NDICE

SEGUNDA PARTE

EL ESTADO MODERNO

CAPTULO QUINTO
ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL TRMINO ESTADO..03

CAPTULO SEXTO
LOS ORGENES DEL ESTADO MODERNO.05

CAPTULO SPTIMO
LOS CARACTERES DEL ESTADO MODERNO..07

CAPTULO OCTAVO
LA IDEA DEL ESTADO MODERNO...12

I. EL RENACIMIENTO..12

II. LOS GRANDES ESCRITORES POLTICOS DE LA EDAD MODERNA.....14

A) NICOLS MAQUIAVELO.........15
B) JUAN BODINO.16
C) TOMAS HOBBES17
D) JACOBO BENIGNO BOSSUET...20
E) JOHN LOCKE......21

III. CONSIDERACIONES FINALES.23

TERCERA PARTE

EL ESTADO CONTEMPORNEO

CAPTULO NOVENO
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.....25

CAPTULO DCIMO
EL SIGLO DE LAS
LUCES......26

I. LA FILOSOFA DE LA ILUSTRACIN......26

II. UNA IDEA DEL DERECHO NATURAL DE LA ILUSTRACIN29

CAPTULO DCIMO A
EL BARN DE MONTESQUIEU Y LA TEORA DE LA SEPARACIN DE LOS
PODERES30

CAPTULO DCIMOPRIMERO
JUAN JACOBO ROUSSEAU Y LA UTOPA DE LA DEMOCRACIA...34

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 CAPTULO DCIMOSEGUNDO
LA IDEA DEL ESTADO EN EL LTIMO CUARTO DEL SIGLO XVIII43

CAPTULO DCIMOTERCERO
EL PENSAMIENTO DE LA BURGUESA.45

CAPTULO DCIMOCUARTO
LA IDEA DEL ESTADO EN EL PENSAMIENTO ACADMICO DE LOS SIGLOS
XIX Y XX.......51

I. LAS DOCTRINAS ACADMICAS DEL SIGLO XIX.....51

A) LAS IDEAS DE JUAN GASPAR BLUNTSCHLI......52
B) LA TEORA DE LA PERSONA JURDICA52
C) LAS IDEAS DE OTTO VON GIERKE....53
D) LA ESCUELA FRANCESA CLSICA...55

II. LAS DOCTRINAS ACADMICAS DEL SIGLO XX.62

A) JORGE JELLINECK Y LA TEORA GENERAL DEL ESTADO.64
B) MAURICE HAURIOU Y LA TEORA DE LA INSTITUCIN....70
C) LEON DUGUIT Y LA DIFERENCIACIN ENTRE LOS GOBERNANTES Y
GOBERNADOS72
D) HANS KELSEN Y LA ESCUELA DE VIENA.82
E) HERMANN HELLER, UN RETORNO A LA VIDA.91

SEGUNDA PARTE

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EL ESTADO MODERNO

CAPTULO QUINTO

ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL TRMINO ESTADO

En la obra monumental Staatslexikon se explica que el trmino estado fue ajeno a

la Antigedad, poca en la que se usaron las denominaciones de polis, res publica e
imperium. Naci con la idea moderna de estado en Italia, pero fue Maquiavelo quien
lo introdujo en la literatura. Ya dentro de este reconocimiento, el ilustre maestro
actual de la universidad de Hamburgo Herbert Krger preciso magnficamente la
significacin de la terminologa:
La palabra estado proviene de la voz latina status, pero esto no quiere decir que los
romanos la hubiesen utilizado con la significacin actual de estado, ni siquiera que
tuviera un significado ms o menos prximo. Al hablar de su comunidad usaban
preferentemente el trmino pueblo romano o el de res publica. La palabra status
significaba algo radicalmente distinto a saber condicin o en todo caso constitucin.
Con estos significados, la palabra status exista un genitivo que expresara de qu
constitucin o condicin se trataba. De lo que se deduce inequvocamente que en la
medida en que el trmino status no se encuentra solo, sino que va acompaado de
un genitivo no puede tener el significado especfico de estado.
La palabra imperio no sustituyo en Roma a los trminos civitas y res pblica:
imperio, segn la explicacin de M. Ortoln uno de los dos libros de texto que
tuvimos en la vieja escuela de jurisprudencia era el ttulo que otorgaban los
guerreros al gral. Victorioso y es tambin el ttulo que el senado otorg a Octavio en
el ao 725 de la fundacin de Roma. En los aos siguientes, el mismo senado le
consigui la dignidad de Augusto y la mayor parte de lo poderes que correspondan
a las diversas magistraturas. Por este procedimiento, lleg Octavio a una especie de
poder absoluto, a partir de esa poca Imperio signific poder o potestad pblica, lo
que dio por resultado un cambio en la titularidad del poder, el que pas del pueblo al
emperador, o con otra frmula, la soberana interna, concebida como la potestad de
dictar e imponer el derecho, se elev a prerrogativa imperial.
La edad media adopt como lengua cultural el idioma latino lo que determin que los
escritores de aquel siglo histrico utilizaran la palabra civitas para designar a las
comunidades polticas: uno de los ms bellos ejemplos es la obra inmarcesible de
San Agustn, De civitate dei. Siete siglos despus Santo Thoms de Aquino continu
empleando esa misma palabra en diversos pasajes de la suma teolgica. El ilustre
rector del siglo XIV de la universidad de Pars, Marcillo de Padua en el defensor
pacis coloc la palabra ciudad, a la que define, siguiendo a Aristteles como la
comunidad perfecta que ha alcanzado el grado ms alto de autosuficiencia, que se
forma para ser posible la vida pero que subsiste por la necesidad de vivir bien.
Las pugnas medievales entre los poderes espiritual y temporal produjeron sino un
cambio total en la terminologa sin la utilizacin de algunos trminos ya conocidos
imperio y emperador, rey y reino, que se hicieron indispensables en el siglo V, el
papa Gelasio I, propuso la separacin de las dos espadas, la del poder sacerdotal y
la del poder real, como la espada del poder real era nica el emperador y el imperio
se hicieron sus titulares en tanto la espada del poder sacerdotal corresponda al
papa con la consecuencia de que la lucha de los poderes surgi entre el imperio y la
iglesia. La victoria de 1214 de Felipe II sobre el emperador Otn en la batalla de

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Bouvins, determin el ascenso de Francia a una potencia temporal rival del imperio;
desde entonces la palabra rey y reino entraron definitivamente a la terminologa
poltica. Tres libros gigantes contienen los cambios: de eclesistica potestate de
Aegidius Romanus y el Tractatus de potestate regia et papali de Juan de Pars,
escritos en ocasin de la controversia entre el papa Bonifacio VIII y el rey Felipe el
Hermoso de Francia, y en los que invariablemente se habla de reino y rey; la tercera
obra es el Tractatus de monarqua del Dante, en cuyo libro se defiende aun la
supremaca del imperio y del emperador sobre los reyes.
Jorge Jellinek revela que aunque de una manera completamente aislada, la palabra
status se encontraba ya en Inglaterra en el siglo XIV, y despus de citar algn
escrito de esa poca, aade que el uso del trmino fue ms frecuente en el siglo
XV. Existe no obstante una opinin coincidente, que ya sealamos, en el sentido de
que fue Maquiavelo quien introdujo la palabra estado en la literatura poltica. El
prncipe se inicia con la frase clebre: Todos los estados, todos los dominios, que
han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son repblicas o
principados. El cambio terminolgico no fue un mero accidente: Maquiavelo se
encontr en Europa nueva, cuyas naciones o pueblos, firmemente asentados sobre
territorios determinados, haban formado comunidades plenamente unidas,
independientes unas de otras y con un poder poltico que haba logrado centralizar
todos los poderes pblicos. Estas nuevas unidades haban roto la jerarqua medieval
y destruido el sistema feudal: eran comunidades territoriales con un poder poltico
unitario.
En el pensamiento del florentino, la palabra estado devino un trmino genrico, que
comprenda dos especies: repblica o principado, dos formas de gobierno, esto es,
dos maneras de gobernar a los pueblos. Pero nunca se le ocurri al historiador de
Florencia decir que la repblica o el principado tuviera una existencia trascendente a
los hombres o fuera un ente real o fingido o abstracto. Un trmino genrico sirve
para reunir los caracteres comunes de diferentes especies, pero, salvo que nos
coloquemos en la postura platnica de los arquetipos o aceptemos la frmula
medieval de la querella de los universales: universalia sunt realia, tendremos que
decir que es un concepto que expresa lo que es comn a muchos objetos; as, el
concepto animal engloba a los mamferos y a los peces, pero no posee ninguna
realidad trascendente a ellos.
La fuente de la confusin en los pases de habla castellana y francesa deriva de la
tergiversacin que hacen los traductores de la Editorial Poseidn de la Argentina y
de la Pliade de Francia del texto italiano de los Discorsi sopra la prima deca de Tito
Livio: Oclu, che desdiera o che vole riformare uno statu duna citta... frase que
se traduce diciendo, respectivamente: Quien desee reformar la constitucin de un
estado..; Qui veut changer la constitution dun tat..; siendo asi que la
traduccin literal debe decir: aqul que desee o quiera reformar un estado de una
ciudad.., lo que es radicalmente distinto de lo que expresan las traducciones
argentina y francesa, pues no son frmulas equivalentes: reformar la constitucin de
un estado, lo que significa que existe un ente, el estado, cuya constitucin se
reforma, y la segunda, que dice reformar el estado de una repblica, porque
entonces lo que existe es una forma de gobierno, la repblica, cuyo estado, esto es,
sus condiciones o forma de ser, se reforma.
Creemos, en consecuencia de todo lo expuesto, que estado es un trmino genrico
de dos formas de gobierno, repblica o principado, o con otras palabras: Maquiavelo
se plante el mismo problema que encontramos en Herodoto, Aristteles, Polibio y
Cicern, entre otros tratadistas, acerca de la clasificacin de las formas de gobierno.
O todava, el trmino estado posee la acepcin que ya encontramos en Jouvenel: el

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estado es el aparato que gobierna a la sociedad, o con las palabras de Duverger:
estado es gobierno.
Con esta significacin lo empleamos en los captulos subsecuentes de la parte
primera de este libro.

CAPTULO SEXTO

LOS ORGENES DEL ESTADO MODERNO

El estado moderno, segn anticipamos en un captulo anterior, es el resultado, por
un lado, de las pugnas polticas entre los poderes medievales: la iglesia y el imperio,
la iglesia y el rey de Francia, este mismo monarca y el emperador, y los reyes y los
seores feudales, y del otro, de la formacin de las comunidades nacionales,
particularmente Espaa, Francia e Inglaterra, comunidades asentadas firmemente
sobre porciones especficas del territorio europeo. La doctrina lo describe como un
estado nacional, territorial, monrquico- salvo las repblicas italianas del siglo XVI-
centralizador de todos los poderes pblicos y soberano en la doble dimensin
externa e interna.
1.- El estado moderno naci en Florencia como una obra de arte, escribi Jacob
Burckhardt en el hermoso libro que lleva por ttulo: Die Kultur der Renaissance in
Italien. Naci con el despertar de la idea de la res publica, quiere decir, cuando el
problema de Florencia dej de ser la cosa del rey o del prncipe y devino la cosa de
todo el pueblo. Florencia, aadi el historiador suizo, merece el nombre de primer
estado moderno, porque ah se iniciaron la ms alta conciencia poltica y la mayor
riqueza en formas de desarrollo.
Creemos que las afirmaciones de Burckhardt no han sido valoradas suficientemente:
el estado moderno, segn veremos en los prrafos siguientes, tiene muchas races
en los dos ltimos siglos de la Edad Media. Y sin embargo, las afirmaciones del
ilustre escritor poseen un hondo sentido, porque fue en Florencia donde el problema
poltico se hizo asunto de todo el pueblo, quiere decir, donde los hombres
regresaron al pensamiento de la Grecia antigua: una comunidad humana que se
gobernaba directamente o por conducto de una serie de magistraturas, una solucin
posible porque Florencia fue una comunidad pequea, como Atenas.
2.- El pensamiento poltico medieval, lo anunciamos tambin en un captulo anterior,
fue universalista, consecuencia del sentido ecumnico de la Iglesia catlica. Otto von
Gierke lo expres en trminos insuperables: La humanidad integra en el universo un
todo particular, que tiene una causa final especfica, distinta, tanto de las causas
finales de los individuos, cuanto de las que corresponden a las restantes
comunidades. Es por ello que al travs de todos los siglos medievales, la
Cristiandad, cuyo destino es idntico al de la humanidad, es concebida como una
comunidad nica universal, fundada y gobernada por Dios. La humanidad es un
cuerpo mstico, forma un solo pueblo, se encuentra unida por lazos ntimos, se
presenta en este mundo como la universitas ms vasta, y constituye este gran
imperio universal, a la vez espiritual y temporal, al que se designa como ecclesia
universalis o como respublica generis humani. Puesto que tiene un ideal nico,
presupone una sola ley y un unicus principatus.
Ese pensamiento y ese ideal tuvieron su esplendor ms alto en el Imperio
Carolingio, pero el mismo Carlo Magno inici su desquebrajamiento al dividirlo entre
sus tres hijos. Se explica as que Jorge Jellinek afirmara que para comprender lo que
es el estado moderno precisa remontarse a los aos de la alta Edad Media, a
aquella poca en la que el Imperio de los Caroligios qued destrozado para ser

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substituido ms tarde por el Imperio Germnico Sacro y Romano. Friedrich August
Freiherr von der Heydte indica que es en el trnsito del siglo XII al XIII donde debe
situarse la hora de nacimiento del estado moderno, a lo que aadimos que fue por
la accin de los reyes de Francia, de Inglaterra y de Castilla, y del emperador
Federico II, ste ltimo en relacin con el reino de Sicilia, porque fueron ellos
quienes se enfrentaron a los dos obstculos formidables de la Iglesia y del Imperio y
a los seores feudales.
No intentaremos una descripcin de los acontecimientos que condujeron a la
proclamacin de la soberana del estado, pero s sealaremos algunos momentos
culminantes: cuando el rey Felipe Augusto de Francia derrot al emperador Otn en
el ao de 1214 en la batalla de Bouvins, se afirmaron las tesis de que el rey era el
igual del emperador y de que en su reino no reconoca a ningn superior. En el ao
1301 Bonifacio VIII emiti la Bula Ausculta fili, en la que insisti en la supremaca del
poder espiritual sobre el temporal; contest el rey Felipe el Hermoso con la
convocacin de los Estados Generales de 1302, asamblea que al decir del
historiador contemporneo Lvis Mirepoix, concluy con una declaracin precisa de
la soberana del monarca en su reino y de su independencia frente al papado:
El reino de Francia, que en nuestros antepasados, por el cuidado y celo de sus
gentes, gobernaron firmemente, no lo recibieron de ninguna persona, como no sea
de dios mismo. Nosotros, que les sucedemos en las mismas condiciones, estamos
dispuestos a ofrendar nuestras vidas y nuestros bienes para conservar la libertad del
reino.
Marcel Paced, uno de los ms hondos historiadores de las luchas polticas
medievales, despus de relatar los episodios de la pugna Bonifacio-Felipe, concluye
diciendo que por primera vez en el curso de la edad Media, un conflicto entre lo
temporal y lo espiritual termin con la victoria del poder laico. El mismo publicista de
la Universidad de Mainz, Freiherr von der Heydte, recogi la declaracin del
embajador de San Luis de Francia: El rey, a quien se entreg el cetro por su
ascendencia real, es mayor que el emperador, a quien una eleccin arbitraria le llev
al trono. Relata tambin el escritor citado el episodio siguiente: El 12 de Febrero de
1301, el Parlamento ingls envi una comunicacin al Papa, en la que declara que
merced a su condicin real y apoyados en una costumbre cuidadosamente
observada, los reyes de Inglaterra nunca han admitido un juez o una sentencia ni
espiritual ni temporal.
Al iniciarse la baja Edad Media, las pretensiones al dominio universal de las
potencias supranacionales, la iglesia y el imperio, si bien subsistan tericamente,
principiaron a perder efectividad. La negacin de la supremaca de esas potencias
era la condicin externa y a la vez el impulso para el nacimiento del estado moderno.
3.- En las luchas con el imperio y la iglesia conquistaron los reyes la dimensin
externa de la soberana, pero faltaba la segunda, la supremaca del rey sobre los
poderes internos de cada pueblo y la consecuente centralizacin de las atribuciones
pblicas. Werner Naef asegura que el estado de la baja Edad Media una tesis que
puede extenderse a los siglos anteriores- se distingue por dos rasgos esenciales:
contenido estatal limitado y poder estatal muy repartido; lo primero porque la misin
de los poderes pblicos no era procurar el bienestar de los hombres, y lo segundo
porque las funciones estatales estaban distribuidas entre los poderes internos: el rey,
los seores feudales, las ciudades, los municipios y las corporaciones. Pues bien, la
formacin de los estados modernos, en su segunda dimensin , fue la consecuencia
de la superacin de la atomizacin medieval del poder, lo que se hizo posible , ante
todo, por la toma de conciencia del proceso del devenir nacional, en los aspectos
social y espiritual, de las comunidades europeas, un proceso que cristaliz

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fuertemente en Castilla, en Francia y en Inglaterra, especialmente en la segunda,
amenazada de continuo por el imperio y por la iglesia; y por otra parte, la decisin de
los reyes castellanos, la fuerza poltica creciente del parlamento ingls y el prestigio
de los reyes franceses, se sobrepuso a los seores feudales y logr centralizar las
funciones pblicas.
Los dos siglos de lucha de los reyes con los seores feudales condujeron a la
famosa definicin del profesor alemn Heinrich Triepel en sus lecciones en la
Universidad de Berln en el ao de 1933: el estado renacentista fue la centralizacin
de todos los poderes pblicos. El proceso, al que ya nos hemos referido, fue
conducido por los reyes, lo que explica que la forma fundamental del estado
moderno fuese la monarqua.

CAPTULO SPTIMO

LOS CARACTERES DEL ESTADO MODERNO.

El estado moderno es una obra de arte, pero los escultores fueron las clases
poseedoras de la tierra y de la riqueza y lo esculpieron para su recreo y para
conservar su dominio sobre los sin-tierra-y-sin-riqueza, que amenazaba verse
quebrantado al influjo de las corrientes de la libertad que haba despertado el
Renacimiento. La historia sigui dos rumbos diferentes, uno en Inglaterra, donde la
nobleza y burguesa naciente se opusieron a la corona, inventaron el sistema
parlamentario de gobierno y consignaron las libertades del hombre frente al poder
publico, y el otro en el continente, particularmente en Espaa, Francia, y Prusia,
pases que caminaron hacia el absolutismo del monarca, hasta llegar, con Luis XIV y
Federico el Grande al despotismo ilustrado.
El pueblo continuaba trabajando en beneficio de las clases privilegiadas y en los
ejrcitos de sus majestades que aspiraban constantemente a extender sus dominios.
Este nuevo aparato de poder se visti con un cierto nmero de caracteres, que lo
diferenciaron claramente de las organizaciones polticas del pasado, la mayor parte
de los cuales subsiste hasta nuestros das: el estado moderno, anunciamos en el
capitulo anterior, es territorial, nacional, monrquico, centralizador de todos los
poderes pblicos, y soberano en la doble divisin externa e interna.
1.-El estado moderno es territorial: parece que J. L Klber es el primer tratadista que
ya en el siglo XIX defini al estado como una asociacin de ciudadanos constituida
con un territorio determinado. Este dato que podra llevar a la creencia en un retardo
a la fijacin de las ideas, en una consecuencia mas de la influencia del mundo
antiguo, pues los hombres modernos continuaron contemplando a las
organizaciones polticas como comunidades humanas con un gobierno cuyo
fundamento se encontraba se encontraba en la tradicin, en la supuesta
representacin de la divinidad o en el pueblo.
Los grandes escritores de los siglos XVI a XVIII, nunca vieron ese ente misterioso,
esa persona invisible que al decir de Lbtow, atormenta cada da mas a los
inventores del estado contemporneo, y de la cual, el territorio seria, segn la frase
Jorge Jellinek uno de los elementos del estado como sujeto, quiere decir un
elemento constitutivo del ser del estado.
Esta condicin de la doctrina no significa que no se hubiese reconocido en todas las
pocas la importancia, mejor aun, la necesidad del territorio: Marcel de la Bigne de
villeneuve hace notar que la idea de autarqua, nota esencial para la existencia de la
polis, presupone un territorio, el cual, segn la explicacin aristotlica, deba ser
suficientemente grande para proveer a la subsistencia de la poblacin, de fcil

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defensa militar y con buenos puertos. Conviene recordar que en la edad media, las
prerrogativas publicas de los seores feudales tenan como base y como limite la
extensin de su feudo de don emergi la llamada teora patrimonial del estado y
como ultima referencia diremos que Juan Bodino escribi que necesidades
imperiosas obligan al fundador de un estado a buscar un territorio suficiente para
alojar a los habitantes de su republica
Por otra parte, la negacin de las superpotencias internacionales y la consecuente
perdida de su facultad para actuar, como superiores sobre las comunidades
menores, y dirimir sus conflictos, la afirmacin de la soberana, potestad que
ejercan los reyes sobre sus reinos, y el nacimiento del derecho internacional, que
broto del hecho real de las convivencias de las naciones, hicieron del territorio una
condicin indispensable para la coexistencia de los pueblos. Ciertamente, Len
Duguit afirmo en nuestro siglo que el territorio no es un elemento indispensable para
la formacin del estado, porque,
Lo mismo en las sociedades sedentarias que en las tribus nmadas de pocas
pretritas, se puede producir una diferenciacin entre gobernantes y gobernados,
por lo tanto, concluye, es inaceptable la teora que contempla al territorio como un
elemento subjetivo de la persona estado; reconoce no obstante el que fuera maestro
de la universidad de Burdeos, que las sociedades modernas viven
permanentemente sobre territorio determinados, as como tambin que la accin de
los gobiernos se ejerce dentro de ellos, mas aun, que el territorio es la base para la
base para la aplicacin del derecho internacional.
2.-El estado moderno es nacional: la conciencia de constituir una nacin surgi en
Espaa, en Francia y en Inglaterra en el transito del siglo XV al XVI, aos en los que
aquellos tres pueblos haban alcanzado su unidad territorial y humana: la
reconquista de Espaa por los reyes catlicos, los triunfos de Francia sobre el
imperio y la iglesia y la unidad auspiciada por el aislamiento de las islas Britnicas,
provocaron en cada pueblo la conciencia de que posean un pasado y un destino
histrico comn. Y de verdad, el sentimiento de la nacionalidad vivi en el interior de
las conciencias individuales y en el alma de los pueblos, de ah que sea
individualista y universalista. La idea nacional, dice Hermann Heller despert en los
aos ltimos del siglo XVIII, como una hija del espritu de ese siglo: es idealista y
cosmopolita, y alcanzo importancia poltica en la revolucin francesa. Fue el siglo
XIX el que se encargo de elaborar el concepto, y lo hizo en una conferencia de 11 de
Marzo de 1882, una obra de arte por la hondura del pensamiento y por la belleza del
lenguaje, Ernesto Renan pronuncio ah unas frases que es preferible reproducir
porque la glosa mejor les arrebatara una parte de su belleza:
Una nacin es un alma, un principio espiritual, dos cosas que a decir verdad son una
sola; una esta en el pasado, la otra en el presente: una es la posesin en comn de
un rico legado de recuerdos, la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir
juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido
indivisa
Una herencia de glorias y de dolores y un mismo programa para realizar haber
hecho grandes cosas, querer hacerlas en el futuro, he ah la condicin esencial para
ser un pueblo.
La nacin explica Renan, es una manifestacin de libertad del espritu, porque el
hombre no es esclavo ni de su raza, ni de su idioma, ni de su religin, ni del curso de
sus ros, ni de la direccin de las cadenas de sus montaas. En un resumen
magnifico expresa el pensador francs que la nacin es una gran solidaridad
construida sobre el sentimiento de sacrificios cumplidos, que se esta todava en
disposicin de hacer y concluye con la formula que se ha tornado clsica: la nacin

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es un plebiscito de todos los das, en el mismo grado en que la existencia individual
es una afirmacin perpetua de vida
Es uno de tantos ensayos inmarcesibles, Ortega, ejemplificando con el imperio
romano, ve en la nacin un alma dinmica que se proyecta hacia el porvenir:
No es el ayer el pretrito, el haber tradicional, lo decisivo para que una nacin exista.
Este error nace de buscar en la familia, en la comunidad nativa, previa, ancestral, en
el pasado, en suma, el origen del estado Las naciones se forman y viven detener
un programa para maana. Repudiemos toda interpretacin esttica de la
convivencia nacional y sepamos entenderla dinmicamente. No viven juntas las
gentes sin mas ni mas ni porque si; esa cohesin a priori solo existe en la familia.
Los grupos que integran un estado viven juntos para algo: son una comunidad de
propsitos de anhelos de grandes utilidades. No conviven por estar sino por hacer
juntos algo. Cuando los pueblos que rodean a Roma son sometidos, ms que por las
legiones, se sienten injertados en el rbol latino por una ilusin. Roma les sonaba al
nombre de una gran empresa vital donde todos podan colaborar; Roma era un
proyecto de organizacin universal; un tesoro de ideas recibidas de Grecia que
presentaban un brillo superior a la vida, un repertorio de nuevas fiestas y mejores
placeres. El da que Roma dejo de ser ese proyecto de cosas para ser maana, el
imperio se desarticulo.
En otro ensayo magistral, Manuel Garca Morente resumi las ideas y si bien es
injusto en sus criticas, porque creemos no es exacto que Renan se all quedado en
el pasado o que Ortega lo ignore de una Manera radical, su planteamiento de los
problemas y su bella sentencia final, exige se le coloque al lado de los grandes
maestros. Las doctrinas en torno a la esencia de la nacin, dice, se dividen en
naturalistas y espiritualistas: las primeras son aquellas que consideran que la
esencia de la nacin consiste en una cosa natural, como la raza, la sangre, el
convivir con un territorio, o el uso de un mismo idioma. Para el segundo grupo de
doctrinas la nacin es una proyeccin de la naturaleza humana, porque si es verdad
que el hombre por un lado pertenece a la naturaleza, por el otro, es el nico ser
dotado de libertad, la cual consiste, precisamente, en el poder de superar su
naturaleza La libertad, aade el autor, convierte al hombre en hacedor de su propia
vida, de lo que deduce el escritor espaol, que el hombre es propiamente humano
en lo que tiene de no naturaleza esto es de no-normal, o con otras palabras a
diferencia del animal que es naturaleza pre-determinada el hombre no tiene
naturaleza sino que se hace as mismo en la vida, es mas su vida consiste en
hacerse as mismo y en otro prrafo insuperable Garca Morente fija su idea de
nacin:
La nacin es tambin una de esas estructuras humanas no-naturales, hija legitima
de la libertad del hombre. La nacin es una creacin del hombre. Por eso
decimos de ella que supera infinitamente toda la naturaleza, toda cosa natural, como
la sangre, la raza, el territorio, el idioma.
Despus de estas explicaciones, el filsofo espaol escribi otra frase que ya
tambin alcanzo categora de lo clsico: la nacin es un estilo de vida que van
forjando constantemente los hombres.
Podran multiplicarse las citas, nos parece que los tres maestros alcanzaron
cumbres a las que nadie ms ha llegado. A fin de precisar las ideas, creemos
necesario separar los conceptos de pueblo y nacin: el primero es la unidad
sucesoria de las generaciones, en tanto la nacin es la unidad espiritual de un
pueblo que ya se ha realizado en la historia, que tiene un lecho formado, como dice
Renan, por un lapso de acciones gloriosas y de hondas tragedias, un pasado
generador, segn Garca Morente, de un estilo de vida que se plasma en una cultura

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propia, ciertamente no desligada de la humanidad, pero si con caractersticas
especiales que la singularizan en el tiempo y el espacio. La nacin es una cultura
que se integra con una filosofa de vida, con una literatura y una poesa, con un
sentido de las bellas artes, con una tica social, con una estructura poltica y con un
orden jurdico. Es una cultura que corre sobre su lecho en busca de su destino y
cuyo motor es la libertad, que es la esencia de lo humano; un destino que es, en la
palabra de Ortega, la decisin de realizar un programa comn en la maana, que
emule y perfeccione las glorias de los antepasados y evite sus dolores, y que
mantenga vivo el espritu de los hombres y el del pueblo. En suma la nacin es la
unidad cultural de un pueblo, producida en el devenir libre de las generaciones,
siempre inconclusas y mirando ardientemente el futuro.
La idea de la nacin surgi vinculada fuertemente a los principios de igualdad y
libertad, porque una comunidad de libertad, porque una comunidad de cultura, que
es una relacin espiritual, slo puede darse entre hombres iguales y libres, de ella
debe decirse que es un producto de aquellos dos principios, pero es tambin una
fuerza activa que se pone a su servicio para provocar una concepcin democrtica
de la vida social y del gobierno. As lo pens Hermann Heller al indicar que marcho
por los siglos de la edad moderna al lado de la idea de la democracia en la lucha de
la libertad. En los aos de la revolucin francesa, con el despertar de las
conciencias, su funcin consisti en justificar al estado por el pueblo individualizado
en una comunidad de cultura. En el siglo XX, en el curso de las dos guerras
mundiales, las naciones afirmaron su ser y se impusieron a la idea del estado en la
denominacin, lo mismo de la Sociedad de las Naciones del Tratado de Versalles
que en las Naciones Unidas.
3.-El estado moderno naci en forma monrquica: Jorge Jellinek escribi un da que
la lucha contra las superpotencias internacionales y contra las fuerzas internas que
se opona a la unidad de los reinos, tuvo que ser dirigida por alguien, y que ese
alguien fue la monarqua, de donde se deduce que los pueblos caminaron a su
unidad al mismo ritmo de las generaciones reales. Fue as que en los aos del
renacimiento, con la salvedad ya apuntada de las republicas italianas, los pueblos se
encontraron como anarquas hacedoras de su unidad y de su historia, y se sintieron
satisfechos con ellas.
Sin duda, existieron hondas diferencias de las monarquas europeas, cuya causa
radica en la diversa evolucin poltica de los estamentos. Werner Naef llega a la
afirmacin de que la primera forma del estado fue la estamental, lo que quiere decir
que los estamentos desempearon un papel importante en el ejercicio de las
funcione propias del estado. Y as fue en efecto, pues, segn explicamos en el
capitulo anterior, los estamentos integraron las Cortes de los reinos Espaoles, los
estados generales de la monarqua francesa y el parlamento de Inglaterra, pero el
rey ingles no pudo como sus colegas continentales, dominar a los estamentos, por lo
contrario, en la Edad moderna, el Parlamento de su pas subordino al monarca sus
leyes, de donde resulta que en los siglos del absolutismo, las instituciones polticas
inglesas se dirigieron hacia la libertad. En prrafo excelente, el constitucionalista del
siglo XVIII J. L. de Lolme sealo la condicin diferente de su pas:

En la mayor parte de los estados de Europa, la voluntad del prncipe toma el lugar de la ley; lo que ha
originado que de tal manera se confundan las cuestiones de derecho con las de hecho, que los
juristas, por regla general, consideran al poder legislativo unido necesariamente a la condicin del rey,
as como tambin les parece que la plenitud de este poder fluye necesariamente de la verdadera
definicin del titulo del rey.

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4.-El estado moderno es una centralizacin de todos los poderes pblicos: la
territorialidad, la unidad de un pueblo y su transformacin en nacin y la presencia
de la monarqua son circunstancias que ya se haban presentado en la antigedad y
en la Edad media en cambio, uno de los rasgos que individualiza al estado moderno
y le separa de su pasado inmediato, es la centralizacin del poder publico, lo que
implica, como dato fundamental, la potestad exclusiva de dictar y poner
coactivamente el derecho; por lo tanto, los hombres ya no estaran sujetos a
potestades distintas, o para usar una formula clsica, el estado devino la jurisdiccin
nica para regulacin de la vida social.
La locucin: centralizacin de los poderes pblicos no significa todo poder al rey,
menos aun absolutismo del monarca, sino nicamente que en los reinos y en las
republicas, existe una sola instancia, la que deber ejercerse de conformidad con las
leyes del rey, por un monarca o por una asamblea o por uno y otra conjuntamente
segn una distribucin de competencias, tal como ocurri en Inglaterra; o con otras
palabras, el estado moderno representa una forma determinada de ejercicio del
poder publico: monarqua, aristocracia, o democracia, o una forma mixta. Por lo
tanto, Austria, Espaa, Francia, Espaa, y Prusia, a pesar de las diferencias que
mencionamos en el numeral anterior para algunos de estos reinos, son estados
modernos en la significacin plena del trmino.
5.-El estado moderno es soberano: en un capitulo anterior, sin hacer, por las razones
ah mismo expuestas, una historia minuciosa de la doctrina de la soberana, si
sealamos los episodios culminantes. De aquellos prrafos se deduce que al
concluir la edad media, en el Renacimiento y en el siglo XVI, el estado, Espaa,
Francia, Inglaterra y Portugal, los estados alemanes, Turqua, Rusia, para citar solo
algunos, era ya soberano, pero faltaba una justificacin terica detallada de la idea
en este sentido, Bodino es el primer terico de la soberana.
La importancia de Les six livres de la rpublique es inmensa, porque sirvi, en
primer termino, para fijar la posicin de los pueblos en sus relaciones con los dems
y para demostrar la necesaria unidad del poder pblico. Dice Jacques Donnedieu
que el estado moderno naci en aquella poca como una afirmacin de la
individualizacin de las naciones y de su libertad frente a cualquiera otra potencia:

Fue en el siglo XVI cuando la nocin moderna del estado entr en la terminologa poltica. En esa
poca se opuso al viejo sueo de una soberana universal, cuya ascendencia era triple: romana,
cristiana y germnica. Sirvi tambin para sealar la aparicin de poderes absolutos, pero
localizados, situados y enmarcados dentro de fronteras determinadas. Fue la rebelda de las
monarquas contra la soberana imperial y contra la pontificial. Por otra parte, estuvo ligada a los
conflictos entre la monarqua francesa y la casa de Austria, a las guerras de religin, y tiempo
despus al Tratado de Westfalia.
De ah que no carezca de razn la tesis que afirma que en el Contrato Social, Rousseau arrebat la
idea de la soberana a los reyes y la entreg a su verdadero titular, que es el pueblo.

Reservamos para el capitulo en el que expondremos el pensamiento de Bodino la

presentacin de su doctrina de la soberana. Baste decir aqu que la concibe como el
poder absoluto y perpetuo del rey, de la nobleza o del pueblo, segn sea la forma de
gobierno; as como tambin que la soberana es poder absoluto que no puede
dividirse, porque perdera su naturaleza, y que es perpetuo, porque si se concediera
temporalmente a un rey la potestad absoluta de mando, el soberano seria quien
otorg la facultad.

11
CAPITULO VIII

LA IDEA DEL ESTADO MODERNO

Los tericos del estado de nuestros das, explicamos en un capitulo anterior, no han
distinguido entre el estado moderno y el contemporneo, por lo cual, por regla
general, atribuyen a aquel la idea y los caracteres de este. En los prrafos
subsecuentes nos proponemos analizar la concepcin que tuvieron los escritores de
la Edad moderna hasta Juan Jacobo Rousseau, en quien vemos el punto de
arranque del pensamiento del estado contemporneo.

I.- EL RENACIMIENTO.
El siglo ltimo de la Edad media muestra una rebelda de la razn contra la
dogmtica de la Iglesia catlica que la aherrojaba dentro de una teologa que
enajenaba al espritu del hombre y le privaba de su fuerza dinmica y creadora. Son
muchas las manifestaciones de esa rebelda, entre las cuales, con una importancia
decisiva, conviene resaltar la secularizacin del poder poltico y la consecuente
negacin de las ambiciones papales sobre el poder temporal. Una de tantas
muestras del espritu del hombre nuevo aparece en un episodio que ha sido revivido
en una bella conferencia dictada en Tucumn por Rodolfo Mondolfo: relato el
conferencista que en el ao de 1452, mismo en el que naci Leonardo, el humanista
florentino Gianozzo Manetti, en un libro que lleva por titulo De dignitate et excellentia
hominis, se propuso reivindicar al hombre nuevo, al que buscaba rutas nuevas para
el pensamiento, contra el vilipendio medieval contenido en la Bula De miseria
humanae vitae, emitida por el papa Inocencio III en el siglo XIII, cuyo texto, transcrito
por Mondolfo, rezaba:
T, hombre, andas investigando hierbas y rboles; pero estos producen flores y
frutos, y t produces gusanos De ellos brota aceite, vino y blsamo, y de tu cuerpo
esputos
Defendi Manetti lo humano diciendo: Nuestras son todas las cosas, los castillos,
las ciudades, los edificios de la tierra Las pinturas, las esculturas, las artes
Nuestras son las ciencias y la sabidura Nuestros, finalmente, todos los
mecanismos admirables y casi increbles que la energa y el esfuerzo del ingenio
humano han logrado construir por su singular y extraordinaria industria.
El distinguido filsofo de la Universidad de Wrzburgo Hans Meyer, expreso en unas
frases hermosas la evolucin del mundo medieval hacia la Edad moderna:
Hay tiempos de cambio, de rotulacin, de fermentacin, tiempos en los cuales lo
antiguo paga sus culpas, y en los que algo nuevo empuja. Uno de esos tiempos es
el Renacimiento. Si es cierto que las opiniones se dividen acerca del momento de
nacimiento de la Edad moderna, as como tambin que las edades media y moderna
no se contraponen como las tinieblas y la luz, pues mucho de lo medieval, bastante
mas de lo que admite Jacob Burckhardt en su conocido libro Die Kultur der
Renaissance in Italien; no puede caber duda respecto de que afloro una poca
nueva en la que se abrieron paso nuevas imgenes del mundo y del hombre, nuevos
valores y formas de vida, si bien no en una rotulacin repentina, sino mas bien en un
lento maderamiento, a veces en unin con lo antiguo, pero mas frecuentemente en
lucha con el pasado.
El filosofo alemn recin fallecido Erich Kahler, caracterizo magnficamente la
transformacin que opero el renacimiento, al escribir que cuando al termino de la
edad media se desplomo la dictadura del dogma cristiano y la razn suplanto a dios,
el racionalismo recogi de la teologa el concepto de la historia como el camino

12
hacia la perfeccin del hombre Pero el final definido que se esperaba en el reino
de dios se desvaneci y fue reemplazado por el objetivo indefinido de un reino de la
razn La evolucin ya no era un camino hacia un claro acontecimiento redentor,
sino que paso a ser un continuo acercarse a un secular perfeccionamiento y
felicidad.
Las opiniones presentadas autorizan a afirmar que al desenajenar a la razn de la
teologa, el Renacimiento hizo posible un retorno del hombre nuevo de la
Antigedad, lo que a su vez permiti otorgar validez absoluta a la sentencia de
Protagoras, segn la cual, el hombre es la medida de todas las cosas, de las que
son en tanto que son, y de las que no son en tanto que no son, pues, en efecto, el
hombre ya no tendra que acudir a la verdad revelada por dios en la Biblia o en las
sentencias papales, sino que en lo sucesivo seria su razn la que buscara
libremente la explicacin de la naturaleza y los principios para resolver los
problemas humanos, individuales, sociales y polticos. En el estudio de la
Antigedad, los renacentistas encontraron que en las ciudades de Grecia y de Roma
no el hombre en general, porque los esclavos estaban reducidos a la categora de
las cosas- en oposicin a la afirmacin cristiana de que dios creo al hombre a su
imagen y semejanza, haban creado a sus dioses a imagen y semejanza de su ideal
de una vida plena de belleza y de gloria.
La superacin de la concepcin universalista de la Iglesia catlica, lo que significo la
victoria final del nominalismo que postulo Rogerio Bacon en el siglo XIII diciendo que
un hombre vale mas que todos los universales del mundo, porque dios no creo el
mundo en beneficio de un hombre abstracto, sino en beneficio de los hombres
individuales, tesis que defendi Guillermo de Occam en el siglo siguiente; el
redescubrimiento de los manuscritos de Grecia y de Roma; la confianza del hombre
en su razn y su aspiracin a la libertad frente a todos los poderes religiosos y
polticos, a fin de construir un mundo nuevo y mejor; abrieron los carriles por los
cuales se precipitara la concepcin individualista de la sociedad y del hombre. A
partir de aquellos aos, el individualismo, cuyos antecedentes llegan hasta los
sofistas, devino el estandarte que enarbolaran los hombres para asegurar las
libertades del espritu, pero seria tambin el arma terrible que usara la burguesa
para imponer nuevamente su dominio a los hombres sin tierra y sin riqueza. El
estado moderno principio a ser individualista, particularmente en Inglaterra, una
caracterstica que pertenece tambin al estado contemporneo del Mundo
occidental.
La consecuencia siguiente e la desenajenacion de la razn, fue la posibilidad de la
ciencia de la naturaleza y de las disciplinas humanistas, y con estas, de la ciencia
poltica y de las doctrinas jurdicas. En este ultimo campo, el renacentista pudo otra
vez, como lo hicieron en Atenas Protagoras y Calicles, Scrates, Platn y Aristteles,
proponerse como tema, ya no los designios de la divinidad, sino al hombre real. El
florentino Maquiavelo, a quien dedicamos el apartado siguiente, nos lego el primer
ensayo sobre las formas de gobierno y las maneras de actuar los gobernantes para
la conservacin del poder, en tanto el internacionalista holands Hugo Grocio
consigno unas frases en su obra fundamental: Del derecho de la guerra y de la paz,
que pronunciadas algunos aos atrs, habran conducido a su autor a la hoguera:
El derecho natural es un dictado de la recta razn, que indica que alguna accin por
su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o
necesidad moral Y el derecho natural es tan inmutable que ni aun dios lo puede
cambiar. Porque, si bien es inmenso el poder de dios, pueden con todo sealarse
algunas cosas a las cuales no alcanza As pues, como ni dios siquiera puede
hacer que dos y dos no sean cuatro, as tampoco que lo que es malo

13
intrnsecamente no lo sea. Porque as como el ser de las cosas, despus de que ya
existen y en cuanto son no dependen de otro, as tambin las cualidades que siguen
necesariamente a ese ser; y tal es la malicia de ciertos actos en relacin a la
naturaleza que usa de razn sana.
La euforia de la desenajenacion de la razn oculto como una niebla espesa la radical
divisin de los hombres en clases sociales y, de manera especial, la miseria de los
campesinos. Creyeron por un instante las sociedades que el siglo XVI marchara
tranquilo, pero dos acontecimientos turbaron fuertemente la paz: la Reforma y la
Guerra campesina en Alemania, el segundo de los cuales fue una comprobacin
viva de la verdad de la lucha de clases. Friedrich Engels, que relato en pginas
dramticas la alianza de Lucero con los poseedores de la tierra y de la riqueza,
describi despus la derrota de la gente del campo y el triunfo de los poderosos: 7
En todas partes, los campesinos fueron nuevamente avasallados por sus antiguos
seores eclesisticos, nobles o patricios. Los pactos que se habran celebrado aqu
y all quedaron rotos y las antiguas cargas se vieron aumentadas grandemente con
los gravmenes que los seores vencedores impusieron a los vencidos como pago
por los daos causados por los incendios. El grandioso esfuerzo revolucionario del
pueblo alemn termino con una dura derrota y con una redoblada opresin el
campesino alemn de aquella poca tuvo en comn con el proletario de nuestros
das, que la parte que corresponda indispensable de elementos de subsistencia
para continuar trabajando y procurar nuevos campesinos.
Por lo tanto, el esto moderno contino siendo un instrumento de dominio de los
poseedores de la tierra y de la riqueza sobre los desposedos. Pero la liberacin de
la razn, el descubrimiento de Amrica, el comercio con el Oriente y el oro que
derramo Espaa por Europa, propiciaron la formacin de una subclase social, la
burguesa, cuya fuerza haba sido casi nula en los siglos anteriores. Los tiempos
nuevos van a contemplar su desarrollo y su lucha por la conquista del poder, lo que
equivala a un esfuerzo por derrocar el monopolio del poder que detentaba la
nobleza: Maquiavelo, Bodino y Hobbes, entre otros pensadores, miraron al estado
desde el ngulo de la monarqua y se preocuparon por su justificacin, en tanto John
Locke fue el representante de la burguesa y el terico de la idea del estado
burgus. Se llego as al siglo XVIII, en cuya segunda mitad, los enciclopedistas
franceses y Juan Jacobo Rousseau propondran las bases del estado
contemporneo.

II.- LOS GRANDES ESCRITORES POLITICOS DE LA EDAD MODERNA

Los maestros de los siglos XVI a XVIII: Nicols Maquiavelo, Juan Bodino, los
utopistas Tomas Moro, Tomaso Campanella, Francisco Bacon de Verulamio y
Jacobo Harrington, Tomas Hobbes, Jacobo Benigno Bossuet, John Locke y Carlos
Luis de Secondat, Baron de la Brede et de Montesquieu, entre otros muchos,
hicieron ciencia poltica, mas no teora del estado, porque este no se presento a los
hombres de aquellos tiempos como un objeto propio de estudio. Sus escritos estn
emparentados con los debates de la sofistica y con la Poltica de Aristteles, esto es,
lo que preocupo a los maestros de entonces fue la forma de ejercicio del poder y su
justificacin. Fue en el siglo XIX, al generalizarse en Europa y Amrica la concepcin
democrtica de la vida social y del gobierno, cuando los profesores alemanes team
al que ya hicimos referencia y sobre el que hemos de regresar- inventaron al estado,
a fin de ocultar detrs de ese fantasma el dominio efectivo de la nobleza y de la
burguesa, apoyado en una estructura castrense.

