiciais, derivando
do princpio constitucional do amplo acesso ao judicirio (artigo 5, inciso XXXV, da
Constituio Federal), incriminando o descumprimento de deciso judicial,
proveniente do juzo falimentar, que, de forma expressa, inabilite ou incapacite o
devedor falido a exercer atividade empresarial, no se exigindo, para tanto, o
trnsito em julgado da sentena de quebra e punvel com pena de recluso, de um a
quatro anos e multa.

A impropriedade legislativa neste caso, segundo Antonio Srgio Altieri de


Moraes Pitombo, foi a incluso do termo incapacitado ao dispositivo, j que inexiste
previso legal para a incapacitao na lei falimentar, no se admitindo o uso da
analogia para efeitos de sentena penal condenatria em matria falimentar.96

delito ps-falimentar, por excelncia, pois, a partir da sentena


declaratria de falncia que o falido ficar inabilitado para gerir a sua atividade. O
tipo penal somente se configura para os devedores que, de forma expressa, foram
inabilitados por deciso judicial (devedor falido, scios de sociedade empresria
falida e, at mesmo, o administrador judicial e os membros do Comit de Credores).

Ainda na crtica de Antonio Srgio Altieri de Moraes Pitombo, outro ponto


controverso a inexistncia de prazo para a inabilitao, conforme previsto no artigo

______________
95
Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso judicial, nos
termos desta Lei:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
96
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
43

102 da lei de falncias, incitando a dvida quanto a constitucionalidade do


dispositivo ou, pelo menos, o exame de ponderao e razoabilidade ao caso
concreto. Dessa forma, para que se configure o crime, pendente ser o exame e o
posterior reconhecimento, ou no, das excludentes de ilicitude prevista no artigo 23
do Cdigo Penal.97

Mais um ponto relevante que poder gerar discusso a possvel


exasperao do tempo da inabilitao e a conseqente violao ao princpio da
dignidade da pessoa humana, ou melhor, nestes casos, da pessoa do falido (artigo
1, III e artigo 6, ambos da Constituio Federal), bem como da possibilidade de
ocorrncia de bis in idem.

crime que no se confunde com o crime de desobedincia, previsto no


artigo 330 do Cdigo Penal ou com o crime de violao da suspenso ou proibio
do direito de dirigir, previsto no artigo 307 do Cdigo Brasileiro de Trnsito,
ressalvadas as suas semelhanas.

A conduta tpica o ato de exercer atividade, que se praticado de forma


isolada, no configurar o crime. A configurao do crime em apreo depender de
uma seqncia de atos encadeados no tempo e no espao e ligados ao objeto da
ordem de inabilitao, consumando-se com o efetivo e inequvoco exerccio da
atividade empresarial. Admissvel a forma tentada se o exerccio ilegal da atividade
for interrompido antes que se caracterize, de fato, como atividade empresarial
propriamente dita.

O elemento subjetivo o dolo genrico, consistente na livre vontade do


agente em exercer a atividade empresarial juntamente com o elemento cognitivo, ou
seja, a conscincia da ordem judicial de inabilitao, para que, assim, se configure o
crime.

Lembra Gilberto Thums sobre a possibilidade de interpretao diversa da


intencionada pelo legislador, caracterizando-se a conduta como crime impossvel,
pelo simples fato de que o agente no poder apresentar documentao para
exercer a nova atividade ou associar-se a alguma sociedade empresria j existente,

______________
97
Ibidem.
44

pois ser impedido ou pela Junta Comercial ou por qualquer outro rgo
competente. Do mesmo modo, no poder o agente ser impedido de exercer
atividade informal, vulgarmente conhecido como bico, j que a ordem judicial o
inabilita de exercer somente atividade formalizada.98

2.12 Do crime de violao de impedimento.

Mais uma hiptese de novatio legis in pejus, tendo em vista a previso do


mesmo tipo de crime no artigo 190 do Decreto-Lei 7.661/1945, porm com penas
inferiores s atuais, que so de dois a quatro anos, na forma reclusiva. Tambm
crime ps-falimentar ou durante a recuperao judicial, no se cogitando a sua
configurao na recuperao extrajudicial, por bvio.

Na opinio de Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, a inteno do legislador


na criao do tipo previsto no artigo 17799 da nova lei foi a de resguardar a
imparcialidade e a credibilidade do processo, distanciando do patrimnio e da gesto
negocial da massa falida ou da empresa em recuperao judicial a figura do juiz
(qualquer juiz, inclusive os de segundo grau de jurisdio), o representante do
Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito designado, o
avaliador judicial, o escrivo, o oficial de justia e o leiloeiro, que tenham, de
qualquer forma, atuado no processo falimentar ou na recuperao judicial, tratando-
se, portanto, de crime prprio.100

As condutas tipificadas no dispositivo so: a de adquirir bens da massa


falida ou de devedor em recuperao judicial e a de entrar em alguma especulao
de lucro. A aquisio consiste na obteno da propriedade ou titularidade de
determinado bem. Entrar em alguma especulao de lucro faz referncia a
possibilidade de auferir ganho indevido decorrente da situao que se encontram os
bens do falido.

______________
98
THUMS, 2005, passim.
99
Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor
judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro, por si ou por interposta
pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperao judicial, ou, em relao a estes, entrar
em alguma especulao de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
100
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
45

A configurao do crime se d pela simples realizao do negcio jurdico,


pouco importando o valor do bem em questo, a forma como foi adquirido e
tampouco os prejuzos causados aos credores ou o enriquecimento ilcito do agente.
Ainda poder se consumar o crime mesmo que a aquisio do bem seja feita por
terceiro, tambm conhecido como laranja, caso em que esse responder como co-
autor.

