Citar Lexis N 0003/012321 0003/012347

Gnero: Doctrina
Ttulo: El principio de tutela administrativa efectiva
Autor: Urrutigoity, Javier
Fuente: SJA 30/11/2005 - JA 2005-IV-1383

ACTO ADMINISTRATIVO - 02) Elementos - f) Procedimiento

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - 03) Principios generales

SUMARIO:

I. Introduccin.- II. El caso "Astorga Bracht".- III. Fundamentos.- IV. Aplicaciones prcticas.- V.
Conclusin

I. INTRODUCCIN

El principio de tutela administrativa efectiva es uno ms entre los generales del derecho que nos
puede ilustrar sobre la importancia de los "principios" en el Derecho Administrativo (1) . Me
propongo concretar el anlisis de este principio especfico, que me parece tambin de enorme
trascendencia prctica. El punto de apoyo ser el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia,
en fecha 14/10/2004, en autos "Astorga Bracht, Sergio y otro v. Comfer" Ver Texto (2) .

All se ha dado reconocimiento expreso y categrico al principio de tutela administrativa efectiva.

Sin embargo, antes de adentrarnos en este precedente bien vale, a ttulo de introduccin, dedicar
unos prrafos a justificar por qu cabe incluir a la tutela administrativa efectiva como un "principio"
ms entre los clsicos del procedimiento administrativo (3) .

La diferencia conceptual entre una "norma" y un "principio" aparece ya en el mismsimo diccionario

de la Real Academia. All el trmino "norma", etimolgicamente derivado del latn, aparece
significando "escuadra", en clara analoga con su funcionalidad de servir como regla o instrumento
de ajuste. Porque la escuadra es la herramienta que sirve a los artfices para arreglar y ajustar las
cosas que forman una determinada obra. De all que tambin se lo aplique a la regla que se debe
seguir, o a la que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etctera. Y, ya pasando a su
significacin jurdica, el diccionario define a la norma como un precepto de Derecho.

En tanto, de las varias significaciones de la voz "principio" podemos rescatar como las ms
apropiadas al tema bajo estudio las referidas a primer axioma o precepto no legal (no positivizado)
y fundante de las dems normas, supletorio de ellas, y que constituye una doctrina o aforismo que
goza de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales. De all que los autores
suelan definir a los principios del procedimiento como pautas o directrices esenciales y justificantes
de aqul, como sus ideas ptreas (tal el caso de Dromi).

Y en relacin con los principios generales del derecho, se los ha conceptualizado como estndares
de justicia o equidad, que no son normas, sino que tienen mayor amplitud, porque son ms
abiertos que las normas positivas (Dworkin y Cassagne). De Castro comparaba a los principios con
el aire mismo en el que jurdicamente se vive, como las ideas fundamentales e informadoras de la
organizacin jurdica de la Nacin. Gmez de la Serna nos habla de los principios jurdicos como
algo inmutable que est en la conciencia del gnero humano, que en todos los pueblos a que ha
llegado la antorcha de la civilizacin se respetan como leyes, y que, a pesar de que son la base
misma sobre la que el legislador levanta su obra, no han recibido sancin expresa, tal vez porque
se considera que no puede aadirse autoridad a lo que el asentimiento general de las Naciones y
de los siglos le han dado sin contradiccin; tal vez porque teme el legislador rebajar su importancia
en el hecho de ponerles un sello nuevo que los comprenda con leyes, que tienen carcter pasajero
y mudable. Aclara que no son leyes, sino que pueden llamarse con propiedad "leyes de leyes"; son
reglas de orden superior que siempre se suponen, aunque no estn reducidas a frmulas oficiales
de ley, ni pasen por las solemnidades de una publicacin que nadie necesita para conocerlos.
Larenz los identificaba con los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o
posible, en tanto indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar. Garca
de Enterra se refiere a ellos como una condensacin de los grandes valores jurdicos materiales
que constituyen el substractum del ordenamiento jurdico, sobre los cuales se constituye como tal,
como las convicciones tico-jurdicas fundamentales de una comunidad. Para Suay Rincn son los
soportes primarios o bsicos del derecho, que trascienden un precepto concreto y organizan y dan
sentido a muchos.

Sin embargo, no puede dejar de advertirse que han existido prestigiosos administrativistas, como
el maestro Linares, que han negado a los principios su carcter de fuente del Derecho
Administrativo. Aunque tambin encontramos otros, como De Castro, Garca de Enterra, Gonzlez
Prez, Sarmiento Garca, Cassagne, Dromi, Marienhoff, por mencionar algunos, que le han
reconocido primaca como fuente jurdica. Los hay tambin, como es el caso de Garrido Falla y
Altamira Gigena, que les reconocen carcter supletorio de la norma positiva como fuente del
derecho. Esta cuestin, sin embargo, bien puede resumirse y dada por concluida con estas
palabras de Gordillo: "Se produce de este modo el germen de un retorno a las fuentes del Derecho
anglosajn y del cannico, en que los principios superiores a la norma son la razn, la equidad, etc.
Se pone entonces nfasis creciente contemporneamente en los principios del orden jurdico, tanto
de la Constitucin como del orden jurdico supranacional... El primer nivel en las fuentes est
claramente compuesto ms de principios que de normas. Se integra inexorablemente con los
valores de todo orden jurdico, del Derecho Internacional, etc. Es el momento de percibir que se
produce una inevitable mutacin del modo de conocer el derecho. Los grandes valores de
razonabilidad, justicia, buena fe, son ahora admitidos como supremos. Los textos normativos son
as instrumentales para el logro de tales fines" (4) .

