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APUNTES PARA
UNA INTRODUCCIN
FILOSOFICA
AL DERECHO
E D IT O R IA L P O R R U A
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO
JESS ANTONIO DE LA TORRE RANGEL
E D IT O R IA L P O R R A
AV. REPBLICA ARGENTINA, 15
M X ICO , 2007
Primera edicin, 1983
Segunda edicin, 1993
Tercera edicin, 2001
Primera edicin en Editorial Porra, 2007
ISBN 970-07-7293-4
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN M EX ICO
Para Marha Eugenia, mi hermana,
con profundo agradecimiento
J e s s A n t o n io de la T orre R angel
CAPTULO I
EL DERECHO Y LA FILOSOFA
Helmut Coing
En este primer captulo vamos a tratar de ubicar el Derecho dentro de la
problemtica filosfica, dando un panorama de las principales cuestiones que
conciernen a la Filosofa del Derecho.
El maestro don Rafael Preciado Hernndez, nos previene que "es til
comenzar las investigaciones filosficas planteando los problemas que se
trata de resolver"1; es, por ende, conveniente, antes de intentar ubicar el
Derecho dentro de la problemtica filosfica, planteamos la cuestin misma
de saber qu pretendemos al ubicar el Derecho dentro de lo filosfico.
Entre los problemas que habra que resolver estaran los siguientes:
Cul es el objeto propio de la filosofa del Derecho?
Constituye la filosofa del Derecho una ciencia jurdica?
Por qu es preciso filosofar sobre el Derecho?
Para dar respuesta a estas cuestiones es necesario establecer previamente
el significado de Filosofa y de Ciencia.
1 Rafael Preciado Hernndez. Lecciones de Filosofa del Derecho. Ed. Jus. Mxico, 1970. p. 11.
2 Nosotros usamos una versin mecanogrfica de la misma; la Editorial PorTa recin en 1989
ha editado la obra.
3 Miguel Villoro Toranzo. Qu es la Teora General del Derecho. Indito.
4 Am bos conceptos estn tomados de Preciado Hernndez. Op. Cit. p. 12.
cientfico es un conocimiento limitado de la realidad; verifica slo sectores
parciales de la misma. Se construye un concepto cientfico para disponer de
un instrumento para una investigacin de un aspecto parcial de la realidad.
Por lo tanto, puede haber varios conceptos cientficos sobre un objeto, sin que
la aceptacin de uno implique rechazar los dems.
El conocimiento cientfico es esencialmente diferente del conocimiento a
que aspiran las cosmovisiones y la filosofa.
10 Helmut Coing. Fundamentos de Filosofa del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1961. pgs. 17,
19 y 20.
11 Efran Gonzlez Morfin. "Analoga, ser del Derecho y ser de la Sociedad". En Jurdica N 6.
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Mxico, julio de 1974.
p. 341.
Su objeto formal, e s la investigacin de las causas ltim as, de las razones
ms elevadas de los primeros principios del Derecho.
Damos a continuacin dos definiciones de Filosofa del Derecho, las cuales
nos permiten ver con claridad la distincin entre esta disciplina y las ciencias
jurdicas particulares, precisamente por su objeto formal.
Ahrens: "Es la ciencia que expone los principios cardinales del Derecho
concebidos por la razn y fundados en la naturaleza del hombre, considerada
en s misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas". 12
Del Vecchio: "Es la disciplina que define el Derecho en su universalidad
lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo
histrico y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn".13
Por otro lado, a la pregunta de que si la filosofa del Derecho es una ciencia
jurdica, debemos responder que s. Lo es en sentido amplio sin confundirla
con las otras, ya que tiene su propio objeto formal de estudio. Y lo es tambin
en sentido restringido, siendo, entre las jurdicas tambin por su objeto
formal de estudio la suprema.
Por qu es necesario filosofar sobre el Derecho?
El maestro Preciado Hernndez nos da tres motivos para hacerlo: 1) Como
explicacin del Derecho positivo; 2) Por el aspecto tico que encierra el
mismo Derecho; y 3) Por los valores ticos que postula.
Antes de citar a Preciado, con relacin al segundo motivo que seala para
hacer filosofa del Derecho, decimos que la misma negacin del aspecto tico
del Derecho, implica ya hacer filosofa; tal como la negacin misma a
filosofar sobre el Derecho, constituye una posicin filosfica.
Preciado textualmente nos dice:
"La filosofa nos dice Lpez Oate (es) una visin general del mundo
y de la vida, expresada en conceptos crticos elaborados y sistemticamente
ordenados",5 As, aplicando estos conceptos al mbito de lo jurdico, pode
mos decir que la Filosofa del Derecho nos da una visin general de todo
aquello que concierne al hombre y sus derechos y su relacin con la norma-
tividad jurdica, controlndose este conocimiento por medio de conceptos
elaborados crticamente y ordenados de modo sistemtico.
La Filosofa del Derecho tiene una funcin determinada frente a las
ciencias jurdicas particulares; otra hacia la vida social y del Estado; y una
ms en la formacin de los juristas.
Respecto de su funcin frente a las ciencias jurdicas particulares, establece
la validez de sus postulados y en cierto sentido viene a integrarles el objeto
material de su conocimiento. Responde aqu la filosofa del Derecho acerca
de las siguientes cuestiones sobre los postulados jurdicos: utilidad, necesa-
riedad, justicia e injusticia, adaptacin a la naturaleza del hombre, aceptabi
lidad histrica, etc.
La filosofa del Derecho no se concreta a lo jurdico en sentido estricto, Su
misin es ms amplia, es social y es poltica. El planteamiento de sus
problemas y sus soluciones estn en estrecha relacin con el modo de la
convivencia social y con las soluciones polticas del Estado.
Y, por ltimo, la Filosofa del Derecho es la disciplina que forma a los
verdaderos juristas; a aquellos profesionales del Derecho que saben pensar y
que afrontan lo jurdico de manera crtica; a aquellos que buscan soluciones
de fondo. La filosofa jurdica da una visin integral del Derecho, y la refle
xin cotidiana a la que obliga, hace del que la practica un conocedor a fondo
del fenmeno jurdico en todas sus facetas, no slo un tcnico de la ley.
Y es que el autntico jurista hace uso permanente de la "actitud crtica del
saber filosfico", que consiste en la conciencia de "una perpetua lucha contra
la certeza absoluta, que, en cuanto absoluta, es dogmtica."16
l7 Cfr. Luigi Ferrajoli. Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal. E d.T rotta. Madrid, 1998,
pgs. 855 y sig.
Derecho, acentundolos, y en algunos aspectos se puede decir que no slo
acentundolos sino absolutizndolos.
Las corrientes iuspositivista, marxista y iusnaturalista acentan, cada una,
respectivamente, los rdenes de los cuales participa el Derecho, a saber:
normativo, social y tico. Esto quedar claro en el desarrollo de los temas
siguientes.
BIBLIOGRAFA
3. Villoro Toranzo, Miguel. Teora General del Derecho. Ed. Porra. Mxico,
1989.
CAPTULO II
EPISTEMOLOGA Y DERECHO
Por otro lado, hemos dicho que la Teora Pura del Derecho de Kelsen,
constituye un positivismo jurdico racionalista; el profesor de Viena es
racionalista que utiliza el concepto positivo de ciencia. Su teora, de acuerdo
al racionalismo kantiano, no atiende a los contenidos del Derecho, sino slo
a las formas, a la estructura lgica de las normas.37 Adems, segn Kelsen,
desde el punto de vista cientfico ha de rechazarse la admisin de valores
absolutos en general y un valor moral absoluto en particular. Por ese motivo
rechaza toda postura iusfilosfica que acepte el Derecho Natural, ya que
"desde un punto de vista racional cientfico"38, no puede aceptarse su validez.
34 Idem Supra.
35 E. Kant. Principios M etafisicos del Derecho. Ed. Cajica. Puebla, 1962. p. 52. (El subrayado
es nuestro).
36 G.F.Hegel, Filosofa del Derecho. Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico,
1975. p. 19.
37 En Kant los elementos del Derecho lo constituyen una relacin exterior entre arbitrios
(voluntades) de acuerdo a cierta form a, que es la que se tiene que tomar en cuenta desde un punto
de vista racional, y no la materia del aribtrio; form a, no materia. Cfr. Kant. Op. Cit. pgs. 52 y 53.
38 Hans Kelsen. "La Fundamentacin de la Doctrina del Derecho Natural", en Jurdica 2, Anuario
del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Mxico, 1970. p. 251.
El racionalismo al limitar el conocimiento humano al valor de la lgica, lo
empobrece. La lgica es un instrumento para acceder a la verdad, pero, como
hemos visto, verdad y lgica no se identifican. Una postura de filosofa del
Derecho que reduzca la esencia de lo jurdico slo a construcciones lgico-
racionales, exclusivamente con entes de razn, margina al ser humano en su
realidad, esto es en cuanto que ser corpreo (de carne y hueso), razn y
sentimientos, aptitudes y necesidades; en cuanto que ser con historia.
BIBLIOGRAFA
39 Carlos Santiago Nio. Introduccin al Anlisis del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1987. p. 14.
40 Gonzlez Morfn. "Analoga, ser del Derecho y ser de la Sociedad", Op. Cit.
41 Gonzlez Morfn. "Analoga..." Op. Cit. p. 283.
La analoga es un mtodo, un modo de pensamiento y
hasta casi una racionalidad en la que se trata de salvaguardar
las diferencias en el margen de cierta unidad. Las diferencias
son lo principal, y la unidad es solamente proporcional. Es
un mtodo porque es un instrumento lgico, ayuda a pensar
ordenando las cosas en una jerarqua o gradacin, o por lo
menos segn la relacin de proporcin que guardan entre s.
Es relacional y ordenada, busca estructurar las cosas por sus
semejanzas y diferencias, y por sus grados de stas, ayuda a
distinguir para poder unir sin forzar las cosas. La analoga
est vinculada con la distincin, y sta se logra sobre todo en
la discusin; por eso es dialgica tambin.42
50 Idem Supra.
51 Cfr. Gonzlez Morfn. "Analoga..." Op Cit. p. 285.
52 Beuchot. Op. CU. pgs. 65 y 66.
53 G onzlez Morfn. "Analoga..." Op. Cit. p. 284.
54 Idem Supra. p. 285.
Por ltimo, para concluir estos lincamientos generales con relacin a la
analoga en s misma, debemos distinguir entre analoga en el ser y en el
conocimiento. Dice Gonzlez Morfn:
60 Cfr. Jess Antonio de la Torre Rangel. Del Pensamiento Jurdico Contemporneo. Aportacio
nes Crticas. Ed. Miguel Angel Porra y Escuela Libre de Derecho. Mxico, 1992; y en esta misma
obra: Apuntes para una Introduccin Filosfica al Derecho. (Se trata de la segunda edicin, en la
primera no abordamos el tema de la analoga).
61 Gonzlez Morfn. "Analoga..." Op. Cit. pgs. 292 y 293.
Y agrega:
Explica as su posicin:
69 Jos Carlos Moreira da Silva Filho en su tesis de maestra "Direito e Novos Movimentos
Sociais: Urna Abordagem a Partir da Filosofa da Liberta?ao em Enrique Dussel", da una gran
relevancia al modo en que reflexionamos el Derecho aceptando al derecho subjetivo com o analogado
principal, y lo proyecta como una base que motiva a los "nuevos movimientos sociales", esto en su
apartado 3.2. que titula: "Jusnaturalismo histrico: a essencialidade dos direitos subjetivos e dos
direitos humanos". Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, octubre de 1996.
de la vida social ordenada y constructiva. Para cumplir en
sociedad la obligacin radical del destino humano el hombre
est dotado de potestad moral sobre s mismo y lo suyo, es
decir, tiene derechos subjetivos naturales y radicales, que
deben integrarse en el sistema positivo de derechos y obliga
ciones establecido por la sociedad. El ser humano, contin
gente, racional, libre y de camino hacia su ltimo fin a travs
de los fines intermedios, es un ser natural y radicalmente
obligado y dotado de derechos subjetivos, que debe vivir en
una sociedad cuyas relaciones estn realmente regidas por
normas jurdicas justas.70
Pero, por otro lado, como bien dice Gonzlez Morfn actualmente, de nada
sirven los derechos subjetivos que no se pueden ejercer con eficacia, faltando
la realidad concreta y existencial de lo justo objetivo; mismo que implica la
obligacin para con el otro de darle la cosa o conducta debida, que no es algo
distinto que su derecho. Lo justo objetivo implica la obligacin de manera
prioritaria, pues est en la base de la relacin en que se le da al otro la cosa
o conducta que se le debe.
En los ltimos tiempos hemos llegado a la conclusin de que ciertamente
el analogado principal del Derecho es lo justo, pues sostenemos que la
factibilidad de los derechos slo es posible con la justicia; y decimos ms,
creemos que el fundamento de los derechos humanos es la responsabilidad
por la dignidad del otro, y esto constituye el cumplimiento de la justicia.
Reiteramos que partimos de la base que la juridicidad es radicalmente
humana; que el Derecho tiene como raz al ser humano mismo; y esto aparece
priorizando tanto el derecho subjetivo como lo justo objetivo.
Es desde esta ptica que analizaremos las posturas iusfilosficas que a
continuacin nos permitimos presentar.
Tendremos tambin siempre en cuenta, a modo de advertencia, lo que nos
dice el maestro Gonzlez Morfn: "La mutilacin de la causalidad empobrece
la doctrina del derecho y deja sin posible explicacin una serie de realidades
fundamentales."71
IUSNATURALISMO
80 Eduardo Novoa Monreal. Qu Queda del Derecho Natural?. Ed. Depalma-Benavides Lpez.
Buenos Aires-Santiago, pgs. 1 y 2.
basaban slo en el Evangelio; posteriormente, con la pretensin de darle cierta
fundamentacin filosfica a sus escritos, recurrieron a la filosofa griega.
No existe en la Patrstica una filosofa jurdica acabada y sistemtica, ya
que slo, como se dijo, ocasionalmente se refieren a este tipo de cuestiones.
San Pablo sostiene que la ley natural es comn a todos los hombres, porque
todos ellos son iguales; iguales en su naturaleza racional y moral. Segn l,
todos los individuos de la especie humana tienen algo comn, y no cierta
mente algo accidental, sino precisamente aquello que determina su carcter
esencia
de hombres, a saber: el espritu racional y la dignidad tica como individuos.
El poder, la autoridad, para San Pablo, tiene carcter divino, tiene su origen
en Dios, como institucin, y sta, mientras no se aparte de la ley natural, es
algo justo.