O que no se mostra clara a interpretao da conduta expressa no termo


em relao a estes, entrar em alguma especulao de lucro. Segundo, Guilherme
Alfredo de Moraes Nostre, a descrio da conduta se apresenta to vaga e
imprecisa pelo ponto de vista tcnico, no preenchendo os requisitos mnimos
quanto segurana jurdica, clareza e certeza, sendo passvel de nulidade
amparada no princpio constitucional da legalidade (artigo 5, inciso II da
Constituio Federal).101

2.13 Do crime de omisso de documentos contbeis obrigatrios.

No processo de elaborao e aprovao da nova lei falimentar, muito se


discutiu acerca da incluso desse tipo penal do rol de crimes falimentares pela
dificuldade de apurao e aplicao dessa figura como crime autnomo, problema j
experimentado poca da vigncia do Decreto-Lei n 7.661/1945.

Por outro lado, abandona-lo, no incluindo na nova lei, abrir-se-ia um espao


para o cometimento de fraude ou incorporar-se-ia a conduta ao crime previsto no
artigo 171 da lei em comento (induo erro). No entendimento de Antonio Srgio
Altieri de Moraes Pitombo, achou por bem, o legislador, tipific-lo como crime
autnomo, inserindo-o no artigo 178102 da lei falimentar com pena de deteno, de
um a dois anos e multa, caso o fato no constitua em crime mais gravoso.103

______________
101
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
102
Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a
falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os
documentos de escriturao contbil obrigatrios:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave.
103
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
46

As crticas no se mostraram poucas a essa previso, pois, se apresenta


como crime de perigo presumido, indo na contramo do moderno Direito Penal,
conforme professa Renato de Mello Jorge Silveira, citado por Antnio Srgio Altieri
de Moraes Pitombo: Trata-se de uma antecipao de tutela penal, comum nas
relaes penais econmicas, mas, bastante reprovada pela dogmtica liberal, a qual,
no raro, a entende por inconstitucional por no configurar a devida lesividade ao
bem jurdico.104

Pode ser disciplinado como crime pr-falimentar, ps-falimentar ou


verificvel durante o plano de recuperao judicial ou extrajudicial, pois a conduta
omissiva poder se configurar a qualquer momento.

Ainda, crime omissivo prprio, no admitindo a tentativa e consistente na


conduta de deixar de elaborar, escriturar ou autenticar documento de escriturao
contbil, retratando, em algumas situaes, a desorganizao contbil das empresas
ou a negligncia por parte de seus gestores, baseando-se em mero esquecimento.
Por outro lado, pode revelar uma conduta dolosa do agente em ocultar, dificultar ou
impedir a identificao de suas atividades comerciais, algumas vezes ilcitas,
provando que no h como admitir, neste tipo de crime, a forma culposa.

A anlise da tipicidade do fato poder tambm se dar atravs da verificao


das disposies quanto s obrigaes do empresrio, como por exemplo, a
exigncia legal de que a escriturao contbil dever ser feita por profissional
devidamente habilitado, a teor do que dispe o artigo 1.182 do Cdigo Civil.

A subsidiariedade do crime se aplica quando a falta da escriturao contbil,


que obrigatria, motivar outro crime mais grave, abrindo a possibilidade de
concorrncia, inclusive, com os crimes contra a ordem tributria. Ainda, no campo da
aplicao subsidiria, lembra Gilberto Thums, caso o fato no represente conduta
mais grave, o crime ser de competncia dos Juizados Especiais Criminais
(JECrim), com procedimento previsto na Lei 9.099/1995.105

______________
104
Ibidem.
105
THUMS, 2005, passim.
47

2.14 Do crime de desobedincia a ordem legal.

Trata-se de priso administrativa pelo descumprimento, por parte do falido,


dos deveres a ele impostos, com base no pargrafo nico do artigo 104106 do novel
diploma falimentar e com previso anterior no artigo 35 do Decreto-Lei n
7.661/1945.

Lembra Vera Helena de Mello Franco, que a priso por crime de


desobedincia ordem legal no se confunde com a priso preventiva, por ocasio
da decretao da falncia, prevista no artigo 99, VII107 da atual lei falimentar. Essa
priso, em questo, de cunho administrativo, prevalecendo o mesmo entendimento
poca da lei antiga, de que no poderia ultrapassar 60 dias.108

Porm, por total impropriedade do legislador falimentar, essa priso


administrativa, tambm a exemplo da lei anterior, no foi recepcionada pelo artigo
5, incisos LXI e LXVII da Constituio Federal, tendo sua revogao confirmada
pela Smula 280109, aprovada pela Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia,
no admitindo mais a previso dessa espcie de priso no ordenamento jurdico
brasileiro, finaliza Vera Helena de Mello Franco.110

A farta jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul


e dos Tribunais Superiores reforam esse entendimento:

EMENTA: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. FALNCIA. PRISO


ADMINISTRATIVA. Diante do disposto no art. 5, inciso LXVII, da
Constituio Federal, no mais possvel o decreto da priso administrativa
prevista no art. 35, da antiga Lei de Falncias (Dec. lei n 7.661/45). Ordem
concedida. (Habeas Corpus N 70015541030, Quinta Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 25/10/2006).