Pues bien, si miramos atentamente la funcionalidad de los principios clsicos del procedimiento
administrativo, en cuanto "fundantes", "inspiradores", "animadores", "orientadores",
"iluminadores", "integradores", "complementarios", "informadores", "supletorios", "vivificantes" y
"estructurantes" de las normas que regulan -concreta y positivamente- el procedimiento
administrativo (5) , en orden a que ste no pierda nunca de vista su norte, que sirva sin
desviaciones ni malversaciones su finalidad garantstica (6) o protectora -de la juridicidad y del
mrito del accionar administrativo-, en tal caso, sostengo: bien le cabe el calificativo de principio
del procedimiento al de tutela administrativa efectiva (7) .

En efecto, no debe incurrirse en falsas escisiones o separaciones del fin de garanta -insisto, de
tutela o proteccin- que el procedimiento cumple como asegurador de la juridicidad y de la eficacia
y eficiencia del accionar de la Administracin. Pues si bien es lcito "distinguir" conceptualmente
estos dos aspectos que interesan a la Administracin, no lo es su "separacin" en el plano de la
praxis administrativa. El fin del procedimiento, en cuanto mecanismo o tcnica jurdica de
operatividad del derecho en sede administrativa, importa como condicin sine qua non la
realizacin del bien comn, entendido en su autntica significacin: como efectiva observancia de
los derechos y garantas fundamentales en la actuacin de los poderes pblicos, sin lo cual es falsa
toda idea de progreso o bienestar general (8) .

Slo as se concretiza el carcter servicial o vicarial de la Administracin y de la funcin

administrativa a su cargo (9) . Y de su instrumento de manifestacin (en la etapa formativa o en la
revisora), que es el procedimiento administrativo. Entonces, lo que me propongo mostrar,
comenzando por el anlisis del citado precedente de nuestra Corte y su fundamento, es que la
tutela administrativa efectiva cumple esta funcionalidad "informadora" y "estructurante" de todo el
conjunto de normas y actos que configuran todo procedimiento administrativo, en un estado
"formal" y "sustancial" de derecho, sirviendo de directriz insoslayable en su interpretacin y
aplicacin a los casos concretos (10) .

II. EL CASO "ASTORGA BRACHT" Ver Texto

En un amparo promovido para obtener la declaracin de inconstitucionalidad del art. 3 Ver Texto
resolucin Comfer 16/1999, la Corte confirma, rechazando el recurso extraordinario articulado por
el Comfer, la sentencia de la sala 2 de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., confirmatoria, a su vez, de la
de primera instancia. Ambas sentencias de grado haban hecho lugar al amparo. Mediante la
resolucin impugnada el interventor del Comfer haba aprobado el pliego de bases y condiciones
generales y particulares que regiran los llamados a concurso pblico para la adjudicacin de
estaciones de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia. El cuestionamiento constitucional,
del inc. a del referido art. 3 Ver Texto , estuvo dado porque, en l, se exiga a los interesados en
participar en el concurso el desistimiento de cualquier recurso administrativo o judicial que
hubieren interpuesto contra las disposiciones legales o reglamentarias que regulaban el servicio de
radiodifusin; o contra cualquier acto administrativo emitido por el Comfer o la Comisin Nacional
de Comunicaciones.

En los consids. 6 y 7 la Corte declara que dicha exigencia es violatoria del art. 18 Ver Texto CN. y
de los tratados de derechos humanos que cuentan con jerarqua constitucional, en cuanto los
mismos resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectivas (cita los arts. XVIII Ver
Texto y XXIV Ver Texto de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA
1994-B-1607); 8 y 10 Declaracin Universal de Derechos Humanos (LA 1994-B-1611); 8 Ver Texto
y 25 Ver Texto Convencin Americana sobre Derechos Humanos (LA 1994-B-1639); 2 Ver Texto
inc. 3, aps. a y b; y 14 Ver Texto inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sobre
los cuales volveremos despus).

Restringir de esta forma la posibilidad de impugnar administrativamente actos de las autoridades

pblicas, para la Corte, resulta incompatible con esta garanta de tutela efectiva; de la que se
destacan sus dos facetas, mbitos, o dimensiones de vigencia, en tanto supone la posibilidad de
ocurrir ante los tribunales de justicia, o ante las autoridades administrativas competentes, y
obtener de ellos una decisin til relativa a los derechos invocados, sin que los interesados puedan
verse privados arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, salvo por medio
de un proceso, o de un procedimiento, conducido en legal forma y que concluya con una resolucin
fundada.

En su comentario laudatorio a esta sentencia destaca Armando N. Canosa, concordantemente, que

la Corte funda la proteccin de los derechos de los particulares en sede administrativa en la
vigencia del principio de la tutela administrativa efectiva:

(i) al que vincula con el principio de tutela judicial efectiva, que tiene su mbito de aplicacin
dentro del proceso;

(ii) y, en cuanto a su alcance, que se extiende tanto en la etapa de formacin de la decisin

administrativa como de su posterior impugnacin ante la misma Administracin. Destaca,
asimismo, que este principio importa el derecho del particular de "ocurrir" y "recurrir" ante las
autoridades administrativas competentes y "obtener" una decisin; con la correlativa obligacin de
la Administracin de "resolver", previo observar el debido procedimiento, mediante una decisin
"motivada".

III. FUNDAMENTOS

De lo que llevamos dicho se deduce que el principio de tutela administrativa efectiva encuentra
fundamento -suficiente y operativo- en el conjunto de principios y normas de nuestro Derecho
Pblico. Esto es, que se pueden sealar hasta cuatro planos o niveles que le brindan sustento
jurdico:

En el plano de los principios encontramos algunos receptados en el Prembulo Ver Texto .