San Ireneo(+202) justifica de una manera teolgica la existencia del poder
en la comunidad lo que hoy sera el Estado como un organismo coerci
tivo. Sus escritos se acercan en sentido a lo que Hobbes siglos despus
escribira, ya que la doctrina de Irineo presupone la existencia de una ley
natural, y parte de un concepto pesimista sobre la naturaleza emprica del
hombre; en ese concepto funda la necesidad del Estado como poder coerciti
vo, para evitar dice "que los hombres se devoren mutuamente como lo
hacen los peces".
San Clemente de Alejandra (160-215), nos dice que el mismo Dios,
merced a su Razn, dio el Declogo, y ha impreso en la razn humana su ley
moral natural. En lo referente a la ley penal es interesante lo que nos dice;
compara la actividad penal del Estado con la del mdico: aqul trata de curar
a las almas descarriadas, con lo que se logra la paz social. "Ahora bien; cuando
la ley reconoce incurable a alguien, inflige a dicho culpable la pena de muerte,
del mismo modo que se separa del resto del cuerpo un miembro gangrenado,
con el fin de que no pueda contaminar a las otras partes." 81
Segn este autor, las leyes son para promover en lo posible el bien
humano.82
Para Clemente de Alejandra la propiedad privada es una institucin
originariamente de Derecho Natural.
Segn Orgenes (185-254) el poder, como institucin est concedido por
Dios en cuanto sirve para castigar al malvado.
Habla Orgenes del Derecho de Resistencia o Derecho a la Revolucin. Se
puede quitar al tirano y resistir una ley injusta.
Lactancio (250-340) defiende el derecho de propiedad privada en el terreno
de razonamientos relativos, sin llegar a afirmar que sea en derecho natural
absoluto. Lo considera como conveniente.
81 Luis Recasns Siches. La Filosofa del Derecho de Francisco Surez. Ed. Jus. Mxico, 1947. p. 23.
82 Cfr. Francisco Surez. Tratado de las Leyes y de Dios Legislador, edicin bilinge de De
Legibus, versin espaola de Jos Ramn Enguillor Muniozguren. Ed. Instituto de Estudios Polticos.
Madrid, 1967. Lib. I. Cap. VIII, 6. p. 46.
Tambin se ocupa Lactancio del derecho de punir o penar, dando del
mismo un fundamento triple: a) defensa social frente al delincuente; b)
correccin del mismo; y c) intimidacin de los dems ciudadanos.
San Ambrosio (+397) parte de un concepto estoico de la ley natural. Est
influido en el tratamiento de la justicia por el jurista romano Cicern.
Para el obispo de Miln el Estado es fruto de la ley natural que lo rige; y
lo compara con las comunidades de abejas dndole un matiz orgnico bastante
acentuado.
Considera la comunidad de bienes como el estado econmico primario
creado por Dios antes del pecado. Para el Pastor de Miln la divisin de las
cosas fue trada por el vicio de la ambicin. La propiedad privada es castigo
de Dios por el pecado.83
En su libro sobre Nabot de Yizreel, Ambrosio escribe:
igualdad como
condicin natural -> Hasta dnde pretenden llevar, ricos, su codicia insensata?
Acaso son los nicos habitantes de la tierra? Por qu
expulsan de sus posesiones a los que tienen su misma natu
raleza y vindican para ustedes solos la posesin de toda la
tierra? En comn ha sido creada la tierra para todos, ricos y
pobres; Por qu se arrogan ustedes el derecho exclusivo del
suelo? Nadie es rico por naturaleza, pues sta engendra
igualmente pobres a todos. Nacemos desnudos y sin oro ni
plata. Desnudos vemos la luz del sol por primera vez, nece
sitados de alimentos, vestido y bebidas; desnudos recibe la
tierra a los que salieron de ella, y nadie puede encerrar con l
en su sepulcro los lmites de sus posesiones. Un pedazo estre
cho de tierra es bastante a la hora de la muerte, lo mismo para
el pobre que para el rico; y la tierra, que no le suficiente para
calmar la ambicin del rico, lo cubre entonces totalmente.84
2. San Agustn
Para San Agustn el fin del Derecho positivo, que emana del legislador
humano, es la conservacin de la paz. Paz significa para el obispo de Hipona,
la convivencia social bien ordenada. Y esa paz que surge del orden, se logra
asegurando a cada uno la participacin que le corresponde en los bienes
terrenos; siendo el medio para ello la organizacin coactiva de la sociedad (la
coaccin del Estado). En sus Comentarios sobre los Salmos, el santo de
Tagaste escribe:
91 Idem Supra. p. 41
92 Jos Fuentes Mares. "El Derecho de Propiedad en la Doctrina Social de San Agustn", en
Revista de la Escuela N acional de Jurisprudencia N 5, Tomo II. Mxico, enero-m arzo de 1940. p.
62.
93 M anuel Daz y Daz, en su "Introduccin General" a la obra de San Isidoro de Sevilla
Etimologas, Tomo I. Ed. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid, 1982. p. 180.
94 Ism ale Quiles, S.I. San Isidoro de Sevilla. Biografia-Escritos-Doctrina. Ed. Espasa-Calpe. Col.
Austral. Madrid, 1965. p. 12.
Para San Isidoro las leyes son divinas o humanas. Las divinas tienen su
fundamento en la naturaleza, y las humanas en las costumbres de los hombres,
por eso estas ltimas discrepan entre s. "Lo justo (fas) es una ley divina; lo
legal (ius) es una ley humana."95
Nos dice el prelado sevillano que Derecho es un nombre genrico; y la ley
es un aspecto concreto del Derecho. Se llama "Derecho" (ius) porque es justo.
El Derecho se integra por leyes y costumbres. La "ley" es una disposicin
escrita y la "costumbre" "una prctica avalada por la antigedad", viene a ser
una ley no escrita." Ley deriva de i e e r , ya que est redactada"96, segn
Isidoro.
Para este santo jurista el Derecho natural "es comn a todos los pueblos,
y existe en todas partes por el simple instinto de la naturaleza, y no por
ninguna promulgacin legal."97
Nos dice que la Ley es la organizacin legal del pueblo; y que su poder
est en permitir, prohibir o castigar. La Ley se dicta, para reprimir la audacia
humana y para que la inocencia se sienta protegida en medio de los malvados.
Considera que la Ley debe ser "honesta, justa, posible, de acuerdo con la
naturaleza, en consonancia con las costumbres de la patria, apropiada al lugar
y a las circunstancias temporales, necesaria, til, clara no vaya a ser que
por su oscuridad, induzca a error , no dictada para beneficio particular, sino
en provecho del bien comn de los ciudadanos."98
Los autores coinciden en la gran influencia de Isidoro de Sevilla en la
elaboracin del Fuero Juzgo, el gran cdigo de Derecho hispano-godo, una
joya de Derecho medieval espaol. En esta legislacin existen disposiciones
muy interesantes respecto del ejercicio del poder por parte de los reyes, en
donde es clara la visin del iusnaturalismo cristiano que considera que el fin
del poder es el servicio del pueblo.
Son famosas las Sentencias de Isidoro, en las que incluye algunas contra
"los opresores de los pobres", otras sobre los abogados, otras ms sobre los
jueces. En todas ellas destaca su iusnaturalismo de raz cristiana.
1100
Los dedicados a seguir los asuntos en el foro deben pre
ferir la caridad del prjimo al negocio secular, o prosigan
ciertamente el asunto terreno en tanto que permanezca la
caridad del prjimo.100
1074
Ms cruelmente son destrozados los pobres por los jueces
malos que por los enemigos ms fieros.101
99 Ley V, Libro II. Titulo I. Del Fuero Juzgo, edicin en latn y castellano de la Real Academia
Espaola, Madrid. 1815. Reproduccin facsimilar de Cardenas Editor. Mxico.
100 San Isidoro de Sevilla. Sentencias en Tres Libros. Vol. II. Ed. Librera Parroquial, Mxico.
(Sin fecha de edicin), p. 147.
101 Idem Suipra. p. 139.
Escribe en su Suma Teolgica'.
104 Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica, Tomo XI, La Prudencia, la Justicia y el Derecho.
Ed. Club de Lectores, Buenos Aires, 1987. p. 108.
105 Idem Supra. p. 118.
cierto que la justicia tiene carcter moral y que en muchos casos no puede
prescindir de considerar la intencin, no lo es menos que viene determinada
objetivamente por lo suyo.
Incorpora a su doctrina la clasificacin aristotlica de la justicia: legal,
conmutativa y distributiva. La primera es la que debe el individuo al todo; la
segunda, la que se deben los individuos entre s; y la tercera, el todo a los
individuos. Veamos la explicacin que nos da el sabio dominico.
"Debe decirse que la justicia... ordena al hombre en sus relaciones con otro.
Lo cual puede tener lugar de dos modos. De un modo, respecto a otro
considerado individualmente. De otro modo, respecto a otro en general, esto
es, en cuanto el que sirve a alguna comunidad sirve a todos los hombres que
de ella forman parte. A uno y otro modo puede referirse la justicia segn su
propia razn. Es empero evidente que todos los que componen alguna
comunidad se refieren a la misma como las partes al todo. Y lo que la parte
es, lo es del todo. Luego, segn esto, el bien de cada virtud, ya ordene a algn
hombre a s mismo, ya lo ordene a algunas otras personas singulares, en
referible al bien comn al que se ordena la justicia... Y, puesto que a la ley
pertenece ordenar el bien comn... de ah es que tal justicia se dice justicia
legal... esto es, porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los
actos de todas las virtudes al bien comn."106 Y agrega: "si hablamos de la
justicia legal, es evidente que sta es la ms preclara entre todas las virtudes
morales, en cuanto el bien comn es ms importante que el bien singular de
una sola persona."107 Hasta aqu respecto de la primera clase de justicia, la
legal. Veamos ahora lo que expresa respecto de las justicias conmutativa y
distributiva. "Debe decirse que, como se ha visto, la justicia particular se
ordena a alguna persona privada, la cual se compara a la comunidad como la
parte al todo. Y respecto a alguna parte puede considerarse un doble orden.
Uno de la parte a la parte, al cual es semejante el orden de una persona privada
a otra; y ese orden es dirigido por la justicia conmutativa, que consiste en los
cambios que mutuamente se realizan entre dos personas recprocamente. Otro
orden se considera del todo a las partes: y a este orden se asemeja el orden de lo
que es comn a cada una de las personas. El cual orden es dirigido por la justicia
distributiva, que es distributiva de las cosas comunes proporcionalmente."108
Para Santo Toms la ley positiva, al igual que la ley natural, no tiene otro fin
que el bien comn. Las normas slo son justas si estn ordenadas al bien comn.
Considera que si bien la fuente de la ley es la razn, debe existir una
autoridad que haga esa propia ley obligatoria y coactiva. A la ley positiva no
le compete reglamentarlo todo, sino slo aquello que se refiere al bien comn.
Sto. Toms desarrolla la doctrina de las propiedades de la ley siguiendo a
San Isidoro de Sevilla, a saber:
106 Idem Supra. pgs. 124 y 125.
107 Idem Supra. p. 136.
108 Idem Supra. p. 158.
1 El Derecho positivo debe adaptarse a la ley natural, de la cual es medio
y vnculo.
2o Ese Derecho positivo debe estar de acuerdo con la moral, sin contrade
cirla jam s, y en busca del bien comn.
3o Debe traducir las proporciones objetivas de justicia.
4o Debe ser adecuado para el lugar, tiempo y circunstancias que pretende
regular.
5o Para que sirva el bien comn, debe ser necesario, til y claro.
El modo como el Derecho positivo se deriva del natural, es doble: por
inferencia y pro determinacin. El primero es lgico despliegue en concreto
de los principios naturales. El segundo es algo de suyo indiferente al Derecho
natural, pero permitido por tal.
Respecto de la ley injusta, Santo Toms considera que, en principio, tiene
efectos vlidos, por salvar el orden y la paz (aqu se inclina por la certeza y la
seguridad). Pero si es demasiado injusta se le deber resistir pasiva o activamente
(revolucin). Santo Toms desarrolla lo relativo al Derecho de Resistencia.
Sobre la cuestin de la propiedad a reserva de verlo con mayor amplitud
posteriormente establece dos principios:
Io El destino de los bienes, por Derecho natural, es que deben beneficiar
a todos los hombres.
2o Admite, en segundo trmino, la propiedad privada como un derecho
natural relativo y subordinado al primer principio.
El perodo que corre del primer tercio del siglo XVI al principio del XVII
no constituye tan slo el siglo de oro espaol en el campo de las letras y de
las artes. Es tambin el siglo de oro del pensamiento espaol, teolgico,
filosfico, jurdico y poltico.
Surgen una serie de telogos y juristas que se convierten en clsicos. Son
telogos que abordan temas de filosofa jurdica y poltica.
En general estos estudiosos son eclesisticos y universitarios.
Como los humanistas, los clsicos espaoles del Derecho natural y de
gentes, se preocuparon de su realidad actual, de la poltica del da. Por esa
razn los temas tratados arman grandes polmicas que tienen resonancia ms
all de las ctedras.
Su aportacin esencial a la filosofa jurdica y poltica lo es "la aplicacin
de los principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural,
heredados del pensamiento antiguo y medieval, a la situacin cambiante de
su tiem po"109, que lo es el inicio de la Modernidad.
109 Antonio Truyol y Serra. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado 11. Ed. Biblioteca
de la Revista de Occidente. Madrid, 1975. p. 51.
Por lo que atae a los telogos, hay que distinguir dos corrientes principa
les, asociadas a dos rdenes religiosas:
a) La orden de Santo Domingo, que sigue de cerca la enseanza de Santo
Toms. Tuvo su centro en Salamanca, en el Colegio de San Estaban y en la
Universidad. Los ms destacados son Francisco de Vitoria y Domingo de
Soto.
b) Los miembros de la Compaia de Jess, con una actitud ms inde
pendiente frente al tomismo. Los ms destacados, Molina y Surez.
Junto a unos y otros figuran autores pertenecientes a otras rdenes, sobre
saliendo entre ellos el franciscano Alfonso de Castro.
Dice el dominico en otro lugar: "Queda, pues, frme de todo lo dicho, que
los brbaros eran, sin duda alguna, verdaderos dueos pblica y privadamen-
110 Las Relecciones Jurdicas de Vitoria I. Introduccin y notas de Rafael Aguayo Spencer. Ed.
Jus. Col. Estudios Jurdicos. Mxico, 1947. p. 69.