14
A) NICOLS MAQUIAVELO
Los hombres del siglo XVI se dieron cuenta de que la ciencia de la naturaleza se
haba desprendido de la teologa y de que su desenvolvimiento dependera
nicamente del uso adecuado de la razn humana y del mtodo experimental. Pero
faltaba independizar a la ciencia poltica y a la doctrina jurdica de la servidumbre a
la que haban estado sometidas. Maquiavelo fue un hijo de su siglo, pero fue, al
mismo tiempo, el fundador revolucionario de la ciencia poltica moderna, no
solamente porque separo el estudio de los principado y republicas de la teologa,
sino tambin porque fue el primer renacentista que continuo el mtodo aristotlico y
analizo los problemas del poder poltico tal como se daban en la realidad, y porque,
adems, fue el quien aparto la ciencia poltica de la tica tradicional y la estudio en
armona con los hechos diarios de la vida de Florencia, con lo cual, la ciencia poltica
se transformo en una ciencia de la vida, destinada a determinar, con plena
autonoma, las bases para la organizacin de los principados y republicas.
No podemos considerar la pluralidad de asuntos que provoca la lectura de las obras
de Maquiavelo, porque nuestro tema se concreta por ahora a la determinacin de su
idea del estado, pero si diremos que la separacin de la ciencia poltica de la tica
provoco una tempestad que no ha podido calmarse: son muchos los filsofos
polticos y los moralistas que han visto y ven en sus doctrinas la mas refinada
maldad, as como tambin que los tiranos de los tiempos modernos y
contemporneos tenan y tiene al Prncipe como su libro de cabecera. Es conocido
el hecho de que Federico el Grande de Prusia, con el seudnimo de Amelot de la
Houssaye, escribi un libro al que titulo Anti-Maquiavelo y que Shakespeare, en la
tercera parte del Rey Enrique VI, le imputo, entre otros errores y vicios, el de ser un
espritu sanguinario. No han faltado sin embargo defensores, uno de los primeros el
pensador holands Benito Spinoza, en su Tratado teolgico-poltico, y aun los
filsofos de la Ilustracin, en especial Voltaire, que vieron en Maquiavelo al hombre
que buscaba la liberacin de Italia del poder papal y la unificacin de las republicas y
principados. Nos parece finalmente, que Pascale Villari, uno de sus mejores
bigrafos, cree que la unidad de la nacin italiana es, en cierto modo, una
justificacin de la exhortacin que aparece en los renglones ltimos del Prncipe.
En un capitulo anterior transcribimos el prrafo con el que se introdujo el trmino
estado a la terminologa poltica; consideramos no obstante conveniente transcribir
ahora la versin italiana, que tomamos de la edicin de Florencia de 1551:
TUTTI LI STATI, Tutti i Dominio que hanno havuto et hanno Imperio sopra gli huomini
sono stati, et sono o Repu. o Principati.
En la traduccin espaola de Jos Snchez Rojas se usaron las palabras siguientes:
Los estados y soberanas que han tenido y tiene autoridad sobre los hombres,
fueron y son o republicas o principados; no simpatizamos con la traduccin, ante
todo, porque el termino tutti i dominio no es sinnimo de todas las soberanas
palabra que nunca se ha usado con esa significacin- pero sobre todo, porque la
introduccin de la conjuncin y entre los trminos estado y dominio, provoca la
impresin de que se trata de dos conceptos distintos. La traduccin francesa es mas
fiel: Tous les etats, toutes les seigneuries qui eurent et ont commandement sur les
hommes furent et sonto u republiques ou principautes. Las primeras palabras de la
traduccin inglesa tambin respetan el texto italiano: All the status, all the
dominions
En la frase del florentino hay una identificacin plena de los trminos, en forma tal
que la palabra estado no puede entenderse como algo distinto de la segunda: una
primera comprobacin brota de la circunstancia de que en ningn pasaje de las
obras del escritor renacentista se establecen diferencias. Una segunda razn a favor

15
de la identidad de los trminos emerge en las palabras finales del prrafo: todos los
estados. Todos los dominios.han sido y son republicas o principados, esto es, los
dos trminos constituyen un solo gnero que comprende dos especies: la republica y
el principado, las cuales a su vez, son las dos formas de ejercicio del poder sobre los
hombres. Una tercera razn se desprende de diversos prrafos de las restantes
obras del escritor poltico: en el discurso sobre la reforma de la constitucin de
Florencia se lee que la causa de los frecuentes cambios de instit6uciones consiste
en no haber sido nunca republicanas ni monrquicas con las cualidades genuinas de
cada una d estas formas de gobierno, palabras de la que se desprende que la
republica o el principado, y consecuentemente el estado, son formas de gobierno.
En el capitulo anterior de los discursos sobre la primera de cada de tito Livio,
Maquiavelo retorno a la concepcin clsica de los helenos y de los romanos, a la
expresa: nada quiero decir aqu de las ciudades sometidas desde su origen al poder
extranjero. Hablare de las que se vieron siempre libres de toda servidumbre exterior
y se gobernaron a su arbitrio o como republicas o monarquas, las cuales, por su
diverso origen tuvieron tambin distinta constitucin y distintas leyes. Una
consideracin ltima nos hace ver que el florentino no pretendi otorgar a la palabra
estado una connotacin nueva: en el precioso ensayo de la coleccin Qu sais-je?
Sobre el estado de Jaques Donnedieu de Vabres uno de cuyos prrafos principales
transcribimos en el capitulo los caracteres del estado moderno, se afirma que los
fines polticos renacentistas y los de maquiavelos eran la afirmacin del derecho a la
existencia de las naciones y organizaciones polticas que se haban formado en los
siglos del medioevo. Igual que los griegos y los romanos, Maquiavelo parti de la
comunidad humana como de una realidad y se ocupo de las maneras o formas de
gobernarla, porque este era el, problema fundamental de las ciudades italianas.
Partiendo de este planteamiento es como se capta en toda su plenitud el valor de las
obras de florentino, particularmente del prncipe, que es un tratado sobre el estado
concebido como un ente real o abstracto, sino uno acerca del arte de gobernar a la
ciudad, mas aun si se considera que en los primeros renglones del capitulo segundo
se confirman las ideas cuando dice que no discurrir acerca de las republicas, por
haberlo hecho ya, en los discursos sobre la primera dcada del Tito Livio por lo que
se concretara a decir como pueden ser gobernados y conservados los principados.
Por los tanto, nos encontramos ante un tratado poltico sobre el arte de gobernar,
mismo sentido dentro de los que debe juzgarse a los discursos sobre Tito Livio.

B) JUAN BODINO.
Transcurrieron cuarenta aos de la publicacin de la primera edicin del prncipe,
por lo tanto nos encontramos en le mes de agosto de 1572, en cuyos das Francia
viva las guerras religiosas: los hugonotes y los catlicos se disputaban el triunfo, y
Jean Bodino fue as testigo del episodio que se conoce con el nombre de la masacre
de San Bartolom acontecimiento que implico, segn Felipe Erlanger, el triunfo
sangriento de la monarqua muy cristiana, el pensador de Angers escribi entonces
el Colloquium Heptaplomeres en el que un grupo de sabios, de creencias distintas
conversa sobre los beneficios de la religin natural y acerca de la urgencia de una
tolerancia entre los hombres y los pueblos.
Bodino vivi una circunstancia distinta y semejante al mismo tiempo de la de
Maquiavelo, lo primero porque, a diferencia de la atomizacin del pueblo italiano,
Francia era una de las naciones mejor definidas del siglo XVI y lo segundo porque
se hallaba desgarrada por la guerra religiosa que puso en peligro su unidad. Esta
segunda circunstancia explica que en el campo de la filosofa compartiera la idea de
la necesidad de un gobierno unitario y fuerte; de ah que acertadamente Jean

16
Jacques Chevalier le incluya junto con el florentino, con Thomas Hobbes y con
Bossuet, entre los campeones del absolutismo de la edad moderna. En cambio en el
terreno de la tica, se afilio a los principios puros de la edad media. Al grado de que
subordino los actos del gobierno del prncipe a las del derecho natural y ala ley de
dios.
Llama desde luego la atencin que los historiadores polticos de Francia no hayan
explicado satisfactoriamente la razn que llevo a Bodino a usar el termino republica,
no obstante que Maquiavelo haba puesto de moda la palabra estado para distinguir
las nuevas organizaciones polticas de los medievales.
Los merecimientos de esa obra magistral son innumeroso: el primero consiste en
haber ofrecido las primeras definiciones modernas de la republica y de la soberana.
El segundo es la preafirmacin de la independencia absolutas perpetua del poder
temporal de la republica; con esta declaracin la republica cobraron conciencia
definitiva de su independencia y su poder poltico, el pueblo una aristocracia o un rey
hicieron gala de su libertad, La tercera caracterstica radica en el hecho de que el
poder poltico solo puede predicarse de un ser vivo dotado de una volunta real; se
desprende del prrafo siguiente del libro primero capitulo octavo:
Si el prncipe soberano no esta sometido a las leyes de sus predecesores, menos
aun puede estarlo a las leyes y ordenanzas que el mismo expide: porque si bien
puede recibirse de otro la ley o mandarse cosa que depende de su voluntad, como
dice la ley: nulla obligatio consistere potest, quae a voluntate promettetis statum
capit. Por eso vemos que los edictos y ordenanzas concluyen con las palabras
siguientes: tal es nuestra voluntad.
Por lo tanto de las exposiciones de Bodino se deduce que el deber ser jurdico es un
acto de voluntad del ser, lo que condujo a nuestro autor a encarnar los hombres. El
problema del siglo XVI, que fue el mismo de los siglos pasados y que ser el que
preocupar a hobbes y a locke en el siglo XVII, era la cuestin del poder poltico y su
manera de ejercicio; desde este punto de vista, Les six livres de la republique son el
intento mas completo de justificacin del derecho de los reyes a gobernar a los
hombres y de su poder perpetuo y absoluto. Es probable, si bien es una suposicin
nuestra, que en su acervo de conocimientos, Lus XIV se hubiera encontrado con la
frase del pensador de Angers cuando dijo sus palabras famosas: petat c`est moi.

C) TOMS HOBBES
La vida del ilustre politlogo transcurri en uno de los periodos ms dramticos de la
historia de Inglaterra, algunos de cuyos acontecimientos debe haber ejercido una
influencia considerable sobre su conducta y su pensamiento. Cuenta lange que
naci prematuramente en el ao de 1588, a consecuencia del temor que despert en
su madre la invencible armada, cuya destruccin posterior hizo imposible la
reconquista de las islas de los catlicos. Al principiar la cuarta dcada del siglo XVII
se inicio la rebelda del parlamento largo en contra de los propsitos absolutistas de
Carlos I: en 1649 fue decapitado el rey, y no fue sino hasta 1660 que se restauro la
monarqua. Protegido por la casa de Cavendish y ms tarde preceptor del futuro rey
Carlos II, vivi una circunstancia semejante, y aun mas grave que la de Jean bodin,
y con ste, llego a la conclusin de que era necesario un gobierno unitario y fuerte,
lo que produjo y ya hemos sealado el hecho- que llegara hacer un terico
moderno del absolutismo. Filosofo naturista y aun materialista por la influencia de
Pierre gassendi, Hobbes adems se encuentra envuelto por las corrientes
individualistas que negaban la doctrina aristotlica del hombre-ser-poltico y la visin
universalista de la iglesia catlica. Dentro de estas formas del pensamiento y en los
aos de la dominacin de Cromwell, escribi sus obras polticas fundamentales: De

17
cive, elements of law y el Leviathan, sive de cevitate eclesistica atque civile, edicin
latina que apareci en Londres en 1651, o en la posterior traduccin inglesa,
leviathan or the matter, form and power of a commonwealth ecclesiastical civil. El
individualismo es una concepcin del hombre y de la sociedad, segn la cual, el
individuo es anterior a la comunidad y sta es una creacin de aqul para la garanta
de la libertad humana de hacer su propia vida. En, aplicacin de esta idea, Hobbes,
quien segn lo expuesto es naturalista y materialista, describe al estado de
naturaleza presocial como un vivir conforme a las leyes del mundo fsico: todos los
hombres son iguales, pues si corpreamente uno es ms fuerte que el otro, ste
puede superarle por medio de su talento. La condicin del hombre es una
condicin de guerra de todos contra todos, en la cual cada uno esta regido por su
propia razn, no existiendo nada de lo que pueda hacer uso que no le sirva de
instrumento para proteger su vida contra sus enemigos; de ah surgi la frase
clebre: en el estado de naturaleza, el hombre es el lobo del hombre. En esas
condiciones nada puede ser injusto, pues donde no hay le y no hay justicia; en un
prrafo descarnado, Hobbes degrade la idea, al definir el derecho natural, no como
una forma tica designada a realizar la justicia, sino como una ley de del mundo
fsico:
El derecho de naturaleza, lo que los escritores llaman comnmente bus natural, es la
libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la
conservacin de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida; y por consiguiente,
de hacer todo aquello de su propio juicio y razn considere como los medios mas
aptos para lograr su propio fin.
De la misma categora es el concepto de libertad en el estado de naturaleza: por
libertad se entiende la ausencia de impedimentos externos.
Sin embargo, el autor de Leviatn atempera la crudeza de sus primeras
conclusiones: ciertamente, el hombre vive dentro del orden fsico, pero es un ser
dotado de razn, rasgo que se distingue por los animales, Aparece ahora una idea
nueva, que recibe el nombre de ley de la naturaleza racional del hombre:
Ley de la naturaleza es un precepto o norma general, establecida por la razn, en
virtud de la cual se prohbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o
privarle de los medios de conservarla; o bien omitir aquello mediante lo cual piensa
que su vida puede quedar mejor preservada.
La doctrina hermtica de Hobbes es una construccin en la que cada adobe es una
consecuencia lgica del anterior. Dentro de esta concepcin, la ley de la naturaleza
racional del hombre genera una serie de principios que conducirn a la formacin de
la sociedad civil:
La paz es mejor que la guerra, por lo tanto, cada hombre debe esforzarse por ella
en tanto tenga la esperanza de lograrla; pero si no puede obtenerla, su camino es la
guerra sin ninguna limitacin. De este primer principio brota un segundo, que
consiste en que cada hombre, en la medida en que lo hagan los dems y en tanto
sea necesario para la paz, debe de acceder a renunciar a su derecho sobre todas
las cosas y a conformarse con la misma libertad que se conceda a los dems con
respecto a l mismo. La logia contina actuando en forma implacable: para
preservar la paz, los hombres deben cumplir puntualmente el pacto o los pactos que
se hubiesen celebrado.
Con asombro se da cuenta el lector de levitan, de que repentinamente aparece la
idea de la justicia, que no es otra cosa sino el cumplimiento de los pactos, de tal
manera que lo injusto es su violacin; antes de que se celebren no existe derecho
alguno de un hombre contra otro y donde no hay derechos no puede hablarse de la
comisin de la justicia.

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Es ahora cuando se presenta a Hobbes el problema del poder poltico, lo cual, para
decirlo una vez ms, le conducir a la justificacin del absolutismo: suscritos los
pactos, los hombres se forjaron a la ilusin de la paz, y creyeron que cesara la
guerra de todos contra todos, pero unos pocos das despus se dieron cuanta de
que los intentos feroces no desaparecieron con las promesas que hizo el lobo a
Francisco de Ass. Hobbes se planteo entonces, un autentic realismo, las
exigencias del poder poltico: las simples convenciones entre los hombre no son
suficientes, se requiere algo mas que las haga constantes y obligatorias: ese algo
es un poder comn que mantengas a raya al hombre, y dirija sus acciones hacia el
beneficio comn.
No conocemos la edicin latina del Levitan, por lo tanto, desconocemos su
terminologa; pero si puede asegurase que la versin inglesa no usa nunca la
palabra estado (statu). La parte segunda del libro lleva por titulo: of commonwealth,
termino que se emplea en todos los captulos y prrafos y del que se da una
definicin que encontraremos lneas abajo.
En cambio, el traductor de fondo de cultura econmica, Manuel Snchez Harto, puso
la palabra estado, lo que tergiversa el pensamiento del escritor ingles, porque
commonwealth nunca a tenido ni tiene la connotacin de estado, sino de comunidad
de hombres o de pueblos. Por otra parte, Hobbes se ocupa repentinamente del
poder poltico y lo deposita en un rey o en una asamblea, como la nica garanta
posible para asegurar la estabilidad, y la paz sociales; y nunca se le ocurri
depositarlo en un ente invisible, persona jurdica real o fingida. Los prrafos que
transcribiremos en los renglones subsecuentes, probaran que Hobbes tuvo la misma
preocupacin que Maquiavelo y de Bodino: justificar el poder los reyes, que haba
venido a menos al destruirse la tesis del mandato divino; o expresado en otra forma:
el Leviatn es un anlisis del poder, un tratado de ciencia poltica, mas no una teora
del estado, segn la concibe la ciencia de nuestros das.
El rigor lgico de la construccin hobbesiana continua su curso: si es indispensable
la creacin de un poder comn que mantenga la imperatividad de la convenciones y
preserve la paz social, es preciso que todos los hombres confieran la totalidad de su
poder y fortalezca a uno de ellos o a una asamblea apta para producir a unidad las
voluntades de sus miembros.
Para lograr esta transferencia cada hombre pactara con todos los dems la entrega
de su poder, pacto cuyos trminos expresa hobbes en la forma siguiente:
Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de
gobernarme a mi mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a el vuestro
derecho, y autorizareis todos sus actos de la misma manera.
El resultado de este pacto de cada uno con todos es algo mas que consentimiento o
concordancia, es una unidad real en una y a la misma persona, instituida por pacto
de cada hombre con los dems. A partir de ese momento, la multitud, unida en una
persona o en una asamblea de voluntades unificadas, recibe el nombre de
commwealth, en latn civitas. Y Hobbes concluye con una frmula que Hegel usar
en el siglo XIX: Esta es la generacin de aquel gran levitan, o mas bien hablando
con mas reverencia, de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el dios inmortal,
nuestra paz y nuestra defensa. All mismo se encuentra la definicin de la
commonwealth, en la que se la identifica con el titular del poder social de todos:
Una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, celebrados entre
si, ha sido instituida por cada uno como autor, al efecto de que pudiera utilizar la
fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y
defensa comn.

19
Es difcil encontrar en la historia del pensamiento poltico algn otro escritor que
haya marcado con la misma fuerza la condicin del soberano: los hombres pactan
entre si la transmisin de todo el poder de cada uno al elegido, por lo tanto, los
pactos no se celebran entre los hombres y el soberano, quien, por no ser parte en
ellos, no adquiere ninguna obligacin.
Hobbes clasifica esta perspectiva cuando distingue entre el soberano, quiere decir,
entre la persona titular del poder de todos, que es nica, y los sbditos, que son
todos los componentes de la multitud. Existe no obstante una disputa en la doctrina
en torno a la pregunta de si Hobbes acepto la existencia de un derecho de
resistencia, y mas aun, sobre si la multitud podra destruir los pactos y designar un
nuevo soberano, si bien las interpretaciones ms favorables esta mas all de
nuestros propsitos.
Hobbes y Calicles estuvieron colocados delante del mismo problema, que era la
justificacin del poder, pero difieren acerca de las razones que apoyan la solucin: el
pensamiento del primero se distingue de la tesis Calicliana del derecho del mas
fuerte a gobernar, primero por que no cree que alguien sea de tal manera fuerte que
otro no pueda vencerle por medio de la razn, y en segundo lugar , porque el poder
del soberano es resultado de la transferencia a su persona del poder de todos. Esta
segunda consideracin sirve tambin para , mostrar la diferencia con la concepcin
democrtica, pues, segn se deduce el pensamiento de Juan Jacobo, la renuncia a
la libertad, carece de significacin, por que es contraria a la esencia humana, cuya
ms alta caracterstica, lo dijo un da el maestro Antonio caso, es, precisamente la,
libertad.
Creemos que la exposicin de las ideas Hobbesianas puso de relieve que el
preceptor de Carlos II se mantuvo dentro del pensamiento tradicional, as como
tambin que le es ajena la creencia en un ente abstracto titular de la potestad de
mando, tesis que servir en la llamada democracia burguesa par ocultar el hecho
real del dominio de una clase sobre los trabajadores de la industria, del campo y del
comercio.

D) JACOBO BENIGNO BOSSUET

El conocido historiador de Francia Julien Michelet, resumi magnficamente en su
historia de Francia la condicin social y poltica de aquella nacin en la segunda
mitad del siglo XVII:
Se estaba en presencia del triunfo mas completo de la monarqua, del acuerdo mas
perfecto que se hay visto jams de un pueblo en un hombre. Richelieu haba
destruido a los grandes y a los protestantes. La fronda haba quebrantado al
parlamento dndolo a conocer. Lo nico que quedaba en pie era un pueblo y un rey;
el primero viva en el segundo.
Esta explicacin y por que aquella etapa de la historia ha sido bautizada con el titulo
de el siglo del rey sol, justifica la seleccin de Jacobo Benigno Bossuet como el
representante por excelencia de la teora del derecho divino de los reyes. L Eveque
de Meaux fue preceptor del delfn, el futuro Lus XIV, durante casi veinte aos, por lo
que despus de ensearle todo lo que deba conocer y saber un rey y en presencia
de la circunstancia francesa, dedico su principales y mas conocidas obras: discurso
sobre la historia universal y poltica extrada de las palabras de la sagrada escritura,
ms que a justificar la monarqua, a glorificar la persona del rey, de quien podra
decirse, al leer aquellos libros, que fue elevado a la categora de un dios mortal.
Prncipe catlico, Bossuet se aparto inicialmente de las corrientes de la edad
moderna y regreso a ala mas pura tradicin y al mtodo de investigacin

20
escolsticos, a cuyo fin postulo en toda su amplitud, apoyando en diversos pasajes
de la Biblia, la vieja teora del derecho divino de los reyes.
La primera palabra de la poltica, dirigidas al delfn, contiene una afirmacin rotunda:
Dios es el rey de reyes; a el corresponde instruirlos y dirigirlos como sus ministros.
Escuchad pues, mi seor, las lecciones que les da en su escritura y aprended de el
las reglas y los ejemplos segn los cuales deben los reyes ordenar su conducta.
En el libro primero, el preceptor de Lus XIV se afilia al pensamiento aristotlico,
segn el cual, el hombre esta hecho para vivir en sociedad, por lo tanto, se separa
del individualismo que ya se imperaba en su tiempo: todos los hombres son
hermanos, porque son hijos del mismo dios, de donde se concluye que ningn
hombre es extrao a los dems.
Esta sociedad humana universal fue destruida por las pasiones que se desbordaron
a resultas del pecado de Adn; de esta destruccin nacieron los estados, pueblos y
naciones, lo que prueba por que dios dijo a Abraham: vete a la tierra que te
mostrare y har de ti cabeza de una nacin grande. Una vez aceptada la existencia
natural de las naciones, el articulo III del libro citado, plantea la necesidad del
establecimiento de un gobierno; no sin asombro se leen algunos prrafos que
parecen tomados del levitan, lo cierto es que las pasiones humanas consecuencias
del pecado, son otra, vez, la fuente de la desunin.
El libro segundo se ocupa de las formas de gobierno, que son las mismas que
propuso Herodoto en el coloquio entre los grandes de Persia. Bossuet, mediante la
cita de distintos ejemplos bblicos, afirma que la ms antigua de ellas, la ms comn
y la ms natural, es la monarqua. Cuando envejeci Samuel fueron los ancianos a
verle a rematan y le dijeron: ya ves que tu has envejecido y que tus hijos no siguen
tus pasos; constityenos un rey que nos gobierne, como lo tienen todas las
naciones. El libro tercero precisa la imagen al sealar los caracteres de la autoridad
real: es ente todo sagrada, segn lo afirmo San Pablo en la carta a los romanos que
ya conocemos: El prncipe es ministro de dios para el bien, por lo cual, si obras mal,
tiembla por que no en vano tiene la espada: es el ministro de dios que castiga las
malas acciones. Es una potestad paternal, por lo que es la bondad misma. En
tercer lugar , la autoridad real es absoluta, termino que no ha de confundirse con
poder arbitrario: el prncipe no tiene que dar cuenta a nadie de sus juicios, los cuales
no estn sujetos a revisin de potestad alguna, ni existe fuerza coactiva contra
ellos; sin duda estn sujetos a las leyes, pero, segn dicen los telogos,
finalmente, los reyes deben guiarse por la razn y nunca por las pasiones, pero si
se desviara el monarca del camino de la razn y de la inteligencia, no por ello podr
ejercerse coaccin contra el.
Para el pensamiento de Bossuet, y en esto radica su valor, la idea del estado como
un ente abstracto es un imposible, por que no guarda relacin alguna con las
creaciones de la divinidad, y por que no podra ser un ministro de dios, ni podrid
predicarse de el los caracteres de la majestad.

E) JOHN LOCKE
El primer terico del gobierno de la burguesa vivi entre 1632 y 1704 una
circunstancia poltica bien distinta de la que toco en suerte a Bossuet, lo que explica
que los dos pensadores constituyan polos distintos y aun opuestos: el padre de
Locke tuvo el grado de capitn en los ejrcitos que lucharon contra Carlos I, y el hijo,
testigos de aquellos acontecimientos, escribid algunos sonetos en loor a Crowell; y
tambin contemplo los desatinos de Jaime II su derrocamiento y el triunfo de la casa
de orange, pero por encima de los problemas polticos del absolutismo de los reyes,

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cuya aversin compartan la nobleza y la burguesa, y superando la estrecha visin
de maquiavelos, de Bodino, de Hobess y de Bossuet, el nuevo politlogo se propuso
el problema de su tiempo y le dio la solucin que todava tiene vigencia en el mundo
occidental: el poder poltico corresponde a los poderes de la riqueza, a los dueos
de la tierra en su tiempo y a los del capital en el nuestro. Destrozada en Inglaterra
desde la decapitacin de Carlos I la teora del derecho divino de los reyes y Locke la
complet educado en la tradicin inglesa cuyo antepasado era la Carta Magna
aceptada por el rey Juan sin Tierra, viva el principio del gobierno de las leyes y
postulaba la libertad poltica como norma esencial para la accin del hombre;
finalmente, de los juristas romanos y del espritu de la burguesa tomo la idea de la
propiedad como un derecho absoluto.
En el capitulo segundo del ensayo sobre el gobierno civil defini al estado de
naturaleza como la perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus
personas y bienes como lo tuviesen los hombres a bien. Dentro de los limites de la
ley natural, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de otro. Pero libertad no es
libertinaje, lo que quiere decir que el hombre no es libre ni para destruirse a si
mismo, ni para daar a criatura alguna en su vida, libertad o posesiones, de donde
dedujo que quien intente poner a otro bajo su poder, entra en estado de guerra con
l. Mayer dice elegantemente que este hombre en estado de naturaleza es un
caballero de la Inglaterra rural, que tiene una propiedad y que respeta la de los
dems. Y en efecto, en el capitulo quinto del segundo ensayo se postula a la
propiedad, ya no en el sentido amplio del capitulo noveno, sino a la propiedad fruto
del trabajo, quiere decir, a la propiedad sobre las cosas, como un derecho natural del
hombre, pues si bien dios no hizo a ningn hombre propietario de cosa alguna, si le
dio la propiedad sobre su cuerpo, por lo que todas aquellas cosas a las que
incorpora su energa de trabajo, siempre que no sean propiedad de otro, se
convierten en su propiedad, ya que, si no fuese as, otros hombres se aprovecharan
del hacer de su cuerpo.
En el mismo ensayo segundo se explica que el transito del estado de naturaleza a la
sociedad civil puede nicamente realizarse por un acuerdo unnime de voluntades y
que su fin es asegurar, mediante la organizacin de un gobierno, los derechos
naturales de los hombres, entre ellos, pero en forma principal, la propiedad:
El fin principal y mayor de los hombres que se unen en comunidades polticas y se
ponen bajo el gobierno de ellas, es la preservacin de su propiedad, para cuyo
objeto faltan en el estado de naturaleza diversos requisitos.
Al determinar en el capitulo noveno del ensayo segundo aquello que falta en el
estado de la naturaleza, Locke preciso la teora de la separacin de los poderes: lo
primero que falta es una ley autorizada por comn consentimiento, que sirva para
decidir las controversias, pensamiento que es causa del poder legislativo. El
segundo poder es la judicatura, porque en el estado de naturaleza falta un juez
conocido e imparcial, con autoridad para determinar las diferencias segn la ley
establecida. Por ultimo, Locke menciona al poder ejecutivo, pues en el estado de
naturaleza falta a menudo el poder que sostenga y aplique la sentencia, si ella fuera
recta.
Llego el momento de fijar la forma y la estructura del gobierno. Frecuentemente se
ha asegurado que la constitucin inglesa del siglo XVII; de la misma manera que las
que describieron Polibio y Cicern, contena una forma mixta de gobierno, pero hay
diferencia esencial, porque si en la Roma republicana los cnsules representaban el
principio monrquico, el senado el aristocrtico y los comicios el democrtico, locke
quebr la idea de la democracia y neg el derecho del pueblo a participar en el

22
gobierno. Una vez mas se revelan el valor y la fuerza de la concepcin marxista de
la historia, a la vez que se afirma la tesis de la lucha de clases como su ley
fundamental: en el prrafo trascrito lneas de arriba, el gentleman politlogo afirmo
que el fin mayor y principal de la unin social, es la preservacin a las
propiedades..., de donde concluye, aun sin decirlo en forma descarnada, que quien
no posee nada que preservar, no tiene por qu participar en el gobierno, esto es, el
pensador ingles, sin ninguna reticencia, afirma el derecho de los poseedores de la
tierra y de la riqueza a gobernar a los sin-tierra-y-sin-riqueza. Y en efecto,
Blackstone, que escribi cien aos despus, puso de relieve que el parlamento del
siglo XVII, era la representacin de la nobleza y de las clases poseedoras de la
riqueza, pues la cmara alta se integraba con los lores espirituales, que eran dos
arzobispos y veinticuatro obispos, y con los lores temporales, duques, marqueses,
condes, vizcondes y barones, en tanto la cmara baja o cmara de los comunes se
compona de los diputados de condado, elegidos por los propietarios de tierras de
los mismos condados y por los burgueses y ciudadanos designados por los
comerciantes de los burgos y de las ciudades.
Siempre que leemos los ensayos, confirmamos nuestra conviccin de que la
doctrina de John Locke es, para decirlo as, la definicin laica de un pretendido
derecho de la burguesa para gobernar a los sin-tierra-y-sin-riqueza, conviccin que
nos ha conducido muchas veces a preguntar su relacin con la tesis caliciana del
derecho del mas fuerte: No es la burguesa la fuerza econmica sin rival, y por lo
tanto, no tiene el derecho de mandar a los dbiles?
Estas conclusiones son una prueba ms de que el pensamiento poltico de la edad
moderna desconoci la idea del estado como un ente abstracto colocado por encima
de la nobleza y la burguesa. Los hombres no lo declararon as expresamente,
porque desconocan la idea y porque nunca imaginaron algo parecido. Lo que a su
vez demuestra que la construccin de Locke es la mejor explicacin de una
concepcin realista: una comunidad humana y una estructura de poder creada por la
nobleza y la burocracia para dominar al pueblo y disfrutar de la tierra y de la riqueza.

III.- CONSIDERACIONES FINALES.

El estado moderno es la estructura poltica creada por la nobleza y por los reyes
para explotar las tierras y los siervos de Europa, y en Inglaterra, a partir de la
segunda mitad del siglo XVII, por la burguesa para proteger, adems, la industria y
el comercio del capitalismo incipiente, o para expresarlo en una formula breve: el
estado es la estructura de poder de los poseedores de la tierra y de la riqueza para
poner a su servicio a los sin-tierra-y-sin-riqueza.
El estado moderno fue, al igual que en la antigedad y en la edad media y que en
los pases capitalistas de nuestros das, una manifestacin clara de la lucha de
clases como la ley fundamental de la historia. Por otra parte, la literatura poltica de
aquellos siglos, algunos de cuyos ms importantes ejemplos se exhibieron en el
apartado anterior, fue una literatura tpicamente clasista: su gran problema consisti
en la justificacin del poder de los reyes, de la nobleza y de la burguesa. Ni
Maquiavelo, ni Bodino, ni Hobbes, ni Bossuet, se formularon la pregunta acerca de
las condiciones de vida del pueblo, y en su turno, John Locke afirmo enfticamente
que los sin-tierra-y-sin-riqueza nada tenan que defender, por lo que no deban
participar en el gobierno de la sociedad civil. Sin duda, fueron muchos los espritus
que se preocuparon por la cuestin social, y una prueba de ello se dio en la Utopa
de Toms Moro y en la Nueva Atlntida de Francis Bacon, menos tal vez en la
ciudad del Sol de Tomaso Campanella, pero la lectura de esos libros deja la

23
impresin de que fueron devaneos literarios, sin duda alguna hermosos, pero no
tuvieron el propsito de contribuir a una reforma social.
Los enciclopedistas del siglo XVII, cuya influencia fue decisiva en la preparacin de
la revolucin francesa, confirman en sus exposiciones el punto de vista que hemos
presentado. En el articulo sobre el estado de Monsieur le Chevalier de Jaucourt se
parte de la perspectiva griega y romana y se define al estado en sus primeros
renglones diciendo que es Un termino genrico que designa una sociedad de
hombres que viven unidos bajo un gobierno cualquiera; pero con el propsito de
precisar la definicin se explica que de esta manera se puede definir al estado
como una sociedad civil, por la cual se une una multitud de hombres bajo la
dependencia de un soberano, a fin de gozar, por su proteccin y sus cuidados, de la
felicidad y seguridad que faltan en el estado de naturaleza. Y se agrega todava que
la definicin propuesta coincide con la de Cicern. Conviene recordar que los
enciclopedistas no tuvieron el valor de consignar en sus trabajos que la soberana
era indelegable, tesis que ya conocan por la influencia de Rousseau; en el articulo
de LEncyclopedie sobre este tema se expone que la soberana es un derecho
delegable a una o varias personas, pues una republica es tan soberana como una
monarqua.
En un precioso libro de finales del siglo pasado, Henry Michel sostuvo que la idea
del estado en los aos de la monarqua era de verdad la que describi Bossuet: en
un resumen del pensamiento de Hiplito Taine explica que existieron tres elementos
fundamentales en la monarqua, uno romano, que consista en la delegacin de la
soberana en el prncipe, un o cristiano, que hizo de los reyes los representantes de
dios en la tierra, y uno feudal, Que hacia del prncipe el soberano universal y el
propietario originario de todos los bienes, disfrutados por sus vasallos como un
dominio til. Despus de este sealamiento, Michel indica que de hecho y tambin
en la teora, el estado se confunda con el prncipe, esto es, encarnaba en la
persona del rey. En un libro reciente, el profesor de la Universidad de Paris F.
Oliver-Martn, con una erudicin sorprendente, se remonto hasta Roma para
precisar la idea del estado moderno:
El rey representa plenamente y dirige con autoridad absoluta el estado que le ha
sido confiado. El estado, la cosa publica, es una nocin abstracta que no es fcil
definir; es en cierta medida, la suma y el soporte de los intereses comunes de una
nacin. En tanto la nacin es algo bien concreto: es un grupo de hombres que viven
en comunidad poltica sobre un territorio determinado.
Ofrecemos un ltimo testimonio, que consiste en las palabras pronunciadas por el
rey Luis XV de Francia en una corte de justicia el 3 de marzo de 1766, transcritas
por Jacques Godechot en otro libro maestro:
Es en mi persona en quien reside el poder soberano... es nicamente a mi a mi a
quien pertenece el poder legislativo, sin dependencia y sin coparticipacin alguna.
Es por mi autoridad nica que los oficiales de mis cortes proceden, no ala formacin,
sino al registro de mi ley... todo el orden publico emana de mi, yo soy el guardin
supremo; el pueblo es uno conmigo, y los derechos y los intereses de la nacin...
estn necesariamente unidos con los mos y descansan nicamente en mis manos.
La doctrina moderna fue consecuente con la historia: los reinos europeos fueron, en
grado muy importante, el resultado de la accin continuada de la nobleza y de los
reyes, una clase social que posea el orgullo de su pasado y la conciencia de su
destino, razones por las cuales no solamente no tuvo que negra su posicin
preeminente, sino que, por lo contrario, tuvo el merito y el valor de considerarse
predestinada para regir a los hombres y a los pueblos. Las palabras de Luis XV, que
coinciden con la frase celebre del Rey Sol, mencionan nicamente a la nacin y al

24
monarca, y dentro de su esquema resultaba imposible la existencia del estado como
un tercius genus. En cambio, la burguesa, que careca de tradicin y de ideales, y
que era un advenedizo en los reinos, careca tambin de valor para afirmar la
existencia de un derecho de las fuerzas econmicas para gobernar a las clases
desposedas y si gobern y continua gobernando, lo hace ocultamente, detrs de las
invenciones de la doctrina de la representacin y de una nueva teora del estado,
que hace posible la afirmacin de que no es ella, sino el pueblo o un ente abstracto
supremo, quien ejerce el poder.

PARTE TERCERA

EL ESTADO CONTEMPORANEO

CAPITULO NOVENO

CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La idea del estado contemporneo se forj en el Siglo de las luces como una nueva
obra de arte, consecuencia de una secuela maravillosa que sali de la fuerza de la
diosa razn, cuyo ms genial representante en la tierra fue tal vez Voltaire, y de la
idea del derecho natural, para llegar al romanticismo democrtico de Juan Jacobo
Rousseau, ese ginebrino ilustre que supo unir las dimensiones formal y material o
substancial y legarnos la mas bella utopa democrtica de todos los tiempos. Fue el
resultado de una actitud nueva del hombre frente as mismo y a la vida social: si los
dos siglos ltimos de la Edad Media produjeron la quiebra de las potencias
universales, la iglesia y el imperio, y a travs de ella la independencia de los
pueblos, el Siglo de las luces caus la quiebra del absolutismo de los reyes y de la
nobleza y la Declaracin de los derechos naturales del hombre y del ciudadano, una
declaracin equivalente a la idea del gobierno del pueblo, formado por hombres
iguales, para la libertad de todos los seres humanos, o expresado en otras palabras:
o expresado en otras palabras; la democracia de los ciudadanos devino la base
sobre la que se elevaran los derechos del hombre: la igualdad y la libertad.
No obstante su grandeza, al considerar la Filosofa de la Ilustracin, se descubre, de
una manera general, pues fueron muchos los que vieron el abismo de injusticia al
que se arrojaba a los pueblos, y sin que estemos diciendo nada nuevo, que fue el
pensamiento de la burguesa para beneficio de ella y para explorar al trabajo en
forma mas intensa a como lo hizo el sistema corporativo medieval. El historiador de
las ideas sociales Mxime Leroy dice que en el siglo XVIII, en tanto las ideas
sociales abundan sobre la propiedad, la familia, la autoridad o la religin, no se
encuentra ningn socialismo en el sentido concreto con el que se le conoce
actualmente. Y en verdad, el sentido burgus de aquel pensamiento se nos
presenta en el propio Voltaire; en su Diccionario filosfico, en el rubro sobre la
propiedad se lee: Liberty and property, es el grito ingls -era el mismo grito de John
Locke-. Vale ms que San Jorge y mi derecho o que Saint Deniss y mi alegra. Es el
grito de la naturaleza...El espritu de la propiedad redobla la fuerza del hombre. Y en
otros renglones del mismo rubro completa su pensamiento: No todos los
campesinos sern ricos, pero no es necesario que lo sean. Se requieren hombres
que no tengan sino sus brazos. No pudo sin embargo soslayar la condicin de los
campesinos sin- tierra y en el repetido rubro aade: Sern libres de vender su
trabajo a quien lo pague mejor. Esta libertad jugar el papel de la propiedad. Y la

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esperanza de un salario justo los sostendr. Por lo tanto, este amor por la libertad,
que no es sino la libertad de vender el trabajo, era un amor de la burguesa, que
necesitaba derrumbar los muros de la Bastilla para defender mejor y acrecentar su
riqueza.
La historia y el pensamiento cambiaron con Rousseau: los tericos del derecho
natural, el barn de Montesquieu, Voltaire y los enciclopedistas, se declararon por la
libertad burguesa, y fueron, quiz la poca no les permiti otra actitud, partidarios de
la monarqua, a la que nicamente queran limitar; ello explica que no fueran la
fuerza incontenible que desat la revolucin. En cambio, el Solitario de Ginebra,
solitario porque efectivamente lo estuvo en la batalla de la democracia, fue el
partidario abierto de la doctrina de la soberana del pueblo, una, indivisible,
inalienable e imprescriptible; y fue tambin l quien declar que el origen de la
propiedad era un acto de fuerza y un despojo al gnero humano.

CAPITULO DECIMO

EL SIGLO DE LAS LUCES

El Siglo de las luces y la Filosofa de la Ilustracin que se desenvolvi en l, son
historia de Francia que se universaliz. No queremos decir que el pensamiento se
hubiese detenido en los restantes pueblos de la Cristiandad, sino nicamente que la
potencia de las ideas, la estatura de los pensadores, la grandiosidad de l
Encyclopedie, que resumi todo el saber de su tiempo, la influencia de estos
valores espirituales que determinaron la esencia de la Revolucin, y la repercusin
de sta sobre la vida poltica de Europa y de la Amrica Latina, destacan
ventajosamente sobre las doctrinas de otros pases. Los gobiernos, los ejrcitos, los
filsofos, los juristas, los escritores polticos y todos los que se preocupaban por el
presente y por el destino de las naciones y de los hombres, tuvieron que tomar
partido a favor o en contra de una revolucin que cerr la Edad Moderna e inici la
Contempornea.

I.- LA FILOSOFIA DE LA ILUSTRACIN

Los crticos y los historiadores acostumbran sealar al cientfico ingls Francisco

Bacon de Verulamio como uno de los primeros impulsores del mtodo experimental,
y por lo tanto, como uno de los antepasados del Iluminismo del siglo XVIII. Es cierto
que el desarrollo de la ciencia de la naturaleza influy sobre el pensamiento tico,
poltico y jurdico del Siglo de las luces, pero la Filosofa de la Ilustracin es algo ms
que un movimiento cientfico. As concibi el problema Jean dAlembert cuando
escribi que el estudio de la naturaleza, considerado en s mismo, parece un
estudio fro y reposado, poco adecuado para excitar las pasiones, y la satisfaccin
que nos proporciona se compagina ms bien con un sentimiento tranquilo, constante
y uniforme. Pero el descubrimiento y el uso de un nuevo mtodo de filosofar
despierta, sin embargo, a travs del entusiasmo que acompaa a todos los grandes
descubrimientos, un incremento general de las ideas; por eso dice Ernest Cassirer
que la filosofa de la poca de la ilustracin presupone una nueva forma de
pensamiento. Dentro de ella, los trminos Illuminisme en Francia y Aufklrung en
Alemania, expresan una antigua idea universal, en los sofistas y en Scrates, en los
hombres del Renacimiento y en los enciclopedistas y en Juan Jacobo Rousseau,
una idea que se puede caracterizar diciendo que es la vuelta del hombre sobre s

26
mismo, por la confianza que tiene en su razn y en su conciencia. La historia de la
filosofa coloca como definicin fundamental de aquellos trminos, la respuesta de
Manuel Kant a la pregunta que se formul el filsofo a s mismo: Was it Aufklrung?:
Aufklrung es la liberacin de su culpable minora de edad. Minora de edad es la
ausencia de la facultad de servirse de su razn sin la direccin de otro. Minora de
edad cuando su causa no radica en la falta de su razn, sino en la falta de valor y
decisin para servirse de ella sin la direccin de otro. Sapere aude! Ten el valor de
servirte de tu propia razn! Tal es el lema del Iluminismo.
En una glosa de las palabras de Kant, Hans Meyer escribi un da que con la
confianza en la fuerza de su razn, todos los aspectos de la vida deban someterse
a la libre investigacin del hombre. Desechando todo lo milagroso, lo mgico y lo
mstico, se quera que valiera nicamente aquello que la razn muestra a los
hombres. Se buscaba en todas partes lo que era conforme a la razn, esto es, lo
que era natural: el sistema natural del universo y el sistema natural de la sociedad.
Los mismos historiadores de la filosofa hacen notar que la Ilustracin no integr un
sistema filosfico nico y bien delimitado, ms an, estuvo llena de contradicciones,
particularmente en el pensamiento francs: el Siglo de la razn, le llamaban los
hombres de entonces, y si embargo, segn ya lo indicamos, una fuerte corriente
romntica llev a Juan Jacobo a romper lanzas con los enciclopedistas, en especial
con Voltaire; por otra parte, si la razn conduca a la negacin de las divinidades, el
cristianismo y el catolicismo se afirmaban en la nacin francesa. De ah, dice
Jacques Chevalier los juicios contradictorios que se han emitido sobre la Ilustracin:
algunos, como Michelet, se complacan en saludarlo como el gran siglo DAlembert
le llam el Siglo de la filosofa y en el Discours preliminaire des editeurs de l
Encyclopedie, se le caracterizo por su gusto a la filosofa- en tanto otros, como
Pierre Maurice Masson, que lo conoca muy bien, le calificaba de siglo pobre, y
deploraban la falta de sinceridad e independencia intelectual de una poca, de la
que Renn acostumbraba decir que exista la libertad de pensar, pero que en verdad
se pensaba tan poco, que casi no se obtena ningn provecho-
Hubo no obstante muchas cosas comunes en la Ilustracin: dice Eduard Hegel que
la filosofa del Iluminismo cre una gran confianza en la fuerza del intelecto, provoc
una creencia optimista en el proceso y promovi, con esos dos elementos, la
liberacin del hombre de las ataduras que dificultaban su independencia y su
libertad. Y en efecto, y en relacin con el optimismo del progreso fundado en la
fuerza de la razn. Ernest Cassirer expresa que apenas si siglo alguno est
impregnado tan hondamente y ha sido movido con tanto entusiasmo por la idea del
progreso espiritual como el Siglo de las luces. Los hombres del siglo CVIII
afirmaron, con un marcado optimismo, a la vista del progreso en todas las ramas de
la ciencia, que la naturaleza no es muda para la razn activa, a lo que aadan, que
as como haba descubierto las leyes del mundo fsico, as tambin esa razn activa,
despus de destruir la concepcin fantstica de la monarqua y del derecho de
origen divino, poda construir una sociedad poltica y jurdica nueva. Este
planteamiento, que es tambin un dato comn a la Ilustracin, constitua un reto a l
Ancien rgime y a la tradicin poltica y jurdica, y era un pensamiento
revolucionario que, por lo pronto negaba el valor del pasado, lo someta al juicio de
la razn y lo declaraba contrario a la esencia de los derechos naturales del hombre,
para, inmediatamente despus, lanzar a la razn a la creacin de un mundo mejor.