Empezando por el de "afianzar la justicia", que no se refiere solamente al "juicio judicial" (mbito
donde se despliega el principio de tutela judicial efectiva), sino que tambin abarca al "juicio
administrativo". Es decir, a todo procedimiento que vaya a concluir en una decisin o declaracin
sobre derechos e intereses de particulares, emanada de una autoridad administrativa competente.

Tambin encontramos en el Prembulo Ver Texto el principio de promocin del bienestar general,
que compromete la persecucin y consecucin, por parte de la Administracin, del inters pblico
(11) . En su recto sentido, como habamos dicho, "bienestar general" e "inters pblico" suponen -
y no se contraponen- el respeto efectivo -no declamado, para traicionarlo en la prctica- de los
derechos y libertades fundamentales. As lo expresa, con claridad, el Prembulo de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, que considera esencial que dichos derechos sean protegidos por
un rgimen de derecho, proclamando el ideal comn de que todos los pueblos y Naciones deban
esforzarse a fin de que tanto los individuos como las instituciones promuevan el respeto a estos
derechos y libertades y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su
reconocimiento y aplicacin universales y efectivos.

Esto se vincula con los principios tradicionales del procedimiento administrativo, particularmente
con el de eficacia y eficiencia, y, como habamos adelantado, con el carcter servicial o vicarial de
toda Administracin Pblica. La Administracin estara violando y traicionando ambos aspectos
constitutivos de su accionar si no observara en l la garanta de tutela administrativa efectiva de
los derechos fundamentales.

En el plano de los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto inc. 22
CN.) el fundamento del principio en trato lo encontramos en:

1. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su art. XVII Ver Texto
proclama que toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de
derechos y obligaciones y a gozar de los derechos civiles fundamentales. En su art. XVIII Ver Texto
, que tras reconocer a toda persona el derecho de ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos agrega que se debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la
ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente. A su turno, el art. XXIV Ver Texto aclara que toda
persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente y a
obtener pronta resolucin.

2. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su art. 5 Ver Texto prohbe los tratos
degradantes; en su art. 7 Ver Texto consagra el derecho a la proteccin de la ley; en su art. 8 Ver
Texto , el derecho a un recurso efectivo que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley; y en el art. 10 Ver Texto , el derecho a
ser oda pblicamente y con justicia, para la determinacin de sus derechos y obligaciones. En su
art. 28 Ver Texto reconoce el derecho a un orden en el que los derechos y libertades proclamados
en esa declaracin se hagan plenamente efectivos. A su turno, el art. 29 Ver Texto ap. 2 asegura
en el ejercicio de los derechos y en el disfrute de las libertades que la persona estar solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral,
del orden pblico y del bienestar general de una sociedad democrtica. Por fin, el art. 30 Ver Texto
termina diciendo que esa declaracin no podr interpretarse en el sentido de que confiera derecho
alguno al Estado, a un grupo o a una persona para emprender y desarrollar actividades o realizar
actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esa
declaracin.

3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su prembulo reconoce la obligacin de

los Estados de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos. Su
art. 2 Ver Texto nmero 1 establece el compromiso de los Estados partes de respetar y garantizar
a todos los individuos que estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en ese pacto. En
su nmero 2 compromete a cada Estado parte a adoptar las medidas oportunas de ndole
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos
en dicho pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carcter. El nmero 3 garantiza que: (i) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en
el pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiere
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (letra a); (ii) la
autoridad competente administrativa, o cualquier otra competente prevista por el sistema legal del
Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (letra b). Por su
parte, el art. 14 Ver Texto nmero 1 asegura el derecho de toda persona a ser oda pblicamente y
con las debidas garantas para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil
(entendido como opuesto a penal).

4. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 1 Ver Texto nmero 1

compromete a los Estados partes a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin (12) . El art. 2
Ver Texto obliga a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades. El art. 8 Ver Texto nmero 1 consagra el derecho de
toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable en la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter. El art. 25 Ver Texto nmero 1 reconoce que toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo que la ampare contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales. El nmero 2 letra a garantiza que las autoridades competentes
decidirn sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.

Estos principios y normas de Derecho Pblico -nacional e internacional- tienen recepcin en el

plano constitucional-normativo, en varias clusulas concretas de nuestro ordenamiento
fundamental:

(i) En el art. 14 Ver Texto CN., en cuanto consagra del derecho de peticionar a las autoridades;

(ii) En el art. 18 Ver Texto CN., que, como lo ha sealado la Corte en el precedente analizado, al
consagrar la garanta del debido proceso adjetivo sirve tambin de fundamento al principio de
tutela administrativa efectiva (13) ;

(iii) Y en el art. 43 Ver Texto CN., en cuanto consagra la garanta del amparo o proteccin de los
derechos, que no se limita, como ocurre con las dos anteriores, a su mbito de aplicacin judicial.
Tampoco debe ser reducido al mecanismo o instrumento adjetivo, especfico y ms heroico de
proteccin judicial de los derechos y garantas que dicha clusula reconoce (lo que conocemos
como el recurso o proceso constitucional de amparo). Es que, adems, esta clusula est
reconociendo un principio ms general, ordinario y sustantivo: el de amparo o tutela de derechos y
garantas fundamentales, cualquiera sea el cauce instrumental o procedimental en que dicha
proteccin deba ser actuada; cuya efectividad, vigencia u operatividad el constituyente manda
cumplir -tambin y previamente- en sede administrativa;

(iv) El Derecho Constitucional provincial tambin sirve de sustento al principio en trato -y no

solamente en las clusulas locales que reiteran las garantas mencionadas en los puntos
anteriormente referidos de la Constitucin Nacional-. Por ejemplo, puede mencionarse al art. 15
Ver Texto Const. prov. Buenos Aires (LA 1994-C-3809), que -a la par de la tutela judicial continua
y efectiva- incluye tambin la "inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo" (14) .