111 Ernest Bloch. Derecho Natural y Dignidad Humana. Ed. Biblioteca Jurdica Aguilar. Madrid,
1980. p. 212.
112 a s Relecciones Jurdicas de Vitoria l. Op. Cit. pgs. 177 y 178.
113 Idem Supra. pgs. 29 y sig.
te, como los cristianos, y que tampoco por este ttulo pudieron ser despojados
de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueos, los prncipes y las
personas particulares."114
Los anteriores prrafos nos dan la idea del modo como Molina aborda los
temas jurdicos, morales y econmicos, y de cmo los interrelaciona.
Este autor cree en su objetivismo tico radical. Considera que la ley natural
no es la participacin de la ley etema de la criatura racional, sino la misma
naturaleza racional. Hay actos intrnsecamente buenos o malos, justos o
injustos. La ley natural slo es indicativa.
Su objetivismo axiolgico lo opone a la corriente voluntarista.
"Para l la ley natural es la naturaleza racional del hombre en s y la
apreciacin moral de los actos humanos depende de si estos actos concuerdan
o no por su esencia con esa naturaleza del hombre."120 Para Vzquez la
naturaleza humana, "tal como es objetivamente en s, es la norma suprema de
todo lo moral y la razn ltima de toda obligacin en el comportamiento
humano. El deber de ley natural resulta inmediatamente del ser del hombre,
a saber, de la relacin objetiva de conformidad o disconformidad de una
accin con esta naturaleza racional del hombre."121
Francisco Surez dice que es una doctrina que Vzquez repite muchas ve
ces "aunque no cita autor ninguno en apoyo de esta opinin", y la explica as:
119 Luis de Molina. Op. Cit. pgs. 159, 160 y 162. (Esta obra La Teora del Precio Justo est
hecha de distintas disputas de la obra de Molina De lustitia el ture.)
120 Jos Arntz. Th. C. "Concepto del derecho natural dentro del tomismo" en la obra colectiva de
Franz Bckle y otros autores El Derecho Natural. Ed. Herder. Barcelona, 1971. p. 104.
121 Idem Supra. pgs. 104 y 105.
En estas acciones se da honestidad o fealdad en conformi
dad con alguna ley, no en conformidad con el juicio de la
razn; luego en conformidad con la misma naturaleza racio
nal; luego la misma naturaleza considerada en s misma es
ley natural respecto de todo lo que la ley natural manda o
prohbe, aprueba o permite.122
124 Antologa de Juan de Mariana. Prlogo, Seleccin y Notas de Vctor Rico Gonzlez. Ed.
Secretara de Educacin Pblica. Biblioteca Enciclopdica Popular. Mxico, 1947. p. 49.
125 En el estudio prelim inar "Surez, telogo y filsofo del Derecho" en Tratado de las Leyes y
de Dios Legislador de Francisco Surez. Op. Cit.
to singular, aportando, segn mi punto de vista, elementos de reflexin muy
valiosos para pensar en lo que llamamos un iusnaturalismo histrico.
Surez, como San Agustn y como Santo Toms, parte del concepto de ley
etema, que es la base de toda Moralidad. La ley etema consiste en un mandato
de la voluntad divina; la ley etema es en Dios razn y voluntad.
El orden especial de las criaturas intelectuales (racionales) es la ley natural,
por medio de la cual participan de la ley etema.
Surez dice que la ley natural tiene como principal carcter su unidad, que
explica en dos sentidos:
Io La ley natural manifiesta en la conciencia humana, forma una unidad a
pesar de estar compuesta de multitud de preceptos, porque todos estos
constituyen un todo armnico, persiguen un mismo fin, proceden de un mismo
Autor y tienen una esencia comn consistente en prohibir lo malo y mandar
lo bueno.
2 Es una para todos los hombres, en todos los tiempos y en todas partes:
no es opinin subjetiva y casual, sino orden de principios objetivos.
Ahora bien, este carcter universal y absoluto de la ley natural no implica
que sta, a pesar de ser en s invariable, mande y prohiba siempre lo mismo
sin distincin de las circunstancias concretas de suyo mudables.
Segn Luis Recasns Siches la cuestin de la invariabilidad de la ley
natural y el sentido y alcance que dicho carcter tenga es uno de los
principales problemas de la filosofa jurdica, y en Surez encuentra una de
las respuestas ms luminosas.127
El estudio de Surez al respecto constituye una reflexin racional-histrica.
La Razn pura y la Historia dan la respuesta. El hecho de introducir el aspecto
histrico en la reflexin filosfico-jurdica, es algo que no todo el iusnatura
lismo la ha intentado. Surez s. Por eso considero que es de actualidad.
En la Edad Media, gran parte de la Modernidad (Escuela del Derecho
Natural) e incluso en la poca contempornea, las reflexiones iusnaturalistas
se han recargado slo en la razn, olvidndose de la historia concreta.
Hasta qu punto las leyes humanas pueden modificar el Derecho natural?
Para Surez existen tres rdenes de preceptos naturales:
126 Surez. Op. Cit. Lib. I, Cap. III. N 9. p. 16.
127 Siches Recasns. Op. Cit. p. 149.
I o Universalsimos: como haz el bien, no hagas el mal.
2o Conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrnseco a tales
principios, como los preceptos del Declogo: "no matars".
3o Los separados de los principios universalsimos.
Surez sostiene expresamente que el Derecho natural es en s inmutable,
lo cual no impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar modi
ficaciones en sus contenidos, mas no porque los principios racionales varen,
sino porque, transformndose la materia social a que se aplican, cambia
tambin el precepto, lo cual est previsto ya en el sentido del mismo.128
Son inmutables, entonces, los principios universalsimos y sus derivacio
nes necesarias, mediatas e inmediatas. Pero los otros pueden variar. El primer
conjunto de principios constituye Derecho natural perceptivo y el segundo
Derecho natural dominativo.
Surez resuelve tambin la cuestin de acuerdo a estas tesis:
129 Surez. Op. Cit. Libro II, Cap. XIV. p. 156 y sig.
130 Ignacio Gmez Robledo. El Origen del Poder Poltico segn Francisco Surez. Ed. Jus.
Mxico, 1948. p. 143.
Fiel a la tradicin iusnaturalista, niega el carcter de autntico Derecho, a
aquel que es injusto. Nos dice: "Cul es la propia y verdadera ley? Por eso,
aunque a veces suelen designarse con el nombre de ley los preceptos o reglas
injustas... hablando en sentido propio y absoluto, solamente puede llamarse
ley, la que es medida de la rectitud sin ms y, consiguientemente, slo la que
es regla recta y honesta."131
Despus de establecer que una ley, que ha sido suficientemente promulga
da, para el tiempo en que puede obligar, es obligacin de los sbditos acatarla
y cumplirla, establece tres excepciones, por las que moralmente, no se est
obligado a obedecer la susodicha ley: 1 Si se trata de una ley injusta; 2 si aun
no siendo injusta, es demasiado gravosa; y 3 si de hecho la mayor parte del
pueblo no observa la ley.
Respecto del primer supuesto excepcional nos dice: "Una es, si la ley es
injusta; por ms que sta en realidad no es excepcin, porque una ley injusta
no es ley, sobre todo cuando es injusta por parte de la materia por mandar
una cosa injusta... Cuando es injusta solamente respecto de los sbditos
porque les impone una carga injusta aunque ellos puedan observarla sin
pecado, tampoco entonces obliga a que se le acepte, tanto porque eso sobre
pasa al poder del legislador como porque ninguno que sufra injusticia de parte
de la ley puede quedar obligado a ella."132
"Otra excepcin es, si la ley, aunque no injusta, sin embargo es demasiado
dura o gravosa, y tal la juzga comnmente el pueblo o comunidad. En ese
caso parece verosmil que no obliga al pueblo a aceptarla..."133
Y respecto de la tercera excepcin, esto es, que la mayor parte del pueblo
no observa la ley, hace una sabia salvedad: "Sin embargo, tambin en esto se
requiere una gran moderacin; de no ser as muchas leyes humanas no
obligaran a los tim oratos y justos porque no las observa la mayor parte
de la comunidad, lo cual sera absurdsimo; as que esto slo puede tener
lugar cuando no slo no observa la ley la mayor parte, sino adems su
observancia produce perturbacin en la comunidad con peligro de sedicin
o de escndalo: entonces con razn quedarn excusados los particulares,
porque ya tal observancia no es til al bien comn, y el soberano mismo
entonces estar obligado a retirar la ley, a lo menos para evitar mayores
males."134
De la concepcin democrtica del poder por parte de Surez y de su
modo de entender las leyes, se colige el derecho de Resistencia o de
Revolucin, que el propio filsofo de la Compaa de Jess desarrolla.
Tom amos unos textos de su Defensa de la Fe, que consideramos de extraor
dinario inters.
135 Francisco Surez. Defensa de la Fe. Ed. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1971. Libro
VI. Cap. IV. N 6. Tomo IV. p. 717.
Idem Supra. Lib. VI. Cap. IV. N 15. P. 721.
137 Truyol y Serra. Op. Ci. p. 139
Natural profano" o moderno. Su desarrollo es a lo largo de los siglos XVII y
XVIII, partiendo del Derecho enseado en las universidades, posterior a los
juristas reinterpretadores y readaptadores del Derecho Romano.
Defiende la idea de un Derecho Natural: inmutable, comn a todos los
tiempos y lugares.
Se ha considerado que la Escuela del Derecho Natural constituye un
rompimiento absoluto con el llamado Derecho Natural catlico o escolstico.
Sin embargo, algunos autores, como Welzel, sostienen que no existe separa
cin abismal entre una y otra corriente. "En realidad, la teora moderna del
Derecho natural prosigue con un nuevo enfoque mental los grandes temas de
la metafsica occidental (Heimsoeth). La historia de la teora del Derecho
natural es, menos que ninguna otra, una sucesin discontinua de teoras
contradictorias, sino que progresa en el encadenamiento de nuevos problemas
sucesivos. La poca del Derecho natural teolgico haba cumplido su come
tido, e impulsada inmanentemente a una secularizacin cada vez mayor, tena
que pasar a nuevas manos por razn de la problemtica alcanzada."138 As
que ahora en lugar de telogos, aparecen filsofos que reflexionan sobre
poltica y juristas que hacen Filosofa.
El mismo Welzel nos proporciona las caractersticas del Derecho natural
de la modernidad, que podramos sintetizar en cuatro puntos.
I o La Escuela del Derecho Natural busca nuevos fundamentos para un lugar
comn en el que estn de acuerdo catlicos y protestantes de cualquier signo,
e incluso paganos. As el Derecho natural ha de poseer efectivamente validez
general, tiene que contener normas para todos los hombres, no en cuanto
cristianos, sino en cuanto hombres.
2o Adem s de lograr la validez general en el Derecho natural, se precisa
que posea fuerza conform adora de la realidad y que sea concreto. "En el
Derecho natural profano escribe W elzel ... el centro de gravedad se
desplaza de los principios generales a las conclusiones. Los principios
interm edios contienen irremediablemente el problema central y ms dif
cil del Derecho natural y de toda tica jurdica material. Los principios
superiores son de carcter formal y no dicen mucho, a no ser con su
tendencia general; slo los principios intermedios contienen el orden
concreto de la comunidad, de acuerdo con el cual ha de comportarse el
individuo."139
3o La teora del Derecho natural profano, es funda en un racionalismo de
nueva especie, influido por la ciencia de la naturaleza y el mtodo cartesiano.
"La ratio es, prescindiendo de toda metafsica aristotlica de forma y materia,
simplemente la clara et distinta perceptio, el conocimiento claro y distinto,
en el que Descartes vea el fundamento de toda certeza."140
138 Hans Welzel. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Ed. Aguilar. Madrid, 1979. P. 112.
139 Idem Supra. p. 114.
140 Idem Supra.
4o Por "naturaleza del hombre" ya no se va a entender, tampoco, algo as
como una entelequia, es decir como un concepto intelectual del ser humano,
sino que en la naturaleza humana van a comprenderse los rasgos caracters
ticos del hombre emprico, descubiertos por la observacin de s mismo y de
los dems.
Los principales exponentes son: Altusio, Grocio, Tomasio, Domat, Stair,
Wolff, Leibniz, Pufendor, y otros.
La Escuela del Derecho Natural renueva los principios jurdicos de la
familia romano-germana.
Con respecto al Derecho privado de tradicin romana, de hecho lo identi
fican con el Derecho natural. Manifiestan que existe muy poca oposicin entre
uno y otro, por lo que postulan recibir los principios de Derecho Romano
aplicndose cuando no son contrarios a la razn, a la justicia, a los sentimien
tos, ni a las necesidades de la sociedad. Estos criterios segn las ideas
predominantes en aquella poca.
Respecto del Derecho pblico el caso es distinto. Roma no conoci el Derecho
constitucional, ni el administrativo, y desarroll muy poco el penal. En esta
materia la Escuela del Derecho Natural se acerca ms al Common Law de la
tradicin inglesa, por las relaciones que existan entre la Corona y los particulares.
La Escuela del Derecho Natural exige que, junto al Derecho privado,
fundado sobre el Derecho romano, se elabore lo que hasta entonces ha faltado
a la juridicidad europea: un Derecho pblico que d realidad a los "derechos
naturales del hombre" y garantice las libertades de la persona humana.
Esta corriente iusnaturalista rompe con la tradicin de la compilacin del
Derecho que se haba venido realizando en las universidades, y otorga al
Soberano la calidad de legislador; surge la codificacin.
La Escuela del Derecho Natural pregona dos principios fundamentales
inmutables: la propiedad privada libre y la libre contratacin.
Ambas instituciones son consideradas por Domat como "leyes inmutables"
por "naturales y justas en todo lugar". Consider la propiedad y el contrato
como base de la sociedad.
Esta Escuela representa la apoteosis del racionalismo, carente de todo
sentido histrico. Y representa una orientacin liberal construida sobre la base
de los llamados derechos naturales subjetivos.
El gran mrito de esta corriente filosfica iusnaturalista est en la juridifi-
cacin y difusin de los derechos humanos. Slo que con un grave inconve
niente; por tratarse de una corriente racionalista de corte utilitarista e indivi
dualista, como observa Gregorio Robles, "se desarrolla la teora de los
derechos humanos que defiende la primaca de stos y su desconexin
respecto de los deberes."141
141 Gregorio Robles. Los derechos fundam entales y la tica de la sociedad actual. Ed. Civitas.
Madrid, 1992. p. 33.
