Affaire K.-H.w. C. Allemagne

CONSEIL COUNCIL
DE LEUROPE OF EUROPE
COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
AFFAIRE K.-H.W. c. ALLEMAGNE
(Requte n 37201/97)
ARRT
STRASBOURG
22 mars 2001
[Cet arrt peut subir des retouches de forme avant la parution de sa version
dfinitive dans le recueil officiel contenant un choix darrts et de dcisions
de la Cour.]
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 1
En laffaire K.-H.W. c. Allemagne,

La Cour europenne des Droits de lHomme, sigeant en une Grande
Chambre compose des juges dont le nom suit :
M. L. WILDHABER, Prsident,
Mme E. PALM,
M. C.L. ROZAKIS,
M. G. RESS,
M. J.-P. COSTA,
M. L. FERRARI BRAVO,
M. L. CAFLISCH,
M. L. LOUCAIDES,
M. I. CABRAL BARRETO,
M. K. JUNGWIERT,
Sir Nicolas BRATZA,
M. B. ZUPANCIC,
Mme N. VAJIC,
M. M. PELLONP,
Mme M. TSATSA-NIKOLOVSKA,
M. E. LEVITS,
M. A. KOVLER, juges,
et de M. M. DE SALVIA, greffier,
Aprs en avoir dlibr en chambre du conseil les 8 novembre 2000 et
14 fvrier 2001,
Rend larrt que voici, adopt cette dernire date :
PROCDURE
1. A lorigine de laffaire se trouve une requte (no 37201/97) dirige
contre la Rpublique fdrale dAllemagne et dont un ressortissant de cet
Etat, M. K.-H.W. ( le requrant ), avait saisi la Commission europenne
des Droits de lHomme ( la Commission ) le 5 mai 1997 en vertu de
lancien article 25 de la Convention de sauvegarde des Droits de lHomme
et des Liberts fondamentales ( la Convention ). Le requrant a demand
la Cour de ne pas divulguer son identit et le Prsident a fait droit sa
demande conformment larticle 47 3 du rglement.
2. Le requrant, qui a t admis au bnfice de lassistance judiciaire, est
reprsent par Me Piers Gardner, avocat au barreau de Londres (Royaume-
Uni) et par Me Dirk Lammer, avocat au barreau de Berlin (Allemagne). Le
gouvernement allemand ( le Gouvernement ) est reprsent par son agent,
M. Klaus Stoltenberg, Ministerialdirigent.
3. Le requrant allguait que laction qui lui a t reproche ne
constituait pas, au moment o elle avait t commise, une infraction daprs
2 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE
le droit national ou daprs le droit international, et que sa condamnation par

les juridictions allemandes constituait donc une violation de larticle 7 1
de la Convention. Il invoquait galement les articles 1 et 2 2 de la
Convention.
4. La requte a t transmise la Cour le 1er novembre 1998, date
dentre en vigueur du Protocole n 11 la Convention (article 5 2 du
Protocole n 11).
5. La requte a t attribue la quatrime section de la Cour, en mme
temps que les requtes (nos 34044/96, 35532/97 et 44801/98) de MM. Fritz
Streletz, Heinz Kessler et Egon Krenz, galement diriges contre la
Rpublique fdrale dAllemagne (article 52 1 du rglement).
Le 9 dcembre 1999, une chambre de cette section, compose des juges
dont le nom suit : M. M. Pellonp, Prsident, M. G. Ress, M. A. Pastor
Ridruejo, M. L. Caflisch, M. J. Makarczyk, M. I. Cabral Barreto et
Mme N. Vaji, ainsi que de M. V. Berger, greffier de section, sest dessaisie
au profit de la Grande Chambre, aucune des parties ne sy tant oppose
(articles 30 de la Convention et 72 du rglement).
6. La composition de la Grande Chambre a t arrte conformment
aux articles 27 2 et 3 de la Convention et 24 du rglement (ancienne
version). Le prsident de la Grande Chambre a dcid que dans lintrt
dune bonne administration de la justice la requte, ainsi que celles de
MM. Streletz, Kessler et Krenz, devaient tre attribues la mme Grande
Chambre (articles 24, 43 2 et 71 du rglement).
7. Tant le requrant que le Gouvernement ont dpos des observations
crites sur la recevabilit et le fond de laffaire.
8. Une audience portant sur la prsente requte, ainsi que sur celles de
MM. Streletz, Kessler et Krenz, et ddie la fois aux questions de
recevabilit et de fond, sest droule en public au Palais des Droits de
lHomme, Strasbourg, le 8 novembre 2000 (article 54 4 du rglement).
Ont comparu :
pour le Gouvernement
MM. K. STOLTENBERG, Ministerialdirigent, agent,
C. TOMUSCHAT, Professeur de droit international public,
K.-H. STR, Ministerialrat, conseillers ;
pour le requrant
Mes P. GARDNER, avocat au barreau de Londres,
D. LAMMER, avocat au barreau de Berlin, conseils ;
pour MM. Streletz, Kessler et Krenz

Mes F. WOLFF,
H.-P. MILDEBRATH,
R. UNGER, avocats au barreau de Berlin conseils.
La Cour les a entendu en leurs dclarations.

9. Par des dcisions du 8 novembre 2000, la Grande Chambre a dclar
recevables la prsente requte ainsi que celles de MM. Streletz, Kessler et
Krenz.
EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DE LESPCE
10. Le requrant est un ressortissant allemand, n en 1952 et rsidant

Berlin (Allemagne).
A. Le contexte gnral
11. De 1949 1961 environ deux millions et demi dAllemands ont fui
la Rpublique dmocratique allemande (RDA) pour se rendre en
Rpublique fdrale dAllemagne (RFA). Pour contenir le flux incessant des
fugitifs, la RDA rigea le mur de Berlin le 13 aot 1961 et renfora tous les
dispositifs de scurit le long de la frontire entre les deux Etats allemands,
en y installant notamment des mines antipersonnel et des systmes de tir
automatiques (Selbstschussanlagen). De nombreuses personnes ayant tent
de franchir la frontire pour se rendre lOuest ont par la suite trouv la
mort, soit en dclenchant des mines antipersonnel ou des systmes de tir
automatiques, soit en succombant aux tirs des gardes-frontire est-
allemands. Daprs le parquet de la RFA, le nombre de morts slve
officiellement 264 ; dautres sources avancent des chiffres plus levs,
comme le groupe de travail du 13 aot (Arbeitsgemeinschaft
13. August), qui parle de 938 morts. En tout tat de cause, le nombre exact
de personnes tues est trs difficile dterminer, car les incidents la
frontire taient tenus secrets par les autorits de la RDA.
12. Le Conseil dEtat (Staatsrat) de la RDA rendait les dcisions de
principe pour les question de dfense et de scurit du pays et organisait la
dfense du pays avec laide du Conseil national de la dfense (Nationaler
Verteidigungsrat - NVR) de la RDA (article 73 de la Constitution de la RDA
paragraphe 22 ci-dessous).
La prsidence de ces deux organes ainsi que du Parlement de la RDA

(Volkskammer) tait assure par des membres du Parti socialiste unifi
(Sozialistische Einheitspartei Deutschlands - SED) de la RDA.
Le Bureau politique (Politbro) du Comit central du Parti tait lorgane
dcisionnel du Parti socialiste unifi et linstance la plus puissante de la
RDA. Toute dcision politique de principe et toute dcision relative la
nomination des cadres dirigeants du pays taient prises en son sein. Le
nombre de ses membres tait variable : compter du XIe et dernier congrs
du Parti socialiste unifi du mois davril 1986, il comptait vingt-deux
membres et cinq candidats.
Le Secrtaire gnral du Comit central du Parti prsidait le Conseil
national de la dfense et tous les membres de ce Conseil taient des
fonctionnaires du Parti. Le Conseil national de la dfense se runissait en
gnral deux fois par an et rendait des dcisions importantes relatives la
mise en place et la consolidation du rgime de surveillance de la frontire
(Grenzregime) ou portant sur les ordres de tirer (Schiessbefehle).
13. Les gardes-frontire de la RDA (Grenztruppen der DDR), issus de
lArme nationale du peuple (Nationale Volksarmee), dpendaient
directement du Ministre de la dfense nationale (Ministerium fr nationale
Verteidigung). Les ordres annuels du Ministre de la dfense nationale
reposaient eux-mmes sur des dcisions du Conseil national de la dfense.
Ainsi, dans une dcision du 14 septembre 1962, le Conseil national de la
dfense prcisa que les ordres (Befehle) et instructions de service
(Dienstvorschriften) dicts par le Ministre de la dfense devaient montrer
aux gardes-frontire quils [taient] pleinement responsables de la
prservation de linviolabilit de la frontire tatique dans leur secteur et
que ceux qui [violaient] la frontire (Grenzverletzer) [devaient] tre dans
tous les cas arrts en tant quadversaires (Gegner) et, si ncessaire,
anantis (vernichtet) . De mme, une instruction de service du 1er fvrier
1967 prcisa que la pose cible et serre des mines sur le terrain (...) doit
empcher la mobilit de ceux qui violent la frontire et (...) aboutir leur
arrestation ou anantissement .
Depuis 1961, et surtout dans la priode allant de 1971 1989, les
runions du Conseil national de la dfense portaient rgulirement sur la
consolidation et lamlioration des installations de protection de la frontire
(Grenzsicherungsanlagen) et sur lutilisation des armes feu. Les ordres
dicts par le Ministre de la dfense sur cette base insistaient galement sur
la ncessit de protger la frontire tatique de la RDA tout prix et
indiquaient que ceux qui violaient la frontire devaient tre arrts ou
anantis : ces ordres taient ensuite mis en uvre par les commandants
des rgiments des gardes-frontire. Cest sur cette chane de commandement
que reposaient tous les agissements des gardes-frontire, y compris
linstallation de mines et lutilisation des armes feu contre les fugitifs.
14. Le requrant, qui stait engag pour un service militaire dune dure
de trois ans, de 1970 1973, lincitation de son pre, officier de carrire,
tait membre du rgiment n 35 des gardes-frontire de la RDA depuis
1971.
15. En automne 1989, la fuite de milliers de citoyens de la RDA vers les
ambassades de la RFA Prague et Varsovie, vers la Hongrie, qui avait
ouvert ses frontires vers lAutriche le 11 septembre 1989, les
manifestations de dizaines de milliers de personnes dans les rues de Dresde,
Leipzig et Berlin-Est notamment, ainsi que la politique de restructuration et
douverture mene en Union Sovitique par Michal Gorbatchow
( perestroka et glasnost ), ont prcipit la chute du mur de Berlin le
9 novembre 1989, leffondrement du systme en RDA et le processus qui
devait aboutir la runification de lAllemagne, devenue effective le
3 octobre 1990.
Par une note verbale du 8 septembre 1989, la Hongrie suspendit les
articles 6 et 8 de laccord bilatral avec la RDA du 20 juin 1969, portant
renonciation mutuelle aux visas dentre et renfermant une interdiction de
laisser des voyageurs partir vers des pays tiers, en sappuyant expressment
sur les articles 6 et 12 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques (paragraphe 40 ci-dessous), ainsi que sur larticle 62 (changement
fondamental de circonstances) de la Convention de Vienne sur le droit des
traits.
16. Au cours de lt 1990, le Parlement nouvellement lu de la RDA
enjoignit au lgislateur allemand dassurer que les injustices commises par
le Parti socialiste unifi seraient poursuivies sur le plan pnal (die
strafrechtliche Verfolgung des SED-Unrechts sicherzustellen).
B. La procdure devant les juridictions allemandes
17. Par un jugement du 17 juin 1993, le Tribunal rgional (Landgericht)

de Berlin condamna le requrant une peine demprisonnement pour
mineurs (Jugendstrafe) dun an et de dix mois avec sursis et mise
lpreuve (auf Bewhrung) pour homicide volontaire (Totschlag).
Le Tribunal rgional lui reprocha davoir, dans la nuit du 14 au 15 fvrier
1972, conjointement avec un autre garde-frontire, tir cinq fois deux coups
de feu ayant entran la mort sur un fugitif tentant de fuir Berlin-est la
nage, aprs lavoir interpell et tir des coups de feu en signe
davertissement (Warnschsse). Il sagissait de M. Manfred Weylandt, g
de 29 ans : touch la tte par lun des tirs, il coula et se noya
immdiatement. Son cadavre fut retrouv dans laprs-midi et remis aux
membres du ministre de la scurit de lEtat (Ministerium fr
Staatssicherheit). On flicita les tireurs, qui furent dcors de lordre du
mrite des troupes de la frontire de la RDA (Leistungsabzeichen der
Grenztruppen der DDR) et obtinrent une prime de 150 Marks. On informa
la veuve de M. Weylandt que son mari stait suicid, que lurne contenant
ses cendres avait dj t inhume et quelle pouvait aller chercher la carte
du tombeau (Grabkarte) auprs de ladministration du cimetire.
Le Tribunal rgional condamna dabord le requrant sur la base du droit
pnal applicable en RDA lpoque des faits, pour homicide volontaire
(Totschlag) (article 113 du code pnal de la RDA StGB-DDR
paragraphe 25 ci-dessous) ; en ce qui concerne la prescription, le Tribunal
rgional se rfra la jurisprudence constante de la Cour fdrale de justice
en la matire (voir Cour fdrale de justice, affaires pnales, dcisions
publies dans la Revue mensuelle de droit pnal allemand
Monatszeitschrift des deutschen Rechts 1994, p.704, et dans la nouvelle
Revue de droit pnal Neue Strafrechtszeitschrift 1994, p. 330), ainsi qu
la loi du 26 mars 1993 sur le gel (Ruhen) de la prescription pour des actes
contraires la justice commis sous le rgime du Parti socialiste unifi, aussi
appele loi sur la prescription (Gesetz ber das Ruhen der Verjhrung bei
SED-Unrechtstaten Verjhrungsgesetz paragraphe 39 ci-dessous).
Puis le Tribunal rgional appliqua le droit pnal de la RFA, plus clment
que celui de la RDA, et condamna le requrant pour homicide volontaire
(Totschlag) (articles 212 et 213 du code pnal de la RFA StGB
paragraphe 38 ci-dessous).
Le Tribunal rgional estima par ailleurs que le requrant ne pouvait
justifier ses agissements en excipant de larticle 17 2 de la loi sur la police
du peuple (Volkspolizeigesetz) de la RDA (paragraphe 31 ci-dessous) car, en
lespce, la tentative de M. Weyland de franchir la frontire ne saurait tre
qualifie de crime au sens de larticle 213 3 du code pnal de la RDA
(paragraphe 28 ci-dessous).
Le Tribunal rgional considra galement que le requrant ne pouvait se
rfrer larticle 258 du code pnal de la RDA (paragraphe 30 ci-dessous).
Certes, il avait agi conformment lordre suivant donn aux gardes-
frontire lpoque des faits : Lunit (der Zug) (...) assure la scurit de
la frontire tatique de la RDA (...) et a pour tche de ne pas permettre des
franchissements de frontire (Grenzdurchbrche), darrter ceux qui
violent la frontire (Grenzverletzer) ou de les anantir (vernichten) et
dassurer la protection de la frontire tatique tout prix (unter allen
Bedingungen) (...) . Par ailleurs, il avait t intgr dans un systme
militaire o rgnait la discipline et lobissance absolues et o il avait subi
un endoctrinement politique intense ; en cas de franchissement russi de la
frontire, les gardes-frontire devaient en outre sattendre louverture
dune enqute mene par le procureur militaire (Militrstaatsanwalt).
Cependant, daprs le Tribunal rgional, mme pour un simple soldat, il
devait tre manifeste que tirer sur une personne non arme mconnaissait le
devoir dhumanit (Gebot der Menschlichkeit), et le requrant aurait eu la
possibilit de tirer dans leau sans devoir craindre davoir agi lencontre
des ordres, dans la mesure o il aurait t impossible de discerner la

trajectoire exacte des tirs dans leau.
18. Par un arrt du 26 juillet 1994, distinct de celui intervenu le mme
jour lgard de MM. Streletz et Kessler, galement requrants devant la
Cour (requtes nos 34044/96 et 35532/97) et anciens membres du Conseil
national de la dfense, la Cour fdrale de justice (Bundesgerichtshof)
confirma le jugement du Tribunal rgional.
Elle relata dabord les faits, indiquant quon ne pouvait rfuter
(widerlegen) que les premiers coups de feu du requrant avaient t des tirs
davertissement, mais que les coups de feu ultrieurs taient tirs
immdiatement aprs et que les deux soldats taient conscients que ces tirs
pouvaient mortellement blesser le fugitif.
La Cour fdrale de justice rappela ensuite quun fait justificatif qui
plaait linterdiction de franchir la frontire au-dessus du droit la vie
mconn[aissait] de manire flagrante et insupportable les principes
lmentaires de justice et la protection internationale des droits de
lhomme ( verstsst offensichtlich und unertrglich gegen elementare
Gebote der Gerechtigkeit und gegen vlkerrechtlich geschtzte
Menschenrechte ) et ntait pas valable. Elle se rfra galement la
Dclaration universelle des Droits de lHomme.
Daprs la Cour fdrale de justice, les faits justificatifs contenus dans le
droit de la RDA auraient d par ailleurs tre interprts de manire stricte et
favorable aux droits de lhomme (menschenrechtsfreundlich), et cest
pourquoi le meurtre dun fugitif qui ntait pas arm, et qui voulait
simplement nager dune partie de Berlin vers lautre, tait contraire la loi
(rechtswidrig).
A linstar du Tribunal rgional, la Cour fdrale de justice estima quil
devait tre manifeste pour le requrant que lordre danantir ceux qui
violaient la frontire enfreignait la loi pnale au sens de larticle 258 1
du code pnal de la RDA (paragraphe 30 ci-dessus), dont la disposition
quivalente tait larticle 5 1 du code pnal militaire de la RFA
(paragraphe 38 ci-dessous).
La Cour fdrale de justice conclut que ce qui tait dterminant tait que
le meurtre (Ttung) dun fugitif non arm par des tirs ininterrompus
(Dauerfeuer) tait, dans les circonstances de lespce, un acte ce point
pouvantable et ne permettant pas dinvoquer un quelconque fait justificatif,
que la violation du principe de proportionnalit et de linterdiction
lmentaire de tuer tait clairement discernable, donc manifeste, mme pour
une personne endoctrine.
19. Le requrant saisit alors la Cour constitutionnelle fdrale
(Bundesverfassungsgericht) dun recours constitutionnel.
20. Par un arrt du 24 octobre 1996, la Cour constitutionnelle fdrale
joignit le recours du requrant ceux de MM. Streletz et Kessler.
Aprs avoir entendu le Ministre fdral de la Justice