Las contradicciones de la Ilustracin, se manifestaron con extraordinario vigor en el

pensamiento y en las realidades polticas; vemos as que en la primera mitad del
siglo XVIII cobr gran auge la teora que se conoce como despotismo ilustrado, cuya

27
ms brillante expresin aparece en Federico el Grande de Prusia, cuenta no
obstante con otros nombres ilustres, como Mara Teresa de Austria, Catalina de
Rusia y Carlos III de Espaa: Federico, educado en la filosofa, en la literatura y en
el arte francs, poeta, filosofo, msico e historiador, se senta llamado a realizar el
ideal platnico del rey-filosofo. Comparta el pensamiento de Pufendorf en lo que
respecta al poder poltico: la soberana no es un don de la divinidad, sino que son los
hombres quienes la estructuran y la trasmiten al monarca que se eligen; pero la
entrega es total e irrevocable y dems necesaria, porque los hombres no poseen la
aptitud requerida para gobernarse a s mismos. Un gobierno bien dirigido, dice en
su Testamento poltico de 1752, debe disponer de un sistema unitario de gobierno y
de una doctrina filosfica. El uno y la otra son indispensables al rey-filosofo, a efecto
de lograr el fin supremo de toda asociacin poltica, que es el fortalecimiento del
estado, el crecimiento de su poder y la felicidad de los sbditos; pero, un sistema
slo puede surgir de una sola cabeza; por lo tanto, debe originarse en la razn del
gobernante, pues si Newton hubiese intentado ejecutar sus trabajos en
colaboracin con Leibnitz o Descartes, no habra encontrado la ley de la gravitacin
universal. Sin embargo, el rey de Prusia no quera, ni poda, en consideracin a su
doctrina ser un gobernante arbitrario, por lo contrario, arrancando del principio de la
Ilustracin que ama la grandeza del estado y la felicidad de los hombres, sera un
rey justo, y el ejemplo del Molino de Sans-Souci fue una demostracin excelente. De
ah la frmula final de su Testamento poltico: El rey es el primer servidor del
Estado.
El pensamiento autntico del Siglo de las luces era sin embargo no solamente
distinto, sino opuesto al del rey prusiano, porque la razn era la misma en todos los
hombres y porque no consenta que ningn despotismo ilustrado la dirigiera. Se
prepar entonces el siglo para la reconquista de la dignidad de los hombres, y con
una confianza plena en su valor y en su fuerza, lanz a la razn activa a interrogar a
la naturaleza humana y a la vida social acerca de los principios racionales para un
orden poltico y jurdico nuevo: en primero lugar se encontr con el pensamiento de
John Locke y con la teora de la divisin de los poderes del barn de Montesquieu,
destinada a limitar el absolutismo de los reyes; e inmediatamente despus hizo acto
de presencia la nueva idea del derecho natural fundando en la razn, expuesta
magnficamente por Samuel Pufendorf; y ms tarde, en su segunda mitad, el siglo
XVIII contempl en los libros de Rousseau el paso definitivo para la transformacin
del sistema poltico de lAncien rgime y para el reconocimiento de la igualdad y la
libertad como la esencia de la persona humana, un paso que derivaba de la doctrina
de la soberana del pueblo, una, indivisible, inalienable e imprescriptible, idea activa,
como la razn, que llevaba en sus entraas un grito de rebelda y un llamado a la
revolucin que rompiera para siempre las cadenas que rodeaban a la libertad. Todo
lo cual conduca a la exigencia de un gobierno de los ciudadanos para el pueblo y a
la idea de un derecho que garantizara la igualdad y la libertad de todos los hombres;
un gobierno que no constituyera un fin en s mismo, ni implicara la existencia de un
derecho propio de mando, que fuera un medio creado por los hombres podra
pensarse en una ampliacin del pensamiento de Locke- para la garanta de sus
derechos naturales.
En resumen, los hombres se embriagaron de optimismo, pues el poder omnipotente
de su razn, una vez salvados los muros de la teologa y de los reyes absolutos, y
reconquistada su libertad natural, les hara dueos de su destino. Y el optimismo fue,
a su vez, la fuente de la creencia en el progreso, idea que venia de la ciencia de la
naturaleza, pero que, en el futuro, se aplicara tambin a la vida humana para
ofrecer a todos un mundo mejor y ms digno. Pero los aos finales del siglo XVIII, el

28
XIX y los que llevamos vividos en el XX, han enseado a los hombres que en tanto
subsista la divisin social entre los poseedores de la tierra y de la riqueza y los sin-
tierra y sin-riqueza, el progreso alcanza nicamente a los primeros, en tanto los
segundos continan llevando una vida enajenada.

II.- UNA IDEA DEL DERECHO NATURAL DE LA ILUSTRACIN

Decidimos dedicar unos renglones a la idea del derecho natural de la Ilustracin,
porque en el estruendo de la revolucin francesa, el acto jurdico primero y ms
trascendental, fue la ya citada Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano de 3 de noviembre de1789.
En Hugo Grocio, se encuentra expresada claramente para la Edad moderna la idea
de un derecho natural laico, tesis que convena admirablemente al pensamiento de
la Ilustracin. Tres ilustres maestros germanos, Samuel Pufendorf, que vivi de 1632
a l694, Christian Thomasius, de l655 a 1729 y Christian Wolf, de l679 a 1754,
siguieron la ruta del internacionalista holands y constituyeron las columnas del
derecho natural del siglo XVIII. De los tres, quiz por las magnificas traducciones
que de sus obras hizo Jean Barbeyrac al francs. Pufendor fue quien ejerci mayor
influencia.
El antiguo profesor de la Universidad de Viena Johann Sauter, dice que lo primero
que comprueba la lectura de las obras de Pufendorf, es su ruptura con la tradicin
aristotlica-tomista, as como tambin que se propuso encontrar un fundamento
nuevo al derecho natural, a cuyo fin, lo sustrajo del mundo de las esencias y lo
pas al reino de la existencia. De esta primera conclusin desprendi el antiguo
maestro de la Universidad de Heidelberg que el derecho natural no es una norma
emitida por la divinidad, ms an, expresamente declara que la idea de que la
justicia divina es el arquetipo de la justicia humana es desconocida por la razn; y
tampoco existe un apriori tico al que la razn tenga que descubrir, sino que es la
razn, contemplando la existencia humana y social Pufendorf cree en la naturaleza
social del hombre- quien debe descubrir las normas universales para la conducta.
No se conform el clebre jusnaturalista con la sola explicacin terica del
fundamento del derecho natural, sino que lanz a la razn al descubrimiento de su
norma bsica, a la que precisa en los trminos siguientes: Cada hombre debe, en
cuando dependa de l, formar y sostener una sociedad pacfica hacia todos los
hombres, conforme a la constitucin y al fin de todo el gnero humano
En una confirmacin concreta de su pensamiento, Pufendorf explica en el Prefacio
del libro Los deberes del hombre y del ciudadano, tal como son prescritos por la ley
natural que los hombres y las normas que estn obligados a cumplir o no cumplir en
la tierra, a fin de actuar honesta o deshonestamente, brotan manifiestamente de tres
fuentes: a) De las luces de la razn sola, que nos seala los deberes ms generales
del hombre respecto de todo aquello que tiende a hacerle mas sociable; b) De las
leyes civiles, que comprenden los deberes a los que se est sometido como sbdito
de tal o cual estado; c) Y de la revelacin, de donde resultan los deberes del
cristiano. Inmediatamente despus, y en largas pginas del mismo Prefacio, se
empe el filsofo en la determinacin precisa de las diferencias entre los tres
grados de deberes, sin que aparezca jerarqua alguna entre las dos primeras
fuentes, pues cada una se ocupa de campos separados.
Para concluir, transcribimos una parte del elogio que hizo recientemente Horst
Denzer de Pufendorf y de su influencia sobre la doctrina de los siglos XVII y XVIII:
La influencia de Pufendorf sobre la teora y la praxis polticas fue enorme: en la
segunda mitad del siglo XVII y en la primera del siglo XVIII, fue, juntamente con
Grocio, la autoridad mxima en el campo del derecho natural. Las ediciones y

29
traducciones de sus obras son incontables. Son asimismo numerosas las referencias
a l, que hacen los tericos de entonces: Locke consideraba al libro De jure naturae
et Pentium como la obra mejor sobre el derecho civil y la poltica; el Rousseau joven
valoraba a Grocio y a Pufendorf como autoridades en el terreno del derecho natural;
Diderot y los enciclopedistas recomendaban su lectura; Barbeyrac y Burlamaqui
difundieron sus obras en Francia mediante diversas traducciones y fundaron en ellas
sus propias doctrinas sobre el derecho natural; Blackstone lo cit frecuentemente en
su libro The law of England. Y tambin aparece su nombre en Samuel Adams, en
Hamilton, Jefferson y Madison. Adems, en Alemania devino el fundador de la
importante Escuela del derecho natural de ese pas.

CAPITULO DECIMO A

EL BARON DE MONTESQUIEU Y LA TEORIA DE LA SEPARACION DE LOS

PODERES
Al despuntar el siglo XVIII, Charles de Secondat tena once aos de edad, y al igual
que todos los franceses de su tiempo, sufri en su alma el despotismo ilustrado de
Luis XIV y el gobierno licencioso de Luis XV. Aos despus, en sus viajes a las Islas
Britnicas, admir los progresos de las libertades de la burguesa y el gobierno
templado de Inglaterra, que contrastaba con los sucesos de Francia, con las
tendencias de Federico el Grande y con el absolutismo de los borbones de Espaa.
Amante de los salones y enamorado de la ciencia y de la historia, el destino le
reserv un puesto de honor por su idea de la necesaria separacin de los poderes,
como el camino nico para poner fin a los absolutismos y despotismos y para
asegurar la libertad de los hombres; sin duda, son muchos y muy importantes los
precedentes ingleses, de Jacobo Harrington, de John Locke y de Henry St. John
Bolingbroke, y es asimismo cierto, por confesin del propio Montesquieu, que para
redactar el libro II del Espritu de las leyes, tuvo a la vista la organizacin
constitucional de Inglaterra, pero tambin lo es que parti de una filosofa propia de
la libertad, producto de una razn que est en el origen de todas las cosas, que le
permiti una justificacin general de su pensamiento, no en beneficio de los
poseedores de la tierra y de la riqueza, sino de todos los hombres, con la misma
universalidad que tuvo la doctrina del derecho natural de la Ilustracin. Por otra
parte, los escritores ingleses no consideraron la separacin e independencia del
poder judicial frente a los poderes legislativo y ejecutivo, como dice, entre otros
tratadistas, Jean Jacques Chevalier, Montesquieu hizo del judicial un poder distinto,
el tercero, en tanto Locke parece no ver en l sino una rama del ejecutivo; una
afirmacin que ha llegado a ser, para la doctrina contempornea, el aspecto
fundamental de la teora. En un libro que puede devenir histrico, Dieter Brggeman
ha expresado uno de los cantos ms bellos al poder judicial de nuestro tiempo:
Si aqu y ahora podemos atribuir un sentido a la divisin de los poderes, dicho
sentido corresponde al oficio del juez. En funcin de l, la divisin del poder es hoy
da ms pura. Los poderes legislativo y ejecutivo aparecen en la actualidad
entrecruzados; en las constituciones de nuestros das no se encuentran
suficientemente separados; mas an, ah donde se plantea la constitucionalidad de
sus competencias, tienen que acudir al juez para que decida.
De todo los expuesto deducimos que la doctrina del Espritu de las leyes
constituy en el siglo XVIII la versin final, mas humana y mas completa y la mas
difundida en Europa y en Amrica; y fue tambin su pensamiento el que se elev en

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la Asamblea Nacional Constituyente de 1789 a la categora de uno de los derechos
fundamentales del hombre y del ciudadano, segn se desprende del artculo
diecisis de la Declaracin: La sociedad en la cual no esta asegurada las garanta
de los derechos ni determinada la separacin de los poderes, no tiene constitucin.
El mismo Jean Jacques Chevalier cita una frase significativa de Montesquieu: Al
salir del bachillerato, alguien puso en mis manos unos libros de derecho; me
dediqu a buscar su espritu; en esas palabras est la razn del libro, cuya lectura
clarifica una y otra vez, que el espritu de las leyes es la libertad, por lo que el
pensador francs va a empearse en la demostracin de que en medio de la
naturaleza fsica y de la vida social, la libertad es una necesidad humana.
En su acepcin mas amplia (libro I, Captulo I), las leyes son las relaciones
necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas: la divinidad, el mundo
material, las inteligencias superiores al hombre, las bestias y el hombre, tienen sus
leyes. El noble francs se dio cuenta de que era indispensable salvar el fatalismo
irremediable de las leyes fsicas; de ah que agregara que aquellos que han dicho
que una fatalidad ciega ha producido todos los efectos que vemos en el mundo, han
dicho el mayor absurdo, porque (libro I, captulo i.e. cmo podra una fatalidad
ciega producir seres inteligentes?. Parecera que reviven los estoicos, porque en la
obra que comentamos se dice que hay una razn primitiva (une raison primitive, lo
que equivale a decir que en el principio est la razn), de donde se deriva una
segunda definicin de la ley, ya no de la ley en su acepcin ms amplia, sino de la
que rige a los seres inteligentes: es la relacin que se da entre esa razn primitiva
y los diferentes seres y las relaciones de los seres entre s (libro I, captulo I). El
pensamiento se afinaba cada vez ms: la ley para los seres inteligentes es un
producto de la razn y se divide en divina y humana, la primera de las cuales
determina las relaciones de la divinidad con el hombre, en tanto la segunda es, en
general, la razn humana dirigida, bien a las relaciones de todos los pueblos de la
tierra, con lo que no hallamos dentro del derecho de gentes, bien a las cuestiones
particulares de cada nacin, el viejo derecho vital de los romanos (libro I, captulo
III).
A medida que se avanza en la lectura, se observa que se agiganta el texto: si la ley
es un efecto de la razn, de la divina para las relaciones entre dios y los hombres y
de la humana para quienes viven en sociedad, entonces la ley tiene o es espritu, o
como lo han expresado muchos comentaristas, las leyes de los hombres tienen su
alma, lo que quiere decir que provienen de seres inteligentes, por lo tanto, de
hombres libres que expresan en ellas su esencia, que es precisamente la libertad,
en prrafos inmarchitables, el barn de Montesquieu se empea en la definicin de
la libertad y encuentra que posee dos dimensiones, una objetiva y otra subjetiva:
segn la primera, que es a su vez doble, notamos ante todo, que la libertad no
puede consistir en hacer todo los que se quiera, por que ello llevara a una guerra de
todos contra todos, sino en un poder hacer todo lo que se debe querer y en no
estar obligado a hacer aquello que no se debe querer (libro XI, captulo III), frmula
primera de gran valor, porque significa que los hombres no deben hacer sino lo que
es conforme a la razn y no pueden ser obligados a hacer lo que es contrario s ella;
en su segunda acepcin dentro de est primera dimensin, Montesquieu otorga a la
libertad su mejor sentido objetivo: Es el derecho de hacer todo los que las leyes
permiten (libro XI, captulo III). No estaba satisfecho el autor de Las cartas persas:
el sentimiento de la libertad anida en la conciencia de cada ser humano, pero, para
convertirse en acto es preciso que viva sin temor, de cuya reflexin brota la
dimensin segunda: La libertad poltica en un ciudadano es la tranquilidad de

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espritu que proviene de la opinin que cada uno tiene de su seguridad (libro XI,
Captulo VI).
Los temas de la ciencia poltica embellecen cuando su estudioso penetra hasta el
fondo de todos sus detalles; as ocurre con El espritu de las leyes: cmo alcanzar
la tranquilidad del espritu? Esto es, cmo llevar a los hombres la conciencia de su
seguridad? En esos dos interrogantes residen los problemas del poder, y
Montesquieu les dio respuestas en el libro XI, captulos V y VI. En el primero, que es
una especie de introduccin, se ofrece un recorrido por la historia para demostrar
que los estados nunca se han propuesto como finalidad suprema la libertad, y se
concluye con el prrafo que contiene el mayor elogio que se haya hecho a Inglaterra:
hay tambin una nacin en el mundo que tiene como objeto directo de su
constitucin la libertad poltica. Montesquieu lo dijimos en los renglones primeros
de este apartado- vivi entre la nobleza y la burguesa inglesas, y no se dio cuenta,
o call el dato, de que el pueblo tena cerradas las puertas del gobierno, pues, segn
la doctrina de John Locke, que ya conocemos, los sin-tierra-y-sin-riqueza nada
tenan que defender en el parlamento, de donde se deduce que el Tratado sobre el
gobierno civil serva para justificar una dictadura de la nobleza y de la burguesa
sobre las clases campesina y trabajadora.
El captulo sexto contiene la frmula mgica, para decirlo as, de la separacin de
los poderes, la que llevar a los hombres la tranquilidad de espritu, y sin la cual, el
pueblo no tiene constitucin. Para el mejor entendimiento de la frmula que nos
proponemos transcribir, debe precisarse que los trminos pouvoir y puissance, que
se emplean en el libro, mismos que respetaremos, tienen el significado de funcin,
por lo cual, lo que Montesquieu propone es la atribucin de cada una de ellas a una
persona o cuerpo colegiado distinto:
En cada estado hay tres especies de poderes (pouvoirs): la potestad (la puissance.
Los dos trminos se emplean en el mismo prrafo) legislativa, la potestad ejecutiva
de las cosas que dependen del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de las
cosas que dependen del derecho civil.
No era suficiente la enumeracin de las potestades o funciones, sino que era preciso
demostrar que su separacin y la consecuente atribucin a personas o cuerpos
colegiados distintos, era una exigencia para el imperio de la libertad; los prrafos
destinados a esta cuestin no han sido superados:
a) Si las potestades legislativa y ejecutiva (sobre las cosas que dependen del
derecho de gentes) se renen en una sola persona o cuerpo colegiado, no
hay libertad, porque se puede temer que el mismo monarca o el mismo
senado haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente;
b) Si la potestad de juzgar (sobre las cosas que dependen del derecho civil) no
est separada del poder legislativo, tampoco hay libertad, porque el poder
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, ya que el juez
sera legislador ;
c) Si el poder de juzgar estuviere en la potestad ejecutiva, el juez podra tener
la fuerza de un opresor;
d) Finalmente, encontramos ahora el prrafo tremendo sobre el absolutismo o
despotismo totales:

Todo estara perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales o

de nobles o del pueblo, ejerciera estos tres poderes: el de hacer las leyes, el

32
 de ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar los crmenes y las
diferencias entre los particulares... En la parte mayor de los reinos de Europa,
el gobierno es moderado, porque el prncipe, que ejerce los dos poderes, deja
a sus sbditos el ejercicio del tercero. Entre los turcos, ah donde los tres
poderes estn reunidos en la cabeza del sultn, reina un despotismo
espantoso.

Son muchas y muy importantes para la libertad, las consecuencias que se

desprenden de los captulos comentados: atinadamente se ha hecho notar que la
separacin de las funciones y su atribucin a personas o cuerpos distintos, era un
programa poltico revolucionario, porque, al realizarse en algn estado, hara
imposible el absolutismo y el despotismo; y lo que es tanto o ms importante, y en
esto coincide el pensador francs con John Locke, los poderes actuantes, el
ejecutivo y el judicial, quedaran subordinados a las leyes, esto es, al derecho, lo que
permite concluir que hay un retorno a un viejo anhelo, que llega hasta los grandes
maestros de Grecia y de Roma, y que se expresa en una frase eterna: slo el
gobierno de las leyes garantiza la libertad. Por otra parte, en los renglones del
Espritu de las leyes late un principio hermoso que se ha puesto de relieve muchas
veces: la garanta mejor, sino la nica, de que el poder no podr cometer abusos,
consiste en que el poder detenga al poder funcin que corresponde exactamente a
la idea de la separacin de los poderes; o expresado con otras palabras, que son ya
clsicas entre los expositores: la doctrina de Montesquieu conduce a un sistema de
frenos y contra-frenos de pesos y contra-pesos en las actividades de cada uno de
los poderes.
Frente a la idea de la separacin de lo poderes , la teora de las formas de gobierno
pierde importancia: en el libro II, capitulo I, se recogi la clasificacin de Maquiavelo,
monarqua y repblica, y se agreg un trmino ms, el gobierno desptico, pero de
la misma manera que en florentino, se dividi la repblica en democrtica y
aristocrtica, lo que nuevamente nos lleva a la clasificacin tripartita de los clsicos
griegos: el gobierno republicano es aquel en el que el pueblo como cuerpo
(democracia) detenta la potestad soberana; el monrquico es aquel en el que uno
solo gobierna, pero sujeto a leyes fijas y establecidas; en tanto en el desptico, uno
solo, sin ley y sin norma, decide todo por su voluntad y por sus caprichos. Sin
embargo, el escritor francs no crea en la posibilidad de la democracia, segn se
deduce de las palabras siguiente en el libro XI, captulo VI:
Existi un gran vicio en la mayora de las repblicas antiguas, que consista en que
el pueblo tena el derecho de adoptar decisiones activas que demandan alguna
ejecucin, cuestin para la cual es totalmente incapaz. No debe participar el
gobierno sino para elegir a sus representantes, lo que s est a su alcance.
Ahora bien, si la monarqua, para no devenir un gobierno desptico, presupone la
separacin de los poderes, resulta que deja de ser una forma de gobierno y se
convierte en una manera de ejercicio de la funcin ejecutiva. Desechada la repblica
de socrtica, pues, si no existieran un parlamento y un cuerpo de jueces
independientes, se convertira en un gobierno desptico: un rey, principio
monrquico, sujeto a las leyes de un parlamento, compuesto de dos cmaras, un
cenado integrado por la nobleza, principio aristocrtico y una cmara elegida por el
pueblo, principio democrtico, y privado, a la vez, de la funcin de juzgar, constituira
la historia de Francia con las exigencias de la libertad.
Hemos explicado en diferentes ocasiones que la Antigedad y las Edades media
y moderna, no conocieron la idea del estado como un ente distinto del pueblo y del

33
gobierno; y as ocurre con Montesquieu. A los pensadores de entonces les
preocupaba el problema de la libertad y los enemigos de ella eran los reyes y la
nobleza; apenas si se menciona al estado en El espritu de las leyes; siguiendo el
individualismo de la poca, acepta el barn la idea del estado de naturaleza, con una
concepcin radicalmente diferente a la de Hobbes: la ley primera de la naturaleza es
igualdad, pero como cada hombre se siente dbil y no se anima a atacar a los
dems, la paz es la segunda de las leyes de la vida presocial. Tan pronto viven los
hombres en sociedad, pierden el sentido de su debilidad, cesa la igualdad que
exista entre ellos y principia el estado de guerra (libro I, captulo III).
Inmediatamente despus hallamos la referencia al estado: Una sociedad no podra
subsistir sin un gobierno. La reunin de todas las fuerzas, dice muy bien Gavina,
forma lo que se llama el estado poltico. La fuerza general, se dice todava, puede
colocarse en manos de uno o de varios. En otro prrafo del libro XI, captulo III, se
define al estado como la sociedad en la que existen leyes, a las cuales ests
sujetos los que cumples las funciones ejecutiva y judicial. Estos renglones prueban
que Montesquieu, al igual que los griegos y los romanos, consider nicamente a la
sociedad y al gobierno sujeto a las leyes que se daba la misma sociedad.

CAPITULO DCIMOPRIMERO

JUAN JACOBO ROUSSEAU Y LA UTOPIA DE LA DEMOCRACIA

Con Juan Jacobo Rousseau se inicia la historia del estado contemporneo, porque
sus obras contienen la oposicin ms rotunda la pensamiento medieval y al de la
edad moderna, la negacin ms firme de cualquier pretendido derecho de alguien o
de algunos para gobernar a los hombres, y la afirmacin apasionada, que
nicamente se han atrevido a rechazar los totalitarismos, los caudillismos y los
gorilatos de nuestro siglo XX, de que el nico gobierno sobre los hombres que se
legitima, es el de las leyes que emanan de quienes van a cumplirlas: la idea del
derecho divino de los reyes es una quimera que sirvi para negar a los hombres el
derecho de intervenir en la formacin y en la vida del gobierno; la doctrina del
Prncipe es una repeticin de la teora calicliana del derecho del ms fuerte; Los seis
libros de la repblica, al justificar el principio de la soberana del prncipe, conducen
a la negacin de la libertad del ciudadano; el Leviatn tergivers la esencia de la
naturaleza humana y pugn por un domador para los lobos; Jon Locke justific la
dictadura de dos clases minoritarias sobre los sin-tierra-y-sin-riqueza; Bossuet se
ahog e4n la Biblia y no pudo contemplar la grandeza del pueblo y de los hombres;
Montesquieu tuvo un sentido ms humano y su teora de la separacin de los
poderes constituy una garanta importante a favor de la libertad, pero dentro de un
sistema poltico prximo al de Locke; y los enciclopedistas, defensores del derecho
natural, no comprendieron que la igualdad y la libertad del hombre no tienen ms
garanta que la participacin activa del ciudadano en el gobierno, sin reyes y sin
cuerpos polticos privilegiados. En suma, el pensamiento poltico segn se advierte
en las obras de Rousseau, y en esto radica una de las diferencias fundamentales
con el pensamiento anterior, no consiste en la limitacin del poder de los reyes y de
los parlamentos privilegiados, sino en su derrocamiento y en la instauracin del
gobierno de los ciudadanos para los hombres, pues, de conformidad con la
sentencia de Cicern que ya conocemos, la libertad no consiste en tener un buen
amo, sino en no tener ninguno.

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Cuando se comprueba la ruptura del ginebrino con el pensamiento de la primera
mitad del siglo XVIII, su condenacin de la monarqua y de la aristocracia y su
invitacin para que los pueblos rompieran sus cadenas, se entiende que la segunda
mitad del siglo representara lo que Marx en el siglo siguiente, y que el Discurso
sobre los orgenes de la desigualdad y el Contrato social fueran el equivalente del
Manifiesto Comunista, cada uno de los rebeldes, claro est, con un pensamiento
distinto: Rousseau vivi la era del individualismo y no pudo y tampoco quiso,
elevarse sobre l, porque aquella doctrina, que vea en el hombre-individuo el
origen, el centro y el fin supremo de la vida social y del orden jurdico, le bastaba
para resolver el problema fundamental del siglo XVIII, que no era otro sino la
necesidad de alcanzar la igualdad y la libertad como la condicin primera para la
felicidad humana; y sin embargo, y hemos de volver al tema, en el discurso sobre la
desigualdad, plante el problema social de la diferencia en la condicin econmica
de los hombres y atribuy su causa a la propiedad privada. Marx fue testigo de la
falsedad del sistema liberal, de la miseria creciente de los trabajadores y del
fortalecimiento de las burguesas nacionales que se presentaban para las guerras
imperialistas, y comprendi que el problema de las diferencias econmicas era la
cuestin fundamental del siglo, por lo que hizo de l la base de la interpretacin
materialista de la historia y del socialismo cientfico. Pero los dos pensadores, cada
uno en la circunstancia de sui tiempo, se ligan en la intencin de provocar una
revolucin que transformara la vida social en beneficio de los hombres y de los
pueblos.
1.-En el ao de 1750, 1Academie deDijon convoc a un concurso sobre el tema
siguiente: Si el restablecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a
depurar las costumbres. Juan Jacobo Rousseau, pensador y escritor poco
conocido, obtuvo el premio. Cuatro aos ms tarde, la misma Academia abri un
segundo certamen acerca de una cuestin fundamental para la ciencia poltica, viva
an en nuestros das: Cul es el origen de la desigualdad entre los hombres y si
est autorizada por la ley natural?, pero en esta ocasin el fallo le fue adverso, ms
an, el manuscrito desapareci de los archivos de la Academia Mac-Michel Rey,
lanzara la primera edicin en 1755. En un libro erudito sobre los concurrentes de
Rousseau al premio de 1754, Roger Tisserand coloc dos frases certeras: En 1750,
gracias a la Academia de Dijon, Rousseau alcanz de un golpe la celebridad. En
1750, sin la ayuda de la Academia se adentr por el camino de la inmortalidad. En
el ao de 1762 aparecieron dos de los libros que han decidido la historia de los
hombres: el primero, Du contrat social ou Principes du droit politique, publicado en
msterdam; y el segundo, Emile ou de 1Education, que se public en dos versiones
simultneas, una de Pars y la otra de msterdam.
2.- El Emilio es una especie de presupuesto para el Discurso y el Contrato, porque
se refiere al ser humano y a su educacin; en l se ofrece, ante todo, un nuevo
retorno al hombre, al hombre en estado de naturaleza, quiere decir, al autntico, no
al mistificado que nos entrega la sociedad. As se desprende de las fases iniciales,
tantas veces citadas:
Todo est bien ala salir de las manos del autor de las cosas; todo degenera en las
manos de los hombres. Ellos fuerzan a una tierra a alimentarlos productos de otra, a
un rbol a soportar los frutos de otro; mezclan y confunden los clima, los elementos
y las estaciones; mutilan a su perro, a su caballo y a su esclavo. Transforman y
desfiguran todo; aman la deformacin y los monstruos. No gustan de las cosas tal
como las hace la naturaleza, ni siquiera de las del hombre. Les es preciso ordenar
todo, como al caballo de equitacin; necesitan arreglar todo a su gusto, como a los
rboles de su jardn.

35
En una explicacin de estas ideas se dice en uno de los prrafos posteriores que
siendo iguales los hombres en el orden de la naturaleza, su vocacin es el estado
de hombre; y en una confirmacin de esta tesis, en el prefacio del Discurso sobre la
desigualdad se agrega que no es necesario hacer del hombre un filsofo antes de
hacer de el un hombre.
El libro sobre la educacin no es una descripcin de la historia, sino una obra que
pretende expresa, ante todo, la condicin de la criatura humana antes de que su
razn y su conciencia, esto es, su alma y su espritu, fuesen corrompidos por el
pecadote la sociedad civil y exponer despus una teora de la educacin que retorne
al hombre a su esencia. Partiendo de este parlamento, se entiende que en sus obras
polticas, Rousseau oponga su concepcin del hombre bueno por naturaleza a la
idea brbara de Leviatn y que su idea se manifieste en la frmula del buen salvaje.
Fue tambin sta la tesis del Discurso sobre las ciencias y las artes, porque de
verdad no han servido para exaltar el bien, sino al contrario, han ayudado a
corromper al hombre mostrndole lo malo y las costumbres degeneradas. En suma,
y nuevamente en oposicin Hobbes, la guerra de todos contra todos no pertenece al
estado de naturaleza, sino a la sociedad civil, de donde se deduce, que es en sta
donde resulta indispensable un poder omnipotente que le ponga fin.
3.-Las ideas se van a ir escalonando hasta alcanzar la cspide, que es la
democracia pura por la que propugna el Contrato: en el Discurso de 1754, el solitario
de Ginebra percibi la hondura del tema: igualdad Pertenece a la esencia de lo
humano, porque a todos corresponde por igual el estado de hombre. Esta conclusin
permite aclarar que no se trata de una igualdad fsica, sino de la igualdad poltica o
social, esto es, del idntico derecho de todos los hombres a intervenir en la
estructuracin del cuerpo poltico y en la formacin de las leyes. El hombre nace
libre, dice Juan Jacobo en el captulo primero, libro primero, del Contrato y sin
embargo, en todas partes se halla encadenado; de ah que la finalidad del Discurso
consistiera en mostrar a los hacedores de las cadenas y poner al descubierto las
fraguas donde fueron forjadas. El escritor suizo estaba convencido de que si en el
estado de naturaleza la ley era la igualdad, en la vida social ocurra todo lo contrario;
de ah el inters que despert en l la Academia. No sabemos cuantas horas o das
medit en la parte segunda del Discurso, pero al iniciarlo y en contra de la doctrina
de Locke y de Pufendorf, que haban declarado que la propiedad privada perteneca
a los derechos naturales del hombre, puso en el prrafo que estremeci a la
burguesa de su tiempo y le aproxim a uno de los aspectos capitales de Marx:

El primer hombre a quien, despus de acotar un terreno, se le ocurri decir esto es mo y

hall gentes bastante simples para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil.
Cuntos crmenes, guerras y asesinatos; cuntas miserias y horrores habra evitado al
gnero humano aqul que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las cadenas de la
cerca o cubriendo el foso: guardos de escuchar a este impostor; estis perdidos si olvidis
que los frutos son de todos y las tierras de nadie!

Dice Roger Labrousse que en este prrafo, Rousseau aparece como el precursor
de la sociologa marxista. Y de verdad, si bien con un razonamiento ms
imaginativo que real, el autor del Discurso plantea ah la divisin de la sociedad en
poseedores y desposedos: los hombres bastante simples, en presencia del caos de
la vida primitiva, se dejaron convencer de que era preferible reparar la situacin
creada por los inventores de la propiedad privada a cambio de recibir ayuda y
proteccin contra las fuerzas del mal y las del exterior, a provocar una guerra de
todos contra todos:

36
 Todos corrieron al encuentro de sus cadenas, creyendo asegurar su libertad; pues, con una
inteligencia suficiente para conocer las ventajas de la institucin poltica, carecan de la
experiencia necesaria para prevenir sus peligros. Los ms capaces para prever los abusos
eran precisamente los que esperaban aprovecharse de ellos; y aun los sabios comprendieron
que era preciso resolverse a sacrificar una parte de su libertad para conservar la otra, del
mismo modo que herido se deja cortar un brazo para salvar el resto del cuerpo.

Las tesis del Emilio y del Discurso sobre las ciencias y las artes de que la sociedad
civil y no la naturaleza humana era la causa de la corrupcin de las costumbres y las
notas del Discurso sobre la desigualdad acerca de que la propiedad privada era, a
su vez, la causa verdadera de la distinta condicin de los hombres, deben haber
resonado en los odos de la nobleza y de los poseedores de la tierra y de la riqueza,
con la misma fuerza de las frases del Manifiesto comunista sobre la burguesa del
siglo siguiente. El Discurso sobre la desigualdad era, adems, la primera declaracin
de guerra a la injusticia y la ruptura con el rgimen poltico que encadenaba a los
sin-tierra-y-sin-riqueza.
4.- El contrato social es la culminacin y la sntesis del pensamiento poltico de Juan
Jacobo, por eso el ttulo de las primeras ediciones, que aparecen todava en la de
1792, que es la que hemos consultado, llevaba una denominacin segunda que
deca o Principios del derecho poltico, esto es, el Contrato social era los principios
del derecho poltico: es la utopa de la democracia de todos los hombres, que son
los iguales los unos de los otros, como la garanta de la libertad, la visin del
soador de la igualdad poltica y por la accin conjunta de los ciudadanos. Y fue tan
en el Discurso en loor a los muertos de Pericles, y es tambin la conviccin profunda
de que la libertad no puede asegurarse ni por los prncipes, ni por los ejrcitos,
menos an por las dictaduras, sino nicamente por la igualdad poltica y por la
accin conjunta de los ciudadanos. Y fue tan hondo el amor por la democracia, que
rechaz expresamente la idea de la democracia representativa, porque la voluntad
del pueblo puede nicamente expresarse por los hombres que lo componen; era la
tesis de Maffei, que ya conocemos. De ah que dijera, a propsito de la vida poltica
del pueblo ingls y de su parlamento:

El pueblo ingls se cree libre, pero se engaa: no lo es ms que durante la eleccin de los
miembros del parlamento; apenas elegidos stos, vuelve a ser esclavo, a no ser nada. En los
breves momentos de su libertad, el uso que hace de ella merece que la pierda.

Utopa porque la democracia pura parece inasequible, y en todo caso imposible en

el mundo capitalista. Pero el Contrato, ya lo hemos apuntado, tiene tambin un
hondo sentido de la vida y de su derecho a desenvolverse libremente, y fue, en el
siglo XVlll, el llamado a la revolucin ms fuerte; as est escrito en otro prrafo de
esta obra inmarcesible:

En tanto un pueblo es obligado a obedecer y obedece, obra bien, pero tan pronto como
puede sacudir el yugo y lo sacude, procede bastante mejor, pues, recobrando su libertad por
el mismo derecho que le fue arrebatada, o tiene razn para recobrarla o se careca de ella
para arrebatrsela.

El prrafo transcrito se entendi, lo mismo en Francia que en Indo Amrica, como la

afirmacin rotunda del derecho absoluto y perpetuo, inalienable e imprescriptible,
que tienen los pueblo para romper las cadenas que los sujetan a la voluntad de
otros pueblos, de los prncipes, aristocracias y dictadores y establecer el imperio de
la libertad. Si recordamos el dilogo entre Scrates y Calicles, podremos decir que
Rousseau dialog con los dspotas ilustrados y les dijo que si fuera cierta la teora

37
del derecho del ms fuerte, y si los tiranos tuvieran el derecho de dominar a los
hombres, cuando se despiertan los pueblos, ellos tienen tambin el derecho de
arrasar los tronos y decapitar a los reyes, porque su fuerza es la mayor de todas y
es adems la mas bella que pueda imaginarse, porque es la fuerza de la libertad. Y
resonaron las palabras en la Revolucin francesa y en las guerras de independencia
de nuestros pueblos; y Morelos pudo inspirarse en ese prrafo cuando clam en el
conocido Discurso de Chilpancingo: Podrn nuestros enemigos ponerse en
contradiccin consigo mismos y calificar de injustos los mismos principios con que
canonizan de santa, justa y necesaria, su actual revolucin contra el emperador de
los franceses?.
El individualismo de la Edad moderna, incluidos Hobbes y Locke, consider al
contrato social como el hecho histrico que dio nacimiento a la sociedad civil, en
tanto el problema de Rousseau es muy distinto: en el origen de la sociedad hay un
hecho de fuerza, que consisti en la imposicin de la propiedad privada, por lo tanto,
el pensador de Ginebra parte de la existencia de una sociedad civil en la que priva la
desigualdad. De ah que el Contrato social tuviera como propsito encontrar una
forma nueva de organizacin que asegurara la igualdad y la autntica liberta de
todos; as se dice expresamente en el captulo sexto del libro primero:

Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn la
persona y los bienes de cada asociado y mediante la cual, cada uno, unindose a todos, no
obedezca, sin embargo, mas que a s mismo y permanezca tan libre como anteriormente. Tal
es el problema fundamental al que el contrato trata de dar solucin.

En un hermoso libro que apenas ha alcanzado la edad de diez aos, Ren de

Lacharriere ha encontrado lo que puede ser la explicacin ms clara de la obra
rousseauniana: sostiene el profesor de la Universidad de Caen que la primera del
Contrato social consiste, esencialmente, en la legitimacin del poder poltico, por lo
que, agrega, se trata de una cuestin jurdica y ya no del origen de la vida
comunitaria. De acuerdo con esta idea, Rousseau dio un significado y una funcin
nuevas al derecho natural, que ya no sera un conjunto de derechos individuales
destinados a limitar al poder pblico; los dos derechos naturales bsicos, la igualdad
y la libertad, tendran como misin primera y esencial, justificar al poder poltico, esto
es, nicamente puede justificarse el poder que surgiera de la voluntad de los
idnticamente libres; y en el anlisis del problema, Rousseau lleg a la conclusin
de que el nico poder que se justifica, segn estos principios, es el que se organiza
y ejerce por todos los hombres, por consiguiente, la democracia es la nica forma
legtima de organizacin y ejercicio del poder. Las consecuencias de esta
conclusin, que hemos defendido en estudios anteriores, son enormes, pues la vieja
clasificacin de las formas de gobierno se desplom: en el futuro, para emplear la
terminologa aristotlica, habra una sola forma recta o justa de gobierno, en tanto
las dems seran formas ms o menos despticas o arbitrarias, hasta la del buen
amo de que habl Cicern; o con las palabras de Lacharriere un gobierno no se
concibe con grados variables de legitimidad, es una cualidad que posee o no posee.
En suma, el Contrato social no tiene por objeto explicar el origen de la sociedad, sino
proporcionar la base para la legitimacin del poder poltico, esto es, para continuar
usando las palabras del profesor de la Universidad de Caen: Si Rousseau se ve
obligado a presentar una teora del lazo originario, no es en virtud de una creencia
histrica, ni para imitar a sus predecesores, sino por la necesidad de encontrar
fundamento jurdico a su construccin.

