RESUMEN RIGHI

13 de Abril 2016
 Resumen Righi.-
Capitulo I.-
1.- Misin del Derecho Penal.-

El delito es un comportamiento que afecta bienes

jurdicos y el derecho penal presta proteccin a dichos bienes jurdicos, aunque esa
proteccin no es absoluta, ya que slo se incriminan los supuestos ms graves de
afectacin de ese bien jurdico.-

Ello es en virtud del principio de intervencin mnima,

segn el cual el remedio penal debe ser utilizado por el Estado en ltimo trmino, es
decir, cuando han fracasado todos los instrumentos previos de que dispone. Por eso, los
bienes jurdicos no deben ser protegidos con sanciones penales, si fuera posible
tutelarlos con recursos menos graves. El Derecho Penal es la ltima ratio de la poltica
estatal.-
Lmites del Derecho Penal: -justicia: las penas no deben
ser injustas;-la pena debe ser eficaz y por eso no debe aplicarse si al hacerlo se obtiene
un efecto social contraproducente (art- 26 CP).-

2.- Instrumentos de que dispone el Derecho Penal: penas y

medidas de seguridad.-

La pena es el principal medio de que dispone el Estado

como reaccin frente al delito. Consiste en una restriccin de derechos del responsable
impuesta en forma coactiva por los rganos competentes de control social.-

Existen diversas teoras referidas a la finalidad de las penas:

a) Teoras absolutas de la pena.-

 Teora de la justa retribucin: desarrollada por Kant y Hegel. Agota todo el fin de
la pena en la retribucin. Para Kant se trata de un imperativo categrico
emergente de la idea de justicia. La pena niega (aniquila) el delito,
restableciendo as el derecho lesionado. Aunque no se logre efecto intimidatorio
ni exista riesgo de reincidencia, la pena debe aplicarse igualmente.-

La pena es una reaccin por lo sucedido y desvinculada del porvenir, ya que su fin
es reparar el delito y no evitar hechos futuros
-el fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito;
-se exige no slo un comportamiento contrario a la norma, sino la culpabilidad
del autor;
-se basa en el libre albedro, pues es culpable aquel que pudiendo optar por
respetar la norma, opta por violarla;
-proporcionalidad entre delito y pena: la pena debe relacionarse con la gravedad
del hecho y el grado de culpabilidad del autor.-
Crticas:
-no tiene sentido basar el sistema en el libre albedro, porque la libertad de
voluntad del autor no es empricamente demostrable;
-el criterio retributivo no es absoluto, ya que no toda culpabilidad debe ser
castigada, pues la pena puede ser contraproducente;
-es vulnerable la idea de retribucin compensadora, ya que la pena no borra el
mal causado por el delito, sino que en realidad aade un segundo mal.-
-No obstante las criticas, se le reconoce a esta teora la virtud de concebir a la
pena como una reaccin proporcional al delito cometido, estableciendo un lmite
a la pretensin punitiva estatal.-

b) Teoras relativas: la prevencin general.-

Para las teoras preventivas, la pena es in instrumento del Estado, un remedio

para impedir el delito.-
La teora de la prevencin general, con origen en Feurbach, concibe a la pena
como una amenaza que, por medio de leyes, se dirige a toda la comunidad, a fin
de conjurar el peligro de delito latente en ella. Esto tiene lugar en abstracto y se
 concreta cuando el juez al dictar sentencia, a travs de la pena advierte al resto
lo que les ocurrir si cometen idntica conducta.-
Crticas:
-es peligrosa porque no se puede fundamentar cundo es legtimo que el Estado
use la pena, existiendo posibilidad de instaurar el terror penal, como ocurri
en la Baja Edad Media con las ejecuciones ejemplares;
-es imposible establecer el lmite hasta el que es tolerable que el Estado
intimide, corriendo peligro de imponerse penas muy graves para delitos que no lo
son;
-no se castiga al hombre pos su accin, sino por posibles comportamientos futuros
de otros hombres;
-una orientacin preventivo general exagerada, no implica necesariamente una
disminucin de los ndices de criminalidad, puesto que la pena alta suele
sensibilizar a la sociedad y dar lugar a ms delitos.-

No obstante las crticas, esta teora no ha sido totalmente dejada de lado. Debe
recordarse el principio de legalidad, que tuvo origen en Feurbach, pues para que
la amenaza pueda ser eficaz, el hecho punible y la pena deben estar previamente
descriptos en la ley.-

Hay concepciones ms modernas. Partiendo de la base de que el Derecho es

instrumento de estabilizacin social (Luhmann), se ha explicado la prevencin
general positiva. El fin de la pena es preservar la estabilidad del sistema y la
integracin social. La meta del derecho no es la intimidacin -prevencin general
negativa- sino la prevencin general positiva: afirmar y asegurar las normas
bsicas que en cada sociedad se consideran indispensables.-

c) Teoras relativas: la prevencin especial.-

El fin de la pena, es prevenir nuevos hechos del mismo autor, es decir, evitar la
reincidencia. La base del sistema no es la desobediencia a la norma, sino la
asocialidad del autor, por lo que Liszt se dedic a clasificar delincuentes, para
corregir e intimidar segn la personalidad de cada individuo. La intensidad de la
pena deba depender de la peligrosidad del autor.-
 Se diferencia de la anterior en que aqu la amenaza se dirige al autor, al que se
anuncia que si reincide sufrir nuevamente la pena -prevencin especial
negativa-. Se procura evitar la reincidencia, intentando resocializar al individuo
-prevencin especial positiva-.-
Crticas:
-se cuestiona del derecho del Estado a someter a un tratamiento a una persona
contra su voluntad, para obligarla a dejar de ser lo que quiere;
-no puede agotarse el sentido de la pena en la readaptacin social del condenado
y el fin de evitar la reincidencia (los delincuentes de cuello blanco no son
desadaptados que requieren tratamiento y a su respecto la pena necesita de otra
explicacin);
-imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento, no debiendo imponerse un
tratamiento indeterminado, ya que el sujeto queda a merced de la intervencin
estatal;
-es contradictorio querer entrenar a un sujeto para la vida en libertad estando
privado de ella;
-paralelamente al efecto readaptador, el condenado sufre la influencia de la
comunidad de reclusos, siendo que la prisin es considerada por muchos como un
relevante factor crimingeno.-

d) Teoras de la unin.-

Suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos. Estos sistemas

unificadores ponen en evidencia la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas
armnicas para justificar el ius puniendi estatal.-

A veces el criterio unificador consiste en afirmar que cada concepcin tiene

influencia segn el momento que se considere:
-criterio preventivo general: gravita ms a nivel legislativo, es decir, cuando se
sanciona la norma que prev la sancin;
-criterios retributivos: pasaran a primer plano durante el proceso y
especialmente en la individualizacin judicial de la pena, ya que la sentencia, al
imponerla, debe tener en cuenta la gravedad del hecho y la culpabilidad del
 autor; pasando a segundo plano consideraciones preventivas especiales
vinculadas a la personalidad del autor y al pronstico de reincidencia;
-incidiendo durante la ejecucin la teora de la prevencin especial en su versin
moderna (prevencin especial positiva) ya que el sistema penitenciario debe
orientarse a lograr la readaptacin social del condenado.-

Otros consideran a la prevencin especial como fin principal de la pena, pero

tratan de evitar sus excesos con criterios de raz retributiva. Se admite que no
basta con que el sistema persiga la resocializacin, pudiendo de ser posible
anticiparse la libertad, pero no se acepta la retencin del sujeto en prisin por
ms tiempo del indicado, aunque el pronstico no sea favorable, es decir, que se
busca que el fin de readaptacin, torne a la reaccin penal ms gravosa que el
castigo.-

e) Medidas de seguridad.-

Surgen con motivo de la lucha de escuelas entre retribucionistas y preventivistas.

De esta manera se adopt un sistema dualista de reacciones penales: la pena con
pautas del criterio retributivo y las medidas de seguridad con pautas preventivo-
especiales.-
Distincin: la pena tiene un contenido expiatorio la medida de seguridad consiste
en una privacin de derechos que persigue una finalidad tutelar que no supone
sufrimiento, que tiene duracin indeterminada, debiendo cesar cuando haya
desaparecido la situacin de peligro que fundament su imposicin.-
Crticas: -no puede afirmarse que una medida de seguridad no implique sufrimiento a
quien la padece;-se aconseja enmarcarlas en pautas de proporcionalidad, estableciendo
plazo determinado, a fin de impedir una prolongacin arbitraria.-

Caractersticas: -son medidas coactivas, ya que para imponerlas no se requiere la

conformidad del destinatario;-su efecto es una privacin o restriccin de derechos;-
tienen fin exclusivamente preventivo o tutelar.-

La adopcin de un sistema dualista obliga a considerar

inadmisible la superposicin de penas y medidas seguridad, no obstante, algunos
sistemas basados en criterios preventivo especiales exagerados imponen adems de la
pena una medida accesoria aduciendo que su peligrosidad supera la culpabilidad por el
hecho.-

Se aplican a las medidas de seguridad todas las garantas

constitucionales que condicionan el ejercicio del ius puniendi.-

f) Principios fundamentales de poltica criminal.-

La poltica criminal fija criterios respecto a la

prevencin y en su caso represin de la criminalidad, buscando establecer un derecho
penal eficaz, manteniendo un equilibrio entre el derecho de coercin y el mbito de
libertad de los ciudadanos. Rigen principios fundamentales de poltica criminal:
a) Seguridad Jurdica: En un estado de derecho debe garantizarse la seguridad jurdica,
evitando abusos que afecten arbitrariamente la libertad de los ciudadanos.
De vital importancia resulta el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la
Const. Nac., que establece la vinculacin del juez al contenido de la ley al indicar que
ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. El concepto de que no hay crimen ni pena sin ley lo
ratifica el art. 19 C.N. que prev que ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe.-
El principio de legalidad se complementa con el de reserva, segn el cual las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.-
El art. 18 C.N. impone la exclusividad judicial, al
establecer que ningn habitante de la Nacin puede ser juzgado por comisiones
especiales ni sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa, lo
que presupone la idea de imparcialidad.-
Este art. tambin establece otras garantas relacionadas
con la seguridad pblica, al decir que nadie puede se obligado a declarar contra s
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin.-

b) Humanidad: Se trata de lograr que el trato penal sea cada vez ms benigno. El punto
de partida lo da Beccara con De los delitos y de las penas, con una tendencia a
suprimir o al menos reducir la aplicacin de la pena de muerte, eliminar las penas
infamantes y de excesiva crueldad. Tambin se implementaron mtodos para humanizar
los sistemas penitenciarios (condena de ejecucin condicional, libertad condicional,
etc.).-
El principio de humanidad est en el art. 18 de la C.N.
cuando declara la abolicin para siempre de la pena de muerte por rezones polticas,
toda especie de tormentos y los azotes. Tambin se advierte este principio cuando el
mismo art. Establece que Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que la autorice.-

c) Culpabilidad: Este principio da lugar a consecuencias para la poltica criminal:

-la imputacin penal es siempre personal, no pudiendo existir la responsabilidad por el
hecho ajeno;

-no debe castigarse al que acta sin culpabilidad como en los casos de responsabilidad
por el resultado (art. 165 del C.P.);

-el sistema penal debe basarse en la culpabilidad por el hecho;

-debe existir proporcionalida entre el delito y la pena, para no sobrepasar la pena

justa.-

d) Subsidiariedad: El remedio penal es el ltimo instrumento que el Estado debe

utilizar para prevenir la criminalidad, debiendo existir medidas de poltica econmica y
social que prevengan sobre las causas de criminalidad.-

e) Racionalidad: Debe aplicarse la pena con criterio racional, por lo que el Estado debe
renunciar a imponerla cuando su efecto ser contraproducente, como en las penas
cortas privativas de libertad.-
 Captulo II.-