HC. PRISO. ART. 35. LEI DE FALNCIAS.


______________
106
Art. 104. A decretao da falncia impe ao falido os seguintes deveres:
(...)
Pargrafo nico. Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impe, aps
intimado pelo juiz a faz-lo, responder o falido por crime de desobedincia.
107
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:
(...)
VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas,
podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com
fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;
108
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
109
Smula 280 STJ: O art. 35 do Decreto-Lei n 7.661, de 1945, que estabelece a priso
administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5 da Constituio Federal de 1988.
110
SOUZA JUNIOR, op. cit.
48

Trata-se de habeas corpus para sustar o decreto de priso por


descumprimento das obrigaes do falido, previstas no art. 35 do DL n.
7.661/1945. A priso administrativa prevista no citado artigo da Lei de
Falncias no subsiste, restando revogado pelos incisos LXI e LXVII do art.
5 da CF/1988. A Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: HC
12.172-PR, DJ 18/6/2001, e HC 18.029-RS, DJ 18/2/2002. HC 27.046-SP,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 11/11/2003.

HABEAS CORPUS - PRISO ADMINISTRATIVA - FALNCIA -


INCONSTITUCIONALIDADE - ENUNCIADO 280 DA SMULA DO STJ.
1 - A priso administrativa prevista no artigo 35 da Lei de Falncia no mais
subsiste, porquanto no recepcionada pela Constituio Federal (Smula
280, STJ).
2 - Ordem concedida para desconstituir a determinao da priso civil
administrativa dos pacientes.
(HC 37.781/PR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA,
julgado em 15.03.2005, DJ 09.05.2005 p. 406).

3 DO PROCEDIMENTO PENAL

3.1 Da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal.

Segundo Renato Flvio Marco, como soldado de reserva cuidou a nova lei
de estabelecer em seu artigo 188111, quando nem era preciso a aplicao subsidiria
das disposies e princpios, que no forem incompatveis com a lei falimentar,
estampados no Cdigo de Processo Penal.112

A inteno do legislador nesse dispositivo era obter maior celeridade e


eficcia, por meio da aplicao de institutos que a experincia j demonstrou serem
bem sucedidos. Tentou ele fugir da hermtica construo dos crimes de perigo, cuja
constitucionalidade duvidosa, tipificando condutas similares dos crimes j
conhecidos na rea criminal, como o estelionato, a apropriao indbita e a violao
de sigilo. Enfim, ciente da relevante noo sistmica do procedimento penal, o
legislador aduziu nesse dispositivo a possibilidade de se empregar os princpios e
regras gerais processuais penais objetivando facilitar o trabalho do operador do
Direito, conforme Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo.113

______________
111
Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Penal, no que no
forem incompatveis com esta Lei.
112
MARCO, Renato Flvio. Procedimento penal na nova lei de falncia. Jus Navigandi, Teresina, a.
9, n. 590, 18 fev. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6344>. Acessado
em: 14 out. 2007.
113
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
49

3.2 Do juzo competente.

O artigo 183114 da nova lei falimentar, delimita a competncia processual,


competindo ao juzo criminal da jurisdio onde for instaurado o processo falimentar
conhecer da matria penal. Nesse caso, em particular, o legislador falimentar no
inovou, pois j existia previso na lei antiga, mais precisamente no pargrafo
segundo do artigo 109115.

Conforme Cezar Roberto Bitencourt, o legislador optou por excluir de forma


expressa o juiz da vara especializada em matria falimentar, substituindo o inqurito
judicial pelo inqurito policial, afastando eventual justificativa de preferncia pela
competncia do juiz falimentar para processar matria criminal proveniente de
processo falimentar. Dessa forma, o juiz da vara de falncia e recuperao de
empresa no possuir nenhuma atribuio investigativa e nem ter de receber a
denncia ou queixa subsidiria que d incio ao penal.116

Ainda, na opinio de Cezar Roberto Bitencourt:

Essa opo do legislador, pelo juiz criminal, tem a desvantagem de atribuir a


jurisdio e competncia a um magistrado que no tem conhecimento do
procedimento falencial, a qual, no entanto, compensada com o mrito de
evitar o pr-julgamento, alm de impedir que o juiz que investiga seja o
117
mesmo que julga.

Por se tratar de normas especiais de distribuio de competncia aos juzes,


compete aos Estados e ao Distrito Federal, mais precisamente Lei de Organizao
Judiciria dos Estados (no nosso Estado, o COJERS), legislar sobre regras de

______________
114
Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a
recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, conhecer da ao penal
pelos crimes previstos nesta Lei.
115
Art. 109. Com a denncia, ou, se esta no tiver sido oferecida, decorrido o prazo do pargrafo
nico do artigo anterior, haja ou no queixa, o escrivo far, imediatamente, concluso dos autos. O
juiz, no prazo de cinco dias, se no tiver havido oferecimento de denncia ou de queixa ou se no
receber a que tiver sido oferecida, determinar que os autos sejam apensados ao processo da
falncia.
(...)
2 Se receber a denncia ou a queixa, o juiz, em despacho fundamentado, determinar a remessa
imediata dos autos ao juzo criminal competente para prosseguimento da ao nos termos da lei
processual penal.
116
BITENCOURT, 2005, passim.
117
Ibidem.
50

organizao judiciria e no a Unio, a teor do que dispe o artigo 24, inciso XI e


pargrafo primeiro118 da Constituio Federal.