38
La doctrina se ha propuesto una segunda pregunta en relacin con el rubro mismo
del libro: por qu emple Juan Jacobo la idea del contrato para legitimar el poder
poltico? Son muchos los escritores que por no haber encontrado una respuesta
satisfactoria incurrieron en el error de considerar que se trataba de un problema
histrico, siendo as que Rousseau rinde un homenaje a una institucin que tena
ms de dos mil aos de existencia y cuya legitimidad nadie poda ignorar ni discutir:
si el poder poltico tiene que apoyarse en la decisin libre de los ciudadanos, su
proceso de formacin se identifica con el contrato, y ste, a su vez, con su
legitimidad dos veces milenaria, es mejor justificacin del poder.
5.- Hacemos un breve parntesis para precisar el significado de una nocin que
venimos empleando en muchas de las pginas de este ensayo: en el correr de los
siglo, la palabra democracia ha adquirido en la historia dos dimensiones, una
material o substancial y otra formal, expresadas las dos magnficamente en la
Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en la
que se habla de los derechos del hombre y de los del ciudadano, dos categoras
distintas, unidas no obstante por su fundamento y por sus propsitos: en su primera
acepcin, democracia significa que el fin de toda asociacin poltica es la
conservacin de los derechos naturales del hombre; desde este punto de vista,
democracia es sinnimo de igualdad de todos los hombres ante la ley y de libertad
para todos. En su segunda acepcin, democracia quiere decir igualdad poltica de
todos los hombres, universalizacin del concepto de ciudadano y,
consecuentemente, derecho idntico de todos para intervenir en la determinacin de
las normas de la vida social. O expresado con otras palabras: democracia en sentido
material es los derechos del hombre, y concretamente, la igualdad y la libertad
civiles; y democracia en sentido formal es los derechos del ciudadano, y
especficamente, la universalidad del derecho activo y pasivo de voto en relacin
con todos los asuntos y para todos los cargos pblicos. En el pensamiento
rousseauniano, las dos dimensiones se hallan unidas y son inseparables, pues la
democracia como forma es el camino necesario y nico para conquistar la
democracia material y si no persiguiese esa finalidad carecera de sentido y se
contradecira a s misma. Por lo tanto, la democracia material es el producto de la
accin concertada de todos los hombres para ser libres, y el camino para realizarla
es el contrato social, o sea, el concurso de todas las voluntades, pues solamente es
libre aqul que quiere lo que quieren todos los hombres libres, esto es, la libertad.
De esta manera, el hombre, antes y despus del contrato social, no obedece sino a
l mismo, ya que, en realidad, al vivir en sociedad, obedece la voz de la libertad, que
es la de todos los pactantes, incluida, claro est, la suya.
6.- El prrafo anterior nos pone enfrente de una nueva nocin, la voluntad general,
constituida por la unidad de todas las voluntades libres en la libertad, una voluntad
actual, de todas las generaciones y de todos los das. Ms de un siglo despus, en
la conferencia sustentada en la Sorbonne el 11 de marzo de 1882 sobre el tema:
Qu es una nacin?, Ernesto Renn repetira el pensamiento de Rousseau y
acuara la frase que define el concepto de nacin: es un plebiscito de todos los
das. La lectura de las pginas del Contrato social sobre la nocin de voluntad
general, revela la fuerza inmensa del amor por la igualdad y la libertad como
derechos que pertenecen al hombre por su sola naturaleza: parece como si el
Contrato social quisiera elevar el estado de naturaleza, ah donde reinan
efectivamente la igualdad y la libertad y en donde ningn hombre tiene poder o
dominio sobre los dems, al rango de asociacin poltica, en la cual, cada
ciudadano, obedeciendo la voluntad general, no oobedezca en realidad sin a s
mismo y permanezca tan igual a los dems y tan libre como anteriormente. Dentro

39
de este orden de ideas, la voluntad general no es ms que la suma de todas las
voluntades identificadas en la libertad; en ella no se da ni se puede darse
discrepancia alguna, porque ningn hombre puede dejar de querer la libertad, ya
que, si lo hiciese, perdera su esencia y se enajenara totalmente, convirtindose en
esclavo y en cosa.
Algunos comentaristas, adems de imputar a Rosseau los excesos de la
Convencin a partir de 1792, sostiene que la teora del Contrato social conduce a la
omnipotencia de la voluntad general y la negociacin de la idea de los derechos
naturales del hombre: dos ejemplos sobresalientes son el profesor francs Charles
Beudant y el maestro alemn Jorge Jellinek. Pero es mayor el nmero, que crece
constantemente en los ltimos aos, que afirma la tesis descrita en los renglones
antecedentes: Beudant y Jellinek ignoraron que el Contrato social es, ante todo, una
declaracin de guerra a los absolutismos que negaban los derechos humanos y una
bsqueda de la democracia formal como garanta de la libertad; los dos ilustres
pensadores se olvidaron del Emilio y del Discurso perdido por la Academia de Dijon,
en los que se definen la esencia y los derechos humanos, as como tambin de las
palabras iniciales, que ya citamos, del captulo tercero del libro primero del Contrato,
descuido imperdonable que les hizo perder de vista que la idea de la democracia
como forma tiene como finalidad fundamental asegurar la libertad natural de los
hombres por la igualdad de los ciudadanos, para repetir una frmula que ya hemos
presentado. Olvidaron asimismo los crticos de Rousseau que la ley debe ser
preparada y votada directamente por el pueblo, por el conjunto de los ciudadanos, y
que por ser obra de la voluntad general debe tener como caracterstica la
generalidad, de donde se deduce que la limitacin de la libertad que pretendieran
algunos, si legara a aprobarse, se aplicara automticamente a los proponentes, una
posibilidad que carece de sentido, por que nadie puede pretender razonablemente
hacer gravosa su condicin humana y social, ni convertirse en esclavo. Y si no fuese
suficiente lo que llevamos expuesto, el prrafo que a continuacin transcribimos
prueba que el Contrato social respeta y asegura los derechos naturales de los
hombres.
Debemos considerar, adems de la persona pblica, las personas privadas que la
componen, cuya vida y libertad son naturalmente independientes de aquella. Se
trata, por lo tanto, de distinguir claramente los derechos respectivos de los
ciudadanos y el soberano, as como los deberes que han de cumplir los primeros en
su calidad de sbditos, del derecho natural de que deben disfrutar en su calidad de
hombres.
La idea de la soberana del pueblo est unida ntimamente en la historia al
pensamiento de Juan Jacobo; de ella podra decirse que constituye la cspide de la
doctrina y que es la frmula que compendia, las exposiciones del Contrato social.
Tambin en este aspecto, Rousseau rompi con los enciclopedistas en efecto, en el
artculo de lEncyclopedie sobre la soberana, se lee:
Souverainet (gourenement), se la puede definir con Pufedorf: el derecho de mando,
como instancia ltima de la sociedad civil, que los miembros de esta sociedad han
delegado en una o varias personas, para conservar el orden interno y defenderse
hacia el exterior, y en general, para procurarse, bajo esta proteccin, una felicidad
verdadera, y sobre todo, el ejercicio seguro de su libertad... Como la soberana
reside originariamente en el pueblo y en cada particular con relacin a s mismo,
resulta que es la transmisin y la reunin de los derechos de todos los particulares
en la persona del soberano, lo que le otorga su categora y lo que verdaderamente
produce la soberana.

40
La doctrina era otra declaracin de guerra a los reyes y la negacin final de su
derecho a gobernar; y lo cierto es que el llamado del Contrato a la desobediencia y a
la quiebra de las cadenas, estaba dirigido en su contra. Su influencia creci con los
aos, hasta legar a constituir en nuestros das un principio indiscutido: la Declaracin
de los derechos del hombre y del ciudadano prefiri el trmino soberana nacional,
porque los enciclopedistas no defendan el pensamiento de Rousseau y porque
implicaba una transaccin con el rey; por lo que fue cuatro aos despus, al
romperse las cadenas de la monarqua, donde brill la doctrina en el artculo 25 de
la Constitucin de 1793: La soberana reside en el pueblo; es una e indivisible,
imprescriptible e inalienable; y adquiri un fulgor propio en nuestra Constitucin de
Apatzingn: L soberana reside originariamente en el pueblo; es por su naturaleza
imprescriptible, in enajenable o indivisible.
Las declaraciones precisan las notas fundamentales de la soberana: una e
indivisible, inalienable e imprescriptible, la que en esencia no son sino notas de la
libertad. Los prrafos del Contrato en los que Rousseau propone las notas, de las
que nicamente menciona dos, ser indivisible e inalienable, contienen otras pginas
maestras de la literatura universal: la soberana es indivisible, declaracin que le
permite rechazar la teora de la separacin de los poderes de Montesquieu, porque
en la comunidad poltica el nico poder que existe es el poder de la voluntad
general, la que se manifiesta en formas diversas, y la idea del gobierno mixto o
moderado que adems de destruir la unidad de la voluntad general, supone la
existencia de varios cotitulares de la soberana. En segundo lugar, la soberana es
inalienable, lo que resulta de la consideracin de que la soberana es la expresin de
la voluntad comn de los hombres libres y del hecho de que ninguno de ellos, ni
todos en conjunto, pueden enajenar su libertad. A estas notas, los convencionistas
de 1793 y los constituyentes de 1814, agregaron otras dos: la soberana es una
imprescriptible; una y otra resultan redundantes, pero servan, sobre todo la
segunda, como una ratificacin jurdica de la inalienabilidad; la soberana es una, por
lo que en cierta medida, de esta nota se desprende su indivisibilidad; y por otra
parte, la imprescriptibilidad de la soberana superaba otro principio milenario del
derecho civil, que aceptaba la usurpacin de los bienes: la libertad es una nota de
todos los hombres, que se pueden perder, por que perderan su esencia.
Es la concepcin de la esencia de la soberana radica, a nuestro entender, la
grandeza mayor del pensamiento de Rousseau y la ruptura ltima con el pasado: de
conformidad con las ideas de Bodino, que expusimos en otro captulo, la soberana
es el poder absoluto y perpetuo de la repblica, que posee dos dimensiones, una
externa, que consiste en el no reconocimiento de ningn poder superior sobre la
tierra, y una interna, que es el poder irrestricto de expedir y aplicar la ley, sin
intervencin de otro poder. Rousseau postula una concepcin radicalmente distinta,
porque no es el poder poltico lo que le interesa, ni le importa precisar sus
caracteres, ya que su preocupacin consiste en descubrir los atributos de la libertad:
si todos los hombres son iguales por naturaleza y si nadie disfruta por naturaleza de
una potestad de mando sobre los dems, y si la ley es la expresin de la voluntad
general, resulta que la soberana del pueblo no es sino el ejercicio de la libertad; o
dicho con otras palabras: la soberana es el poder de un pueblo formado por
hombres libres, sobre el que nadie tiene por naturaleza un poder de mando, para
asegurar su libertad como pueblo y la de cada uno de sus miembros.
Partiendo de estas consideraciones, encontramos que las ideas de libertad y poder
se implican, porque solamente es libre aqul que hace ejercicio de su libertad y la
defiende contra toda usurpacin; por lo tanto, la libertad de cada hombre, al unirse a
la de los dems seres libres, engendra el poder, que no es otra cosa que la voluntad

41
comn de ser libres, de donde se concluye que la soberana es el poder comn de
las libertades; o para decirlo con las expresiones que usamos en algn ensayo: en el
pensamiento rousseauniano, la soberana no es atributo de un poder, que como tal
no existe, ni lo es de un ente, el estado, que se impone al pueblo y a los hombres,
por que ese ente no es sino la fantasa creada por Hegel del estado como un dios
terrestre; la soberana, dijimos, es parte de la esencia de la voluntad general, que
por ser libre no acepta ninguna otra superior, por que dejara de ser libre, y si, en
cambio, define el uso de su libertad, su estilo de vida y su destino en la historia. Por
lo tanto, y Rousseau se aparta una vez ms de la doctrina de Bodino, la soberana
es una, de tal manera, que lo que se llaman las dos dimensiones de la soberana,
externa e interna, son las consecuencias de la idea de la libertad: si un pueblo
obedece a un poder distinto al poder de su libertad, sus hombre dejan de ser libres y
retornan a sus cadenas y si algn poder pretendiera impedir dentro de ellos la accin
de la voluntad general, los hombres dejaran de ser idnticamente libres y si llegara
a triunfar, perderan su libertad.
Abrimos un parntesis para analizar, siquiera sea brevemente, una cuestin que
apasiona el pensamiento de nuestro siglo XX: una parte de la doctrina, desde la
terminacin de la primera guerra mundial, ha credo encontrar una contradiccin
entre las ideas de soberana y derecho internacional, por lo que conviene decir que
la elaboracin rousseauniana disolvi anticipadamente la supuesta contradiccin: la
soberana, segn desprendemos de todo lo expuesto, es a los pueblos lo que la
libertad a los hombres y ni una ni otra significan, ni podran significar, una facultad
agresiva o la negacin de la libertad de otros hombres o de otros pueblos, porque
nicamente aqul que ama su libertad y respeta la de todos, puede aspirar a que se
espete la suya. La soberana, como la libertad individual, se dirige a la armona y no
slo no est en oposicin con el derecho internacional, sino que inversamente, es su
soporte. Sin embargo, fuerza es reconocer que el Solitario de Ginebra, aparece
como un soador solitario de una segunda utopa: la democracia de los pueblos,
construida como un contrato social internacional, en cuya sociedad, cada pueblo,
obedeciendo a todos, no obedece en realidad sino a si mismo, y permanece tan libre
como lo era anteriormente. Los acontecimientos de nuestro siglo y la actitud de las
llamadas superpotencias, tanto en las Naciones Unidas como en sus relaciones con
los pueblos que viven para la igualdad y la libertad de todos, muestran lo lejos que
estamos del sueo del autor del Discurso sobre la igualdad y lo cerca que nos
encontramos de la figura de Calicles.
Tenemos que preguntarnos ahora por el estado, pues al releer las pginas
antecedentes observamos que no aparece en parte alguna. Sin duda Rousseau usa
espordicamente la palabra que puso de moda Maquiavelo, pero nada indica que el
estado sea algo por encima de la voluntad general, o que sta sea un elemento
dentro de l. Una y otra vez hemos buscado la idea, pero no la hemos hallado en el
prrafo del captulo sexto del libro primero del Contrato, en el que aparentemente
trata de definirlo, por lo que inferimos que el estado carece de sustantividad en el
pensamiento de Juan Jacobo:
En el instante en que se celebra el pacto social, en lugar de la persona particular de
cada contratante, el acto de asociacin produce un cuerpo moral y colectivo,
compuesto por todos los miembros de la asamblea, el cual recibe en ese mismo acto
su unidad, su yo comn, su vida y voluntad: esta persona pblica, formada por la
unin de todas las otras, reciba anteriormente el nombre de ciudad, y toma ahora el
de repblica o cuerpo poltico, el cual es llamado por sus miembros estado cuando
es pasivo y soberano cuando es activo, o potestad si se le compara con sus
semejantes. Los asociados toman colectivamente el nombre del pueblo y se llaman

42
en particular ciudadanos como partcipes en la autoridad soberana y sujetos como
sometidos a las leyes del estado.
Esta ausencia de una idea del estado es la consecuencia natural de la vocacin por
la democracia: si comparamos las frases de Otanes en el Dilogo de los grandes de
Persia que recogi Herodoto, el tantas veces citado discurso en loor a los muertos
de Pericles, la definicin de pueblo de Cicern, y el Contrato social, descubriremos
la frmula que creemos expresa la esencia de la democracia: la democracia termina
donde principian los reyes y los estados, stos como herederos de aqullos, porque
unos y otros son fuerzas superiores al pueblo y a los hombres y constituyen, por
ende, la negacin de la libertad. Cuando Rousseau neg el derecho de los reyes no
pudo crear el derecho de los estados, porque habra entrado en contradiccin
consigo mismo, de donde desprenderemos una segunda significacin de la
democracia que nos dice que el nico desecho que puede regir legtimamente la
conducta de los hombres, es el derecho que crean los mismos hombres, o en una
frase breve: en la democracia los nicos gobernantes son los hombres, hacedores
de las leyes, en tanto las personas designadas para hacerlas cumplir son
magistrados o funcionarios, pero nunca gobernantes.

CAPTULO DCIMOSEGUNDO

LA IDEA DEL ESTADO EN EL LTIMO CUARTO DEL SIGLO XVIII

El siglo XVIII se desenvolvi dentro del marco de la filosofa de la Ilustracin, pero a
ella se agregaron, y el segundo es ms bien su culminacin. Dos grandes
acontecimientos: la independencia de las colonias inglesas y la Revolucin
Francesa. El primero con una significacin local, que fue creciendo en el siglo XIX y
en los aos primeros del XX, hasta hacer de los Estados Unidos de Norteamrica, la
potencia econmica y militar ms fuerte que ha conocido la historia; y el segundo,
expresin magnfica del amor a la libertada que flua de la idea del derecho natural y
del torrente revolucionario que represent Juan Jacobo Rousseau, tuvo una
resonancia universal que sacudi a todos los pueblos de Europa y a las colonias
americanas de Espaa, y provoc que el mundo reconociera que haba concluido
una edad de la historia y nacido la Edad Contempornea.
La trascendencia de los acontecimientos y el tema poltico y jurdico que
propusieron, que no era otro sino la libertad de los pueblos y de los hombres, dio por
resultado que no existiera una especulacin en torno a la idea del estado.
1.- La Declaracin de independencia de las colonias inglesas de 4 de Julio de 1776,
es un canto hermoso a la idea de los derechos naturales de los hombres y una
afirmacin de que son los pueblos quienes deben estructurar su gobierno, el que no
tendr ms poderes de los que reciba de su constitucin:
Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que
estn dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se
cuentan el derecho a la vida, a la libertad y al alcance de la felicidad; que para
asegurar estos derechos, los hombres instituyen gobiernos, derivando sus justos
poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando una forma de gobierno
llega a ser destructora de estos fines, es un derecho del pueblo cambiarla o abolirla,
e instituir un nuevo gobierno, basado en esos principios, en la forma que el pueblo
estime ms conveniente para su seguridad y felicidad.
La Declaracin de independencia estuvo precedida de las declaraciones de
derechos de las colonias, las cuales, consecuentemente, anteceden a la Declaracin
francesa de 1789, pero nunca tuvieron la universalidad de esta ltima, ni se refiere

43
siempre, en contra de los que se dice en la Declaracin de independencia, a todos
los seres humanos, lo que explica que la esclavitud pudiera subsistir hasta el
derecho de Lincoln, muchos aos despus de su desaparicin en los pueblos de
origen indohispnico; as, para citar nicamente un ejemplo que pone de relieve la
diferencia de las declaraciones, en el prembulo de la Pennsilvania se dice:
Nosotros, los representantes de los hombres libres; y en el artculo sexto se aade:
Todo hombre libre, mayor de veintin aos... gozar del derecho de voto.
Por otra parte, Hamilton, Madison y Jay, autores de la Constitucin norteamericana,
tampoco se preocuparon por el problema en los artculos que publicaron se dio a
su conjunto el nombre de El federalista- y con los cuales trataron de convencer a los
delegados a la Convencin de la Filadelfa, de las ventajas de un sistema federal.
2.- El cinco de mayo de 1789, los diputados elegidos para integrar los Estados
generales, se reunieron por primera vez. A partir de ese da se impondra el
pensamiento del abate Emmanuel Sieyes, cuyo primer grito revolucionario aparece
en los primeros renglones de su ensayo: Qu es el Tercer estado? Todo... Qu es
una nacin? Un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn. En el mismo
ensayo, el abate respondi magistralmente a una pregunta que se escuchaba por
doquier: El Tercer estado, solo, se dice, no puede formar los estados generales.
Ah! Tanto mejor!, compondr una Asamblea nacional.Y en efecto, el 17 de junio, el
Tercer estado, al que se haba unido un nmero importante de representantes
eclesisticos, se constituy en Asamblea nacional; y frente a la prohibicin del rey, el
20 de junio, en el edificio del Juego de pelota, los diputados jugaron no separarse y
sesionar en el lugar que exigieran, las circunstancias, hasta que se concluyera la
elaboracin de una constitucin sobre bases slidas. Fue all donde naci la
Asamblea Nacional Constituyente.
La Declaracin de derechos de 3 de septiembre de 1789, en armona con el
pensamiento de Sieyes, conoce nicamente a la nacin y a las autoridades que
emanan de ella; as se desprende del apartado tercero que dice que el principio de
toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo e individuo puede
ejercer puede ejercer atribuciones que no emanen expresamente de ella; desde
entonces, la nacin se elev a la categora de unidad histrica real e indestructible,
que se daba una constitucin en la que determinaba las autoridades encargadas de
su aplicacin y sus atribuciones. La Constitucin de 1791 no us la palabra estado
en ninguna de sus disposiciones: el artculo primero continu hablando, como en el
pasado del Reino de Francia, y en su parte orgnica estructur los poderes pblicos,
legislativo, ejecutivo y judicial, pero no los refiri al estado; en el artculo quinto se
exiga a los diputados ser fieles a la nacin, a la ley y al rey: slo accidentalmente,
como por descuido, se menciona al estado, as a ejemplo, en el artculo noveno se
dice que podrn delegarse a los muncipes algunas funciones relativas al inters
general del estado. Lo cierto es que los hombres de 1789, que amaban la libertad,
no habran podido concebir la existencia de un ente colocado por encima de la
nacin y de ellos.
El mismo fenmeno, an ms acentuado, se dio en la Constitucin de 24 junio de
1793, dictada por la Convencin despus de la cada del trono y de la decapitacin
de la familia real. Inspirada en el pensamiento de Juan Jacobo , quiso aproximarse a
la idea de una democracia directa, por lo que en el artculo 25 de la Declaracin de
derechos que la precede, atribuy al pueblo de la soberana, una, indivisible,
imprescriptible e inalienable; y a fin de dar la mayor efectividad posible a la idea, el
artculo primero de la Constitucin regres al trmino clsico de repblica, y en su
parte orgnica, al ocuparse de la elaboracin de las leyes, orden que se sometieran
a una decisin de los ciudadanos.

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Tampoco encontramos una doctrina del estado en los crticos de la revolucin y
defensores de la monarqua, Gabriel de Bonald y Joseph de Maistre, ninguno de los
cuales utiliza el trmino; y ni siquiera en Benjamn Constant, para quien la
terminologa de Maquiavelo parece no existir.

CAPITULO DECIMOTERCERO

EL PENSAMIENTO DE LA BURGUESIA
Despus de la batalla de waterloo, la historia constitucional de Europa ofrece
inmediatamente una oposicin entre las casas reinantes del continente, que queran
restaurar o perpetuar el pasado, y la burguesa que quera aduearse del poder
para abrir causes nuevos a la fuerza expansiva del capital: la casa del Borbn y la
nobleza de Francia se apresuraron a aduearse del poder, lo que produjo el episodio
que los historiadores denominan la restauracin, en tanto el prncipe de metternich
reuna a los reyes que aven luchado contra Napolen, creaba la santa alianza y
defenda el statu quo del imperio austriaco, del reino de Prusia y del imperio de los
zares, a cuyo fin aduca el principio de la legitimidad de un poder que se apoyaba en
una tradicin de siglos. Luis XVIII quizs revivir la doctrina de Bossuet sobre el
origen divino del poder real, y as lo hizo constar en el prembulo de la carta
constitucional de 4 de junio de 1814: La divina providencia, al llamarnos a nuestros
estados despus de una larga ausencia, nos ha impuesto grandes obligaciones; y
en el articulo 13 consigno que la persona del rey es inviolable y sagrada. El 7 de
octubre de 1830, la cmara de diputados de Francia neg para siempre el derecho
divino de los reyes, y en su calidad de representantes del pueblo, despus de
derrocar a Carlos X, declaro que segn el deseo y el inters del pueblo francs, se
suprime el prembulo de la carta, por i.e. lesiona la dignidad nacional. El cambio
de la casa reinante trajo como consecuencia el ascenso definitivo de la burguesa al
poder: En la revolucin de julio, escribi Marx, cuando el banquero liberal Laffite
acompao a su compadre el duque de Orlens a la casa municipal, dijo estas
palabras: va hacer el reinado de los banqueros. Laffite descubri con esta frase el
mister de la revolucin.
El siglo XIX se convirti en el siglo del bourgeois conqurant, segn la frase
celebre acuada por Charles Moraz. En ese momento, la burguesa europea se
encontr con dos ideas: una, el pensamiento democrtico que venia de la revolucin
francesa y la otra, el pensamiento liberal, que era su propia manera de pensar, y
cuyas races se encontraban en Inglaterra y en lo estados unidos de Norteamrica.
Dos ideas que si bien no eran contradictorias en forma que una excluyera
inevitablemente a la otra, si se enfrentaron en la primera mitad del siglo en sus
manifestaciones radicales, expresadas en el binomio libertad-igualdad, para
fusionarse mas tarde en la idea de la democrtica liberal.
1.-El pensamiento democrtico, cuya historia se remonta hasta Grecia y Persia,
devino una fuerza revolucionaria en el contrato social de Juan Jacobo, que sirvi
para destruir el derecho divino de los reyes y cualquier otro privilegio para gobernar
a los hombres.
Su fundamento radica en el principio de igualdad de todos los hombres por
naturaleza, tal como fue postulado en el discurso de 1754, y en el consecuente
derecho de todos los ciudadanos para concurrir a estructuracin poltica y jurdica de
la sociedad, o con las palabras que ya son clsicas: en la democracia es la igualdad
de derechos polticos de los ciudadanos.
El efecto inmediato del pensamiento democrtico fue la idea del sufragio universal,
la que quedo consignada en la constitucin francesa de 1793.

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Hubo que transcurrir muchas dcadas para que el principio alcanzara una victoria
final.
Claro que el pensamiento democrtico no permaneci anclado en el puro principio
de la igualdad ciudadana, sino que fue concebido, cuestin a la que ya nos
referimos al establecer la diferencia entre democracia en sentido formal y
democracia en sentido material o substancial, como una fuerza activa para la
realizacin de la democracia como esencia, concebida, a su vez, como la soma de
los derechos del hombre.
2.-Son varios los maestros de nuestros siglo que han buscado las fuentes y la
esencia del pensamiento liberal. Muchos se inclinan por su origen ingles, pero todos
convienen en que sus creadores pusieron en su base la idea de una libertad formal
irrestricta de todos los hombres en sus relaciones entre s.f. con los poderes pblicos,
pensamiento que parece haber sido la fuente de inspiracin de la famosa definicin
kantiana del derecho como la norma universas para la coexistencia de la s
libertades. Guido de Rugiera ha hecho una relacin magnifica del pensamiento
liberal, que le conduce a una formula latina clsica:
El liberalismo se presenta, ante todo, como el reconocimiento de un hecho: el hecho
de la libertad. Todo habito mental, todo mtodo, todo arte, presupone la existencia
de este acto particular que constituye el primer elemento orgnico de la experiencia
liberal. Ahora bien, solo es dado reconocer la libertad ajena al que es libre.
nicamente el hombre que ha experimentado en si mismo el valor de la propia y
autnoma personalidad, se halla en condiciones de comprender el derecho ajeno y
de afirmarse como persona. Comprender y reconocer no significa limitarse a una
comprobacin meramente teortica, sino que significa tambin respetar, es decir dar
su propia adhesin moral.
Homo omit res sacra, que se ha dicho en la Antigedad.
Harold J. Laski afirma expresamente que el liberalismo es la filosofa poltica de la
burguesa, por lo que naci ligado a la idea de una clase social superior y a la
defensa de la propiedad privada: el banquero, el comerciante y el industrial
reemplazaron al noble terrateniente, al eclesistico y al guerrero, y como
consecuencia de este cambio , la ciudad substituyo al campo; la ciencia reemplazo
a la religin, en tanto la idea del progreso lanzo la mente humana , y desalojo la
idea de una edad pretrita y su nocin concomitante de un pecado original. La
fuerza grande del liberalismo, continua explicando el profesor londinense, consiste
en que quiso hacer del hombre el sueo de su destino. Para lo cual reclamo su
libertad, a fin de que pudiera forjarlo. En su planteamiento, dice todava La ski, el
liberalismo fue tambin un pensamiento revolucionario, porque, segn su naturaleza,
se opuso a toda intervencin de los poderes polticos que restringiera el juego libre
de las individualidades. Finalmente, de conformidad con estas ideas, la burguesa,
concluye el filosofo ingles, pudo aceptar la idea de los derechos del hombre, entre
los cuales coloco la inviolabilidad de la propiedad, pero mantuvo durante mucho sus
reservas en lo que respeta a los derechos de los ciudadanos, de cuya postura naci
la oposicin entre liberalismo y democracia.
Tienen razn los que sostienen que el liberalismo es la concepcin poltica,
econmica y jurdica de la burguesa. En el fondo de el yace una visin individualista
de la vida social y del hombre, pero no el individualismo humanista que se origino en
el renacimiento con un propsito de reivindicacin de los valores humanos frente a
los poderes temporales y espirituales, sino el individualismo naturalista de Toms
Bobees, que despojo al hombre de sus cualidades ticas y lo sumergi en el reino
de los animales, ese individualismo del que acertadamente se ha dicho que es un
individualismo materialista en el que la idea tica del ausente, posicin que, al fin y

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al cabo, es la que ha sustentado la burguesa desde su aparicin en la vida social
hasta nuestros das. por consiguiente, el liberalismo de la burguesa, derivado de la
concepcin hobbesiana, bien puede denominarse un liberalismo materialista.
Es asimismo correcto, segn apunta tambin laski, que el liberalismo acepto, de
manera general, la idea de los derechos del hombre, porque, adems de las
libertades del espritu y de la seguridad jurdica, contena las libertades de trabajo,
de industria y de comercio, pero desecho las libertades de coalicin, de asociacin y
de huelga, porque serian libertades dirigidas a evitar el juego libre de las
individualidades, de la industria y del comercio. por otra parte, y esta fue una de sus
obras maestras, agrego el catalogo de las libertades humanas el derecho de la
propiedad al modo romano, absoluta e intocable por el estado.
El liberalismo con su antepasado fisiocrtico, es la doctrina que hizo de la economa
la estructura fundamental de la sociedad, por que la economa no es una creacin
arbitraria de los hombres, sino que estos sometidos a un conjunto de leyes
naturales, que nadie podra destruir. as completo la burguesa su concepcin
materialista: las leyese naturales de la economa, que son leyes del mundo fsico,
son ciegas a los valores ticos. sin duda, y acabamos de apuntarlo, la idea no era
plenamente original, sino que venia de la fisiocracia, pero en tanto esta corriente
postulaba que eran leyes justas, ya que haban sido creadas por .dios, el liberalismo
se coloco en el campo puro de la ciencia. si se medita un instante sobre las ideas del
liberalismo, se observara que su efecto automtico es la libertad, ausente de los
frenos ticos, de las fuerzas econmicas, lase del capital, para explotar la tierra, la
riqueza y el trabajo humano; ciertamente el hombre era libre para no prestar su
trabajo al gigante econmico, pero la posibilidad terica de la libertad no sustituye al
sustento diario de las familias.
En el terreno de la ciencia poltica, y en aplicacin consecuente de su doctrina, el
liberalismo planeo la no intervencin del estado en la vida econmica, a cuyo fin
inscribi en el dintel de la economa la formula, que tambin venia de la fisiocracia,
del laissez-faire, laisser-passer: no debe existir ningn obstculo colocado por la
sociedad o por los hombres que intente detener o retardar el juego libre de las leyes
econmicas naturales, pero si se formara, tendr que ser destruido.
faltaba todava la base del orden jurdico, y fue ah en donde el liberalismo
materialista logro ocultar, en nombre de la libertad individual, su propsito de
explotar al hombre: las relaciones entre el trabajo y el capital se regiran
inevitablemente sobre la base de un contrato individual de trabajo, en el que, brillara
la libertad del hombre para vender su energa de trabajo, y por otra, se cumplira la
ley econmica natural de la oferta y la demanda.
3._ en la segunda dcada del siglo xix chocaron las ideas democracia y
liberalismo, la primera, que era una expresin del pueblo y la consecuencia de la
doctrina de la soberana de Juan Jacobo, y la segunda, que era, segn los prrafos
antecedentes, la filosofa poltica de la burguesa, un enfrentamiento cuya causa fue
el temor de la burguesa al sufragio universal y a una lucha electoral. una vez mas
hizo acto de presencia john locke, para quien solo los poseedores de la tierra y de la
riqueza deban participar en el gobierno, porque eren los nicos que tenan algo que
defender. la burguesa, en acuerdo con su concepcin materialista, paso sobre la
idea de que los sin-tierra-y-sin-riqueza son seres humanos que disfrutan de un
derecho idntico para intervenir en la decisin del futuro de la sociedad en la que
viven, defender las libertades del espritu y reclamar el respeto de su seguridad
jurdica, no solamente ante los jueces, sino tambin en los parlamentos y en los
congresos. la celebre conferencia de Fernando lzale que es una constitucin?,
dictada en Berln en abril de 1862, muestra lo distante que estaban los pueblos

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europeos de la vida democratita. en un bello libro, Gustavo Fabal, cuya nacionalidad
desconocemos, presenta la oposicin con caracteres dramticos:
Despus de 1830, en que alcanza sus objetivos polticos, el liberalismo retrocede ante la cuestin
social y se torna cauteloso. le impresiona el alza de la protesta de los humildes, que en la dcada del
cuarenta se incrementa poderosamente. de ese temor el ppulo le viene al liberalismo su
resentimiento contra la democracia. el triunfo de la democracia es la victoria del pueblo y la nueva
burguesa comprende que por ese camino el poder se le ira de las manos. por eso es que el
liberalismo, que es la ideologa de esa clase, no ve con simpata, en aquella coyuntura, el sistema
democrtico. est por el respeto de las libertades, pero en cuestin de sufragio, su criterio es
restrictivo. las masas con plenos derechos electorales implicaran la victoria poltica del pueblo, por lo
que el liberalismo, como ideologa de la nueva clase enriquecida en el comercio y en la banca,
disiente del sufragio universal.

En un capitulo anterior sealamos a john locke como el gran terico liberal del siglo
XVII, creador de la idea del estado de derecho libertad burgus. su pensamiento,,
defensa de los derechos humnanos, incluida principalmente en ello la propiedad
privada, respecto a la corona, y organizacin de su parlamento con una cmara de
la nobleza y una para los poseedores de la tierra y de la riqueza, constituy un tab
para los pensadores y los polticos de las islas britnicas. Pues bien, en los aos de
la Revolucin Francesa, Edmundo Burke, consciente de que la teora del contrato
social, la idea de los derechos naturales del hombre, la doctrina de la soberana del
pueblo y el principio de la igualdad poltica, ponan en peligro loas instituciones
tradicionales de Inglaterra, no solo insisti en algunas de las tesis del autor del
Ensayo sobre el gobierno civil, sino que llev al espritu liberal ingls a un
radicalismo extremo.
Las reflexiones sobre la Revolucin Francesa prueban que Burke no comparta el
contractualismo de los individualistas, ni de Hobbes ni de Rousseau, por lo contrario,
afirm que la nacin no es una simple sociedad mercantil formada en una mesa
redonda, en la que se disfrutaban tazas de buen caf, pipas y tabaco, sino una
comunidad que comprende a los muertos, a los vivos y a los an no nacidos, una
comunidad para la ciencia, el arte, la literatura, la virtud y la perfeccin humanas.
Partiendo de stas ideas, y anticipndose a las tendencias de la restauracin y de la
escuela histrica francesa, declar que la Constitucin britnica no era el resultado
de una doctrina, ni el producto de una revolucin, sino el efecto de un largo proceso
evolutivo: Nuestra constitucin nos ha sido legada por nuestros antepasados para
ser transmitida a nuestra posteridad Quienes no miran hacia sus progenitores, no
mirarn por su descendencia El pueblo de Inglaterra sabe bien que la idea de
herencia proporciona un principio seguro de conservacin y de transmisin, sin
excluir por ello un principio de mejora. De estas meditaciones desprendi que los
derechos de los ingleses son aquellos con los que nacen, entendiendo por tales los
que adquirieron y les transmitieron sus ancestros a lo largo de la historia, por lo
tanto, no so derechos desprendidos de una concepcin racional, o de una naturaleza
abstracta del hombre, segn fue concebido el derecho natural en el Siglo de las
luces. Las conclusiones no tienen nada de sorpresivo, pero son las mismas de John
Locke: una estructura poltica conservadora con una monarqua constitucional
hereditaria y un parlamento con su Cmara de los lores y con la de los comunes,
elegida sta por las capas altas de la sociedad, y con un sistema que cuidara el
respeto de los derechos tradicionales de los ingleses.
Emilio Faguet, uno de los ms profundos historiadores del liberalismo francs, lleg
a declarar a Benjamn Constant como su creador; sin llegar a ese extremo, la
doctrina ms generalizada le considera como uno de sus ms claros expositores. Al
mismo tiempo, los crticos polticos lo presentan como uno de los pensadores que no

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simpatizaban con la concepcin democrtica del gobierno. En un brillante prrafo,
Constant precis su pensamiento liberal:
Durante cuarenta aos he defendido el mismo principio: la libertad plena, religiosa,
filosfica, en la industria y la poltica. Entiendo por libertad el triunfo de la
individualidad, tanto sobre la autoridad que pretenda gobernar despticamente,
cuanto sobre las masas que intenten someter las minoras a las mayoras. El
despotismo no tiene ningn derecho. Las mayoras tienen el de obligar a las
minoras a respetar el orden, pero todo aquello que no perturbe el orden, todo lo que
se refiere a la intimidad del hombre, como la opinin, toda manifestacin de
opiniones que no dae a otro, todo aquello que en materia de industria deja a la
industria rival actuar libremente, todo esto es individual y no podra quedar sometido
a los poderes sociales.
En oposicin con este amor por la libertad, y con muchos de los liberales de su
tiempo, el autor de les principes de politque applicables a tous les gouvernements
reprsentatifs, no solamente se declar partidario de la monarqua, sino que sostuvo
que era imposible esa forma de gobierno sin una cmara de la nobleza, lo que por s
solo destruye la idea de la democracia. Mximo Leroy lig el pensamiento de
Constant con el de Guizot, para expresar que los liberales, y a su cabeza Benjamn
Constant, remiten el sufragio a los ricos, esto es, a los propietarios. El poder
corresponde a los intereses ms fuertes, de manera que toda la poltica deber
dirigirse a asegurar ese predominio. Y Marcel Prlot, en un libro reciente ratifica la
exposicin de Leroy:

Hostil a la democracia absoluta, lo es tambin a la democracia directa, por lo que nicamente concibe
el gobierno representativo. Y por otra parte, slo reconoce los derechos polticos a quienes son
capaces de ejercerlos: un ingreso cierto es indispensable para adquirir los conocimientos necesarios
para la rectitud del juicio. Ahora bien, solamente la propiedad asegura el ingreso que hace a las
personas aptas para los derechos polticos.

En 1853 se public La democracia en Amrica de Alexis de Tocqueville, cuya

resonancia en Francia y en el mundo entero ha crecido continuamente, lo que se
explica porque fue la primera gran presentacin del sistema de gobierno de los
Estados Unidos del Norte, que era el que se aproximaba ms en aquella poca a la
idea de la democracia. Segn Heinz Rausch, ningn pensador del siglo XIX, hecha
exclusin de Marx, ha adquirido tanta actualidad en las ultimas dcadas como
Tocqueville, lo que se manifiesta en el numero creciente de ensayos sobre el y en
los juicios que le califican como el proceso de la igualdad y de la era de las masas. A
esta consideracin debe agregarse que en los ltimos aos se le mira como un
visionario de nuestro tiempo, pues en algunos prrafos de sus obras anuncia una
constelacin futura de dos pueblos jvenes, los Estados Unidos y Rusia. Desde la
aparicin de la democracia en Amrica el autor de V Ancien regime et la Revolution
es considerado como uno de los representantes del pensamiento democrtico, y en
efecto, con entusiasmo indudable, emite un canto a la igualdad poltica de todos los
hombres; pero es tambin un defensor apasionado de la libertad y no son pocas las
dudas que expresa en relacin con la idea del todo poder de las mayoras.
En un primer prrafo, propuso una definicin: la democracia es el sistema en el que
el pueblo toma una parte mas o menos grande en el gobierno. Su sentido esta ligado
ntimamente a la idea de la libertad poltica. En estos renglones, el viajero francs
se refiri al concepto de la democracia formal a la que hemos definido como el
idntico derecho de todos los hombres a intervenir en la organizacin y en la vida de
los poderes publico y en otro prrafo valioso exhibe a la igualdad poltica como la
fuente de la vida democrtica:

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La igualdad, que hace a los hombres independientes los unos de los otros les crea el
habito y el gusto de no seguir en sus acciones particulares si no a su voluntad. Esta
independencia total de que gozan continuamente respecto de sus iguales y en su
vida privada, que se predispone contra todo acto de autoridad y le sugiere ms bien
la idea y el amor de la libertad poltica. De esta manera, los hombres marchan por
una pendiente natural, que le dirige hacia las instituciones libres.
Varios de los crticos de Tocqueville han resaltado que su amor por la democracia no
era absoluto. No pretendemos agotar el debate por que esta ms all de los lmites
de este ensayo pero si citaremos algn pasaje en el que se muestra su desconfianza
hacia la voluntad general:
Juzgo impa y detestable la mxima que dice que en los asuntos de gobierno, la
mayora de un pueblo tiene el derecho de hacerlo todo. Qu otra cosa es una
mayora tomada colectivamente, sino un individuo que tiene opiniones y a menudo
intereses contrarios a otro que se denomina minora? Si se admite que un hombre
puede abusar de su poder en contra de su adversario Porque no admitir esa
posibilidad en una mayora? Es que el reunirse los hombres en una asamblea hace
cambiar su idiosincrasia? Devienen mas pacientes frente a los obstculos por el
hecho de se mas fuertes? No puedo creerlo, por lo cual, el poder de hacerlo todo,
que rehus a cualquiera de mis semejantes, no lo conceder jams a muchos.
Guiado tal vez por el temor a la igualdad de todos los hombres, Tocqueville olvido el
pensamiento democrtico autentico, que es el que expuso Juan Jacobo en el
contrato social: la voluntad general solo puede emitir disposiciones generales pues
cualesquiera otras contrariaran su escencia, de tal suerte que sus normas se
aplican a todos, por consiguiente, a los miembros de la mayora. Claro esta que es
posible que una chusma se aduee del poder y oprima a unos cuantos o muchos,
como tambin puede ocurrir que una minora oprima a la mayora, pero en esas
hiptesis se vive una etapa de poder arbitrario y entonces, segn dijo Mariana,
cualquiera puede matar a los tiranos en defensa de la generalidad de las normas.
4.-Los tericos de la burguesa no elaboraron una doctrina de estado, mas aun, son
pocas las referencias que se hallan en los escritores. Sin duda detrs de los
renglones de los libros yacen los caracteres clsicos: una comunidad humana, un
pueblo o una nacin que conduce a una vida independiente en el conglomerado
internacional asentada permanentemente sobre un territorio que constituye, para
decirlo as, el cuerpo donde mora el alma nacional, y una centralizacin del poder
interno cuya firmeza se da en un gobierno propio, que depende nicamente de la
comunidad. Pal Leroy Beaulieu, uno de los ltimos liberales radicales, del siglo,
hacia notar que la idea que se forman los hombres del estado, de su naturaleza y
de sus funciones, aparece singularmente confusa; y en una vaga referencia al
positivismo agrego que el estado en si se equipara al hombre en si, abstraccin que
el espritu mas esclarecido difcilmente capta, por que no es sino una sombra plida
de contornos imprecisos.

CAPITULO DECIMOCUARTO

LA IDEA DEL ESTADO EN EL PENSAMIENTO ACADEMICO DE LOS SIGLOS

XIX Y XX
Las doctrinas del estado del siglo pasado se mueven en dos pianos: uno, formado
principalmente por los profesores de las universidades, parece ciego ante la cuestin

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social, ante la oposicin y lucha de las clases sociales y ante la injusticia del sistema
econmico liberal, por lo que sus trabajos y estudios se realizan en los escritorios,
alejados de la vida, razn por. La cual puede nombrarse la corriente acadmica o los
acadmicos; y otro, el de los pensadores crticos que se dieron cuenta de las
realidades y de las pugnas sociales y percibieron las transformaciones que se
preparaban, el que a su vez puede denominarse la doctrina poltica y social critica o
de los polticos crticos.
Dedicamos este captulo a las doctrinas acadmicas, de las que solamente
presentaremos algunas en sus rasgos esenciales, no sin antes decir que se
extienden desde los aos finales de la primera mitad del siglo pasado hasta nuestros
das. Y dedicaremos los captulos siguientes a las doctrinas sociales y polticas,
entre las que colocamos a Hegel, a Marx-Engels-Lenin y al pensamiento catlico,
porque son las que decidieron las rutas del pensamiento de nuestro siglo.

l.- LAS DOCTRINAS ACADMICAS DEL SIGLO XIX

Rousseau impuso la idea de la igualdad y las libertades naturales de todos los
hombres, y la doctrina de la soberana del pueblo, como bases nicas para la
estructura poltica de las comunidades humanas y como fundamento imprescindible
para la expedicin y justificacin del orden jurdico de cada nacin. Nadie pens en
la utopa de la democracia directa, pues los escritores y estadistas y la burguesa, en
contradiccin con el pensamiento del contrato social impusieron la tesis de que la
democracia estaba inevitablemente unida a la doctrina de la representacin.
Tmidamente asom la crtica que deca que la libertad poltica de los ingleses era
ilusoria, porque su nico valor consista en elegirse un amo a travs de las
elecciones, de donde deriva, haba escrito Juan Jacobo, que "el poco uso que
hacan de ella les convirtiera merecidamente en esclavos". La historia ha justificado
una y otra vez -no ser Mxico uno de los ejemplos ms patticos?- que Maffei
tena razn: la idea de la representacin es un invento diablico de quienes estn en
el poder para hacer creer al pueblo que participa en su ejercicio.
La idea de la representacin dio vida a un haz de interrogantes: si el pueblo es el
titular de la soberana, pero no es quien detenta y ejerce el poder, y si la burguesa,
clase social que es la que de hecho lo detenta y ejerce, no admite que se declare
que es quien efectivamente gobierna, y menos an que se le atribuya un derecho a
gobernar, lo cual, por otra parte, la transformara en la heredera de la nobleza o en
una nueva aristocracia, lo que, a su vez, chocara con el cada momento ms
arraigado pensamiento democrtico, quin es el titular del poder? As se, plante la
problemtica del estado y con ella la cuestin relativa a su naturaleza.
Las ideas no son suficientemente precisas, ni en Francia ni en Alemania, y es bien
sabido que la ciencia poltica de los sajones no es afecta a especulaciones
meramente tericas, por lo que vamos a concretarnos a unas pocas exposiciones
representativas. Es necesario llegar al ltimo tercio del siglo, cuando se
desarrollaron las dos disciplinas paralelas de la teora general del derecho y de la
teora general del estado, para encontrar enfrentamientos claros y decididos.

A) LAS IDEAS DE JUAN GASPAR BLUNTSCHLI

Conocemos las palabras del distinguido maestro, en cuyas pginas no solamente
se nota una despreocupacin trgica por las cuestiones sociales, lo que implica la
tendencia a despolitizar la ciencia del estado, si no que, adems, se observa el inicio
de las corrientes acadmicas que consideran al estado como una especie de
sntesis de sus llamados elementos objetivos. Despus de distinguir entre el

51
concepto del estado, que sirve para determinar "la naturaleza y los caracteres de los
estados tal como existen", y su idea, la que "con el brillo de una perfeccin ideal,
muestra el modelo del estado no realizado todava pero que se pretende realizar", y
de decir que esto ltimo corresponde a los utopistas y poetas. busca los caracteres o
elementos de los estados que en el mundo han sido.
El primero es "un cierto nmero de hombres unidos entre s" Bluntschli comparte el
pensamiento aristotlico que ve en la polis el grado que corona la unin de las
familias y tribus. El elemento segundo es "la relacin permanente entre una nacin y
un territorio", lo que excluye la posibilidad del estado en los pueblos nmadas. La
tercera caracterstica es la unidad, quiere decir, el lazo que une a los hombres y a
los rganos en un todo. El elemento cuarto es "la oposicin entre gobernantes y
gobernados", que siempre ha existido, porque es la base de la autoridad.
Finalmente, el maestro suizo apunta que ah donde el pueblo es libre, el estado ha
llegado a ser una persona pblico-jurdica. La unin de estos elementos produce la
definicin final: "el estado es la persona polticamente organizada de la nacin en un
territorio determinado". La definicin, cuya influencia en Alemana fue grande, dej en
el tintero las cuestiones fundamentales del siglo: cual es la razn o causa eficiente
--que encontraremos posteriormente en Duguit de la diferenciacin entre
gobernantes y gobernados? cul es la relacin que guarda esa diferenciacin con
el estado? Qu es una persona pblico-jurdica? Es una simple ficcin o es un
ente real? Cmo se justifica la diferenciacin entre gobernantes y gobernados?