(Bundesministerium fr Justiz) et ladministration de la justice
(Senatsverwaltung fr Justiz) de Berlin, la Cour constitutionnelle fdrale
rejeta les recours comme tant mal fonds en se basant notamment sur les
motifs suivants :
Larticle 103 2 de la Loi fondamentale na pas t viol.
Les requrants voient une infraction ce texte dans le fait principalement que les
juridictions rpressives ne leur ont pas permis de se prvaloir dun fait justificatif
rsultant, lpoque des faits, des dispositions de la RDA relatives au rgime de
surveillance de la frontire [Grenzregime], telles quelles taient interprtes et
appliques par les autorits de la RDA. Par ailleurs, les premier [M. Hans Albrecht,
qui na pas dpos de requte devant la Cour], deuxime [M. Kessler] et troisime
[M. Streletz] requrants se disent galement victimes dune violation dun droit
garanti par larticle 103 2 de la Loi fondamentale en ce quils ont t condamns, par
application du droit de la Rpublique fdrale dAllemagne, en qualit dauteurs
intellectuels [mittelbare Tter].
Les deux griefs sont dpourvus de fondement.
1. a) Larticle 103 2 de la Loi fondamentale est une manifestation du principe de

lEtat de droit (...). Celui-ci fonde lusage des liberts en garantissant la scurit
juridique, en soumettant lautorit publique la loi et en protgeant la confiance. Le
principe de lEtat de droit comporte galement une exigence de justice objective,
celle-ci constituant lune des ides directrices de la Loi fondamentale (...). En ce qui
concerne le droit pnal, ce souci dassurer lEtat de droit trouve sa traduction dans le
principe selon lequel il ne peut y avoir de peine sans faute. Ce principe plonge ses
racines dans la dignit et la responsabilit de ltre humain, valeurs la fois postules
par la Loi fondamentale et protges de manire effective par ses articles 1 1 et 2
1, et que le lgislateur doit respecter dans llaboration du droit pnal (...). Il sous-
tend galement larticle 103 2 de la Loi fondamentale (...)
Larticle 103 2 de la Loi fondamentale assure la sauvegarde de ces buts en

nautorisant une condamnation que pour des faits qui, lpoque o ils ont t
commis, faisaient lobjet, avec une certitude suffisante, dune incrimination lgale. Il
protge en outre contre le prononc dune peine suprieure celle qui tait prvue par
la loi lpoque de la commission de linfraction. Dans lintrt de la scurit
juridique et de lquit, il prvoit quen matire pnale, o lEtat peut porter des
atteintes trs graves la personnalit, seul le lgislateur est comptent pour dcider
des incriminations. Dans le domaine du droit pnal, le principe de la lgalit est ainsi
doubl dune stricte limitation de comptence au profit du lgislateur (...). Pour le
citoyen, larticle 103 2 de la Loi fondamentale fonde la confiance sur le fait que
lEtat ne peut poursuivre comme actes dlictueux que les comportements qui,
lpoque de leur survenance, correspondaient une incrimination lgale et pour
lesquels le lgislateur avait fix une peine dtermine. Cela fournit au citoyen la base
lui permettant de rgler son comportement en toute responsabilit, de manire viter
de tomber sous le coup de la loi pnale. Ce principe de non-rtroactivit de la loi
pnale est absolu (...). Il remplit sa fonction de garantie de lEtat de droit et des droits
fondamentaux au travers dune formalisation stricte. En cela, il se distingue des autres
garanties de lEtat de droit (...)
b) Larticle 103 2 protge contre la modification a posteriori, au dtriment de

lauteur, de lapprciation du contenu rprhensible de lacte concern (...). Aussi
commande-t-il galement que continue dtre appliqu un fait justificatif qui tait
prvu par la loi lpoque de la commission de linfraction, mme sil a disparu
lorsque se droule la procdure pnale. Toutefois, la stricte limitation de comptence
au profit du lgislateur qui sapplique en matire dincrimination et de dtermination
de la peine ne vaut pas en matire de faits justificatifs. Dans le domaine pnal, des
faits justificatifs peuvent aussi rsulter de la coutume ou de la jurisprudence. Si des
faits justificatifs non crits mais reconnus lpoque de la commission de linfraction
ne sont plus appliqus par la suite se pose alors la question de savoir si et dans quelle
mesure larticle 103 2 de la Loi fondamentale protge galement la confiance dans
leur maintien. Il ny a pas lieu ici de rpondre dune manire gnrale cette question,
car en lespce il y a invocation dun fait justificatif reposant en partie sur la loi et en
partie sur des directives et une pratique administratives dans des conditions qui
autorisent des restrictions au principe absolu de non-rtroactivit de la loi pnale
consacr par larticle 103 2 de la Loi fondamentale.
aa) Larticle 103 2 de la Loi fondamentale couvre lhypothse dans laquelle lacte
est commis et jug dans le domaine dapplication du droit pnal matriel labor par
les autorits de la Rpublique fdrale dAllemagne dans le respect de la Loi
fondamentale. Dans cette hypothse normale, le droit pnal, labor dans les
conditions de la dmocratie, de la sparation des pouvoirs et du respect obligatoire des
droits fondamentaux, et conforme ds lors a priori aux impratifs de la justice
objective [materielle Gerechtigkeit], offre le rattachement aux principes de lEtat de
droit [rechtsstaatliche Anknpfung] ncessaire pour la protection stricte et absolue de
la confiance que garantit larticle 103 2 de la Loi fondamentale.
bb) Ce principe nest plus intgralement applicable ds linstant o, du fait de la

runification, existe un rgime, dfini dans le trait dunification et rsultant de la
combinaison de larticle 315 de la loi introductive au code pnal combin avec
larticle 2 du mme code, qui prvoit que pour juger les infractions commises dans
lex-RDA il y a lieu dappliquer le droit pnal de la RDA. Ce rgime est la
consquence du transfert la Rpublique fdrale de ladministration de la justice
pnale sur le territoire de la RDA ; en tant que tel il est compatible avec larticle 103
2 de la Loi fondamentale, car les citoyens de lex-RDA sont condamns sur la base
du droit pnal qui leur tait applicable lpoque de la commission des infractions, le
droit de la Rpublique fdrale en vigueur au moment de la condamnation ne leur
tant appliqu que lorsquil est moins svre. Toutefois, cette situation juridique, dans
laquelle la Rpublique fdrale doit exercer son autorit rpressive sur le fondement
du droit dun Etat qui ne respectait ni la dmocratie, ni la sparation des pouvoirs, ni
les droits fondamentaux, peut conduire un conflit entre les impratifs intangibles de
la Loi fondamentale et le principe absolu de non-rtroactivit consacr par
larticle 103 2 de celle-ci. Cette non-rtroactivit trouve, on la dit, sa justification au
regard de lEtat de droit [rechtsstaatliche Rechtfertigung] dans le principe particulier
de la confiance dont sont empreintes les lois pnales lorsquelles sont adoptes par un
lgislateur dmocratique tenu au respect des droits fondamentaux. Cette base
particulire de confiance fait dfaut si, pour les actes criminels les plus graves, lautre
Etat incrimine certains faits tout en excluant dans certaines circonstances leur
caractre rprhensible par ladmission de faits justificatifs, en invitant mme, par-
dessus la norme crite, commettre de tels actes, en les favorisant et en violant ainsi
gravement les droits de lhomme gnralement reconnus par la communaut
internationale. Le dtenteur du pouvoir politique a ainsi mis en place un systme ce
point contraire la justice quil ne peut survivre quaussi longtemps que subsiste de
facto lautorit tatique qui en est responsable.
Dans cette situation tout fait particulire, lexigence de justice objective, qui
englobe galement le respect des droits de lhomme reconnus par la communaut
internationale, interdit lapplication de pareils faits justificatifs. La protection absolue
de la confiance garantie par larticle 103 2 de la Loi fondamentale doit alors cder le
pas, sans quoi le systme de la justice pnale de la Rpublique fdrale entrerait en
contradiction avec les prmisses de lEtat de droit [rechtsstaatliche Prmissen] sur
lesquelles il repose. Le citoyen qui relve aujourdhui de la juridiction de la
Rpublique fdrale ne peut se prvaloir de pareils faits justificatifs ; pour le reste, le
principe de confiance continue de sappliquer, chaque citoyen ayant la garantie dtre
condamn sur le fondement de la loi qui lui tait applicable lpoque de linfraction.
cc) La Rpublique fdrale a dj connu pareilles situations de conflit lorsquelle a

eu juger les mfaits du national-socialisme.
1. A cet gard, la Cour suprme pour la zone britannique et aprs elle la Cour
fdrale de justice se sont prononces sur la question de savoir si linapplicabilit
dune norme cause dune mconnaissance grave de principes juridiques
suprieurs peut, a posteriori, rendre un acte punissable. Elles ont estim quil
pouvait y avoir des dispositions et des directives auxquelles, nonobstant leur
prtention faire uvre juridique, il y a lieu de dnier le caractre juridique parce
quelles violent les principes juridiques applicables indpendamment de toute
reconnaissance tatique ; quiconque agit en se conformant de telles dispositions
demeure punissable (...). La Cour fdrale de justice a fait observer que, dans ce
genre de cas, le comportement des auteurs nest pas apprci laune de critres
dont la validit ne serait devenue gnrale que plus tard. De mme, on
nimposerait pas aux intresss de rpondre la question de ce qui est licite ou
illicite sur la base de critres qui, lpoque des faits, ntaient pas encore
applicables ou ne ltaient plus. Il ne faudrait pas supposer que les auteurs
navaient pas connaissance, lors des faits, de certains principes dterminants et
indispensables pour la vie en commun des tres humains, qui font partie du noyau
dur et intangible du droit (...)
2. La Cour constitutionnelle fdrale na eu jusquici traiter du problme de

l illicit lgale [gesetzliches Unrecht] quen dehors de la sphre pnale. Elle a
considr que lorsquil y a une contradiction intolrable entre le droit positif et la
justice, le principe de la scurit juridique peut devoir cder devant celui de la
justice objective. Elle sest rfre cet gard aux explications de Gustav
Radbruch1 (...) et en particulier la formule qui porte le nom de lintress (...).
Elle a en outre soulign plusieurs reprises que linapplicabilit du droit positif
doit demeurer confine une infime minorit de cas extrmes, et quune
lgislation simplement illicite et inacceptable selon une conception claire peut,
du fait de llment dordre qui lui est inhrent, acqurir une validit juridique et
1. Gustav Radbruch (1878-1949) : professeur allemand de droit qui a notablement

influenc la philosophie du droit. Suite aux crimes nazis, il a consacr le principe, aussi
dnomm formule de Radbruch (Radbruchsche Formel), daprs lequel le droit
positif doit tre considr comme contraire la justice lorsque la contradiction entre la
loi et la justice est tellement insupportable que la loi doit cder le pas la justice.
tre cratrice de scurit juridique (...). Toutefois, a-t-elle ajout, lpoque de la

domination nationale-socialiste a montr que le lgislateur peut donner naissance
des situations totalement contraires lquit (...) et que ds lors il y a lieu de
proscrire demble lobissance une norme absolument incompatible avec lide
de justice (...)
2. Les dcisions attaques satisfont au critre constitutionnel expos au point 1.
a) La Cour fdrale de justice a entre-temps dvelopp sa jurisprudence lorsquelle

a eu connatre des crimes de gouvernement [Regierungskriminalitt] commis
sous le rgime du Parti socialiste unifi lpoque de la RDA (...). Cest cette
jurisprudence qui sous-tend les dcisions ici incrimines. Daprs elle, il y a lieu dans
lapplication du droit dcarter un fait justificatif lorsquil couvre le meurtre de
personnes qui, sans armes et sans mettre en pril des intrts gnralement reconnus et
juridiquement protgs, taient simplement dsireuses de franchir la frontire
interallemande. Pareil fait justificatif, qui fait primer lapplication de linterdiction de
franchir la frontire sur la protection du droit la vie dtres humains, est en effet
inoprant car il heurte ouvertement et de faon intolrable les exigences lmentaires
de la justice et les droits de lhomme protgs au plan international. Latteinte porte
aux unes et aux autres est tellement grave dans lhypothse considre quelle viole
les conceptions juridiques qui, fondes sur la valeur et la dignit de lhomme, sont
partages par tous les peuples. En pareil cas, le droit positif doit cder devant lquit.
La Cour fdrale de justice sest livre une analyse de la relation entre les critres
de la formule de Radbruch qui sous-tendent la rgle prcite et les droits de lhomme
protgs au plan international. Aux critres de la formule de Radbruch, qui, en raison
de leur imprcision, sont difficiles mettre en uvre, seraient venus sadjoindre des
critres plus concrets, rsultant du fait que les conventions internationales de
protection des droits de lhomme comporteraient des lments permettant de
dterminer quand, daprs la conception de la communaut juridique universelle,
lEtat viole les droits de lhomme.
b) Cette apprciation est conforme la Loi fondamentale. Elle peut sappuyer sur la
dcision rendue par la Cour constitutionnelle fdrale le 31 juillet 1973 propos du
Trait fondamental [Grundlagenvertrag]. La haute juridiction avait alors qualifi
dinhumaine lattitude de la RDA la frontire interallemande et avait dclar que le
mur, les barbels, la zone de la mort [Todesstreifen] et lordre de tirer taient
incompatibles avec la souscription dobligations conventionnelles par la RDA (...)
c) A la conclusion quil y a lieu dcarter comme entach dune illicit tatique

extrme le fait justificatif couvrant, selon la pratique de lEtat, le meurtre des
violeurs de frontire les requrants ne sauraient objecter que le droit la vie et le
droit la libre circulation des personnes ne sont pas garantis de manire
inconditionnelle par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et que
les Etats de droit dmocratiques dinspiration occidentale prvoient dans leurs
dispositions lgales lusage des armes feu dans certaines circonstances, notamment
lorsquil sagit de poursuivre et darrter des malfaiteurs. Certes, les dispositions
lgales de la RDA concernant lusage des armes feu la frontire interallemande
correspondent, dans leur libell, aux dispositions applicables dans la Rpublique
fdrale sur lutilisation de la force [unmittelbarer Zwang]. Il ressort toutefois des
constatations des jugements attaqus que se trouvaient superposs aux dispositions
lgales des ordres qui ne permettaient absolument pas de modrer lusage des armes
feu sur le fondement du principe de proportionnalit et qui communiquaient aux
troupes charges sur place de la surveillance de la frontire la conception de leurs

suprieurs avec, au sommet de la chane hirarchique, le Conseil national de
dfense selon laquelle les violeurs de frontire devaient tre anantis si le
franchissement de la frontire ne pouvait tre vit par dautres moyens. Cette
subordination du droit la vie de lindividu lintrt de lEtat empcher le
franchissement de la frontire a abouti faire passer le droit crit derrire les
impratifs de lefficacit politique. Il sagit l, objectivement, dune illicit
extrmement grave.
d) Les requrants ne peuvent davantage objecter leur condamnation que le fait

dtre partie de lide quun fait justificatif ne pouvait entrer en ligne de compte na pu
fournir la Cour fdrale de justice une rponse la question de savoir si et dans
quelles conditions lacte ainsi rput illgal serait punissable (...). Pour justifier que
lacte soit punissable, il nest nul besoin ici de recourir des principes juridiques
suprapositifs [berpositive Rechtsgrundstze]. Il convient plutt de se reporter aux
valeurs sur lesquelles la RDA elle-mme avait assis ses dispositions rpressives. A
lpoque des faits, le code pnal de la RDA comportait, en ses articles 112 et 113, une
interdiction pnale absolue de tuer dlibrment des tres humains, et il assortissait le
manquement auxdites dispositions de peines svres refltant la gravit des actes
viss. Si des lments qui viennent dtre exposs on peut dduire linadmissibilit
dun fait justificatif tendant couvrir un homicide, les faits constitutifs de linfraction
dhomicide dcrits dans lesdites dispositions pnales emportent lillgalit de
lhomicide en question et justifient quil soit punissable.
3. Est galement dpourvu de fondement le grief des premier, deuxime et

troisime requrants selon lequel ne saurait se concilier avec larticle 103 2 de la Loi
fondamentale le fait que, dans son application du droit de la Rpublique fdrale, la
Cour fdrale de justice ait considr les intresss comme les auteurs intellectuels
dun meurtre.
Sur la base des dispositions de la RDA qui taient en vigueur lpoque des faits,
les tribunaux rpressifs ont constat que les requrants staient placs sous le coup de
la loi pnale en participant au meurtre de fugitifs. La Cour fdrale de justice a
explicitement entrin les conclusions du tribunal rgional selon lesquelles les
requrants taient, daprs le droit en question, coupables dincitation lassassinat
(articles 2 2, alina 1, et 112 1 du code pnal de la RDA). Ce nest que dans un
second temps que la Cour fdrale de justice a appliqu le droit de la Rpublique
fdrale dAllemagne, dans un cas sur le fondement de larticle 315 4 de la loi
introductive au code pnal combin avec larticle 9 1 du code pnal (droit du lieu
(du rsultat) de linfraction), pour le reste sur le fondement de larticle 315 1 de la
loi introductive au code pnal combin avec larticle 2 3 du code pnal (droit de la
RFA moins svre que celui de la RDA). Larticle 103 2 de la Loi fondamentale
nexclut ni lune ni lautre manire de faire. Pour ce qui est de lapplication du droit
du lieu de linfraction, la chambre (Senat) a dj tranch cette question dans sa
dcision du 15 mai 1995 (...) ; elle sen tient cette dcision.
Larticle 103 2 de la Loi fondamentale, eu gard sa finalit protectrice, ne met