La ley Penal

1.- Introduccin.-

La cuestin relativa a determinar cuando es legtima la

amenaza y ejecucin de una pena (teoras absolutas y relativas) se conoce como
Derecho penal subjetivo; mientras que el conjunto de normas que integran el sistema
(todas las leyes) constituyen el derecho penal objetivo, dentro del cual se distinguen las
normas sustantivas (derecho penal) de las adjetivas (derecho procesal).-

2.- Lmites constitucionales.-

El art. 31 de la Const. Nac. establece el orden

jerrquico de las leyes al expresar que Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son la Ley Suprema de la Nacin. De acuerdo a ello, la ley penal se encuentra en un
segundo rango en el ordenamiento jurdico integral, ya que sobre ella se halla el
Derecho Constitucional.-

La ley penal tiene lmites constitucionales, como el

respeto a la dignidad de la persona humana, con lo que se descalifica toda norma que
tienda a degradar al hombre. En un estado democrtico de derecho como el nuestro
(art. 1 C.N. esquema representativo, republicano y federal como forma de gobierno)
debe recordarse que la comisin de un delito no determina la supresin de la dignidad
humana, debiendo mantenerse la proporcionalidad entre el delito cometido y la pena a
aplicar.-

Conforme al principio de legalidad (art. 18 C.N), la ley

es la fuente exclusiva del Derecho Penal, por lo que ningn hecho puede ser castigado si
su punibilidad no est fijada en la ley antes que la conducta se haya realizado. Junto a
este principio est el de legalidad procesal que requiere la existencia de un juicio
previo para aplicar una pena.-

Tanto el principio de legalidad como el de reserva dan

lugar a consecuencias importantes:

-en derecho penal queda prohibida la analoga, cuando sea en perjuicio del acusado. Si
una conducta no est prevista en una norma no puede aplicarse otra norma que prev
una conducta similar, pues ello contradice a los arts. 1, 18 y 19 C.N.. Si puede realizarse
una interpretacin analgica en beneficio del reo.-

-no pueden aplicarse leyes retroactivamente en perjuicio de una persona; admitindose

la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna (art. 2 CP).-

3.- Fuentes de Derecho Penal.-

a) Fuentes de produccin: alude al sujeto

legitimado para crear la norma, aptitud que slo es reconocida al Estado. Conforme al
art. 75 inc 12 de la C.N. corresponde al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo Penal,
aunque en materia penal la potestad estatal nacional no es absoluta ya que el art. 121
C.N. dispone que las provincias se reservan todo el poder no delegado por la C.N al
gobierno federal, por lo que la materia contravencional y procesal es de regulacin
exclusivamente provincial. Adems segn la reserva que ejercieron las provincias en el
art. 32 C.N. El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta
o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.-

b) Fuentes de conocimiento: se distinguen

entre fuentes inmediatas y mediatas, segn tengan o no fuerza obligatoria normativa
por s mismas. La nica fuente inmediata es la ley en sentido material, la ley vigente.
Son fuentes mediatas la costumbre (la regla es su inadmisibilidad cuando es perjudicial
para el imputado), la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna de ellas adquiere rasgos de
obligatoriedad.-

4.-mbito de aplicacin de la ley penal.-

La ley tiene vigencia circunscripta en espacio y tiempo.-

a) Validez espacial de la ley penal.-

Rige el principio de territorialidad, el que surge del art. 1 del CP. segn
el cual el mismo se aplicar a todos los delitos cometidos en el territorio
de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.En
consecuencia, la ley penal se aplica al autor del hecho, sea nacional o
extranjero, domiciliado o transente; lo importante es la ocurrencia del
delito en el territorio de la Nacin. El fundamento es que todas las
personas deben respetar la ley del Estado en que se encuentran. El
concepto de territorio incluye: espacio territorial, extensin de aguas
jurisdiccionales, subsuelo y espacio areo.-

El principio de territorialidad se complementa con la teora del territorio

flotante o principio del pabelln, segn el cual la ley del Estado se aplica
tambin a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su
bandera. El art. 1 CP. se refiere a ello cuando alude a delitos cometidos en
lugares sometidos a la jurisdiccin del Estado Nacional. Los buques
pblicos son siempre territorio del Estado, ya sea se encuentren en alta
mar o en aguas jurisdiccionales; mientras que en los buques privados rige
la ley del pabelln si estn en aguas jurisdiccionales, de lo contrario rige la
ley del lugar. Las aeronaves pblicas se rigen por la ley del pabelln,
mientras las privadas se rigen por la ley argentina si infringen leyes de
seguridad pblica, militares, fiscales, reglamentos de circulacin area, se
lesione la seguridad o el orden pblico, o cuando en la Repblica tuviere
lugar el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara extradicin.-

No entran en el concepto de territorio las embajadas argentinas en el

 exterior, s las embajadas extranjeras en argentina.-

En cuanto al lugar de comisin, algunos entienden que es el lugar de

manifestacin de la voluntad, otros que es el lugar del resultado y otros
consideran que el delito debe considerarse cometido tanto en el lugar
donde se ejecut la accin como dnde se produjo el resultado (teora de
la ubicuidad, dominante en nuestro pas, en la jurisprudencia y CSJN).-

Extraterritorialidad: Si bien rige el principio de territorialidad, la ley

argentina admite su aplicacin a hechos ocurridos en el exterior, a travs
de los principios real o de defensa, de nacionalidad y universal.-

-El principio real o de defensa est receptado en el art. 1 CP. cuando

establece su aplicacin a los delitos cuyos efectos deban producirse en el
territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2) por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo. La expresin efectos del
delito no debe entenderse como sinnimo de resultado del delito. La misma
se refiere a los bienes jurdicos que la ley penal pretende proteger al
castigar el delito (falsificacin de moneda nacional cometido en el
extranjero, se aplica la ley argentina porque afecta nuestro signo
monetario).-

-El principio de nacionalidad pretende que todo sujeto sea juzgado por la ley
de su pas. Aqu slo tiene aplicacin en materia de extradicin.-

-Con el principio universal, la ley nacional alcanza hechos ocurridos en el

extranjero. Por razones de poltica criminal, ciertos delitos son perseguidos
en el lugar donde el autor es apresado.-

b) Validez temporal de la ley penal.-

La regla general es el principio de irretroactividad. Las

leyes rigen para el futuro, ya que es presupuesto de la punibilidad que la
incriminacin del hecho reprochado sea anterior a su comisin. Esta cuestin tiene
directa relacin con la exigencia de una ley previa que justifique la reaccin penal.-
 El principio de irretroactividad no es absoluto, ya que la ley posterior puede
aplicarse si resulta ms benigna (art. 2 CP.).-

El principio de retroactividad permite aplicar la ley a un hecho ocurrido con

anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que la misma beneficie al acusado.-

Casos de retroactividad:-despenalizacin: si el hecho ha dejado de ser punible,

corresponde aplicar la ley posterior (ms benigna) y absolver al acusado.-

-si la nueva ley disminuye o sustituye la pena (si aumenta el

mximo y disminuye el mnimo, deber estarse al caso concreto.-

-la sustitucin de una especie de pena por otra tambin

deber resolverse en concreto, porque el sujeto puede preferir una pena corta de
prisin a pagar una cuantiosa multa.-

El principio de retroactividad comprende leyes

procesales, puesto que no surge ninguna limitacin en el art. 2 del CP.. Tambin se
aplica cuando la nueva ley reduce los plazos de prescripcin de la accin y de la
pena. Tampoco hay fundamento para no aplicar el principio respecto de medidas de
seguridad.-

La ultractividad de la ley, tiene lugar cuando la ley

vigente al tiempo de la comisin del delito, y posteriormente sustituida por otra ms
gravosa, sigue rigiendo para la regulacin del hecho an despus de su derogacin.
Tambin aqu lo determinante para seguir aplicando la ley derogada es su naturaleza
ms benigna.-

En relacin al fallo pasado en autoridad de cosa juzgada puede aplicarse la ley ms

favorable retroactivamente, debiendo hacerse de oficio cuando la ley es
notoriamente ms favorable.-

Para la aplicacin temporal de la ley debe determinarse el tiempo de comsin del

delito: el delito se comete en el momento de ejecucin de la accin, en el momento
en que deba realizarse la accin omitida o en el del resultado no impedido.-

c) Limitaciones funcionales privilegiantes de la ley penal.-

a- Principio de igualdad ante la ley: Surge a raz de la

adopcin de la forma republicana de gobierno, y se encuentra establecido en el art. 16
C.N. todos los hombres son iguales ante la ley. En coincidencia el Cd. Civil en su art.
1 dispone que Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
Repblica sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.-

Este principio tiene excepciones que en materia penal

estn constituidas por la inviolabilidad y la inmunidad. Son verdaderos privilegios que
por razn del cargo benefician a ciertas personas. Las limitaciones privilegiantes pueden
fundamentarse en el Derecho interno o en el Derecho internacional, pueden ser de
Derecho Penal o de Derecho Procesal.-

-Limitaciones privilegiantes relativas al Derecho Penal:

el art. 68 C.N. dispone que Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador. La CSJN tiene dicho que esta inmunidad no
rige respecto del art. 29 C.N. (concesin al Poder Ejecutivo de la suma del poder
pblico).-

-Limitaciones privilegiantes procesales: Pueden ser

consecuencia de normas de Derecho Constitucional: para que determinados funcionarios
(Presidente de la Nacin, ministros del P.E., miembros de la CSJN y jueces de tribunales
inferiores) sean sometidos a Tribunales ordinarios, debe realizarse el juicio poltico ante
el Senado de la Nacin o el jurado de enjuiciamiento (art. 115 C.N.) si se trata de
jueces de tribunales inferiores de la Nacin.- Pueden ser de Derecho internacional
pblico: En Der. Int. Pblico se establece la inmunidad procesal de las delegaciones
diplomticas extranjeras en el pas de su asiento. El art. 117 C.N. establece que la CSJN
intervendr con jurisdiccin originaria y excluyente en los asuntos concernientes a
embajadores ministros y cnsules extranjeros. An as la CSJN ha entendido que esa
competencia le es atribuible siempre que el Estado representado no renuncie a sus
prerrogativas.-
 Captulo III.-

El hecho punible

- Objeto de la teora del delito.-

El mismo es explicar cuales son los presupuestos que en

todos los casos deben cumplirse para que una determinada accin sea punible. De esta
manera se posibilita una jurisprudencia nacional, objetiva e igualitaria. La teora del
delito debe deducirse de la ley, ser armnica y generar consecuencias poltico
criminales tiles para la sociedad.-

2.- Los elementos del delito.-

Cada elemento del delito es un presupuesto de

puniblidad, y por lo tanto, para dictar sentencia condenatoria es necesario que se den
todos ellos. Por el contrario, para absolver es suficiente con la ausencia de un solo
requisito.-

a) Accin.-

El primer elemento en todos los delitos es una accin.