Narra Jayme Walmer de Freitas que, no Estado de So Paulo, a Lei de


Organizao Judiciria atribuiu aos juzes de Varas de Falncia da capital a
competncia para o processamento e julgamento dos crimes falimentares. Com o
resultado satisfatrio, a Lei Estadual n 3.947 de 8 de Dezembro de 1983, mais
precisamente no seu artigo 15119, estendeu a competncia s Varas de Falncia de
todo o Estado. Houve argies de inconstitucionalidade e foram suscitados
conflitos de competncia quando o Supremo Tribunal Federal decidiu acertadamente
que a lei paulista era constitucional, pois se tratava de mera regra de organizao
judiciria, conforme RT 629/418, 611/449 e RTJ 119/133.120

Nesta senda, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, o correto seria


deixar a critrio de cada Unidade Federativa definir a competncia para
processamento dos crimes falimentares, seja ela no juzo falimentar ou criminal. Ao
adotar esse dispositivo, o legislador falimentar violou uma atribuio constitucional
exclusiva dos Estados e do Distrito Federal, qual seja, a de legislar sobre normas de
organizao judiciria.121

Ainda, ressalta Gilberto Thums, quanto s causas modificativas da


competncia local, como a continncia, conexo e preveno, acredita-se que elas
podero ocorrer, dependendo do caso concreto. Por exemplo: se um empresrio
sonega imposto, lava dinheiro e teve sua falncia decretada, responder ele por
todos os crimes, porm, conforme dispe a Smula 122122 do Superior Tribunal de

______________
118
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XI - procedimentos em matria processual;
(...)
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas
gerais.
119
Artigo 15 As aes por crime falimentar e as que lhes sejam conexas passam para a
competncia do respectivo juzo universal da falncia.
120
FREITAS, 2005, passim.
121
TOURINHO FILHO, 2005, passim.
122
Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia
federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.
51

Justia, a Justia Federal atrair todos os feitos para a sua competncia, inclusive o
processamento e julgamento do crime falimentar.123

3.3 Do relatrio circunstanciado do administrador judicial.

O artigo 186124 determina que o administrador judicial, no prazo de quarenta


dias, prorrogveis por igual perodo, entregue o relatrio da empresa falida, cuja
previso encontra-se no artigo 22, inciso III125, de forma circunstanciada e instruda
com o laudo do contador judicial encarregado do exame da escriturao contbil do
devedor. Na realidade, trata-se de um dos deveres funcionais do administrador de
confiana nomeado pelo juzo falimentar, dispondo o artigo 186 que o relatrio
dever conter os nomes dos responsveis e a individualizao dos fatos, praticados
por cada um, devidamente tipificados. Essa exigncia legal se coaduna com o
princpio da motivao das decises, no caso da admisso ou rejeio de futura
denncia. obrigao necessria fundamentao de uma possvel acusao
prvia, exigindo-se, no mnimo, indcios importantes e justificveis para uma
investigao criminal. Com isso, segundo Cezar Roberto Bitencourt, afastam-se as
acusaes levianas e irresponsveis originrias da simples dificuldade financeira ou
econmica do falido.126

Professa Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo que, na lei falimentar em


vigor, o fundamental manter a noo de que a acusao tem de ser clara e

______________
123
THUMS, 2005, passim.
124
Art. 186. No relatrio previsto na alnea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador
judicial apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada, considerando as causas da
falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena, e outras informaes detalhadas a
respeito da conduta do devedor e de outros responsveis, se houver, por atos que possam constituir
crime relacionado com a recuperao judicial ou com a falncia, ou outro delito conexo a estes.
Pargrafo nico. A exposio circunstanciada ser instruda com laudo do contador encarregado do
exame da escriturao do devedor.
125
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalizao do juiz e do Comit, alm de outros
deveres que esta Lei lhe impe:
(...)
III na falncia:
(...)
e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso,
prorrogvel por igual perodo, relatrio sobre as causas e circunstncias que conduziram situao
de falncia, no qual apontar a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto
no art. 186 desta Lei;
126
BITENCOURT, 2005, passim.
52

precisa. Com uma boa descrio dos fatos e suas circunstncias, facilita-se muito a
apurao do ocorrido, permitindo a realizao de um juzo de tipicidade, mesmo que
de forma prvia, e garantindo o exerccio da garantia constitucional da ampla
defesa127.128

Conforme lembra Cezar Roberto Bitencourt:

Na lei revogada (Decreto-Lei n. 7.661/45) era atribuio do sndico requerer


a instaurao de inqurito (art. 103, 1), cabendo supletivamente, na
omisso daquele, aos prprios credores (art. 104) e ao Ministrio Pblico
(art. 105) faz-lo. O Substitutivo aprovado na Cmara Federal tambm
atribua essa funo ao administrador judicial, nova terminologia daquele
que exercia a funo de sndico. No entanto, pelo novo diploma legal,
somente o Ministrio Pblico est legitimado a requisitar a instaurao de
inqurito policial (art. 187, caput, in fine), se entender necessrio, para
promover a ao penal. Pelo novo texto legal, nem supletivamente o
administrador judicial e os credores habilitados esto autorizados a requerer
129
a instaurao de inqurito.