pas obstacle lapplication dun droit moins svre que celui qui prvalait lpoque
de linfraction. La Cour fdrale de justice estime, et cest l galement lopinion de la
doctrine (...), quest moins svre le droit qui, aprs une comparaison densemble dans
un cas donn, apparat rserver lauteur de linfraction le jugement le plus clment,
mme si tel ou tel lment dapprciation peut apparatre moins favorable que dans le
cadre de lautre loi ; ce qui est dterminant cet gard, ce sont les consquences
juridiques de linfraction. Pareille conclusion est conforme au but protecteur

susmentionn de larticle 103 2 et ne saurait tre conteste sur la base de la Loi
fondamentale.
En ce qui concerne plus particulirement le prsent requrant, la Cour

constitutionnelle fdrale ajouta :
Les dcisions attaques ne sont susceptibles daucune critique srieuse au regard
de la Constitution.
Le tribunal rgional a estim tabli que le quatrime requrant [K.-H.W.] savait, en

tirant les coups mortels, que le fugitif risquait dtre mortellement bless, chose quil a
accepte sans tats dme ; tous les motifs dexclusion de la culpabilit susceptibles
dentrer en ligne de compte ont t examins sur la base de la jurisprudence des plus
hautes juridictions et ont t carts. Ds lors, ltablissement de la culpabilit nest
pas critiquable au regard de la Constitution. Cette conclusion vaut galement dans la
mesure o les conditions de laction sur ordre [Handeln auf Befehl] ont t juges non
runies. Quant au fait que la Cour fdrale de justice, suivant sur ce point la dmarche
adopte par le tribunal rgional, a fond son examen sur larticle 5 1 du code pnal
militaire, tel quil tait interprt par les plus hautes juridictions, et quelle a considr
que cette disposition avait un contenu quivalent celui de larticle 258 du code pnal
de la RDA, il sagit l dune question dinterprtation et dapplication de la loi pnale,
domaine rserv des juridictions rpressives. Celles-ci, sur la base de leurs
constatations de fait, sont parties du principe, l aussi en parfaite conformit avec la
Constitution, que le fait justificatif ne pouvait tre exclu pour le requrant quen vertu
de la deuxime possibilit prvue par larticle 5 1 du code pnal militaire, au motif
que lillicit de lordre de faire feu la frontire tait manifeste eu gard aux
circonstances connues du requrant. Daprs la jurisprudence constante de la Cour
fdrale de justice, cette condition est remplie lorsque la violation de la loi pnale est
parfaitement hors de doute ; les soldats ne sont pas soumis une quelconque
obligation de procder des vrifications et de se renseigner. Ce qui est dcisif, cest
bien plus la question de savoir si la violation du droit pnal tait tellement vidente
quun soldat moyen possdant le niveau dinformation du destinataire de lordre
devait en tre conscient sans devoir y rflchir et sans devoir se renseigner (cf. BGHst
39, 168, 188 et suiv.).
Cette interprtation se concilie avec le principe de culpabilit [Schuldgrundsatz]

pos par la Constitution. Des doutes pourraient certes surgir propos du caractre
manifeste en lespce de la violation de la loi pnale, dans la mesure o les instances
dirigeantes de la RDA avaient tendu, en exerant lautorit de lEtat, le fait
justificatif cens couvrir le comportement des soldats la frontire et avaient transmis
ceux-ci lide quils taient ainsi labri. Dans ces conditions, il nest pas vident
que le soldat moyen puisse tracer sans hsitation la frontire sparant les
comportements contraires la loi pnale des autres, et il ne serait pas possible, sur la
base du principe de culpabilit, de justifier le caractre manifeste pour le soldat de la
violation de la loi pnale en invoquant uniquement lexistence objective dune
violation grave des droits de lhomme ; il faut alors expliquer comment le soldat
individuel, eu gard son ducation, son endoctrinement et aux autres circonstances,
tait en mesure de reconnatre le caractre manifestement contraire la loi pnale de
son acte. De ce point de vue, les tribunaux rpressifs nont pas discut les faits de
manire dtaille dans la procdure antrieure. Ils ont en revanche expliqu que le
meurtre dun fugitif non arm par des tirs ininterrompus [Dauerfeuer] tait, dans les
circonstances tablies, un acte ce point pouvantable et non susceptible de se voir

appliquer un quelconque fait justificatif que la violation du principe de
proportionnalit et de linterdiction lmentaire de tuer tait clairement discernable et
donc manifeste, y compris pour une personne endoctrine. Les autres explications
donnes par les juridictions rpressives permettent galement de conclure avec une
nettet suffisante, sur la base de lensemble des motifs des jugements prononcs en
lespce et compte tenu des explications donnes dans les dcisions, relatives des
affaires analogues, rendues les 3 novembre 1992 (BGHSt 39, 1) et 25 mars 1993
(BGHSt 39, 168), que le principe de culpabilit a t respect.
Le taux de la peine inflige nest pas non plus critiquable au regard de la

Constitution. Les tribunaux infrieurs ont tenu compte avec soin et en parfaite
conformit avec les exigences de la Constitution de lensemble des points de vue
pertinents, dont ils ont compar les mrites de manire acceptable. La diffrence de
gravit entre les dlits commis par les premier, deuxime et troisime requrants,
donneurs des ordres litigieux, et celles commises par le quatrime requrant, excuteur
desdits ordres, sest clairement exprime dans le taux des diffrentes peines infliges.
La situation politique particulire qui rgnait dans lex-RDA a spcialement jou en
faveur du quatrime requrant, auquel a t inflige une peine avec sursis et mise
lpreuve.
II. LE DROIT INTERNE ET INTERNATIONAL PERTINENT
A. Le Trait sur lunification allemande
21. Le Trait sur lunification (Einigungsvertrag) du 31 aot 1990,

combin avec la loi sur le Trait sur lunification (Einigungsvertragsgesetz)
du 23 septembre 1990, prvoit, dans les dispositions transitoires du code
pnal (articles 315 315c de la loi introductive au code pnal
Einfhrungsgesetz in das Strafgesetzbuch), que le droit applicable est en
principe celui du lieu de linfraction (Tatortrecht). Ainsi, pour les actes
commis par les citoyens de la RDA sur le territoire de la RDA, le droit
applicable est en principe le droit de la RDA. En vertu de larticle 2 3 du
code pnal, le droit de la RFA ne sapplique que sil est plus clment que
celui de la RDA.
B. La lgislation applicable dans la RDA lpoque des faits
1. La Constitution de la RDA dans les versions de 1968 et de 1974,

identiques pour les dispositions pertinentes en lespce, sauf en ce
qui concerne larticle 89 3 (voir ci-aprs)
22. Les dispositions pertinentes de la Constitution taient ainsi rdiges :
Article 8
Les rgles de droit international public gnralement reconnus et visant

promouvoir la paix et la collaboration pacifique entre les peuples lient [sind
verbindlich] lautorit tatique et chaque citoyen.
Article 19 2
Le respect et la protection de la dignit et de la libert de la personnalit

[Persnlichkeit] simposent tous les organes tatiques, toutes les forces de la
socit et chaque citoyen.
Article 30 1 et 2
(1) La personnalit et la libert de chaque citoyen de la Rpublique dmocratique

allemande sont intouchables.
(2) Des restrictions ne sont autorises quen relation avec des comportements
rprhensibles pnalement (...) et doivent tre prvues par la loi. Cependant les droits
de ces citoyens ne peuvent tre restreints que dans la mesure o la loi lautorise et que
cela parat incontournable [unumgnglich].
Article 73
Le Conseil dEtat rend les dcisions de principe pour les questions de dfense et
de scurit du pays. Il organise la dfense du pays avec laide du Conseil national de
dfense.
Article 89 3
(version de 1968 ; dans la version de 1974, cette phrase figure larticle 89 2)
Les rgles de droit ne doivent pas contredire la Constitution.
2. Le code pnal de la RDA dans les versions de 1968 et de 1979,

identiques pour les dispositions pertinentes en lespce, sauf en ce
qui concerne larticle 213 (voir ci-aprs)
23. Le chapitre premier de la partie spciale (Besonderer Teil) du code
pnal, intitul Crimes contre la souverainet tatique de la Rpublique
dmocratique allemande, la paix, lhumanit et les droits de lhomme ,
comprend une introduction ainsi libelle :
La punition impitoyable des crimes contre la souverainet tatique de la
Rpublique dmocratique allemande, la paix, lhumanit, les droits de lhomme et des
crimes de guerre est une condition indispensable pour un ordre de paix stable dans le
monde, pour le rtablissement de la foi dans des droits de lhomme fondamentaux
[Wiederherstellung des Glaubens an grundlegende Menschenrechte], et dans la
dignit et la valeur de la personne humaine, et pour la prservation des droits de
chacun.
24. Larticle 95 du code pnal avait la teneur suivante :

Celui qui agit en violant les droits de lhomme et les droits fondamentaux, les
obligations internationales ou la souverainet tatique de la Rpublique dmocratique
allemande ne peut se prvaloir [kann sich nicht berufen auf] de la loi, dun ordre ou
dune directive ; il est pnalement responsable.
25. Larticle 113 1 du code pnal prvoyait une peine
demprisonnement pouvant aller jusqu dix ans demprisonnement pour
homicide volontaire (Totschlag). Conformment larticle 82 1 n4 du
code pnal, le dlai de prescription des poursuites pnales tait de 15 ans
pour des faits entranant une peine pouvant aller jusqu dix ans
demprisonnement.
26. Larticle 84 du code pnal disposait :
Les crimes contre la paix, lhumanit ou commis contre les droits de lhomme et
les crimes de guerre ne sont pas soumis aux rgles de prescription nonces dans cette
loi [dterminant les dlais de prescription selon le type dinfractions].
27. Larticle 119 du code pnal tait ainsi rdig :
Celui qui, face un accident ou une situation mettant en danger la vie ou la sant
de personnes, napporte pas les secours ncessaires et possibles pour lui, alors quil
pourrait le faire sans courir lui-mme un danger rel pour sa vie ou sa sant et sans
emporter la violation dautres obligations importantes, doit rpondre de son
comportement devant un organe judiciaire [gesellschaftliches Organ der Rechtspflege]
ou est puni dun blme public, dune peine damende, dune condamnation avec sursis
ou dune peine demprisonnement de deux annes au maximum.
28. Larticle 213 (version de 1968) du code pnal prvoyait ce qui suit :
(1) Celui qui pntre ou rside de manire illgale sur le territoire de la
Rpublique dmocratique allemande, qui mconnat les dispositions lgales ou les
restrictions imposes sur lentre ou la sortie, les itinraires et les dlais ou sur le
sjour (...) ou qui quitte sans autorisation tatique le territoire de la Rpublique
dmocratique allemande, est puni dune peine privative de libert pouvant aller
jusqu deux ans, dune condamnation avec sursis et mise lpreuve, dune peine
damende ou dun blme public.
(...)
(2) Dans des cas graves, lauteur de linfraction est condamn une peine
demprisonnement allant dun cinq ans. Les cas sont considrs comme graves
lorsque
1. laction [die Tat] est accomplie en endommageant les installations de protection

de la frontire ou en se servant doutils ou dinstruments adquats ou darmes feu ou
en employant dautres moyens ou mthodes dangereux ;
2. laction est accomplie par lusage frauduleux ou la falsification de documents

didentit ou de documents de franchissement de la frontire
[Grenzbertrittsdokumente], par lutilisation de documents falsifis similaires ou par
lutilisation dune cachette [Versteck] ;
3. laction est mene en groupe ;
4. lauteur a commis ou a tent de commettre plusieurs fois la mme infraction dans

la zone frontalire ou a dj t condamn pour franchissement illgal de la frontire.
(3) La prparation et la tentative sont rprhensibles pnalement.

29. Larticle 1 3 du second chapitre du code pnal, qui dfinit la
notion de crime (Verbrechen), tait ainsi rdig :
Sont considrs comme crimes les attaques, reprsentant un danger pour la socit
[gesellschaftsgefhrliche Angriffe], contre la souverainet de la Rpublique
dmocratique allemande, la paix, lhumanit et les droits de lhomme, les crimes de
guerre et les infractions commises contre la Rpublique dmocratique allemande ainsi
que les atteintes dlibres la vie [vorstzlich begangene Straftaten gegen das
Leben]. Sont galement considres comme crimes dautres infractions commises
dlibrment, et reprsentant un danger pour la socit, contre les droits et les intrts
des citoyens, contre la proprit socialiste et dautres droits et intrts de la socit,
qui constituent des violations graves de la lgalit socialiste et qui sont passibles de ce
fait dune peine demprisonnement dau moins deux ans ou qui, dans les limites des
peines applicables, ont entran linfliction dune peine demprisonnement de plus de
deux ans .
30. Larticle 258 du code pnal avait la teneur suivante :
(1) Un militaire nest pas responsable pnalement pour une action quil accomplit
en obissant lordre dun suprieur, moins que lexcution de lordre mconnaisse
manifestement les normes reconnues du droit international public ou les lois pnales.
(2) Si lexcution dun ordre par un subordonn mconnat manifestement les

normes reconnues de droit international public ou une loi pnale, le suprieur qui a
donn cet ordre est galement responsable pnalement.
(3) Le refus ou la non-excution dun ordre dont lexcution aurait mconnu les
normes de droit international public ou les lois pnales nentrane pas de responsabilit
pnale.
3. La loi sur la police du peuple de la RDA de 1968

31. Larticle 17 de la loi sur la police du peuple, entre en vigueur le
11 juin 1968, disait ceci :
(2) Lutilisation de larme feu est justifie
a) pour empcher la perptration imminente ou la continuation dune infraction

[Straftat] qui, en fonction des circonstances, pourrait constituer
un crime [Verbrechen] contre la souverainet de la Rpublique dmocratique

allemande, la paix, lhumanit et les droits de lhomme
un crime contre la Rpublique dmocratique allemande
un crime contre la personnalit [Persnlichkeit]

un crime contre la scurit publique ou contre lordre tatique
un autre crime, qui doit notamment tre commis ou excut laide darmes feu
ou dexplosifs
b) pour empcher la fuite ou pour la rarrestation [Wiederergreifung] de personnes
sur lesquelles psent de forts soupons davoir commis un crime ou qui avaient
t arrtes ou incarcres pour avoir commis un crime
sur lesquelles psent de forts soupons davoir commis un dlit [Vergehen] ou qui
avaient t arrts, incarcrs ou condamns une peine privative de libert pour
avoir commis un dlit, et sil existe des indices quant lutilisation darmes feu ou
dexplosifs ou que la fuite est organise dune autre manire avec violence ou en
agressant les personnes charges de leur arrestation, incarcration, ou surveillance
ou que la fuite est organise conjointement avec dautres
qui ont t condamnes une peine privative de libert et incarcres dans une
maison darrt svre ou ordinaire
c) contre des personnes qui avaient tent ou aid librer par la violence des
personnes arrtes, incarcres ou condamns une peine privative de libert pour
avoir commis des dlits ou des crimes.
(3) Lutilisation de larme feu doit tre annonce par une sommation [Zuruf] ou
par un tir de semonce [Warnschuss], moins que le danger imminent ne puisse tre
empch ou cart que par lutilisation cible de larme feu.
(4) Lors de lutilisation de larme feu, il convient si possible de prserver la vie

humaine. Du moment que lintervention policire le permet, il convient dapporter les
premiers secours aux personnes blesses tout en prenant les mesures de scurit
ncessaires.
(5) Larme feu ne doit pas tre utilise, lorsque les personnes paraissent, daprs
leur aspect extrieur, tre des enfants. Il en va de mme lorsque des personnes
extrieures peuvent tre mises en danger. Il convient si possible dviter lutilisation
darmes feu contre des jeunes [Jugendliche] et des personnes de sexe fminin.
(...)
En vertu de larticle 20 3 de cette mme loi, ces dispositions
sappliquaient galement aux membres de lArme nationale du peuple.
4. La loi sur la frontire de la RDA de 1982

32. Larticle 27 de la loi sur la frontire, entre en vigueur le 1er mai
1982, et remplaant la loi sur la police du peuple de 1968, tait ainsi libell :
(1) Lutilisation de larme feu constitue lultime recours la violence contre des
personnes. Larme feu ne doit tre utilise que dans les cas o laction corporelle
[krperliche Einwirkung], avec ou sans lutilisation de moyens supplmentaires, est
reste sans succs ou ne prsente aucune chance de succs. Lutilisation darmes feu
contre des personnes nest permise que si des tirs contre des objets ou des animaux ne
remplissent pas leur objectif.
(2) Lutilisation de larme feu est justifie pour empcher la perptration

imminente ou la continuation dune infraction [Straftat], qui pourrait constituer un
crime [Verbrechen] en fonction des circonstances. Elle est galement justifie pour
arrter une personne sur laquelle psent de forts soupons davoir commis un crime.
(3) Lutilisation de larme feu doit tre annonce en principe par une sommation
ou un tir de semonce, moins quun danger imminent ne puisse tre empch ou
cart que par lutilisation cible de larme feu .
(4) Larme feu ne doit pas tre utilise, lorsque
la vie ou la sant de personnes extrieures peuvent tre mises en danger,
les personnes paraissent, daprs leur aspect extrieur, tre des enfants,
les tirs toucheraient le territoire dun autre Etat.
Il convient si possible dviter lutilisation darmes feu contre des jeunes