Por ltimo, el cuarto plano o nivel podemos ubicarlo tambin en el Derecho Pblico provincial, slo
que en uno inferior, en algunas Leyes de Procedimiento Administrativo. Tal el caso de la provincia
de Chubut (art. 26 punto 2 ley 920), que expresamente consagra este principio, pero
mencionndolo como "principio de la igual tutela -o de la tutela contempornea- del inters del
particular administrado y del inters pblico"; mencionando como una de sus exigencias a la
Administracin, frente a los administrados, "la tutela y la realizacin de sus derechos, de la manera
ms amplia posible".

IV. APLICACIONES PRCTICAS

El principio de tutela efectiva, que no sera tal si no la adjetivramos tambin como "sencilla",
"prctica", "til", "eficaz" y "suficiente", en el mbito del procedimiento administrativo, y en los
trminos exigidos por los principios y normas que le sirven de fundamento, tiene importantes
aplicaciones prcticas, que paso a indicar:

1. En lo referido a la publicidad y vista de los expedientes, como bien lo ha sealado Canosa en su

comentario al caso "Astorga Bracht" Ver Texto , implica la exigencia de que los procedimientos
administrativos sean pblicos; teniendo, consecuentemente, carcter restrictivo el secreto del
expediente, el que slo se justifica en casos excepcionales y mediando una resolucin fundada de
autoridad competente, con intervencin previa del servicio jurdico correspondiente (15) . Mario
Rejtman Farah en sentido concordante, destaca que la publicidad en el marco del procedimiento
administrativo supone el leal conocimiento e informacin, lo cual vincula con el principio de
transparencia, ya que sin publicidad no hay transparencia; sosteniendo que no es sino una
manifestacin del principio de publicidad de los actos de gobierno, propio del sistema republicano
(16) .

Consecuencia de lo dicho es que resultan incompatibles con la mentada tutela administrativa

efectiva prcticas restrictivas del derecho a tomar vista de las actuaciones, sea que lo pretendan
ejercer las partes, sus representantes o patrocinantes, como los abogados en general (17) .
Rejtman Farah, extiende an ms la legitimacin para la toma de vista, interpretando de modo
amplsimo el art. 38 Ver Texto RLNP., en tanto se basa en el principio republicano de publicidad de
los actos de gobierno, de modo que -concluye- "la sola condicin de `persona integrante de la
comunicad poltica' habilita a solicitar vista sin ser relevantes los motivos del requerimiento" (18) .
Cualquiera sea el alcance que se reconozca en materia de legitimacin activa para el ejercicio de
este derecho, lo cierto es que la consecuencia de su violacin es grave, atento a la jurisprudencia
de nuestra Corte que, como recuerda este autor, ha considerado a la negativa a otorgar vista de
las actuaciones un acto ilegtimo que vulnera derechos de raigambre constitucional (19) . Es decir,
un acto nulo de nulidad absoluta (si hay declaracin), o al menos una verdadera va de hecho, en
los trminos del art. 9 Ver Texto inc. a LNPA.

2. De la misma manera, otra virtualidad o corolario de la tutela administrativa efectiva es tornar en

requisito de legalidad implcito, en aquellos regmenes procedimentales que no lo contemplan
expresamente, la exigencia de que la notificacin incluya los fundamentos de la decisin y copia de
los informes y dictmenes que le brinden sustento (20) , con indicacin precisa de: (i) los recursos
o medios de que dispone el interesado para su impugnacin, aclarando, si fuera el caso, que el
acto agota la instancia administrativa; (ii) los plazos y dems requisitos de admisibilidad que los
condicionen. Con la consecuencia, tambin implcita a falta de previsin al respecto, de que la
omisin de estas exigencias, o su cumplimiento defectuoso, impide, por un tiempo razonable (que
puede considerarse que oscila entre 3 y 6 meses), que los mismos comiencen a correr. De la
misma forma, que la denuncia del incumplimiento de estas exigencias en el acto notificatorio
impide el comienzo de cualquier plazo hasta tanto la Administracin las subsane.

3. En cuanto a la tutela cautelar en sede administrativa, que en nuestras leyes de procedimiento se

limita a la regulacin de los supuestos que tornan procedente la suspensin de la ejecucin de los
actos administrativos, el principio en trato tiene una virtualidad expansiva importante. La misma
debe ser reconocida y desarrollada, por la funcin integradora de las omisiones, lagunas o faltas de
desarrollos normativos. No tan slo arrojando nueva luz en la interpretacin de esas normas y de
sus presupuestos de procedencia, sino tambin, en clara analoga con el poder cautelar
"innominado" o "genrico", y hasta el "urgente", "anticipatorio", etctera, que se reconoce al juez
en sede judicial, ampliando las respuestas y posibilidades de proteccin liminar y urgente de los
derechos fundamentales en el procedimiento administrativo, sin necesidad de aguardar la decisin
definitiva, ni obligar al administrado a incursionar en sede judicial, articulando la llamada "medida
cautelar autnoma". Siempre que ello resulte necesario para no tornarlos ilusorios, o de
reconocimiento tardo en el acto administrativo o judicial definitivos. Asimismo, el principio en trato
exige desterrar la mala y extendida prctica de no tratar, en forma previa y oportuna, los planteos
suspensivos, o de tutela cautelar en general de que dispone el administrado al amparo de este
principio, difirindolos para el momento de dictaminar o resolver sobre el fondo de las peticiones,
denuncias, reclamos o recursos planteados por el administrado.