Los delitos consisten en la descripcin de comportamientos concretos de las personas.
Nuestro derecho es un derecho penal de accin, nico compatible con un estado de
derecho, lo que no ocurre con un derecho penal de autor.-

El concepto de accin comprende tanto las acciones

como las omisiones (art. 108 CP).-
 Si al ocurrir un hecho no se puede afirmar que ha
habido accin, debe descartarse la imputacin. Se trata de casos de falta de accin
(art. 34 CP: estado de inconsciencia absoluta (inc. 1), o violentado por fuerza fsica
irresistible (inc. 2), actos reflejos).-

b) Tipicidad.-

Para que una accin sea punible debe coincidir con

alguna de las descripciones contenidas en la ley penal, debe adecuarse exactamente a
esa descripcin. A esta caracterstica se la denomina tipicidad.-Tipo es la descripcin de
una conducta prohibida (art. 79 CP contiene el tipo de homicidio).-

La expresin tipo tiene diversos alcances:

-tipo-garanta: la exigencia de tener que coincidir la

accin con la conducta descripta en la norma es una funcin de garanta, ya que no
habr sancin si la conducta no est prevista en la ley. Ello se relaciona directamente
con el principio de legalidad.-

-tipo-sistemtico: se refiere a la funcin que cumple

el tipo en la teora del delito: permitir realizar el juicio de adecuacin entre el hecho
cometido y la descripcin normativa.-

En los delitos dolosos el juicio de adecuacin comprende tanto la parte externa de la

conducta (tipo objetivo) como la parte interna (tipo subjetivo), es decir, que debe
adecuarse al tipo tanto lo que el autor objetivamente hizo, como lo que subjetivamente
quiso.-

En los delitos culposos, al no dirigir el sujeto su voluntad a la realizacin del resultado,

slo se evalan los aspectos externos de la conducta (tipo objetivo), no habiendo tipo
subjetivo.-

-tipo objetivo (tipo del error): en los delitos

dolosos sirve para conocer los presupuestos de la pena que deben ser conocidos por el
autor y determinar si el autor tuvo o no intencin (enfermera que equivoca la inyeccin
y mata al autor: realiza el comportamiento del art. 79, pero al momento del hecho no
supo que estaba matando (padeci un error), no tuvo intencin. El juicio de adecuacin
permite descartar el homicidio doloso y si surge que si hubiera obrado con cuidado
necesario no se hubiera equivocado de inyeccin, la conducta se adecuara al tipo de
homicidio culposo).-

Antijuricidad.-

La accin adems de ser tpica, debe ser antijurdica, es

decir, contraria a derecho.-

El orden jurdico no solo contiene prohibiciones, sino

tambin normas permisivas (art. 34 inc.6 permite matar en legtima defensa). La norma
permisiva, que autoriza a realizar una accin tpica recibe el nombre de causa de
justificacin. Antijuricidad equivale a ausencia de justificacin.-

Una causa de justificacin es un permiso para realizar

un tipo y su efecto es eliminar la antijuricidad de la accin cometida.-

El art. 34 contiene causas de justificacin (estado de

necesidad -inc. 3-, cumplimiento de un deber -inc. 4, parte final-, ejercicio de un
derecho -inc. 4, parte final-, legtima defensa -incs. 6 y 7).-

d) Culpabilidad.-

La pena depende de un cuarto elemento, el autor debe

ser culpable. Es responsable quien realiz el acto de infraccin a la norma, habiendo
podido motivarse por su cumplimiento. Culpabilidad es igual a reprochabilidad.-

Las causas de inculpabilidad son situaciones en las que se excluye la punibilidad de

sujetos han realizado acciones tpicas y no autorizadas porque no se formula reproche,
ya que no hubo motivacin normal, no pudiendo exigrseles cumplir lo establecido en las
normas.-

El art. 34 incluye causas de inculpabilidad

(inimputabilidad -inc. 1-, error -inc. 1-, coaccin -inc. 2-, obediencia debida -inc. 5-).-

Hay otras situaciones de inculpabilidad, como el estado de necesidad disculpante

(nufrago que quita la tabla a otro porque no soporta el peso de ambos). Aqu no puede
aplicarse el inc. 3 del art. 34 porque se causa un mal igual, pero debe considerarse
causa de inculpabilidad porque no puede exigrsele al autor que cumpla con el art. 79
que prohbe el homicidio.-

3.-Otros presupuestos de punibilidad.-

Los hechos descriptos en la parte especial sern punibles

si se dan los presupuestos mencionados, pero a veces ello no es suficiente, ya que se
deben dar otros presupuestos de punibilidad.-

a) Condiciones objetivas de punibilidad.-

Son exigencias ocasionales previstas por la ley, que

condicionan la punibilidad de algunos delitos. No necesitan ser conocidos por el autor
del delito. Ejs.: la produccin de la rebelin o sedicin en los de reduccin de tropa o
usurpacin de mando (art. 234, prr. 2 CP); el dao en el servicio pblico en el
abandono de servicio (art. 252 CP).-No debe confundirse estas condiciones con las
condiciones de procedibilidad que son de naturaleza procesal.-

b) Excusas absolutorias.-

Son circunstancias personales que dejan sin efecto la

punibilidad, pese a que la realizacin del tipo fue antijurdica y el autor culpable. Su
fundamento es que la imposicin de la pena resulta contraproducente. A veces la excusa
existe antes de la comisin del hecho (exencin de responsabilidad penal que prev el
art. 185 CP respecto de parientes de la vctima en delitos de hurto, defraudacin y
dao), en otros casos la excusa es posterior -art. 132 CP que exime de pena al autor de
violacin, estupro o rapto, si se casare con la vctima.-

4.- Modalidades del hecho punible.-

-delito de accin: la norma prohbe una conducta y el autor la infringe realizando el

comportamiento prohibido (art. 79 CP); delito de omisin: la norma ordena realizar una
accin y el autor omite el comportamiento ordenado (art. 108 CP).-

-delitos dolosos: el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta tpica (art. 79 CP);
delitos culposos: no tuvo esa intencin, pero realiz el tipo por falta de cuidado (art. 84
CP).-

-consumacin: el autor realiz todos los elementos del tipo objetivo; tentativa: art. 42
CP, el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Se aplica pena segn el art. 44 CP.-

-el delito puede cometerlo una sola persona o varias, correspondiendo distinguir entre
autores y partcipes (art. 45 y ss CP). Hay dos clases de partcipes: cmplices e
instigadores.-
 Captulo IV.-

LA ACCION.-

El estudio de la teora del delito parte del concepto de

accin. Un caso no debe ser considerado si no existe un comportamiento humano
relevante, lo que no sucede en los casos de falta de accin.-

Slo los movimientos voluntarios del cuerpo pueden ser

abarcados por el concepto de accin; la voluntad es un elemento imprescindible del
concepto de accin.-

Concepto causal de accin: la accin es un movimiento

corporal dependiente de la voluntad (voluntario) que produce un determinado cambio
en el mundo exterior (resultado). Concibe a la accin humana en su funcin causal.-

Concepto final de accin: la accin humana es

ejercicio de actividad final; para el causalismo es suficiente considerar que la voluntad
del agente est referida al mero movimiento corporal; el finalismo entiende que no
puede prescindirse de un dato de la realidad: la voluntad est dirigida a la obtencin
del resultado.

Elementos del concepto de accin:

-elemento subjetivo: la finalidad del autor. La accin
no slo supone voluntad, sino que debe examinarse el contenido de la misma; la
voluntariedad requiere considerar no slo el acto psicofsico sino tambin la finalidad.
No hay accin si el movimiento no fue voluntario.-

-elemento objetivo: la realizacin de un movimiento

corporal. Para que haya accin el comportamiento debe trascender al exterior, por lo
que las ideas no son punibles. El movimiento corporal caracteriza los delitos de
comisin, en oposicin a los de omisin donde el sujeto permanece inactivo cuando
existe una expectativa de accin.-

-el resultado: es el cambio en el mundo exterior

producido por el movimiento corporal del autor, es la total realizacin de un tipo
penal.-

*delitos dolosos: el resultado producido coincide con

la finalidad del autor; delitos culposos: el resultado, no querido por el autor, fue
consecuencia de su falta de cuidado.-

*delitos de resultado: son aquellos cuya consumacin

exige que, como consecuencia del movimiento corporal, se produzca un cambio
externo. Hay homicidio si la actividad del autor produce la muerte de la vctima. Estos
delitos admiten la tentativa; delitos de actividad: su consumacin solo requiere el
movimiento corporal, es decir, que la mera actividad es ya el resultado tpico (ej:
art.275 CP, falso testimonio). No admiten tentativa.-

*delitos de lesin: causan un dao efectivo al bien jurdico (homicidio lesiona el bien
jurdico vida); delitos de peligro: el resultado no es una lesin, sino la puesta en peligro
del bien jurdico, distinguindose dentro de estos, tipos de peligro concreto (se requiere
que el bien jurdico sea colocado en riesgo real, ej. Art. 104 CP.) y tipos de peligro
abstracto (para su consumacin se requiere un peligro virtual para el bien jurdico;
ej.:simple tenencia de armas de guerra).-

*Causas de exclusin de la accin.-

Fuerza fsica irresistible: Art. 34 inc. 2 el que

obrare violentado por fuerza fsica irresistible.... El movimiento corporal de autor
no es voluntario, sino que una fuerza externa lo hace obrar en forma mecnica sea
por la accin de otros individuos (avalancha) o por una fuerza natural (corriente de
agua).-

La fuerza fsica irresistible (vis absoluta) falta de

accin- de diferencia de la coaccin (vis compulsiva) que elimina la culpabilidad. En la
primera hay una total ausencia de voluntad, en la segunda la voluntad est viciada, pero
existe.-
Ejs: falta de accin: quien causa un aborto al ser empujado sobre el cuerpo de una
embarazada; ausencia de culpabilidad: quien causa un aborto como consecuencia de una
amenaza, caso en el que su impunidad no deriva de que obr sin voluntad sino de su
falta de libertad.-

Actos reflejos: son movimientos en los que no

interviene la psiquis (daos causados por estornudo o convulsiones de un epilptico).
Deben distinguirse de los actos instintivos, impulsivos y habituales, en los que s hay
participacin de la psiquis.-Debe diferenciarse tambin aqu supuestos en que la
voluntad no existe (falta de accin) y casos en que est perturbada (hay accin).-

Estados de inconsciencia absoluta: art. 34 inc. 1 CP:

establece la impunidad de aquel que por su estado de inconsciencia no hubiera
podido en el momento de hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones. En este caso se excluye la accin si no hubo participacin psquica del
autor (sonambulismo, desmayo).-
 Capitulo V.-

TIPICIDAD.-

A) INTRODUCCIN.-

1) La tipicidad establece una divisin entre los

comportamientos que pueden ser punibles por estar contenidos en el ordenamiento
jurdico y aquellos que por no estar previstos, no son relevantes para el derecho penal.
Su funcin de delimitar las conductas dignas de castigo. Es adems, el estado de la
teora del delito en donde se pone de manifiesto la funcin de proteger bienes jurdicos.
El bien jurdico es el punto de partida que da sentido a la creacin de un tipo. Estos
pueden ser individuales (vida, propiedad) o universales (orden pblico, seguridad de la
Nacin).-

2) Para determinar si una conducta es ilcita se debe

verificar en primer lugar si el hecho coincide con la descripcin legal (tipicidad) y en
segundo lugar, establecer si no concurre ninguna causa de justificacin (antijuricidad).
Tipicidad y antijuricidad deben analizarse por separado, ya que son dos presupuestos de
punibilidad independientes.-

Al respecto hubo diferentes criterios: algunos (Beling)

apreciaban tipicidad y antijuricidad como elementos totalmente independientes; otros
(con posterioridad a Beling) propusieron una suerte de aproximacin entre ambas,
ubicndolas en un mismo nivel, afirmando que la tipicidad es la razn de ser de la
antijuricidad y por ello toda accin tpica es a la vez antijurdica; finalmente estaban los
que consideraban al tipo como un indicio de antijuricidad, es decir, que establecido
que un hecho es tpico, se presume que es un acto injusto, presuncin que solo cede si
se verifica una causa de justificacin.-
 3) Habr subsuncin si todos los elementos de la
descripcin legislativa se encuentran presentes en el hecho concreto. No hay
inconveniente en los tipos cerrados, bastando con una simple comparacin entre lo que
establece la ley y lo que el sujeto hizo; pero en los tipos abiertos (art. 149 bis CP,
amenazas) no basta con comparar, sino que el juez adems debe determinar si la accin
estaba o no prohibida por la norma.-

*La tipicidad conglobante: son supuestos de

comportamientos que se encuentran justificados, que para Zaffaroni se resuelven como
casos de atipicidad.-

-la impunidad de quien acta en cumplimiento de un

deber no se resuelve en el plano de la justificacin como sostiene la doctrina
dominante, sino en el de la atipicidad (oficial de justicia que cumpliendo una orden de
secuestro se apodera de bienes del demandado: no puede decirse que se trata de una
conducta tpica, porque el art. 162 CP no capta acciones que como esta, se encuentra
ordenada por otra norma jurdica).-

-en otros supuestos se debe verificar si se ha afectado

un bien jurdico, deducindose la atipicidad s pese a haberse realizado un
comportamiento descripto en el tipo, no se lesion ni puso en peligro el bien jurdico
tutelado. A la misma solucin llega la teora de la tipicidad conglobante por aplicacin
del principio de insignificancia (ej.: no punibilidad de hurtos de menor cuanta).-