Quanto obrigatoriedade prevista no pargrafo nico do artigo 186, de se


instruir o relatrio circunstanciado com o laudo do contador encarregado da
escriturao contbil do devedor, cabe ressaltar que o dispositivo em questo tende
a trazer certa dvida na sua aplicao pois, o referido laudo poder no servir como
base investigatria no que tange a alguns delitos previstos na lei em comento.
Porm, conforme Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo, nada impede que o
relatrio seja instrudo com outros documentos indicativos da possvel ocorrncia de
crime, alm do prprio laudo, j que o laudo, per si, no suprir a necessidade de
exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestgios.130

Vale dizer que o promotor de justia aguardar e se utilizar, com muito


louvor, do relatrio circunstanciado, bem como do laudo pericial elaborado pelo
contador, para oferecer a denncia. Segundo Gilberto Thums, raramente se valer
ele de outro tipo de prova, a exemplo da investigao policial, no curso da primeira
fase da persecuo penal, com o fim de complementar sua convico ao ofertar a

______________
127
Utilizao ou possibilidade efetiva em juzo, pela parte, de todos os meios necessrios defesa do
seu direito (artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal).
128
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
129
BITENCOURT, 2005, passim.
130
SOUZA JUNIOR, op. cit.
53

denncia - pelo menos num primeiro momento, at que a instituio policial esteja
devidamente treinada e melhor aparelhada para receber esta nova atribuio.131

3.4 Do inqurito policial.

A nova lei falimentar no faz mais previso de instaurao de inqurito


judicial para a apurao dos crimes falimentares. O artigo 187132 cuidou da matria
da seguinte forma: intimado o Ministrio Pblico da sentena que decreta a falncia
ou concede a recuperao judicial e, verificando-se a ocorrncia de quaisquer
crimes falimentares, promover, de imediato, a competente ao penal, oferecendo
a denncia ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de inqurito policial.

Caso o contedo probatrio no for suficiente para a formao de uma


convico segura e responsvel acerca dos fatos submetidos anlise, o Ministrio
Pblico dever requisitar autoridade policial a abertura de inqurito. Nesta senda,
na opinio de Gilberto Thums, abrir-se- um campo frtil para o Ministrio Pblico
dar incio ao seu poder investigatrio, pois dificilmente haver requisio de inqurito
policial diante das peculiaridades encontradas nos crimes falimentares ou da notria
precariedade do aparelhamento tcnico da polcia judiciria.133

Por outro lado, observa-se que a nova lei dispe que o Ministrio Pblico
determine a abertura de inqurito policial, mas no o autoriza a realizar inqurito civil
ou procedimento investigatrio preliminar. O membro do Parquet, consoante Antonio
Sergio Altieri de Moraes Pitombo, tem a faculdade de aguardar o relatrio
circunstanciado do administrador judicial, devendo, somente, requisitar a abertura de
inqurito policial, se chegar ao seu conhecimento fato que constitua crime, sendo-lhe
vedado, no entanto, a realizao de procedimento diverso, em gabinete, ou inqurito
ministerial anmalo.134

______________
131
THUMS, 2005, passim.
132
Art. 187. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial, o
Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta Lei, promover
imediatamente a competente ao penal ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de
inqurito policial.
133
THUMS, 2005, passim.
134
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
54

Lembra Cezar Roberto Bitencourt que, pela lei antiga, o relatrio


circunstanciado, que era elaborado pelo sndico da massa falida, dava incio ao
inqurito judicial, sendo presidido pelo juiz da vara especializada de falncias e
concordatas. Esse relatrio era acompanhado da documentao necessria que
comprovava eventuais infraes penais e que, habitualmente, era complementada
pela percia contbil, transformando-se na prova de maior relevncia dos crimes
falimentares.135

Portanto hoje, com base no artigo 187 e, diferentemente da lei antiga,


somente o Ministrio Pblico, se entender necessrio, poder requisitar a abertura
de inqurito policial ou at dispens-lo, se for o caso. Ressalta, Cezar Roberto
Bitencourt, trata-se de prerrogativa exclusiva do Parquet, revelando-se, tal criao
legiferante, altamente positiva e facilitadora na agilizao do procedimento
investigatrio criminal.136

Ainda, com base no artigo 28137 do Cdigo de Processo Penal, o promotor


de justia poder manifestar-se pelo arquivamento do inqurito policial, se o fato for
atpico, se a autoria for desconhecida ou inexistir prova para formular a acusao.
Segundo Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo, ter ele, ainda, o dever de
requerer a extino da punibilidade, na hiptese de incidir uma das causas previstas
no artigo 107138 do Cdigo Penal.139

Lembra ainda Cezar Roberto Bitencourt que, a toda evidncia, se instaurado


o inqurito policial, devero ser asseguradas as garantias constitucionais
______________
135
BITENCOURT, 2005, passim.
136
Ibidem.
137
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o
arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao
procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para
oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
138
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
139
SOUZA JUNIOR, op. cit.
55

processuais da ampla defesa140, do contraditrio141 e do devido processo legal142,


ressentindo-se a polmica do passado acerca da discusso doutrinria e
jurisprudencial quanto natureza inquisitorial143 ou contraditria do antigo inqurito
judicial, superada pela Constituio Federal que assegura o respeito destes
princpios a todos os procedimentos criminais, administrativos ou ticos.144

3.5 Do recebimento da denncia ou queixa subsidiria.

O Ministrio Pblico, com o novo regramento, aps ser intimado da sentena


que decreta a falncia ou a recuperao do devedor, ter trs oportunidades, de
acordo com o caso, para ofertar a denncia. A primeira ser quando promover
imediatamente a ao penal pblica, a teor do que dispe o caput do artigo 187; a
segunda, quando requisitar, entendendo necessrio, a abertura de inqurito policial,
conforme a parte final do caput do artigo 187 e a terceira, quando for aguardar o
relatrio circunstanciado do administrador judicial, previso essa do pargrafo
primeiro do artigo 187.