4. Otra aplicacin la encontramos en la nulidad absoluta de renuncias obligadas de derechos, o

consentimiento de normas o actos, que se exigen a los interesados como condicin de admisin
para participar o intervenir en procedimientos administrativos, hacer peticiones de derechos,
etctera, tal como lo declarara la Corte en el caso ya analizado.

5. Asimismo, en la inadmisibilidad de condicionar la interposicin de recursos, o la impugnacin en

general de actos administrativos (por ejemplo, de los separables dictados en el procedimiento
licitatorio) al previo pago de determinaciones de deudas (21) , multas o constitucin de garantas
(22) , siempre que por sus montos, o la situacin particular del afectado, puedan resultar un
impedimento serio al ejercicio de los derechos de los interesados.

6. Y en el tiempo razonable del procedimiento, el carcter obligatorio o facultativo de los recursos

administrativos y el privilegio del agotamiento de la instancia administrativa. De la exigencia
contenida en el art. XXIV Ver Texto Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
en cuanto dispone que el derecho de peticionar ante las autoridades incluye el de obtener pronta
solucin, deriva Canosa su adhesin a la postura sostenida entre nosotros por el profesor Cassagne
(23) , en el sentido de la incompatibilidad de este privilegio con los derechos de que goza el
particular, mxime considerando su verdadera inutilidad como mecanismo de tutela en la prctica
administrativa.

Por nuestra parte, tras analizar las distintas posturas jurisprudenciales y autorales sobre el tema,
propiciamos una postura intermedia, que resulte equilibrada -entre los intereses pblicos que
justifican el privilegio y el derecho de los particulares al acceso, en tiempos razonables, a la
instancia judicial-. Por lo tanto, a la luz del principio protectorio o tuitivo en sede administrativa,
debe reconocerse al particular la posibilidad de acudir directamente a la va judicial sin tener que
esperar una decisin causante de estado, que pudiera resultar tarda, intil, o tornar ilusorio su
derecho a la proteccin eficaz y oportuna de los derechos fundamentales. Interpretndose que
tanto la prerrogativa del agotamiento como el sistema recursivo en sede administrativa tienen
carcter excepcional o residual, en las condiciones que establezca razonablemente la
reglamentacin, o en su defecto, y en atencin a las particularidades del caso, en las que
determine el juzgador. De tal modo, deber exigirse a la Administracin que justifique, en el caso
concreto, la necesidad y utilidad del pronunciamiento administrativo causante de estado,
solicitando al tribunal la concesin de un plazo razonable para ello (que no podra superar el de tres
a seis meses, por analoga con los que suelen establecer los tratados de proteccin de inversiones
extranjeras). Este privilegio de la Administracin, en los casos que efectivamente lo justifiquen,
podr hacerse valer, por ejemplo, en oportunidad de notificar al administrado el acto en cuestin; o
en ocasin de serle requeridas las actuaciones administrativas, en la etapa de habilitacin formal
de la instancia judicial. Permaneciendo en esta segunda hiptesis, mientras tanto, y en caso de
serle concedido el ejercicio del privilegio, suspendido el proceso, hasta que se agote la va
administrativa, por el dictado de un acto expreso, en el plazo razonable fijado al efecto por el
tribunal, o que opere la denegatoria tcita, ante el mero vencimiento de ese plazo acordado a la
Administracin para que tenga oportunidad de ejercer su prerrogativa de la decisin administrativa
previa y causante de estado. Para el caso de encontrar satisfaccin en sede administrativa el
inters del particular, durante el tiempo de suspensin del proceso, simplemente corresponder su
sobreseimiento, por haber devenido abstracta la cuestin. De lo contrario el mismo seguir su
trmite, para obtener la revisin judicial de la decisin administrativa -expresa o tcita-
denegatoria del derecho pretendido por el administrado (24) .

De las consideraciones expuestas se desprende tambin la necesidad de reconocer carcter

optativo o facultativo a la utilizacin del sistema recursivo existente en sede administrativa (25) .

La jurisprudencia, tambin en clara vinculacin con la exigencia de tiempos razonables al

procedimiento, ha tenido ocasin de anular resoluciones que dilatan innecesariamente el trnsito
por la instancia administrativa, por "la excesiva e injustificada complejidad que las resoluciones
impugnadas han introducido en el procedimiento administrativo en perjuicio del administrado. Tal
conducta de la Administracin, en la prctica, le impide al interesado la defensa eficaz de sus
derechos y en consecuencia, acarrea su nulidad. En este sentido se ha dicho que `Algunas veces se
exageran las formalidades, se multiplican sin objeto las intervenciones de distintos funcionarios, se
hace tan complicada la tramitacin de una gestin administrativa, que los particulares renuncian en
ocasin a su derecho, con tal de no tener que habrselas con esa medusa de mil cabezas'" (26) .

V. CONCLUSIN

De esta forma, creo haber mostrado suficientemente la importancia y virtualidades prcticas de los
principios del Derecho Administrativo, que no deben ser tomadas como msica celestial -propia del
Olimpo jurdico-. Por el contrario, en manos de operadores inteligentes -prudentes- pueden
contribuir eficazmente a que sea realidad aquella clebre enseanza del maestro Garca de
Enterra: "El procedimiento administrativo no ha sido ciertamente concebido por el legislador como
una carrera de obstculos cuya superacin sea requisito necesario para la adopcin de la resolucin
final, sino como un cauce ordenado capaz de garantizar la legalidad y el acierto de aqulla dentro
del ms absoluto respeto de los derechos de los particulares. Pertenece, pues, a la esencia misma
de la institucin la tendencia a la prosecucin del camino en que el procedimiento consiste hasta
llegar a esa decisin final, eficaz y justa, que constituye el objetivo al que se ordenan todos los
requisitos y trmites intermedios" (27) .