Sus diferencias con la Doctrina del Derecho natural clsica, con las
siguientes:
Io Se funda slo en la razn. Es racionalista. La clsica, en cambio, se
funda en un determinado concepto global del hombre, en una antropologa
integral, no slo en la razn. Messner escribe que "la ciencia del Derecho
natural no se puede contentar con el conocimiento natural que tiene la razn
humana de los principios elementales morales y jurdicos, sino que le es
imprescindible penetrar en el ser, es decir, en la naturaleza de la cosa y sobre
todo en la naturaleza del hombre."142
2o La Escuela del Derecho Natural es ahistrica, por principio "es para
todos, en todo tiempo y lugar".
La clsica, si bien se ha concebido en algunas ocasiones como si fuese
ahistrica y tiene siempre el peligro de la ahistoricidad, sus ms claros
exponentes, sin embargo, dejan un camino abierto para su adaptacin hist
rica.
3o La Escuela del Derecho Natural carga el acento en el individualismo.
La clsica, sin olvidar al individuo, acenta la importancia de la comunidad.
Las abstracciones y ahistoricidad de esta Escuela moderna iusnaturalista,
han servido para el desprestigio de todo el iusnaturalismo, ya que en los
ltimos tiempos se ha identificado ste con esta corriente de la Escuela del
Derecho Natural.
4o La Escuela del Derecho Natural genera una tradicin terica de los
derechos humanos racionalista, individualista y utilitarista, desconectando los
derechos de los deberes.
El iusnaturalismo clsico sirve de base, con su idea de la justicia, a una
tradicin terica de los derechos humanos de corte personalista y comunitario,
y que, desde Amrica Latina, se enriquece porque parte desde el pobre, es
decir las vctimas, aquellos que son ultrajados en sus derechos.143
Cerramos este apartado con lo que nos dice Novoa Monreal, que resulta
como una especie de sntesis de lo expuesto:
142 Johannes Messner. Sociologa Moderna y Derecho Natural. Ed. Herder. Barcelona, 1964. p. 36.
143 Cfr. Jess Antonio de la Torre Rangel. "La concepcin de los derechos humanos en Alonso
de la Veracruz", en Revista de Investigaciones Jurdicas N 20 de la Escuela Libre de Derecho.
Mxico, 1996. pgs. 555-601.
relevantes que las que exhibe esta llamada Escuela. Otros
hablan de un Derecho Racional, con trminos que no son
capaces de cubrir a todos los que desarrollan tan variadas
teoras. Tambin se habla de un Derecho Natural Individua
lista, en atencin al fuerte relieve que esas doctrinas dieron
a la voluntad del hombre como fuente de las instituciones
sociales y de las reglas de conducta recogidas por la legisla
cin positiva. No falta los que prefieren hablar de un Derecho
Natural del Iluminismo por la influencia que ste tuvo en tal
posicin.144
BIBLIOGRAFA
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cionados por Juan Leuridan. Ed. Centro de Estudios y Publicaciones.
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8. Messner, Johannes. Sociologa Moderna y Derecho Natural. Ed. Herder.
Barceloona.
POSITIVISMO JURDICO
151 Karl Olivecrona. E l Derecho como Hecho. La Estructura del Ordenamiento Jurdico. Ed.
Labor Universitaria. Barcelona, 1980. p. 15.
152 Antonio Luiz M achado Neto. Fundamentacin Egolgica de la Teora General del Derecho.
Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1974. p. 2.
problemas graves para su aplicacin prctica y en consecuencia de su propia
necesidad de dominacin.
Fue as que la "neutralidad axiolgica" de las ciencias naturales y las
fsico-matemticas, fue adoptada tambin por las llamadas ciencias humanas
y sociales.
La ciencia jurdica haba pretendido, desde mucho antes, esa "neutralidad
axiolgica", por la bsqueda de seguridad y certeza, base de su preocupacin
"cientfica". Sin embargo, este es el momento de reafirmar su postura "cien
tfica", desligando al Derecho de valores, e imponiendo en definitiva el
positivismo jurdico. "Ya que sobre la justicia la discusin poda llegar a ser
interminable, se haca necesario entonces para el poder social establecer con
seguridad y certeza la distincin entre lo que es derecho y lo que es legal"153
Gustav Radbrulh deca: "Si no puede fijarse lo que es justo hay que establecer
lo que es jurdico"
La otra oportunidad histrica que bien aprovech la corriente iuspositivista
para reafirmar su postura la constituy la Revolucin Industrial, que fue la
poca de verdadero apogeo de la aplicacin de la concepcin cientfica como
"saber de dominacin".
Todas las ciencias sociales, a fines del siglo XVIII y durante todo el XIX,
fueron positivizndose, penetrando as en el mbito de lo "cientfico".
A principios del siglo XIX se da el movimiento codificador, unido a la
concepcin moderna del Derecho; lo jurdico se reduce a la ley que proviene
de los rganos legislativos del Estado. Y en este sentido el Cdigo de
Napolen o Code Civil de 1804 constituye la primera expresin jurdica de
la modernidad del Derecho. "En el antiguo Derecho, sealadamente, la ley
no era la sola "fuente" oficial del Derecho."154 El imperio napolenico
entendi el Derecho slo como aquel producto de la legislacin del Estado;
y esta idea empez a propagarse e imponerse.155 Se manda que el Derecho
debe ensearse en los Cdigos y se prohbe la enseanza del derecho natu
ral.156
El saber jurdico no se asimil pronto al esquema de las ciencias naturales,
de ah la fuerte crtica de la corriente positivista al Derecho. Von Kirchmann,
en un clebre alegato, en 1847, niega al Derecho su carcter cientfico,
haciendo una comparacin metodolgica y con fundamento en las leyes
naturales, entre el Derecho y stas, en su famoso ensayo: El carcter a-cien-
tfico de la Jurisprudencia. Considera que el Derecho tiene un objeto fugaz,
163 Platn. Dilogo de "La Repblica o de lo Justo". Libro Primero, en Dilogos. Ed. Porra.
Mxico, 1971. P. 444.
164 Villoro. Qu es la Teora General del Derecho. Op. Cit.
Llevan a cabo una simplificacin arbitraria del Derecho reducindolo a ciertos
aspectos con la pretensin de que, con sus conclusiones, se llega a la Teora
General del Derecho.
Ya vimos en la primera parte la riqueza analgica del Derecho. Esto es que
se trata de varias realidades anlogas comprendidas en el trmino Derecho:
la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justo objetivo
(justicia) y la ciencia del derecho.
As pues, en todo caso, el positivismo jurdico comprende slo la primera
realidad del fenmeno jurdico a la que hemos aludido: la norma o derecho
objetivo. Y es cierto, el Derecho es la norma jurdica, pero no es nicamente
la norma, es mucho ms.
165 Karl Larenz. M etodologa de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1980. p. 59.
conoce como formalismo jurdico o nocin racionalista del Derecho o teora
normalgica. Su mximo exponente es Hans Kelsen.
Ahora bien, el voluntarismo, el sociologismo y el racionalisno no son
posturas absolutas, las tres participan del concepto positivista de ciencia, de
tal manera que se influyen e interrelacionan unas y otras. Lo que las caracte
riza es el hecho de marcar el acento, sin exclusivizar, cada una en diversos
aspectos: la voluntad y el mandato, el hecho social y la forma jurdica,
respectivamente.
166 Thomas Hobbes. Leviatn (II). Ed. Sarpe. Madrid, 1983. p. 318.
positivo; ms all o ac de l slo hay especulaciones metafsicas sin trascen
dencia para la Jurisprudencia. Este modo de pensar es conocido como Posi
tivismo jurdico y tiene como representantes ms notorios e influyentes en
Francia la Escuela de la Exgesis, en Inglaterra la Jurisprudencia Analtica, y en
los Estados Unidos el Realismo Jurdico Norteamericano (American Legal Rea-
lism)."167 Coincidiendo las tres posturas en la nocin voluntarista del Derecho.
La Escuela de la Exgesis surge en Francia a raz y con motivo de la
publicacin del Cdigo de Napolen. Domina el panorama jurdico del siglo
XIX y se derrumba a fines del mismo siglo ante las crticas de la Escuela
Cientfica, en particular de Gnz. Sigue teniendo gran influencia, de manera
muy especial entre los juristas latinoamericanos.
Julin Bonnecase el historiador de esta corriente le seala los siguien
tes rasgos: 1. Culto al texto de la ley; 2. predominio de la intencin del
legislador sobre el alcance literal del texto; 3. doctrina estatista consistente
en la proclamacin de la omnipotencia del legislador y en la creencia de su
infalibilidad; 4. contradiccin resultante de la creencia simultnea en la
omnipotencia del legislador y la nocin metafsica del Derecho; 5. respeto a
las autoridades y precedentes.168
Aunque la Escuela de la Exgesis tiene una gran dosis de racionalismo, no
se queda en la admiracin del orden racional de la legislacin napolenica,
sino que implica una sumisin incondicional a la voluntad promulgadora de
esa ley, que tericamente, es la voluntad del pueblo francs. El culto es a la
"voluntad del pueblo" hecha ley y no tanto al texto mismo de esa ley.
John Austin (1790-1859) es el representante del voluntarismo ingls y uno
de los creadores de la Jurisprudencia Analtica. Austin delimita el objeto
propio de la Jurisprudencia al Derecho positivo, y entiende por tal el "Derecho
estrictamente as llamado, el Derecho establecido o positum en una comuni
dad poltica independiente por la voluntad expresa o tcita de su soberano o
gobierno supremo."169
Austin tambin, a pesar de voluntarista, propone un orden lgico-sistem
tico como criterio para juzgar al Derecho positivo. Considera relacionadas y
conexas las leyes y normas positivas de una comunidad, constituyendo un
sistema o cuerpo de Derecho.
172 Alfred Vedross. La Filosofa del Derecho del Mundo Occidental. Ed. UNAM. Mxico, 1983.
p. 168.
173 Idem Supra.
174 Idem Supra
175 Coing. Op. Cit. p. 167.
176 Citado por Novoa Monreal. Qu Queda del Derecho Natural? Op. Cit. p. 47.
177 Nicols Mara Lpez Calera, Filosofa del Derecho, Ed. Contares, Granada, 1992, p. 76.
existentes. Ir ms all de esto dice no es sino magia,
fsica o metafsica.178
183 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Ed. Cajica. Puebla, 1962. p. 52.
184 Idem Supra.
185 Idem Supra. p. 107.
186 Kant. "De la relacin entre la teora y la prctica en el Derecho poltico". Op. Cit. p. 134.
187 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Op. CU. p. 52.
188 Kant. "De la relacin entre la teora y la prctica en el Derecho poltico". Op. Cit. p. 136.
Para Kant el imperativo categrico de la moral rezaba as: "Acta de modo
tal que la mxima de tu accin pueda transformarse al mismo tiempo en ley
universal." Y el derecho, por ser exterior y heternomo en la concepcin
kantiana, debe ser expresin de esta "ley universal": "Obra exteriormente de
modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos
segn una ley universal."189
Como sntesis de lo anterior y reafirmacin de lo dicho: "El Derecho
consiste tan solo en la restriccin de la libertad de los dems, con la
circunstancia de que la libertad de stos pueda coexistir con mi libertad en
los trminos de la ley general; y el derecho poltico en una comunidad es tan
solo un estado de asuntos regulado por una legislacin autntica que se ajusta
a este principio y se apoya en el poder, y bajo el cual todo un pueblo vive
como sbdito en un estado legal (estatus juridicus)".190
La ley, pues, segn Kant, proviene de un legislador que se basa en la razn.
Kant es considerado dentro de la corriente del iusnaturalismo moderno. Sin
embargo, como afirma Bloch, el iusnaturalismo del gran sistematizador del
pensar de la Modernidad, es de un Derecho natural sin naturaleza; se trata de
un Derecho racional "a priori". Como nos hace observar el propio Bloch,
todos los iusnaturalistas anteriores al metdico pensador prusiano, por muy
racionalistas que fueran haban partido de algn elemento predicado empri
camente, esto es, no racional. Kant, sin embargo, rechaza como metdica
mente impuro el impulso emprico.
Algunos autores europeos, como Luigi Ferrajoli, hoy sostienen una teora
jurdica llamada garantismo, que constituye un positivismo jurdico crtico.
Ferrajoli habla de tres acepciones de la palabra garantismo, que implican
tres realidades diversas pero relacionadas. Una primera acepcin se refiere a
un modelo normativo de derecho, en donde se establecen niveles de normas,
distinguiendo entre el modelo jurdico que establece la Constitucin (normas
constitucionales) y el resto de las normas del sistema; distinguiendo tambin
211 Gregorio Robles. Epistemologa y Derecho. Ed. Pirmide. Madrid, 1982. pgs.. 131 a 149.
212 Oscar Correas. Metodologa Jurdica. Una Introduccin Filosfica I. Ed. Fontamara. Mxico,
1997. p. 153.
entre ese modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema por
l regido. La segunda acepcin de garantismo es una teora jurdica que
distingue entre validez y efectividad como categoras distintas entre s, pero
tambin distintas respecto de la existencia y vigencia de normas. Este segundo
modo de entender el garantismo, implica una crtica de las leyes vigentes, por
parte de juristas y jueces, contraponiendo validez y efectividad a vigencia; se
trata de una crtica interna al Derecho, no externa, crtica jurdica entonces.213
El tercer modo de expresarse el garantismo constituye una filosofa poltica
"que impone al derecho y al estado la carga de la justificacin externa
conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garanta constituye
precisamente la finalidad de ambos."214 Aqu equivale a recoger un punto de
vista externo; tiene que ver con la legitimacin o deslegitimacin tico-pol
tica del Derecho y el Estado.
Ferrajoli propone un modelo de Estado de Derecho democrtico. Sostiene
que el Estado de Derecho debe tener una legitimacin formal y una legitima
cin sustancial. El Estado de Derecho es aquel que se encuentra sometido a
las leyes, que deben ser generales y abstractas. Pero existen, podramos decir,
dos versiones de Estado de Derecho: una dbil, en sentido lato, formal, es
cuando cualquier poder es conferido por la ley y se ejerce conforme a ella; y
una fuerte, en sentido estricto o sustancial, se entiende que "cualquier poder
debe ser limitado por la ley, que condiciona no slo sus formas sino tambin
sus contenidos."215 En el primer sentido, cualquier Estado es Estado de
Derecho, en el segundo slo los "Estados constitucionales", "que en los
niveles normativos superiores incorporan lmites no slo formales sino tam
bin sustanciales al ejercicio de cualquier poder."216 Es esta segunda versin
de Estado de Derecho la que equivale a garantismo. Se trata no slo de un
estado legal, es decir regulado por la ley, sino que se caracteriza en el pleno
formal por el principio de legalidad (legitimacin formal) y en el plano
sustancial, por el funcionamiento de todos los poderes del Estado "al servicio
de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos, es decir, de
las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de
dar satisfaccin a los derechos sociales, as como uno de los poderes corre-'
lativos de los ciudadanos de activar la tutela judicial."217 Se trata de una
legitimacin sustancial, de contenidos sustanciales.