Na opinio de Cezar Roberto Bitencourt, promover imediatamente a ao


penal ou, se necessrio, requisitar instaurao de inqurito policial previso
totalmente equivocada por parte do legislador, na medida em que este pretende
limitar o poder de atuao do Ministrio Pblico, reduzindo sua atribuio
institucional de avaliar o material recebido, formular a sua opinio delicti145 e decidir
sobre a medida que ir adotar, esquecendo tambm que o Ministrio Pblico o
dominus litis146.147

Seja qual for a opo do Ministrio Pblico, denunciar, requisitar abertura de


inqurito policial, requisitar outras diligncias ou aguardar o relatrio circunstanciado
______________
140
Citado na nota n 125.
141
Princpio segundo o qual a parte tem o direito de produzir alegaes e provas (artigo 5, inciso LV
da Constituio Federal).
142
Princpio segundo o qual o processo deve obedecer s respectivas normas de regncia (artigo 5,
inciso LIV da Constituio Federal).
143
Princpio segundo o qual o juiz tem liberdade para investigar todos os fatos que entenda
relacionados causa. Tambm, princpio da livre investigao.
144
BITENCOURT, 2005, passim.
145
Suspeita quanto a existncia de fato criminoso.
146
Aquele que tem disponibilidade sobre a ao penal; titular da ao penal.
56

do administrador judicial, dever faze-lo de forma rpida, conforme determina o


caput do artigo 187, pois poder abrir a oportunidade para o oferecimento da queixa
subsidiria.

O prazo para o oferecimento da denncia ser de cinco dias, conforme


prev o artigo 46148 do Cdigo de Processo Penal, salvo se o Ministrio Pblico
decidir aguardar o relatrio circunstanciado do administrador judicial e estando o ru
solto ou afianado, casos em que este dever oferecer a denncia em quinze dias.

Nada mencionado na nova lei falimentar quanto ao recebimento da


denncia, tampouco sobre a necessidade de fundamentao pelo seu recebimento,
mostrando-se em desacordo com a Smula 564149 do Supremo Tribunal Federal e
com o contexto constitucional moderno, exigindo a fundamentao de todas as
decises judiciais, a teor do que dispe o artigo 93, inciso IX150, da Constituio
Federal. Trata-se, a exigncia, de juzo prvio sobre a existncia ou inexistncia de
justa causa para a ao penal, consoante Cezar Roberto Bitencourt.151

No se pode ignorar que no despacho de recebimento da denncia ou da


queixa, o juiz faz uma anlise preliminar do mrito acusatrio, tanto sobre a
admissibilidade quanto sobre os limites da acusao, fundamentando sua deciso
sobre o incio ou no da ao penal, sem, contudo, constituir um pr-julgamento. A
omisso dessa anlise, na tica de Cezar Roberto Bitencourt, poder implicar em
constrangimento ilegal, passvel de impugnao por habeas corpus, objetivando o
trancamento da ao penal, por falta de justa causa.152

______________
147
BITENCOURT, op. cit.
148
Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 (cinco) dias,
contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15
(quinze) dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito
autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber
novamente os autos.
149
Smula 564 do STF: A ausncia de fundamentao do despacho de recebimento de denncia por
crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se j houver sentena condenatria.
150
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios:
(...)
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
151
BITENCOURT, 2005, passim.
152
Ibidem.
57

Cabe lembrar que, a nova lei tambm se omitiu quanto ao cabimento de


recurso da deciso que no recebe ou rejeita a denncia ou queixa.Importante fazer
a distino entre o no-recebimento e a rejeio da pea inicial acusatria.

O no-recebimento funda-se em aspectos formais, extrnsecos da denncia


ou queixa, infringindo diretamente o artigo 41153 do Cdigo de Processo Penal e,
tendo como espcie recursal cabvel, o recurso em sentido estrito, previsto no artigo
581, inciso I154, do Cdigo de Processo Penal.

J a rejeio, conforme entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, funda-se


em aspectos materiais essenciais, sem atacar a forma, mas sim, a essncia da
denncia ou queixa, pondo a termo o processo na forma de sentena terminativa,
afetando diretamente os incisos do artigo 43155 do Cdigo de Processo Penal e,
tendo como espcie recursal cabvel a apelao, prevista no artigo 593, inciso II156,
do Cdigo de Processo Penal.157

Ainda, quanto a omisso legislativa sobre a rejeio e o no-recebimento da


denncia ou queixa, a crtica de Cezar Roberto Bitencourt:

Assim, teria sido mais feliz o texto legal se tivesse includo, nas decises
passveis de apelao, tanto a deciso que rejeitar como tambm a que
no receber a denncia ou a queixa, o que evitaria a discusso referente
fungibilidade recursal. Isso no quer dizer, no entanto, que, a nosso juzo,
no ser admissvel o recurso em sentido estrito. Com a subsidiariedade
invocada do Cdigo de Processo Penal (art. 188), o no-recebimento da
denncia ou da queixa, evidncia, admitir recurso em sentido estrito (art.
158
581, I, do CPP).