NOTAS:

(*) Dedico este trabajo al Dr. Julio Comadira, fallecido el pasado 2/10/2005, quien supiera
ilustrarnos con sus medulosas reflexiones y enseanzas.

(1) Seala Coviello, Pedro J. que "corresponde a la doctrina francesa y a la jurisprudencia de su

Consejo de Estado el mrito de haber sealado la relevancia de aqullos como informadores del
Derecho Administrativo, y hasta se los ha ubicado como la fuente no escrita ms importante `de la
legalidad', que constituyen la mejor ilustracin del rol creador del juez" ("Los principios generales
del Derecho en el Derecho Administrativo argentino", en "Documentacin administrativa", ns. 267-
268, septiembre/2003-abril/2004, INAP., Madrid, ps. 97 y 98).

(2) Publicado en el boletn electrnico de la revista RAP del 17/6/2005, con un valioso comentario
de Canosa, Armando N., "Alcances de la denominada tutela administrativa efectiva"
(http://[HREF:www.revistarap.com.ar/circularletter_50.htm]).

(3) Entre los cuales suele mencionarse: 1) al de juridicidad o legalidad objetiva; 2) impulsin e
instruccin oficiosas; 3) verdad jurdica objetiva; 4) informalismo a favor del administrado; 5)
debido proceso; 6) celeridad, economa, sencillez y eficacia; 7) igualdad o contradiccin; 8)
publicidad o transparencia; 9) ausencia de costas; y 10) escrituralidad.

(4) Gordillo, Agustn, "Las fuentes del Derecho Administrativo argentino", en "Documentacin..."
cit., ps. 34/36.

(5) En sentido concordante con esta funcionalidad o rol de los principios con relacin a las normas
positivas pueden verse los trabajos citados de Coviello ("Los principios..." cit.) y Gordillo ("Las
fuentes..." cit.).

(6) La "funcin de garanta" del procedimiento, al proteger tanto al inters pblico como al
particular frente a la ilegitimidad o inconveniencia del obrar de la Administracin, "siendo sus
principios susceptibles de proteccin judicial", es destacada por Comadira, Julio R., "Procedimientos
administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada", con la
colaboracin de Monti, Laura, t. I, 2002, Ed. La Ley, comentario art. 1 Ver Texto , p. 49.

(7) As lo ensea Cassagne, Juan C., con fundamento en el art. 2 Ver Texto n. 3 letras a y b Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (LA 1994-B-1639), en tanto consagra "la tutela
efectiva, no slo en el mbito de la justicia sino que tambin opera como una garanta exigible a la
Administracin" ("Principios generales del procedimiento administrativo", en "Procedimiento
administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho", 1998, Ed.
Ciencias de la Administracin, ps. 19 y 20). Por su parte, destaca Sacristn, Estela B., con especial
referencia a la exposicin de motivos de la LNPA., que de la misma surge en forma insoslayable, en
el estudio de los principios del procedimiento, dos aspectos en que debe hacerse hincapi: "...el
carcter de `bsicos' de los expresamente enumerados, lo cual abre la senda para incorporaciones
que surgen del resto del ordenamiento jurdico, y el perfil constitucional que aflora de ellos"
("Principios generales del procedimiento administrativo", en "Documentacin..." cit., p. 262).

(8) "Si, por una parte, no hay autoridad cuando no actan leyes verdadera y plenamente legtimas,
fundadas sobre la recta razn, y si, por otra parte, la libertad no consiste en hacer lo que se nos da
la gana, sino lo que es razonable, es evidente que la verdadera autoridad y la verdadera libertad
forman un grupo indisoluble y marchan en pareja, por lo que la alianza es posible y a ello se tiende
como problema de poltica prctica mediante" las leyes de procedimiento y proceso
administrativos, segn explicaba Sarmiento Garca, Jorge en "A modo de prlogo" ("Estudios de
Derecho Administrativo", vol. IX, "El procedimiento administrativo en la Repblica Argentina",
2003, IEDA., Ed. Dike-Foro de Cuyo, p. 23).

(9) Explica Cassagne que "las peculiaridades de un derecho administrativo en constante proceso de
adaptacin de sus estructuras fundamentales a los problemas que plantea la actuacin del Estado y
sus entidades, a travs de soluciones no previstas legalmente, inspiradas en los principios
universales y en la equidad, o bien, descubriendo nuevos principios generales propios del derecho
pblico, le asignan a stos y aqullos la funcin de procurar que las instituciones estatales cumplan
el fin servicial que tienen atribuido para el logro del bien comn, en procura siempre de la dignidad
de la persona y de su vocacin de trascendencia" (Cassagne, Juan C., "Los principios generales del
Derecho en el Derecho Administrativo", 1992, Ed. Abeledo-Perrot, p. 8).