4) Clases de tipos.-

a) En funcin de la autonoma.-
-Tipos bsicos: es el tipo fundamental destinado a dar proteccin a un determinado bien
jurdico (at. 79 CP).-

-Tipos dependientes: se otorga proteccin al mismo bien jurdico, pero agregndole una
caracterstica especial (ej.: homicidio por precio o promesa remuneratoria). Carecen de
autonoma, pues se encuentran subordinados al tipo fundamental. Existen dos especies:
.calificados (agravados): la caracterstica que se aade recibe el nombre de
agravante y determina un aumento de la punibilidad (art. 80 inc. 3 CP.: precio o
promesa remuneratoria).-

.privilegiados (atenuados): aaden una caracterstica que atena la escala de

punibilidad (art. 81 inc. 1 a): emocin violenta, es una atenuante del homicidio).-

b) Por las caractersticas de la accin.-

-Tipos de resultado: su consumacin exige la produccin de un resultado material (en el
homicidio la muerte). Puede haber tentativa. El efecto ilcito puede ser instantneo o
permanente (ej.: privacin ilegal de la libertad).-

-Tipos de actividad: se consuma por la simple accin desarrollada por el autor (art. 275
CP.: falso testimonio). Como el resultado se agota en la actividad del sujeto, no hay
tentativa.-

c) Por la intensidad de afectacin del bien jurdico.-

-Tipos de lesin: su consumacin supone la lesin del bien jurdico (homicidio requiere
la muerte de la vctima). Pueden ser de resultado o de actividad (ej.: falso testimonio
lesiona el buen funcionamiento de la administracin de justicia, bien jurdico protegido
por el art. 275 del C.P.).-

-Tipos de peligro: slo exigen que el bien jurdico haya sido puesto en peligro. Puede
ser de peligro concreto: el bien debe correr un peligro real (art. 106 CP) o de peligro
abstracto: la conducta por su sola comisin representa un peligro segn la experiencia
general (art. 200 CP).-

d) Por las exigencias requeridas para ser autor.-

-Tipos comunes: pueden ser cometidos por cualquier persona (art. 79 CP: homicidio).-

Tipos especiales: exigen una determinada calidad de autor, no pudiendo realizarlos

cualquiera.-Tipos especiales propios: malversacin de caudales pblicos (art. 260 CP),
para el que se requiere la calidad de funcionario; Tipos especiales impropios: la calidad
especial del autor no es requisito del tipo bsico, pero es agravante (art. 80 inc. 1 CP:
parricidio).-
e) En funcin del nmero de bienes jurdicos protegidos.-
-Tipos simples: tutelan un solo bien jurdico (homicidio protege la vida hmana).-

-Tipos compuestos: protegen ms de un bien jurdico (art. 168 CP: extorsin: es un

delito de perfil patrimonial que tambin afecta la libertad de la vctima).-

B) EL TIPO OBJETIVO.-

Los tipos tienen elementos permanentes (sujeto activo,

sujeto pasivo y una accin; los tipos de resultado requieren adems un cambio externo)
y elementos ocasionales.-

1.- Elementos permanentes.-

-Sujeto activo (autor): es la persona que realiza la

conducta tipificada. No es necesario que ejecute el hecho por propia mano, pudiendo
valerse de otra persona (autora mediata). Algunos tipos pueden ser realizados por un
solo autor (tipo unisubjetivo), otros exigen la realizacin por varias personas
(plurisubjetivos) como el matrimonio ilegal (art. 134 CP).-

-Sujeto pasivo: es el titular del bien jurdico tutelado

penalmente, aunque a veces puede no coincidir la persona contra la que se dirige la
accin tpica con la vctima de delito (error).-

-La accin: es el comportamiento tpico descripto

mediante un verbo (matar, apoderarse). A veces el tipo solo contiene el verbo y otras
agrega elementos ocasionales.-

El tipo objetivo en los delitos de resultado.-

En estos delitos se requiere un cambio en el mundo

exterior (el homicidio exige la muerte de la vctima). La cuestin pasa por determinar
los presupuestos necesarios para poder afirmar que un determinado resultado es
consecuencia de la accin realizada. En tal sentido se han formulado distintas teoras de
causalidad, aunque la doctrina contempornea se aparta del marco causal, para plantear
la teora de la imputacin objetiva.-

. Teora de la equivalencia de las condiciones.-

No distingue entre las distintas causas que condicionan

la produccin de un resultado. Se basa en la supresin mental hipottica, segn la cual,
una accin es causal siempre que suprimida mentalmente su realizacin, el resultado no
se hubiera producido (ej.: A atropella a B y luego ste muere al incendiarse el hospital
donde estaba internado; segn esta teora tanto la accin del automovilista como el
incendio son causas de la muerte de B, ya que sin ellas el deceso no se hubiera
producido).-Se la critica porque extiende al infinito la relacin de causalidad.-

. Teoras individualizadoras.-

Postulan la individualizacin de una causa. Procura

sealar entre todas las condiciones la que debe ser considerada causa del resultado.
Las ms importantes son:

-teora de la causa eficiente: solo debe considerarse

causa a aquella que encierra un poder intrnseco de produccin del resultado (el acto de
atropellar al peatn no tiene entidad suficiente como para causar la muerte por el
incendio del hospital). Se la critica porque podra dejar afuera acciones cuya vinculacin
con el hecho es innegable (domador que encierra en la jaula de los leones a un
espectador que muere: no realiza un hecho con poder intrnseco de causar la muerte, ya
que la causa prxima es el ataque del len).-

-teora de la causalidad adecuada: es causa una accin

que segn la experiencia general, es normalmente idnea para producir el resultado.
Segn esta teora en el caso del domador, su accin conforme la experiencia general
ser causa del resultado.-

A diferencia de la teora de la equivalencia de las

condiciones, sta permite reconocer la existencia de concausas, cuando tienen lugar
fenmenos posteriores a la accin, que producen consecuencias que no corresponden al
curso normal del suceso.-

. Teora de la imputacin objetiva.-

- Esta teora excede la relacin entre la accin y el

resultado, extendindose a todos los mbitos de la teora del delito. Para atribuir el
resultado a la accin se realiza un juicio objetivo de imputacin mediante
consideraciones jurdicas.-

- La imputacin objetiva establece una conexin de la

accin al tipo siempre que se den como requisitos: que la accin haya creado un peligro
de produccin del resultado jurdicamente desaprobado y que el resultado haya
consistido en la produccin de ese peligro. Si se dan ambos, la accin se adecua al tipo y
el hecho puede imputarse al agente.- (automovilista que maneja a velocidad permitida
su auto y atropella a alguien causndole lesiones leves: se dice que esa accin no es
causa del resultado, porque la misma no import la creacin de un peligro prohibido).-

- La teora de la imputacin objetiva parte de

interpretar las normas penales insertas en los tipos legales, deduciendo de dichas
normas una serie de criterios:

Las normas penales slo prohben realizar acciones que

producen resultados evitables, por lo que si el resultado fatalmente iba a producirse, no
puede imputarse al agente.-

Las normas penales slo prohben acciones que

aumenten el peligro corrido por el bien jurdico y no que lo disminuyan.-

Las normas penales slo prohben acciones que

perjudiquen la situacin del bien jurdico y no que lo beneficien (A empuja a B para que
no lo atropelle un auto y le causa lesiones leves, estas no pueden imputarse a A porque
si no lo hubiera empujado el resultado habra sido peor).-

Las normas penales prohben nicamente acciones que

presenten peligro para el bien jurdico que protegen.-

- Hay casos en los que antes de realizada la accin, el bien jurdico ya estaba en
situacin de peligro. Debe distinguirse: si el objeto de la accin estaba ya expuesto a
una prdida segura (aceleracin de causalidad y causalidad de reemplazo); si no se
puede afirmar que se concretara esa situacin de peligro (nexo causal hipottico).-

Aceleracin causal: el que mata con arma de fuego a la

vctima que de todos modos iba a morir porque haba ingerido veneno. Segn esta teora
debe imputarse al autor del disparo tentativa de homicidio, ya que solo se deben
imputar objetivamente resultados evitables y en este caso igualmente iba a morir.-
Critica: fue el autor del disparo quien caus la muerte de la vctima, por lo que debe
responder por homicidio consumado y aplicar las reglas de la tentativa al que lo
envenen, ya que la accin no se consum por circunstancias ajenas a su voluntad. De lo
que en definitiva se trata es de resolver el caso teniendo en cuenta el resultado
realmente ocasionado.-

Causalidad de reemplazo: A vierte veneno en la sopa

de B y C hace lo mismo. B hubiera muerto independientemente de la accin ejecutada
por C. El resultado era inevitable, imputndose tambin tentativa.-Critica: ambos
sujetos envenenaron a la vctima y el hecho consumado debe imputarse a ambos, salvo
que se acredite que la dosis mortal fue la primera, en cuyo caso a su autor se le
imputara el homicidio consumado y al restante tentativa, Cuando un resultado se
produce conjuntamente, todos responde por el mismo, sin importar el efecto que
hubiera producido cada accin aislada.-

Nexo causal hipottico: hay casos en los que la accin

estuvo precedida por una situacin de peligro que no permite afirmar categricamente
que habra derivado en lesin del bien jurdico (conductor de una camin se adelanta al
ciclista ebrio, lo atropella y lo mata). Algunos rechazan esta teora, diciendo que solo se
aplica si se prueba que con la accin debida el resultado no se habra producido. La
doctrina contempornea sigue el principio de la elevacin del riesgo, segn el cual
debe imputarse el resultado siempre que la accin indebida hubiera contribuido al
peligro que se concret, aun cuando la accin debida no lo hubiera conjurado.-

2.- Elementos ocasionales.-

 Un tipo tiene elementos ocasionales, cuando adems
de los elementos esenciales, tiene otros de cuya concurrencia depende la subsuncin.

Pueden ser descriptivos o normativos.-

a.- Normativos: su percepcin se realiza a travs de los sentidos, sin necesidad de

ninguna valoracin. Pueden referirse:

.al medio: cuando el tipo prev la realizacin de la accin con un medio especfico y si
no se utiliza ese medio, la accin es atpica (violacin que requiere fuerza o
intimidacin); en otros supuestos el medio opera como agravante (art. 163 inc. 3 CP.,
hurto con ganza).-

.al lugar: ciertos delitos que deben ser cometidos en determinado lugar (art. 167 inc. 1
CP, robo en despoblado).-

.al momento en que la accin debe ser realizada.-

.al objeto de la accin (hurto y robo que exigen que se trate de una cosa mueble).-

b.- Normativos: no pueden ser captados por los sentidos, pues requieren de una
valoracin jurdica (hurto que exige que el objeto de apoderamiento sea una cosa
ajena).-

C) EL TIPO SUBJETIVO.-

En los delitos dolosos la tipicidad depende no solo de la

adecuacin de la conducta a la descripcin legal, sino tambin de la intencin del autor.
Debe considerarse lo que el sujeto hizo -tipo objetivo- y tambin que haya querido
realizarlo -tipo subjetivo-. Integran el tipo subjetivo: el dolo y los especiales elementos
subjetivos de la autora.-

A.- Dolo.-
 Es el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo
objetivo. Se individualizan dos elementos: el conocimiento (elemento intelectual) y la
voluntad (elemento volitivo).-

1) Elemento intelectual (conocer los elementos del tipo

objetivo).-
Para poder afirmar que el autor obr dolosamente es
necesario que haya conocido todos los elementos (permanentes y ocasionales) del tipo
objetivo. El tipo objetivo es el punto de referencia del dolo. Sin el conocimiento no
puede verificarse la voluntad de realizacin (quien no sabe que mata no puede tener
intencin de matar). Quien obra dolosamente hace lo que quiere cuando sabe lo que
hace. El conocimiento que se requiere se refiere al tipo objetivo, no siendo necesario
que el sujeto tenga conciencia de la antijuricidad ni de la punibilidad de la conducta.-