Despus Ferrajoli desarrolla la teora del derecho ilegtimo. Aqu parte de
distinguir entre "iuspositivismo dogmtico" y "iuspositivismo crtico". Y lo
que distingue a uno de otro, es precisamente su diversa posicin frente a las
nociones clave de derecho vigente, derecho vlido y derecho efectivo.
213 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Op. Cit. pgs.851-853.
214 Ferrajoli, Derecho y Razn... Op. cit. p.853.
215 Idem Supra, p.856.
216 Idem Supra.
217 Idem Supra, p.857.
Llamo iuspositivismo dogmtico a toda orientacin te
rica que ignora el concepto de vigencia de las normas como
categora independiente de las de validez y efectividad; tanto
las orientaciones normativistas, que asumen como vigentes
solamente las normas vlidas, como las orientaciones realis
tas, que asumen como vigentes solamente las normas efecti-
MARXISMO
Oscar Correas
Delinear hoy el marxismo es algo complejo. No existe una sola teora
marxista, sino varias. El marxismo es toda una corriente de pensamiento
inspirada en los escritos de Karl Marx. Pero sus seguidores han adoptado
posturas distintas y se han encaminado por rumbos distintos tambin.
Marx es el gran develador de los mitos de la sociedad capitalista; es el gran
crtico de la Formacin Social Capitalista. Su certero anlisis apunta hacia el
cuestionamiento del Estado, del trabajo explotado y del Derecho mismo.
Elabora, adems, una teora de la revolucin, con vistas a la superacin del
capitalismo. Pero aquellos que abrevan en sus postulados, han elaborado
teoras sociales y polticas divergentes.
Ahora bien, si exponer el marxismo como corriente de pensamiento es una
tarea muy compleja, por las diversas corrientes que existen, difcil resulta
hacerlo tambin respecto de la teora marxista del Derecho, por las siguientes
razones: 1 los textos de Marx sobre el Derecho son espordicos y marginales;
no elabor una teora jurdica acabada; 2 la corriente dogmtica marxista
(doctrina oficial), trata el Derecho de manera despectiva dndole una impor
tancia de segundo orden, adems de que sus conclusiones acerca del fenme
no jurdico son sumamente simplistas; y 3 las elaboraciones marxistas acerca
del Derecho, de signo no dogmtico casi todos recientes con excepcin de
los juristas soviticos de la primera etapa de la Revolucin , tambin se han
encaminado por rumbos diversos, de tal modo que no puede hablarse de una
sola teora marxista del Derecho.
Segn N. Reich, citado por Francesca Puiqpelet, bajo la denominacin de
"teora marxista del Derecho", caben diversas perspectivas: " Ia) La que ve en
el Derecho un instrumento de dominio de clase. A partir de ella el Derecho
no sera ms que la voluntad de clase convertida en ley; 2a) La que cree que
el objetivo de una teora del Derecho marxista debera consistir en profundizar
en el carcter ideolgico del Derecho...; 3a) La que sostiene que la finalidad
de la teora marxista del Derecho no puede ser otra que la de elaborar una
teora del Derecho crtico-emancipatoria; 4a) La teora del Derecho mejor.
Desde esta ptica se intenta, como Bloch, oponer a la vieja injusticia del
Derecho burgus un Derecho justo; 5a) La teora que trata de legitimar el
Derecho del socialismo real".223 Por supuesto que la discusin sobre el tema
223 Francesca Puiqpelet Mart. "Sobre la Filosofa Jurdica M arxista Espaola" en Crtica Jurdica
N 5. Ed. U niversidad Autnom a de Puebla, 1987. p. 28.
est abierta. No todos estn de acuerdo en que estas cinco perspectivas
correspondan todas ellas a la "tradicin marxista"; unos aceptan algunas, otros
ms aceptan otras.
Aqu no vamos a entrar en esa discusin. A mi modo de ver, de una u otra
forma, esos cinco modos de abordar el fenmeno jurdico apelan a Marx. Si
son feles o no a lo nuclear de su pensamiento, esa es una cuestin que este
trabajo no tiene por objeto abordar.
A continuacin esbozar algunos pensamientos jurdicos que apelan a los
postulados tericos de Marx; se tratan, pues, de teoras marxistas del Derecho.
El plan de exposicin es el siguiente: Primero abordaremos el pensamiento
jurdico marxista en la Unin Sovitica, exponiendo algunas ideas de
Vyshinski y la doctrina dogmtica marxista del Derecho; en segundo lugar,
pasando al pensamiento jurdico marxista de occidente, diremos algunas
palabras acerca del pensamiento del jurista italiano Umberto Cerroni, nos
referiremos a algn autor del movimiento contemporneo francs Critique du
Droit y sintetizaremos el "iusnaturalismo-marxista" de Bloch; en tercer
trmino pasaremos a Amrica Latina, en donde tocaremos algunos puntos
trabajados por Oscar Correas, y por ltimo, nos referiremos al modo como la
corriente latinoamericana del uso alternativo del Derecho utiliza el marxismo.
224 Citado por Umberto Cerroni. El Pensamiento Jurdico Sovitico. Ed. Cuadernos para el
Dilogo. Madrid, 1977, pgs. 92 y 93.
22$ Idem Supra. p. 93.
226 Hernndez Gil, Antonio. M arxismo y Positivismo Lgico. Sus dimensiones jurdicas. Madrid,
1970. p. 55.
Se comprende que con este procedimiento la utilizacin
de las tcnicas jurdicas se convierta, precisamente, en una
mera utilizacin instrumental que encuentra su razn de ser
no ya en la norma y en la lgica del ordenamiento, sino en
la voluntad poltica que lo sostiene. Mientras, por un lado, la
norma jurdica pierde su conexin orgnica con las relacio
nes econmicas de la que es expresin, el hecho de que venga
presentada como el regulador de esas mismas relaciones
abre la puerta a una regulacin voluntarista y autoritaria
todava mayor que la denunciada en el normativismo. La
poltica se configura como el elemento en el que se resuelven
todas las mediaciones: el hecho de que venga interpretada
como voluntad de una clase significa esencialmente que la
interpretacin poltica de la ley ocupa un puesto privilegiado
y que, en ltima instancia, la ley debe modelarse tambin en
su ejecucin y aplicacin a las exigencias de la poltica tal
como vienen entendidas por la voluntad del rgano poltico.
En este punto se entrev ya el significado que asume la
afirmada coordinacin entre los derechos y los deberes: se
observa claramente una subordinacin de los derechos a los
deberes conforme a la idea de que el fundamento originario
del ordenamiento viene dado en realidad por la decisin
poltica y que, por tanto, el problema real del ordenamiento
jurdico es el de garantizar su ejecucin. De aqu deriva una
acentuacin del elemento de la subordinacin del ciudadano
al Estado y del elemento coactivo en la estructura del Dere
cho.227
228 N.G.Alexandrov y otros. Teora del Estado y del Derecho. Ed. Grijalvo. Mxico, 1966. pgs.
3 y 4.
229 Idem Supra. p. 4.
230 Idem Supra. p. 9.
El Estado y el Derecho son para la doctrina marxista dos nociones y dos
realidades simultneas e idnticas.
El Derecho se compone de dos elementos constitutivos: el mandato de
hacer o no hacer y la coaccin para el caso de que no se observe el mandato.
Cada uno de estos elementos requiere del Estado: para emitir el mandato y
aplicar la coaccin.
Por esta razn, para el marxismo, no pueden estar separados Estado y
Derecho. Y no entran a la discusin de jerarqua entre el Estado y el Derecho.
Para Engels la sociedad primitiva era una sociedad sin clases. Estas surgen
con la divisin del trabajo y la apropiacin privada de los medios de produc
cin. Aparecen, entonces, el Estado y el Derecho, para mantener la divisin
de las clases sociales, protegiendo la propiedad privada de los medios de
produccin y la divisin del trabajo. Su aparicin representa un "salto dialc
tico", pues Estado y Derecho no han existido siempre. Sin embargo, desapa
recern en la sociedad comunista, pues sta ser una sociedad sin clases,
abolindose la propiedad privada. Ser un "salto dialctico inverso".
Estado y Derecho son, pues, para el marxismo, expresin jurdico-poltica
de la dominacin de una clase. No importan los aspectos exteriores que
revistan (democrtico, autoritario, federal, centralizado, o bien con respecto
al Derecho, consuetudinario, escrito, jurisprudencial). Son expresiones supe-
restructurales o de la voluntad de la clase propietaria dominante.
Para la teora del Derecho marxista, el Derecho y el Estado-surgen
posteriormente a la sociedad, no nacen junto a ella. Adems, no son de inters
general, aunque as se les haga aparecer por la ideologa; son slo de inters
para la clase dominante.
El inters y la voluntad de clase se manifiestan, pues, en todos los estadios
de la vida del Derecho y del Estado. Por tener un carcter particular y egosta,
se oponen a la voluntad y al inters de toda la sociedad, as como a la sociedad
misma.
236 M ichel Miaille. Une Introduction critique au Droit. Ed. Maspero. Pars, 1977. p. 72.
237 Idem Supra. p. 75.
Es lo que Marx propone al establecer: "modo de produccin".
"Modo de Produccin" no tiene aqu la significacin unilateral econmica
que se le da siempre. Es el concepto que designa la manera con la cual una
sociedad se organiza para producir la vida social.
Miaille considera que el texto de Marx que da las "llaves de la comprensin
de lo que es el Modo de Produccin" est en el clebre prlogo de la
Contribucin a la Crtica de la Economa Poltica:
238 Karl Marx. Contribucin a la critica de la Econom a Poltica. Ed. de Cultura Popular. Mxico,
1974. pgs. 11 y 12.
Marx considera que la vida social, es decir que el conjunto de los fenme
nos como instituciones que la concretizan, es el resultado de una produccin,
misma que no slo es de cosas materiales sino tambin de ideas.
La vida social no es dada por la naturaleza, por el ambiente, es construida
por los hombres, y construida en la totalidad de sus elementos: materiales y
espirituales.
Para producir, los hombres entran en relacin unos con otros, as como para
establecer su accin sobre la naturaleza; y lo hacen de una manera organizada.
Ahora, aunque creadas por los hombres esas relaciones llegan a ser
exteriores a ellos; independientes de su voluntad, se le imponen al hombre en
cierta medida.
La produccin de la vida social no se da al azar, se da en el seno y por
medio de estructuras.
El conjunto de las relaciones de produccin constituye la estructura eco
nmica de la sociedad sobre la cual se eleva una superestructura poltica y
jurdica a la cual corresponden formas de conciencia social determinadas.
Las relaciones de produccin constituyen una estructura global de la vida
social en el seno de la cual podemos intelectualmente discernir una base
material y expresiones jurdicas, polticas e ideolgicas.
No slo dice que la sociedad es un todo. Nos dibuja la organizacin interna,
la lgica de funcionamiento, y propone una idea de causalidad que no tiene
nada que ver con la simplicidad de las causalidades economicistas.
Modo de Produccin de la vida social: proposicin cientfica de anlisis
social.
I. Economicismo
II. Voluntarismo
e) La "instancia jurdica"
Bloch como filsofo, y en concreto como filsofo jurista, lleva a cabo una
disidencia basada en los derechos subjetivos, en los derechos del hombre. Se
251 Karl Marx, Crtica del Programa de Gotha, Ed. Progreso, Mosc, 1975, p. 18.
252 Bloch, Op. Cit., p. 22.6,
Por otro lado, a fines de 1988, apareci la revista El Otro Derecho
publicada en Bogot, por el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos (ILSA), con la temtica de crtica jurdica y uso alternativo del
Derecho. Esta publicacin nace con la pretensin de ser un rgano latinoa
mericano de expresin de este nuevo pensamiento jurdico.
Varios juristas brasileos estn produciendo tambin en esta lnea. Sera
muy largo enumerar a todos ellos. Estn publicando en gran cantidad, sobre
todo, en folletos o artculos. Muchos de ellos son universitarios, pero otro
gran nmero estn nucleados en centros de defensa de los derechos humanos
o de asesora jurdica popular.
A continuacin me referir a parte de la obra de Oscar Correas, en sus
escritos "ms" marxistas253; y despus pasar a exponer cmo utiliza el
marxismo la corriente del uso alternativo del Derecho en Amrica Latina.
253 Correas en algunos de sus ltimos trabajos ha buscado la complementacin entre Kelsen y el
pensamiento jurdico marxista, cfr. "Kelsen y los marxistas" en Alegatos N 3. Mxico, mayo-junio
de 1986; "Kelsen y Marx: de la ciencia a la filosofa" en Crtica Jurdica 4, mayo de 1986.
254 Oscar Correas. La Ciencia Jurdica. Ed. Universidad Autnoma de Sinaloa. Culiacn, 1980.
p. 15.
a) Determinacin del concepto de Derecho.
El Derecho es un fenmeno social complejo y por tanto presenta mltiples
facetas que debern estudiarse y "la definicin del mismo slo podr estar al
final de la investigacin".255 Una teora general del Derecho no puede imponer
un concepto de lo jurdico al principio, ms bien esto debe ser su resultado.
"La tarea de determinar el concepto de Derecho, comienza entonces
analizando los elementos fundamentales de la Teora de la Historia, o de la
sociedad si se prefiere".256 Es necesario optar por una teora de la historia.
b) Derecho y relaciones sociales.
Tambin es necesario, segn Correas, analizar el lugar que ocupan las
relaciones jurdicas en el seno de las relaciones sociales.
c) Explicacin del ser as del Derecho.
"El sistema jurdico en sentido material, presenta caractersticas especficas
su ser as que deben ser analizadas".257
d) La crtica del Derecho.
Correas afirma que la teora y la ciencia jurdica que tienen como objetivo
una prctica transformadora, constituyen, en ltima instancia, una crtica del
Derecho moderno, de la ideologa que lo justifica y de la sociedad que lo
utiliza.