(10) Con apoyo en la jurisprudencia de la CIDH. y de nuestra Corte Suprema de Justicia, explica
Juan M. Gonzlez Moras que la nocin de "accin positiva", como forma de garantizar la efectividad
de los derechos humanos, importa una obligacin exigible a los Estados de respetar y garantizar la
proteccin de los derechos fundamentales, lo cual implica el deber de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos (casos "Velzquez Rodrguez" y "Godnez Cruz"). En virtud de
esta jurisprudencia vinculante en el orden interno -agrega- nuestra Corte precisa que el art. 1 de la
Convencin no slo obliga a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino adems
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Para la Corte
"garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstculos que puedan existir para que los individuos disfruten efectivamente de los derechos que
la Convencin les reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o
condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger
sus derechos constituye una violacin del art. 1.1. de la Convencin ("Los tratados de derechos
humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo argentino", en "Documentacin..." cit., ps.
61 y 62).

(11) Lleva razn Comadira, Julio R. ("Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento
administrativo. Otros estudios", 2003, Ed. LexisNexis-Abeledo-Perrot, p. 124, n. 376), cuando
utiliza como equivalentes los trminos "bien comn" e "inters pblico", sealando que este ltimo
no puede ser sino el "bienestar general" mencionado en el Prembulo de la Constitucin Ver Texto
; y ste, a su vez, debe ser entendido, segn ha sealado la Corte Suprema, como el "bien comn"
de la filosofa clsica (Fallos 179:113 Ver Texto [JA 1960-41]).

(12) Salomoni, Jorge L. recuerda la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos

Humanos que resulta "directamente aplicable al procedimiento administrativo": "La proteccin de la
ley... a la luz de la obligacin positiva que el art. 1.1 Ver Texto contempla para los Estados de
respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" ("Procedimiento administrativo y
Mercosur. Una aproximacin a los principios emergentes de los distintos ordenamientos aplicables",
en "Procedimiento..." cit., p. 562).

(13) Cassagne, Juan C. seala que la garanta de defensa en el procedimiento administrativo forma
parte de la tutela administrativa efectiva, junto con el principio del informalismo ("Principios..." cit.,
p. 20). Canosa sostiene que la conceptualizacin del procedimiento administrativo como
instrumento de garanta -del particular y de la eficacia del obrar administrativo- y la vigencia en l
del derecho al debido proceso adjetivo no agotan el contenido del derecho a la tutela
administrativa efectiva ("Alcances..." cit., p. 3).

(14) En sentido parecido: Chaco (LA 1995-B-2581), arts. 14 Ver Texto y 20 [L CHA LY 1140!!20];
Chubut, art. 44 Ver Texto (LA 1994-B-4034); Jujuy, arts. 29 y 33 (LA 1990-C-4029); La Rioja, art.
29 Ver Texto (LA 1998-C-3747); Ro Negro, arts. 22 y 47 (LA 1988-B-2907); Salta, art. 18 (LA
1998-C-3821); San Luis, art. 43 Ver Texto (LA 1987-A-1428); San Juan, art. 33 (LA 1986-A-776);
Santiago del Estero, arts. 16 y 18 (LA 1986-A-895).

(15) Arts. 38 Ver Texto RLNPA. y 146 Ver Texto LPA. Mendoza.

(16) Rejtman Farah, Mario, "El principio de transparencia en el procedimiento administrativo", en

"Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas organizadas por la carrera de Especializacin en
Derecho Administrativo Econmico", obra dirigida por Cassagne, Juan C., 2005, Ed. LexisNexis-
UCA., p. 82.

(17) No me detengo en esta oportunidad en el anlisis de las facultades que implica el derecho a
tomar vista de las actuaciones, pues de ello me he ocupado en un trabajo anterior: "Ley de
Procedimiento Administrativo Ver Texto uniforme para el nuevo cuyo (algunas propuestas para su
dictado)", publicado en "Estudios de Derecho Administrativo", vol. IV, 2000, Ed. Dike-Foro de
Cuyo, p. 43 y ss., y en "Temas de Derecho Administrativo IV", "Primeras Jornadas de Derecho
Administrativo del Nuevo Cuyo. Ponencias", Foro de Abogados de San Juan, Instituto de Derecho
Administrativo, 2001, p. 80 y ss. Recordaba entonces que la ignorancia de los funcionarios
administrativos en esta materia llega al extremo de impedir a los abogados el ejercicio de los
derechos propios de la abogaca, con el falso razonamiento de que no han acreditado el ejercicio de
la representacin o patrocinio letrado de los interesados hechos parte en las actuaciones. Violando
as disposiciones claras de las leyes que regulan el ejercicio profesional, las cuales reconocen el
derecho de los abogados, que pueden ejercer con la sola exhibicin de la credencial profesional, a
examinar y compulsar actuaciones judiciales o administrativas, provinciales, municipales y de
registros notariales, cuya publicidad no se encuentre prohibida por las leyes que rigen el
procedimiento o el acto registral, considerando falta grave y merecedora de sancin disciplinaria la
violacin, impedimento o cualquier modo de entorpecimiento del ejercicio de estos derechos (ver
leyes 23187 [LA 1985-B-1630], arts. 5 Ver Texto y 8 Ver Texto , y 4976 [LA 1985-A-809] de la
provincia de Mendoza, arts. 23 Ver Texto y 24 Ver Texto ).

(18) Reijtman Farah, Mario, "El principio..." cit., p. 91.

(19) "La Buenos Aires Ca. de Seguros v. Petroqumica Baha Blanca S.A. p/amparo", Fallos
311:750 Ver Texto , ED 129-266, con nota de Bianchi, Alberto.

(20) Cassagne justifica esta exigencia apuntando: "...lo que se notifica es la declaracin, expresada
a travs de una resolucin o un decreto, y el particular muchas veces no tiene la posibilidad de
acceder con tiempo al expediente, para poder estudiar todos los antecedentes que constituyen la
causa de ese acto administrativo" ("Principios..." cit., p. 21).