[Jugendliche] et des personnes de sexe fminin.
(5) Lors de lutilisation de larme feu, il convient si possible de prserver la vie

humaine. Il convient dapporter les premiers secours aux personnes blesses tout en
prenant les mesures de scurit ncessaires.
5. Les dispositions lgales sur la dlivrance de passeports et de visas

en RDA
33. En vertu des dispositions lgales sur la dlivrance de passeports et de
visas en RDA (loi sur les passeports Passgesetz de 1963 et loi sur les
passeports et ordonnance sur les passeports et les visas du 28 juin 1979,
compltes par lordonnance du 15 fvrier 1982 Passgesetz und Pass- und
Visaanordnung vom 28. Juni 1979, ergnzt durch die Anordnung vom
15. Februar 1982), il nexistait jusquau 1er janvier 1989 aucune possibilit
pour des personnes qui ntaient pas privilgies politiquement et qui
navaient pas atteint lge de la retraite, quelques affaires familiales
urgentes mises part, de quitter lgalement la RDA.
Les dcisions sur les demandes de dpart navaient pas besoin dtre
motives jusquau 1er janvier 1989, en vertu de larticle 17 de lordonnance
du 28 juin 1979, et il nexistait aucune voie de recours contre elles jusqu
ladoption de lordonnance sur les visas du 30 novembre 1988.
C. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques
1. Dispositions pertinentes
34. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopt
dans le cadre des Nations Unies, a t ratifi par la RDA le 8 novembre
1974 (paragraphe 15 ci-dessus).
Les dispositions pertinentes de ce texte sont ainsi libelles :
Article 6 1 et 2
1. Le droit la vie est inhrent la vie humaine. Ce droit doit tre protg par la
loi. Nul ne peut tre arbitrairement priv de sa vie.
2. Dans les pays o la peine de mort na pas t abolie, une sentence de mort ne
peut tre prononce que pour les crimes les plus graves, conformment la lgislation
en vigueur au moment o le crime a t commis et qui ne doit pas tre en
contradiction avec les dispositions du prsent Pacte ni avec la Convention pour la
prvention et la rpression du crime de gnocide. Cette peine en peut tre applique
quen vertu dun jugement dfinitif rendu par un tribunal comptent.
Article 12 2 et 3
2. Toute personne est libre de quitter nimporte quel pays, y compris le sien.
3. Les droits mentionns ci-dessus ne peuvent tre lobjet de restrictions que si

celles-ci sont prvues par la loi, ncessaires pour protger la scurit nationale, lordre
public, la sant ou la moralit publiques, ou les droits et liberts dautrui, et
compatibles avec les autres droits reconnus par le prsent Pacte.
2. Pratique des Nations Unies

35. Avant la runification de lAllemagne, plusieurs membres du Comit
des droits de lhomme des Nations Unies, charg en vertu de larticle 28 du
Pacte de veiller au respect de leurs obligations par les Etats contractants, ont
formul des critiques lencontre du rgime de surveillance de la frontire
mis en place en RDA.
Les compte rendus des sances (nos 533 et 534) du Comit des Droits de
lHomme font tat, entre autres critiques, des interventions suivantes :
Le 19 juillet 1984, Sir Vincent Evans, membre britannique du Comit,
considra que
Sagissant des armes tir automatique places le long de la frontire, larticle 6
2 du Pacte nautorisait la peine de mort que pour les crimes les plus graves. En
aucun cas on ne pouvait considrer la tentative de franchir une frontire, mme
illgalement, comme un crime des plus graves. La mort donne dans ces circonstances
ntait autre quune excution sommaire sans jugement, pratique injustifiable en vertu
de larticle 6 .
Par ailleurs, Sir Vincent ntait pas convaincu que

la Rpublique dmocratique allemande respectait strictement les dispositions de
larticle 12 du Pacte. Chacun avait la libert fondamentale de quitter son pays ; le
paragraphe 3 de larticle 12 prvoyait certaines restrictions, mais pour trois motifs
seulement. Or le principe fondamental qui permettait de dcider si telle ou telle
personne pouvait quitter la RDA tait lincidence de son dpart sur les droits et
intrts de son pays ; or cela semblait bien large au regard du paragraphe 3 de
larticle 12 .
De mme, M. Birame Ndiaye, membre sngalais du Comit, estima le
mme jour
que le gouvernement de la Rpublique dmocratique allemande envisageait de
restreindre la libert de circulation pour dautres motifs que ceux que prvoyait
larticle 12 du Pacte .
36. Par la rsolution 1503, adopt en 1970, le Conseil conomique et
social des Nations Unies avait instaur une procdure permettant aux
individus de saisir la Commission des droits de lhomme, qui fut charge
dexaminer si les plaintes concernes rvlaient lexistence dun ensemble
de violations flagrantes et systmatiques, dont on a des preuves dignes de
foi, des Droits de lHomme et des liberts fondamentales .
En raison de sa politique restrictive en matire de libert de circulation,
la RDA fit lobjet de nombreuses critiques, sous la procdure instaure par
la rsolution 1503, au regard de lobligation gnrale de respecter les droits
de lhomme, inscrite aux articles 1 3, 55 et 56 de la Charte des Nations
Unies. Ainsi la RDA figurait dans les annes 1981-1983 sur la liste des pays
examins sous langle de la procdure selon la Rsolution 1503, car plus de
cinquante personnes (condition requise pour pouvoir parler dun ensemble
de violations flagrantes et systmatiques ) avaient saisi la Comission des
droits de lhomme pour se plaindre de la politique denfermement de la
population pratique en RDA. Cependant, cette dernire autorisa certaines
de ces personnes quitter son territoire, ce qui ramena le nombre des
requrants en dessous du nombre requis de cinquante et lui vita une
condamnation.
D. La lgislation applicable dans la RFA lpoque des faits
37. Larticle 103 de la Loi fondamentale (Grundgesetz) nonce en son

paragraphe 2 :
Un acte ne peut tre puni que si la loi le dclare punissable avant quil ait t
commis.
38. Larticle 212 du code pnal de la RFA prvoit une peine
demprisonnement pouvant aller de cinq ans la perptuit, dans des cas
particulirement graves, pour homicide volontaire (Totschlag). Larticle 213
prvoit une peine demprisonnement infrieure dix ans dans un cas
dhomicide volontaire de moindre gravit (minderschwerer Fall des

Totschlags). Larticle 5 du code pnal militaire (Wehrstrafgesetz WStG)
dispose :
(1) Si, en excutant un ordre, un subordonn commet un acte illgal, constitutif
dune infraction, sa culpabilit nest tablie que sil ralise (erkennt) quil sagit dun
acte illgal ou que cela parat manifeste daprs les circonstances qui lui sont connues.
(2) Si la culpabilit du subordonn est minime, compte tenu de la situation

particulire dans laquelle il se trouvait en excutant lordre, le tribunal peut diminuer
la peine en vertu de larticle 49 1 du code pnal, et mme ne pas prononcer de peine
en cas de dlit.
39. Larticle 1 de la loi du 26 mars 1993 sur le gel (Ruhen) de la
prescription pour des actes contraires la justice commis sous le rgime du
Parti socialiste unifi, aussi appele loi sur la prescription (Gesetz ber das
Ruhen der Verjhrung bei SED-Unrechtstaten Verjhrungsgesetz), est
ainsi rdig :
Lors du calcul du dlai de prescription pour la poursuite dactes commis sous le
rgime dinjustice du Parti socialiste unifi, mais qui nont pas t poursuivis
conformment la volont expresse ou implicite de la direction de lEtat ou du Parti
de lancienne RDA pour des raisons politiques ou pour des raisons incompatibles avec
les principes essentiels de lordre constitutionnel libral (freiheitliche rechtsstaatliche
Ordnung), la priode entre le 11 octobre 1949 et le 2 octobre 1990 nest pas prise en
compte. Pendant cette priode, il y a eu gel de la prescription.
III. LA RSERVE DE LA RFA LARTICLE 7 2 DE LA

CONVENTION
40. Linstrument de ratification de la Convention, dpos par le

gouvernement allemand le 13 novembre 1952, contient notamment une
rserve et une dclaration ainsi libelles :
Conformment larticle 64 de la Convention [devenue larticle 57 aprs lentre
en vigueur du Protocole n11], la Rpublique fdrale dAllemagne fait la rserve
quelle nappliquera la disposition de larticle 7, alina 2, de la Convention que dans
les limites de larticle 103, alina 2, de la Loi fondamentale de la Rpublique fdrale
dAllemagne. Cette dernire disposition stipule : un acte ne peut tre puni que si la loi
le dclare punissable avant quil ait t commis.
Le territoire dapplication de la Convention stend galement Berlin-Ouest.

EN DROIT
I. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE LARTICLE 7 1 DE LA

CONVENTION
41. Le requrant soutient que laction qui lui a t reproche ne

constituait pas, au moment o elle avait t commise, une infraction daprs
le droit de la RDA ou daprs le droit international, et que sa condamnation
par les juridictions allemandes constituait donc une violation de larticle 7
1 de la Convention, qui dispose :
Nul ne peut tre condamn pour une action ou une omission qui, au moment o
elle a t commise, ne constituait pas une infraction daprs le droit national ou
international. De mme il nest inflig aucune peine plus forte que celle qui tait
applicable au moment o linfraction a t commise.
A. Thses des comparants
1. Le requrant
42. Daprs le requrant, la condamnation prononce son encontre
aprs la runification ntait pas prvisible et il na dailleurs jamais t
poursuivi en RDA. Mme les juridictions allemandes auraient reconnu que
la raison pour laquelle il na pas t poursuivi lpoque des faits tait que
laction qui lui tait reproche ne constituait pas une infraction daprs le
droit pnal de la RDA, vu le libell de larticle 17 2 de la loi sur la police
de la RDA. En effet, il aurait agi lpoque des faits conformment aux
ordres qui lui avaient t transmis, en tirant, aprs sommation, sur le fugitif
comme dernier moyen dempcher le franchissement de la frontire
( letztes Mittel zur Verhinderung eines Grenzdurchbruchs ). Par ailleurs,
dune manire gnrale, les gardes-frontire ne pouvaient savoir si les
fugitifs taient des dlinquants ou des personnes qui cherchaient simplement
quitter la RDA.
Or linterprtation a posteriori du droit pnal de la RDA par les
juridictions de lAllemagne runifie ne reposerait sur aucune jurisprudence
des tribunaux de la RDA et aurait t impossible prvoir pour le requrant
au moment des faits. Il se serait ainsi agi, non pas dun dveloppement
graduel dans linterprtation du droit de la RDA, mais de la ngation totale
des faits justificatifs invoqus par le requrant, ngation fonde sur le motif
que ces justifications taient contraires la Loi fondamentale de la RFA
(formule de Radbruch sur l illicit lgale Radbruchsche Formel des
gesetzlichen Unrechts ).
Le requrant allgue ensuite que laction litigieuse ne constituait pas

davantage une infraction daprs le droit international. Par ailleurs, dans la
majorit des Etats, laccs la frontire serait interdit ou strictement
rglement et lutilisation des armes feu par les gardes-frontire autorise
si les personnes interpelles nobtempraient pas aux sommations.
2. Le Gouvernement
43. Le Gouvernement considre que le requrant, comme tout citoyen de
la RDA, pouvait facilement se rendre compte que le rgime de surveillance
de la frontire de la RDA, dans sa perfection et dans lutilisation sans merci
des armes feu, touchait des personnes qui une administration, qui
refusait de manire constante et sans motifs aux citoyens de la RDA
lautorisation de se rendre en RFA et notamment Berlin-Ouest, avait
interdit de quitter la RDA. Il lui aurait ds lors t galement possible de
voir que le meurtre de fugitifs, qui ntaient pas arms et qui ne menaaient
personne, pouvait tre pnalement poursuivi en vertu des dispositions
lgales, nonobstant la pratique contraire suivie par le rgime en RDA. En
particulier, il aurait t prvisible pour chacun quen cas de changement de
rgime en RDA, ces faits pouvaient constituer des infractions pnales. Cela
tait particulirement vrai dans le cas de lAllemagne, Etat partag, compte
tenu des liens familiaux et autres qui transcendaient la frontire.
Le Gouvernement estime que les juridictions allemandes ont procd
une interprtation lgitime du droit de la RDA. Si elles avaient correctement
appliqu leurs propres dispositions lgales pertinentes, en tenant compte des
obligations internationales de la RDA la suite de la ratification du Pacte
international sur les droits civils et politiques ainsi que des principes
gnraux en matire de droits de lhomme, dont notamment la protection du
droit la vie, les autorits de la RDA auraient d parvenir la mme
interprtation. La question de savoir si le Pacte international avait t
transpos en droit interne ou non en RDA serait sans importance cet gard.
B. Apprciation de la Cour
1. Principes gnraux
44. La Cour rappelle tout dabord les principes fondamentaux qui se
dgagent de sa jurisprudence relative linterprtation et lapplication du
droit interne.
Si, aux termes de larticle 19 de la Convention, la Cour a pour tche
dassurer le respect des engagements rsultant de la Convention pour les
Etats contractants, il ne lui appartient pas de connatre des erreurs de fait ou
de droit prtendument commises par une juridiction, sauf si et dans la
mesure o elles pourraient avoir port atteinte aux droits et liberts
sauvegards par la Convention (voir, parmi beaucoup dautres, larrt

Schenk c. Suisse du 12 juillet 1988, srie A n 140, p. 29, 45).
De plus, il incombe au premier chef aux autorits nationales, et
singulirement aux cours et tribunaux, dinterprter et dappliquer le droit
interne (voir, mutatis mutandis, larrt Kopp c. Suisse du 25 mars 1998,
Recueil des arrts et dcisions 1998-II, p. 541, 59).
45. La Cour rappelle ensuite les principes fondamentaux qui se dgagent
de sa jurisprudence relative larticle 7 de la Convention et notamment de
ses arrts S.W. et C.R. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995
(srie A n335-B et 335-C, pp. 41-42, 34-36, et pp. 68-69, 32-34,
respectivement) :
La garantie que consacre larticle 7, lment essentiel de la prminence du droit,
occupe une place primordiale dans le systme de protection de la Convention, comme
latteste le fait que larticle 15 ny autorise aucune drogation en temps de guerre ou
autre danger public. Ainsi quil dcoule de son objet et de son but, on doit linterprter
et lappliquer de manire assurer une protection effective contre les poursuites, les
condamnations et sanctions arbitraires.
Comme la Cour la dit dans son arrt Kokkinakis c. Grce du 25 mai 1993 (srie A
n 260-A, p. 22, 52), larticle 7 ne se borne donc pas prohiber lapplication
rtroactive du droit pnal au dsavantage de laccus : il consacre aussi, de manire
plus gnrale, le principe de la lgalit des dlits et des peines (nullum crimen, nulla
poena sine lege) et celui qui commande de ne pas appliquer la loi pnale de manire
extensive au dsavantage de laccus, notamment par analogie. Il en rsulte quune
infraction doit tre clairement dfinie par la loi. Dans son arrt prcit, la Cour a
ajout que cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, partir
du libell de la disposition pertinente et, au besoin, laide de son interprtation par
les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilit pnale. La Cour a
donc indiqu que la notion de "droit" ("law") utilise larticle 7 correspond celle de
"loi" qui figure dans dautres articles de la Convention, notion qui englobe le droit
crit et non crit et implique des conditions qualitatives, entre autres celles
daccessibilit et de prvisibilit (voir larrt Tolstoy Miloslavsky c. Royaume-Uni du
13 juillet 1995, srie A n 316-B, pp. 71-72, 37).
Aussi clair que le libell dune disposition lgale puisse tre, dans quelque systme
juridique que ce soit, y compris le droit pnal, il existe immanquablement un lment
dinterprtation judiciaire. Il faudra toujours lucider les points douteux et sadapter
aux changements de situation. Dailleurs il est solidement tabli dans la tradition
juridique (...) des (...) Etats parties la Convention que la jurisprudence, en tant que
source du droit, contribue ncessairement lvolution progressive du droit pnal. On
ne saurait interprter larticle 7 de la Convention comme proscrivant la clarification
graduelle des rgles de la responsabilit pnale par linterprtation judiciaire dune
affaire lautre, condition que le rsultat soit cohrent avec la substance de
linfraction et raisonnablement prvisible.
2. Application de ces principes lespce

46. A la lumire de ces principes relatifs ltendue du contrle de la
Cour, il nappartient pas la Cour de se prononcer sur la responsabilit
pnale individuelle du requrant, cette apprciation incombant en premier

lieu aux juridictions internes, mais dexaminer sous langle de larticle 7 1
de la Convention si, au moment o elle a t commise, laction du requrant
constituait une infraction dfinie avec suffisamment daccessibilit et de
prvisibilit par le droit de la RDA ou le droit international.
47. A cet gard, elle note quune particularit de la prsente affaire
rside dans le fait quelle se situe dans le cadre de la succession de deux
Etats rgis par des systmes de droit diffrents, et quaprs la runification
les juridictions allemandes ont condamn le requrant pour un crime quil
avait commis en sa qualit de garde-frontire en RDA.
a) Le droit national
i. Base lgale de la condamnation

48. La Cour relve que le Tribunal rgional de Berlin a dabord
condamn le requrant, sur la base du droit pnal applicable en RDA
lpoque des faits, pour homicide volontaire, en se fondant sur larticle 113
du code pnal de la RDA (paragraphe 17 ci-dessus). Le Tribunal rgional
lui reprocha davoir, dans la nuit du 14 au 15 fvrier 1972, conjointement
avec un autre garde-frontire, tir cinq coups de feu ayant entran la mort
dune personne tentant de fuir Berlin-Est par la nage, et carta les faits
justificatifs avancs par le requrant, fonds sur le droit et la pratique de la
RDA et sur le fait davoir obi aux ordres. Puis le Tribunal rgional a
appliqu le droit pnal de la RFA, plus clment que celui de la RDA, en
condamnant le requrant pour homicide volontaire une peine
demprisonnement pour mineur (Jugendstrafe) dun an et dix mois avec
sursis et mise lpreuve (paragraphe 17 ci-dessus). La Cour fdrale de
justice a confirm cette condamnation et la Cour constitutionnelle fdrale
la considre conforme la Loi fondamentale (paragraphes 18 et 20 ci-
dessus).
49. Les juridictions allemandes ont ainsi appliqu le principe, formul
dans le Trait sur lunification allemande du 31 aot 1990 et dans la loi
dapplication de ce Trait, du 23 septembre 1990, selon lequel, pour les
actes commis par des citoyens de la RDA sur le territoire de celle-ci, le droit
applicable est celui de la RDA, le droit de la RFA ne trouvant application
que sil est plus clment (lex mitius) (paragraphe 21 ci-dessus).
50. La condamnation du requrant trouvait donc sa base lgale dans le
droit pnal de la RDA applicable lpoque des faits, et la peine
correspondait en principe celle prvue dans la disposition pertinente de la
lgislation de la RDA ; la peine qui fut prononce lencontre du requrant
leur tait mme infrieure, grce au principe dapplication du droit le plus
clment, qui tait celui de la RFA.
ii. Faits justificatifs tirs du droit de la RDA