Segn nuestro autor el valor constituye el fondo del Derecho moderno. "La
teora del Derecho, en sentido crtico, debe comenzar en el mismo punto en
que comienza la crtica de la economa poltica y de la sociedad capitalista;
es decir, debe comenzar con la diferencia entre valor de uso y valor de
cambio".258 Para Correas la esencia del fenmeno jurdico no est en las
normas (Kelsen), ni en la "justicia inmanente" (iusnaturalismo), ni es un
unvoco "producto social" (sociologismo). Sino que el Derecho moderno se
explica a partir del valor "como fenmeno bsico de la sociedad mercantil
capitalista, y permite considerar al Derecho como un fenmeno voluntario-
involuntario; es decir, como un fenmeno producido en las instancias volun
tarias de la sociedad legislacin pero ordenado por la instancia social en
la cual esa voluntad se encuentra constreida por el fenmeno bsico que no
depende del individuo-legislador sino de las propias relaciones sociales
legisladas".259
Para el maestro Correas, slo una explicacin del fenmeno jurdico que
tenga los objetivos que al mismo le seale, puede ser cientfica y ms
concretamente "podr sentarse a la mesa y con los mismos derechos que las
dems ciencias de la Historia".260
Es indudable que la teora sobre el uso alternativo del Derecho que empieza
a tomar cuerpo en Amrica Latina, no es ajena a ciertas perspectivas marxistas
y al uso frecuente de sus categoras.
Sin embargo, tampoco existe duda de que el marxismo dogmtico no es,
ni puede ser, el fundamento del uso alternativo del derecho; como bien dice
M uoz Gmez, este uso de la juridicidad constituye "un punto de ruptura,
o por lo menos un remezn a la teora marxista ortodoxa acerca del De
recho".281 Por nuestra parte, en coincidencia con esto, hace algn tiempo
escribimos:
261 Jess Antonio Muoz Gmez. "Reflexiones sobre el uso alternativo del Derecho", en E l Otro
D erecho N 1. Ed. Temis e ILSA. Bogot, agosto de 1988. p. 57.
262 El Derecho como arma de Liberacin en Amrica Latina. Ed. Centro de Estudios Ecumnicos.
Mxico, 1984, pgs. 80 y 81.
El propio Muoz Gmez agrega: "El uso alternativo del derecho presenta
al sistema jurdico con una visin dialctica; como algo en lo cual se refleja
y reproduce la lucha de clases. Por consiguiente susceptible de una prctica
diferente, 'alternativa en beneficio de los oprimidos", y agrega que, visto as,
"el uso alternativo del derecho enriquece la teora marxista, que slo vea en
su corriente tradicional al derecho como superestructural, como simple reflejo
mecnico de la realidad material, con la lgica consecuencia de no poder
explicar en forma satisfactoria las dos fases de la ciencia jurdica, ni el papel
progresista que puede llegar a desempear..."263
Es indudable que el marxismo, en sus vertientes no dogmticas, es un
importante apoyo terico para el uso alternativo del Derecho. En mi concepto,
la teora marxista crtica del Derecho, es un instrumental cientfico muy
valioso, para las prcticas jurdicas alternativas. Sin embargo, creo que es
insuficiente, filosficamente hablando, para fundamentarlas. El marxismo es
instrumental, como bagaje cientfico utilizable; como un medio de conoci
miento, entre otros, que debe ser puesto al servicio de los derechos humanos,
del hombre mismo, raz de todo Derecho.
Con la siguiente ida terminbamos una colaboracin en la Revista de
Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho, en la que sin
restarle importancia al marxismo jurdico no dogmtico, tombamos distancia
filosfica del mismo: "Sin embargo, nosotros partimos de entender el Dere
cho enraizado en el ser del hombre, en sus derechos subjetivos, en los
derechos humanos, y en las interrelaciones de respeto de esos derechos, que
constituyen la esencia de la justicia"264, derivando de ello la necesidad del uso
alternativo del derecho.
Me parece que este punto de vista es compartido por Manuel Jacques,
cuando al hablar sobre la educacin y el uso alternativo del derecho resalta
la importancia de "conceptualizar... el conflicto jurdico a partir del estado de
insatisfaccin de necesidades humanas fundamentales" lo que lleva a rechazar
"de plano la visin legalista que lo reduce solamente a un conflicto con la
norma positiva. Criticamos este enfoque reduccionista, pues reduce el con
flicto jurdico a lo legal y, por ende, el Derecho a la Ley. Abordando as el
fenmeno jurdico desde esta nocin ms comprensiva... situamos sus crite
rios de exigibilidad ms all de la norma formal vigente, y los extendemos a
la posibilidad de establecimiento de derechos que permitan la satisfaccin de
necesidades fundamentales que no se encuentran consagradas en el ordena
miento o que resultan violados por el sistema..."265
BIBLIOGRAFA
1. Alexandrov, N.G. y otros. Teora del Estado y del Derecho. Ed. Grijalvo.
Mxico, 1966.
2. Bloch, Emest. Derecho Natural y Dignidad Humana. Ed. Aguilar. Madrid.
3. Cerroni, Umberto. El Pensamiento Jurdico Sovitico. Ed. Cuadernos para
el Dilogo. Madrid, 1977.
Introduccin a la Ciencia de la Sociedad. Ed. Crtica (Grijalvo). Barce
lona.
4. Correas, Oscar. La Ciencia Jurdica. Ed. Universidad Autnoma de Sina-
loa. Culiacn, 1980.
Introduccin a la Crtica del Derecho Moderno. Ed. Universidades Aut
nomas de Puebla y de Guerrero. Puebla, 1982.
5. De la Torre Rangel, Jess Antonio. El Derecho como Arma de Liberacin
en Amrica Latina. Ed. Centro de Estudios Ecumnicos. Mxico, 1984.
6. Hernndez Gil, Antonio. Marxismo y Positivismo Lgico. Sus dimensiones
jurdicas. Madrid, 1970.
7. Marx, Karl. Contribucin a la crtica de la Economa Poltica. Ed. de
Cultura Popular. Mxico, 1974.
8. Miaille, Michel. Une introduction critique au Droit. Ed. Maspero. Pars,
1977.
9. Stoyanovich, Konstantin. El Pensamiento Marxista y el Derecho. Ed.
Siglo XXI. Madrid, 1977.
CAPTULO VII
Francisco Surez
Volveremos aqu sobre las distintas corrientes que hemos analizado. Pro
fundizaremos la nocin de bien comn como fin del Estado. Abordaremos la
justicia como fin del Derecho y tambin profundizaremos en la misma.
Vamos a dar los conceptos de justicia y bien comn como definiciones de
trabajo. Las mismas sern tomadas del iusnaturalismo, por ser la postura
terica que las acepta plenamente. Como vimos, para el positivismo jurdico,
ambas nociones escapan a lo jurdico, pues son parte de la moral o de la
poltica. El marxismo tampoco entra en el anlisis de esas nociones; sin
embargo, Marx s aborda, de manera excepcionalmente interesante, la cues
tin de la justicia, y por ende, expondremos su pensamiento en ese sentido.
Veamos, antes de hacer una profundizacin, los conceptos de justicia y
bien comn.
Se tiene un distinto criterio, una nocin distinta del bien comn, segn sea
como se resuelva el Principio Social Fundamental. Existe un criterio indivi
dualista, otro colectivista y otro ms solidarista o personalista comunitario
del fin del Estado.
A. Individualista.
Para el individualismo, el bien comn es el resultado del bien de todas las
personas individuales, es decir la suma del bien de todos.
Para el individualismo no existe diferencia esencial entre el bien comn y
el bien particular, sino tan slo una diferencia de nmero. El bien comn es,
pues, el mayor bien para el mayor nmero posible de individuos.
B. Colectivista.
El bien comn, segn el criterio colectivista, es el bien de la colectividad
entera, del todo. Es un bien que se considera de la colectividad, el cual es
planificado desde arriba por los que tienen el poder, sin que el individuo sea
sujeto responsable de su logro.
C. Solidarista.
Es el perfeccionamiento humano como fin comn, que comprende o abarca
los perfeccionamientos humanos individuales como partes de una pluralidad
de hombres. Para su logro se requiere de un esfuerzo parcial de cada individuo,
con medios utilizados en comn, de una manera responsable y libre.
El bien comn no es la suma de los bienes individuales de cada persona
en particular, ni tampoco el bien del todo sin tener el cuenta el bien de las
partes. Es un bien de todo el complejo social, quedando comprendido en l
el bien de cada persona.
El Derecho tiene un fin propio, adems del bien comn, que le corresponde
de manera mediata por ser instrumento del Estado. Ese fin, que es inmediato,
es la justicia.
La justicia, segn la definicin tradicional que reformulara Ulpiano y que
corresponde al poeta Simnides, es "la constante y perpetua voluntad de dar
a cada quien lo suyo".
Don Rafael Preciado Hernndez la explicita ms al decimos que justicia
es "el criterio tico que nos obliga a dar al prjimo lo que se 1 debe conforme
a las exigencias ontolgicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y
perfeccionamiento individual y social."266
Veamos ahora, en las distintas posturas tericas, su concepto y profndizacin.
1. La justicia en Marx
Ya hemos dicho que Marx no trat sistemticamente el Derecho. Sin
embargo, creemos que lleva razn Michel Villey cuando sostiene que es uno
de los grandes filsofos del Derecho; "se ocup del derecho con una meto
dologa distinta de la utilizada por la ciencia jurdica burguesa... se ocupaba
del derecho cuando hablaba de relaciones sociales, de los cambios o de la
distribucin de los bienes."267
Karl Marx ve en la idea de justicia, en cuanto se presenta como principio
regulador de la sociedad y del Derecho, como un falso problema, tanto desde
el punto de vista racional como desde el punto de vista emprico.
Dar a cada cual lo que se le debe, recompensar a cada cual segn sus
mritos, sin someter a una crtica previa, radical y decisiva las condiciones
sociales que han permitido esas "partes" y a esos "mritos" formarse y llegar
a nacer, implica reconocer el estado de cosas existente, aprobar cualquier
Derecho y cualquier orden social.
Qu es reparto equitativo? No afirman los burgueses que
el reparto actual es equitativo? Y no es ste, en efecto, el nico
reparto 'equitativo que cabe, sobre la base del modo actual de
produccin? Acaso las relaciones econmicas son reguladas por
los conceptos jurdicos? No surgen, por el contrario, las rela
ciones jurdicas de las relaciones econmicas?268
Para Marx una igualdad en la desigualdad, no puede ser ms que una
igualdad formal y, por ende, vaca de sentido, "por ser una igualdad material
en una desigualdad material una contradiccin irreductible: se destruye a s
misma."269
Los temas del bien comn y de la justicia tienen una larga trayectoria
filosfica.
Sin embargo, con razn se pregunta Ignacio Ellacura (+16.XI.1989),
refirindose al bien comn y a los derechos humanos y nosotros podramos
ampliar la pregunta sobre la justicia : "Por qu estos temas tan graves en
un correcto planteamiento de la tica personal y de la tica poltica han tenido
tan poca incidencia en la configuracin tica de la persona y de la sociedad?
Por qu, al contrario, han servido y estn sirviendo para una tan permanente
negacin real del bien comn y de los derechos humanos? Cmo se debera
BIBLIOGRAFA
277 Ignacio Ellacura. "Derechos Humanos en una Sociedad Dividida". Christus N 527. Mxico,
octubre de 1979. p. 42.
278 Idem Supra. p. 44.
279 Idem Supra. pgs,. 45 y 46.
CAPTULO VIII
HACIA UN IUSNATURALISMO
HISTRICO
Un campesino salvadoreo
2. La crtica al iusnaturalismo
Hemos afirmado, lneas arriba, que dentro de la amplia misin del pensa
miento jurdico, es de importancia fundamental la disidencia como crtica
permanente a la injusticia de cualquier sistema social.
Ahora bien, la crtica permanente de la injusticia slo puede partir del
propio Derecho, mas no de su aspecto normativo, sino del reconocimiento de
los derechos subjetivos (derechos humanos) y de la concepcin de la justicia
y del bien comn, temas, todos ellos, esencia misma del iusnaturalismo.
Sin embargo, derechos humanos, bien comn y justicia, son temas que
tienden a quedarse en la teora, a convertirse en conceptos vacos de conteni
do, en simple retrica. En otras palabras, se hacen ahistricos, quedando slo
en los libros y en los discursos. Queremos decir con esto que, a pesar de la
violacin sistemtica de los derechos humanos, de la injusticias de todos los
das sobre los dbiles y del mal comn hecho estructura social; hechos reales,
histricos, que sufren los hombres todos los das, de manera especial los ms
pobres, los dbiles; queremos decir, pues, que el pensamiento jurdico iusna
turalista que puede denunciar estos actos sistemticos contra los dbiles, y
anunciar la vigencia de los derechos humanos, la justicia y el bien comn,
frecuentemente se enclaustra en el sentido del trmino alejndose de la
realidad histrica, reduciendo su mbito a los libros y a las ctedras univer-
sitaras, y si acierta salir de ah aparece pervertido en los discursos de los
poderosos, paradjicam ente, justificando la violacin de derechos, la injusti
cia y el m al com n que es llam ado "bien".
Se hace necesario, entonces, segn nuestro punto de vista, encontrar un
m odo de presentar tericam ente el discurso iusnaturalista y sus tem as funda
m entales, de tal m anera que no se quede en abstracciones, y pueda hacerse
palabra viva, que siem pre tenga algo que decir socialm ente, esto es a los
hom bres reales de carne y hueso. Slo de esta m anera el discurso iusnatura
lista puede asum ir su papel de disidencia frente a la injusticia real de cada
da, y slo as, tam bin, el iusnaturalism o puede hacer una contribucin
efectiva a que sus tem as m s caros tengan vigencia m s all del m undo de
las ideas.
280 Enrique Dussel. Filosofa de la Liberacin. Ed. Edicol, M xico, 1977, p. 12.
El siguiente texto de Juan Gins de Seplveda (1490-1573), constituye un
fundamento terico de la opresin.
281 Citado de su obra Democrates Alter, por Silvio Zavala, Filosofa de la Conquista. Ed. Fondo
de Cultura Econmica. Mxico, 1972. Pgs. 53-55.