______________
153
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
154
Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena:
I - que no receber a denncia ou a queixa;
155
Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente no constituir crime;
II - j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa;
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao
penal.
156
Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias:
(...)
II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos no
previstos no Captulo anterior;
157
BITENCOURT, 2005, passim.
158
Ibidem.
58

3.6 Da ao penal.

Na lio de Celso Marcelo de Oliveira, os crimes falimentares so de ao


penal pblica incondicionada, a teor do que dispe o caput do artigo 184159 do novel
diploma falimentar. A ao penal pblica aquela em que a titularidade da ao
penal pertence ao Ministrio Pblico, isto , quando o direito de inici-la do
Parquet. Apresenta-se em duas formas: ao penal pblica incondicionada e ao
penal pblica condicionada. aquela promovida pelo poder pblico, ou seja, pelo
Ministrio Pblico.160

Na tica de Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo, o caput deste


dispositivo se apresenta desnecessrio, pois, no processo penal ptrio, em regra, a
ao penal se apresenta pblica incondicionada, firme no artigo 100161 do Cdigo
Penal. Como titular da ao penal, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de
denunciar quando houver prova da materialidade e indcios da autoria do fato tpico,
conforme o artigo 129, inciso I162, da Constituio Federal.163

Na inrcia do agente ministerial, no oferecendo a denncia no prazo legal,


a titularidade do Ministrio Pblico ser concorrente com a do administrador judicial
ou a de qualquer credor legalmente habilitado, que podero, no prazo de at seis
meses, promover a ao penal subsidiria da pblica, com previso no pargrafo
nico164 do artigo 184 e, segundo Cezar Roberto Bitencourt, corretamente adequado
previso constitucional do artigo 5, inciso LIX165, da Constituio Federal.166

Segundo Arthur Migliari Jnior, a titularidade da ao penal exclusiva do


Ministrio Pblico, exceto na hiptese da ao privada subsidiria da pblica, onde
tero legitimidade ativa para oferecer a queixa subsidiria, o administrador judicial e

______________
159
Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei so de ao penal pblica incondicionada.
160
OLIVEIRA, 2005, passim.
161
Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do
ofendido.
162
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
163
SOUZA JUNIOR, 2005, passim.
164 o
Pargrafo nico. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, 1 , sem que o representante do
Ministrio Pblico oferea denncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poder
oferecer ao penal privada subsidiria da pblica, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.
165
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo
legal;
166
BITENCOURT, 2005, passim.
59

os credores legalmente habilitados, sem pendncia de recurso e j habilitados no


quadro de credores, em qualquer classe.167

3.7 Dos efeitos da sentena penal condenatria.

A Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas criou normas


especficas de efeitos da condenao, a teor do que dispe o artigo 181168.

Trata-se de efeitos especficos, no automticos, no cumulativos e que


devero ser motivados pelos julgadores que analisaro, no caso concreto, a
necessidade de aplicao, haja vista que em muitas hipteses poder no ser
necessrio e tampouco aconselhvel que estes efeitos recaiam sobre o agente,
tendo em vista, dentre outros aspectos, sua culpabilidade e os motivos e
circunstncias que o conduziram prtica do crime.

Portanto, processado e julgado o devedor ou falido, o trnsito em julgado da


sentena penal condenatria produzir os seguintes efeitos especficos: tem-se por
principal efeito da condenao por crime falimentar, a inabilitao ou a interdio do
empresrio falido e condenado no processo por criminal para o exerccio de
atividade empresarial. Outro efeito o impedimento para o exerccio de cargo ou
funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia de sociedade. Poder
ainda sofrer como penalidade, a impossibilidade de gerir empresa por mandato por
gesto de negcio. O descumprimento dos efeitos da condenao, configura o crime
de exerccio ilegal de atividade, previsto no artigo 176169 da nova lei falimentar.

______________
167
MIGLIARI JNIOR, Arthur. Crimes falimentares. Campinas, SP: CS Edies Ltda., 2002.
168
Art. 181. So efeitos da condenao por crime previsto nesta Lei:
I a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial;
II o impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou
gerncia das sociedades sujeitas a esta Lei;
III a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gesto de negcio.
o
1 Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados
na sentena, e perduraro at 5 (cinco) anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo,
cessar antes pela reabilitao penal.
o
2 Transitada em julgado a sentena penal condenatria, ser notificado o Registro Pblico de
Empresas para que tome as medidas necessrias para impedir novo registro em nome dos
inabilitados.
169
Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso judicial, nos
termos desta Lei:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
60

Na lio de Guilherme Alfredo de Moraes Nostre:

Os efeitos da condenao so conseqncias jurdicas de natureza penal e


extrapenal, produzidas de forma secundria pela sentena penal
condenatria. So secundrias porque a conseqncia primria da
sentena , obviamente, a imposio de pena ou medida de segurana.
Alm da pena, o legislador estipula quais os efeitos que a condenao pode
170
tambm produzir.

Portanto, conforme Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, os efeitos


dispostos no presente artigo so especificamente de natureza extrapenal, tendo
como finalidade impor a quem for condenado, determinado nus que o afaste da
prtica de condutas similares s que fora condenado, ou seja, atos ilcitos, em
desacordo com o ordenamento jurdico.171

Alm dos efeitos especficos previstos nos incisos do artigo 181, sero
tambm efeitos da condenao por crimes falimentares, os efeitos genricos de:
tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime e da perda, em
favor da Unio, dos instrumentos do crime e dos produtos e proventos do crime,
conforme previso do artigo 91172 do Cdigo Penal.