51. Cependant, le requrant soutient quen vertu des faits justificatifs
tirs de larticle 17 2 de la loi sur la police du peuple combin avec
larticle 213 du code pnal de la RDA (paragraphes 28 et 31 ci-dessus), il
avait agi conformment au droit de la RDA et quil navait dailleurs jamais
t poursuivi ce titre dans ce pays.
52. La notion de droit inscrite larticle 7 1 de la Convention
comprenant en principe le droit crit aussi bien que non crit, la Cour doit
ds lors se pencher tout dabord sur les rgles pertinentes du droit crit de la
RDA, avant dexaminer si linterprtation donne ces rgles par les
juridictions allemandes a t conforme larticle 7 1. A cet gard, elle
devra galement analyser, au regard de cette disposition, la nature de la
pratique tatique qui, en RDA, se superposait ces rgles lpoque des
faits.
53. Lvnement en question stant droul en 1972, les rgles du droit
crit applicables lpoque des faits taient notamment le code pnal de
1968, la loi sur la police du peuple de 1968, ainsi que la Constitution de la
RDA de 1968.
54. Il est vrai que larticle 17 2 de la loi sur la police justifiait
lutilisation de larme feu pour empcher la perptration imminente ou la
continuation dune infraction, qui pourrait constituer un crime en fonction
des circonstances ou pour arrter une personne sur laquelle psent de forts
soupons davoir commis un crime. La notion de crime tait prcise
larticle 213 3 du code pnal, qui identifiait les cas de franchissement
illgal de la frontire considrs comme graves : lorsque laction est
accomplie notamment en endommageant les installations de protection de
la frontire ou en se servant (...) darmes feu ou par lusage
frauduleux ou la falsification de documents didentit ou que laction est
mene en groupe .
55. Larticle 17 de la loi sur la police numrait donc de manire
limitative les conditions dans lesquelles lutilisation de larme feu tait
autorise, et prcisait en outre, en son paragraphe 4, que lors de
lutilisation de larme feu, il convient si possible de prserver la vie
humaine et quil convient dapporter les premiers secours aux personnes
blesses . Par ailleurs, larticle 119 du code pnal sanctionnait la non-
assistance des personnes en danger (paragraphe 27 ci-dessus).
56. Ces dispositions, qui incluaient donc expressment le principe de
proportionnalit et celui de la ncessit de prserver la vie humaine, doivent
galement tre lues la lumire des principes inscrits dans la Constitution
de la RDA elle-mme. Celle-ci disposait en son article 89 3 que les
rgles de droit ne doivent pas contredire la Constitution , en son article 19
2 que le respect et la protection de la dignit et de la libert de la
personnalit simposent tous les organes tatiques, toutes les forces de la
socit et chaque citoyen et enfin, en son article 30 1 et 2, que la
personnalit et la libert de chaque citoyen de RDA sont intouchables et

que les droits des citoyens ne peuvent tre restreints que dans la mesure o
la loi lautorise et que cela parat incontournable (unumgnglich)
(paragraphe 22 ci-dessus).
57. Par ailleurs, le code pnal de la RDA, au chapitre premier de sa
partie spciale, indiquait que la punition impitoyable des crimes contre
(...) la paix, lhumanit, les droits de lhomme (...) est une condition
indispensable pour un ordre de paix stable dans le monde, pour le
rtablissement de la foi dans des droits de lhomme fondamentaux
(Wiederherstellung des Glaubens an grundlegende Menschenrechte), et
dans la dignit et la valeur de la personne humaine, et pour la prservation
des droits de chacun (paragraphe 23 ci-dessus).
58. Or en lespce, les juridictions allemandes ont condamn le
requrant pour avoir tir plusieurs coups de feu sur une personne qui avait
tent de franchir la frontire entre les deux Etats allemands la nage. Il
ntait pas arm, ne constituait une menace pour personne et son seul but
tait de quitter la RDA, car il tait presque impossible lpoque, pour le
simple citoyen, lexception des retraits ou de rares privilgis, de quitter
la RDA par des moyens lgaux (voir les dispositions lgales sur la
dlivrance de passeports et de visas en RDA, paragraphe 33 ci-dessus). Sa
tentative de franchir la frontire, mme si elle tait proscrite par le droit de
la RDA, ne saurait ds lors tre qualifie de crime, car elle nentrait pas
dans la catgorie des infractions qualifies de graves au sens de larticle 213
3 du code pnal de la RDA.
59. A la lumire des principes mentionns ci-dessus inscrits dans la
Constitution et dans les autres textes lgaux de la RDA, la Cour estime que
la condamnation du requrant par les juridictions allemandes, qui avaient
interprt et appliqu ces dispositions au cas despce, ne parat premire
vue ni arbitraire ni contraire larticle 7 1 de la Convention.
60. Certes, les juridictions allemandes ont eu des approches diffrentes
quant linterprtation des faits justificatifs invoqus par le requrant sur le
fondement notamment de larticle 17 2 de la loi sur la police de la RDA.
Ainsi le Tribunal rgional de Berlin a considr que ces faits justificatifs
ne sappliquaient pas en lespce, car la tentative de M. Weylandt de
franchir la frontire ne saurait tre qualifie de crime au sens de larticle 213
3 du code pnal de la RDA (paragraphe 17 ci-dessus).
La Cour fdrale de justice, de son ct, a jug que les faits justificatifs
contenus dans le droit de la RDA auraient d tre interprts de manire
restrictive et favorable aux droits de lhomme et cest pourquoi le meurtre
dun fugitif qui ntait pas arm, et qui voulait simplement nager dune
partie de Berlin vers lautre, tait contraire la loi (paragraphe 18 ci-
dessus).
Enfin, la Cour constitutionnelle fdrale a estim que dans cette
situation tout fait particulire, lexigence de justice objective, qui englobe
galement le respect des droits de lhomme reconnus par la communaut

internationale, interdit lapplication de pareils faits justificatifs. La
protection absolue de la confiance garantie par larticle 103 2 de la Loi
fondamentale doit alors cder le pas, sans quoi le systme de la justice
pnale de la Rpublique fdrale entrerait en contradiction avec les
prmisses de lEtat de droit (paragraphe 20 ci-dessus).
61. Cependant, linterprtation et lapplication du droit interne
incombant en premier lieu aux juridictions internes, il nappartient pas la
Cour de se prononcer sur ces approches diffrentes, qui dmontrent la
complexit de laffaire sur le plan juridique. Il lui suffit de sassurer que le
rsultat auquel sont parvenues les juridictions allemandes tait en
conformit avec la Convention, en loccurrence, avec larticle 7 1 de celle-
ci.
iii. Faits justificatifs tirs de la pratique tatique de la RDA

62. La notion de droit inscrite larticle 7 1 comprenant aussi le
droit non crit, la Cour doit galement, avant dapprofondir lanalyse, se
pencher sur la nature de la pratique tatique de la RDA qui se superposait
aux rgles du droit crit lpoque des faits.
63. Dans ce contexte, il convient de relever qu lpoque des faits, le
requrant navait pas t poursuivi pour ce crime en RDA. Cette absence de
poursuites rsultait du fait quaux principes inscrits dans la Constitution et
les textes lgaux de la RDA, trs proches de ceux dun Etat de droit,
sopposait la pratique rpressive du rgime de surveillance de la frontire
mis en place en RDA et des ordres donns pour en assurer la protection.
64. En effet, pour contenir le flux incessant de fugitifs, la RDA rigea le
mur de Berlin le 13 aot 1961 et renfora tous les dispositifs de scurit le
long de la frontire entre les deux Etats allemands par des mines
antipersonnel et des systmes de tir automatiques. Ces mesures se
doublaient de lordre donn aux gardes-frontire de ne pas permettre les
franchissements de frontire, darrter ceux qui violent la frontire
(Grenzverletzer) ou de les anantir (vernichten) et dassurer la protection de
la frontire tatique tout prix . En cas de franchissement russi, les
gardes-frontire devaient sattendre louverture dune enqute par le
Procureur militaire, dans le cas contraire des flicitations (paragraphe 17
ci-dessus).
65. Comme lont constat les juridictions allemandes, ces mesures et
ordres avaient t sans conteste dcids par les organes directeurs de la
RDA mentionns larticle 73 de la Constitution de la RDA (paragraphe 22
ci-dessus), le Conseil dEtat et le Conseil national de la dfense.
66. Ainsi que la Cour la dit dans son arrt Streletz, Kessler et Krenz
c. Allemagne du 22 mars 2001 ( 71-72), mme si le but de cette pratique
tatique avait t de protger tout prix la frontire entre les deux Etats
allemands afin de prserver lexistence de la RDA, menace par lexode
massif de sa propre population, la raison dEtat ainsi invoque doit trouver

ses limites dans les principes noncs par la Constitution et les textes lgaux
de la RDA elle-mme ; elle doit surtout respecter la ncessit de prserver la
vie humaine, inscrite dans la Constitution, dans la loi sur la police du peuple
et dans la loi sur la frontire de la RDA, compte tenu du fait que le droit la
vie tait, dj lpoque des faits, la valeur suprme dans lchelle des
droits de lhomme sur le plan international (paragraphe 96 ci-dessous).
67. Daprs la Cour, le recours aux mines antipersonnel et des
installations de tir automatiques, vu leur effet automatique et aveugle, de
mme que le caractre absolu des ordres donns aux gardes-frontire
danantir ceux qui violent la frontire et dassurer la protection de la
frontire tout prix , taient en flagrante violation des droits fondamentaux
ancrs aux articles 19 et 30 de la Constitution de la RDA, droits
essentiellement confirms par le code pnal de la RDA (article 213) et les
lgislations successives sur la frontire de la RDA (articles 17 2 de la loi
sur la police de 1968 et 27 2 de la loi sur la frontire de 1982). Cette
pratique tatique tait galement en violation de lobligation de respecter les
droits de lhomme et les autres obligations internationales de la RDA, qui,
le 8 novembre 1974, a ratifi le Pacte international relatif aux droits civils et
politiques reconnaissant expressment le droit la vie et la libert de
circulation (paragraphe 34 ci-dessus), eu gard au fait quil tait presque
impossible pour le simple citoyen de quitter la RDA par des moyens lgaux.
Mme si le recours aux mines antipersonnel et des installations de tir
automatiques a cess aux alentours de 1984, les ordres impartis aux gardes-
frontire sont rests les mmes jusqu la chute du mur de Berlin en
novembre 1989.
iv. Prvisibilit de la condamnation

68. Le requrant objecte toutefois quen tant que garde-frontire de la
RDA, il tait le dernier chelon dans la chane de commandement et quil
avait toujours obi aux ordres impartis. Sa condamnation par les juridictions
allemandes ntait donc pas prvisible et il tait absolument impossible pour
lui de prvoir quil serait amen un jour, par un retournement de situation,
devoir rendre des comptes sur le plan pnal.
69. Cet argument mrite considration.
70. Dans son arrt Streletz, Kessler et Krenz (ibidem, 78), la Cour a
soulign la responsabilit vidente des anciens dirigeants dans la mise en
uvre et la poursuite dlibres dune pratique tatique dont ils savaient ou
devaient savoir quelle mconnaissait de manire flagrante les principes de
sa propre lgislation ainsi que les droits de lhomme protgs sur le plan
international. Toutefois, ce raisonnement ne saurait sappliquer tel quel ici.
71. En effet, en tant que jeune soldat (g de 20 ans lpoque des faits)
post la frontire entre les deux Etats allemands, le requrant avait subi
lendoctrinement des jeunes recrues de lArme nationale du peuple, devait
obir aux ordres de ses suprieurs lui enjoignant de protger la frontire

tout prix , et risquait louverture dune information judiciaire par le
Procureur militaire en cas de franchissement russi de la frontire par un
fugitif (paragraphe 17 ci-dessus).
72. En lespce se pose donc la question de savoir dans quelle mesure le
requrant, en tant que simple soldat, savait ou devait savoir que tirer sur des
personnes qui voulaient simplement franchir la frontire constituait une
infraction daprs le droit de la RDA.
73. A cet gard, la Cour rappelle dabord que les textes crits taient
accessibles tous : il sagissait de la Constitution et du code pnal de la
RDA, et non dobscurs rglements. Or ladage nul nest cens ignorer la
loi sappliquait galement au requrant.
74. Par ailleurs, ce dernier stait volontairement engag pour une
priode de trois ans au sein de lArme nationale du peuple. Or tout citoyen
de la RDA connaissait la politique restrictive de cet Etat en matire de
libert de circulation, la nature du rgime de surveillance de la frontire, le
dsir de la majorit des citoyens de pouvoir se rendre ltranger, ainsi que
le fait quun certain nombre dentre eux, appels les fugitifs de la
Rpublique (Republikflchtlinge), cherchaient y aller par tous les
moyens. Le requrant savait donc ou devait savoir que sengager pour un
service militaire de trois ans revenait faire allgeance au rgime en place
et incluait la possibilit dtre post la frontire, o il serait expos au
risque de devoir tirer sur des fugitifs non arms.
75. De plus, daprs la Cour, mme un simple soldat ne saurait
compltement et aveuglment se rfrer des ordres qui violaient de
manire flagrante non seulement les propres principes lgaux de la RDA,
mais aussi les droits de lhomme sur le plan international et surtout le droit
la vie, qui est la valeur suprme dans lchelle des droits de lhomme.
76. Mme si le requrant se trouvait dans une situation particulirement
difficile sur le terrain, vu le contexte politique existant en RDA lpoque
des faits, de tels ordres ne sauraient justifier le fait de tirer sur des personnes
non arms qui cherchaient simplement quitter le pays.
77. Ainsi larticle 95 du code pnal de la RDA prvoyait dj, dans sa
version de 1968 que celui qui agit en violant les droits de lhomme et les
droits fondamentaux (...) ne peut se prvaloir de la loi, dun ordre ou dune
directive ; il est pnalement responsable (paragraphe 24 ci-dessus).
78. De mme, larticle 258 du code pnal de la RDA stipulait quun
militaire nest pas responsable pnalement pour une action quil accomplit
en obissant lordre dun suprieur, moins que lexcution de lordre
mconnaisse manifestement les normes reconnues du droit international
public ou les lois pnales (paragraphe 30 ci-dessus).
79. Par ailleurs, parmi les principes fixs par lAssemble gnrale des
Nations Unies en 1946 dans la Rsolution 95 (I) et appels principes de
Nuremberg figure le principe suivant : un ordre ne libre pas (...) de la
responsabilit pnale, mais peut attnuer la peine si le tribunal estime que la

justice le requiert .
80. Or la Cour relve que les juridictions allemandes ont examin en
dtail les circonstances attnuantes en faveur du requrant, avant de
conclure que ce qui tait dterminant tait que le meurtre dun fugitif non
arm par des tirs ininterrompus tait, dans les circonstances de lespce, un
acte ce point pouvantable et non susceptible de se voir appliquer un
quelconque fait justificatif, que la violation du principe de proportionnalit
et de linterdiction lmentaire de tuer tait clairement discernable et donc
manifeste, y compris pour une personne endoctrine (paragraphe 18 ci-
dessus).
81. De plus, ces juridictions ont dment tenu compte des diffrences de
responsabilit entre les dirigeants de la RDA et le requrant dans
limportance des peines infliges, en condamnant les premiers des peines
demprisonnement (arrt Streletz, Kessler et Krenz prcit, 53 ) et le
second une peine avec sursis et mise lpreuve (paragraphes 17 et 18 ci-
dessus).
82. Par ailleurs, le fait que le requrant na pas t inquit en RDA,
mais na t poursuivi puis condamn par les juridictions allemandes
quaprs la runification sur la base des dispositions lgales applicables
lpoque des faits en RDA ne signifie en aucune manire que son action ne
constituait pas une infraction daprs le droit de la RDA.
83. A cet gard, la Cour relve que le problme auquel lAllemagne a
t confronte aprs la runification quant lattitude adopter vis--vis de
personnes qui avaient commis des crimes sous un rgime antrieur sest
galement pos pour un certain nombre dautres Etats qui ont connu une
transition vers un rgime dmocratique.
84. La Cour considre quil est lgitime pour un Etat de droit dengager
des poursuites pnales lencontre de personnes qui se sont rendues
coupables de crimes sous un rgime antrieur ; de mme, on ne saurait
reprocher aux juridictions dun tel Etat, qui ont succd celles existant
antrieurement, dappliquer et dinterprter les dispositions lgales
existantes lpoque des faits la lumire des principes rgissant un Etat de
droit.
85. En effet, la Cour rappelle que sous langle de larticle 7 1, aussi
clair que le libell dune disposition pnale puisse tre, dans quelque
systme juridique que ce soit, il existe immanquablement un lment
dinterprtation judiciaire et il faudra toujours lucider les points douteux et
sadapter aux changements de situation (arrts S.W. et C.R. c. Royaume-
Uni du 22 novembre 1995, srie A nos 335-B et 335-C, pp. 41-42, 34-36,
et pp. 68-69, 32-34, respectivement paragraphe 45 ci-dessus). Certes,
cette notion sapplique en principe lvolution progressive de la
jurisprudence dans un mme Etat de droit et sous un rgime dmocratique,
lments qui constituent les pierres angulaires de la Convention, comme
latteste son prambule (paragraphe 86 ci-dessous), mais elle garde toute sa