B) LA TEORA DE LA PERSONA JURDlCA

La doctrina de la persona jurdica como un sujeto de derechos y obligaciones distinto
de los seres humanos, que son personas por su sola cualidad de hombres, proviene
del derecho romano. Naci para la defensa de los intereses patrimoniales colectivos
de los colegios y municipios, y para proteger el patrimonio del pueblo romano. al que
se dio el nombre de fisco. En sus orgenes se la concibi como una ficcin, en virtud
de la cual, las sociedades patrimoniales y el estado, en cuanto titular de derechos y
obligaciones de esa naturaleza, mediante su reconocimiento por el derecho positivo,
actuaban en defensa de sus intereses como si fuesen personas. El gran
jurisconsulto medieval Senebaldo de Fieschi, que lleg a ser el papa Inocencio III,
sostuvo que la persona era igual al hombre, de tal suerte que la personalidad de
ciertas comunidades era una ficcin con la cual, el derecho las equiparaba al
hombre, quiere decir, las elevaba a la categora de sujeto de derechos y
obligaciones. Friedrich Karl Von Savigny la defendi todava con pasin a principios
del siglo pasado. Si se busca la razn de esta doctrina se encontrar en la
concepcin individualista radical de la sociedad y del derecho, que para usar una
frase conocida, hizo que los rboles, en el caso los individuos, no permitieran ver al
bosque, que es los grupos sociales.
El sistema capitalista y la creacin de un nmero creciente de sociedades
mercantiles, multiplic los problemas, ya que una de sus finalidades era liberar de
responsabilidad personal a los tenedores de las acciones. Los juristas y los
legisladores comprendieron la necesidad de la institucin y plantearon una dualidad
en el concepto de persona, a la que ya hicimos. referencia: el hombre, sujeto natural
y primordial de derechos y obligaciones, constituye la persona fsica o natural y las
personas fictas ,equiparadas por la ley a un sujeto de derechos y obligaciones para
la defensa de intereses patrimoniales que no pertenecen a individuos determinados,
y a las que se puede bautizar con el nombre de personas jurdicas.
En la mitad del siglo, quiz antes, se percataron los juristas de que era urgente
preguntarse por la condicin del estado: l' Ancien rgime reconoca al rey como

52
titular de la soberana., y consecuentemente de todos los derechos que
correspondan a la nacin en sus relaciones con otras naciones y sobre sus
sbditos. Pero cuando desaparecieron los reyes y la idea de la soberana del pueblo
se constri a la facultad de designar a las personas que integraran los rganos
estatales, cuando en lugar del rey los tratados internacionales se celebraron en
nombre de los estados, y cuando se recalc a tambor batiente que no podan existir
derechos sin sujeto, fue preciso otorgar al estado la personalidad jurdica plena. En
el libro de Len Michoud que se public en el ao de 1905, se ofrece una exposicin
semejante:

Todo derecho debe estar unido a un sujeto capaz de poseerlo y ejercerlo, ya por s mismo,
bien por conducto de su representante. Si esto es cierto respecto del derecho de propiedad
y de los restantes derechos privados, .lo es tambin para los derechos de soberana que
pertenecen al estado. La idea de sujeto de derecho, esto es, de persona, es idntica en las
dos ramas del derecho.

Despus de esta explicacin, Michoud combati la teora de la persona jurdica

como una ficcin creada y otorgada libremente por el legislador: "no es la ley quien
crea al estado, ni es ella la que le otorga los derechos eminentes que le
corresponden, consecuentemente, no es la ley quien otorga al estado su categora
de persona". Durante muchas dcadas y todava en nuestros das, los doctrinarios
de la persona jurdica se han ocupado de la explicacin terica de su naturaleza: en
sus libros se encuentran prodigios de elaboraciones conceptuales, que partieron de
la teora de la friccin para llegar a la idea de la persona jurdica como un ser social
real. En la cspide de esta tendencia final estn la concepcin corruptiva de ese
modelo de investigador que fue Otto von Gierke y la teora de la Institucin, que se
apoyo en el mismo gierke y en Raymond Saleilles, para culminar en Georges
Renard, en J. T. De los y en Maurice Hauriou.

C) LAS IDEAS DE OTTO VON GIERKE.

El maestro insigne que fuera rector de la Universidad de Berln tuvo un amor
particular por las doctrinas polticas y jurdicas de la Edad media; su libro supremo:
Das deutsche Genossenschaftsrecht es la obra ms completa que se ha escrito
sobre aquellos temas. Siguiendo una costumbre alemana, en su discurso que toma
de posesin de la rectora en el ao de 1902, hizo un resumen de su pensamiento y
afirm con gran maestra la tesis de la realidad de las corporaciones humanas, y
consecuentemente de las personas jurdicas.
Durante mucho tiempo y todava entre los partidarios de la concepcin individualista,
corre la versin de la persona jurdica: es una ficcin del derecho para la
consecucin de determinados fines; y agrega, con signos de exclamacin: Una
unidad inventada, una creacin de la nada! No poda subsistir ese engendro, dice,
por los que los crticos suprimieron la idea de la ficcin y la substituyeron con la
teora del patrimonio afecto0 a un fin; creyeron as en un absurdo nuevo, porque un
derecho sin sujeto es una contradiccin irreconciliable. En cuanto al derecho
pblico, la consecuencia fue la negacin misma del estado: si las nicas personas
verdaderas son los individuos, el estado slo podra ser una persona fingida, pero
como esto lgicamente insostenible, el estado no es sino una situacin de hecho,
ms no un sujeto de derecho. Por lo tanto Gierke dej escapar la solucin
verdadera- el sujeto titular del poder pblico no puede ser sino quien lo ejerce, un
rey, una minora o el pueblo. As se presenta el problema en el captulo de la

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soberana: De Luis XIV viene la frase letat cest moi, en tanto los apstoles de la
soberana del pueblo, ven en el estado la suma de los ciudadanos. A unos y otros les
falt de la facultad de abstraccin, pero si hacemos uso de ella encontraremos
el concepto de persona como un todo organizado: con fuerza creciente se impone
actualmente el pensamiento segn el cual el verdadero sujeto de la soberana es el
estado:
Quienes hemos roto con la concepcin individualista afirmamos que la personalidad
de las asociaciones humanas no es sino un reconocimiento de su realidad, de lo que
deducimos que se trata de una forma de vida superior que engloba las vidas
individuales. Esta idea tuvo sus races en la Antigedad y fue preponderante en la
Edad media. No muri, pero s sufri los embates de la concepcin iusnaturalista de
la sociedad que desprendi
La existencia de las asociaciones de la simple reunin de los individuos.
Despus de relatar algunos antecedentes de los siglos XVIII y XIX, formula los
rasgos fundamentales del pensamiento:
La teora orgnica concibe al estado y a las restantes sociedades humanas como
organismos sociales, por lo tanto, afirma la existencia de organismos totales, cuyas
partes son los hombres, que se colocan sobres los organismos singulares que las
componen. De esta manera, la teora orgnica subsume en una especie las
apariciones en las que descubre caracteres comunes; mas como quiera que el
concepto de organismo se desprendiera originalmente y en forma exclusiva de las
vidas individuales, se ve obligada la doctrina a comparar los organismos sociales
con los individuales.
Gierke previene contra la exageracin de la idea y critica por igual el organismo
antropomrfico que se haba puesto de moda en el siglo pasado y a la doctrina de la
iglesia catlica, que vea en la humanidad un cuerpo mstico unido en la persona de
Jess-Cristo, pero, por otra parte, exagera su pensamiento diciendo que el estado,
organismo que posee una forma de vida superior, es inmortal. La idea del estado de
Gierke pertenece alo que Laski denomin las concepciones idealistas, y esta
emparentada con el pensamiento hegeliano. La frase final del prrafo anterior es an
reproduccin de la sentencia del autor de Las lecciones sobre la filosofa de la
historia universal, segn la cual, el estado es un dios terrestre. Compartimos la tesis
que cree que las comunidades humanas poseen una realidad, pero la teora
orgnica de la sociedad incurri en el error de confundir los conceptos de organismo
y organizacin: toda comunidad es una reunin de seres vivos que interactan
dentro de una organizacin, pero este hecho real no puede apostasiarse en un
organismo. El maestro Antonio Caso explica que el verdadero autor de esta
tendencia fue el desertor orador Menenio Agripa, en ocasin de la pugna de 496 a.
De C. Entre los patricios y los plebeyos y formula a rengln seguido una crtica
insuperable:
Jams constituyeron las sociedades organismos vivientes. Nunca han sido organismos. La diferencia
que los separa es la naturaleza psicolgica y moral de los elementos de una sociedad, que son seres
humanos y no simples clulas o tejidos u rganos desprovistos de personalidad. Claro esta que
todos los seres que en el universo existen, a lo que ms se parece un estado es a un organismo, pero
no implica que todos los estados sean organismos. El ser humano, deca Pascal, es una dbil caa,
pero una caa que piensa. Por lo tanto, los plebeyos debieron responder a Menenio Agripa: Los
dientes que sirven al estomago, las manos que le proporcionan alimento, la boca que trabaja para su
servicio, todos los rganos tributarios suyos, carecen de personalidad. Son, simplemente, aparatos,
ms o menos importantes, de una mquina viviente; y los hombres no somos mquinas vivientes
nada ms, sino tambin seres pensantes.

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La conclusin del maestro es magnifica, porque es una crtica ms a toda tendencia
totalitaria: En tanto los elementos orgnicos sern siempre esclavos, porque su
esencia es la materia, vieja y constante esclava de la fuerza, las unidades sociales
son conciencia. En un caso todo es tirana, toda regla, toda subordinacin, toda
invencin. Y las conciencias sociales son libres. Estamos ciertos de que Gierke y
Hegel no pensaron ni en la tirana ni en un totalitarismo, pero su pensamiento sirvi
para alentar las aberraciones del poder.

D) LA ESCUELA FRANCESA CLSICA

Si se nos preguntara por la naturaleza y las tendencias de la doctrina del estado en
Francia, diramos que salvo unas pocas excepciones, entre las que vale la pena
mencionar la obra de Carr de Malberg: contribucin a la teorice genrale de ltat y
la del belga Jean Dabin: Doctrina general del estado, las universidades y los
maestros de aquella nacin, fieles al pensamiento que se origin en el Siglo de las
luces, ensean y escriben la doctrina poltica de la democracia. Los amantes del
pensamiento abstracto, los que llevan en el subconsciente la conviccin de la
impureza del hombre de nuestra tierra, y los partidarios de las concepciones
idealistas del estado, para recordar la frase de Laski, se sentirn tal ves defraudados
en la lectura de los grandes maestros: Henri Michel , Julien Laferrire , Adhemar
Esmein y aun el mismo Maurice Hauriou , pues se darn cuenta de que falta el
debate metafsico en torno a la pretendida realidad ptica del estado y a la
trascendencia de sus fines absolutos. Las enseanzas y los escritos de los
profesores franceses deben entenderse como una doctrina humana de y para el
hombre real, que tiene como metas el conocimiento de la realidad poltica y que
busca los senderos aptos para una realizacin cada vez ms perfecta de los
sistemas democrticos.
1.-Toda la doctrina francesa parte del principio de la soberana del pueblo o de la
nacin : el artculo tercero de la Declaracin de Derechos del hombre y del
ciudadano de 1789 deca literalmente que el principio de toda soberana nacional
reside esencialmente de la nacin, en tanto la Declaracin de1793 expresaba en su
artculo 26 que la soberana nacional reside esencialmente en el pueblo entero, y
cada ciudadano tiene un derecho igual para concurrir a su ejercicio; es una e
indivisible, imprescriptible e inalienable. Apoyado en esas normas, Benjamn
Constant, de quien ya sabemos que era un representante del pensamiento liberal,
ms no del democrtico, puso la idea en la base de sus estudios:
Nuestra constitucin reconoce formalmente el principio de la soberana del pueblo,
es decir, la supremaca de la voluntad general sobre la voluntad particular. Este
principio no puede controvertirse. Se ha intentado desvirtuarlo en nuestros das, lo
cierto es que los daos que se han causado y los crmenes que se han cometido a
pretexto de ejecutar la voluntad general, otorga una fuerza aparente a los
argumentos de quienes quisieran dar un fundamento distinto a la autoridad de los
gobernantes. Sin embargo, esos razonamientos nada valen contra la simple
definicin de las palabras que se emplean: la ley tiene que ser la expresin de la
voluntad de todos o de la de algunos. Cul podra ser el origen del privilegio
exclusivo que se concedieran a este pequeo nmero? Si se piensa en la fuerza,
sta pertenece a quien se apodera de ella pero no constituye un derecho, y si le
reconocieran esta categora, valdra para todo aqul que se apoderase de ella, por lo
que todos querran conquistarla.
Y si se supone que el poder del pequeo nmero fue sancionado por todos, ese
poder sera la voluntad general.

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Podramos producir un nmero grande de citas, pero nos parece suficiente Adhemar
Esmein, a quien justamente se reconoce como el maestro indiscutido del derecho
constitucional clsico francs de fines del XIX y parte primera de nuestro siglo:
El ms importante de los principios proclamados por la Revolucin es el de la
soberana nacional. Todas nuestras constituciones, a pesar de sus diferencias, salvo
la carta de 1814, lo han reconocido y adoptado como base. Su fuerza se debe a que
es una idea sencilla que responde a los sentimientos de justicia y de igualdad que
yacen en el fondo del alma humana. Se enuncia diciendo que la soberana de un
pueblo reside en el cuerpo entero de la nacin y que no puede residir en nadie ms.
La doctrina de la soberana de un pueblo o de la nacin, en unos renglones
prximos sealaremos la diferencia, significa que la base de la vida poltica de las
comunidades es el pueblo o la nacin, lo cual conlleva la tesis que hemos venido
defendiendo desde las pginas primeras de este ensayo, de que para el
pensamiento democrtico, el estado no puede ser un ente que exista en s y para s:
si todo el poder poltico radica en el pueblo, si como dice el artculo 39 de nuestra
Constitucin, todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para su beneficio,
y consecuentemente, si nadie, ya sea persona natural o jurdica, puede atribuirse la
titularidad del poder ni ejercer ms atribuciones de las que le ha concedido el
pueblo, el estado slo puede ser la suma de las jurisdicciones creadas por el pueblo
o nacin en su constitucin. Pues, para usar las palabras transcritas de Benjamn
Constant, que aparecen tambin en Ademhar Esmein, e independientemente de la
inadmisibilidad de la concepcin metafsica de un ente con vida propia, de dnde le
vendra al estado el poder que pretende ejercer? Y si este ente trascendente tuviera
que recibir sus poderes del pueblo, cul sera su condicin si el pueblo, titular nico
del poder poltico, no se los otorga?
2._ En el pensamiento de Rousseau y para el individualismo del Siglo de las luces,
el principio de la soberana vivi unido indisolublemente al jusnaturalismo, por cuya
razn, los revolucionarios de 1789 y ms tarde los maestros de las universidades, se
empearon en la determinacin de sus relaciones, de donde sali la tesis de que los
derechos individuales del hombre constituan al lmite de la soberana; as lo expreso
Sieyes en el discurso que pronunci el 2 Thermidor, ao III de la Republica :

Cuando se forma una asociacin, no se le entregan todos los derechos de cada individuo,
quiere decir, todo el poder de la suma de los individuos que concurren a su formacin. Lo que
se pone en comn, bajo el ttulo de poder pblico o poltico, no es sino lo menos posible,
aquello que es necesario para asegurar a cada uno sus derechos y sus deberes.

As era el pensamiento de Juan Jacobo y de los enciclopedistas: en el estado de

naturaleza, el hombre disfruta de los derechos de igualdad y libertad, que no le han
sido concedidos por ninguna voluntad o autoridad, sino que derivan de su sola
cualidad de ser humano, por lo que acertadamente son nombrados los derechos
naturales individuales. Por lo tanto, son derechos anteriores a la vida social, lo que
implica que no son una creacin del poder poltico, ni siquiera de la voluntad general.
El pueblo, al preparar su orden jurdico y sus autoridades polticas se encuentra con
derechos individuales preexistentes y se limita a reconocerlos; as se desprende del
artculo segundo de la Declaracin francesa de 1789: El fin de toda asociacin
poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre,
una frmula que fue superada en el artculo primero de la Constitucin nuestra de
1857: El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el
objeto de las instituciones sociales. Ademhar Esmein expres las ideas en forma
insuperable :

56
La teora de los derechos individuales sali de la vieja idea del derecho natural, pero se desprendi
del cielo y se plant sobre la tierra, enmarcada por la tesis del estado de naturaleza y por el contrato
social: la independencia absoluta del individuo, cuya responsabilidad moral no tena ms fundamento
que el derecho natural, se present a los pensadores de aquel siglo como el estado primero del
hombre, anterior a toda sociedad civil, consecuentemente como el punto necesario de partida para la
vida comn. Se consider entonces que el individuo, al travs del contrato unnime, el estado y la
soberana, abdicaba nicamente en los sacrificios necesarios y lo que conserv, ese residuo de su
libertad natural, constituy los derechos individuales, superiores a los adquiridos por el estado.

La doctrina francesa preserv de esa manera la teora de la democracia para la

libertad y marc con mxima claridad la doble dimensin de la democracia: una
formal, la democracia como forma de gobierno, que se apoya en la idntica igualdad
de los ciudadanos y una substancial, la democracia como la esencia de lo humano,
que es la igualdad y la libertad.
El pensamiento de nuestra era ha descartado la filosofa del Iluminismo, pero la idea
y la preocupacin dominantes en Rousseau quedan en pie: el derecho idntico de
todos los hombres para la libertad, mediante la determinacin de los principios
fundamentales del orden jurdico y de la estructura y maneras de actuar del poder
pblico, todo lo cual conduce a la libertad, porque los hombres, al crear su derecho,
idntico para todos, no pueden querer devenir esclavos, y si lo quisiera una
generacin, la siguiente, tan pronto recupere su libertad, escribi el autor del
Contrato social, obrar mejor, porque actuar en ejercicio de sus derechos
naturales.
La doctrina de la soberana conserv su ms pura esencia: no sera una fuente de
absolutismo, sino el poder del pueblo para el pueblo, que es la suma de los
hombres; sera un poder no para oprimir, ni siquiera la mayora a la minora, sino un
poder para el aseguramiento de los valores humanos: la igualdad, la libertad y la
dignidad de todos los hombres.
Esta conclusin posee un fundamento ms: si el pueblo ama su libertad frente a
otros pueblos, no podra, sin traicionar su esencia, oprimir a todos, a una minora o a
uno solo de sus miembros. As qued sellada la unidad inquebrantable de las
dimensiones externa e interna de la democracia, y de ella deriv una mayor fuerza
para los dos, porque si el pueblo ama su libertad y la de sus miembros, no puede
luchar por la esclavitud de los dems pueblos o por la de los hombres de otras
naciones. Esta idea nos parece ser uno de los fundamentos mayores del derecho
internacional.
En resumen, la soberana y los derechos humanos, cualquiera que sea el
fundamento de stos, integran un solo principio: son la fuerza viva de la libertad al
servicio de los hombres y de los pueblos.
3._Conocemos las frmulas de la soberana de las Declaraciones de derechos de
1789 y de 1793, por lo que debemos responder a la pregunta relativa a la identidad o
a la diferencia de los trminos, soberana de la nacin y soberana del pueblo, pero
antes de hacerlo conviene destacar los hechos histricos que les dieron origen: la
Declaracin de 1789 se hizo dentro de un rgimen monrquico al que no se pens
destruir, sino someter a un sistema constitucional. En cambio, la Constitucin de
1793 fue expresin del ms puro pensamiento revolucionario, de la voz de Juan
Jacobo Rousseau, del derrocamiento de la monarqua, de la instauracin de la
repblica y del establecimiento del gobierno de asamblea. En la Constitucin de
1791 no se ve al pueblo, simplemente porque despus de 1789 dej de actuar, en
tanto en 1793 fue un torrente revolucionario arrollador. La misma diferencia se
present en las constituciones nuestras de principios del siglo pasado, pues en tanto
la de Apatzingn, producto de esa primera etapa de la Guerra de Independencia,

57
que fue la insurgencia popular, dice en su artculo quinto que la soberana reside
originariamente en el pueblo, la de 1824, resultado de una transaccin entre las
fuerzas que convivan en la asamblea, expresa en el artculo tercero del Acta
Constitutiva que la soberana nacional reside radical y esencialmente en la nacin.
La idea de la soberana del pueblo, lo diremos una vez ms, es la tesis
rousseauniana revolucionaria, segn la cual, el pueblo tiene en todo tiempo el
inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, segn la frase de
las constituciones nuestras, y la potestad inalienable e imprescriptible de romper con
el pasado y darse un orden jurdico y poltico totalmente nuevo, de conformidad con
el pensamiento del autor de La nueva Elosa. En cambio, la idea de la soberana de
la nacin fue el pensamiento de la burguesa liberal, pero no democrtica,
representada por Guizot y sobre todo por Benjamn Constant. Ya en el siglo XIX, la
doctrina de la soberana de la nacin fue una de las piezas maestras del historicismo
conservador de Alemania y Francia, una concepcin que pugnaba por la
conservacin del pasado, que rechazaba la modificacin de las esencias, y que
nicamente aceptaba transformaciones intrascendentes o superficiales, pero
siempre a condicin de que no tocaran las esencias del pasado. La idea de Hugo,
Savigny y Puchta, del espritu del pueblo, que si no precede es por lo menos
co-histrico con la formacin de cada comunidad, y que es el motor que mueve los
cambios en el tiempo, est emparentada con la idea de una divinidad creadora de un
orden inmutable y con todas las tendencias que divinizan el pasado. Esta idea de la
llamada Escuela histrica alemana es la misma que sustent el historicismo
conservador del conde Joseph de Maestre y de Lus Gabriel de Bonald, para
quienes la razn y el pueblo son impotentes para la creacin de las instituciones
polticas: en oposicin a la filosofa del Siglo de las luces, afirmaron que las
constituciones no son ni pueden ser obra de la razn o de una voluntad ocasional,
sino expresin de la esencia de cada nacin; de ah que sea a sta a quien
corresponda la soberana, de lo que a su vez dedujeron que las revoluciones
traicionan a la nacin cuando pretenden destruir su esencia. Algunos prrafos de las
obras de De Maestre: Considerations sur la France y Essai sur le principe
gnrateur des constitutions politiques, creemos confirmaran nuestra exposicin:
Estamos todos atados al trono del ser supremo por una cadena flexible, que nos
retiene sin sojuzgarnos Cada nacin, como cada individuo, ha recibido una misin
que cumplir. Francia ejerce sobre Europa un verdadero magisterio, que sera intil
discutir Nunca se repetir que son stas las que utilizan los hombres los que
dirigen las revoluciones, sino que son estas las que utilizan los hombres. Se expresa
una gran verdad cuando se dice que marcha por s sola No confundamos las
esencias de las cosas con sus modificaciones: las primeras son inalterables y
reaparecen siempre; las segundas cambian y hacen variar un poco el espectculo,
al menos para el vulgo. Pero la mirada del experto atraviesa fcilmente el ropaje
variable con el que la naturaleza eterna se envuelve segn los tiempos y los lugares
uno de los grandes errores de un siglo que los profes todos, consisti en creer que
una constitucin poltica puede ser escrita y creada a priori. La razn y la experiencia
se unen para establecer que una constitucin es una obra divina y lo que hay de
fundamental y lo que pertenece a la esencia constitucional en las leyes de una
nacin, no podra ser lo escrito .
Con su elegancia de escritor nato. Esmein acepta que la sociologa y la historia
prueban que la formacin y la evolucin de las naciones no son procesos artificiales
si no fenmenos naturales, cuyas condiciones son la raza, el medio y la
circunstancia de cada poca. Admite tambin que cada nacin sigue una evolucin
propia y que es en su carrera en el tiempo don de seda su estructura, su

58
organizacin poltica y se genio particular. Puede decirse, escribe, que cada nacin
tiene una especie de vida propia. Distinta de la suma de las vidas de sus
componentes, una vida que es una combinacin de las generaciones pasadas y de
las presenten; y es igual mente admisible que se ensea a los ciudadanos y Alos
estadistas a usar de la mayor prudencia al efectuar los cambios . El antiguo maestro
de la universidad del pas no fue un espritu revolucionario ni predico la violencia,
pero no pudo aceptar porque le pareca contrario la naturaleza. Libre de los
hombres, que las generaciones vivas que darn encadenadas por el pasado;

Las leyes de la historia no crea el derecho, como tampoco crean la ley de la atraccin universal. El
derecho es el hijo de la libertad no de la fatalidad. En la medida en que los hombres tienen el ejercicio
de la libertad dentro del crculo de accin propia que le dejan las leyes naturales, quien podra
negar a los hombres libres y moralmente responsable el derecho de disponer de sus destinos
polticos? Una sola cosa les esta prohibida por la razn comprometer consiente irrevocablemente los
destinos de las generaciones futuras (de las misma manera que las generaciones pasadas no
pudieron legtimamente comprometer los del presente) se le puede predicar el respeto al pasado pero
al hacerlo nos dirigimos a la razn y a la libertad. La del progreso consiente y cientfico, porque
conduce a una inmovilizacin del desarrollo; y es la negacin de los derechos individuales, por cuanto
implica el sacrificio de las voluntades de los hombres vivos en aras de un instinto nacional siempre
oscuro e incierto, mas aun, es un sacrificio al interpretacin que quieran dar del sentimiento nacional
que le detectan la fuerza.

Si meditamos un momento las palabras del maestro, al cansaremos la conclusin

que hay un especie de fusin de las ideas: la nacin es una realidad histrica que
tiene algo as como una vida propia, pero aun sin hipotaciarla, no se la puede
presentar como una realidad social intocable para las generaciones nuevas esto es
la nacin no puede ser una realidad esttica que mire siempre al pasado, si no una
dinmica, una fuerza activa en constante de venir. Por la otra parte la nacin, como
las sumas de las generaciones pasada s como una esencia intocable segn la frase
de De Maitre, no puede ser el titular de la soberana porque el pasado no es la
voluntad viva que pueda ponerla en acto y por que la soberana es la fuerza de la
libertad de los hombres vivos en marcha con siente y continua hacia horizontes
nuevos. A veces nos ocurre pensar que Esmein n o quiso tocar el concepto de la
nacin y lo que hizo aun si decirlo, fue darle la fuerza y el valor de la soberana del
pueblo los hombres que forman la nacin deben meditar sobre el pasado pero
habrn de decidir por si mismo su destino, porque y repetimos una tesis, las
generaciones que no tienes el valor de transformar su circunstancia son
generaciones muertas para la historia.
Citamos ahora la opinin del conocido maestro de nuestros das Maurice Duverguer,
quien nos explica el nacimiento y las causa de la formacin de la formula soberana
nacional as como las consecuencias a que condene el contraste con el principio de
la soberana del pueblo: despus de expresar que el primer fundamento terico de la
democracia es la doctrina de la soberana del pueblo, reverla que la teora del
derecho divino y la concepcin sociolgica dla nacin como un Ester real, permite
justificar cualquier forma de gobierno: y agrega que la misma condicin encuentra la
idea de la soberana nacional . En cambio, la doctrina de la soberana del pueblo no
tiene ms salida que el gobierno del pueblo:
Los burgueses de la asamblea constituyente inventaron en 1789 y en 1791 la teora nacional, a cuyo
fin asimilaron en pueblo ala nacin, concebida esta en si misma, como un ser real distinto de los
miembros que la componen la nacin, expresndose por sus representantes, es el titular de la
soberana. Por lo tanto ningn individuo en particular tiene derecho en participar en el gobierno
eligiendo a los gobernantes, pues los nicos que intervienen son aquellos que a los de la nacin han

59
investido con esta funcin. Esta doctrina de la soberana nacional sirve para justificar no so lamente la
democracia, si no cualquier otra forma de gobierno.

E l articulo 39 de la constitucin de Quertaro tomado literalmente de la carta

magna de 1857, fue una creacin genial de la comisin que formul el proyecto del
siglo pasado: la soberana nacional reside esencial i originalmente del pueblo
decimos una creacin genial porque es una sntesis de las diputaciones anteriores
que consigno a no obstante el principio de la soberana del pueblo en toda su
pureza: la soberana nacional, por que no naci ni en 1857 ni en 1917, si no que
perteneci a todas y cada una de las generaciones que fueron, entro despus al
patrimonio poltico de las presentes y entraran mas adelantes a dlas generaciones
futuras por lo tanto, es generacional , esto es corresponde en cada momento
histrico, a las generaciones vivas cuyo conjunto constituye el pueblo. En suma, la
soberana es el legado de las generaciones un legado incondicionado que habremos
de transmitir alas generaciones futuras. Y no puede ser de otra manera porque la
soberana es la potestad de hacer, de darse una estructura poltica y jurdica, porque
no puede radicar en la estructura dada por ella, porque la soberana no es la
potestad desclavijarse y menos aun de esclavizar alas generaciones futuras.
Creemos que esta idea de la soberana es el argumento final en contra del
conservadurismo: el pasado pude ofrecer el presente una experiencia, pero no
puede imponerle sus instituciones, ni de tener la marcha Asia el futuro.
Conviene de tenernos un momento en el sentido revolucionario del artculo 39 de la
constitucin, que se encuentra en un prrafo final que ya hemos citado: el pueblo
tiene en todo tiempo el inalienable Derecho de alterar o modificar su forma de
gobierno). En la sesin de 9 de septiembre de 1856 de la asamblea constituyente, el
diputado por san Luis Potos Daro Reyes propuso se adicionar el precepto con la
frase siguiente: este derecho habr de ejercerse por medio de los legtimos
representante del pueblo: pero la edicin fue rechazaba los constituyentes de la
reforma pueden volver tranquilos al pasado y mirar con confianza el porvenir por que
la norma que crearon coincide con las ideas prstinas de la constitucin francesa de
1793 y con la de Apatzingn.
4.-En Europa y en las Amrica del siglo XIX no hubo espacio para la democracia
directa, que seria el gobierno del pueblo por el pueblo. En su lugar se instauro el
sistema de gobierno representativo en el cual el pueblo, titular de la soberana,
consigna en su constitucin los principios generales del orden jurdico, estructura los
rganos del poder publico y fija los mtodos a travs de los cuales elidir a los
representantes de ejecutar los actos de gobiernos necesarios y convenientes para
la defensa de la nacin, el mantenimiento de la paz y satisfaccin de las
necesidades de la comunidad.
Julien Laferrire explica que la esencia del sistema representativo consiste en que
el pueblo, titular de la soberana de lega su ejercicio o parte de el a los
representantes que elige para un cierto tiempo, de conformidad con los
procedimientos que el propio pueblo plasmo en su constitucin. Dos principios han
jugado un papel bsico en la atenperamiento de la oposicin que se da entre la
democracia directa y el gobierno representativa , cuestin que no limitamos a
sealar: la teora de la se paricin de los poderes como una garanta a la
absolutismo de un poder nico, y la idea que tiene a suiza como una cuna de la
democracia se mi directa segn la cual, la constitucin y se reforma deben ser
aprobadas por el pueblo y deben ser lo tambin las leyes ordinarias mas
importantes: el pueblo debe tener la iniciativa para la reforma de la constitucin y
elaboracin de las leyes y el derecho de veto contra las leyes expedidas por el

60
parlamento o congreso y contra los actos de gobierno, siempre que se rena una
mayora determinada de ciudadanos.
El gobierno representativo impuso la personificacin de los conjuntos de los rganos
del poder publico creados en la constitucin, dentro del termino estado, el que esta
suerte devino la persona jurdica que ala ves que unificaba en un so lo sujeto de
derecho y obligaciones Alos rganos encargados del poder publico, sera el
representante de la nacin ante los restantes estados miembros de la comunidad
internacional y frente alas personas naturales jurdicas que vivan sobre el territorio
nacional. Un giro consecuente del lenguaje concluyo en la celebre definicin de
esmein: el estado es la personificacin de la nacin; es el sujeto y el soporte de la
autoridad publica.
Pero no se puede ir mas lejos, queremos decir el procedimiento de la personificacin
no puede crear un ser trascendente, con una vida propia hemos insistidos una y otra
vez en el tema, por lo que a transcribir algunos prrafos de Eric Weil , unos de los
muchos maestros de la ciencia poltica actual: el estado es la organizacin de una
comunidad histrica. Organizada en estado, la comunidad escapas de tomar
decisiones el estado es el conjunto orgnico de las instituciones de una
comunidad histrica pero el estado existe en si mismo y por si mismo: y cuando se
le hipostacia, siguiendo el procedimiento formalista de la reflexin, cundo se ignora
la realidad histrica que determina a este o aquel estado, porque nicamente hay
estado individuales de una manera, el estado, de que se quera hacer un ente, de
viene una simple forma.

El estado es la organizacin de una comunidad histrica Organizacin esta que la que posee,
porque se hadado en la historia la posibilidad de la eyeccin y de la decisin de la reflexin practica y
de la accin consienteel estado no es un epifenmeno, es un instrumento al servicio de una
realidad histrica profunda y dotada de un valor in comparable, y a decir verdad, nico.

5.- las doctrinas ideas que hemos expuestos podra resumirse en las frases
siguientes de la realidad histrica actual nacin, una realidad que es la realidad de la
cultura del conjunto de las ideas, de los estilos de vidas, de las formas literarias, de
las realizaciones objetivas, de la arquitectura, escultura, pintura, msica y poesa, y
testimonios de la vida que cada generacin. El estado no posee ni puede poseer una
existencia ptica distinta y por encima de las comunidades humanas. La historia
polticas dlos pueblos va de la teocracia y monarqua hacia la vida democrtica
posicin que se dramatiza en la diferencia.
Entre los pueblos del Antiguo Oriente y la Atenas de Pericles. Para los gobiernos
teocrticos y monrquicos, las nicas realidades polticas son el pueblo y los
sacerdotes, emperadores o reyes; en la democracia directa tambin puede
desaparecer el estado, pero renace en la democracia representativa. De ah la
formula que propusimos muchas veces a los estudiantes y que sirve de lema a este
ensayo: el estado principia donde la democracia termina.

II.- LAS DOCTRINAS ACADEMICAS DEL SIGLO XX

Despus de las revoluciones de mediados del siglo XIX en Francia, Alemania y
Australia, y del prodigioso desarrollo industrial de Inglaterra y de los Estados Unidos
de Norteamrica, adems de Alemania y Francia, las burguesas nacionales se
sintieron seguras en el poder e impusieron una paz varsoviana. En varias ocasiones
hemos llamado a aquella poca la edad heroica del movimiento obrero, porque
frente a la injusticia, tuvo que luchar contra el pensamiento de la economa liberal,
contra la burguesa en el poder y contra el estado y el derecho, especialmente

61
contra los cdigos penales que haba creado aquella clase social como cadenas
irrompibles para explotar libremente al trabajo. La Comuna de Pars despert de sus
sueos a las conciencias y provoc una honda y ms violenta reaccin de la
burguesa y de sus corifeos. Paul Lidsky ha demostrado en un precioso ensayo que
los literatos y poetas, que antes de 1870 sentan alguna simpata por los
trabajadores en funcin de la dureza de su vida, cambiaron su ruta horrorizados por
las ideas y las consecuencias de la comuna: fueron muchos los novelistas, entre
ellos Arsne Houssaye, Emile Zola y Anatole France, que describieron con desprecio
al joven comunnard:
Es un estudiante, sincero pero exaltado, inestable y desequilibrado, nio mimado
con frecuencia, idealista que no ha alcanzado aun la edad adulta. Es incapaz, para
triunfar de entregarse a un trabajo regular y metdico. Quiere triunfar de golpe, de
una manera fulminante; es el joven provinciano, dotado pero desordenado, lleno de
ambicin a su llegada a Pars, pero que fracasar lamentablemente por falta de
perseverancia y exceso de novelera, defectos que en su confrontacin con la
sociedad a la que quera conquistar, le har experimentar una amarga decepcin.
El mismo lidsky explica que en aquella poca cobr fuerza la idea de la pureza de la
cultura: el arte por el arte y la literatura por la literatura, una posicin que se jactaba
de ser apoltica, peo que cuyo propsito, segn lo puso de relieve el escritor
marxista Jorge Piejanov, consista en mantener a la juventud alejada de la poltica en
beneficio de los principios liberales de la burguesa.
La belle poque es el nombre que dieron los hombres a las ltimas dcadas del siglo
pasado y a la primera de este, y de verdad lo fue para la burguesa, porque si es
cierto que contina enriquecindose en nuestros das, tambin lo que es que vive
llena de sobresaltos y amenazas por el pensamiento y por los movimientos sociales,
lo que ha obligado a ponerse a la defensiva, de tal suerte, que los papeles se han
invertido: si en el siglo XVIII la nobleza fue la clase a la defensa y la burguesa la
atacante, en nuestros das la burguesa est a la defensiva contra las clases
trabajadoras, que son las revolucionarias.
La belle poque, en la que aparentemente el aire no mova las hojas de los rboles,
fue nuevamente propicia a las corrientes acadmicas, cuyo propsito, igual que en el
pasado, fue el apartamiento de la doctrina del derecho y del estado de la ciencia
poltica. Dos corrientes filosficas predominaron en los aos finales del siglo XIX y
en los primeros del nuestro: el positivismo, el neo-kantianismo de la escuela de
Marburgo.
La significacin del positivismo radica en la negacin de la posibilidad de la
metafsica como conocimiento de la realidad y en la consecuente tendencia a dirigir
el pensamiento al estudio del universo y de la vida que se desenvuelve dentro de el.
En los terrenos del derecho, se caracteriz por el repudio de las esencias y de los
valores trascendentes, por lo tanto, de la idea de un derecho natural derivado de la
ley divina o de la naturaleza de un hombre abstracto, o creado por la razn como un
ordenamiento, intrnsecamente vlido, consecuentemente, independiente de la vida
y de las realidades humanas y sociales. Y en el campo del estado dej de lado la
creencia de un ente existente en s mismo, un ser con fines propios, diferentes y por
encima de los procesos y fenmenos sociales, por consiguiente, rechaz las
cuestiones relacionadas con el ser ptico del estado, con la justificacin filosfica,
poltica y tica y con la existencia de fines propios absolutos o relativos: de esta
manera, pudo el positivismo presentarlo como un proceso o fenmeno social. Pero si
bien partiendo de una base comn, se fue creando un abismo profundo, que no
siempre se ha relevado con suficiente claridad, entre el pensamiento poltico y
jurdico francs y el de Alemania.

62
La escuela de Francia, despus de desconocer la posibilidad del derecho natural y
del estado como un ente abstracto, se sumergi en las entraas de la vida social a
fin de descubrir las fuentes creadoras del derecho y del estado, as se manifest el
positivismo en la Escuela sociolgica y en las obras de Len Duguit. Sin embargo, el
espritu tradicional, no se dio por vencido ante la crtica de Duguit, retorn a los
principios jurdicos y polticos de la gran revolucin y reconstruy el estado siguiendo
el modelo de los tericos del siglo XIX como una persona jurdica que posea una
realidad social viva: el ms fuerte representante de este renacimiento, que se llam
a s mismo un pensador clsico, fue el ilustre maestro de la Universidad de Tolosa
Maurice Hauriou, cuya teora de la institucin, que recogi algunas sugerencias de la
Escuela Alemana, es defendida actualmente, por su hijo Andr.
En cambio en Alemania, sus maestros se esforzaron en la elaboracin de una
ciencia del derecho y del estado que siguiera fielmente los principios y los mtodos
de conocimiento aplicados por la ciencia de la naturaleza. De ah nacieron en el siglo
pasado las dos disciplinas que hemos mencionado repetidamente: la teora general
del derecho y la teora general del estado. Citamos en otro captulo las frases de
Kourkonov, acerca de la naturaleza de la ciencia del derecho: no podr ocuparse,
escribi el antiguo maestro de la Universidad de San Petesburgo, de los contenidos
de las normas jurdicas, lo que dio por resultado el formalismo a que qued
aherrojada la ciencia de lo justo y de lo injusto. En el estudio del Estado, la doctrina,
en sus primeras manifestaciones, no llego a un formalismo integral: Jorge Jellinek,
cuyo pensamiento expondremos mas adelante, puso de relieve la necesaria
vinculacin entre la ciencia poltica y las disciplinas jurdica y estatal, y afirm que
existen dos conceptos del estado, uno sociolgico y otro jurdico, pero al analizar
este segundo, que es al que dedica la mayor parte de su libro, quizs en forma
insensible, cay en el formalismo; un ejemplo de sta cada se da, de un lado, en lo
que llam el trnsito de la soberana, de concepto poltico en la Edad Media y en la
moderna, a uno jurdico despus del siglo XIX, y por otra parte, en el arrebatamiento
de la soberana al pueblo para entregarla al ente abstracto que es el estado.
En los mismo aos finales del siglo XIX se exacerb el formalismo de los maestros
alemanes, pues desconcertados por el positivismo que les negaba la especulacin
filosfica a las que estaban tan acostumbrados, y a falta de un pensamiento nuevo,
lo que equivale a decir que no tenan ninguno, y olvidando que la historia no da salto
atrs, imaginaron un retorno a Kant. Sobre este signo de decadencia naci la
escuela de Marburgo, de donde brotaron dos tendencias igualmente formalistas: la
filosofa del derecho de Rodolfo Stammler y la Escuela de Viena, cuyo jefe y creador
Hans Kelsen propuso una separacin radical entre el ser y el deber como dos
categoras irreductibles del conocimiento, para concluir, ya dentro de la segunda, en
la identificacin del estado al derecho y la separacin abismal entre la ciencia de la
naturaleza y la ciencia de las normas.
Las ideas del profesor austriaco no encontraron eco en las universidades de la
Repblica de Weimar, porque el pensamiento socialdemcrata no armonizaba con
ellas, y porque no satisfacan la inclinacin del pueblo a la filosofa. Se explica as
que surgieran diversas tendencias neo-hegeliana y neomarxista de Hermann Heller,
a la que dedicaremos algunos prrafos.

A) JORGE JELLINECK Y LA TEORA GENERAL DEL ESTADO.

Hemos explicado en repetidas ocasiones las causas de la formacin en las
universidades alemanas del siglo pasado de las dos disciplinas paralelas que se
bautizaron con los nombres de teora general del derecho y teora general del
estado, conviene sin embargo destacar, a fin de evitar confusiones, que los trminos

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teora y ciencia del estado, aparecen indistintamente, si bien la mayora de los
tratadistas usa de preferencia el primero.
Para analizar esta corriente seleccionamos al que fuera maestro ilustre de la
universidad de Heidelberg, porque fue uno de los maestros de nuestra juventud,
porque lo seguimos considerando como el mas alto exponente de la teora general
del estado y porque su nombre resuena nuevamente con fuerza y con brillo en la
ciencia poltica germana. Su bibliografa es muy abundante pero sealaremos como
obras fundamentales las siguientes: Allgemeine Staatslehre, System der
subjektiven offentlichen Rechte, Die entstehung der modernen Staatsidee, y Die
Erklarung der Menschen und Burgerrechte.