Para poder afirmar que el autor obr con dolo, el

conocimiento debe tener ciertas caractersticas: debe ser efectivo y no meramente
potencial (el autor debe saber realmente que realiza los componentes del tipo
objetivo), debe ser actual (debe saber que realiza el tipo objetivo en el mismo momento
en que realiza la accin); debe comprender las circunstancias atenuantes y agravantes
(si el autor realiza un tipo dependiente, para que funcione la agravante o atenuante,
este debe conocer, adems de los elementos del tipo bsico, los del tipo dependiente,
art. 80 inc. 1 CP).-

En cuanto a la naturaleza del conocimiento, si se trata

de elementos descriptivos, resulta sencillo, porque se perciben mediante los sentidos;
en cambio, con relacin a los elementos normativos, respecto a los que se requiere una
valoracin jurdica, basta que el autor haya tenido un conocimiento vulgar, propio de un
profano.-

2) Elemento volitivo (voluntad de realizar el tipo objetivo).-

Para poder afirmar que una conducta es dolosa, se

requiere no slo que el autor haya conocido los elementos del tipo objetivo, sino
tambin que haya querido realizarlo.-

Esta intencin diferencia los tipos dolosos de los

culposos. En los primeros hay coincidencia entre los realizado y lo querido (entre el tipo
objetivo y subjetivo), en los segundos, no hay finalidad delictiva.-

Hay dos clases de dolo: directo y eventual. Esto es

importante, ya que habr delitos que requieren siempre dolo directo y porque si hay
dolo eventual, al individualizar la pena debe aplicarse un trato menos severo.-

Dolo directo: el autor dirige su voluntad

incondicionalmente, a lograr un resultado que considera consecuencia necesaria de su
accin (A dispara a la cabeza de B para darle muerte); Dolo indirecto (dolo de
consecuencias necesarias): cuando para obtener una determinada finalidad, el autor
utiliza medios, que sabe producirn fatalmente otro resultado colateral (el que para
matar al jefe de estado coloca en el auto una bomba que inevitablemente matar al
chofer). El dolo indirecto es una modalidad del directo y no se diferencian en cuanto a la
pena. Lo importante para determinar si un hecho es doloso es que el sujeto haya querido
el resultado, sin importar su estado de nimo, ni la satisfaccin o insatisfaccin que
sienta por las consecuencias de su accionar.-

Dolo eventual: el autor dirige incondicionalmente

su voluntad a alcanzar un resultado que considera consecuencia posible de su accin
(comete estafa el que vende un cuadro asegurando que es original, cuando en realidad
duda que sea as). Puede ocurrir que sea falso pero tambin que se autntico. Al
representarse esa alternativa, al autor vende el cuadro porque le da lo mismo y al
hacerlo asiente el resultado eventual. Por lo tanto, el autor de dolo eventual quiere el
resultado posible.-

Tanto en esta clase de dolo (forma ms leve de dolo)

como en la culpa conciente -culpa con representacin- (forma ms grave de culpa) el
sujeto se representa la posibilidad de producir el resultado. La distincin se da por la
actitud o predisposicin psquica del sujeto con relacin al resultado probable. Si obr
en la creencia de que el resultado no se iba a producir, hay culpa con representacin. Si
el autor fue indiferente frente a la eventualidad del resultado, hay dolo eventual. En el
dolo eventual hay una actitud de asentimiento o indiferencia hacia la probable
produccin del resultado, lo que no ocurre en la culpa con representacin.-

B.- Los especiales elementos subjetivos de la autora.-

En algunos delitos se incluye paralelamente al dolo,

ciertas intenciones o finalidades especficas del autor (el art. 130 que contemplaba el
delito de rapto, antes de ser reformado exiga que el autor se haya apoderado de la
vctima con miras deshonestas). Adems del dolo se requiere que el autor haya obrado
con esa finalidad especfica, de lo contrario no se dar ese delito, aunque puede
configurarse otro (en este ejemplo, puede ser privacin ilegtima de la libertad -art.
141CP-). Los especiales elementos subjetivos de la autora forman parte del tipo
subjetivo y al igual que el dolo deben ser conocidos en el momento del hecho.-

Tambin pertenecen al tipo subjetivo las referencias que

algunos tipos contienen respecto a la actitud o al nimo del autor en el momento de
la comisin del hecho (art. 80 inc. 2 CP alevosa).-

El error de tipo.-

Hay error de tipo cuando en el momento del hecho el

autor desconoce alguna circunstancia que pertenece al tipo objetivo.-

Si hay conocimiento, puede admitirse la voluntad realizadora del tipo objetivo. Por ello,
cuando el autor desconoce que concurre algn componente del tipo objetivo (ignorancia)
o acta con una falsa representacin de los mismos (error) queda eliminado el
conocimiento, y consiguientemente el dolo.-

Efectos: El efecto del error de tipo es eliminar el dolo.

Si bien puede distinguirse entre la ignorancia (ausencia total de conocimiento) y error
(falsa representacin), ambas categoras se asimilan en el art. 34 inc. 1 del C.P..-

Las consecuencias varan segn el error haya sido o no invencible para el autor.-

Error de tipo inevitable: Tiene lugar cuando el autor,

por ms cuidado que adopte en el caso concreto no hubiera podido nunca advertir
elerror. El art. 34 inc. 1 del CP. lo llama no imputable. En este caso el error se
produjo aunque el autor obr en forma diligente y prudente, por lo que el error no es
imputable al autor (embarazada que toma tranquilizante por prescripcin mdica y el
medicamento tiene propiedades abortivas que no le fueron informadas). El efecto del
error de tipo inevitable es eliminar tanto el dolo como la culpa. El tipo doloso porque no
tiene voluntad de realizacin, el culposo porque la causa del error no fue la falta de
cuidado del autor.-

Error de tipo evitable: se da cuanto el autor desconoce

que concurre un elemento del tipo objetivo como consecuencia de falta de cuidado de
su parte. Se diferencia del anterior en que aqu la causa del desconocimiento es la
imprudencia o negligencia (sujeto que mata disparando un arma que crey descargada y
que no haba revisado previamente). El efecto slo excluye el dolo, dejando subsistente
la imputacin por delito culposo; ello obviamente si la figura preve el tipo culposo (no
podra ser dao: art. 183 C.P.).-

Distincin con el error de prohibicin: tiene lugar

cuando el autor desconoce que su comportamiento est prohibido por el derecho (error
de tipo: la embarazada que desconoce que est tomando un abortivo; error de
prohibicin: la mujer extranjera que se somete a un aborto en Argentina en la creencia
de que al igual que en su pas, esa conducta no es delito).-

El error de tipo produce efectos en el marco de la

tipicidad, el error de prohibicin en el marco de la culpabilidad.-

No debe pensarse que error de tipo es sinnimo de error

de hecho, ni que error de prohibicin es sinnimo de error de derecho, tanto el error de
tipo como el de prohibicin pueden corresponder a las modalidades del error de hecho o
de derecho.-

En nuestro Cdigo Penal, el art. 34 inc. 1 se refiere

solamente a error de hecho, pero igualmente debe entenderse que no slo hace
referencia al aspecto meramente fctico, sino al hecho punible en su totalidad,
incluidos los presupuestos normativos. Ello en razn de que en el Cdigo Penal muchas
veces se utiliza la expresin hecho como sinnimo de delitos. Es decir que el art. 34
inc.1 queda referido a una representacin falsa de cualquier elemento constitutivo del
delito, sea error de tipo o de prohibicin-
Modalidades del error.-

* Error sobre el nexo causal: en los delitos de

resultado, el autor se representa la forma en que se irn desarrollando cada una de las
etapas del plan criminal. Para que haya dolo, se requiere una coincidencia esencial
entre la forma en que el autor se present el hecho y la forma como sucedi.-

Si por el contrario, las etapas se cumplen de manera

diferente a la que el autor se present, se produce una desviacin causal; debiendo
distinguirse entre desviaciones esenciales y no esenciales, atribuyendo slo a las
primeras los efectos del error de tipo (A para matar a B que no sabe manejar, lo
abandona en un auto en un camino de montaa para que caiga al precipicio y B muere
antes por un infarto que le causa el temor a la situacin, esa desviacin causal no posee
entidad suficiente para eliminar el dolo de homicidio de A). El criterio rector para
determinar cuando una desviacin es o no esencial est dado por la teora de la
causalidad adecuada: no excluye el dolo esta desviacin causal que el autor pudo
prever.-

* Error en el objeto (y en la persona) segn Zaffaroni:

el autor equivoca la identidad delobjeto. La accin se dirige hacia un objeto y se afecta
ese objeto, pero no es el que se quera afectar (A dispara sobre B con dolo homicida y
mata a B, comprobndose luego que B no era el rentista Prez a quien A quera matar,
confundindolo con B por su parecido). En este caso A realiz el tipo objetivo de
homicidio (mat a otro), el error resulta irrelevante, y por eso le corresponde imputarle
homicidio doloso consumado.-

Esa solucin se da ante resultados tpicos equivalentes,

pero no cuando la identidad de la vctima pertenece al tipo objetivo (parturienta bajo
efectos del estado puerperal, quiere matar a su hijo para ocultar su deshonra y mata al
hijo de su vecina: corresponde tentativa de infanticidio (arts. 12 y 81 inc. 1 CP) en
concurso ideal con homicidio culposo). Esta solucin corresponde siempre que el
resultado tpico no sea equivalente (A quiere matar a B, se equivoca y lesiona a C:
corresponde tentativa de homicidio y lesiones culposas en concurso ideal).-Zaffaroni
entiende que no se admite la tentativa puesto que nunca hubo comienzo de ejecucin
contra el objeto que se quera afectar.-

* Aberratio ictus: existe una desviacin del nexo causal.

Una conducta dolosa dirigida contra un objeto, termina afectando a otro distinto al que
no se quera ni aceptaba la posibilidad de afectar: A con dolo de homicidio, dispara
contra B, matando a C que estaba a su lado.-

Zaffaroni entiende que el caso debe resolverse

admitiendo la tentativa (sera tentativa de homicidio respecto de B en concurso ideal
con homicidio culposo respecto de C). Sin embargo parte de la doctrina entiende que no
es as ya que no se produjo el resultado querido, sino otro que es igual por casualidad.-

As se resuelven casos en que se produce una desviacin

causal al repeler una agresin (A defendindose de la agresin de B, mata a C que
estaba a su lado: corresponde imputar homicidio culposo, debindose justificar la
tentativa por legtima defensa).-

Dolo general: Hay supuestos en que el autor

causa un resultado, creyendo equvocamente que ya se haba producido (A ataca
a B y creyndolo muerto lo arroja al ro para ocultar el cadver, acreditndose
luego que la vctima muri por golpear contra las rocas. Debe imputarse homicidio
doloso y no culposo, porque no puede decirse que el autor mat por falta de
cuidado, ya que el nico cuidado que no tuvo, fue lograr su propsito con la
primera accin; sosteniendo la doctrina dominante la existencia de un
comportamiento unitario orientado por un dolo general.-
 Capitulo VI.-

ANTIJURICIDAD.-

1.- Las causas de justificacin.-

A) Concepto.-

La teora de la antijuricidad tiene por objeto estudiar

bajo que condiciones se puede afirmar que una accin adems de ser tpica es contraria
al derecho. La accin se encuentra ya subsumida en un tipo, establecindose una
presuncin de ilicitud, lo que no significa que sea antijurdica, puesto que esa
presuncin cede si existe una norma que permita la realizacin del hecho tpico. Esa
norma se llama causa de justificacin. Una causa de justificacin es un permiso para
realizar un tipo legal. Una accin tpica es antijurdica cuando no est amparada por
ninguna causa de justificacin.-

Estos permisos no surgen slo de normas penales sino

tambin de las restantes ramas del derecho (derecho de los acreedores a retener las
cosas que estn en su poder y pertenecen el deudor: est previsto por el art. 3939 CC. y
suponen autorizaciones para realizar el tipo del art. 173 inc. 2 del C.P.-