valeur lorsque, comme en lespce, il y a eu succession de deux Etats.
86. Un raisonnement contraire irait lencontre des principes mmes sur
lesquels est bti tout le systme de protection mis en place par la
Convention. Les auteurs de la Convention se sont rfrs ces principes
dans le prambule de la Convention en raffirmant leur profond
attachement ces liberts fondamentales qui constituent les assises mme
de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose
essentiellement sur un rgime politique vritablement dmocratique, dune
part, et, dautre part, sur une conception commune et un commun respect
des droits de lhomme dont ils se rclament , et en se dclarant anims
dun mme esprit et possdant un patrimoine commun didal et de
traditions politiques, de respect de la libert et de prminence du droit .
87. Il convient galement de relever que le Parlement de la RDA
dmocratiquement lu en 1990 avait expressment demand au lgislateur
allemand dassurer les poursuites des injustices commises par le Parti
socialiste unifi (paragraphe 16 ci-dessus). Ds lors, on peut
raisonnablement estimer que, mme en labsence de runification de
lAllemagne, un rgime dmocratique succdant celui du Parti socialiste
unifi en RDA aurait appliqu la lgislation de celle-ci et, comme lont fait
les tribunaux de lAllemagne runifie, engag des poursuites lencontre
du requrant.
88. De plus, eu gard la place primordiale occupe par le droit la vie
dans tous les instruments internationaux relatifs la protection des droits de
lhomme (paragraphes 94, 95 et 96 ci-dessous), dont la Convention elle-
mme, qui le garantit en son article 2, la Cour estime que linterprtation
stricte de la lgislation de la RDA par les juridictions allemandes en
lespce tait conforme larticle 7 1 de la Convention.
89. La Cour note ce propos que la premire phrase de larticle 2 1 de
la Convention astreint mme les Etats prendre les mesures ncessaires la
protection de la vie des personnes relevant de leur juridiction. Cela implique
le devoir primordial dassurer le droit la vie en mettant en place une
lgislation pnale dissuadant les individus de commettre des atteintes contre
la vie des personnes et de sappuyer sur un mcanisme dapplication conu
pour en prvenir, rprimer et sanctionner les violations (voir notamment les
arrts Osman c. Royaume-Uni du 28 octobre 1998, Recueil 1998-VIII,
p. 3159, 115, et Akko c. Turquie, n 22947/93 et 22948/93, 77,
10 octobre 2000, non publi).
90. La Cour considre quune pratique tatique telle que celle de la RDA
relative la surveillance de la frontire, qui mconnat de manire flagrante
les droits fondamentaux et surtout le droit la vie, valeur suprme dans
lchelle des droits de lhomme au plan international, ne saurait tre
protge par larticle 7 1 de la Convention. Cette pratique, qui a vid de sa
substance la lgislation sur laquelle elle tait cense se fonder, et qui tait
impose tous les organes de lEtat y compris ses organes judiciaires, ne

saurait tre qualifie de droit au sens de larticle 7 de la Convention.
91. Eu gard tous ces lments, la Cour juge quau moment o elle a
t commise, laction du requrant constituait une infraction dfinie avec
suffisamment daccessibilit et de prvisibilit par le droit de la RDA.
b) Le droit international
i. Rgles applicables
92. La Cour estime quil est de son devoir de considrer la prsente
affaire galement sous langle des principes du droit international, en
particulier ceux relatifs la protection internationale des droits de lhomme,
spcialement en raison du fait que les tribunaux allemands ont fait usage
darguments fonds sur ces principes (paragraphe 18 ci-dessus)
93. Il convient donc dexaminer si, au moment ou elle a t commise,
laction du requrant constituait une infraction dfinie avec suffisamment
daccessibilit et de prvisibilit par le droit international, en particulier ses
rgles sur la protection des droits de lhomme.
ii. Protection internationale du droit la vie
94. A cet gard, la Cour note dabord que, dans le cadre de lvolution
de cette protection, les conventions et autres instruments y relatifs nont
cess daffirmer la prminence du droit la vie.
95. Ainsi, dj la Dclaration universelle des Droits de lHomme du
10 dcembre 1948 a affirm en son article 3 que tout individu a droit la
vie . Ce droit a t confirm par le Pacte international relatif aux droits
civils et politiques du 16 dcembre 1966, ratifi par la RDA le 8 novembre
1974, qui dispose en son article 6 que le droit la vie est inhrent la vie
humaine et que nul ne peut tre arbitrairement priv de sa vie
(paragraphe 34 ci-dessus). Il est galement inscrit dans la Convention, dont
larticle 2 1 est ainsi rdig :
Le droit de toute personne la vie est protg par la loi. La mort ne peut tre
inflige quiconque intentionnellement, sauf en excution dune sentence capitale
prononce par un tribunal au cas o le dlit est puni de cette peine par la loi.
96. La convergence des instruments prcits est significative : elle
indique que le droit la vie constitue un attribut inalinable de la personne
humaine et quil forme la valeur suprme dans lchelle des droits de
lhomme.
97. Cependant, le requrant allgue que son action tait justifie par les
exceptions de larticle 2 2 de la Convention, qui dispose :
La mort nest pas considre comme inflige en violation de cet article dans les
cas o elle rsulterait dun recours la force rendu absolument ncessaire :
a) pour assurer la dfense de toute personne contre la violence illgale ;
b) pour effectuer une arrestation rgulire ou pour empcher lvasion dune

personne rgulirement dtenue ;
c) pour rprimer, conformment la loi, une meute ou une insurrection.

98. Daprs la Cour, eu gard aux arguments dj dvelopps ci-dessus,
la mort des fugitifs ne rsultait nullement dun recours la force rendu
absolument ncessaire : la pratique tatique mise en uvre par la RDA ne
dfendait personne contre la violence illgale, ne servait procder
aucune arrestation que lon pourrait qualifier de lgale selon le droit de
la RDA et navait aucun lien avec la rpression dune meute ou dune
insurrection, car le seul but poursuivi par les fugitifs tait de quitter le pays.
99. Il sensuit que laction du requrant ntait justifie en aucune faon
sous langle de larticle 2 2 de la Convention.
iii. Protection internationale de la libert de circulation
100. Comme le Protocole n 4 la Convention en son article 2 2, le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques prvoit en son
article 2 2, que toute personne est libre de quitter nimporte quel pays, y
compris le sien ; des restrictions ce droit ne sont autorises que si elles
sont prvues par la loi, ncessaires pour protger la scurit nationale,
lordre public, la sant ou la moralit publiques, ou les droits et liberts
dautrui, et si elles sont compatibles avec les autres droits reconnus par le
Pacte (paragraphe 34 ci-dessus).
101. Toujours propos du droit la libre circulation, la Cour rappelle
quen ouvrant sa frontire vers lAutriche le 11 septembre 1989, la Hongrie
avait dnonc un accord bilatral qui la reliait la RDA, en sappuyant
expressment sur les articles 6 et 12 du Pacte international prcit ainsi que
sur larticle 62 (changement fondamental de circonstances) de la
Convention de Vienne sur le droit des traits (paragraphe 15 ci-dessus).
iv. Responsabilit tatique de la RDA et responsabilit individuelle du requrant

102. Ainsi, en installant des mines antipersonnel et des systmes de tir
automatiques la frontire et en donnant lordre aux gardes-frontire
danantir les violeurs de frontire et de protger la frontire tout prix ,
la RDA avait instaur un rgime de surveillance de la frontire qui
mconnaissait clairement la ncessit de prserver la vie humaine, inscrite
dans la Constitution et les lois de la RDA, ainsi que le droit la vie, protg
par les instruments internationaux prcits. Ce rgime mconnaissait
galement le droit la libert de circulation mentionn larticle 12 du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
103. La RDA, si elle existait toujours, serait responsable des actions en
cause du point de vue du droit international. Reste tablir qu ct de
cette responsabilit de lEtat, il existait, lpoque considre, une

responsabilit individuelle du requrant sur le plan pnal. Mme en
supposant quune telle responsabilit ne saurait tre infre des instruments
internationaux prcits relatifs la protection des droits de lhomme, elle
peut tre dduite de ces instruments lorsquils sont examins en
combinaison avec larticle 95 du code pnal de la RDA. Cette disposition
prvoyait en effet, de manire explicite, et cela depuis 1968, une
responsabilit pnale individuelle pour ceux qui enfreignaient les droits de
lhomme, les liberts fondamentales et les obligations internationales de la
RDA.
104. Or mme si le requrant ntait pas directement responsable de
cette pratique tatique, et que lvnement en question stait droul en
1972, donc avant la ratification du Pacte, il devait, en tant que simple
citoyen, savoir que de tirer sur des personnes non arms qui cherchaient
simplement quitter leur pays mconnaissait les droits fondamentaux et les
droits de lhomme, car il ne pouvait ignorer la lgislation de son propre
pays.
105. Eu gard tous ces lments, la Cour estime quau moment o elle
a t commise, laction du requrant constituait une infraction dfinie avec
suffisamment daccessibilit et de prvisibilit par les rgles du droit
international relatives la protection des droits de lhomme.
106. Par ailleurs, le comportement du requrant pourrait tre considr,
toujours dans le cadre de larticle 7 1 de la Convention, sous langle
dautres rgles du droit international, notamment celles relatives aux crimes
contre lhumanit. La conclusion laquelle la Cour a abouti (paragraphe 05
ci-dessus), la dispense toutefois dun tel examen.
c) La question de la prescription
107. La Cour rappelle dabord quelle est comptente pour apprcier les
circonstances dont se plaint un requrant compte tenu de lensemble des
exigences de la Convention. Dans laccomplissement de cette tche, il lui
est notamment loisible de donner aux faits de la cause, tels quelle les
considre comme tablis par les divers lments en sa possession, une
qualification juridique diffrente de celle que leur attribue lintress ou, au
besoin, de les envisager sous un autre angle ; de plus, il lui faut prendre en
compte non seulement la requte initiale, mais aussi les crits
supplmentaires destins la parachever en liminant des lacunes ou
obscurits initiales (voir notamment larrt Foti et autres c. lItalie du
10 Dcembre 1982, srie A n 56, p. 15, 44).
108. La Cour relve quen lespce, contrairement ce qui tait le cas
dans laffaire Foti, le requrant na pas soulev la question de la
prescription, ni dans sa requte initiale, ni dans ses observations crites ou
orales supplmentaires.
109. Toutefois, mme si cela et t le cas, la Cour considre quelle

nest pas appele examiner cette question en lespce et ce pour les motifs
dtaills ci-aprs.
110. Certes, en vertu de larticle 82 1, n 4, du code pnal de la RDA
de 1968, le dlai de prescription pour les faits appelant une peine allant
jusqu dix ans demprisonnement, comme ce fut le cas pour lhomicide
volontaire, tait de quinze ans (paragraphe 25 ci-dessus). Mais larticle 84
du mme code stipulait que les crimes contre la paix ou contre lhumanit
ou ceux commis contre les droits de lhomme (...) ne sont pas soumis aux
rgles de prescription nonces dans la prsente loi (paragraphe 26 ci-
dessus). Cette disposition, qui assurait limprescriptibilit de certaines
catgories de crimes, dont les violations des droits de lhomme, tait dj en
vigueur au moment de lacte incrimin. De mme, le droit la vie faisait-il
dj partie, cette mme poque, des droits de lhomme, aux violations
desquels larticle 84 du code pnal de la RDA assurait limprescriptibilit,
mme si la conscration conventionnelle de ce droit par la RDA nest
intervenue quen 1974. Or la Cour a conclu en lespce une violation par
le requrant des droits de lhomme (paragraphe 105 ci-dessus). Ainsi, mme
si le requrant avait invoqu la prescription, cet argument naurait pas pu
tre retenu.
111. De plus, en date du 26 mars 1993, la RFA a adopt une loi dont
larticle premier prvoit le gel de la prescription pour les actes commis
sous le rgime dinjustice du Parti socialiste unifi ; ce gel a pour effet de
faire courir le dlai de prescription, non pas partir du moment du crime,
mais compter du 3 octobre 1990, date de la disparition de la RDA. Une
lgislation comparable a vu le jour en Pologne pour les crimes
communistes , notamment ceux emportant des violations des droits de
lhomme intervenues entre 1939 et 1989. Etant donn, toutefois, que
limprescriptibilit de laction reproche au requrant peut se dduire du
droit de la RDA elle-mme (paragraphe 110 ci-dessus), la Cour na pas
examiner la porte de la loi de la RFA sur la prescription du 26 mars 1993.
112. La Cour parvient ainsi la conclusion que mme si le requrant
avait plaid la prescription, son argument naurait pas pu tre retenu en
raison de la rgle figurant larticle 84 du code pnal de la RDA, quelle que
puisse par ailleurs tre la porte de la loi sur la prescription adopte par la
RFA le 26 mars 1993.
d) Conclusion
113. Partant, la condamnation du requrant par les juridictions
allemandes aprs la runification nest pas intervenue en mconnaissance de
larticle 7 1.
114. A la lumire de cette considration, la Cour na pas davantage
examiner si la condamnation du requrant se justifiait sur la base de
larticle 7 2 de la Convention.
II. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE LARTICLE 1 DE LA

CONVENTION
115. Le requrant soutient que la dcision de la Cour constitutionnelle

fdrale a mconnu larticle 1 de la Convention, qui dispose :
Les Hautes Parties contractantes reconnaissent toute personne relevant de leur
juridiction les droits et liberts dfinis au titre I de la (...) Convention.
116. Daprs le requrant, la dcision de la Cour constitutionnelle
fdrale consacrait une justice deux vitesses, en interdisant aux anciens
citoyens de la RDA, aujourdhui citoyens de la RFA, par le truchement de la
formule de Radbruch (paragraphe 20 ci-dessus), de se prvaloir du
principe de non-rtroactivit des lois pnales consacr larticle 7 1 de la
Convention.
117. La Cour rappelle quelle est comptente pour apprcier les
circonstances dont se plaint un requrant compte tenu de lensemble des
exigences de la Convention. Dans laccomplissement de cette tche, il lui
est notamment loisible de donner aux faits de la cause, tels quelle les
considre comme tablis par les divers lments en sa possession, une
qualification juridique diffrente de celle que leur attribue lintress ou, au
besoin, de les envisager sous un autre angle (voir notamment les arrts Foti
et autres prcit, p. 15, 44, et Rehbock c. Slovnie du 28 novembre 2000,
n 29462/95, 63, CEDH-...).
118. Ainsi, en lespce, le grief du requrant ne saurait venir se fonder
sur larticle 1 de la Convention, disposition-cadre qui ne peut tre viole
sparment (voir larrt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978, srie A
n 25, p. 90, 238). Il pourrait toutefois relever de larticle 14 de la
Convention combin avec larticle 7, car le requrant se plaint en substance
dune discrimination dont il serait victime en tant quancien citoyen de la
RDA. Larticle 14 de la Convention est ainsi libell :
La jouissance des droits et liberts reconnus dans la (...) Convention doit tre
assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la
langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine
nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance
ou toute autre situation.
119. Cependant, la Cour estime que les principes appliqus par la Cour
constitutionnelle fdrale avaient une porte gnrale et taient donc
galement valables pour des personnes qui ntaient pas danciens
ressortissants de la RDA.
120. Ds lors, il ny a pas eu discrimination contraire larticle 14 de la
Convention combin avec larticle 7.
PAR CES MOTIFS, LA COUR,

1. Dit, par quatorze voix contre trois, quil ny a pas eu violation de
larticle 7 1 de la Convention ;
2. Dit, lunanimit, quil ny a pas eu discrimination contraire

larticle 14 de la Convention combin avec larticle 7 de celle-ci.
Fait en franais et en anglais, puis prononc en audience publique au

Palais des Droits de lHomme, Strasbourg, le 22 mars 2001.
Luzius WILDHABER
Prsident
Michele DE SALVIA
Greffier
Au prsent arrt se trouve joint, conformment aux articles 45 2 de la

Convention et 74 2 du rglement, lexpos des opinions spares
suivantes :
opinion concordante de M. Loucades ;
opinion concordante de M. Bratza, laquelle Mme Vaji dclare se
rallier ;
opinion partiellement dissidente de M. Cabral Barreto ;
opinion partiellement dissidente de M. Pellonp, laquelle
M. Zupani dclare se rallier.
L.W.
M. de S.
OPINION CONCORDANTE DE M. LE JUGE LOUCAIDES