Da Lio de Gilberto Thums, vale lembrar que esses efeitos devem ser
expressamente declarados na sentena condenatria, de forma fundamentada e
perduraro por cinco anos a contar da extino da punibilidade, podendo, todavia,
serem abreviados em trs anos, pela reabilitao penal que poder ser requerida
aps dois anos contados da extino da pena ou quando terminada a sua execuo,
preocupando-se o legislador, evidentemente, em dificultar o retorno do
empresrio.173

Por fim, consoante Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, objetivando


garantir a eficcia dos efeitos especficos da sentena condenatria, o legislador

______________
170
SOUZA JUNIOR, passim, p. 557.
171
Ibidem.
172
Art. 91 - So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com
a prtica do fato criminoso.
173
THUMS, 2005, passim.
61

acresceu ao dispositivo uma imposio para que, aps o trnsito em julgado da


sentena, seja notificado o Registro Pblico de Empresas (Junta Comercial) para
que proceda nas medidas necessrias a fim de impedir novo registro em nome dos
rus inabilitados.174

CONCLUSO

Primeiramente, o que se observa a respeito da nova lei em vigor, uma


lacuna bibliogrfica sobre os crimes falimentares, motivando a presente pesquisa
sem a pretenso de sanar essas deficincias e nem de esgotar a matria.

No mais, do presente estudo desenvolvido sobre a atual Lei de Falncias e


Recuperao de Empresas, pode-se observar as substanciais modificaes quanto
aos crimes falimentares, que j eram consideravelmente almejadas quando da
poca da antiga lei.

Com a nova lei, os valores tutelados pelos tipos penais previstos encontram-
se em conformidade com as disposies constitucionais, com definindo elementos
constitutivos do tipo, exigindo na prtica, a real identificao do corpo delituoso. As
novas sanes penais esto aptas a permitir uma melhor aplicao das penas,
respeitando os limites necessrios justa reprovao da conduta ali prevista, afora
alguma desproporcionalidade entre pena mnima e mxima.

de fcil percepo o considervel avano atribudo aos delitos


falimentares, visto que passa a existir mais uma fase de apurao dos crimes, em
total acordo com a viso moderna penalista, separando-se de forma definitiva da
concepo ultrapassada e burocrtica anterior em que se aguardava o fim do
inqurito judicial, instaurado e acompanhado pelo sndico da massa falida, para
inevitavelmente concluir-se pela prescrio do crime. Esse antigo modelo afastava o
promotor de justia do seu papel vital e constitucional, que a de formar a opinio
delicti e promover a competente ao penal.

______________
174
SOUZA JUNIOR, passim.
62

Primou-se, na nova lei, pelo banimento da irresponsabilidade na acusao,


implantando-se mecanismos de defesa do devedor em crise econmico-financeira e
de princpios conservativos da atividade empresarial, evitando-se, assim, situaes
injustas causadas por meros momentos de dificuldade, onde se atribua a rotulagem
da culpa em razo de situao momentnea, levando o devedor bancarrota.

A modificao do rito processual, afora a impropriedade tcnico-processual


de sua adoo, tem por objetivo evitar a antiga problemtica gerada na lei anterior
quanto entrega da prestao jurisdicional, escolhendo bem o legislador por um
processo mais clere, que o do rito sumrio do Cdigo de Processo Penal.

A adoo do inqurito policial, abandonando o inqurito judicial foi, de certa


forma salutar, pois pela lei revogada, o juiz cvel ou da vara especializada falimentar
era quem presidia o inqurito, o que, pela tica do direito penal moderno um
absurdo, visto que o juiz da causa no deve exercer funo investigativa, ferindo de
morte o princpio da imparcialidade e obstaculizando a regularidade da prestao
jurisdicional, tratando-se, portanto de anomalia processual.

Por outro lado, do conhecimento geral que o corpo tcnico e a infra-


estrutura dessas instituies no tm favorecido a prestao jurisdicional clere e
eficaz, desfavorecimento este motivador na elaborao da nova lei questo,
trazendo um novo desafio e uma nova mentalidade aos juzes e representantes do
Ministrio Pblico.

Nota-se, quanto ao instituto da prescrio, que o legislador falimentar foi


mais rigoroso, introduzindo tipos penais com penas mais severas, concluindo-se que
a nova norma falimentar, seja ela em matria processual ou material, no poder ser
aplicada retroativamente pois as normas processuais adotam procedimento penal
que restringe a amplitude da defesa e, conseqentemente, as garantias
constitucionais processuais; as normas de direito material porque criam novos tipos
penais e cominam penas, criminalizando condutas que antes eram permitidas pelo
Direito Penal. Logo essas normas somente se aplicam a partir da vigncia da nova
lei, ou seja, 120 dias aps a sua publicao, sem surtir o efeito da retroao.

De todo o exposto, deve-se tomar algo como base: as antigas decises, em


sua grande maioria, baseadas em interpretaes ultrapassadas, convenientes ao
63

contexto da poca e desrespeitadoras do moderno direito penal, precisam ser


desconsideradas por quem tem a nobre inteno de interpretar e aplicar as
disposies penais previstas na nova lei falimentar de maneira coerente com a
Constituio Federal, o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal.

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