Para que se produzcan los efectos justificantes, es

necesario que concurran elementos objetivos y subjetivos de la justificacin (si A sin
saber que B haba dado comienzo a un agresin ilegtima, le dispara y lo mata, no puede
ampararse en legtima defensa, porque orient su comportamiento a causar un resultado
tpico y antijurdico). Por lo tanto, no hay justificacin cuando el autor obra en situacin
objetivamente justificada pero ignora la misma (falta del elemento subjetivo), cuando el
autor cree obrar al amparo de una causa de justificacin que en realidad no concurre
(falta del elemento objetivo).-

Las causas de justificacin tienen efecto general y por

ello alcanzan no slo al autor sino a los partcipes (cmplices e instigadores).-

Exigen que la accin del sujeto haya sido necesaria para

salvaguardar el bien jurdico, siendo necesaria una accin si en las circunstancias
concretas del caso era el nico medio de preservar aquel.-

B) Las causas de justificacin en particular.-

1.- Cumplimiento de un deber.-

Prevista en el art. 34 inc. 4 del CP.. El cumplimiento de

un deber se refiere a la realizacin de acciones expresa o implcitamente ordenadas por
el orden jurdico; el ejercicio de un derecho comprende todas las conductas no
prohibidas por dicho ordenamiento (aqu la accin no es obligatoria). Slo se justifica el
cumplimiento de una obligacin impuesta por una norma jurdica (obligacin de los
agentes de polica de detener a los delincuentes, acto de interceptar correspondencia
postal o telegrfica en los casos previstos por la ley, cuando media orden de juez
competente). Si bien en el primer caso se priva de libertad y en el segundo se comete
violacin de secretos, en ambos casos el agente obr en cumplimiento de expresos
mandatos jurdicos. Quedan comprendidas no slo la leyes, decretos resoluciones,
ordenanza, etc.).-

2.- Ejercicio de un derecho.-

La comisin de un hecho tpico, no es contraria a

derecho, si dentro del orden jurdico hay una norma que autoriza a realizar esa accin
(A entrega a B una cosa para que se la guarde y al momento de la devolucin no quiere
pagar el precio convenido, B puede retener el objeto entregado: comete retencin
indebida -173 inc. 2 CP-, pero no es antijurdica porque el art. 3939 CC autoriza el
ejercicio del derecho de retencin. Para que el ejercicio de un derecho, autoridad o
cargo, justifique el acto cumplido, es necesario que haya sido legtimo, es decir,
cumplido dentro de los lmites previstos por el orden jurdico.-

3.- Legtima defensa.-

Es la reaccin necesaria y racional, contre una agresin

inminente y no suficientemente provocada.-

El fundamento es que ni la persona agredida, ni el orden

jurdico deben ceder frente a lo ilcito.-

Tanto en la legtima de defensa como en el estado de

necesidad justificante, el autor obra en situacin de necesidad, ya que los bienes
jurdicos corren serio peligro de ser destruidos o disminuidos. Pero quien obra en estado
de necesidad debe lesionar un bien jurdico de menor valor para salvar otro de mayor
valor. En la legtima defensa no rige esta principio, ya que lo que se justifica es una
lesin a un bien jurdico cuyo titular es autor de una agresin.-

La defensa tiene que ser necesaria, es decir, el medio

menos lesivo para el agresor. La accin lesiva debe haber sido la menos perjudicial para
preservar bienes propios o ajenos.-

* Requisitos:
a) La agresin: - La situacin de legtima defensa se
origina por una agresin, entendida como una amenaza de lesin de un bien
jurdicamente protegido. Dicha situacin de peligro debe ser generada por un ser
humano, mientras que en el estado de necesidad puede tener origen en causas naturales
(terremoto, incendio).-

- Autor de la agresin puede ser cualquier ser humano,

aunque sea inimputable o menor de edad. Algunos sostienen que en estos casos no hay
que repeler la agresin, pero lo cierto es que el orden jurdico se debilita frente a
cualquier accin que afecte bienes jurdicos, cualquiera sea la capacidad psquica del
sujeto, con lo que concurre el fundamento social de la legtima defensa.-

- la agresin debe ser ilegtima, es decir, antijurdica. Es

ilegtima toda agresin no justificada, no siendo necesario que se trate de un delito ni
de un acto tpico.-

- no se requiere que la agresin haya comenzado a

ejecutarse. La defensa puede realizarse con la finalidad de impedir el inicio de una
agresin o repeler una ya iniciada. Lo que s es necesario es que la agresin sea
actual, es decir, inminente (cuando el comienzo de ejecucin depende
exclusivamente de la voluntad del potencial agresor).-

- en principio, no hay legtima defensa si la agresin

est ya consumada; todo acto posterior a la consumacin no es de defensa sino de
venganza. Se admite una defensa posterior si se mantiene la lesin del bien jurdico
(queda amparado por legtima defensa el secuestrado que causa dao al secuestrador al
querer recuperar su libertad).-

b.- Necesidad racional del medio empleado:

- esta se vincula con la exigencia de proporcionalidad
entre la conducta defensiva y la del agresor.-

- el medio es racional siempre que sea proporcional a la

potencialidad defensiva desplegada por el agresor, cuando es adecuado para impedir o
repeler al ataque. Un medio eficaz puede ser notoriamente desproporcionado.-

c.- Falta de provocacin suficiente:

- la provocacin es un acto que ha sido causa eficiente
de la agresin, realizado por quien luego pretende ampararse en la justificacin. Su
efecto es eliminar la autorizacin para la defensa ulterior, ya que el Derecho no
puede amparar a quien ha dado lugar a la situacin que luego invoca para justificar su
conducta.-

- para que quede excluida la legtima defensa, la

provocacin debe haber sido causa exclusiva de la agresin.-

- la provocacin debe ser suficiente, no insignificante.

Es suficiente cuando conforme a las circunstancias particulares de cada caso, era
previsible el efecto que iba a producir en el destinatario.-
* Presuncin de legtima defensa.-

Los prrafos segundo y tercero del inc. 6 del art. 34 del

C.P., prevn dos hiptesis diferentes a las que corresponde idntica solucin:

- se presume el cumplimiento de los requisitor de la legtima defensa respecto de

aquel que durante la noche rechazare el escalamiento ... (2 prr.). El dao debe
haber sido causado en el preciso momento en que esas circunstancias concurren, ni
antes ni despus.-

- se establece la presuncin respecto de aquel que encontrare a un

extrao.... Para que opere la presuncin es necesario acreditar que hubo
resistencia del agresor.-

- la norma produce el efecto de invertir la carga de la prueba, puesto que si

se da este supuesto corresponde a la acusacin acreditar que el acusado no
obr bajo el amparo de la justificante.-

Defensa de terceros.-

Prevista en el art. 34 inc. 7 del C.P., justifica al que obrase en defensa de la persona o
derechos de otro, siempre que mediara agresin ilegtima y necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla. Es igual a la defensa propia, salvo que la norma
autoriza a ejecutarla aunque haya mediado provocacin suficiente por parte del
agredido, siempre que en ella no haya intervenido en tercero-defensor.-

4.- Estado de necesidad.-

- Prevista en el art. 34 inc. 3 del C.P.. Es la situacin en que se encuentra una

persona que, para preservar un bien jurdico en peligro de ser destruido o
disminuido, mediante una accin tpica lesiona o afecta otro al que el orden
jurdico considera menos valioso.-
 -Fundamentos: Por un lado estn las teoras subjetivas
(con su antecedente en Aristteles), para las cuales el efecto justificante es
consecuencia del nimo de la persona que realiza el acto. Consideran que como en el
momento de su ejecucin, el auto sufre una alteracin del espritu, no debe ser
sancionado penalmente.-

Por su parte, los partidarios de las teora objetivas entienden que el fundamento de
la justificacin esta dado por el inters preponderante que para el orden jurdico
tiene la conservacin del bien defendido por el autor.-

La doctrina dominante distingue entre: . estado de

necesidad justificante (causa de justificacin, 34 inc. 3 CP), cuando se sacrifica un
bien jurdico por salvar otro de mayor valor; . estado de necesidad disculpante
(causa de inculpabilidad, 34 inc. 2 in fine CP), cuando el bien que se lesiona es de
igual valor que el que se preserva.-

- Distincin con otras eximentes:

. Legtima defensa: el mal causado al agresor puede ser
de mayor valor que el que se defendi; estado de necesidad: el mal causado debe ser
de valor inferior al que se evit. Leg. def.:la agresin es siempre ilegtima; est. nec.:
hay situaciones que dan lugar a la colisin de intereses legtimos (cuando la situacin
proviene de fuerzas naturales).-

. Coaccin (art. 34 inc. 2 in fine CP): soluciona casos en

que los bienes jurdicos son de igual importancia; estado de necesidad (art. 34 inc. 3
CP): aquellos casos en los cuales el bien que se preserva es de mayor valor que el
sacrificado. En ambos casos la situacin de necesidad puede tener origen humano o
natural.-

art. 34 inc. 2 CP: contempla toda accin realizada en un marco de necesidad, de

origen humano o natural, que destruy o disminuy un bien jurdico de igual
importancia al que se encontraba amenazado (sujeto que luego del naufragio (causa
natural) se encontraba aferrado a un madero que slo soporta el peso de una persona
y ahoga a su compaero, porque intent salvar su vida, bien igual al sacrificado.
Tambin el supuesto de quien mata a otro, para salvar su vida de la amenaza de
muerte de un tercero (causa humana).).-
art. 34 inc. 3 CP.: contempla la accin realizada en el marco de una situacin de
necesidad, humana o naturalmente provocada, que destruy o disminuy un bien
jurdico de menor jerarqua al que se encontraba amenazado (trabajador de una
empresa que se est incendiando (causa natural) que rompe una puertas para escapar
de las llamas y salvar su vida, porque el bien jurdico que intentaba salvar (su vida),
es jerrquicamente superior al sacrificado (la propiedad de la empresa). Tambin
quien causa un dao en propiedad ajena si ha sido amenazado de muerte por un
tercero (causa humana), porque el bien jurdico preservado (su vida) es ms
importante al sacrificado (la propiedad). Estos son casos de causas de justificacin y
no de inculpabilidad.-

- Requisitos:
. el Cdigo se refiere a un mal, lo que sucede cuando existe peligro para un bien
jurdico protegido, pudiendo protegerse cualquier bien jurdico, con la nica
restriccin de la jerarqua de los bienes que entran en colisin.-

. el mal que se trata de evitar tiene que ser mayor al efectivamente causado,
debiendo valorar dicho extremo considerando la importancia que le adjudica al bien
el orden jurdico (un criterio razonable es tener en cuenta las escalas penales).-

. el mal que se trata de evitar debe ser inminente: el peligro es actual cuando se
debe temer que la accin llegue tarde si no se obra de inmediato.-

. el autor debe haber sido extrao a la situacin de peligro creada. No puede

ampararse en la justificante el que intencionalmente caus la situacin de peligro,
tampoco la causacin culposa, pero cuando se trata del auxilio a terceros, la
justificacin no encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya
creado culposamente la situacin de peligro.-

. el autor debe conocer que actu en un marco de necesidad, de lo contrario no

puede ampararse en la justificante (quien con el fin de causar un dao rompe una
vidriera y con ello salva la vida del nio que sino hubiera muerto por asfixia).-

. nadie puede invocar un estado de necesidad si est obligado jurdicamente a

soportar el mal que trata de evitar. La obligacin puede ser impuesta por ley en
sentido material (deberes a cargo de miembros de las fuerza armadas, de seguridad,
bomberos). Toda persona legalmente obligada a afrontar ciertos riesgos y garantizar
la conservacin de determinados bienes jurdicos, no puede pretender eludir su deber
invocando estado de necesidad.-

Lo mismo si el sujeto asumi voluntariamente un deber (gua de montaa, baero,

tripulantes), estos no pueden incumplir su deber alegando riesgo para su persona.
Slo se excluye la justificacin si el deber est referido a la garanta del bien jurdico
(bombero debe arriesgarse para salvar la vida de quien est en peligro, pero no para
salvar sus muebles).-