282 Dussel. Filosofa... Op. Cit. p. 13.
parte de la opresin y no tiene ningn privilegio que defender, porque no tiene
ninguno."283
En este punto quisiramos destacar a nuestro Jos Vasconcelos (1882-
1959), como precursor de una filosofa desde los oprimidos. Para Vasconcelos
la Amrica hispnica necesita de una filosofa propia en funcin de su
liberacin. Y precisamente el carcter de oprimida es la que le permite acceder
a un autntico pensar filosfico. La misma expoliacin que sufren impulsa a
nuestros pueblos a la creacin de una verdadera filosofa:
286 Texto de su obra Brevsima relacin de la destruccin de Indias, transcrito por J. B. Lassgue
La Larga M archa de Las Casas. Ed. Centro de Estudios y Publicaciones. Lima, 1974. pgs. 255-256.
el pensamiento, la ptica poltico-jurdica, de la univocidad del Estado que
no reconoce al distinto, se da desde el centro, negando la realidad del ser
indio. El ejemplo ms claro lo constituye la posicin del famoso jurista
constitucionalista Ignacio Burgoa. Ha dicho que le preocupa que se respeten
los usos y costumbres de los pueblos indios de Mxico, porque pudieran
aparecer por ah "algunas etnias que realicen sacrificios humanos con criatu
ras": agrega que las "etnias" deben ser atendidas pero no se puede aceptar
ningn cambio constitucional que lleve a la autonoma.287
La postura opuesta, en Mxico, la expresa muy bien el filsofo Luis Villoro:
Nos dice Dussel que la Filosofa quiere ser ahora saber de liberacin y no
simplemente "teora de la libertad". Como saber de liberacin debe denunciar
287 Jaim e Avils, nota en La Jornada: "Burgoa roll, huy y lo pescaron... con los acuerdos de
San Andrs. M xico, 4 de m arzo de 1997.
288 Luis Villoro. "Los pueblos indios y el derecho a la autonom ia, en Nexos N 197. Mxico,
m ayo de 1994. p. 41.
*** Celso Luiz Ludwig en el Prefacio al libro de Carlos Federico Mars de Souza Filho O
R enascer dos Povos Indgenas p ara o Direito. Ed. Juru. Curitiba, 1998. P. 13.
las totalidades objetivas opresoras, entre ellas el concepto mismo de "liber
tad"; y debe rescatar al hombre en concreto en su inalienable diferenciacin,
en su distincin, en lo que lo hace ser de raz el otro.
I. Proximidad
II. Mediaciones
IV. Totalidad
V. Exterioridad
Por eso para el filsofo lituano los derechos que se han reivindicado como
"derechos Humanos" son de algn modo el derecho original, ya que "reposan
sobre una conciencia original del derecho o sobre la conciencia de un derecho
original".
300 Emmanuel Lvinas. Fuera del Sujeto, Caparros Editores, Col. Esprit, Madrid, 1997, pgs.
131-132.
301 Mauricio Beuchot "Sobre la analoga y la filosofa actual", en Analoga Filosfica, Mxico,
enero-junio de 1996, p. 75.
302 Enrique Dussel. M todo para una filosofa de la liberacin. Superacin analctica de la
dialctica hegeliana. Ed. Sgueme. Salamanca, 1974. pgs. 181-182-
303 Dussel. Filosofa... Op. Cit. p. 53.
Scannone, reafirmando lo escrito por Dussel, nos dice;
VII. Alienacin
304 Juan Carlos Scannone. Teologa de la Liberacin y praxis popular, Ed. Sgueme, Col. Agora,
Salamanca, 1976, pgs. 151 y 152.
La totalizacin de la exterioridad es la expansin dialctico dominadora de
"lo mismo", que "asesina" al otro y lo totaliza en "lo mismo". Es la autoar-
macin de una formacin social.
Para el buen tico del centro que era Kant, la legalidad era
la concordia objetiva del acto con la ley, y su moralidad el
querer cumplir la ley por deber... Qu son los valores de un
Scheler, y sus jerarquas, sino mediaciones de un proyecto
occidental que les fundaba...?... Las ticas de la ley, de la
virtud, de los valores, del fin (sea tlos, fin s o constitucin
nacional kelseniana, es decir, teolgicos o positivos), son
ticos encubridores de su propio mundo y sistema.312
IX. Liberacin
Estas actitudes de liberacin son para que, como dice Maritain, no sea en
vano afirmar la dignidad y la vocacin de la persona humana, y se trabaje "en
transformar las condiciones que la oprimen y en hacer que pueda dignamente
comer su pan."318
X. Lo jurdico y la liberacin
Tiene razn Dussel cuando dice que desde las vctimas todo lo que tiene
que ver con la juridicidad legalidad, legitimidad, coaccin adquiere un
significado distinto que desde el subsistema jurdico o la totalidad, y exige
ser desarrollada de nueva cuenta, con otra ptica, diramos precisamente que
desde la exterioridad, desde el mbito del otro y, radicalmente, desde el
inequvocamente otro los oprimidos, los alienados, los pobres, las vcti
m as . A la legalidad positiva vigente normatividad del Estado puede
oponerse la ilegalidad de los nuevos movimientos sociales de la comunidad
crtica de las vctimas321, de los pobres en el sentido explicado por de Souza
Martins322, como aquellos empobrecidos en sus derechos de todo tipo y que
se organizan para reclamarlos, creando lazos de solidaridad entre ellos,
creando un nosotros reclamante. Estas cuestiones tienen relacin con la
temtica del uso alternativo del Derecho323 y el pluralismo jurdico 324.
En virtud de que desde la Filosofa de la Liberacin, con su categora de
la exterioridad, que lleva a pensarlo todo desde los pobres, desde las vctimas,
329 Dussel. Mtodo... Op. Cit. p. 182; tambin en "La analoga de la palabra (El mtodo analctico
y la filosofa latinoamericana)", en Analoga Filosfica. Op. Cit. p. 39.
330 Cfr. Mauricio Beuchot. Interpretacin y Realidad en la Filosofa Actual. Ed. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1996. pgs. 113-116; y Snchez Rubio. Filosofa, Derecho,
y Liberacin en Amrica Latina, Ed. Descle de Brower, Bilbao, 1999, p. 63.
331 Snchez Rubio, Op. Cit. p. 64.
332 Beuchot. Interpretacin y Realidad... Op. Cit. p. 127.
Adems, el conocimiento analgico del otro como prjimo
y como oprimido puede subsanar deficiencias que se echan
de ver en la postura de Lvinas del conocimiento del reco
nocimiento del otro, que a veces corre el riesgo de equivo-
cismo. 333
336 Miranda, Porfirio. M arx y la Biblia. Critica a la Filosofa de la Opresin. M xico, 1971. p.
111.
337 Citado por Ignacio Ellacura, "Fe y Justicia" (Segunda y Tercera Partes), en Christus N 503,
M xico, octubre de 1977, p. 19.
338 Idem Supra.
en Ex. 21, 1; Ex. 15, 25 b y c f Ex. 18, 13-27, para no citar
sino estratos de la ms reconocida antigedad), constituye un
dato de importancia incalculable, pues indica cul era la
intencin y el sentido original de la legislacin. Tanto para
filosofa del derecho, como para teologa de la autoridad
como, sobre todo, para exgesis bblica, se nos da as el
criterio que permite discernir cuando los legisladores poste
riores acertaron realmente con la voluntad de Dios (en filo
sofa del derecho: cuando acertaron con la intencin profunda
de la historia humana que en un momento dado decidi crear
derecho positivo), y cuando, por el contrario, mitizaron la ley
y la autoridad erigindolos en entidad-en s que en el mejor
de los casos carece de obligatoriedad y en el peor (no infre
cuente) se toma en instrumento de opresin y de injusticia.
Los Profetas y Cristo practicaron ese discernimiento.339
De Isaas:
Lavaos, purifcaos
apartad de mi vista vuestras malas acciones,
cesad de obrar mal, aprender a obrar bien,
preocupaos por el derecho, enderezad al oprimido,
defender al hurfano, proteged a la viuda. (1, 16-17)
Y Habacuc:
343 Hugo Echegaray. Derecho del pobre; Derecho de Dios. Ed. Centro de Reflexin Teolgica.
Mxico, 1982. p. 22.
Sin embargo tambin dijimos , esa disidencia, esa denuncia, no es la
nica funcin de la Filosofa del Derecho, ya que su objeto es mucho ms
amplio. Y como parte de ese objeto de la disciplina que nos ocupa est el
mismo reverso de la medalla, establecer los fundamentos para la bsqueda,
histrica tambin, de la legalidad de la justicia. Dicho en otros trminos, el
hecho de sentar las bases firmes de una construccin del pensamiento iusna
turalista que haga histrico su discurso.
A continuacin, a m anera de una recopilacin conclusiva, expondremos
lo que consideram os los fundamentos del pensamiento iusnaturalista, de
un iusnaturalismo histrico en el sentido en que lo hemos venido expre
sando.
Nuestro punto de partida ha sido, segn las enseanzas del maestro Efran
Gonzlez Morfn344, el considerar al trmino Derecho como anlogo y no
unvoco; esto es, que la complejidad del fenmeno jurdico hace que la
palabra Derecho d cuenta de cuando menos cuatro realidades: derecho
objetivo o ley (normatividad); derechos subjetivos o derechos del hombre; lo
justo objetivo, la justicia; y la ciencia o ciencias del Derecho.
De estas cuatro realidades anlogas que son el Derecho, hemos consi
derado como analogado principal, en el orden del ser lo justo objetivo, la
justicia; esta realidad jurdica es la que tiene de manera propia y sobresa
liente las cualidades del Derecho, y las otras slo las tienen en depen
dencia.
Las normas deben ser expresin de los derechos de los hombres, y como
establecen una relacin, sta debe ser una expresin de la justicia, el de darle
a cada quien lo suyo, como derecho y como deber correlativo; una normati
vidad que no exprese reconocimiento de los derechos de los hombres y la
relacin de justicia (derecho-deber), es inhumana. Y la ciencia del Derecho
que no se empee tambin en la bsqueda de una vida del hombre a plenitud,
de la vida humana en abundancia, expresin "que puede resumir todo lo que
son los derechos humanos"345, es una ciencia que lejos de contribuir al "bien
vivir" del hombre, lo esclaviza, lo deshumaniza.
La primera afirmacin fundamental, pues, una vez reconocida la analoga
del trmino Derecho, es que el analogado principal del propio Derecho es la
justicia. Y que los derechos, las normas o leyes y las ciencias jurdicas, deben
entenderse supeditadas a la propia justicia.
De las cuatro realidades que hemos reconocido como Derecho, los dere
chos subjetivos (derechos del hombre) y la justicia, pertenecen al mbito de
lo filosfico. Constituyen el objeto primordial de estudio por parte de la
Filosofa del Derecho.
En cambio, las normas o leyes positivas en su expresin formal, lingstica
o semitica; lo que se refiere al fenmeno jurdico como hecho, las prcticas
jurdicas, el rol del Derecho en la sociedad, etc., son objeto de estudio de las
ciencias del Derecho.
Hemos afirmado que la Filosofa del Derecho constituye una visin de
lo jurdico desde sus prim eros principios o razones ms elevadas. El
razonam iento sobre los derechos humanos y la justicia, son el fundamento
mismo del Derecho. Ninguna ciencia puede llegar a las conclusiones que
la Filosofa puede alcanzar en su decir del hombre. El derecho se basa en
la dignidad humana, porque el hombre es origen de todo Derecho. Pero la
dignidad del ser humano es metacientfca, m etafsica. La biologa, la
psicologa, la sociologa, la lgica, la Teora Pura del Derecho, la econo
ma, pueden alcanzar conocimientos muy amplios acerca de lo que el
hombre y el Derecho son, pero ninguna, ni todas juntas, pueden dar las
razones vlidas para fundar, para radicar, el valor del hombre como
persona en su dignidad y la justicia en sus relaciones. Esto slo puede
establecerlo la Filosofa, a partir de un concepto m etafsico del hom
bre.
De tal modo que las ciencias jurdicas aportan, a condicin de mantenerse
en el mbito de lo cientfico y no querer elevar sus conclusiones al nivel de
la Filosofa, conocimientos de gran valor para hacer real el respeto de los
derechos humanos y la justicia.
En otros trminos, la ciencia debe supeditarse a la dignidad del hombre,
de la cual slo la Filosofa tiene la ltima palabra. Lo que llevado al mbito
de lo jurdico, nos permite decir que los derechos humanos y la justicia deben
condicionar la normatividad positiva, por un lado, y las conclusiones cient
ficas acerca del fenmeno jurdico como hecho social en sus diversas mani
festaciones, por otro. En este segundo caso no imponiendo un mtodo o
negando sus conclusiones, sino como una apelacin tica desde el hombre
mismo, por el slo hecho de ser hombre.
Creemos que las ciencias del Derecho pueden tener autonoma de la
Filosofa jurdica. Pero si esa ciencia est encaminada a la bsqueda del
respeto de los derechos humanos y a la vigencia real, histrica, de la justicia,
su autonoma ser relativa, pues deber, a pesar de su mtodo propio de
conocimiento y de la validez de sus conclusiones, rendir cuentas a la dignidad
del hombre que, quirase o no, est en el mbito de lo filosfico. Y no por el
hecho de que la filosofa sea superior, sino simple y sencillamente porque es
la que presenta al hombre en su dignidad. La supeditacin de lo cientfico es,
en realidad, no a la Filosofa como tal, sino al ser humano.
BIBLIO G RA FA
1. Capitalismo-individualista-liberal
348 G. F. Hegel, Filosofa del Derecho. Ed. UNAM. Mxico, 1975. p. 245.
"el desenvolvimiento de la economa" y "la defensa del socialismo" del cerco
capitalista.
Es necesario anotar de paso que Marx, jams imagin que en la etapa del socia
lismo, previa a la sociedad comunista, la instauracin de un Estado colectivista.
El colectivismo sovitico se explica, en gran parte, porque se trata de un
sis- tema econmico-poltico que ha optado por una industrializacin va no
capi- talista. En un pas como Rusia, con un incipiente desarrollo capitalista
se requera una industrializacin para poder acceder a la sociedad comunista.
La va de su industrializacin fue no capitalista, dirigida por un Estado
superpoderoso.
"En un sentido positivo, el ncleo de la poltica econmica estatal consista
en la rigurosa centralizacin de todo el plusproducto primero de los obreros
y luego, sobre todo, de los campesinos. Pero haba que acumular sobre una
base ms estrecha, ms que los propios capitalistas a los que se trataba de
alcanzar! Esto significaba, desde el punto de vista de las masas trabajadoras,
trabajo asalariado, trabajo a cambio de la reproduccin simple de su subsis
tencia fsica como productores, en su aspecto ms descamado... En resumidas
cuentas, el Estado sovitico, con el partido como ncleo suyo, no era el
representante de una clase obrera sobrecargada con el ejercicio exclusivo del
poder, sino el representante extraordinario... de una clase explotadora"349, nos
dice Bahro, autor marxista.