1.-Jellinek fue un espritu universal, lo que explica que la primera cuestin que se
plateara fuese la determinacin del lugar que corresponde a la teora general del
estado en el conjunto de las ciencias. es as que en el capitulo primero de su
Allgemeine Staatslehre presento la distincin entre las ciencias de la naturaleza y las
ciencias del espritu o ciencias culturales denominacin que acertadamente esta
adquiriendo carta de naturalizacin.
No podemos ahondar, tampoco lo hizo el maestro, en la diferencia entre las dos
categoras de la ciencia, por lo que nicamente diremos que coloco a las del estado
dentro de las ciencias del espritu o ciencias culturales. Para justificar esta
colocacin aclara que si bien el hombre, segn las nuevas tendencias, puede ser
estudiado por las ciencias de la naturaleza en su carcter de ser psquico, en
cuanto ser social, en sus relaciones con sus semejantes, es objeto de estudio desde
algunos distintos y variados por la ciencia social, la que resulta ser una ciencia del
espritu o de la cultura. es de justicia relevar que la universalidad de su pensamiento
le llevo a la conclusin de que la distincin de las ciencias en dos categoras no
implica la creacin de un abismo, por el contrario, se dan muchas relaciones entre
unas y otras en el estudio del hombre.
Explicados los problemas generales, Jellinek afirma que la materia de la ciencia
social no se agota en las ciencias del estado, porque si bien es cierto que en el
mundo contemporneo toda la actividad humana se relaciona en alguna forma con
el, tambin lo es que la teora del estado debe caracterizarse como la ciencia social
que se propone el conocimiento de la organizacin y de los elementos que
constituyen la arquitectura estatal.
Las ciencias del estado estn sometidas a dos subdivisiones: primeramente, dice el
maestro, debe distinguirse entre la teora general del estado, que es la que se
propone hallar su principio fundamental y someter a una investigacin cientfica sus
diversas manifestaciones y sus determinaciones fundamentales, en tanto la teora
particular investiga, bien las instituciones especificas de un estado en particular, bien
la de los estados en forma general, o las de un grupo de estados, o las de los
estados en una poca determinada, a fin de descubrir sus formas especificas. La
segunda subdivisin separa la teora social de la teora jurdica del estado.
La teora general debe estudiar al estado en todos los aspectos de su ser pero tiene
dos campos especiales de investigacin, que corresponden a los dos puntos de
vista desde los cuales puede ser contemplado: en un aspecto, el estado es una
estructura social, y en otro, una institucin jurdica.
2.-es importante insistir aqu en que Jellinek no solamente no aisl la teora del
estado de la poltica, sino que, por el contrario afirmo que la ciencia poltica es la

64
ciencia practica o aplicada del estado, cuya misin consiste en el estudio de la
manera como el estado puede alcanzar determinados fines, por lo tanto, considera
los fenmenos estatales desde puntos de vista teolgicos y valora la condicin y las
relaciones estatales.
El concepto de ciencia poltica es inverso al que propusieron y practicaron los
griegos, para quienes la poltica era el conocimiento integral de la polis, de donde
deriva su nombre; por consiguiente, para el mundo actual seria el conocimiento de la
totalidad de los fenmenos que se relacionan con el estado. En cambio jellinek ve en
la poltica un aspecto limitado de las ciencias del estado: la teora general del estado
formula esencialmente juicios de conocimiento, en tanto la poltica los hace
valorativos, pero aquella sin esta, seria una disciplina esquemtica y fra. Por otra
parte, las formas estatales y las formas jurdicas fueron, antes de devenir tales
juicios valorativos, por lo que no se las podra entender sin acudir a sus valoraciones
previas.
3.-en la parte final del capitulo sobre la naturaleza del estado, jellinek reafirma que
es un fenmeno social que consiste en la condicin especial de un cierto grupo de
relaciones entre los hombres:
Como los ltimos elementos objetivos del estado encontramos una suma de
relaciones que se producen en la actividad social de los hombres, o para decirlo as,
son relaciones determinadas nacidas en un contacto de persona a persona.
Claro esta que el estado no es la totalidad de las relaciones entre los hombres si no
exclusivamente una parte de ellas. En un prrafo al que no se le presto en su poca
la debida atencin, se lee que las relaciones que forman la materia del estado son
las que se dan entre los hombres que mandan y los que deben obedecer:
considerando mas de cerca, el estado consiste en relaciones de voluntad que se dan
entre el grupo que manda y los hombres que deben obedecer.
Uno de los misterios en la interpretacin de la doctrina del maestro consiste en saber
porque no permaneci en la verdad que haba encontrado, esto es, en la
diferenciacin entre gobernantes y gobernados, lo cual, definitivamente, le habra
llevado a la concepcin realista del estado.
Y es en verdad un misterio su actitud, por cuanto sostiene con claridad y energa
que puesto que el estado es exclusivamente relaciones entre los hombres, desde
ningn punto de vista puede ser considerado como una substancia, y si nicamente
como una funcin.
4.-la consecuencia inmediata es la suma de las relaciones entre gobernantes y
gobernados como base para el nacimiento del estado, pero esas relaciones no
pueden se accidentales, quiere decir, ocasionales o momentneas, por el contrario
necesitan integrar una unidad, de donde surge el problema de lo que jellinek
denomina los elementos objetivos de la unidad estatal.
El primero de los elementos es el pueblo, del que debe decirse que constituye la
unidad histrica, el medio humano e que se producen las relaciones gobernantes-
gobernados, pero ese elemento no es suficiente. Porque la historia muestra que han
existido pueblos y aun naciones que no llegaron a constituir estados. Nacen as los
elementos complementarios, lo que no significa que no sean esenciales, pues, por lo
contrario son consubstanciales con el pueblo: el territorio, las formas institucionales y
los principios teleolgicos.

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El maestro de Heidelberg explico que si la doctrina antigua no consigno el territorio
como uno de los elementos del concepto estado, los tericos del siglo XIX
demostraron que sin el , la existencia de los estados contemporneos seria un
imposible, mas aun , hizo la afirmacin de que si se considera el fondo de las cosas
se reconocer que el territorio es un elemento adherido al hombre; y es as porque
la sedentaridad es una cualidad , un status del hombre que vive en el estado , lo
que a su vez explica que todos los efectos jurdicos estn condicionados por el
territorio. Segn estas ideas, el territorio es un elemento esencial para la unidad del
estado, el lmite especial de su existencia.
La sedentaridad de un pueblo no es tan poco suficiente, porque existen grupos
humanos que habitan un territorio determinado frente a otros que viven sobre
territorios limtrofes que no son estados. Aparece as un elemento nuevo, que es de
naturaleza formal, por lo que esta constituido por las formas de la estructura estatal,
las cuales, si bien muestran una gran variabilidad en el tiempo, conservan
normalmente algo de su esencia, circunstancia que hace de ellas un factor e unidad:
Lo permanente de las formas, no obstante los cambios y transformaciones de sus
partes, hace que el objeto se presente como uno y siempre el mismo. Esta unidad
de las formas nos ofrece tambin una visin del estado. Por otra parte las
instituciones estatales muestran normalmente, durante largos periodos de tiempo,
ciertos aspectos permanentes, que son la expresin de la unidad histrica.
Concebimos a los parlamentos, a los ministerios o a los ejrcitos, para mencionar
algunos ejemplos, no obstante sus cambios histricos, como la misma institucin.
Esa es la razn por la cual, a pesar de sus cambios, la universidad y las escuelas
festejan sus vidas centenarias.
La separacin entre las ciencias de la naturaleza y las del espritu o culturales, y la
colocacin de las ciencias sociales en el segundo de los grupos, entrego al maestro
el ultimo de los factores de la unidad estatal: las relaciones sociales no son de
naturaleza causal, son actos de voluntad que persiguen finalidades determinadas,
cuya unidad en el tiempo influye decisivamente en la unidad y existencia de los
estados. El fin, dice el profesor de Heidelberg es el principium indiciduationis para
todas las cosas humanas:
Una pluralidad unida en un fin comn se presentara siempre a nuestra conciencia
como una unidad, tanto mas fuerte cuanto mas fuertes sean los efectos de los fines
que provoca su unin.
Partiendo del plano teleolgico, puede caracterizarse al estado como una unidad
humana de fines. Todas las unidades de este tipo se hacen visibles, esto es, se
exteriorizan, por su organizacin interna, por la presencia de personas cuya misin
es cuidar que se mantenga la unidad de los fines. Las unidades as organizadas
reciben el nombre de unidades humanas colectivas o de asociaciones. Existe una
gama indefinida y hay adems algunas que se componen de seres humanos
individuales y de otras asociaciones menores , lo que crea una jerarqua que lleva a
un termino final , que es el estado, una asociacin que resulta suprema , porque ya
no esta encuadrada ni depende de otra. Jellinek se arroja hasta el fondo del
problema para expresar que si tal asociacin , como todas las dems , presupone un
poder dominador sobre los hombres que la integran , el estado , como la asociacin
suprema, para ser tal, debe poseer un poder que no dependa de otro, por lo tanto,
de un poder originario.
5- Dijimos lneas arriba que las ciencias del estado se subdividen en teora social y
teora jurdica del fenmeno que analizamos, consecuentemente, en el mismo
capitulo sobre la naturaleza del estado, el maestra alemn se propuso como tema
segundo su concepto jurdico: la circunstancia de que sea titular de derechos y

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obligaciones, impone la necesidad de reconocerlo como un sujeto de derecho, o lo
que es igual, como una persona jurdica. En este sentido, el concepto jurdico de
estado corresponde o es parte del de corporacin, que el derecho alemn de
principios de siglo era equivalente al de persona jurdica, en opocision al de persona
natural o fsica.
El substrato de las corporaciones es siempre hombres que integran una unidad de
asociacin, cuya voluntad directora es conducida o ejercida por miembros de la
propia asociacin, independientemente del origen del poder que ejercen y de su
justificacin. Al relacionar estas consideraciones con el c0oncepto sociolgico,
obtuvo Jellinek la que podra nombrarse la definicin final de estado: El estado es la
corporacin formada por un pueblo sedentario, dotada de un poder de mando
originario ; o segn declaracin expresa, para decirlo con una formula de uso
frecuente que haba hecho fortuna: Es la corporacin territorial dotada de un poder
de mando originario.
La formula final, que de verdad se ha repetido durante varias dcadas, ensea que
el estado esta constituido por tres elementos , ninguno de los cuales puede faltar :
en primer lugar , un pueblo, unidad de asociacin formada en el curso de la historia
para realizar un fin comn que se reduce en la conservacin y defensa de un pasado
y en el propsito de cumplir un destino en el futuro ; en segundo lugar, la posesin
de un territorio, que sirve de garanta a la existencia libre de la comunidad y de limite
a su actividad; finalmente una organizacin dotada de un poder de mando originario,
esto es, de un poder que no proviene de otro alguno . Tal es la razn de que la
doctrina del eminente maestro pueda bautizarse con un nuevo trmino. La teora
trielementista del estado.
6.- Si se compara la definicin transcrita con la de Jean Bodin, se notara que Jellinek
no uso la palabra soberana, una omisin intencionada , porque dada la condicin
del Imperio alemn de 1870, se vio obligado a sostener que no es un elemento
esencial del estado, si no una cualidad de su poder , de tal suerte, que hay estados
soberanos y otros semisoberanos: la polis griega era una comunidad humana
autrquica , quiere decir, que se bastaba as misma para su vida propia y para la de
su poblacin, carcter que conservo durante el imperio macednico y en el mundo
romano.
Etapas en las que no era una comunidad soberana. Tampoco se conoci el concepto
en la edad media, si bien se formo entonces como un concepto poltico y polmico,
lo primero por cuanto las naciones que principiaban a formarse aspiraban a su
independencia, y lo segundo porque, segn lo hemos explicado, broto de una lucha
de poderes polticos, principalmente de una lucha externa entre el imperio y los
reinos contra la iglesia y del rey francs contra el imperio, y despus, de una lucha
interna de los reyes contra los seores feudales. Alcanzo su esplendor mximo en el
renacimiento, pero en los siglos XVIII y XIX , la unin de las que fueron colonias
inglesas en una confederacin de estados y en un estado federal , y la formacin del
nuevo imperio de 1870 por los estados alemanes , significo una especie de retorno a
Grecia: los estados miembros d los nuevos organismos disfrutan de un poder de
mando originario , porque su potestad de mando sobres los hombres no deriva de
ningn otro poder, pero no son soberanos , porque su poder ya no es absoluto; de
ah el termino nuevo de estados semisoberanos.
Si se reflexiona sobre la condicin del Imperio alemn de 1870, pparticularmente
en la conviccin de los reyes y prncipes de de ser los soberanos de un reino o
principado, ttulo que le daban los sbditos, se descubrir el valor de una doctrina
que representaba un equilibrio perfecto entre la tradicin y el presente: Jellinek no
poda ofender a los organismos miembros del imperio negndoles se categora de

67
estados, pero tampoco poda declarar que su poder era absoluto y perpetuo, porque
la falsedad de la afirmacin saltara a la vista. Opt as por un equilibrio: el Imperio y
los estados disfrutaban de un poder de mando originario, pero slo el primero sera
soberano, en tanto los segundos sera estados semisoberanos.
La tesis de Jellinek, lo hemos tambin expresado, es radicalmente falso, ante todo
porque una cortesa no puede ser un fundamento apropiado, y especialmente, lo que
respecta a la polis, porque el concepto de autarqua lleva consigo el de
independencia, pues quien no es independiente no puede ser autrquico y en lo que
concierne a la Edad media, porque es ms que dudoso que las estructuras polticas
de aquella poca tuvieran un parecido con la idea del estado moderno y
contemporneo.
7.- La doctrina de la soberana comprende, entre otras varias, una segunda cuestin
trascendental Cul es la razn de que no se atribuya ni al prncipe, ni al pueblo, ni
a la nacin?
Recordamos una ancdota que escuchamos en la Universidad de Heiderberg hace
ya muchos aos: el Imperio alemn no fue una creacin del pueblo, sino de los
prncipes reunidos en el palacio de Versalles; por lo tanto, no era posible atribuir la
soberana ni al pueblo ni a la nacin. Por otra, la conciencia democrtica era
suficientemente fuerte y de ese dilema el maestro invent una solucin mgica: la
soberana no correspondera ni al prncipe ni al pueblo, sino al estado. Un da el
emperador Guillermo recibi a Jellinek en audiencia y cuando el maestro se inclin
reverentemente y saludo diciendo: majestad soberana, le objet el emperador que
ya no lo era, porque el, Jorge Jellinek, le haba arrebato la soberana, a lo que
replic el astuto personaje: aber, Ihre Majestd, letat oest vous.
La doctrina de la soberana del estado fue una concepcin hegeliana, dentro de la
cual, el estado era algo semejante a un dios terrestre; el filsofo idealista fue
consecuente con su pensamiento, porque un dios no puede ser inferior ni a los
pueblos ni a los prncipes. Aos despus Kelsen defendera una tesis semejante a la
de Jellinek, pues si bien atribuy la soberana al orden jurdico, este resulta ser, en
su construccin total, idntico al estado o ste a l. Pero, e independientemente de
la deificacin hegeliana, lo cierto es que tanto Jellinek como Kelsen imputaron la
soberana, a la que nicamente puede concebirse como el poder de una voluntad,
toda vez que consiste en mandar a los hombres o en dictarles rdenes, a un ente
enigmtico, o al estado como un ser abstracto. De donde resulta, segn la ancdota
de Jellinek, que la frase letat oest vous, es tambin el antecedente de la norma
hipottica kelseniana, ya que la nica funcin de dicha norma consiste en dar validez
a la constitucin dictada por un dictador o por una especie de asamblea.
8.- Jellinek lo hemos venido repitiendo, fue un espritu universal, de ah que su
Allgemeine Staatslehere tuviera a la pretensin de ser una obra completa, quiere
decir, que abordara todos los temas conocidos. Dentro de esa pluralidad y para los
efectos de este ensayo, entresacamos la relacin relativa a la relacin estado-
derecho.
Los partidarios del derecho natural, explica el maestro, proclamaron la existencia de
un derecho intrnsecamente valido, existente entre si y por si, un derecho con validez
absoluta y eterna, independientemente del espacio, del tiempo y de los pueblos,
anterior y superior al estado y a cualquier voluntad humana. La ciencia no puede
negar la existencia de un orden jurdico expedido por una divinidad o creado por una
razn universal o congnito a la naturaleza humana concebida en si misma.
Como una reaccin natural contra aquella concepcin metafsica, apareci una
segunda posicin: el derecho es un producto o fenmeno social, que emerge de las
relaciones que configuran a los hombres y las generaciones, los pueblos y las

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pocas histricas. Existe en todas las comunidades humanas, en las que aun no
constituyen un estado y ah donde ste, es embrionario, pero cuando ya se ha
formado el estado y su voluntad se manifiesta en mandamientos, el derecho
puramente social, para llamarlo as, deja de tener vigencia. Tal es la razn, lo
repetiremos nuevamente, de que en las comunidades estatales, el derecho, en
ltima instancia, sea un efecto de la voluntad estatal, o con la formula usual: el
derecho es el ordenamiento creado por el estado o aceptado por l.
Jellinek amaba la libertad y la seguridad humanas y fue uno de los partidarios mas
firmes de la idea del estado de derecho: alguna corriente radical, dice, consecuencia
de una incomprensin del significado del derecho, sostiene que si el estado es su
creador, no puede estar ligado a l, ya que nadie puede darse rdenes a si mismo.
Ciertamente, agrega, el estado es el creador del derecho en los trminos que se
acaban de sealar, y tambin lo es que puede derogarlo en cualquier momento, pero
en tanto ste vigente, debe cumplirse por todos lados, esto es, el derecho creado
por el estado se dirige a todos, a los funcionarios pblicos y a los ciudadanos, por lo
tanto, y por ser creacin de el y no de los funcionarios, no puede ser violado por
estos.
De esa tendencia negativa se deduce que aquello que se presenta como derecho al
sbdito sea como individuo, sea como miembro de la organizacin estatal, no es
derecho para el estado. Si cambiamos ahora la posicin y miramos desde la altura
estatal hacia abajo, hacia lo ms profundo del derecho, entonces no veremos nada,
porque todo el derecho es para el estado un no derecho, esto es una nada jurdica,
porque es ajeno a el, no obstante lo cual obliga a sus sbditos y, en consecuencia se
eleva ante estos como el derecho.
En conclusin, y en ella radica el valor del pensamiento, la soberana es la potestad
de dictar y abrogar el derecho, mas no de violarlo; una solucin que salvo la libertad
y la seguridad de los hombres y la idea del estado del derecho.
9.- estamos convencidos que la obra que comentamos representa la construccin
acadmica ms firme y completa del estado. Dentro, mejor an, por encima de ella,
Jellinek posea un hondo sentido humano, que se revela en su famosa definicin del
derecho como un mnimo tico.
En una brillante conferencia sobre El origen del estado moderno, del ao de 1894,
observamos con alegra su aproximacin al pensamiento democrtico: debemos a la
monarqua absoluta, la formacin de las naciones y la consolidacin del estado, pero
el hombre de fines del XVIII y el del XIX, han planteado su libertad como la base del
orden social, a cuyo efecto, en todos los rincones de la tierra se escuch el grito
democrtico que exiga su participacin en el gobierno del estado, porque el poder
solo puede corresponder al pueblo y porque nicamente es libre, aquel que nadie
obedece sino a si mismo. En esas condiciones, y desde las fechas mencionadas,
las ideas de nacin y libertad devinieron dos fuerzas potentes al servicio de la
unidad de los hombres y del fortalecimiento de los estados nacionales y
democrticos.
Y tampoco fue insensible a las cuestiones sociales de nuestro tiempo, segn se
deduce de la misma conferencia: despus de una crtica aguda de la idea del estado
individualista y liberal, cuya misin puramente negativa consista en un dejar-hacer y
dejar-pasar, un prrafo bello presenta el pensamiento de nuestro autor y su
ratificacin de lo que en aquel entonces se llamaba la poltica social:
Las clases trabajadoras de la sociedad exigen del estado en forma cada vez ms
apremiante, el mejoramiento de sus condiciones de vida; pues bien, el estado
contemporneo ha adoptado como una de sus principales metas, la satisfaccin de
stas demandas, lgicamente dentro de los linderos de lo posible; de ah que

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desarrolle una poltica no slo nacional, sino tambin social. En este problema nos
encontramos en el corazn de la cuestin fundamental de nuestro tiempo: atencin y
cuidado para todas las clases sociales, satisfaccin de todos los intereses legtimos,
restablecimiento de la paz social; he ah los hilos conductores de la poltica moderna
y la misin que fluye de la nueva idea del estado.

B) MAURICE HAURIOU Y LA TEORA DE LA INSTITUCION.

Raymond Saleilles escribi un da que si es cierto que el derecho implica un sujeto,
ste no se identifica necesariamente con la persona humana, pues toda entidad
constituida en forma autnoma y productora de actividad jurdica, deviene un sujeto
de derecho a partir del instante en que tiene una voluntad que pueda ejercer los
poderes que son atribuidos como derecho.En ste y en muchos otros prrafos,
Saleilles rompi con la corriente individualista radical que nicamente reconoca al
hombre como sujeto de derechos y con su consecuente teora de la ficcin, pero, al
mismo tiempo, salt sobre los restos del organicismo y abri el camino para el
reconocimiento de la realidad de los grupos sociales organizados, una realidad
puramente social que, como tal, no implica la presencia de una substancia
trascendente con vida propia e independiente o an superior a la de los hombres. Y
en unos renglones inmediatos asegura que fue Maurice Hauriou quien logr, en su
Manual de Derecho Administrativo de principios de siglo y en algunos ensayos
posteriores, una sntesis precisa de las ideas que sirven de base a la teora nueva
de la institucin, cuya ventaja primera consiste en que ya no se ocupa de la doctrina
de la persona jurdica, sino de la realidad social de los grupos que tienden hacia la
personalidad. Sin que desconozcamos la existencia de otros muchos partidarios de
esta nueva corriente, entre ellos Renard y Delos, a quienes ya citamos al hablar de
la teora de la personalidad jurdica del Estado, nos concretamos a exponer el
pensamiento del maestro de la Universidad de Toulouse.
En oposicin a Duguit, de quien fue compaero de estudios, Hauriou siente temor al
modernismo, por lo que se declara partidario del pensamiento poltico y jurdico
clsico, particularmente del derecho constitucional francs de la segunda mitad del
siglo XIX: las ideas de la constitucin como base y fuente del orden jurdico, de la
soberana nacional, de los derechos del hombre y de la separacin de los poderes.
Por otra parte, cree en el derecho subjetivo, que traduce la esencia de los derechos
del hombre y en la necesidad del sujeto de derecho. Pero todo su esfuerzo est
dirigido a la demostracin de que los trminos sujeto de derecho y hombre no se
identifican, pues la institucin social a la que llamar corporativa, que posee una
voluntad y un poder realizador, asume la categora, segn lo haba ya puesto de
relieve Raymond Saleilles. Conviene agregar que le Doyen de Toulouse tampoco
cree en la existencia de esencias suprahumanas.
En LES PRINCIPES DE DROIT PUBLIC Dice que el trmino institucin alcanza dos
significados, uno amplsimo y otro tcnico: en su primera acepcin significa toda
organizacin creada por la costumbre o por la ley, an cuando sea un simple medio
de la tcnica jurdica para captar la intencin de ste primer significado, bastar
recordar que sobre todo los profesores de derecho privado acostumbran titular
instituciones a los libros en los que explican, en sus lineamientos generales, la
estructura orgnica de las cuestiones que engloba una rama del derecho, de donde
resulta que la unidad orgnica de las normas que estructuran el contrato de
compraventa, el testamento, o el recurso de apelacin, son instituciones. En su
segunda acepcin, la institucin es el conjunto de los elementos de las
organizaciones sociales.

70
Si nos colocamos ahora en la segunda acepcin, encontramos en el preciso ensayo
La Teora De La Institucin Y De La Fundacin, que la institucin, como elemento de
la organizacin social es, ante todo, una idea que se realiza.
Las grandes lneas de la nueva teora son las siguientes; una institucin es una idea
de obra o de empresa que encuentra en un medio social su realizacin y
persistencia. Para que la idea se transforme en una realidad concreta, se crea un
poder que la dota de los rganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del
grupo social interesado en la realizacin de la idea, se producen, bajo la direccin
de los rganos creados, manifestaciones comunes de adhesin, de conformidad con
las normas establecidas.
En los ya citados, Principes De Droit Public, El maestro francs, en un excelente
cotejo, explica que tanto el contrato es un acto jurdico actual, jurdico y transitorio,la
institucin en un producto de la historia, de duracin indefinida. Y en una oposicin
con el contractualismo social del individualismo del siglo XVIII, afirma que la
institucin, como producto de la historia, sobrevive a las generaciones, porque le
basta el hecho simple de la adhesin de los hombres, quiere decir, EL SOLO
Considerarse Miembro De Ella. Conviene todava precisar que Hauriou, sin
pertenecer a la concepcin idealista del estado, pues la institucin es una realidad
social, es un fuerte contrincante de Duguit en un nuevo problema: su posicin es
opuesta al objetivismo simple del maestro de Burdeos, porque la vida humana es
persecucin de ideas; por lo tanto, su posicin ser un subjetivismo social y jurdico,
ya que toda la vida del hombre, segn acabamos de expresarlo, se estructura en
torno y para la realizacin de las ms variadas ideas.
Hauriou se eleva cada vez ms en la escala del subjetivismo social y jurdico, a cuyo
fin sostiene que las instituciones, como elementos de las organizaciones sociales, se
subdividen en dos especies o tipos, uno, que puede Llamarse Instituciones-Cosas, Y
Otro El De Las Instituciones-Personas:

a) En las instituciones-cosas, la adhesin de los hombres no se interiorizan el

marco de la idea por realizar, pues si bien existen en el medio social,
permanecen exteriores a la idea. En LES PRINCIPES se cita al PREDIO
CATASTRADO; cuya estructuracin se propone asegurar la idea de la
propiedad, y en el ensayo LA TEORIA DE LA INSTITUCIN, se ejemplifica
con la ley, que es una institucin porque es idea que vive y se propaga en el
medio social, quiere decir, en el estado, pero no es ni engendra una
comunidad propia ,porque no es, en s misma, un principio de accin;

b) En cambio, segn frases de LES PRINCIPES, la institucin-persona es un

cuerpo social vivo, con una autonoma interna que le permite perseguir por s
misma sus fines y cumplir por s misma su destino.En el ensayo LA TEORA,
se asevera que Las manifestaciones de adhesin se interiorizan en el marco
de la idea a realizar, lo que es posible porque son producidas por seres
vivos que adhieren a otro cuerpo vivo. Y por otra parte, y Hauriou deviene
ahora la expresin del ms puro subjetivismo, la idea se planta como la base
de la individualidad y de la personalidad, lo cual, a su vez, lanza
definitivamente a la institucin hacia su destino. Ya para concluir esta parte
primera de sus meditaciones, el ilustre constitucionalista declara que la
institucin-persona recibe generalmente el nombre de institucin-corporativa.

Si efecturamos en este acto una diseccin, descubriramos que los elementos de la

institucin-corporativa son tres: a) La idea de la obra a realizar en y por el grupo

71
social, o bien, la idea directriz de la empresa, que puede ser de naturaleza
patrimonial, una sociedad mercantil, social, las asociaciones sindicales o las
fundaciones de beneficencia, cultural, las universidades que pueden planear el fin
humano y finalmente la nacin, base del estado moderno y contemporneo; b) El
segundo elemento es un poder organizado para la realizacin ya servicio de la idea,
del que dicen HAURIOU que debe ser constitucional democrtico y limitado, alo que
aadimos que la dictadura no es una idea a realizar por una comunidad humana,
sino un propsito personal del dictador; c) Por ultimo, el tercero de los elementos es
la adhesin de los miembros del grupo a la idea y a los procedimientos para
realizarla, adhesin que fue dada por las generaciones pasadas y por las presentes,
la cual , a la vez que ratifica la obra de los ancestros, proyecta a la institucin hacia y
para las generaciones futuras, todo lo cual constituye y explica la unidad del tiempo,
la que ya fue, la que es y la que se quiere que sea en la maana.
Llegamos as al estado, cuya naturaleza esta ya dada en los prrafos antecedentes
y al que siguiendo una sugerencia de Georges Renard, se puede definir como la
institucin corporativa formada histricamente para realizar y al servicio de la idea de
nacin. El maestro ofrece una hermosa y clara explicacin de la realidad social de la
nacin, que no es si no la realidad objetiva de las ideas, la cual a su vez, consiste
en que, sin perder su individualidad, se transmiten de hombre a hombre y de
generacin en generacin; para la humanidad y para el futurote ah la fuerza del
estado, por que la idea de nacin es la suma amplsima de las decencias humanas y
de los imperativos de cubrimiento de las necesidades materiales y espirituales del
hombre, de donde resulta que el estado es el instrumento que crea cada nacin
para alcanzar su destino y cumplir su misin.

C) LEON DUGUIT Y LA DIFERENCIACIN ENTRE GOBERNANTES Y

GOBERNADOS.
Han transcurrido muchos aos desde que el maestro de la Universidad de Burdeos
public el primero de sus libros bsicos: Ltat, le droit objetif et la loi positive, en
cuyo lapso, escribi algunos aos despus se han realizado acontecimientos
importantes, tal vez los ms grandes de la historia. Podra pues parecer extrao que
no obstante la distancia, ofrezcamos las ideas al pensador francs como una
doctrina fundamental, nos parece, empero, que una de las corrientes mas
importantes de la ciencia poltica de Francia se nutre an en sus ideas, afirmacin
que apoyamos en las exposiciones de dos de los ms destacados tratadistas de
aquella nacin: Georges Burdeau y Maurice Duverger.
La doctrina de Duguit, escribi Burdeau, aport ante todo una saludable corriente
de aire en la recargada atmsfera de las disputas de las escuelas al negar el objeto
mismo de las disputas, ya se tratara de la idea de la soberana, ya del derecho
subjetivo o de un eventual derecho natural, Duguit no le dio razn a ninguno de los
interlocutores e incit a los juristas a arrojar sobre la vida su mirada, a fin de hacer
del Derecho una Ciencia de la vida. En unos renglones posteriores aadi el
escritor que en el clan de los juristas, Duguit jugaba el papel de explorador en el
universo de los socilogos, quiere decir, en el reino de los hechos sociales, olvidado
entonces de la ciencia poltica. Por otra parte, al afirmar Duguit que el estado era
una situacin de hecho, resultante de un hecho social de diferenciacin entre
gobernantes y gobernados, le quit al poder poltico la magia de su justificacin por
el hecho. En oposicin con jellinek, para el maestro de Burdeos el estado ya no se
confunde con ninguno de los que se llaman elementos, ni es tampoco su suma, pues
su esencia es el poder, porque sin ste no hay estado. Burdeau permanece fiel a la

72
tesis de que el estado consiste originalmente en el hecho de la diferenciacin entre
gobernantes y gobernados y si bien objeta que el estado no permanece como un
simple hecho a lo largo de la historia, porque en el proceso de diferenciacin se
encuentran los gobernantes con el derecho, que llega incluso a imponrseles, cabe
contestar que falta decidir si el derecho de la burguesa merece el nombre de orden
jurdico, o si es, simplemente el conjunto de rdenes y mandamientos que sirven
para imponer a los sin-tierra-y-sin-riqueza el respeto a la propiedad privada sobre los
instrumentos econmicos de la produccin.
El pensamiento de Duguit est asimismo presente en la obra de Maurice Duverger:
El trmino Ciencia Poltica, que el catedrtico de la Universidad de Pars substituye
por el de sociologa poltica, es la ciencia del poder, concepto que se relaciona con
lo que Duguit llamaba la distincin de los gobernantes y los no gobernados.
1.- Educado en la filosofa positivista, el publicista francs afirm que la ciencia,
como conocimiento de la verdad, es una sola, la ciencia positivista, quiere decir, una
ciencia de la realidad y de la vida, apartada de la teologa, de la filosofa y de la
metafsica. Solamente ella, y el mtodo que consiste en la observacin de los
hechos y de los fenmenos reales, conduce al conocimiento verdadero. Por
consiguiente las ciencias del derecho y del estado tienen que dirigirse a las
realidades sociales, a los hechos y fenmenos sociales que se dan realmente en la
vida, a fin de descubrir las leyes que se desprenden de ellos. De conformidad con
estas ideas, Duguit no inventar teoras ni formular hiptesis, ni abrir las puertas a
la fantasa, lo que le lleva a negar las esencias trascendentes y los principios
absolutos, cuyo nico fundamento es la razn enloquecida de quien lo postula.
No pudo sin embargo y tal vez porque su pensamiento es ms puro, aceptar la idea
de la religin de la humanidad proclamada por Augusto Comte en el System de
politique positive, por lo que prefiri se considerara a su doctrina un realismo social,
poltico y jurdico.
2.- Espritu inquieto y travieso, el maestro de Burdeos se aburra en la calma de las
universidades de la bella epoque, por lo que decidi subvlevarse contra el
tradicionalismo poltico y jurdico y correr una nueva aventura del pensamiento. El ya
citado libro: Ltat, le droit objetif et la loi positive debe haber actuado contra el
mundo jurdico francs como el famoso terremoto de San Francisco, pues, fue ante
todo una crtica demoledora de los principios e ideas que servan de basamento a
las ciencias del derecho y del estado. De ah que la primera parte del libro y el tomo
primero del posterior trait de droit constitutionnel, deban considerarse como una
introduccin o un prembulo combativo y destructivo.
En uno de los ms bellos cantos del siglo pasado al individualismo, le doyen
honoraire de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, Charles Beudant
escribi al despuntar el centenario de la Revolucin de 1789:
Si la Revolucin francesa marc el inicio de un periodo nuevo en la historia, Qu otra razn lo
justifica si no es la apotsis del derecho individual como el fundamento de la legislacin y como el fin
de la poltica? La libertad es algo tan santo y fecundo, y todo lo que hay de ms noble en la
naturaleza humana est ligado a ella tan ntimamente que la posteridad se siente siempre dispuesta a
rendir homenaje a los acontecimientos que la han procreado.

Y en unos renglones posteriores, explic la esencia y la razn de la supervivencia de

las ideas del siglo de las luces:
En el orden civil la obra contina y segura de si misma; nada lleva mejor a la verdad que el juego libre
de las inteligencias En el campo de la libertad, la nica misin del estado es asegurar al hombre su
ejercicio.

73
Pues bien, delante de ese canto, Duguit conviene en que no es posible imaginar una
construccin social, poltica y jurdica ms bella que esa doctrina francesa que cant
Beudant, pero afirma a la vez, que nada hay ms apartado de ella de la ciencia de la
verdad: le boun savage del estado de naturaleza, los derechos naturales de igualdad
y libertad de todos los hombres, el sentimiento de convivencia y aun de la necesidad
de unirse a esa gran familia a fin de defenderse de las fuerzas ciegas de la
naturaleza y de la amenaza de los animales salvajes, la consecuente ocurrencia a
una reunin en una meseta, la libre discusin a la sombra de los rboles, el contrato
social como acto constitutivo de la sociedad civil y la creacin de la voluntad general,
son simples fantasas de un solitario que carece de base en la realidad.
La idea de los derechos naturales de igualdad y de libertad del llamado estado
presocial, en el que los hombres vivan aislados los unos de los otros, es adems
una contradiccin insalvable, porque el hombre aislado no puede tener derechos, ya
que estos presuponen una relacin entre seres humanos. Por otra parte, nadie
podra decir jams dnde mora la voluntad general. Y de la idea misma de la
soberana, como un poder absoluto y perpetuo como una especie de vida personal y
propia, es otra fantasa que carece de comprobacin en la realidad y en la historia.
Esas y otras ideas complementarias, el derecho subjetivo, la realidad de las
personas jurdicas y el estado concebido como la personificacin de la nacin, la
cual, a su vez, tendra una vida realy propia, el estado titular del poder pblico, esto
es, de una potestad de mando sobre los hombres, son esta es la conclusin que se
desprende la crtica del maestro de Francia- La pantalla detrs de la cual se
pretende ocultar el hecho real de la diferenciacin entre gobernante y gobernador y
el dominio que los primeros ejercen sobre los segundos. Si se busca la intencin que
yace detrs de las palabras, se descubre que Duguit se propuso reivindicar la
esencia misma de la democracia, la que no podr alcanzarse si la idea del Estado y
de los poderes pblicos descansan sobre ficciones que sirven nicamente para
escamotear la realidad y verdad; es pues preciso corregir el mal y rasgar la pantalla,
a fin de que los hombres reconstruyan la democracia y aseguren el imperio del
derecho.
El jurista travieso no se conform con la crtica a los principios bsicos de la ciencia
poltica, sino que penetr tambin en el campo del derecho privado: la superacin de
la teora clsica del acto jurdico, la afirmacin de que el contrato no abarca la
totalidad de los actos plurilaterales, la conversin del contrato colectivo es una
fuente autnoma de derecho objetivo, y el predominio de lo social sobre lo
puramente individual, produjeron una conmocin en las ideas, pero son cuestiones
que estn ms all de los lmites de este ensayo.
3.- Los dardos de Duguit volaron hacia el corazn mismo de la ciencia de los justo y
de lo injusto: que es el derecho? Se le puede concebir como un producto de una
voluntad divina, o lo que en el fondo es idntico, de una razn universal inmanente al
cosmos, segn la formula estoica? O como la expresin de una voluntad humana
calificada, algo as como el derecho del ms fuerte que postulo Calicles? O es, de
conformidad con la concepcin individualista de la filosofa de la Ilustracin, las
normas que brotan de la naturaleza del hombre, contemplado como un ente
abstracto y universal? O es, finalmente, el ordenamiento que emerge de lo
profundo de las realidades sociales que lo viven? Una pregunta mas, relacionada,
claro esta, con las anteriores, preocupo fuertemente al socilogo y jurista: si el
derecho, cualquiera que sea su fundamento, es una norma de conducta, se impone
por igual a todos los miembros de grupo social, lo mismo a los que se llaman
gobernantes que a los que se nombran gobernados?.

74
El positivismo quebr la historia del derecho divino y natural fundado en una razn
universal y abstracta, aquella vieja idea que defendi Antgona en la tragedia de
Sfocles, al enterar a su hermano Polinices en contra de la orden de Cren, el
Tirano de Tebas, as como tambin a la concepcin individualista del iluminismo de
un hombre abstracto viviendo en estado de naturaleza y dotado sin embargo de un
as de derechos naturales; y por otra parte, las ideas de igualdad y libertad de todos
los seres humanos, derrumbaron la tesis calicleana del derecho del ms fuerte.
Y sin embargo, en ese mismo siglo del positivismo triunfante, los juristas, si bien no
postularon siempre la concepcin individualista de la sociedad y del hombre, si la
vivieron en el fondo de sus conciencias, lo que dio por resultado que compartieran el
subjetivismo jurdico, segn el cual, el derechos arranca del individuo hacia la
sociedad, por lo que es, esencialmente, un poder de la voluntad, o para decirlo con
la formula tcnica:
El derecho subjetivo priva y se impone al derecho objetivo.
En unos renglones prximos encontraremos la idea del derecho, por lo que
nicamente anticipamos que Duguit, se enfrento a las tendencias subjetivas para
afirmar que las normas jurdicas emergen de lo mas profundo de las relaciones
sociales reales, lo que a su vez le permite afirmar, y ya anticipamos la conclusin,
que el llamado derecho subjetivo no es un poder de la voluntad, sino la facultad que
otorga el orden jurdico a los hombres para actual en determinada direccin o exigir
el cumplimiento de una prestacin.
4.- Pase entonces su mirada por la Poltica de Aristteles y pudo as afirmar no que
el hombre es por naturaleza un ser social, sino simplemente, que siempre ha vivido
en sociedad, superacin del individualismo que servir de punto de partida a la
doctrina. El segundo elemento que nos entrega la experiencia, que es asimismo un
punto de partida, nos hace saber que el hombre es un ser consciente de sus actos.
Si relacionamos ahora los dos datos obtenemos la formula final: el hombre es un ser
sociable y consciente.
Los dos caracteres del hombre concuerdan y a la vez son la base del tercer
elemento: los hombres estn y permanecen unidos en sociedades nacionales
porque tienen necesidades comunes y aptitudes diferentes, doble circunstancia que
determina su unin, o con las palabras de Emile Durkheim, cuya doctrina
sociolgica acepta, es la fuente de la solidaridad social. El maestro cuida una vez
mas la ratificacin de que sus libros son simples descripciones de los hechos y
fenmenos sociales, dicho lo cual continua explicando que la solidaridad se
manifiesta en dos aspectos, a los que denomina solidaridad por similitudes u
orgnica y solidaridad por divisin del trabajo o mecnica, mismas que coinciden
con la existencia ya sealada de necesidades comunes y aptitudes diversas.
Nuevamente se ve obligado nuestro autor a defender sus tesis, pues fueron varios
los autores que sostuvieron que la solidaridad social era el equivalente que usaban
los positivistas para plantar un principio absoluto que sirviera de fundamento al
orden jurdico, una especie de substituto de los viejos postulados justificativos de la
idea del derecho natural; nada mas lejos de la verdad, responde, porque la
solidaridad social es nicamente el trmino que permite englobar la suma de los
vnculos reales que unen a los hombres, o con otras palabras, la solidaridad social
no es una idea, ni una invencin de un autor, sino la expresin de hechos reales.
Al llegar a este punto, Duguit describe una cierta relacin dialectiva entre la realidad
y la normatividad: la observacin directa de los hechos nos muestra la existencia de
una ley que se impone a los hombres que viven en sociedad, la que por esta
circunstancia puede llamarse la ley originaria de la vida social. Pregunta entonces
por la naturaleza de esa ley social y responde que puesto que el hombre es un ser

75
consciente de sus actos, obra siempre en vista de un fin, por lo que la ley social
sirve para asegurar los fines humanos. Ahora bien, el conjunto de normas sociales
que forman la ley, -salvo sus desviaciones a resultas de un poder arbitrario- revela
la existencia de dos fines fundamentales el objetivo primero de la ley es obligar a
todos los hombres a obrar de tal suerte que respeten la autonoma de los otros y la
suya propia, en tanto son elementos de la vida social, porque la norma que aplasta
la autonoma individual mata la conciencia humana y torna imposible la persecucin
de fines conscientes. Esta primera finalidad lleva a la segunda: los hombres, se dice
en prrafos magnficos, deben hacer todo lo necesario y conveniente para fortalecer
la solidaridad social y deben abstenerse de todo lo que pueda daarla. Las paginas
sobre este tema encierran un descubrimiento que es preciso relevar, porque es uno
de los aspectos mas felices de la doctrina que comentamos: la solidaridad social, la
suma de los vnculos que une a los hombres y la ley originaria de la vida social, son
una fuerza viva y activa, mejor an, son el espritu social, el motor infatigable de las
transformaciones sociales; de donde se infiere- y otra vez entramos en una relacin
dialctica- que son los hombres quienes, con su conducta, consolidan y dan vida
nueva a la solidaridad social, y sta, a su vez, la que los impulsa a nuevas y mas
bellas acciones.
Quiz se sinti tranquilo por unos instantes el maestro, porque los resultados eran
muchos y muy valiosos: la realidad histrica y los aos que vivimos, demuestran la
fantasmagora que ocultaban las explicaciones teolgicas, jusnaturalistas y
racionalistas; y en oposicin a ellas descubrieron que el ordenamiento que rige la
vida del hombre en sociedad es el forjado por el hecho de la solidaridad social, esto
es, de los vnculos que lo unen a los dems. Por su espritu travieso puso un da
delante de sus ojos la pregunta fundamental: qu relacin guarda el derecho con el
hecho real de la solidaridad social?
En las normas de la ley social, se explica en el Trait, aparecen dos tendencias, que
son el resultado de las dos maneras de ser de la solidaridad: unas son las normas
ticas y otras las econmicas, de donde se deduce que las normas jurdicas no
poseen una sustantividad propia, sino que son aquellas normas ticas y econmicas
que en los distintos momentos histricos de la vida de un pueblo, se consideran
indispensables para el mantenimiento de la solidaridad social; elevacin, dice el
maestro, que se efecta por la accin de dos sentimientos humanos y sociales, uno
de sociabilidad y otro de justicia. Dos prrafos excelentes contienen las
explicaciones, pero conviene resaltar que en ocasin del segundo, insiste
especialmente en que el sentimiento de lo justo no se refiere a la justicia en s y por
s:
El sentimiento de sociabilidad es el que existe en un momento dado en la masa de
los hombres que componen el grupo social considerado: tribu, familia, ciudad,
nacin, de que el vinculo de la solidaridad que mantiene la integracin social se
rompera si el respeto de cierta norma tica o econmica no estuviera sancionado
por procedimientos jurdicos.
Hay que cuidarse de ver en el sentimiento de la justicia una nocin de lo justo en si
y por si, segn la terminologa hegeliana. Al hablar del sentimiento de la justicia
considero nicamente la nocin mas o menos vaga que se forman los hombres en
una poca y en grupo determinado de lo que es justo o injusto la nocin de los justo
es infinitamente variable y cambiante, pero el sentimiento de los justo y de lo injusto
es un elemento permanente de la naturaleza humana.
Los dos prrafos transcritos nos han revelado una consecuencia sorprendente: el
derecho es un mnimo econmico y tico, el mnimo indispensable para conservar la
solidaridad social, una formula que, a su vez, nos sugiere una reflexin: en que