(Traduction)
Je souscris aux conclusions qui figurent dans larrt mais, en mme

temps, je renvoie lopinion concordante rdige par moi dans laffaire
Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, o jai conclu que le comportement
pour lequel les requrants avaient t condamns sanalysait en un crime
contre lhumanit daprs le droit international coutumier. Je considre quil
en va de mme en lespce.
Il y a essentiellement deux diffrences de fait entre la prsente espce et
laffaire prcite :
a) Contrairement aux requrants dans lautre affaire, M. K.H.W. na pas
pris part lorganisation du systme de surveillance de la frontire mis en
place par lancienne RDA ; son rle se bornait assumer les fonctions de
garde-frontire, et cest dans lexercice de celles-ci quil a tu un jeune
homme qui tentait de fuir Berlin-Est la nage.
b) Le meurtre en question a t perptr en fvrier 1972.
Je ne pense pas que ces diffrences entre les deux affaires justifient une
dmarche scartant de celle que jai adopte dans laffaire Streletz, Kessler
et Krenz.
Ainsi que je lai expliqu dans mon opinion spare relative cette
dernire affaire, il y a crime contre lhumanit ds lors quil y a meurtre
commis dans le cadre dune attaque gnralise ou systmatique lance
contre une population civile dans la poursuite dune certaine politique. Cette
notion ne peut, daprs moi, tre interprt comme signifiant que pour quun
individu puisse tre jug responsable de ce crime il doit avoir commis de
nombreux meurtres contre des personnes appartenant la population civile
en cause ou quil doit lui-mme avoir pris linitiative ou tre directement
responsable du comportement systmatique ou organis ayant conduit la
perptration du meurtre.
Je crois que linterprtation raisonnable de la notion de crime contre
lhumanit telle quelle est tablie en droit international coutumier est que le
crime peut rsulter de tout acte individuel de meurtre frappant un membre
de la population civile ds lors que pareil acte sinscrit dans un systme de
comportement organis visant llimination indiscrimine de membres de
la population civile dans la poursuite dune certaine politique. En fait, on ne
peut raisonnablement conclure la perptration dun crime contre
lhumanit que lorsque lon se trouve en face dune srie de meurtres
individuels commis par des personnes mettant systmatiquement en uvre
la politique inhumaine concerne. Ds lors, toute personne qui tue
sciemment un membre de la population civile dans le cadre dun plan
gnral doit tre considre comme responsable du crime en question. Une
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE OPINION
CONCORDANTE DE M. LE JUGE LOUCAIDES 41
interprtation contraire celle-l conduirait au rsultat absurde que seuls les

organisateurs de meurtres de masse pourraient tre tenus pour responsables
de crimes contre lhumanit, lexclusion des individus qui, en
accomplissant des actes de meurtre individuels, excuteraient sciemment le
plan en question.
Mon interprtation trouve un appui dans une dmarche analogue adopte
dans la rcente affaire Tadi1 par le Tribunal pnal international pour lex-
Yougoslavie. Celui-ci sy est en effet ainsi exprim :
De toute vidence, un acte unique commis par un auteur dans le contexte dune
attaque gnralise ou systmatique dirige contre une population civile engage la
responsabilit pnale individuelle et un auteur individuel na pas commettre de
nombreuses infractions pour tre tenu responsable. (...) Mme un acte isol peut
constituer un crime contre lhumanit sil est le produit dun rgime bas sur la terreur
ou la perscution.
La mme dmarche trouve un appui supplmentaire dans la dclaration
suivante, faite par le Tribunal dans sa dcision Hpital de Vukovar
(article 61 du rglement) cite par la Chambre dappel dans laffaire Tadi2 :
(...) dans la mesure o il prsente un lien avec lattaque gnralise ou
systmatique contre une population civile, un acte unique pourrait remplir les
conditions dun crime contre lhumanit. De ce fait, un individu qui commet un crime
contre une seule victime ou un nombre limit de victimes peut tre reconnu coupable
dun crime contre lhumanit si ses actes font partie du contexte spcifique identifi
ci-dessus.
En consquence, je considre quen sassociant en qualit de garde-
frontire lexcution du plan meurtrier en cause contre les civils qui
tentaient de fuir la RDA et en tuant intentionnellement un fugitif le
requrant en lespce sest rendu responsable de la perptration dun crime
contre lhumanit.
Par ailleurs, le fait que le comportement litigieux du requrant ait eu lieu
en 1972, soit environ un an avant ladoption de la Rsolution des Nations
unies 3074 (XXVIII), qui, comme je lai dit dans mon opinion spare
prcite, rendait indiscutable la thse selon laquelle les principes de
Nuremberg formaient partie intgrante du droit international coutumier, ne
peut raisonnablement avoir pour effet que le comportement en question ne
puisse tre considr comme un crime contre lhumanit. Il en est ainsi
parce que le caractre tabli, mme en 1972, de pareil crime en droit
international coutumier, ne saurait tre srieusement contest, eu gard au
fait que la rsolution en question sintgrait dans une srie de rsolutions
relatives au mme objet adoptes entre 1969 et 1972, et il est raisonnable de
supposer quelle se fondait sur une opinion, quelle exprimait, qui prvalait
1. IT-94-1, paragraphe 648.

2. Paragraphe 248, note 311.
42 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE OPINION
CONCORDANTE DE M. LE JUGE LOUCAIDES
tout le moins pendant les annes immdiatement antrieures son

adoption.
A la lumire de ce qui prcde, jestime que lacte pour lequel le
requrant en lespce a t condamn sanalyse galement en un crime
contre lhumanit au sens des principes du droit international coutumier.
OPINION CONCORDANTE DE Sir Nicolas BRATZA, JUGE,

LAQUELLE SE RALLIE Mme VAJI, JUGE
(Traduction)
Non sans hsitation, jai vot avec la majorit de la Cour en faveur de la

conclusion selon laquelle les droits garantis au requrant par larticle 7 de la
Convention nont pas t viols en lespce.
Je considre quil y a beaucoup de force dans largument de
M. Pellonp consistant dire quun soldat dans la situation du premier
requrant, qui agissait dans le cadre du systme juridique et culturel qui
prvalait alors en RDA et qui tait endoctrin dans lide quil fallait
prserver lintgrit de la frontire tout prix, ne pouvait pas
raisonnablement prvoir que le fait de tirer en direction dun fugitif aprs
avoir lanc des sommations et tir des coups de semonce vaudrait
perptration dune infraction.
Je relve que la Cour constitutionnelle fdrale elle-mme semble avoir
partag ces doutes. Aprs avoir observ que, en exerant lautorit de lEtat,
les dirigeants de la RDA avaient tendu le fait justificatif cens couvrir les
soldats posts la frontire, la haute juridiction poursuivit ainsi :
Dans ces conditions, il nest pas vident que le soldat moyen puisse tracer sans
hsitation la frontire sparant les comportements contraires la loi pnale des autres,
et il ne serait pas possible, sur la base du principe de culpabilit, de justifier le
caractre manifeste pour le soldat de la violation de la loi pnale en invoquant
uniquement lexistence objective dune violation grave des droits de lhomme ; il
faut alors expliquer comment le soldat individuel, eu gard son ducation, son
endoctrinement et aux autres circonstances, tait en mesure de reconnatre le caractre
manifestement contraire la loi pnale de son acte.
La Cour constitutionnelle releva que, de ce point de vue, les tribunaux
rpressifs navaient pas discut les faits de manire dtaille. Et de
continuer, dans un passage important :
Ils ont en revanche expliqu que le meurtre dun fugitif non arm par des tirs
ininterrompus (Dauerfeuer) tait, dans les circonstances de lespce, un acte ce point
pouvantable et non susceptible de se voir appliquer un quelconque fait justificatif que
la violation du principe de proportionnalit et de linterdiction lmentaire de tuer tait
clairement discernable et donc manifeste, y compris pour une personne endoctrine.
Les autres explications donnes par les juridictions rpressives permettent galement
de conclure avec une nettet suffisante, sur la base de lensemble des motifs des
jugements prononcs en lespce et compte tenu des explications donnes dans les
dcisions, relatives des affaires analogues, rendues les 3 novembre 1992 (...) et 25
mars 1993 (...), que le principe de culpabilit a t respect.
Il me parat que des considrations similaires devraient guider la
dmarche de la Cour concernant les questions souleves au regard de
larticle 7 de la Convention, et plus particulirement celle de savoir si le
requrant pouvait raisonnablement prvoir que ses actes emporteraient
44 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE - OPINION CONCORDANTE
DE Sir Nicolas BRATZA, JUGE, LAQUELLE SE RALLIE Mme VAJI, JUGE
violation de la loi pnale. Jadmets volontiers que pour un soldat tel le

requrant en lespce, qui avait subi lendoctrinement des jeunes conscrits et
qui courait le risque de sexposer des poursuites militaires si un fugitif
parvenait franchir la frontire, la situation tait trs difficile. Jadmets
galement que la situation qui rgnait en RDA tait telle que le requrant ne
pouvait gure prvoir lpoque que ses actes lui vaudraient des poursuites
pour homicide volontaire. Il sagit toutefois l dune question trs diffrente
de celle sur laquelle la Cour est appele se prononcer et qui consiste
savoir si le requrant pouvait raisonnablement prvoir que ses actes taient
constitutifs de pareille infraction. Si cette question se prte diverses
analyses, je naperois pour ma part aucune raison de mcarter de lopinion
mrement rflchie des juridictions nationales selon laquelle le fait de tirer
sur une personne sans dfense qui tentait de quitter Berlin-Est la nage et
qui ne reprsentait aucune menace pour la vie ou lintgrit corporelle de
quiconque enfreignait si manifestement tout principe de proportionnalit
quil tait prvisible quelle violait linterdiction lgale de tuer.
OPINION PARTIELLEMENT DISSIDENTE

DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO
A mon vif regret, et pour les raisons exposes ci-dessous, je ne peux

suivre la majorit dans cette affaire.
1. La transition dun Etat de non-droit un Etat de droit soulve
toujours la question pineuse des crimes commis sous le rgime antrieur et
qui ont t laisss impunis.
Si lon se penche sur lHistoire rcente de lEurope, on peut discerner
trois attitudes cet gard :
a) loubli total, sorte damnistie cense permettre la rconciliation
nationale ;
b) la punition de certains faits commis par une certaine catgorie de
personnes ;
c) la punition de certains faits.
Par ailleurs, la Cour la soulign dans son arrt (paragraphe 84),
lengagement de poursuites pnales lencontre des personnes stant
rendues coupables de ces crimes est en soi lgitime.
Il nencourt aucun reproche si, dans la procdure elle-mme comme dans
la punition des responsables, les principes inscrits dans la Convention sont
observs.
Ds lors quil sagit de punir des actes accomplis sous un rgime
antrieur, les principes de lgalit et de non-rtroactivit de la loi sont
forcment mis lpreuve.
Cest pour cela que certains Etats, soit parce quils ne sont pas tout fait
srs de la conformit de leurs poursuites pnales en cette matire, soit parce
quils cherchent se protger dune volution jurisprudentielle, dposent
des rserves au moment de la ratification de la Convention (voir la rserve
du Portugal larticle 7 de la Convention).
2. Il est de jurisprudence constante que larticle 7 de la Convention exige
que linfraction soit clairement dfinie par la loi, ce qui implique que celle-
ci soit claire, prvisible et accessible.
Le principe de clart de la loi est satisfait lorsquil est possible de dfinir,
partir de la disposition lgale pertinente, quels actes ou omissions
engagent la responsabilit pnale, mme si cette dfinition est donne par
les tribunaux qui interprtent la disposition en cause.
La prvisibilit dpend dans une large mesure du contenu du texte dont il
s'agit, du domaine qu'il couvre ainsi que du nombre et de la qualit de ses
destinataires (arrt Groppera Radio AG et autres c. Suisse du 28 mars 1990,
srie A n 173, p. 26, 68). La prvisibilit de la loi ne s'oppose pas ce
que la personne concerne soit amene recourir des conseils clairs
pour valuer, un degr raisonnable dans les circonstances de la cause, les
46 ARRT K.H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO
consquences pouvant rsulter d'un acte dtermin (arrt Cantoni c. France

du 15 novembre 1996, Recueil 96-V, p. 1629, 35).
Laccessibilit prsuppose la disponibilit lgard de la personne en
cause de linformation concernant la rgle de droit qui rprime les faits en
question.
3. Jai du mal suivre la majorit lorsquelle arrive la conclusion que
tous ces lments se trouvent runis en lespce.
Je peux admettre que les lois taient accessibles en ce sens que ceux qui
sy intressaient pouvaient les obtenir et en prendre connaissance.
Mais jai des doutes sur leur clart et leur prvisibilit.
Certes, le fait dter la vie une personne tait puni par le code pnal de
la RDA.
Mais lordre juridique de cet Etat imposait aussi aux gardes-frontire
lobligation de tirer sur les personnes essayant de traverser la frontire, une
fois observes certaines rgles relatives aux tirs de sommation.
Devant le conflit entre ne pas tuer et obir aux autorits comptentes, qui
ordonnaient de tirer pour empcher la fuite, je nhsite pas conclure que,
dans le contexte de lpoque, le fait de tirer, non sans avoir respect les
rgles davertissement, sur une personne en train de franchir la frontire ne
devait pas reprsenter, dans lesprit du requrant, un homicide volontaire au
sens du code pnal de son pays.
Noublions pas qu lpoque il nexistait pas, en la matire, de
jurisprudence propre clairer le requrant, et si celui-ci avait demand
lavis dun avocat il nest pas difficile dimaginer quel aurait pu tre le
contenu de la rponse.
Compte tenu des lois en vigueur lpoque des faits reprochs au
requrant et de la faon dont elles taient interprtes, on ne peut considrer
aujourdhui que le requrant aurait d se rendre compte, lpoque de son
acte, quen tirant sur le fugitif il commettrait un homicide volontaire.
Au contraire, ce quil pouvait prvoir alors ctait que, aprs les tirs de
sommation, sil ne tirait pas sur la personne pour lempcher de fuir, son
comportement serait passible dune enqute disciplinaire et pourrait donc
tre censur.
A mon avis, considrer que le requrant, qui lpoque tait un jeune
soldat g de 20 ans, aurait d prvoir que son comportement pourrait tre
jug constitutif dun homicide volontaire dans les circonstances de lespce,
cest aller au-del des conditions qui, selon une jurisprudence bien tablie,
rgissent linterprtation de larticle 7 de la Convention : la prvisibilit
requise de la loi en cause doit tre apprcie laune dune personne
normale, place dans les conditions de temps et de lieu du requrant.
Et malgr la perte, toujours lamentable, dune vie humaine, je narrive
pas voir, sur le plan strictement juridique, comment on peut conclure que
lordre juridique de la RDA, tel quil existait et tait interprt lpoque,
exigeait du requrant quil oublit les faits justificatifs de son action, pour
ARRT K.H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO 47
ne retenir que la rgle selon laquelle le fait dter la vie une personne tait
constitutif dun homicide volontaire.
Je puis parfaitement admettre que le requrant ait agi convaincu de la
licit de sa conduite et nait pens aucun moment que son attitude valait
perptration dun homicide volontaire au sens du code pnal de la RDA de
1968. Je suis daccord en outre pour dire que cette attitude correspondait,
lpoque, en RDA, celle dune personne normale place dans une situation
identique.
Force mest donc de constater que les exigences de prvisibilit et
daccessibilit ne sont pas remplies et que, partant, il y a eu violation de
larticle 7 1 de la Convention du fait de la condamnation du requrant par
les juridictions allemandes pour homicide volontaire.
4. En ce qui concerne la question de savoir si laction du requrant
pouvait tre considre comme criminelle daprs les principes gnraux
de droit reconnus par les nations civilises (paragraphe 2 de larticle 7), je
me rallie lopinion dissidente de M. Pellonp.
Je dois souligner encore que ce qui importe est de savoir si laction
pouvait tre ainsi conue au moment o elle a t commise .
Malgr lvolution quavait subie le concept par rapport aux principes de
Nuremberg, il me parat que, en 1972, laction isole du requrant ne
pouvait encore tre ainsi considre (voir ci-dessous mes rflexions sur les
crimes contre les droits de lhomme ).
5. De plus, jestime que la majorit aurait d arriver une conclusion
diffrente en ce qui concerne la question de la prescription (paragraphes 108
111 de larrt).
5.1 Daprs larticle 82 1, n 4, du code pnal de la RDA de 1968, le
dlai de prescription pour lhomicide volontaire tait de quinze ans.
Comme les faits reprochs au requrant remontent fvrier 1972, la
prescription tait acquise en 1987.
Il est vrai que larticle 84 du mme code prvoyait que les crimes
contre la paix ou contre lhumanit ou ceux commis contre les droits de
lhomme ntaient pas soumis aux rgles de prescriptions. Cest ce qui a
amen la majorit conclure quune fois tabli que les faits reprochs au
requrant constituaient un crime contre les droits de lhomme, le code pnal
de la RDA assurait limprescriptibilit de la poursuite pnale.
Or il ne faut pas oublier que ce qui importe est de savoir si, au moment
o elle a t commise, linfraction constituait, daprs le code pnal de la
RDA, un crime contre les droits de lhomme .
A cet gard, si lon ne peut nier lvolution qua subie progressivement la
notion de crimes contre les droits de lhomme depuis 1972, mme dans
un pays comme la RDA, il reste pour moi impossible de concevoir quune
interprtation plausible de cette notion telle quelle se prsentait lpoque
des faits puisse englober laction litigieuse du requrant.
48 ARRT K.H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO
Jai aussi des difficults admettre que linterprtation de la notion ait

volu suffisamment pour quon puisse conclure, notamment avec laide de
linterprtation judiciaire, que, tout au moins avant le mois de fvrier de
1987, moment auquel la prescription aurait t acquise, laction du
requrant constituait un crime contre les droits de lhomme .
Daprs lidologie dominante lpoque en RDA, daprs la vision du
monde et de la vie qui y prdominaient, laction du requrant, malheureuse,
on doit le dire et le redire, tait considre non pas comme un crime mais
comme un fait digne dloge.
De plus, linterprte ne peut, pour fixer le contenu des prvisions du code
pnal de 1968, remplacer les conceptions qui prvalaient lpoque par
celles qui ont cours aujourdhui. Il doit prendre uniquement en
considration la dtermination objective de lillicite dans le contexte
historique et limputation subjective dans la situation o laction a eu lieu.
5.2 La majorit mentionne encore la loi de la RFA du 26 mars 1993 sur
le gel de la prescription pour les actes commis sous le rgime dinjustice
du Parti socialiste unifi , qui fait courir le dlai de la prescription non pas
partir du moment du crime, mais compter du 3 octobre 1990, date de la
disparition de la RDA.
La nature juridique de la prescription a toujours t controverse dans la
doctrine, mais il semble plus appropri de dfendre pour la prescription de
la poursuite pnale une nature mixte : procdurale et matrielle la fois.
Ce qui veut dire que le principe de non-rtroactivit in malam partem
couvre la prescription une fois que le dlai initialement prvu est expir.
La Cour na pas encore eu lopportunit de trancher ce problme.
Dans larrt Come c. Belgique du 22 juin 2000 (non encore publi), elle
a cependant prcis :
146. La prescription peut se dfinir comme le droit accord par la loi lauteur
dune infraction de ne plus tre poursuivi ni jug aprs lcoulement dun certain dlai
depuis la ralisation des faits. Les dlais de prescription, qui sont un trait commun aux
systmes juridiques des Etats contractants, ont plusieurs finalits, parmi lesquelles
garantir la scurit juridique en fixant un terme aux actions et empcher une atteinte
aux droits de la dfense qui pourraient tre compromis si les tribunaux taient appels
se prononcer sur le fondement dlments de preuve qui seraient incomplets en
raison du temps coul (arrt Stubbings et autres c. Royaume-Uni du 22 octobre 1996,
Recueil 1996-IV, pp. 1502-1503, 51).
()
149. ()
La question dune ventuelle atteinte larticle 7 par une disposition qui aurait pour
effet de faire renatre la possibilit de sanctionner des faits devenus non punissables
par leffet dune prescription acquise est trangre au cas despce et ne doit donc pas
tre examine dans la prsente affaire, mme si, comme le soutient M. Hermanus, la
Cour de cassation aurait, en ce qui le concerne, reconnu un effet interruptif un acte
qui navait pas cet effet au moment o il avait t pos.
ARRT K.H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO 49
150. La Cour constate que les requrants, qui ne pouvaient ignorer que les faits
reprochs taient susceptibles dengager leur responsabilit pnale, ont t condamns
pour des actes pour lesquels laction publique na jamais t teinte par prescription.
Ces actes constituaient des infractions au moment o ils ont t commis et les peines
infliges ne sont pas plus fortes que celles qui taient applicables au moment des faits.
Les requrants nont pas non plus subi, du fait de la loi du 24 dcembre 1993, un
prjudice plus grand que celui auquel ils taient exposs lpoque o les infractions
furent commises (voir, mutatis mutandis, larrt Welch prcit, p. 14, 34) .
Si lon peut oser lire au-del de ce qui est crit, la solution retenir
daprs cet arrt est quil y a violation de larticle 7 de la Convention ds
lors quune loi vient allonger les dlais de la prescription une fois que
celle-ci est acquise.
Toute autre solution irait lencontre du principe de scurit juridique.
Cest donc avec cette limitation que la loi du 26 mars 1993 doit tre
interprte : le gel des dlais de prescription se limiterait aux dlais en cours
et ne vaudrait pas pour ceux expirs avant lentre en vigueur de la loi.
6. En conclusion, jestime quil y a eu en lespce violation de larticle 7
de la Convention du fait de la condamnation du requrant pour son acte de
fvrier 1972.
Je reste enfin persuad que le requrant, jeune homme sans maturit et
indpendance, endoctrin par lidologie dominante, a t plutt une
victime dun rgime et dun systme, que la Cour, avec mon entier soutien,
vient de stigmatiser aujourdhui dans larrt Streletz, Kessler et Krenz.
OPINION PARTIELLEMENT DISSIDENTE