(21) Como recuerda Tribio, Carlos R. ("El solve et repete en el proceso contencioso
administrativo", en "Procedimiento y proceso..." cit., ps. 446/448), si bien, en principio, la Corte no
considera inconstitucional el requisito del solve et repete, es importante tener presente, sin
embargo, que ha establecido excepciones acerca de la exigibilidad de su cumplimiento como
presupuesto procesal de admisibilidad, enderezadas a garantizar la tutela judicial efectiva,
resolviendo que corresponda dispensar al interesado de dicha exigencia cuando se configura una
imposibilidad inculpable de hacer frente al pago previo (Fallos 215:225 Ver Texto , 247:181 Ver
Texto ; 285;302; 287:473 Ver Texto ; 312:2490 Ver Texto ; 322:1284 [JA 2000-III-647] Ver
Texto y muchos otros); o cuando es manifiesta la ilegitimidad de la pretensin fiscal (Fallos 266:81
Ver Texto ); y en los supuestos de las acciones declarativas de inconstitucionalidad (Fallos 310:606
[JA 1988-II-309] Ver Texto ; 311:2104 Ver Texto [JA 1990-I, sntesis] Ver Texto y 312:1003 Ver
Texto , entre otros). De modo que el pago no es exigible en situaciones concretas en que se
traduzca en un real menoscabo del derecho de defensa en juicio (Fallos 322:1284 Ver Texto ). En
fecha 2 de agosto del corriente, en la causa C. 3669. XXXVIII, "Centro Diagnstico de Virus S.R.L.
v. Administracin Federal de Ingresos Pblicos-DGI." Ver Texto , la Corte ha ratificado esta
doctrina, considerando la mayora que si el monto del depsito exigido asciende a $ 522.981,87, el
mismo resulta exorbitante con relacin al capital social de la empresa -$ 10.000-, por lo que surge
prima facie acreditada la imposibilidad de hacer frente a dicha suma, no cabiendo, entonces,
condicionar la procedencia del estudio de la apelacin al aludido requisito, pues ello importara
afectar el derecho de defensa en juicio, con vulneracin de lo dispuesto por el art. 18 Ver Texto
CN. (consid. 5 del voto de los Dres. Enrique S. Petracchi, Augusto C. Belluscio, Juan C. Maqueda,
Eugenio R. Zaffaroni y Elena I. Highton de Nolasco). Otro caso de aplicacin concreta de esta
doctrina es el resuelto por la C. Fed. Seguridad Social, sala 2, en fecha 1/12/2004, en la causa
"De Arenaza, Jorge R. v. AFIP.-DGI. s/impugnacin de deuda" Ver Texto , donde se sostuvo: "La
notoria desproporcin existente entre el haber que percibe el recurrente como trabajador
dependiente y la suma que debera depositar para acceder a la jurisdiccin en defensa de sus
derechos, es suficiente para tener por acreditadas las condiciones exigidas por el alto tribunal de la
Nacin para la eximicin del solve et repete, y evitar que el cumplimiento de esa carga pblica, de
indudable perfil axiolgico (en tanto comporta un sacrificio que la justicia legal le impone al
ciudadano en aras del bien comn), menoscabe las garantas de la tutela efectiva, el debido
proceso y su meollo: la defensa en juicio de la persona y sus derechos, en los supuestos en que el
justiciable no contare con dinero suficiente para integrar el depsito en tiempo y forma" (elDial
AC22A7).

(22) Druetta, Ricardo T. ha sostenido que la vigencia de los principios generales del procedimiento
administrativo en el rgimen de la contratacin pblica determinan la incompatibilidad con ellos del
requisito de la garanta de impugnacin. Se formula en este trabajo una detenida crtica al
dictamen PTN., del 30/12/1992, en el caso de la licitacin para la concesin de la lnea ferroviaria
San Martn Cargas sobre la legitimidad de esta exigencia ("Garanta de impugnacin en los
procesos de seleccin del cocontratante. Su incompatibilidad con los principios fundamentales del
procedimiento administrativo", en "Procedimiento..." cit., p. 23 y ss.).

(23) Cassagne, "La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla
del agotamiento de la va administrativa", en AA.VV., "Estudios de Derecho Administrativo", vol.
III, 2000, Ed. Dike-Foro de Cuyo, y en "Revista de Derecho Administrativo", ns. 30/32, 1999, Ed.
Depalma, p. 525 y ss.; Canosa, "Alcances..." cit., p. 4.
(24) Me remito al trabajo "Ley de Procedimiento..." Ver Texto cit., ps. 48/55.

(25) Ob. y loc. cit. en nota anterior. En el mismo sentido, Canosa, "Alcances..." cit., p. 4, y "El
debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo", en "Procedimiento y proceso..." cit.,
ps. 56 y 57.

(26) C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2, 17/7/2003, in re "Bembibre, Carlos A. v. GCBA.
s/amparo" Ver Texto , LexisNexis 70008608, con cita de Gordillo, Agustn y Vidal Perdomo, Jaime.
"La omisin de la Administracin en resolver una cuestin no puede permanecer en el tiempo sin
conclusin. Se extiende al procedimiento administrativo el principio segn el cual la denegacin de
justicia no slo se manifiesta por una negacin al resolver, sino tambin, y por lo general, por una
morosa tramitacin que lleva al final a un desconocimiento del derecho de las personas" (C. Nac.
Cont. Adm. Fed., sala 4, 14/11/2000, "Galileo La Rioja S.A. v. DGI." Ver Texto , elDial AH31C5).

(27) Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms R., "Curso de Derecho Administrativo", t. II,
1988, Ed. Civitas, Madrid, p. 400.