76
medida entran al derecho las normas econmicas y en el cual las ticas? El maestro
no preciso la conclusin, pero pertenece a la esencia de su doctrina: no implica una
oposicin, la misma que llena los siglos de la historia de los sistemas polticos que
dividen a los hombres en poseedores y desposedos? O con otras palabras: la
dualidad de las normas no es la misma oposicin que se da entre las fuerzas
econmicas y la conciencia tica y jurdica de los hombres, de los pueblos y de la
humanidad? Pueden coexistir las normas ciegas a valores de la economa y las
normas que tienden a decretar su imperatividad? Lo cierto es que el maestro no se
planteo el tema de nuestro tiempo, para usar una frase conocida de Ortega.
La conclusin de la ideas y razonamientos es fcil y clara: el derecho es una regla
de conducta cuya fuente es la vida social, el ordenamiento que impone a los
hombres el conjunto de las relaciones que se originan por el hecho de la
coexistencia en una comunidad, por lo tanto, y segn una formula propuesta al
principio, tiene un valor puramente objetivo, quiere decir, no es el producto de
voluntades sobrenaturales, ni siquiera de humanas, sino de los hechos y fenmenos
sociales, de tal suerte, que el derecho no es un ordenamiento subjetivo. O para
decirlo as, es la realidad de las relaciones sociales que se expresa en reglas de
conducta, las que debern ser respetadas para preservar la unidad social en tanto
no se modifiquen las relaciones que las vieron nacer, lo cual, a su vez, explica que
el derecho est en un devenir permanente, el mismo devenir de las necesidades
humanas.
5.- La idea del estado coloc a Duguit entre los defensores mas fuertes del realismo
poltico: la idea hegeliana del estado segn la cual, dice el maestro francs, el
estado es la marcha de dios por el mundo, el espritu que en el mundo toma
conciencia de s mismo y realiza el devenir sobre la tierra, esto es, lo divino, lo cual
es, a su vez, el fundamento de su poder ilimitado sobre los hombres, la sntesis de
Jellinek en la idea de la corporacin, la teora de la persona jurdica como la
institucin nacional de Maurice Hauriou, la concepcin catlica que ve en el poder
poltico una emanacin de dios, y en general, las corrientes que englob Laski en la
formula concepcin idealista del estado, son otras tantas fantasas, divagaciones del
pensamiento que nada tienen que ver con la ciencia poltica.
Nueva insistencia sobre que el nico mtodo para descubrir la verdad es la
observacin de los hechos y fenmenos sociales. Ella nos muestra que desde lo
mas lejanos tiempos a los que ha podido penetrar la mirada retrospectiva del
historiador, en todas partes, en las tribus cazadoras, pastoras o agricultoras, en los
pueblos del Antiguo Oriente, en la polis griegas, en Roma, en el siglo de las grandes
invasiones sobre Europa, en la Edad media, en las naciones modernas y en la Edad
contempornea, se ha producido un proceso de diferenciacin entre los gobernantes
y los gobernados; si bien existen variantes y complejidades crecientes, tanto en la
peregrinacin de los aztecas, cuanto en el despotismo ilustrado de Luis XIV o
Federico el Grande, en el Imperio alemn de 1870, o en el fascismo italiano y en el
nacionalsocialismo alemn, en todas esas circunstancias se dio el mismo fenmeno:
Si al decir de algunos socilogos ha habido sociedades humanas en las que no
aparece ninguna huella de diferenciacin poltica, es evidente que en casi todas, en
las humildes y primitivas, o en las ms poderosas y civilizadas se presenta una
diferenciacin que atrae la atencin del observador: se ve a un grupo de hombres
ms o menos numeroso que posee, de hecho, la posibilidad de imponer su voluntad
a los otros miembros de la sociedad por medio de la coaccin material, esto es,, se

77
contempla a un grupo de hombres que pueden imponer la ejecucin de sus rdenes,
en caso necesario, mediante el uso de la fuerza material.
La doctrina francesa es la ms bella construccin poltica que pueda imaginarse y es
en nombre de ella que se han librado las guerras del siglo XX en defensa de la
democracia y de la libertad:
La nacin francesa es una persona con todos los atributos de la personalidad, la
conciencia y la voluntad. Es en realidad distinta del estado, ms an, le es anterior.
El estado no puede existir sino ah donde el estado ya no existe o todava no se ha
formado. El estado nace cuando la nacin crea uno o varios rganos representativos
y encarga a sus representantes expresar o desprender, al travs de los rganos, su
voluntad.
En suma, la nacin, comunidad de hombres de las generaciones que fueron y
dejaron su espritu objetivado en sus obras culturales, y de una generacin que
marcha hacia su futuro, es una conciencia, un alma colectiva, una voluntad general,
titular de la soberana, en funcin de la cual estructura al estado para defender si
independencia y asegurar su destino, o para decirlo con la formula clsica de
Adhemar Esmein que ya conocemos: El estado es la personificacin jurdica de una
nacin.
Hermosa doctrina, repite el maestro, pero es la pantalla que sirve a los gobernantes
para decir al pueblo que no son ellos, sino el estado quien los gobierna. Varios aos
despus, otro distinguido maestro francs, Bertrand de Jouvenel, en un prrafo que
ya conocemos, repiti en forma insuperable la crtica de Duguit.
Las enseanzas adquiridas en la juventud no se olvidan fcilmente y es por ello que
debe haber recordado el maestro la jerarqua de las ciencias de Comte a fin de
explicar que el proceso de diferenciacin entre gobernantes y gobernados va de lo
simple a lo complejo: principia con el anciano, con el sacerdote o con el guerrero,
donde uno es el que manda y los dems obedecen; y para no sealar sino las
grandes lneas, va de la monarqua a la aristocracia y llega finalmente a la
democracia, de la que puede pensarse, el da que deje de ser una utopa y devenga
una realidad, que todos se gobiernan a s mismos. Pero en esas y otras hiptesis, la
diferenciacin es un hecho que implica que los gobernantes detentan un poder de
hecho,, porque nadie posee, por s y ante s, un poder jurdico sobre los hombres.
Son varios los elementos que explican este poder de hecho de los gobernantes,
cuya consecuencia inmediata es que sean ellos quienes imponen su voluntad
disfrazada bajo la forma de mandamientos jurdicos: las cualidades y prestigio
victorioso del guerrero, la experiencia y sabidura de los ancianos, la naturaleza
sobrenatural de las creencias religiosas, la fuerza econmica que proporciona la
posesin de la tierra y de la riqueza, o el ascendiente tico de los hombres mejores
por su virtud. Sin embargo, sobre estos y otros elementos, la nica justificacin del
estado, quiere decir, del poder de hecho de los gobernantes, es su subordinacin al
derecho surgido, a su vez, del hecho de la solidaridad.
6.- Cuando lemos en la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia, hace algo
ms de cincuenta aos, los libros de Duguit, tuvimos la impresin de que la historia
era un escenario grandioso en el que se desarrollaba la lucha entre dos procesos
sociales, el de creacin del derecho por el pueblo y el de la diferenciacin entre los
gobernantes y los gobernados, paginas imborrables que nos llevaron a la conviccin
de que solo la destruccin de los prestigios y de las fuerzas militares, religiosas y
econmicas, permitir crear en el futuro un orden del hombre para el hombre y para

78
la justicia. Porque de verdad, ah donde el poder triunfa sobre el derecho, la
democracia muere, y cuando el derecho logre triunfar sobre el poder, entonces
podr reinar la democracia. Son muchos los captulos en los que se insiste en que
el derecho, el que nace de la solidaridad social, debe imponerse por igual a
gobernantes y gobernados, pero no se estar anunciando una utopa mas en un
mundo en la que reina el capital que es, por esencia, poder econmico, violencia y
negacin del derecho del pueblo? En todo caso, la afirmacin de que el estado no
posee una sustantividad propia y la de que los gobernantes no detentan un poder
jurdico de mando, por lo que el pueblo no esta obligado a obedecerlos, y la
declaracin de que la sociedad debe imponer el derecho a todos, sirvi para
desgarrar el velo y desengaar al pueblo, que habr de despertar un da, o con las
palabras de Juan Jacobo, mientras el pueblo se ve obligado a obedecer y obedece
obra bien, pero cuando rompe las cadenas obra mejor .
7.- Si bien la diferenciacin poltica de gobernantes y gobernados se produjo en la
prehistoria, a partir de la formacin de los imperios del antiguo oriente y de las polis
griegas se ha venido creando una forma particular de convivencia humana que
conlleva dos presupuestos: la nacin y el territorio. Un retorno mas al tema del
realismo sociolgico y jurdico, porque la doctrina francesa que ve en el estado la
personificacin de la nacin concebida como una sustancia, y la de Jellinek que
considera al estado una sntesis de tres elementos, pueblo, territorio y poder, son, ya
lo hemos expresado, una hiptesis de elementos de hechos, un atribuir una especie
de realidad ontica al estado, teora que no puede aceptar la ciencia positiva.
A.- El primero de los presupuestos es la nacin: ciertamente, han existido y aun
existen, estados que no estn construidos sobre una nacin, pero Duguit pertenece
al pueblo creador de la idea, se separa no obstante de la doctrina clsica por cuanto,
acabamos de expresarlo, no cree en la sustantividad metafsica de la nacin ni
admite que sea la personificacin de una substancia: lejos sin salir del dominio de la
observacin positiva y caer en hiptesis y afirmaciones metafsicas. Duguit conoce la
historia y la literatura sociolgica y poltica de su pueblo, y en armona con los
datos que arrojan, plasma en un prrafo magnifico el proceso evolutivo de la
formacin del sentimiento nacional:
El elemento esencial de la unidad nacional debe buscarse en la comunidad de
tradiciones, de necesidades y de aspiraciones: la humanidad, se ha dicho, esta
formada ms por los muertos que por los vivos. El recuerdo de las luchas y guerras
emprendidas, de las victorias conseguidas y particularmente de las derrotas sufridas
en comn, ha contribuido poderosamente a crear y precisar la conciencia de a
solidaridad nacional.
En resumen, escribe el maestro, la nacin es una realidad histrica, un presupuesto
o si se prefiere el medio en el cual se produce la diferenciacin de gobernantes y
gobernados de las comunidades de nuestro tiempo.
B.- El territorio principia diciendo el maestro, no es un elemento indispensable para
la formacin del estado, porque las tribus nmadas y las cazadoras iban de un
lugar a otro y por que son varios los pueblos que han emigrado en busca de
territorios mejores:
Si la nacin es el medio para la diferenciacin de los gobernantes y de los
gobernados el territorio es el lmite material de la accin de los primeros.
La formacin de las naciones y su asentamiento durante dcadas y siglos en una
parte determinada del globo terrqueo, las obras de arte cinceladas sobre el por los
arquitectos, escultores y pintores, el cultivo de las tierras y los cementerios que
guardan los muertos ilustres, todo ello y mucho mas, despierta en el sentimiento de
la defensa de la tierra comn.

79
De esta manera, el territorio adquiere una significacin doble en la vida del estado:
de un lado, es un lmite al poder de otros estados, por lo tanto, una fuente de paz y
de coexistencia pacifica, y por otra parte, es el lmite espacial del poder de los
gobernantes, esto es, el lmite de eficacia del derecho de cada nacin. Es, por lo
tanto, una condicin para la vida del estado de nuestro tiempo.
8.- La historia es una lucha entre el poder y el derecho, mas sin embargo, al recorrer
las paginas de la historia e observa progresos importantes, si bien no siempre
continuos ---tal el golpe asesino de las fuerzas castrenses de Chile--- a favor del
derecho: la complejidad de las relaciones sociales, las declaraciones de los
derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, que constituyen la limitacin
mas fuerte a los poderes de hecho de los gobernantes, el reconocimiento del
sufragio universal, el rgimen de partidos polticos que alterna en el poder a grupos
diversos y aun opuestos, la necesidad de los gobernantes de obtener una mayora
en las elecciones a fin de conservarse en el poder, la difusin de la enseanza y de
la cultura entre los jvenes y los adultos, la conciencia cvica de los hombres de sus
derechos, todo esto y otros muchos factores, determinan una subordinacin
creciente del poder al derecho, o con las palabras del maestro, los gobernantes
estn siendo envueltos cada da mas, por la fuerza de la solidaridad social, quiere
decir, por un imponerse la voluntad del pueblo; tal es la conclusin, predomino el
poder, las naciones viven ya el predominio del derecho:
Los gobernantes, seres humanos como los dems, se ven tambin envueltos por
los vnculos de la solidaridad social. Y se ven obligados a cumplir las obligaciones
que les impone la ley fundada sobre dicha solidaridad o interdependencia social,
fundamento de lo que puede llamarse la disciplina social.
Duguit se aparta del debate sobre cuales son los fines absolutos o relativos del
estado. La concepcin realista, se dice en muchas pginas, se contenta, por que no
puede ir mas all, con el estudio de las tareas que ha cumplido el estado en la
historia y en el presente.
Los servicios pblicos son toda actividad que debe estar asegurada y controlada por
los gobernantes, por ser indispensables para la efectividad y el desarrollo de la
interdependencia social, y cuya naturaleza es tal, que no pede cumplirse
integralmente sino mediante el poder de los gobernantes.
Nocin amplsima y tal vez imprecisa esta de los servicios pblicos, pero as tiene
que se, porque no se trata de actividades predeterminadas y fijas, si no, por lo
contrario, su numero e importancia depende de las pocas y de las naciones. Puede
sin embargo decirse que en todos los tiempos y pueblos se han dado tres servicios
mnimos: la defensa contra el exterior, el mantenimiento de la paz interna y la
administracin de justicia. Pero sobre este mnimo hay una gama inmensa,
determinado por los cambios sociales y por las corrientes nuevas del pensamiento.
No puede darse una respuesta fija a la pregunta cerca de cuales son las actividades
cuyo cumplimiento constituye un deber para los gobernantes. Hay ah un algo
esencialmente variable y evolutivo. Todo lo que puede decirse es que a medida que
se desarrolla la civilizacin, aumenta el nmero de las actividades susceptibles de
servir de soporte a los servicios pblicos, y consecuentemente, el nmero de estos.
En efecto, pertenece a la esencia de la civilizacin el crecimiento de las necesidades
materiales, intelectuales y otras, a la que debe darse satisfaccin.
Duguit es tambin uno de los creadores de la teora de los servicios pblicos como
base de la actividad del estado, pero no tenemos la intencin de penetrar en los
detalles del tema. Si diremos que en un sugerente prrafo se esboza una idea que
podra servir para una reestructuracin de la idea del estado: el estado no es un

80
ente soberano, es una cooperacin de servicios pblicos organizada y controlada
por los gobernantes.
9.- Los libros de Duguit, provocaron una conmocin en las universidades de Francia
e hicieron sentir su influencia en la ciencia poltica de las republicas
latinoamericanas: la critica, casi siempre certera a las escuelas francesas y
alemanas, la exposicin magnifica del realismo y objetivismo jurdicos, la insistencia
en el derecho real de la diferenciacin de gobernantes y gobernados, que ayudo a
romper la falsa creencia en la santidad y omnipotencia del estado, entraron al
patrimonio de los maestros y estudiantes. Pero frente a estas y otras excelencias,
no podemos ocultar las deficiencias de la elaboracin doctrinal.
Aceptamos la afirmacin de que el estado descansa en un proceso de diferenciacin
entre gobernantes y gobernados, pero no es posible conformarse con esa simple
declaracin, pues no es siquiera pensable que se trate de un proceso casual, quiere
decir, no podemos conformarnos con la existencia de una especie de magia divina o
diablica que en forma caprichosa lo produzca, lo que equivaldra de una fuerza
suprahumana cuya voluntad se impondra arbitraria y despticamente a los
hombres. Sealado el hecho, y obrando en armona con los principios de la ciencia
positiva, resulta indispensable la indagacin de la causa efectiva que lo produce, la
cual, necesariamente, tiene que encontrarse en la misma vida social, esto es, no
basta la descripcin del fenmeno, es preciso proponer su explicacin, por que
solamente entonces estaramos en aptitud de dominarlo y ponerlo al servicio de la
democracia. Duguit permaneci en la superficie del mar social, pero no penetro en
lo profundo de las aguas a fin de descubrir el misterio; tal vez le asalto el temor de
encontrar que la nica explicacin del fenmeno en los siglos de la esclavitud y de la
servidumbre y en el sistema capitalista, es la interpretacin de Marx.
Admitimos tambin la tesis de la lucha del poder, titular de la fuerza material, del
derecho, cuya arma es la justicia para la igualdad, la libertad y la dignidad. Pero la
batalla no se libra entre ideas y fuerzas abstractas, si no este un pueblo o nacin
que lucha por ejercer libremente su soberana y por organizarse polticamente y
dictar su orden jurdico, a efecto de decir su destino, y las fuerzas materiales, cuyo
poder radica en el monopolio de la tierra y de la riqueza, y que tiene como finalidad
imponer o conservar sus privilegios. O bien, colocados en el pensamiento marxista,
la lucha se desarrolla entre las clases explotadoras y las explotadas.
Tampoco penetro el maestro en la esencia del pensamiento democrtico, pero si lo
hubiera hecho, se habra dado cuenta de que el nico gobernante es el pueblo,
titular de la soberana, una indivisible e inalienable, y consecuentemente, de la
potestad de expedir su constitucin y designar a los funcionarios que debern en
cargarse de ejecutarse su voluntad constituyente. La simple diferenciacin entre
gobernantes y gobernados contradice la idea democrtica y la doctrina de la
soberana, y por otra parte, abate la dignidad humana, que no tolera mas
gobernantes que el orden jurdico.
El maestro francs se olvid de otra diferenciacin, que viene de Grecia, y segn la
cual, no son ni pueden ser idnticas dos formas de gobierno, una que se apoya en
un orden jurdico establecido previamente, como en el caso de Suiza o de Suecia, y
como era tambin el de Salvador Allende en Chile, y la otra en la voluntad
omnipotente de un fhrer, de un caudillo o de una fuerza castrense asesina. Cuando
se engloban en un mismo concepto las dos situaciones, se niegan los sentimientos
de sociabilidad y de justicia, para no apoyarnos por ahora en los valore ticos y
jurdicos.

D) HANS KELSEN Y LA ESCUELA DE VIENA

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En la Escuela Nacional de Jurisprudencia se nos enseo, en una de las lecciones,
que en la filosofa neo-kantiana marburguense, un maestro eminente, Rodolfo
Stammler, haba revivido la idea que apareci en los juristas espaoles del siglo XVI
de un derecho natural de contenido variable, que sera el resultado de la aplicacin
del concepto formal de la justicia a las mutaciones histricas de cada pueblo; ah se
nos revel el formalismo jurdico. Cuando en el ao de 1932 visitamos la Universidad
de Berln, encontramos que el maestro se haba retirado de la ctedra y viva en
alguna poblacin de las Ertzgebirge. En la misma Universidad tuvimos noticia de la
existencia de una escuela formalista paralela, si bien nuevamente positivista, cuyo
creador y jefe era Hans Kelsen. En la librera de Arthur Collignon adquirimos la
segunda edicin de su obra bsica Hauptprobleme der Staatsrechstlehre, a cuya
lectura nos dedicamos con ahnco. En un largo atardecer del verano regresamos en
el tren elevado a nuestra pensin de la Hufelandstrasse, cerca de la entonces
Alexan-derplatz. Al salir de la estacin presenciamos uno de los tantos
enfrentamientos entre las juventudes comunistas y las hitlerianas, con saldo de
varios heridos, con saldo de varios heridos y la intervencin de la polica. Venamos
de leer algunas pginas del libro de Kelsen y sentimos de pronto que el estudio del
derecho como una teora pura de las formas jurdicas era de verdad estril, pues lo
que importaba a los hombres era la oposicin de las corrientes polticas.
Retornamos a la lectura del Manifiesto Comunista y de la Crtica a la filosofa del
derecho y del estado de Hegel y consultamos OEIN Kampf, a fin de descubrir cual
de las dos corrientes en pugna poda entender lo humano; y nos dimos cuenta de
que en tanto el marxismo era la negacin del estado opresor e imperialista, la norma
hipottica fundamental serva para justificar la constitucin dictada por un dictador o
por una especie de asamblea.
Aprendimos tambin de los maestros de filosofa de la Universidad de Berln que en
el ao de 1911 en el que apareci la primera edicin de los problemas
fundamentales de la teora del derecho y del estado, la filosofa alemana regresaba
de los funerales de la escuela de Marburgo: en el ao de 1910 se public la primera
edicin de Las investigaciones lgicas de Edmundo Husserl, una de las fuentes de la
filosofa fenomenolgica: en 1913, Maxescheler vio salir de las prensas la primera
parte de El formalismo en la tica y la tica material de los valores, fuente de una
pluralidad de corrientes filosficas opuestas al formalismo de Kant, de Cohen, de
Natorp y de Stammler. A fin de completar esta brevsima nota diremos que en el ao
de 1921 se public en Tbinga el ensayo de Edich Kaufmann titulado Kritk der
neukantischen Rechtsphilosophie, con apoyo en el cual, las universidades alemanas
consideraron concluido el debate, de tal suerte que no volvi a presentarse ninguna
corriente relacionada con la Escuela de Marburgo o con la teora pura del derecho.
En la misma Universidad de Viena, los discpulos de Kelsen, y precisamente los ms
connotados, Merkl, Verdroff, Kunst y Ermacora, si bien guardando la mxima
deferencia al maestro, afirmaron resueltamente, que la teora pura del derecho no
permita abordar los temas fundamentales del derecho, como son la justificacin
social y tica del poder, o si se quiere, su justificacin material, ni permita establecer
si un orden jurdico determinado satisfaca, siquiera en sus aspectos mnimos, los
requerimientos de la dignidad humana.
1.- Son muchos los artculos, ensayos y an libros que se han escrito sobre Kelsen y
la Escuela de Viena, y nosotros mismos nos hemos ocupado del tema, por lo que
este apartado es una reproduccin casi literal de lo que tenemos escrito. En ellos se
destacan algunos caracteres generales de la doctrina: en primer trmino, la radical
separacin entre la ciencia de la naturaleza y la ciencia de las normas, una
consecuencia de la admisin, siguiendo la filosofa Kantiana, de las dos categoras

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del entendimiento humano que rigen el conocimiento y que son el ser y el deber ser.
En segundo termino, y como una de las cuestiones ms insistentemente repetidas
por Kelsen, se caracteriza la doctrina por la llamada pureza del mtodo, principio
que significa la aplicacin sistemtica y estricta. En cada una de las dos categoras
del conocimiento, del mtodo respectivo, de tal suerte que en la ciencia de las
normas no debe intervenir ningn conocimiento acerca de la realidad. Finalmente, el
pensamiento Kelseniano, descansa en al conviccin de que la ciencia del derecho
tiene que ocuparse, exclusivamente, del derecho positivo, pues toda investigaciones
torno a un derecho natural es de naturaleza metajurdica, quiere decir, est ms all
de la ciencia.
Una misma palabra: lex, ley, loy, gesetz, ha sido utilizada para designar dos
conceptos radicalmente distintos, ms an contradictorios, ley natural y norma. El
trmino ley se form en los estudios polticos, de donde pas al mundo fsico, o con
las palabras de Eucken, pas del reino humano al de la naturaleza: el prncipe
gobernador de la comunidad ofreci al conocimiento antiguo el anlogo para el
orden de la naturaleza cuyos elementos se imaginaron subordinado a una voluntad
superior.
Este origen comn es la fuente de las confusiones y errores en la ciencia del
derecho y en las restantes disciplinas normativas, pues el concepto ley natural se
volc sobre su origen para invadirlo y dominarlo. La oposicin entre los dos
significados es el efecto del distinto punto de vista desde el cual se contempla el
objeto:
En tanto la ciencia de la naturaleza se proponen como tema mostrar y explicar el
acaecer real de los hechos, esto es, aprehender el ser, otras disciplinas emiten
reglas que prescriben una conducta, o sea exigen un ser o no ser, quiere decir,
estatuyen un deber ser. El primer punto de vista se nombra explicativo y el segundo
normativo. Las reglas que imponen un deber ser se denominan normas, en tanto las
del ser son llamadas leyes naturales.
En el reino del ser, todo acaecer est determinado necesariamente por otro acaecer,
el cual es la causa de aqul, ste por su parte, es una consecuencia del
antecedente; de ah que el principio base de la naturaleza sea la ley de causalidad.
En cambio en reino del deber ser la ley es una invitacin para que se realicen o
eviten ciertas acciones:
La palabra ley se emplea en un sentido esencialmente distinto cuando, colocados en
el punto de vista normativo y ya no en el explicativo, expresa aquellos juicios que
prescriben un acaecer, esto es, que plantean la exigencia de una conducta
determinada, quiere decir, que ordenan un ser o no ser, en suma, que imponen un
deber ser. Las leyes jurdicas que son leyes naturales, no son explicaciones de lo
que es no afirman un acaecer real, sino que demandan que algo acaezca, no dicen
que algo ha acaecido o tiene que acaecer, solamente dicen que algo debera
acaecer.
Ahora bien, si en el reino de la naturaleza encontramos la ley de causalidad como su
principio bsico, en el reino del deber ser se nos presenta Die Zurechnung, trmino
que el propio Kelsen tradujo por imputacin para la versin francesa. Este principio
desempea un papel anlogo al de causalidad, por que uno y otro estn en el
corazn de todas las leyes naturales y de todas las normas, pero difiere
esencialmente de l, pues la relacin que expresa no es de causa a efecto, sino de
conexin, esto es, consiste en que si se dan determinados supuestos establecidos
por el orden jurdico debe producirse un efecto coactivo determinado por el mismo
orden jurdico.

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La semejanza y la diferencia entre los principios se presenta tambin bajo ngulos
nuevos, porque si bien cada uno liga entre si a dos elementos, la causa y su efecto o
el delito y su sancin, la primera relacin dice: si A es, B es, en tanto la segunda
reza: si A es, B debe ser. En un prrafo preciso, Kelsen marc la diferencia:
El diferente significado de la relacin entre los elementos de la norma y los de la ley
natural se apoya en que en la norma, la relacin es impuesta por una autoridad
jurdica, esto es, por un acto de voluntad, en tanto la relacin de causa a efecto es
independiente de cualquier acto de voluntad.
Kelsen explica que el empleo del trmino imputacin no es una novedad para
determinar la conexin entre condicin y consecuencia, pues desde hace tiempo se
habla de Zurechnungsfhig (capaz de imputacin), para designar a aquel a quien
puede hacerse responsable de un acto.
2.- Lo expuesto en el prrafo antecedente indica que la oposicin entre los reinos del
ser y del deber ser y entre la ley natural y norma, presupone la presencia de dos
formas o categoras del conocimiento:
De una misma cosa puede decirse que es o que debe ser, y en cada caso se dice
algo esencialmente distinto: ser y deber ser son dos formas generales del
conocimiento, al travs de las cuales aprehendemos todas las cosas, o como dice
Mimel atinadamente: as como el ser, el debe ser es una categora originaria.
La oposicin entre los dos reinos del conocimiento es de carcter lgico-formal, por
lo que, en la medida en que el sujeto cognoscente permanezca encerrado en esa
dualidad, no hay puente alguno que conduzca del uno al otro extremo, lo que quiere
decir que entre los dos reinos hay un abismo infranqueable, o expresado con otras
palabras: un ser conduce siempre a otro ser y un deber ser a otro deber ser, pero un
se no conduce nunca a un deber ser, e inversamente un deber ser no conduce
nunca a un ser, pues de que una cosa sea, no importa en nmero de veces que se
repita, no puede desprenderse nunca que deba ser.
3.- Fijadas as las formas irreductibles del conocimiento y la consecuente existencia
de dos categoras de ciencia, igualmente irreductibles, el antiguo profesor de la
Universidad de Viena asevera que la ciencia del derecho es una disciplina
normativa, porque su campo de estudio son las normas, ya que de stas y
nicamente de ellas obtiene sus conceptos y otras normas para la conducta de los
hombres, y por su propsito no es la explicacin del acaecer real de los fenmenos,
sino prescribir a los hombres lo que deben hacer:
El carcter normativo de la ciencia del derecho se exterioriza, ante todo,
negativamente, por cuanto su propsito no es la explicacin del acaecer real, esto
es, de lo que ocurre en el reino del ser, de tal suerte que no es una disciplina
explicativa. Pero se exterioriza tambin positivamente, porque tiene por objeto
normas, de las cuales y no de los hechos reales de la vida dependen de la ley de
causalidad, tiene que desprender los conceptos con los que trabaja.
Al llegar a este punto de la narracin, Kelsen estima conveniente insistir en que una
investigacin cientfica no puede tener ms objeto que el derecho positivo, ya que el
llamado derecho natural es un simple producto de la fantasa, de una concepcin
religiosa o de una especulacin tica:
Si la ciencia del derecho tiene asignado como objeto obtener las normas que
estatuyen lo que debe ser, el contenido de estas normas debe obtenerse, no como
pretendieron los tericos del derecho natural, quienes intentaban desprenderlo de la
naturaleza de las cosas o de algn otro principio metajurdico, sino nica y
exclusivamente del derecho positivo.
El prrafo de Kelsen contiene una de tantas inconsecuencias de la doctrina, pues
cmo podr desprenderse del derecho positivo el contenido de las normas nuevas,

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si el planteamiento mismo nos dice que lo que se pretende es suprimir los
contenidos y poner otros en su lugar? Hermann Sller, quiz el crtico ms sagaz de
Kelsen, se maravilla ante el ms grande descubrimiento jurdico de todos los
tiempos, pues, si el contenido de todas las normas jurdicas futuras tiene que
tomarse del derecho del derecho positivo y si ste procede de una norma
fundamental, ello quiere decir que nos encontramos ante el ejemplar normativo
ms maravilloso, nunca igualado e imposible de ser siquiera soado por algn otro
jurista. Pero esta omnipotencia de la norma fundamental no es un hipostasiarla y
hacer de ella una especie de divinidad jurdica?
4.- La separacin de las ciencias y la inclusin del derecho en las normativas, nos
entrega una caracterstica ms: la ciencia del derecho, o segn el trmino que us
el propio Kelsen en el ltimo de sus libros fundamentales, la teora pura del derecho,
es una disciplina formal, caracterstica que se desprende, ante todo, de la
circunstancia de que lo que puede individualizar a la ciencia del derecho de las
restantes, ciencias normativas, es la forma de las normas.
Claro est que las normas jurdicas poseen un contenido, pero, por una parte, no es
propio de ellas, ya que lo comparten con las normas de la moral y de la religin, y
por otra, a la teora pura del derecho le interesa nicamente en cuanto es el
contenido del derecho positivo, independientemente de su coincidencia con los
principios morales o con costumbres determinadas de los hombres. Un prrafo de
Kelsen, en el que reduce el estudio de los contenidos de las normas por la utilizacin
de aquel mtodo que pregonaron los comentaristas del Cdigo de Napolen, segn
el cual, haba que olvidarse del derecho para interpretar el Cdigo en s mismo, sin
conexin alguna con la vida prueba la naturaleza formal de su ciencia.
Si dejamos de lado la conducta normal de los hombres y contemplamos nicamente
la norma objetiva, si nos preguntamos cmo deben conducirse jurdicamente los
hombres y nada ms tiene que preguntarse el jurista y si nos atenemos
exclusivamente al derecho positivo, entonces podemos, ms an, tenemos que
conformarnos, para contestar las preguntas, con criterios puramente formales... El
juez que tiene que aplicar el derecho escrito no puede hacer depender su decisin
de que la norma jurdica sea normalmente cumplida, pues lo nico que tiene que
preguntarse es si la norma existe formalmente. Si tiene que aplicar la norma nada
tiene que preguntar a las conductas de los hombres, porque lo uno excluye lo otro,
ya que es imposible deducir un deber ser de un ser... El jurista no tiene por tarea
explicar materialmente la conducta jurdica de los hombres, ni fundamentalmente
explicativamente los fenmenos de la vida jurdica, su funcin es captarlos
normativamente. La explicacin es funcin de la sociologa o de la psicologa.
Nos encontramos sumergidos en el positivismo estatista ms radical, mxime si
recordamos que el contenido de las normas jurdicas fue impuesto por un dictador o
por una especie de asamblea y que de l debemos obtener los contenidos de las
normas futuras por no sabemos cuntos siglos. Por otra parte, de la misma manera
que cada uno de los prrafos de las obras de Platn o de Aristteles ha sido
interpretado de tampoco sabemos de cuntos sentidos, as ocurre tambin con los
contenidos de las normas jurdicas, lo que demanda que el juez tenga que
seleccionar una entre muchas interpretaciones posibles. Cul puede ser el criterio
formal que le facilite o imponga la eleccin? Por fortuna, la ciencia jurdica autntica,
la que ve en el derecho nicamente las normas vividas y creadas por los hombres,
desde el ao de publicacin de los Problemas Fundamentales de la Teora del
derecho y del estado, seal la vida que rigen las normas y el fin objetivo que
persiguen.

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Frecuentemente se presentan las consideraciones que antecedes con el ttulo de
principio de la pureza del mtodo, que consiste en que al estudiar las cuestiones que
integran o se desprenden de la teora del derecho, se debe cuidar que no se mezcle
ningn ingrediente que pertenezca al reino del ser.
5.La tesis de que un ser slo puede derivar de otro ser y un deber ser de otro
deber ser, nos enfrenta con un principio ms de la teora pura del derecho, que lleva
por nombre la razn de validez de las normas: de las leyes de la naturaleza decimos
que son verdaderas cuando explican un ser desde el ngulo de causalidad, en forma
tal, que la ley que no exprese esa relacin estara mal planteada, o lo que es igual,
sera falsa. De las normas decimos que son vlidas cuando derivan de otra norma,
esto es, cuando su nacimiento se ha efectuado de conformidad con otra norma, la
cual, a su vez debe poseer el requisito de validez:
Las normas jurdicas no son vlidas porque ellas o la norma bsica tenga un
contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por s misma. No son vlidas por el
valor intrnseco de la exigencia que de las mismas emana. Las normas jurdicas
pueden tener un contenido de cualquier clase. No hay ninguna especie de conducta
humana que, por su misma naturaleza, no pueda ser convertida en un deber jurdico
correlativo de un derecho subjetivo. La validez de una norma jurdica no puede ser
discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algn valor moral o
poltico. Una norma jurdica es vlida en cuanto ha sido creada de acuerdo con
determinada regla, y slo por ello.
Otra vez se nos sita ante un positivismo nihilista e inhumano, porque si las
llamadas normas jurdicas pueden tener cualquier contenido, el cual, por otra parte,
ser el que determine el dictador o la especie de asamblea que imponga la
constitucin, resulta que lo nico que no importa es la persona humana, pero una
solucin de este tipo no implica una degradacin de la persona y su
transformacin en una cosa de la que pueden disponer libremente quienes se han
adueado del poder?
6.La cuestin de la validez de las normas impone lo que tiempo antes de Kelsen
se denomin la jerarqua de las normas o del orden jurdico, o con una frase
afortunada: la pirmide jurdica (Die Stufentheorie), cuyo antecedente est en el
prrafo segundo del artculo sexto de la Constitucin norteamericana, de donde pas
al artculo 126 de la Constitucin nuestra de 1857 y de ah al 133 de la Carta Magna
de Quertaro. De estos textos y de las exposiciones de los maestros, Kelsen realiz
una sistematizacin magnfica. As como la naturaleza constituye una unidad que
tiene como base dinmica la ley de causalidad, as tambin ocurre en el reino del
deber ser jurdico: el principio de validez nos conduce por el laberinto de las normas,
desde el acto jurdico individual, a ejemplo, un auto de ejecucin a una sentencia, y
de sta a normas superiores y cada vez ms generales, como son el cdigo de
procedimientos y la ley orgnica del poder judicial, hasta llegar finalmente a la
constitucin, que es la fuente de las jurisdicciones y competencias y de la totalidad
de las normas jurdicas. La jerarqua y la unidad pertenecen a la esencia del orden
jurdico, porque, si faltarn, habra dos o ms ordenamientos para regir una misma
conducta, lo que dara por resultado que los hombres no supieran qu hacer, esto
es, habra una especie de guerra de normas y una consecuente condicin catica.
La doctrina pareca lgicamente construida, pero es posible que en una noche de
insomnio se hubiese aparecido la constitucin para preguntar que pues un deber ser
no puede derivarse de un ser, cul sera su razn de validez? La respuesta es otra
de las mayores y ms graves incongruencias de la doctrina:

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Si inquirimos por qu la constitucin es vlida, tal vez encontraremos su fundamento
de validez en otra constitucin ms antigua (as, a ejemplo, nuestra Constitucin de
1917 se fundara en la de 1857 y sta, a su vez, en la de 1824). Llegaremos
finalmente a una constitucin que es histricamente la primera y que fue establecida
por algn usurpador o por alguna especie de asamblea. La validez de esta primera
constitucin es el supuesto ltimo, el postulado final de donde depende la validez de
todas las normas de nuestro sistema jurdico.
Otra vez surgi el problema: cul es la razn de validez de esta primera
constitucin? Es entonces cuando el jefe de Escuela de Viena hizo una de la
afirmaciones ms sorprendentes que pueda imaginarse: por encima de la
constitucin dictada por el usurpador o por una asamblea, debemos suponer la
existencia de una norma, que deviene as la norma fundamental o bsica de cada
orden jurdico, que no es sino una hiptesis impuesta por las exigencias de la lgica,
de ah su denominacin de norma hipottica fundamental, y sin cuya suposicin,
ningn acto humano podra ser interpretado como creador de normas jurdicas:
Toda la funcin de esa norma bsica consiste en conferir el poder creador de
derecho al acto del primer legislador y a todos los dems actos en l basados.
La norma hipottica fundamental o norma bsica, como tambin se denomina, no es
formulada siguiendo un procedimiento jurdico, es nicamente el presupuesto
necesario para la interpretacin positivista del material jurdico. Kelsen se vio
obligado a determinar el significado de la norma, la que en esencia prescribe que
debe uno conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos
que establecieron la primera constitucin.
El pensamiento de Kelsen coincide con el positivismo de la belle poqu, y era la
justificacin ms completa de las instituciones polticas y jurdicas de los imperios
alemn y austro-hngaro. Negadas las ideas del derecho divino y del
jusnaturalismo, Margurgo y Viena no supieron entender el significado y el valor de la
democracia como un derecho de los hombres, ni fueron capaces de acudir a la vida
del pueblo, del pueblo real, bien entendido, del que vive su momento, para encontrar
la ciencia de lo justo y de lo injusto. En estas condiciones, la teora pura del derecho
se revel como la negacin ms cruel del pensamiento democrtico, segn el cual,
el hombre, como ser real y dotado de una voluntad igualmente real, es el origen y el
fin del derecho: a) A la separacin radical del ser y el deber ser, oponemos el
principio de que el derecho es un producto de la voluntad real del ser, la que
pertenece al reino de la naturaleza, tesis a la que lleg Kelsen cuando dice que la
primera constitucin es impuesta, sin derivarla de otra norma jurdica, por un
usurpador o por una especie de asamblea, de lo que deducimos que el problema
primero y fundamentalmente de la ciencia del derecho consiste en la determinacin
de la voluntad a la que corresponde dictarlo. Sin duda, las condiciones objetivas de
desarrollo de la vida de cada pueblo determinan parcialmente la conducta de sus
hombres, pero en oposicin a la teora mecanicista, y volveremos al tema al hablar
del materialismo histrico, afirmamos que los hombres son los hacedores e su
mundo. b) El ser al que nos referimos es el ser racional, lo que exige, dada su
naturaleza, que sus actos estn determinados y se dirijan a su razn. El
ordenamiento que slo se apoye en la fuerza y al que no le interesan ni la razn ni la
conciencia humanas, nada tiene que ver con el derecho, pues aqul contra quien se
ejerce la fuerza tiene el derecho de repelerla, ya que, dijo Juan Jacobo, o no se
tiene el derecho para usarla o todos tienen el de emplearla; de ah que el tema de
Calicles est definitivamente liquidado. c) De estas explicaciones se infiere que la

87
primera misin del jurista consiste en la determinacin de su objeto y en su
separacin de lo que es fuerza o ejercicio de poder arbitrario, por lo cual, la idea de
un derecho formalmente vlido y materialmente injusto es una contradiccin
evidente: una plantacin de esclavos o la paz de Varsovia no constituyen rdenes
jurdicos; por eso es que las conclusiones del coloquio entre Alcibades y Pericles
contienen el planteamiento eterno del problema del derecho.
Aadimos tres consideraciones para concluir esta prrafo: a) A la afirmacin
kelseniana de que para construir lgicamente la ciencia del derecho es preciso
suponer la validez de la constitucin dictada por un usurpador, replicamos que una
suposicin de esa naturaleza es contraria a la dignidad y a la esencia de lo humano,
o expresado en sentido inverso: no solamente no debemos suponer, sino que
debemos negar obediencia a la constitucin kelseniana. La llamada validez formal
de un haz de mandamientos cuya base es la voluntad de un Pinochet, nada tiene
que ver con lo jurdico. b) Si fuera verdad que lo nico que puede ser objeto de la
ciencia del derecho es la forma de las normas, aqul que quiera saber lo que es el
derecho constitucional, que no es una teora de las formas o de ,los procedimientos
jurdicos conforme a los cuales nacen las normas, sino la expresin de la vida de un
pueblo, de sus instituciones fundamentales y del actuar real de los hombres, tendr
que fugarse de la crcel en la que lo encerr la teora pura del derecho y buscar en
la vida social y humana los hechos y las aspiraciones que le permitan explicar los
fundamentos y la misin de las normas jurdicas. Y lo cierto es que sta ha sido y es
una de las tareas de la ciencia del derecho. c) La concepcin Kelseniana, al
imponer como lmite del conocimiento el derecho positivo y como mtodo de
interpretacin el estudio de sus contenidos, considerados en s mismos y sin
conexin con la vida, cuestin a la que ya nos referimos, priva a la ciencia del
derecho de su funcin primera, cual es la de crear derecho nuevo y, volveremos a
decirlo, hace del jurista un intrprete formalista para la aplicacin del derecho
vigente. Un prrafo poco citado muestra al jurista encerrado en el reino de las
formas:
No queremos decir que el jurista no tiene que emprender investigaciones
sociolgicas, psicolgicas o histricas. Por lo contrario, esas investigaciones son
tiles. Debe no obstante estar consciente de que como socilogo, psiclogo o
historiador, sigue una ruta totalmente distinta de aquella a la que lleva su especfico
conocimiento jurdico y de que el resultado de esa investigacin no ha de utilizarse el
la elaboracin de los conceptos normativos.
El encerramiento entre las formas, ah donde se practica, es una de las causas de
que las escuelas de derecho no estn a la altura de su tiempo ni preparen hombres
capaces de resolver las graves cuestiones que confrontan los pueblos de la
humanidad. En una poca en la que el estado interviene cada vez mas en los
problemas econmicos, resulta absurda la posicin del jurista que se limita a decir
cual es el rgano estatal al que corresponde expedir la ley y mediante qu
procedimientos, o en el mejor de los supuestos, a proponer la redaccin de las
normas desde un punto de vista meramente gramatical. As se explica. Y ya lo
dijimos pblicamente, que las escuelas de economa, de contadores y de ciencias
polticas y sociales, estn arrebatando a nuestra facultad campos de actividad que le
pertenecen, como las cuestiones fiscales o la seguridad social.
7.-Llegamos ahora a la persona del sujeto de derechos y obligaciones, peldao
indispensable para la comprensin jurdica del estado: el escritor ingles Austin, dice
Kelsen, define a la persona como el ser humano en cuanto titular de derechos y
sujeto de obligaciones, definicin que responde a la necesidad de imaginar un titular

88
de los derechos y obligaciones, pues el pensamiento no se satisface con saber que
cierta accin o cierta omisin humanas constituyen el contenido de un deber o de un
derecho. Alguien a de existir que tenga el deber o el derechoesta manera de
enfocar el problema deriva de la creencia en la existencia de una substancia distinta
de sus cualidades: la hoja no es una substancia nueva adems de todas sus
cualidades-Verde, lisa, redonda etc.-sino nicamente su unidad omnicomprensiva. A
fin de perfeccionar la explicacin, nos dice que la doctrina que repudia es una de las
caractersticas del pensamiento antiguo primitivo, que era un pensamiento animista:
De acuerdo con la interpretacin animista de la naturaleza, cada objeto del mundo
sensible es considerado como la morada de un espritu invisible, amo del objeto, y
que tiene a este en la misma forma en que la substancia tiene a sus cualidades y el
sujeto gramatical a sus predicados.
Despus de estas consideraciones, Kelsen distingue los conceptos de hombre como
ser fsico y cuyo estudio corresponde a las ciencias de la naturaleza, por formar
parte del reino del ser, y de persona, el cual, por pertenecer al reino del deber ser,
recibe el nombre de persona jurdica y constituye uno de los temas de la ciencia
normativa. La explicacin de esta diferencia es otro malabarismo prodigioso: el
hombre esta sometido al orden jurdico solamente con respecto a ciertas acciones y
omisiones especificadas, respecto a todas las dems no se encuentran en relacin
con el orden jurdico, esto es nicamente aquellas acciones u omisiones de un ser
humano calificadas por dicho orden como deberes o derechos, tienen importancia
para el concepto de persona jurdica. A fin de precisar su pensamiento, el profesor
de Viena propone las frmulas siguientes:
Decir que un ser humano A esta sujeto a determinado deber o tiene un deber
determinado, nicamente significa que cierta conducta del mismo constituye el
contenido de un deber jurdico.
Declarar que un hombre A es sujeto de cierto derecho o tiene cierto derecho,
significa nicamente que determinada conducta del mismo individuo constituye el
objeto de una facultad jurdica.
Ahora bien, de la misma forma que la hoja no es una substancia distinta de sus
cualidades, la persona, como concepto normativo, no es una entidad (substancia)
separada de sus derechos y deberes, sino solo su unidad personificada, o, puesto
que los deberes y los derechos son normas jurdicas, la unidad personificada de
tales normas. Kelsen se dio no obstante cuenta de que existe o tiene que existir
alguna relacin entre el ser humano y la persona jurdica, cuestin que resolvi en el
prrafo siguiente:
La persona individual es la personificacin de un conjunto de normas jurdicas que,
por constituir deberes y derechos que contienen la conducta de uno y el mismo
individuo, vienen a regular el comportamiento de tal individuo.
Basta detenerse un instante en este prrafo para darse cuenta de que la
personificacin es posible en virtud del principio de imputacin, segn el cual,
determinadas acciones se atribuyen, esto es, se imputan, a una persona
determinada: si se comete un homicidio, el acto, por ser el contenido de una
Conducta y bajo determinados supuestos, se imputa a una persona, y
consecuentemente, se le impone la sancin determinada para ese acto.
Un deber ser puede derivar nicamente de otro deber ser, lo que presupone que la
personificacin de un ramillete de normas jurdicas tiene que proceder de una norma
superior, y as sucesivamente, hasta llegar a la constitucin, norma suprema que fue
impuesta por un usurpador y a la que debemos obedecer porque, en caso contrario,
la escuela de Viena no podra constituir la teora pura del derecho, una pirmide que
nos dice que la personificacin depende de la voluntad del creador de la primera

89
constitucin. En la paliacin de este razonamiento, Kelsen formul otra de sus ms
crueles afirmaciones, que consiste en la justificacin, por exigencia lgica de la
misma teora pura del derecho, de la esclavitud:
As como el derecho puede atribuir personalidad jurdica a los hombres-hay
hombres que, como los animales, carecen de personalidad-lo mismo puede hacer
respecto de las comunidades que encuentra ante s.
As se consumo la destruccin total de la doctrina tradicional, que declaraba al
hombre, hacedor y fin supremo del orden jurdico, sujeto de derecho, esto es,
persona por su sola cualidad de hombre. Es necesario remontarse a los siglos de la
esclavitud para encontrar declaraciones igualmente brbaras, comprensibles en su
poca, pero inadmisibles en un mundo que tiene milenios de luchar por la libertad:
se olvida que los romanos declararon a la esclavitud contraria a la naturaleza; que el
cristiano, cuyos mrtires, defensores de la verdad de que el hombre es persona por
su sola cualidad de hombre, murieron en el circo y en las catacumbas; que Fray
Bartolom de Las Casas defendi ante los telogos y sabios espaoles que el indio,
como ser accional, es persona, que la declaracin francesa de 1789 fue una
imposicin de los hombres al rgimen de poder que presentaban el rey y la nobleza,
o con otras palabras, no fue una guerra entre normas, sino entre seres humanos y el
usurpador que reclamaba obediencia en el nombre de una teora pura del derecho;
se olvida as mismo que todas las constituciones nuestras han sido impuestas por el
pueblo a los dictadores y que la conquista de nuestra libertad sindical fue otra
imposicin de la vida al estado y a la burguesa. Pero la escuela de Viena no pudo
entender ni el origen ni la esencia del derecho, porque, si los hubiera entendido,
habra llegado a la consecuencia de que el Derecho es un producto de la voluntad
real del hombre igualmente real.
8._Al terminar el anlisis del concepto de persona se nos presenta el estado a
preguntar cual es su posicin.
Jorge Jellineck crea en la existencia de un concepto dual del estado, uno
sociolgico y otro jurdico, pero, segn creemos haber puesto de relieve en este
mismo capitulo, el segundo descansa sobre el primero. La idea general de la teora
pura del derecho y la de persona, como la personificacin de un haz de normas
jurdicas que se refieren al mismo individuo, decidi la suerte del estado: ser una
persona jurdica carente de realidad social.
Se inicia la exposicin con la tesis de que, pues el concepto de la persona llamada
fsica es solo una construccin jurdica y, como tal, difiere totalmente del concepto de
hombre, la persona fsica es en realidad una persona jurdica, de lo que deduce que
no hay diferencia alguna entre esta llamada persona fsica y la que la doctrina
considera persona jurdica, esto es, no hay divisin ni oposicin entre las personas,
de tal suerte que el hombre y las comunidades humanas personificadas son lisa y
llanamente, personas jurdicas.
El caso tpico es la sociedad, a la que el derecho contempla como una unidad, es
decir, como una persona que tiene derechos y deberes distintos a los de los
miembros que la componen. Despus de esta explicacin, Kelsen propone el
concepto de persona referido a las comunidades:
La sociedad es considerada como persona porque en relacin con ella, el orden
jurdico estipula ciertos derechos y deberes relativos a los intereses de los miembros
de la misma, pero que no parecen ser derechos y deberes de stos, por lo cual se
consideran pertenecientes a la sociedad misma.
En un prrafo inmediato posterior, nuestro autor retorna a la concepcin jusprivatista
de la persona jurdica, cuando dice que la razn decisiva por la que una sociedad
es considerada como persona jurdica, parece ser el hecho de que la

90
responsabilidad por actos antijurdicos civiles de aqulla se limita en principio a la
propiedad de la persona colectiva, una postura que es consecuencia, como lo fue
en los siglos del individualismo, del no reconocimiento jurdico de la realidad social
de los grupos humanos, as el caso de los sindicatos obreros.
Las personas jurdicas (colectivas) son la expresin de rdenes jurdicos parciales,
que tienen encima un orden superior, dentro del cual viven. Nos encontramos as
ante una nueva y pequea pirmide, en la que hay un primer escaln, que no
representa una relacin definitiva, ni es un punto ultimo de imputacin; como tal se
acepta en un principio, la persona estado, sobre la que no habra ninguna otra
persona superior,
Si bien kelsen plantea la cuestin en forma condicionada, por el posible recurso a
una persona jurdica internacional. El creador de la teora pura del derecho va a
alcanzar ideas antiguas: el estado es la personificacin del orden jurdico nacional,
sobre el cual, insistiremos en la idea, podra estar el orden jurdico internacional.
9._Nuestra posicin frente al formalismo neo-marburguense de la teora pura del
derecho ha quedado expresada en las ideas antecedentes:
Concebimos al hombre lo repetimos una vez mas, como el hacedor y el fin del
derecho, y afirmamos que el desconocimiento de este principio hace imposible la
existencia de un orden jurdico. Un ordenamiento heternomo, impuesto por una
divinidad, por un usurpador o por un supuesto orden jurdico hipostasiado y
divinizado, es un rgimen de poder arbitrario, pero nada tiene que ver con el
derecho. A la esencia humana corresponde, y parodiamos las palabras de Escipin,
no tener un amo jurdico, por bondadoso que sea, sino no tener ninguno. El derecho
es un orden jurdico autnomo, en el sentido de que, para dar satisfaccin a la
esencia de lo humano, debe ser un conjunto de mandamientos producto de la razn,
de la voluntad, y de la conducta reales de los hombrees por otra parte la misma
esencia humana concibe al estado como la estructura de poder creada por los
mismos hombres para realizar su derecho, de donde desprendemos que la formula
omni potestas a deo y la frase, la primera constitucin dictada por un usurpador o
por una especie de asamblea, son igualmente falsas y acientficas, porque la ciencia
no puede construirse sobre una divinidad o sobre una suposicin que principia por
negar la esencia del objeto a estudio, y concluye ignorando la vida y la realidad
individual y social, nicas fuentes posibles de todo orden jurdico.