DE M. LE JUGE PELLONP,
A LAQUELLE SE RALLIE M. LE JUGE ZUPANCIC
(Traduction)
Jai vot contre la conclusion de la majorit selon laquelle il ny a pas eu

violation en lespce, mais en faveur du constat de non-violation dans
laffaire Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, sur laquelle la Cour sest
galement prononce aujourdhui. Cest une consquence quelque peu
curieuse des complexits de lhistoire allemande rcente que les raisons
mmes qui plaident en faveur dun constat de non-violation dans la cause
des trois leaders politiques tayent en partie la conclusion inverse dans
laffaire K.-H.W. Alors que les requrants Streletz, Kessler et Krenz
comptent au nombre des responsables du systme inhumain de surveillance
de la frontire mis en place du temps de lex-RDA et quils ne sauraient
donc avoir les mains propres pour justifier leurs actions ou omissions
relativement ce systme, le requrant W. parat, dans une certaine mesure,
avoir t victime de celui-ci. Le rgime de surveillance de la frontire qui
lui fut impos (paragraphe 90 de larrt) sous la menace de sanctions
constitue un lment essentiel du cadre juridique et du contexte social
lintrieur duquel il devait ajuster son comportement lpoque de son acte.
Aprs la runification, toutefois, il sentendit affirmer que, pour chapper
une condamnation, il aurait d, en 1972, se dtacher dudit contexte pour se
laisser guider par les lments de lordre juridique de la RDA qui
prsentaient une ressemblance avec les systmes bass sur ltat de Droit.
Avant de poursuivre, quil me soit permis de prciser que je ne sous-
estime nullement la gravit de lacte commis par le requrant en 1972. Tuer
une personne sans dfense constitue un acte abominable, et si le requrant
avait refus de le commettre, il mriterait toute notre admiration. Toutefois,
le fait quil nait pas eu un comportement aussi digne nest pas dcisif
lorsquil sagit dapprcier sa condamnation sous langle de larticle 7 de la
Convention.
Pour tre compatible avec larticle 7, une condamnation pnale doit avoir
une base juridique dans le droit applicable, lequel doit de surcrot tre
suffisamment accessible et prvisible. Les tribunaux allemands ont
condamn le requrant sur la base du droit pnal de la RDA, le droit de la
RFA nayant t appliqu que dans la mesure o il tait moins svre. En
consquence, la question est de savoir si le comportement du requrant
lpoque de la fusillade constituait, avec laccessibilit et la prvisibilit
requises par larticle 7, une infraction daprs le droit de la RDA. Si la
rponse est non, une autre question se pose : celle de savoir si lacte en
cause constituait une infraction daprs le droit international (paragraphe 1
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE PELLONP 51
de larticle 7) ou tait criminel daprs les principes gnraux de droit

reconnus par les nations civilises (paragraphe 2).
Je suis prt admettre quil y avait une base juridique suffisante dans le
droit de la RDA et que la condamnation du requrant par les juridictions
allemandes, qui avaient interprt et appliqu ces dispositions au cas
despce, ne parat premire vue ni arbitraire ni contraire larticle 7 1
de la Convention (paragraphe 59 de larrt). Jadmets galement que le
fait que les juridictions allemandes ont eu des approches diffrentes quant
linterprtation des faits justificatifs invoqus par le requrant ne prive pas
les lois en question de leur prvisibilit et ne viole pas autrement larticle 7
(paragraphe 60).
Cela prcis, ces diffrences indiquent par elles-mmes que
linterprtation des faits justificatifs prvus par larticle 17 2 de la loi sur
la police ne coulait nullement de source. Les difficults taient aggraves
par le fait que le requrant ne pouvait videment bnficier daucune
jurisprudence tablie clarifiant le contenu de la disposition en cause. De
surcrot, le cadre juridique lintrieur duquel vivait lintress ntait pas
constitu uniquement de lois adoptes par le Parlement. Pour que la garantie
de larticle 7 soit relle et effective , plutt que thorique et illusoire
(voir, par exemple, larrt Airey c. Irlande du 9 octobre 1979, srie A n 32,
24), il chet de ne pas considrer isolment du contexte que formait le
systme juridique de la RDA dans son ensemble les dispositions telles que
larticle 17 2 prcit.
Daprs larticle 73 de la Constitution de la RDA, le Conseil dEtat
rendait les dcisions de principe pour les questions de dfense et de scurit
du pays, dont il organisait la dfense avec laide du Conseil national de
dfense (paragraphes 12 et 22 de larrt). Comme il est prcis dans larrt,
les ordres sur lesquels, parmi dautres considrations, le requrant a agi
avaient t sans conteste dcids par les organes directeurs de la RDA
mentionns larticle 73 de la Constitution (paragraphe 65). En dautres
termes, le requrant semble avoir agi en conformit avec des ordres
manant, au premier abord, dorganes constitutionnellement comptents .
Je trouve quelque peu draisonnable de considrer quil aurait d tre
mme de trancher un conflit entre ces ordres et dautres dispositions (telles
que larticle 17 2 de la loi sur la police) en appliquant des mthodes
utilises dans un Etat fond sur ltat de Droit. Le fait que pareilles
mthodes ntaient pas gnralement appliques en RDA se reflte, par
exemple, dans larticle 89 3 de la Constitution de 1968, aux termes duquel
le Conseil dEtat (et non, disons, la Cour suprme) avait comptence pour
statuer en cas de doute au sujet de la constitutionnalit de dispositions
lgales manant du Conseil des ministres ou dautres organes de lEtat
( ber Zweifel an der Verfassungsmigkeit von Rechtsvorschriften des
Ministerrates und anderer staatlicher Organe entscheidet der Staatsrat ).
52 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE PELOLONP
Ce serait accomplir un effort futile (et dpassant mon rle actuel) que de
tenter de trouver linterprtation correcte du droit pertinent de la RDA.
Si jai formul les remarques ci-dessus cest pour montrer quaprs avoir
lanc des sommations et avoir tir les premiers coups de semonce, puis les
coups mortels1, le requrant (qui agit conjointement avec ses coaccuss), ne
pouvait pas raisonnablement prvoir, mon sens, quil serait condamn
pour homicide volontaire. Le droit de la RDA qui a t appliqu ne
remplissait donc pas la condition de prvisibilit requise par larticle 7 de la
Convention. La question se pose alors de savoir si cet acte tait criminel
daprs le droit international, au sens du paragraphe 1 ou du paragraphe 2 de
larticle 7.
Avant den venir cette question, il me faut souligner que, la diffrence
des requrants Streletz, Kessler et Krenz, le prsent requrant ne peut tre
jug responsable du fait quaux principes inscrits dans la Constitution et
les textes lgaux de la RDA (...) sopposait la pratique rpressive
(paragraphe 63 de larrt). Je ne suis pas davantage pleinement convaincu
que les personnes dans la situation du requrant aient t envisages par le
Parlement de la RDA dmocratiquement lu qui, au cours de lt 1990,
avait demand au lgislateur de lAllemagne unifie dassurer les
poursuites des injustices commises par le Parti socialiste unifi
(paragraphe 87). Le fait que le requrant se soit port volontaire pour servir
dans larme pendant trois ans ne dmontre pas une adhsion particulire au
systme inhumain de surveillance de la frontire. Ainsi quil ressort des
dcisions du tribunal de premire instance et de la Cour fdrale de justice,
lintress parat navoir agi ainsi quavec rticence et sur linsistance de
son pre, qui tait militaire de carrire. Ainsi donc, son service volontaire
marque plutt un manque dindpendance et de maturit quun engagement
particulier en faveur du systme. Quoi quil en soit, sa dcision daccomplir
trois ans de service militaire na pas, daprs moi, accru dune manire
pertinente sur le plan juridique la prvisibilit requise par larticle 7.
Reste dterminer si lacte du requrant tait nanmoins criminel
daprs les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises ,
au sens du paragraphe 2 de larticle 7, ou sil constituait, pour dautres
motifs, une infraction daprs le droit international (paragraphe 1).
Jadmets que lon peut trouver des arguments pour tayer la thse selon
laquelle, mme dans les annes 70, une politique de fermeture des frontires
dun Etat constituait un crime contre lhumanit selon les principes de
1. Il ressort des dcisions rendues par les juridictions internes qu lpoque de la fusillade
les fusils du requrant et de ses coaccuss taient rgls en tir automatique (auf Dauerfeuer
eingestellt) et que les intresss ont tir en tout cinq fois sur leur gchette, chaque
mouvement faisant partir deux coups. Comme la Cour le prcise dans son arrt
(paragraphes 17 et 18), le tribunal rgional et la Cour fdrale ont accueilli laffirmation du
requrant et de ses coaccuss selon laquelle les premiers coups tirs avaient t des coups
de semonce.
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE PELLONP 53
Nuremberg tels quils staient dvelopps au fil des ans 1. Pareille politique
pourrait tre considre comme une violation massive et systmatique des
droits de l'homme au sens des principes de Nuremberg. Ainsi, on peut
soutenir quil aurait t possible de justifier aussi par rfrence au
paragraphe 2 de larticle 7 la condamnation des responsables de cette
politique. La question de savoir si un acte individuel tel celui ici en cause
tait de nature engager la responsabilit de son auteur pour crime contre
lhumanit constitue toutefois une question distincte. Indpendamment de
ce que la rponse cette question pourrait tre aujourdhui, je ne puis
trouver aucun fondement la thse selon laquelle lacte commis par le
requrant en 1972 constituait, lpoque, un crime contre lhumanit au
sens des principes de Nuremberg. Cela prcis, je conclus galement que la
rsolution 95(1) de lAssemble gnrale des Nations unies (paragraphe 79
de larrt), qui sapplique aux actes couverts par ces principes, na pas
dincidence directe en lespce.
Je ne suis pas davantage persuad que la responsabilit pnale
individuelle du requrant au regard du droit international puisse se fonder
sur dautres sources, telles des considrations comparatives. Si le systme
de surveillance de la frontire mis en place par la RDA tait beaucoup
dgards unique, lutilisation de la force meurtrire a aussi t tolre
des degrs divers dans des socits dmocratiques. Ainsi, dans une
dcision de 1988 (BGHSt 35, 379), la Cour fdrale de justice allemande a
acquitt un agent des douanes qui avait tir un coup de feu potentiellement
mortel en direction du conducteur dune moto qui tentait dchapper un
contrle la frontire germano-nerlandaise, au motif que ledit agent
pouvait objectivement souponner que les fuyards taient de dangereux
trafiquants de drogue ou quils avaient un motif comparable de prendre la
fuite. Sil faut se garder dtablir un parallle entre ladite affaire et la
prsente espce, la dcision de la Cour fdrale de justice de 1988 nen
constitue pas moins une indication que le droit la vie navait pas pris une
importance ce point prpondrante quelle pourrait justifier la conclusion
que lacte litigieux du prsent requrant tait, en 1972, criminel daprs
les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises . Je ne
trouve pas non plus darguments convaincants pour soutenir la conclusion
(paragraphe 105 de larrt) selon laquelle le droit la vie garanti dans les
instruments gnraux de protection des droits de lhomme emportait, dj
en 1972, une responsabilit pnale individuelle pour le type dacte commis
par le requrant.
Je conclus ds lors quil y a eu violation de larticle 7. Je nestime
toutefois pas que cette violation se trouve aggrave par une discrimination
contraire larticle 14. Compte tenu du caractre modr de la peine
2. Je renvoie cet gard lopinion spare de M. Loucaides dans laffaire Streletz,

Kessler et Krenz c. Allemagne.
54 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE PELOLONP
inflige au requrant et des autres circonstances, je considrerais de surcrot

sans aucun doute que le constat de cette violation reprsenterait en soi une
satisfaction quitable suffisante pour tout dommage moral pouvant avoir t
subi par le requrant.

Affaire K.-H.w. C. Allemagne

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CONSEIL COUNCIL

COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME

AFFAIRE K.-H.W. c. ALLEMAGNE

En laffaire K.-H.W. c. Allemagne,

le droit national ou daprs le droit international, et que sa condamnation par

pour MM. Streletz, Kessler et Krenz

La Cour les a entendu en leurs dclarations.

I. LES CIRCONSTANCES DE LESPCE

10. Le requrant est un ressortissant allemand, n en 1952 et rsidant

La prsidence de ces deux organes ainsi que du Parlement de la RDA

B. La procdure devant les juridictions allemandes

17. Par un jugement du 17 juin 1993, le Tribunal rgional (Landgericht)

des ordres, dans la mesure o il aurait t impossible de discerner la

Aprs avoir entendu le Ministre fdral de la Justice

Les deux griefs sont dpourvus de fondement.

1. a) Larticle 103 2 de la Loi fondamentale est une manifestation du principe de

Larticle 103 2 de la Loi fondamentale assure la sauvegarde de ces buts en

b) Larticle 103 2 protge contre la modification a posteriori, au dtriment de

bb) Ce principe nest plus intgralement applicable ds linstant o, du fait de la

cc) La Rpublique fdrale a dj connu pareilles situations de conflit lorsquelle a

2. La Cour constitutionnelle fdrale na eu jusquici traiter du problme de

1. Gustav Radbruch (1878-1949) : professeur allemand de droit qui a notablement

tre cratrice de scurit juridique (...). Toutefois, a-t-elle ajout, lpoque de la

2. Les dcisions attaques satisfont au critre constitutionnel expos au point 1.

a) La Cour fdrale de justice a entre-temps dvelopp sa jurisprudence lorsquelle

c) A la conclusion quil y a lieu dcarter comme entach dune illicit tatique

troupes charges sur place de la surveillance de la frontire la conception de leurs

d) Les requrants ne peuvent davantage objecter leur condamnation que le fait

3. Est galement dpourvu de fondement le grief des premier, deuxime et

Larticle 103 2 de la Loi fondamentale, eu gard sa finalit protectrice, ne met

juridiques de linfraction. Pareille conclusion est conforme au but protecteur

En ce qui concerne plus particulirement le prsent requrant, la Cour

Le tribunal rgional a estim tabli que le quatrime requrant [K.-H.W.] savait, en

Cette interprtation se concilie avec le principe de culpabilit [Schuldgrundsatz]

circonstances tablies, un acte ce point pouvantable et non susceptible de se voir

Le taux de la peine inflige nest pas non plus critiquable au regard de la

II. LE DROIT INTERNE ET INTERNATIONAL PERTINENT

A. Le Trait sur lunification allemande

21. Le Trait sur lunification (Einigungsvertrag) du 31 aot 1990,

B. La lgislation applicable dans la RDA lpoque des faits

1. La Constitution de la RDA dans les versions de 1968 et de 1974,

Les rgles de droit international public gnralement reconnus et visant

Le respect et la protection de la dignit et de la libert de la personnalit

(1) La personnalit et la libert de chaque citoyen de la Rpublique dmocratique

Les rgles de droit ne doivent pas contredire la Constitution.

2. Le code pnal de la RDA dans les versions de 1968 et de 1979,

24. Larticle 95 du code pnal avait la teneur suivante :

1. laction [die Tat] est accomplie en endommageant les installations de protection

2. laction est accomplie par lusage frauduleux ou la falsification de documents

3. laction est mene en groupe ;

4. lauteur a commis ou a tent de commettre plusieurs fois la mme infraction dans

(3) La prparation et la tentative sont rprhensibles pnalement.

(2) Si lexcution dun ordre par un subordonn mconnat manifestement les

3. La loi sur la police du peuple de la RDA de 1968

a) pour empcher la perptration imminente ou la continuation dune infraction

un crime [Verbrechen] contre la souverainet de la Rpublique dmocratique

un crime contre la Rpublique dmocratique allemande

un crime contre la personnalit [Persnlichkeit]

un crime contre la scurit publique ou contre lordre tatique

b) pour empcher la fuite ou pour la rarrestation [Wiederergreifung] de personnes

(4) Lors de lutilisation de larme feu, il convient si possible de prserver la vie

4. La loi sur la frontire de la RDA de 1982

(2) Lutilisation de larme feu est justifie pour empcher la perptration