. el sacrificio de un bien menos importante debe ser necesario, lo que sucede cuando
el bien ms valioso no puede ser salvado por otros medios.-

5.- Consentimiento de la vctima.-

No hay duda que en casos en los que el tipo describe

acciones cuya ilicitud radica en obrar contra la voluntad de autor (art. 150 CP), su
consentimiento excluye la tipicidad. Pero no hay acuerdo en aquellos tipos que no
requieren eso expresamente. Algunos consideran que el consentimiento opera como
una causa de justificacin, otros que excluyen la tipicidad y otros la culpabilidad. Sin
embargo, para que opere el efecto justificante, se requiere: que el consentimiento
recaiga respecto de acciones que lesionen bienes jurdicos disponibles; que el sujeto
pasivo comprenda cabalmente la situacin en cuyo marco lo presta; que lo preste con
anterioridad a la accin, sino sera renuncia de la parte agraviada, que tendra
efectos en delitos de accin privada; que sea expresa, ya que el presunto solo
produce efectos si la accin se realiz en inters del titular del bien jurdico
afectado (violacin de domicilio en ausencia del titular, para reparar una prdida de
gas).-
 Captulo VII.-

CULPABILIDAD.-

La imposicin de una pena est condicionada a la

realizacin de una accin tpica, antijurdica y culpable. Culpabilidad es sinnimo de
reprochabilidad.-

La culpabilidad consiste en el reproche que se formula al

autor del hecho injusto por haberlo realizado, cuando conforme a las circunstancias
particulares del caso concreto, podra haberse motivado por cumplir la norma. Un
sujeto es culpable cuando era exigible en el momento del hecho, que obrara en
forma distinta a la infraccin de la norma.-

Nuestro sistema parte de la culpabilidad por el hecho

(nico compatible con un estado de derecho), por lo que el juicio de reproche se
limita a considerar la actitud del autor exclusivamente en relacin al
comportamiento ilcito cometido.-

Rige el principio de culpabilidad por el hecho propio, es

decir que la culpabilidad es personal, no admitindose ninguna imputacin por el
hecho ajeno.-

* Las condiciones que deben darse para poder afirmar que el autor tuvo la posibilidad
de obrar conforme a derecho son: . imputabilidad (debe ser imputable, es decir,
capaz de ser culpable); conocimiento virtual de la antijuricidad (capacidad de
comprender que la accin es contraria a derecho); exigibilidad (que en el momento
del hecho se le pueda exigir observar una conducta diferente).-

* Si se dan esas condiciones, el autor es culpable, pero si falta alguno de esos

elementos, no, surgiendo las causas de inculpabilidad (causas de inimputabilidad
minora de edad y enfermedad mental-, error de prohibicin -art. 34 inc. 1 CP-,
estado de necesidad disculpante -art. 34 inc. 2 in fine CP-, coaccin -art. 34 inc. 2 in
fine CP-, obediencia debida -art. 34 inc. 5 CP.).-

Capacidad de inculpabilidad (imputabilidad).-

El primer presupuesto de culpabilidad es que en el momento del hecho, al autor haya
sido capaz de obrar responsablemente, es decir, que sea imputable. La imputabilidad
supone la capacidad para comprender que los actos que se realizan son contrarios a
derecho y adems para dirigir el comportamiento de acuerdo a esa comprensin.-

*Minoridad: el rgimen penal de menores es consecuencia de una decisin de poltica

criminal, mediante la cual se ha establecido un rgimen penal de excepcin. El
derecho argentino regula la responsabilidad de los menores a travs de la ley 22803
(ver C.P.).-

Enfermedades mentales: la incapacidad de culpabilidad por enfermedades

mentales est prevista en el art. 34 inc. 1 CP. el que no haya podido.... Lo
decisivo es establecer si el autor tuvo o no la posibilidad de alcanzar la
comprensin a que hace referencia la norma.-

Nuestro Cdigo utiliza un sistema mixto para determinar

la imputabilidad. Por un lado el mtodo psicolgico-psiquitrico (reconoce la
anomala del sujeto como una enfermedad mental, basada en medicina legal y
psiquiatra) y por otro, el mtodo jurdico (se prescinde de la ndole del
padecimiento, analizando los efectos que le produjo al autor en el momento del
hecho). En suma, no alcanza con que el sujeto padezca una personalidad anormal ,
sino que es necesario que ese estado anormal le imposibilite la comprensin y
direccin aludidas por la norma.-
-Causas de inimputabilidad: Las causas que eliminan la capacidad de
culpabilidad en el C.P. son:

. Insuficiencia de las facultades mentales: comprende casos patolgicos en los que

media falta de inteligencia congnita o producida, en supuestos de detencin del
desarrollo (ej: oligofrenia).-

. Alteraciones morbosas: se incluyen las psicosis que pueden se endgenas

(esquizofrenia) o exgenas (el origen es una causa externa epilepsia-). En cuanto a
las psicopatas, la inimputavilidad de estos depende de que el sujeto no pueda
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, es decir cuando sus
efectos son asimilables a los de un psictico.-

. Estados de inconciencia: no tiene origen patolgico (sueo, fiebre). Si hay total

falta de conciencia -falta de accin-, si la inconciencia no es absoluta
-inimputabilidad-.-

- Momento en que debe establecerse la imputabilidad: es en el momento del

hecho. Es irrelevante que haya sido capaz antes o despus.-

. Excepcin. Actio libera in causa: acciones humanas libres en su causa. Es til el

ejemplo de la ebriedad: ebriedad involuntaria: si el autor llega a ese estado sin
intervencin de la voluntad, hay ausencia de responsabilidad penal (sujeto que ingiri
una sustancia sin saber que le producira esos efectos); ebriedad voluntaria: el
agente se coloca voluntariamente en ese estado sin finalidad ulterior, su voluntad
est dirigida slo a embriagarse. Se impone pena si hay tipo culposo, no puede
imputarse tipo doloso; ebriedad voluntaria preordenada: el autor se embriaga a fin
de colocarse en estado de inconciencia, con la finalidad de cometer un delito.
Mediante la aplicacin de los principios de la actio libera in causa, se imputa dolo al
autor.-

El conocimiento virtual de la antijuricidad.-

Establecida la capacidad de culpabilidad del autor, debe

determinarse si en el momento del hecho tuvo la posibilidad de saber que la misma
era contraria a derecho. Se requiere un conocimiento virtual (potencial): lo que
condiciona la punibilidad es la saber, sin que sea necesario un conocimiento
 efectivo.-

Error de prohibicin.-

La posibilidad de comprender la antijuricidad puede verse excluida por el denominado

error de prohibicin: es el que recae sobre el conocimiento o la comprensin de la
ilicitud.-

* Clases: Puede ser: directo: recae sobre la existencia

de una norma prohibitiva, un cuyo caso el autor desconoce que el hecho est
jurdicamente desaprobado por una norma que lo prohbe (la mujer extranjera
embarazada que cree errneamente que al igual que en su pas, no es punible bajo
ciertas condiciones la interrupcin voluntaria del embarazo, desconociendo el art. 88 del
CP.; o indirecto: recae sobre la existencia de una causa de justificacin. Se presenta
cuando el autor cree equvocamente que su comportamiento tpico est amparado por
una norma que lo justifica, la que en realidad no est prevista por el orden jurdico
(quien para cobrar un crdito realiza una retencin indebida (art. 173 inc. 2 CP)
creyendo errneamente que el Cd. Civil consagra un derecho de retencin sobre el
objeto que se neg a restituir a su deudor).-

Tambin hay error indirecto de prohibicin, cuando recae sobre la concurrencia de un

presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificacin: es la llamada eximente
putativa: la justificante existe en el orden jurdico, pero condicionada a un requisito en
cuya concurrencia crey, pero que en realidad no se daba (quien mata creyendo ser
agredido y en realidad se trataba de una broma: no puede beneficiarse con legtima
defensa porque esta requiere una agresin y esta no existi).-

A diferencia del error de tipo, el autor sabe lo que hace (interrumpe el embarazo,
retiene la cosa, mata). Son errores de prohibicin porque lo que se ignora es que se
trata de acciones desaprobadas por el derecho.-

* Efectos: Varan segn el error sea vencible o

invencible.-

. Vencible (superable): cuando el autor, empleando la debida diligencia que las

circunstancias hacan razonable y exigible, habra podido advertir que estaba obrando
bajo los efectos de un error. Quien padeci este error es culpable, sin embargo puede
admitirse una disminucin de su culpabilidad, mediante el proceso de individualizacin y
graduacin de la pena (art. 40 y 41 CP).-

. Invencible (insuperable): cuando an actuando con la diligencia que era dable exigir en
el caso, el autor no habra podido advertir su error. Este error excluye la culpabilidad
del autor.-

Exigibilidad.-

Aun cuando el autor sea imputable y haya obrado con

conocimiento virtual de la antijuricidad, puede descartarse el reproche si en el
momento del hecho no se le poda exigir otra conducta.-

Hay causas de inculpabilidad que derivan de la no

exigibilidad de otra conducta:

-Estado de necesidad disculpante: cuando en una

situacin de necesidad colisionan bienes de igual valor, el sacrificio de uno de ellos no
est justificado, resolvindolo la doctrina dominante como causa de inculpabilidad o de
exculpacin. El fundamento es la no exigibilidad.-

-Coaccin: art. 34 inc. CP ...amenazas de sufrir un

mal grave e inminente. Considerada por la doctrina como causa de inculpabilidad, debe
ser entendida como estado de necesidad.-

-Obediencia debida: (art. 34 inc. 5 CP). Esta eximente

beneficia al inferior jerrquico que realiza un acto ilcito, en cumplimiento de una orden
ilegal dictada por su superior, creyendo que tiene el deber de obedecerla. Es un caso
especial de error de prohibicin y consiguientemente una causa de inculpabilidad que
beneficia al subordinado que cumpli una orden ilcita siempre que:

. exista una relacin de dependencia jerrquica entre

quien dict la orden y quien la cumpli; que el caso ordenado corresponda a sus
respectivos mbitos de competencia; que la orden est revestida de todos los recaudos
formales previstos en la ley; que el inferior cumpla el mandato como consecuencia de
que padece un error sobre la antijuricidad del hecho, que resulta insuperable.-

-Efectos: el superior es autor mediato, pues realiz un

acto ilcito utilizando un instrumento; el inferior no es culpable, si el error es
insuperable, si es superable, se atena su culpabilidad, disminuyndose la pena; la
eximente no beneficia a eventuales partcipes; la orden obedecida no genera deber de
tolerancia hacia terceros, quienes pueden oponer legtima defensa al acto ejecutado por
el subordinado.-
 Captulo VIII.-

OTRAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.-

Hay supuestos en que la punibilidad no est

condicionada exclusivamente a la comisin del delito, sino tambin a otras exigencias.
Puede distinguirse aqu las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas
absolutorias.-

1.- Condiciones objetivas de punibilidad: son

exigencias ocasionales que condicionan la punibilidad. Se las denomina condiciones
objetivas porque no necesitan ser captadas or el dolo y la culpa y por lo tanto
cualquier error sobre su concurrencia carece de significacin. El hecho resulta punible si
concurre la condicin aunque el autor lo ignore, y quedar impune si la condicin no se
produce aunque el autor crea lo contrario (ej.: art. 83 CP que exige para poder imputar
instigacin o ayuda al suicidio que el mismo se hubiera tentado o consumado).-

2.- Excusas absolutorias: son hiptesis en las cuales

respecto de determinados sujetos que han cometido delitos, se renuncia a la pena por
fundamentos de poltica criminal; imponer una pena resultara inconveniente o
perjudicial.-

Ninguna de las dos (c.o y e.a.) deben ser confundidas

con los requisitos de procedibilidad, donde lo condicionado es el ejercicio de la accin
penal al proceso (art. 176 CP: requiere para que proceda la accin penal en los delitos
concursales, que el acusado haya sido judicialmente declarado en quiebra en sede
comercial).-