E) HERMANN HELLER, UN RETORNO A LA VIDA

Incluimos a Hermann Heller en las doctrinas acadmicas por su condicin de
maestro y escritor universitario, pero aclaramos que es uno de los pensadores que
contemplaron al estado como un fenmeno real, con una realidad social, y en una
proyeccin presente y futura. Consiste de la esterilidad de una ciencia puramente
formal, critico firmemente la teora general del derecho y del estado del siglo XIX y el
racionalismo decadente del neo-kantianismo de las Escuelas de Marburgo y de
Viena, y acuo la frase clsica para caracterizar el pensamiento kelseniano: una
ciencia del derecho y del estado sin derecho y sin estado. Su crtica a este
racionalismo formalista podra resumirse con las palabras del filsofo Gastn
Bachelard:
Por desgracia, no se hizo un uso positivo, real, superrealista de la libertad que
podra renovar todas las nociones completndolas dialcticamente. Y en lugar de
realizar, de superrealizar la libertad racional que el espritu experimentaba en tales
dialcticas, los lgicos y los formalistas, por el contrario, desrealizaron,
despsicologizaron, la nueva conquista espiritual.

91
Ay! Despus de realizar la tarea de verter todo aquello en formas completamente
vaciadas de todo pensamiento, despus de esta labor de sub-realismo encarnizado,
el espritu no llego a mas alerta y mas vivo, sino mas fatigado y mas desencantado.
Y concluye Bachelard: enseando una revolucin de la razn, se multiplicaran las
razones para realizar evoluciones espirituales. Condicionamos plenamente en la
crtica de Heller y de Bachelard, de all que hayamos expresado en varias ocasiones
que la Escuela de Viena es una fuga ante el derecho, ante el estado y ante la vida. Y
aceptamos tambin las palabras celebres de Marx: la filosofa no tiene como tarea
explicar el mundo, sino transformarlo; y agregamos en forma complementaria, que la
misin del jurista, no la del prctico del derecho positivo, consiste en luchar por un
mundo cada vez mas justo, en el que el hombre rompa su enajenacin y reconquiste
su libertad y su dignidad.
El ensayo: Las ideas polticas contemporneas, es una de las mejores sntesis que
se han logrado de las ideas que entraron en lucha desde los aos de la revolucin
francesa hasta la primera guerra: un apunte general sobre las races de las ideas
filosofas, sociales y polticas que yacan en la base del pensamiento europeo, para
exponer en seguida los principios monrquico, democrtico, liberal, nacional y
socialista. El ensayo se completo con aquel impresionante esbozo; Europa y el
fascismo, en que sostiene que nada explica nada explica que la humanidad no
pueda organizar la democracia social de masas, que se presenta como la base de la
vida poltica futura y como el nico camino capaz de detener la marcha de las
dictaduras. Dos trabajos que culminaron con esa extraordinaria monografa:
Socialismos unid Nation, en el que apoya su pensamiento a cerca de la misin
futura del estado en un prrafo feliz de Fichte:
Hasta el presente se ha concebido la misin del estado en forma unilateral, pues se
ve en ella el deber de mantener a los ciudadanos en posesin de las propiedades
que actualmente detentan, por lo que se ha olvidado el ms profundo deber de
otorgar primeramente a cada ser humano lo que le corresponde.
Llegamos ahora a los dos libros bsicos en torno a la doctrina del estado: La
soberana, que adems de ser uno de los mas amplios y precisos estudios sobre el
tema, contiene una critica demoledora del formalismo kelseniano y del decisionismo
de Carlos Schmitt, y la Teora del estado obra inconclusa a causa de la muerte del
maestro, pero en cuyos captulos se encuentran las bases de la ciencia poltica
alemana.
1.-En los primeros renglones Heller rompi la corriente centenaria de la Alemania
que haba elaborado una teora general del estado: Del titulo de la presente obra se
desprende ya que no nos proponemos constituir una teora general del estado, con
carcter de universalidad para todos los tiempos, por que no lo estimamos, en
absoluto, es posible; y no lo es, por que las estructuras polticas de los pueblos o
naciones obedecen a causas y motivaciones que cambian en las distintas pocas de
la historia. En esos mismos renglones se marca con firmeza plena que la ciencia del
estado ser una ciencia de la realidad: la teora del estado se propone investigar la
especifica realidad de la vida estatal que nos rodea. Aspira a comprender al estado
en su estructura y funciones actuales, su destino histrico y las tendencias de su
evolucin, consecuentemente, heller no estudiar el fenmeno del estado en
general, ni la totalidad ni la totalidad de sus relaciones, ni investigara la esencia del
estado, por que una investigacin de este tipo: partira de la idea de que el estado
es as como una cosa invariable, que presentan caracteres constantes a travs del
tiempo, una opinin que no corresponde a la realidad histrica.
La primera conclusin que desprende heller de lo expuesto en el prrafo anterior
consiste que la teora del estado, ciencia de la realidad, esta mas cerca de que los

92
latinos y los sajones denominan ciencia poltica y de las doctrinas de ciertos
maestros alemanes, como Dahlmann, Waitz, Droyssen y Mohl: la ciencia poltica
cumplir una funcin cientfica si es capaz de ofrecernos una descripcin,
interpretacin y critica verdaderas y obligatorias de los fenmenos polticos. Ya que
en esta primera conclusin se muestra la oposicin radical al pensamiento de Kelsen
y aun al de Schmitt.
Paso a paso va penetrando el maestro en la entraa de la naturaleza y caracteres
de la teora del estado: como un paso previo afirma que la ciencia del estado tiene
que olvidarse de las concepciones teolgicas y sobrenaturales: una teora cientfica
del estado habr de intentar comprender a ste de un modo inmanente y renunciar,
como ya lo haba hecho la ciencia europea de la edad moderna, a apelar a fuerzas
sobrenaturales. Otro paso previo es la reivindicacin de lo humano contra la
naturaleza, lo que coloco con oposicin con el viejo naturalismo que asimilaba al
hombre con los animales: despus de recordar la fbula del ingles mandeville, quien
sostuvo a principios del siglo XVIII que las abejas eran un modelo de organizacin
social, de lo que dedujo que el hombre era the most perfect of animals, Heller, que
muchas ocasiones recurri a Marx, se apoy en un prrafo de El capital para
establecer que el monismo cientfico no poda aplicarse al estudio de lo que es
peculiar al hombre.
La araa realiza operaciones que se asemejan a las de los tejedores; y la abeja
aventaja, en la construccin de sus panales, a muchos alarifes. Pero en lo que
supera al ms torpe alarife a la abeja es en que4 antes de realizar su obra, la ha
construido en su cabeza. Al final de la labor se llega a un resultado que exista ya,
desde el comienzo, en la mente del trabajador, es decir. En idea. No se reduce a
llevar a cabo la transformacin de lo natural. Si no que, a la vez, realiza en la
naturaleza su fin, el cual determina la clase y el modo de su obra, a manera de una
ley, y al que debe subordinar su voluntad.
Conocedor profundo de las corrientes filosficas del primer tercio del siglo, coincide
en la Escuela sudoccidental de Alemania y tare a colacin la diferencia de Rickert
entre ciencia natural y ciencia cultural: La materia y el objeto de las primeras
aparece en todos los casos en que cabe concebir a las transformaciones de la
naturaleza como expresin y resultado de la actividad humana dirigida a un fin, o
con otras palabras: La cultura es la insercin de fines humanos en la naturaleza, de
donde se desprende que, El objeto de las ciencias de la cult5ura es aquella parte
del mundo fsico que podemos concebir como una formacin humana para un fin.
La separacin no es sin embargo abismal, lo que quiere decir que la realidad de la
que forma parte el hombre no se desgarra en naturaleza y cultura, por lo contrario,
La cultura no es independiente de la naturaleza y de sus leyes, ya que nace del
hecho de que le hombre se vale de las leyes naturales para sus fines. Hay no
obstante una diferencia importante en el problema del conocimiento, que ser
decisiva para el pensamiento de Heller y que consiste en la diferente actitud del
investigador frente a las dos esferas de objetos, pues en tanto el sujeto
cognoscente se sita frente a la naturaleza como algo extenso y extrao a ella, en el
campo de la cultura el espritu conoce vida espiritualizada, en realidad se conoce a
si mismo. De esta manera, el hombre aparece como el hacedor y como un
elemento vivo, integrante, y en ocasiones actuante dentro y en la vida del objeto
cultural. De estos planteamientos se deduce la primera nota fundamental de la teora
del estado: La concepcin inminente no puede ser una interpretacin suprahumana
ni infrahumana del estado, si no que tiene que ser precisamente humana. El estado
es un vivir de los humanos, una manera del constante actuar, es, como escribi
Garca Morente, un estilo de vida. Cuando lemos estas pginas de Heller nos vino

93
a la mente la frmula magnfica de Burckhardt: si el estado es una obra cultural de
los hombres, es una obra de arte.
Una segunda nota fundamental surge del hecho de que la teora del estado es
sociologa y como tal ciencia de la realidad y no ciencia del espritu. El no
naturalismo de la ciencia dominante en el sentido que marcamos en un prrafo
anterior, no debe arrojarnos en las redes de las llamadas ciencias del espritu: la
concepcin idealista que arranca de Hegel afirma la existencia de estructuras de
sentido no-psquicas, esto es, que no sera espritu humano, si no espritu objetivo,
lo que de aceptarse arrebatara al estado su realidad. Frente a estas tendencias y
conformidad con lo explicado en los prrafos antecedentes, el estado, obra cultural
que no es ajena al hombre, por que este es su hacedor y por que vive dentro de l
es una forma psico-fsica de la realidad. La cultura, insiste Heller, es aquella porcin
del mundo fsico que cabe concebir como creacin humana encaminada a un fin, y
precisamente por que el hombre es su creador, resulta que el ser humano es el
portador de la cultura, o en la posicin polmica: la cultura puede concebirse como
el producto de un espritu objetivo, por que ello le quitara su sentido humano y por
que nos llevara a un mundo trascendente que no conocemos.
El estado no es espritu objetivo y quien intente objetivizarlo frente a su substancia
humana psico-fsica, ver que no le queda nada en las manos, pues el estado no es
otra cosa que una forma de vida humano-social vida en forma y forma que nace de
la vida.
Por lo tanto, la misin de la teora del estado es investigarlo en cuanta realidad, o
con otra frmula: si el estado es forma que nace de la vida, la funcin de su ciencia
es La aprehensin de esta formacin de la realidad. Tal es la razn que la teora
del estado sea ciencia sociolgica de la realidad y no ciencia del espritu. Esta
conclusin, sin embargo, no a de inducir a la creencia de que la teora del estado no
debe investigar su sentido o funcin, sino que, por lo contrario, ha de hacerlo si bien
hay que decir, que el sentido del estado no es un sentido abstracto o metafsico, sino
su funcin social, es decir, La misin que tiene que cumplir como factor, como
unidad de accin de la conexin de actividad social.
En la tercera nota se declara que la teora del estado es ciencia de estructuras y no
ciencia histrica: el pensamiento ingenuo concibe la realidad social y en particular
su status poltico, como una entidad objetiva rgida, pero tan pronto la crtica
histrica se sobrepone a la ingenuidad, desaparece los fetiches y Los procesos
sociales se muestran como procesos entre hombres. A partir de ese momento, la
historia adquiere una dimensin nueva, pues se transforma en lo que la humanidad
sabe de s misma, en la autoconciencia de la humanidad por lo tanto ala historia le
pertenece el suceder, la serie temporal de los acontecimientos, en tanto la ciencia
del estado es el conocimiento de las estructuras, pues si es cierto que el estado es
algo que deviene, y por eso no puede olvidarse de la historia, tambin lo es que la
historia da forma al devenir poltico. De todo lo cual deduce Heller la conclusin de
que el problema del la teora del estado consiste en saber concebirlo como una
estructura en el devenir.
2.-En un apartado excelente, el sentido maestro analiz la relacin entre la teora del
estado y la poltica: desde la belle poque, las generaciones creyeron posible trazar
una lnea divisoria tajante entre la poltica, como ciencia prctica y de valoracin y la
teora del estado, como ciencia terica y no valorativa, pero esto es slo
lgicamente posible si, segn lo hace Kelsen, se identifica al estado como el orden
jurdico. Esta separacin ad absurdum tiene su origen en la falsa creencia que hay
una oposicin plena entre los juicios polticos de ser y los de deber ser, o con otras
palabras, fue posible nicamente para, una ciencia del estado que negaba al estado

94
su condicin de realidad histrico-poltica; pero un intento de esta naturaleza
persigue tambin finalidades polticas, que consiste en la absolutizacin de las
formas impuestas en la constitucin, por algn usurpador o por alguna especie de
asamblea, lo que a su vez lleva a la conclusin de que la pretendida separacin no
logr limpiar a la teora del estado de la poltica, pero si, en cambio, le escamote al
estado. En un prrafo de una gran precisin, se fija la relacin entre dos disciplinas:
Quien quiera describir el ser del estado por fuerza ha de tener en cuenta las
comunidades de voluntad y de valores que se actualizan en el presente del estado y
deber adems referirse a su futuro. Pues toda representacin presente de la
estructura del estado cuya actualizacin se realiza en modo constantemente
renovado, nace nicamente del hecho que estimamos a un determinado poder de
voluntad, frente a los dems, como el formador del futuro, es decir, que entre
diversas tendencias de evolucin, sealamos a una como la nica valida para el
futuro, pudiendo ella ser, en relacin con la situacin presente, reaccionaria,
conservadora o revolucionaria.
3.- Las notas caractersticas de la teora del estado y su relacin con la ciencia
poltica, autoriza la conclusin de Heller dentro de la que hemos llamado concepcin
realista del estado.
La seccin tercera de La teora del estado contiene la descripcin y explicacin de
un fenmeno real que es uno de los procesos sociales, por lo que no es una
especulacin sobre un ser misterioso constituido por una sustancia existente en si y
por si. Ni idealismo ni naturalismo, se dice en las primeras frases de la seccin: La
metafsica idealista incurre en el error de concebir al estado como un reflejo, sin
sustantividad, de una idea o de una ordenacin ideal, independiente del acontecer
natural corporal. A su vez, la metafsica naturalista incurre en le error opuesto, al
concebir al esto como un reflejo no-independiente de ordenaciones regidas por leyes
de la naturaleza. Despus de esta doble reflexin, Heller transcribe un prrafo de
La ideologa alemana de Marx-Engels, que le sirviera como un punto de partida y
que tiene la ventaja de separar la vigencia de las leyes de la naturaleza y al accin
humana, lo que en ltima instancia es una negociacin implcita de la supuesta
fatalidad naturalista e4n la interpretacin materialista de la historia.
Toda exposicin histrica ha de partir de las bases naturales: la naturaleza fsica del
hombre, y las condiciones naturales que encuentra en torno suyo, y las
modificaciones que experimenta en el transcurso de la historia por la accin de los
hombres.
4.- colocado en esta posicin realista, el maestro se sinti obligado a completar, ante
todo, la realidad social, a cuyo fin considero sus elementos y caractersticas.
Enemigo de las concepciones racionalistas y naturalistas, la realidad social se le
presenta como una relacin dialctica de naturaleza y cultura. Sus primeros dardos
se dirigen, principalmente, contar la concepcin naturalista, pues no cree que la
fuerza creadora del espritu pueda explicarse y ser determinada del modo exclusivo
en su contenido por las condiciones naturales, lo que significa, aclara en un prrafo
inmediato, que la geopoltica no puede suplantar a la sociologa y la poltica como
las bases de la explicacin social, y no puede hacerlo, por que la tierra que
considera no es un fenmeno puramente geolgico, sino la tierra permeada por una
organizacin social.
La realidad social es la comunidad humana y el estado no es si no la estructura
dentro del cual viven los hombres, lo que oblig a si mismo al maestro a estudiar al
pueblo no como una idea, sino como un presupuesto real; y como la ciencia del
estado es al vez sociologa y ciencia de la cultura, Heler dedica al tema el apartado

95
que tiene por ttulo las condiciones de la actividad estatal que se relacionan con el
pueblo, al que estudia como una formacin natural, y como una cultura.
En relacin con el primero, desapareca las tendencias racistas. Ya que ninguno de
los pueblos que sirve de sustento a los estados modernos y contemporneos, para
no ir ms lejos en el pasado, puede justificar esa postura pasa enseguida al segundo
de los sentidos, y la verdad son precisas y elegantes las pginas que dedica a la
determinacin del significado de los trminos pueblo, nacin y estado: como Renn,
Ortega y Garca Morente rechaza las concepciones objetivistas de la idea nacin.
Pero tampoco le parece posible la identificacin de los conceptos pueblo y nacin
dentro del campo de la ciencia del estado, de ah que despus de explicar que
segn Renn, la nacin es un alma, un principio espiritual que se constituye por un
plebiscito de todos los das, expresa que la espiritualizacin de la idea de nacin
conduce a la negacin de la relacin dialctica entre naturaleza y espritu y entre ser
y conciencia. La pertenencia a un pueblo es un dato objetivo, y por otra parte la
unidad y las similitudes de los hombres que lo forman, se revela no slo en las
grandes creaciones artsticas, si no tambin en la forma predominante material del
trabajo diario, el cual, a ejemplo, es distinto entre los pueblos alemn y francs. En
un bello prrafo controvierte la concepcin romntica de un espritu apriorstico que
actuar como una especie de demiurgo, en la vida del pueblo, pues la considera una
visin metafsica de poca o ninguna ley. Y llega a una conclusin que merece
meditarse: independientemente de los diversos factores que influyen en la formacin
de un pueblo o de una nacin, es indispensable que exista en los hombres que lo
forman un espritu poltico la observacin posee un hondo sentido democrtico.
Pues nicamente dentro de esa forma de vida puede despertarse, y ms an,
reafirmarse, un amor por lo poltico. 5.-dentro del mismo campo de la realidad social.
Heller se encuentra con el problema de una sociedad dividida en clases sociales. En
el apartado correspondiente apunta su idea del estado como un cuerpo mediador
por encima de las clases, pero algunas de sus observaciones para justificar
Esa postura parece que rompen la concepcin realista del estado y le atribuyen
una sustantividad misteriosa.
El nacionalismo y liberalismo, dice negaron la sustantividad la versin espaola
traduce la palabra alemana Eigengesetzlichkeit por legitimidad. Creemos que este
trmino no expresa el pensamiento de Heller, porque si bien aquella palabra quiere
decir lo que es conforme a la ley, Heller la us como aquello que es distinto de las
leyes naturales de la economa, lo que necesariamente tiene que referirse al ser-
del estado, el primero por cuanto hace emanar la unidad estatal del espritu
nacional del pueblo y el segundo por que el laissez faire, laissez passer
convierte al estado en una especie de guardin de los derechos e intereses
individuales.
Pero si la unidad estatal y consecuentemente el poder publico no derivan del
pueblo Cules son su origen y sus fundamentos? Sin duda, hay algunos factores
naturales, a los que se refiere Heller, entre ellos la posesin de un territorio
determinado, y otros de naturaleza humana, como la opinin publica, que
contribuye a reforzar la unidad del estado, pero ninguna de ello, ni todos juntos,
permiten explicar el fenmeno. Aceptamos la existencia de un relacin dialctica
entre el pueblo y el estado, pero quienes aceptan la idea de la soberana del
pueblo tienen que convenir as lo dice el articulo 39 de nuestra Carta Magna- en
que el pueblo es la fuente y la causa y el fundamento del estado, lo que no excluye
la idea de ste, una vez constituido, devenga un factor importantsimo en unidad
del pueblo.

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Entra el maestro a la revisin de las tesis del materialismo histrico para sostener
que la sustantividad del estado es independiente de la derivacin del pueblo en
clases sociales, as como tambin que dicha sustantividad subsistir aun en la
hiptesis de la sociedad socialista o comunista. Ciertamente dice, son innegables
los merecimientos del materialismo histrico, por cuanto insisti en la importancia
de los factores econmicos en la vida del estado, pero cuando intenta negar la
sustantividad peculiar de lo poltico y reducirlo a las leyes de la economa, viene a
atribuir a esta el mismo papel metafsico que los romnticos haban sealado al
espritu del pueblo. Las critica busca apoyo en el prrafo de Engels en el que
se dice que el estado es, por lo general, el estado de la clase dominadora por
excepcin sobrevienen periodos en los que las clases en lucha se hallan tan
cercanas al equilibrio que el poder del estado, como aparente mediador,
adquiere momentneamente cierta autonoma con respecto a una y otra. La cita
es poco feliz, porque la frase transcrita tiene que entenderse dentro del contexto
general del pensamiento, con cuyo procedimiento se descubre que Engels ratifica la
tesis del materialismo histrico, ya que la aparente excepcin significa que en
determinadas condiciones que no permiten la instalacin de un sistema
socialista, surgen momentos en los cuales hay una cierta aproximacin a un
equilibrio de clases, pero al romperse esas condiciones retornara la lucha.
Sostienen finalmente Heller que el estado tendr una sustantividad propia aun en
el socialismo del futuro, ya que, al desaparecer el dominio de una clase sobre
otra, e implantarse en su lugar el socialismo y la administracin de los bienes, ser
de todas maneras necesario un poder organizador. Marx y Engels, y volveremos
al tema, eran todo menos anarquistas; lo que ellos condenaron fue el estado
clasista, nico que haba existido en la historia, pero nunca negaron la necesidad
de una organizacin que administrara el patrimonio del pueblo, y si bien podr
usarse en el futuro la misma palabra, se referir a situaciones totalmente distintas.
Al iniciar estos apuntamientos, el maestro Heller, en sus dos obras fundamentales,
la soberana y la teora del estado, expone finalmente sus ideas acerca del
derecho del estado.
El problema capital de las ciencias del estado y del derecho es la unin entre el
ser y el deber ser: algunos pensadores pretenden recluir al derecho y al estado
en la categora del deber ser, con cuya postura elaboran un haz de
mantenimientos formales que nada tienen que ver con la vida. Otros escritores
transportan el derecho y el estado a la categora del ser, con lo que les hacen
perder su sentido. Por lo tanto, solo la unin del ser el deber ser permitir la
solucin correcta del problema .apoyado en este principio, Heller se propone
demostrar, ante todo, que el derecho es el orden que vive cada comunidad, o
sea, el derecho positivo.
Entendemos por derecho , un orden social establecido por la autoridad de la
comunidad, a fin de limitar normativamente la conducta externa, quiere decir, la
conducta social de los entes dotados de voluntad.
La doctrina del derecho de Heller se vincula con sus ideas de soberana y
autoridad: la soberana es la potestad de decisin universal y suprema, de tal
manera, que se nombra soberana a una comunidad cunado posee una unidad
de decisin que resuelve ,como instancia universal y suprema, todos los asuntos
de la comunidad (Heller, que fue un demcrata convencido, afirma repetidamente
que esa unidad de decisin no puede ser sino la comunidad misma. La
autoridad es el poder organizado de la comunidad, por lo que vara con las
distintas formas de organizacin de la democracia, ya directa, ya representativa.

97
Despus de estas explicaciones, resalta pristinamente la idea del derecho: es el
orden social establecido por el poder organizado de la comunidad soberana.
La escuela del derecho natural es un intento por reducir a la unidad el mundo
de lo normativo ; de ah la confusin entre los dos rdenes, de un lado la religin
y la moral, y del otro el derecho y los convencionalismos sociales : las normas de la
religin y de la moral se dirigen a la conciencia y a la intencin humana, valoran
la conducta del hombre en forma absoluta, y los deberes que crean son
deberes de la conciencia para con dios o para con ella misma; de donde resulta
que la validez de estas normas es independiente de su realizacin: Los deberes
absolutos que contienen el sermn de la Montaa serian validos aun en el
supuesto de que ningn hombre pudiera cumplirlos. A diferencia de las
anteriores, las normas del derecho y de los convencionalismos sociales s e dirigen
a la voluntad, pues en tanto las normas religiosas y morales quieren la perfeccin
humana, las jurdicas procuran un orden efectivo para la convivencia de los
hombres, esto es, mientras las normas religiosas y morales realizan una valoracin
absoluta de las acciones, las jurdicas juzgan la conducta humana por su efecto
sobre la sociedad, es decir, de un modo relativo. La separacin de los dos
ordenes no es radical : primeramente, no fue conocida por la Antigedad griega;
por otra parte, las acciones humanas susceptibles de ejercer influencia sobre la
vida social varan constantemente de lo que se deduce que el contenido de las
normas no puede servir de base a la separacin, por lo tanto, la diversificacin de
las normas no es absoluta, sino relativa. Los caracteres diferenciales sealados
y su naturaleza relativa descubren un tercer motivo de separacin, que se
relaciona con la fuente y la garanta de las normas.
Desde el punto de vista de su creacin y garanta, el hombre del mundo
occidental de nuestros das, refiere las normas de la religin y de la moral a la
conciencia, e imputa las sociedades a la voluntad humana.
Ahora bien, la imputacin del derecho al poder organizado de la comunidad, que
es voluntad humana y la imperatividad social de las normas jurdicas, indispensable
para lograr su efectividad, presuponen una relacin necesaria entre voluntad y
norma, entre el ser y el deber ser: en el terreno lgica, el ser y el deber ser son
elementos antagnicos, pero se unen en la realidad social, pues un deber ser
social que por principio no guardase relacin alguna con un ser social al que
tuviere que dar forma, no seria, en puridad, un deber ser. La relacin entre el
ser y el deber ser resalta especficamente en el mundo del derecho, ordenamiento
que tienen que ser efectivo, de tal suerte que el cumplimiento voluntario del
derecho0 es una condicin esencial de su existencia; sin duda, la organizacin
social debe garantizar el cumplimiento y la efectividad del derecho pero esa
seguridad no es suficiente, sino que requiere su cumplimiento voluntario y la
intervencin de otras motivaciones independientes de la accin del estado.
Es evidente que la observancia de las normas jurdicas se halla tambin
asegurada en amplia medida por ordenamientos no jurdicos de carcter natural,
social y normativo, por las situaciones econmicas de intereses, por las normas
convencionales, la religin y la moral, y as mismo por los rganos de otras
asociaciones distintas del estado. Ningn estado podra subsistir ni una hora sin
estas garantas naturales sociales de su ordenacin jurdica.
Heller no es positivista, por lo contrario, afirma la existencia de norma jurdicas
fundamentales, las cuales, sin embargo, no forman parte del derecho, son para
decirlo as, normas superpositivas.
Estoy muy lejos de la afirmacin de que no existen normas fundamentales que
liguen a la voluntad. Tales normas jurdicas fundamentales existen , pero no son

98
normas del derecho positivo, sino que son principios constitutivos de la forma
pura del derecho y, como tales tienen validez como lgica jurdica, bien principios
constructores de contenido del derecho con una pretensin tica de validez.
Pues bien, si el error del jusnaturalismo consiste en el olvido de la factividad del
derecho y en su pretensin de construirlo con la sola ayuda de la razn, el del
positivismo es el resultado del desconocimiento de existencia de las normas que
sirven de justificacin tica al derecho.
De algunas paginas de los libros de Heller se deduce que el maestro en
armona con la doctrina, piensa que la constitucin es la pieza maestra del orden
jurdico, el corazn y el alma del derecho. El problema se estudia en tres
dimensiones: la constitucin poltica cono realidad social, constitucin jurdica
destaca y la constitucin escrita. Estas tres maneras de ser de la constitucin
no son sin embargo conceptos distintos, si que se encuentran en una relacin
jerrquica, de manera que cada uno de los dos ltimos presupone al anterior. Por
otra parte, en el curso de exposicin se observa la unin entre el ser y el deber
ser, lo que da resultado que el estado sea un ser al que da forma la
constitucin.
La constitucin poltica como realidad social: unas pocas palabras compendian
excelentemente el pensamiento: Una constitucin poltica solo puede concebirse
como un ser configurado normativamente.
Partiendo de esta idea, Heller agrega que la constitucin de un estado coincide
con su organizacin, en cuanto sta significa la constitucin producida mediante
actividad humana consciente. La constitucin es la unidad de la organizacin,
social, la cual, a su vez es el resultado de la cooperacin humana. Llassalle, dice
nuestro autor, sostuvo que la constitucin de cada estado es la combinacin de
sus factores reales de poder, pero esas fuerzas, que cambian continuamente, no
slo no han producido el caos, sino, al contrario, a travs de la historia, han
engendrado. Como organizacin y constitucin, la unidad y ordenacin del
estado. Y es as porque la realidad social, no obstante los conflictos de grupos e
intereses, es una cooperacin permanente.
Llamamos constitucin en el sentido de la ciencia de la realidad la configuracin
actual de la cooperacin, que ase espera se mantenga de modo anlogo en el
futuro, por la que se produce de modo constantemente renovado la unidad y
ordenacin de la organizacin.
Heller afina cada vez mas sus ideas: si la constitucin es la unidad que
permanece en el devenir de los cambios, la posibilidad de la unidad deriva de la
probabilidad de que se repita en el futuro la conducta humana que concuerda con
ella. A su vez, la probabilidad de la repeticin de ka conducta descansa, de un
lado, en una mera normalidad de hecho, esto es, en una conducta o proceder que
efectivamente se cumple, y por otro, en una normalidad normada; o expresado en
otros trminos: la cooperacin humana, fuente de la constitucin, no es ni podra
ser una cooperacin meramente normada, sino que tienen que ser, adems, una
cooperacin normalizada.
El anlisis no se detiene: La cuestin fundamental de toda sociologa del
derecho y del estado es la relacin entre normalidad y normatividad en la
constitucin del estado: el estado no es una forma cualquiera de organizacin, sino
que esta ligado ntimamente a la naturaleza humana. Entre la organizacin
estatal y la de una sociedad annima hay una diferencia de esencia, pues la
organizacin de la sociedad annima es, en regla general, independiente de la
manera de ser de los accionistas , en tanto.

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La organizacin estatal penetra hondamente en la vida personal del hombre
influyendo en su manera de ser, a la vez que, por su parte los miembros del estado
influyen decisivamente sobre la organizacin estatal precisamente porque es as,
toda la constitucin supone una normalidad no normada: la primera puede
denominarse infraestructura no normada de la constitucin y est determinada por
un haz de valores naturales y culturales; no debe sin embargo caerse en el error de
considerar que la normalidad no normada es la constitucin, esto es, se trata de la
infraestructura que influye y sobre la cual se eleva la constitucin normada. Pero
seria igualmente errneo creer que la constitucin normada es independiente de la
normalidad social: la constitucin real del estado conoce, ciertamente una
normalidad sin normatividad, pero nunca una validez normativa sin normalidad, pues
segn afirmo Walter Jellinek, todo derecho vigente es una realidad conforme ala
regla. Por otra parte, la constitucin normada no es, exclusivamente, las normas
jurdicas, si no la totalidad de las normas sociales, si bien, desde el punto de vista de
la ciencia del estado, son nicamente aquellas las que se toman en consideracin.
El maestro alemn propone dos conceptos de constitucin, a los cuales, por referirse
ala realidad social, denomina los conceptos sociolgicos. La diferencia entre ellos
proviene de su distinta extensin: el primero comprende la organizacin total del
estado, la estructura poltica total de la comunidad.
El concepto de constitucin en sentido amplio se refiere al estructura caracterstica
del poder, a la forma completa existencia y actividad del estado.
El concepto resulta amplsimo, pues engloba todos los elementos que producen o
mantienen la organizacin poltica o para emplear las palabras del autor, la
constitucin comprende la cooperacin humana normalizada y no normada y la
cooperacin humana normada, esto es, la infraestructura no normada y la normacin
constitucional.
Por razn de su amplitud, el concepto resulta inadecuado para las necesidades de la
ciencia del derecho y del estado. El segundo de los conceptos es una
caracterizacin de lo anterior
El segundo concepto cientfico-real de constitucin se obtiene al sealar desde un
determinado punto de vista histrico-poltico-positivo, una estructura bsica del
estado como fundamental y al destacarla como estructura relativamente permanente
de la unidad estatal.
B.- la constitucin jurdica destacada: Las s frases de Herman Heller son
insuperables:
Solo segn una aceptacin vulgar, sino tambin en el lenguaje jurdico, suele
entenderse por constitucin del estado, no la estructura de status poltico total, sino
el contenido normativo Jeric destacado de esta realidad, no es una estructura
normativa de sentido, no un ser, sino un deber ser.
La posibilidad del concepto de constitucin jurdica cestada deriva de que el intelecto
humano es capaz de extraer de la realidad social un obrar con sentido, quiere decir,
de separar el sentido objetivo trascendente de los actas de los hombres. Este
procedimiento aparta las normas de la realidad que vive, lo que es posible merced
ala naturaleza dialctica de la realidad social:
La posibilidad de la emancipacin de una conexin de normas jurdico-
constitucionales respecto de la realidad se apoya en el hecho bsico de que tal
realidad se halla construida dialcticamente, ya que nace en virtud de una realidad
humana siempre renovada, en la que acto y sentido, realidad y significacin, forman
una unidad dialctica.
La emancipacin puede realizarse por diversos procedimientos: de un modo
autoritario,

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Libremente o por el uso, pues es suficiente que para su existencia que determinadas
normas se tomen conscientes; de ah que la constitucin jurdica destacada no
necesite ser escrita. Por otra parte, este destacar las normas fue una exigencia del
estado moderno para asegurar su unidad de tiempo y la efectividad del orden
jurdico.
Heller, lo hemos expresado reiteradamente, fue uno de los grandes contradictores
del pensamiento kelseniano: la emancipacin de las normas jurdicas de la realidad
que las vive no significa la posibilidad de una dogmtica jurdica apartada de la
realidad, pues justamente porque la constitucin destacada es un contenido en
sentido emancipado de la realidad social, la ciencia del derecho no puede
construirse por si misma:
Frente a todas las confusiones y falsas comprensiones de una corriente de la ciencia
del derecho que ha llegado a olvidar las bases de su problemtica, hay que sostener
la tesis de que la dogmtica jurdica es tambin producto de nuestra razn prctica y
no de nuestra razn
La concepcin helleriana no se presta a dudas, pero por si no fuera bastante,
todava agrega que la emancipacin de una constitucin normativa tiene
nicamente en sentido cientificamente determinable en cuanto sirve ala constitucin
real del estado.
C.- la constitucin escrita; en los s. XIX y XX se ha entendido por constitucin la ley
fundamental del estado que aparece en forma de un documento escrito. Si la
constitucin jurdica destacada es una emancipacin normativa de la constitucin
como realidad social, la escrita es una versin de aquella, condicin que perfecciona
el enlace jerrquico de los conceptos. Las constituciones escritas tuvieron su origen
en el s. VIII en los estados unidos de Norteamrica y en Francia. Las causas
determinantes de su formacin fueron la tendencia hacia la racionalizacin del poder
y de los esfuerzos revolucionarios de la burguesa para fijar lmites jurdicos al
ejercicio del poder pblico.
La versin escrita de las constituciones no resulto suficiente sino que fue
indispensable dotarlas de una alta garanta de permanencia. As surgi las ideas de
la constitucin rgidas. Heller cree que esta rigidez produjo un concepto ms, que es
la llamada constitucin formal: una constitucin escrita y rgida puede contener
normas fundamentales y normas secundarias, lo cual, como explica Carlos Schmitt,
relativiza la idea.
9.- en los prrafos anteriores se encuentran las ideas generales y tambin, de una
manera general, esta implicada la idea del estado, pero tal vez se requiere de una
mayor precisin. En uno de los apartados finales de la teora del estado se lee la
definicin siguiente El estado es la unidad soberana de decisin y accin. Para
justificar la definicin, el maestro heller pasa revista a dos grandes corrientes
fundamentales, las que coinciden, en sus lineamientos generales, con la distincin
de Laski entre las concepciones idealistas y realistas. El anlisis sumerge a nuestro
autor en la famosa querella medieval universal.
Los idealistas y defensores de un concepto naturalista de la realidad, aseveran,
segn quera Roscelin en el s. XI que lo nico real es el individuo, por lo tanto, el
estado prescindiendo de sus rganos. No tiene realidad alguna es un flatus vocis de
tal suerte, que su unidad es una abstraccin impuesta por la economa conceptual o
una ficcin abreviadora. Por lo contrario. Los organicistas, de acuerdo con la tesis
de san Anselmo y de Guillermo de champeaux, que se apoyaban en platn. Creen
en la realidad del estado, de lo que desprende que el individuo se concreta a cumplir
una funcin en la vida estatal. Unos estn ciegos antas los universales, a los otros el
bosque no les permite ver los rboles: el individualismo no ha comprendido ni la

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permaneca ni la funcin de la vida socia, por lo que no puede explicar la vida
histrica de un pueblo o de una nacin, pero es preciso evitar el error de creer que la
vida social es un todo que no esta conformado por miembros, sino que se compone
de partes. Heller se separa de las dos corrientes, a las que considera unilaterales,
por lo que parece colocado en la concepcin conceptualista de Abelardo: universale
neque ente rem nec post rem, sed in re. El estado no es ni una ficcin ni un
organismo; el error de las dos corrientes radica en la confusin entre organismo y
organizacin, error que desaparece en el instante en que se concibe ala
organizacin como estructura, una afirmacin que coincide con la idea que nos
propuso de la ciencia del estado.
Estas consideraciones llevan a lo que podra llamarse una segunda definicin: La
unidad estatal no es ni orgnica ni ficticia, es una unidad de accin humana
organizada de manera especial, de lo que se deduce que la ley bsica del estado
es su organizacin, o expresado con otras palabras: la constitucin, como
organizacin real y como norma fundamental es la ley bsica del estado. Heller no
permaneci nunca en la superficie de los problemas, por lo que penetro en lo
profundo del verbo organizar.
La investigacin fenomenolgica descubre en toda organizacin tres elementos que
se reclaman recprocamente: a) el obrar social de un conjunto de hombres basados
en una conducta reciproca. B) el obrar social se orienta regularmente en el sentido
de una ordenacin normativa. C) el establecimiento y aseguramiento del obrar social
corre a cargo de rganos especiales.
Cuando se satisfacen los requisitos mencionados, y por virtud de la cooperacin que
se opera entre los hombres, las asociaciones menores y los rganos de la estructura
estatal, cobra existencia la unidad real de la organizacin como una unidad de
decisin y accin. La definicin dice que es una estructura soberana, caracterstica
que pertenece al estado moderno y al contemporneo como elemento que permite
distinguirlo de las restantes unidades de decisin y accin que se forman en su
interior, y en virtud del cual es la instancia decisoria universal y suprema para todas
las cuestiones que afecten a ellas o sus miembros.
Es imposible, como lo postulan las corrientes idealistas, imaginar a estas unidad de
decisin y accin como un ente metafsico totalmente desprendido de los hombres,
pero las doctrinas de ficcin y de la abstraccin que le nieguen el carcter de centro
activo cuyas acciones son remudas, no acciones de sus miembros, sino de ella
misma como totalidad, no permiten determinar la naturaleza del poder poltico. Si
pretendiramos caracterizar su pensamiento diramos que Heller despus de
analizar las dos corrientes, idealismo y realismo, realiza una sntesis dialctica, que
hace de estado no una realidad ptica, sino social. Pero esta realidad social, que no
quiere ser un organismo sino una organizacin, no desembocan la existencia de un
ente distinto de los hombres que la componen y por otra parte, la doctrina, que
parece constituida por un pueblo nacin que conduce a una democracia directa,
podr aplicarse a una sociedad dividida en clases, una de las cuales constituye la
organizacin para explotar a la otra?.

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