El Derecho sovitico es colectivista. Los derechos individuales son limi
tados y otorgados por el Estado.
El creador de la legalidad sovitica fue Vyshinsky, terico poltico-jurdico
de la poca de Stalin. El desautoriz las otras doctrinas jurdicas soviticas
ms apegadas al marxismo ortodoxo como las de Stuchka y Pashukanis.
Vyshinsky acept integralmente la visin staliniana del "materialismo dialc
tico e histrico".
Vishinsky defini el Derecho como: "un conjunto de reglas de la conducta
humana establecidas por el poder estatal en cuanto poder de la clase que
domina la sociedad, as como de las costumbres y reglas de convivencia
sancionadas por el poder del Estado y aplicadas coercitivamente con la ayuda
del aparato estatal, con el fin de tutelar, consolidar y desarrollar las relaciones
y el ordenamiento ventajosos y favorables a la clase dominante"350. De este
concepto de Derecho van a derivar las caractersticas esenciales de la legali
dad sovitica: estatalidad y estabilidad de la ley, conexin entre derechos y
deberes rigurosamente subordinada a la construccin de la nueva sociedad y
coordinacin entre derecho y poltica.
Hemos dicho que Hegel ha influido en los colectivismos. En este caso del
socialismo no directamente. Pero bien cabra la pregunta: Si Marx es el
349 R udolf Bahro. La Alternativa. Contribucin a la crtica del socialismo realmente existente.
Ed. Materiales. Barcelona, 1979. pgs. 153 y 154.
350 Citado por Cerroni. El Pensamiento Jurdico Sovitico. Op. Cit .p. 93.
inspirador del socialismo, y Marx mismo, aunque materialista sigue siendo
hegeliano, no habr influido, aunque indirectamente, en el estatismo soviti
co? La respuesta no es simple. Quede as la cuestin planteada.
La influencia de Hegel es mucho ms clara en el Fascismo italiano. Cuando
Mussolini decidi que el Fascismo necesitaba de una filosofa confiri esta
tarea a Giovanni Gentile que se haba identificado por largo tiempo con una
escuela italiana de la filosofa hegeliana. Gentile tom entonces la teora de
Hegel acerca del Estado, y el Fascismo la adopt como suya. El lema fascista
fue: "Todo para el Estado; nada contra el Estado; nada fuera del Estado".
Mussolini escribi en la "Enciclopedia Italiana": "El Estado Fascista... es
configuracin, ley interna y disciplina de todo hombre. Penetra la voluntad y
el espritu. Su principio, la idea de la voluntad humana, situada en el punto
central, que supedita a la comunidad estatal, penetra en la profundidad
humana y se asienta en el corazn del hombre de accin y del pensador, del
artista y del cientfico: como espritu del espritu". Todo el Derecho del
Fascismo anula al individuo y lo somete a los dictados del Estado.
El Nacionalsocialismo alemn no colectivizar por medio del Estado. El
factor colectivizante ser la raza, la comunidad racial. El individuo tendr
valor slo en cuanto que es miembro de esa comunidad racial; todo se lo debe
a ella y a la misma debe entregar su vida. El Fhrer o conductor recibe su
legitimacin de mando de la comunidad racial y a ella debe conducir hacia
sus fines. Su voluntad es inapelable. El Derecho y el Estado son instrumentos
del conductor para lograr los fines de la comunidad racial.
Los regmenes de Seguridad Nacional en Amrica Latina (Chile, Argenti
na, Uruguay, etc.) son colectivismos polticos pero con liberalismo econmi
co. Son capitalismos autoritarios. El mximo valor que el Estado debe
proteger es la seguridad de s mismo, la Seguridad Nacional. El Derecho aqu
tiene un doble rol: en las relaciones polticas, Estado-individuo, predomina
el Estado, el individuo est ausente de derechos; en las relaciones patrimo
niales priva el libre juego de la oferta y la demanda de las mercancas,
incluyendo como en el liberalismo clsico la mercanca trabajo; en este
tipo de relaciones el Estado no interviene. Es una combinacin de colectivis
mo poltico e individualismo econmico. Es el sometimiento del trabajador
y de la comunidad poltica a los dictados del gran capital.
3. Reiteracin
351 Carlos M ara Vilas. Derecho y Estado en una Economa Dependiente. Ed. Guadalupe.
Coleccin Dependencia. Buenos Aires,1974. pgs. 60 y 61.
352 Idem Supra. p. 59.
El individualismo concibe una propiedad individualista, exclusiva y exclu-
yente, es decir que se posee en exclusividad y se excluye a los otros de su
goce. Esta es la propiedad capitalista.
El colectivismo, por el contrario, concibe una propiedad colectivista, que
se traduce en propiedad del Estado que la detenta y administra. Es la
propiedad burocrtica del socialismo real.
Usando las categoras de la Filosofa de la Liberacin, podemos concluir
que ambos tipos de relacin con los bienes, los dos modelos jurdicos de
propiedad, son alienantes.
En ninguno de los dos derechos de propiedad el fruto del trabajo es
recuperado por el pueblo, por el trabajador. Se da la alienacin. El fruto del
trabajo del otro dominado, totalizado, se lo apropia sistemticamente el
dominador. Son modos de produccin injustos.
Con la propiedad individualista, exclusiva y excluyente del capitalismo, se
da la explotacin o alienacin por la plusvala. Es el propietario privado de
los medios de produccin el que aliena al otro.
Con la propiedad burocrtica, es el mismo poder poltico propietario el que
se aprovecha del plusvalor generado por los trabajadores.
Podra pensarse en una relacin con los bienes que no fuera alienante?
Podra teorizarse primero, y hacer prxico despus, acerca de una propiedad
que no fuese ni individualista ni colectivista? Estas cuestiones constituyen
un reto actual.
Respecto a las propiedades alienantes se dan pretendidas soluciones:
a) Economa mixta: dentro de un mismo sistema social coexisten ambos
tipos de propiedad.
En mi concepto este modelo no ofrece una superacin cualitativa de los
anteriores. Slo pretende un equilibrio entre la propiedad privada y la p
blica.
b) Mitigacin de los efectos nocivos de las propiedades capitalista y
socialista, por medio de limitaciones. As se habla de propiedad privada con
"funcin social", o de propiedad colectiva con cierto sector de bienes de
"propiedad personal".
Tampoco, en mi concepto, existe una superacin cualitativa de las propie
dades individualista y colectivista. Busca mitigar sus efectos, hacer menos
grave la enajenacin, pero no la supera.
A continuacin voy a anotar algunas proposiciones tericas que buscan
superar, cualitativamente, las propiedades enajenantes.
356 Emmanuel Mounier. Manifiesto al Servicio del Personalismo. Ed. Taurus. Madrid, 1972. p. 154.
mos de mencionar, pues la gestin y control de los medios
de produccin por parte de los trabajadores supone que stos
contribuyan activamente en la toma de decisiones y en su
implementacin.
Otro postulado bsico, que completa el ya enunciado, es
considerar al trabajo como social por naturaleza. Es decir, un
trabajo no puede ser realizado sino integrndose con otros
trabajos; el trabajo individual, personal, debe ser realizado
en conjunto, en interdependencia con otros trabajadores. Es
por ello que las Empresas de Propiedad Social se constituyen
sobre el principio de solidaridad. Ahora bien, si el trabajo es
el origen de la propiedad y a su vez es social por naturaleza,
la propiedad ser igualmente social.357
357 Varios. Propiedad Social: modelo y realidad. DESCO. Centro de Estudios y Prom ocin del
Desarrollo. Lima, 1977. p. 13.
358 "Encclica del Trabajo y la Solidaridad". Entrevistado por Alejandro Avils. Seal. Mxico,
28 de noviem bre de 1981.
disposicin". La "socializacin" no es colectivizacin o estatizacin de la
propiedad, en concepto de Laborem Exersens.
A continuacin la encclica, sin hablar explcitamente de propiedad social,
introduce la nocin implcitamente y la propone como solucin:
VI. Solidaridad
5. Para terminar
BIBLIOGRAFA
C A PT U L O I
C A PT U L O II
Epistemologa y D e re c h o ............................................................................... 11
1. Consideraciones generales ..................................................................... 13
2. Posiciones que niegan el valor objetivo del conocimiento humano
y el D e re c h o ............................................................................................... 15
2.1. Sobre el escepticismo y el relativismo ........................................ 15
2.2. Sobre el subjetivismo idealista. Los rac io n alism o s.................... 17
B ib lio g ra fa ..................................................................................................... 19
C A PT U L O III
C A PTU LO IV
Iusnaturalismo .............................................................................................. 41
Introduccin.................................................................................................... 43
1. Filosofa jurdica de la Patrstica Preagustiniana................................. 43
2. San A g u s t n .............................................................................................. 45
3. San Isidoro de Sevilla (5627-636) ....................................................... 48
4. Santo Toms de Aquino (1224-1274) ................................................. 50
5. Telogos juristas e sp a o le s.................................................................... 54
I. Dominicos de la Escuela de S alam an ca.......................................... 55
a) Francisco de Vitoria (1483-1546)................................................. 55
b) Domingo de Soto (1 4 9 5 -1 5 6 0 ).................................................... 57
II. Tratadistas de la Compaa de J e s s ............................................. 58
a) Luis de Molina (1535-1600)....................................................... 58
b) Gabriel Vzquez (1546-1604).................................................... 59
c) Juan de Mariana (1 5 3 6 -1 6 2 4 ).................................................... 60
d) Francisco Surez (1548-1617).................................................... 61
6. La Escuela del Derecho Natural .......................................................... 66
7. Principios generales que sostiene el iusnaturalismo clsico en la
a c tu a lid a d ................................................................................................. 70
7.1. Estado y Derecho en el iusnaturalismo a c tu a l............................. 71
B ib lio g ra fa .................................................................................................... 72
C A PTU LO V
Positivismo Jurdico .................................................................................... 75
1. El Mundo Antiguo y el Mundo Moderno .......................................... 77
2. El Derecho como c ie n c ia ....................................................................... 77
3. De los fundamentos del positivismo ju rd ic o ....................................... 80
4. Diversas escuelas positivistas del D e re c h o .......................................... 83
4.1. Voluntarismo j u r d i c o .................................................................... 84
4.2. Sociologismo J u r d ic o .................................................................... 85
4.3. Formalismo Jurdico R acio n alista................................................. 88
Kant (1724-1804): la base de K e ls e n .......................................... 88
Kelsen: cumbre del formalismo jurdico racionalista................ 90
Filosofa del Derecho A n a ltic o .................................................... 96
5. Sobre el garantismo, o iuspositivismo crtico .................................... 96
B ib lio g ra fa ..................................................................................................... 99
C A PTU LO VI
Introduccin....................................................................................................... 103
1. Marxismo jurdico en la Unin Sovitica ............................................ 104
1.1. El voluntarismo de V y s h in s k i......................................................... 104
1.2. Despus de Vyshinski: Doctrina economicista dogmtica
marxista del D erecho..........................................................................106
2. Algunas notas sobre el pensamiento jurdico marxista de Occidente 108
2.1. Una crtica materialista de la categora jurdica, segn Cerroni . . 108
2.2. La instancia jurdica, segn M ia ille ............................................... 111
a) rjobre la Ciencia J u r d ic a ............................................................ 111
b) El lugar del Derecho como instancia de un complejo dominante . 112
c) Las instancias sociales: Base y S u p e restru c tu ra .....................114
d) El deterninism o social: una causalidad e s tr u c tu r a l..............115
I). E c o n o m ic ism o ....................................................................................115
II). Voluntarismo ....................................................................................... 115
e) La "instancia jurdica" ................................................................ 117
f) Hacia una caracterizacin de la instancia j u r d i c a ................. 117
2.3. Emest Bloch, disidente de oriente y occidente, con su
contribucin iusnaturalista-m arxista............................................... 118
3. Unas palabras sobre el marxismo jurdico en Latinoam rica . . . . 122
3.1. Oscar Correas: La Ciencia Jurdica M a t e r i a l ...............................123
3.2. Marxismo y uso alternativo del D e r e c h o ......................................125
4. C o n c lu s i n ................................................................................................. 127
B ib lio g ra fa ....................................................................................................... 127
C A P T U L O V II
Justicia y bien comn, como fines del Derecho y del E s ta d o ................. 129
Introduccin....................................................................................................... 131
1. La justicia en M a r x ....................................................................................132
2. Justicia y bien comn en el iusnaturalism o............................................ 134
3. Historizacin del bien comn y de la j u s t i c i a ..................................... 135
B ib lio g ra fa ....................................................................................................... 137
C A P T U L O V III
CAPTULO IX
P E N A G O S , S.A. D E C.V.
L ago W etter N o. 152 C ol. Pensil
11490, M xico, D.F.
La Filosofa no se identifica con las cien
cias especiales ni se limita a un solo te
rreno. Es una ciencia universal. Se dis
tingue de las otras ciencias por su mtodo
y por su objeto formal o punto de vista.
Por su mtodo, porque el que hace filo
sofa no est obligado a plegarse a un solo
camino del conocer. Y por el punto de
L IB R E R A P O R R A vista, porque cuando considera un objeto,
D E S D E 1900
JUSTO SIERRA Y ARGENTINA
lo mira siempre desde el lmite de sus as
CIUDAD D E MXICO
pectos fundamentales. La Filosofa es la
ciencia de los fundamentos. Como dice
Bochenski, donde las otras ciencias se paran, donde ellas no
preguntan y dan mil cosas por supuestas, all empieza a pregun
tar el filsofo.
La Filosofa del Derecho tiene en comn con la Filosofa en
general la naturaleza fundamental de su problemtica, teniendo
la primera un papel de mediadora entre ese sector de la actividad
humana que es el Derecho y la interpretacin general de la vida
del hombre.
El objetivo de este ensayo es introducir al lector en el fen
meno jurdico desde una perspectiva filosfica, abordando los
principales problemas tericos del Derecho y las soluciones que
a esas cuestiones dan las tres principales corrientes filosfico-
jurdicas de la actualidad: iuspositivismo, iusnaturalismo y
marxismo. El autor propone, adems, una visin del Derecho
desde lo que denomina iusnaturalismo histrico. No constituye
un tratado de Filosofa del Derecho, sino un prembulo que bus
ca servir de ayuda en la formacin de aquellos que se inician en
el tema.