Las excusas absolutorias responden a situaciones

personales, por lo que un error respecto a la concurrencia de una excusa absolutoria es
irrelevante y que solo debe beneficiar al autor o partcipe respecto del cual concurre.-

Las excusas absolutorias excluyen la punibilidad

cuando estn previstas para que concurran antes o durante la comisin del hecho (art.
185 CP. excluye la punibilidad para algunos delitos patrimoniales cometidos entre
parientes prximos).-

Otras excusas absolutorias operan causas de cancelacin

de la punibilidad, ya que se presentan con posterioridad a la consumacin (art. 132
(derogado) prev en los casos de violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto de una
mujer soltera, que queda exento de pena el delincuente si se casa con la vctima,
prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres o a otro
lugar seguro).-
 Captulo IX.-

EL DELITO DE OMISIN.-

El Cdigo Penal contempla no slo delitos de accin, sino

que tambin contiene delitos de omisin que prohben no hacer (omitir) determinada
conducta. Si bien hacer (comisin) y no hacer (omisin) son modalidades del
comportamiento humano, difieren en que mientras en los delitos de comisin el sujeto
acta, en los de omisin el autor no ejecuta la accin ordenada.-

- Diferencia entre accin y omisin: mientras en los delitos de accin se causa el

resultado, no ocurre lo mismo en los delitos de omisin. La imputacin que se
formula difiere en uno y otro caso. En los casos de accin se requiere un
comportamiento comisivo relevante, consistente en haber producido o aumentado
el riesgo que da lugar al resultado; la imputacin por delito omisivo depende no
slo de la inactividad del autor, sino que adems se requiere que el agente haya
estado en condiciones de realizar la accin ordenada, ya que de lo contrario no
puede hablarse de omisin. Slo el dominio potencial del hecho que tiene una
persona para poder revertir un proceso causal ya iniciado, convierte su no hacer
en omisin.-

-Clases de omisin: Delitos propios de omisin (simple

omisin): estn siempre expresamente descriptos en las leyes penales, bajo alguna de
estas modalidades: a) a veces se sanciona una simple omisin, donde lo prohibido es la
mera infraccin del deber de actuar (art. 108 CP.: omisin de auxilio); b) otros tipos
incluyen bajo la misma amenaza tanto cometer la accin que produce el resultado,
como la omisin de evitarlo (art. 248 CP ...funcionario que dictare... ...no
ejecutare....-

Delitos impropios de omisin (omisin impropia): no

estn previstos en la ley. Esta categora est formada por un grupo de delitos cuya
existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos de accin que obligan a evitar
la lesin de bienes jurdicos.-

Desde un criterio formal los delitos impropios de omisin se diferencian de los propios en
que no estn expresamente tipificados en la ley. Desde un punto de vista material la
omisin es propia cuando el hecho punible se agota en la no realizacin de una accin
exigida por la ley, e impropia cuando se impone al autor un deber de evitar el
resultado.-

El tipo objetivo en los delitos propios de omisin.-

Una omisin es relevante cuando no neutraliza el peligro

de lesin que afecta a un bien jurdico, siempre y cuando el omitente haya estado en
condiciones de actuar. Sobre esta base se pueden sealar los tres elementos del tipo
objetivo:

-No realizacin de la accin ordenada: realiza el tipo el

agente obligado a actuar, que no arbitra los medios necesarios para cumplir el mandato
que le ha sido impuesto. Falta la tipicidad no slo cuando el obligado cumple con xito
el mandato, sino tambin cuando, aunque no alcance el fin buscado, intenta cumplirlo
en forma seria.-

-La situacin tpica que genera el deber: las

circunstancias que determinan el deber de actuar deben surgir del texto legal.-

-Poder de hecho para realizar la accin: la omisin es

tpica si el sujeto obligado tiene capacidad para desarrollar la accin mandada. Debe
considerarse el poder real de hecho que tuvo el sujeto al momento del hecho (paraltico
no puede en razn de su incapacidad auxiliar al menor que se est ahogando, aunque su
omisin ser tpica si poda arrojarle un salvavidas que tena en sus manos).-

El tipo objetivo en los delitos impropios de omisin.-

En estos delitos se imputa al omitente la comisin de un

resultado de un tipo que no menciona expresamente su comisin por omisin, lo que
no es compatible con el principio de legalidad. Por ello, una sentencia condenatoria es
atacable por inconstitucionalidad. Esta objecin constitucional susbsistir hasta que no
se reforme el Cdigo Penal que, o bien incorpore a su texto los tipos impropios de
omisin a la parte especial o prevea una norma genrica en la parte general-

Razones de poltica criminal llevan a aplicar el art. 80

inc. 1 a la madre que deja morir a su hijo por inanicin, aunque el comportamiento que
describe la norma es matar, es decir causar la muerte de la vctima, mientras que la
imputada por reprochable que sea su omisin, no mat al beb. Una solucin ms
compatible con el art. 18 de la Const. Nac. sera aplicar el art. 108 del C.P., por ms
insatisfactorio que resulte emocionalmente.-

El problema pasa por fundar la existencia de estos

delitos en el marco de un estado de derecho: algunos partan de la existencia de una
relacin causal, pero fracasaron porque una omisin nunca puede ser causa de un
resultado; otros propusieron la teora de la accin esperada, segn la cual existe
responsabilidad por omisin impropia cuando el orden jurdico espera que el sujeto
acte, lo que sucede cuando puede actuar, le es factible evitar el resultado y tiene el
deber de obrar; finalmente la doctrina dominante sostiene la teora de la posicin de
garante.-

-Los elementos del tipo objetivo: son los mismos que en

los delitos de omisin propia: omisin de la accin ordenada, poder de hecho para
realizar la accin y deber generado por la situacin tpica (debe recordarse que no
existe una tipificacin expresa), debiendo agregarse dos elementos ms: la posicin de
garante que se da cuando el omitente est en una posicin especial con la vctima y, que
la omisin de evitar el resultado sea equivalente a causarlo mediante una accin
positiva.-

-La posicin de garante: el sujeto ha sido

puesto por el derecho en estrecha relacin con la proteccin de un bien jurdico. Un tipo
propio de omisin puede ser atribuido a cualquier persona, uno impropio slo a quien
tenga la calidad de garante, por ello estos ltimos son delitos especiales.-

-Un sujeto est en posicin de garante:

. si est al cuidado de un bien jurdico que puede ser lesionado por cualquier fuente de
peligro (enfermera es garante de la vida del paciente que est cuidando);

. si est cl cuidado de una fuente de peligro que puede lesiona a cualquier bien jurdico
(baero contratado es garante para que nadie se ahogue en la piscina).-

-Fuentes: la posicin de garante puede originarse en estas fuentes:

. La ley: se dice que un sujeto es garante respecto de un bien jurdico, cuando el deber
de actuar es impuesto por la ley (deber de garanta de los padres respecto de sus hijos:
es consecuencia de que el art. 367 del Cd. Civil les impone el deber de alimentarlos).-

. El contrato: un sujeto es garante cuando contractualmente tom a su cuidado un bien

jurdico (enfermera que se oblig a cuidar al enfermo) o una fuente de peligro
(guardavas que omite bajar la barrera para que los autos se detengan ante el paso del
tren).-

. La conducta precedente: un sujeto es garante, y por lo tanto tiene el debe de

conjurar el riesgo cuando el peligro fue consecuencia de su hecho anterior
(automovilista que causa un accidente y omite auxiliar al accidentado), aunque ese
hecho anterior no lo coloca en posicin de garante si fue adecuado a derecho
(automovilista que inculpablemente y conduciendo correctamente se ve envuelto en un
accidente de trnsito; quien en legtima defensa repele una agresin, no est obligado a
auxiliar al agresor lesionado).-
-El resultado: en los delitos impropios de omisin se imputa al garante el resultado
como si lo hubiera causado (homicidio a la madre que omiti dar alimentos a su hijo que
muri por inanicin).

Se exige un nexo de evitacin: el resultado es imputable al omitente si tuvo la

posibilidad de reducir considerablemente el riesgo de produccin del resultado, es decir,
si la accin omitida posiblemente lo hubiera evitado.-

El tipo subjetivo.-

Sea un delito propio o impropio de omisin, es necesario

que al autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir que sepa que omite la
accin ordenada, que concurre la situacin tpica que genera el deber y que tiene el
poder de hecho para realizarla. Si se presentara un error superable respecto de
cualquiera de estos elementos, podra imputarse un delito culposo.-

En la omisin impropia es necesario adems que el

sujeto conozca su posicin de garante y que asuma el resultado como consecuencia de
su comportamiento omisivo. No se requiere conocer el deber que surge de la situacin
de garanta (es suficiente que la madre sepa que es la madre del beb al que no le da
alimentos aunque ignore que la ley civil impone el deber de hacerlo).-
 Captulo X.-

EL DELITO CULPOSO.-

En los supuestos de tipicidad dolosa voluntad y resultado

coincidan plenamente, en los supuestos de tipicidad culposa el resultado es
consecuencia de una infraccin a un deber de cuidado.-

En los delitos culposos no hay -como ocurre en los

dolosos- coincidencia entre lo querido y lo realizado por el autor: la finalidad del agente
no era producir el hecho cometido.-

Si bien en los delitos culposos el autor obra con una

finalidad definida, la misma no est desaprobada por el orden jurdico (un homicidio
culposo puede ser cometido por una persona que tena prisa por llegar a un lugar,
conduciendo su vehculo a alta velocidad, matando a una persona: su finalidad era llegar
a un lugar, lo que no es disvalioso para el derecho. Lo que se imputa es su actuar
imprudente, que para lograr su finalidad haya violado los deberes de cuidado que estn
a su cargo. Esa infraccin al deber de cuidado es fundamento del reproche penal.-

En los delitos dolosos se requiere considerar la finalidad

que persegua el agente, en los culposos se consideran exclusivamente los elementos
externos que caracterizan el comportamiento del autor.-

El Cdigo Penal tiene el sistema del nmero cerrado:

todos los tipos estn redactados en modalidad dolosa y slo algunos en forma culposa,
por ello, si el delito no prev forma culposa su realizacin resulta atpica.-

La adecuacin tpica.-

En los delitos culposos carece de inters distinguir entre

tipo objetivo y subjetivo, por que no hay coincidencia entre voluntad del autor y
resultado, entre lo querido y lo causado, por ello la adecuacin tpica debe realizarse
considerando solamente elementos objetivos.-

- Tipo de comisin culposo: deben considerarse la

infraccin al deber de cuidado y la imputacin objetiva del resultado.-

a) Infraccin al deber de cuidado: el autor realiza un tipo culposo de comisin cuando su

accin infringe un deber objetivo de cuidado. Si el sujeto actu prudente y
correctamente, su comportamiento no se adecua al tipo culposo. Para determinar dicha
violacin se debe comparar la accin realizada con la que exige el deber de cuidado en
la situacin analizada.-

Conforme al criterio individual, la infraccin al deber de cuidado depende de la

capacidad de informacin del autor concreto, y por ello cuando mayor sea la aptitud de
un sujeto para comportarse con cuidado, ms se le exige.-

. Para que tenga lugar un tipo culposo el autor tiene que haber tenido la posibilidad
advertir el peligro, por lo que si el resultado causado era imprevisible, no hay infraccin
al deber de cuidado.-

. El riesgo permitido: slo realiza el tipo culposo el

autor que con su conducta ha superado la medida del riesgo permitido (no puede
imputarse el tipo del art. 94 CP. al automovilista que lesiona al peatn circulando a
velocidad moderada).-

. Los tipos culposos son tipos abiertos, ya que por la

imposibilidad de prever todas las infracciones posible, el legislador debe efectuar una
descripcin genrica y ser el rgano jurisdiccional el que deber determinar si el autor
fue imprudente, negligente o imperito.-

. El principio de confianza: el deber de cuidado no

incluye la previsin de la imprudencia de terceros, pues el Derecho autoriza a confiar en
que los dems cumplirn sus deberes de cuidado.-

b) El resultado: el resultado causado es uno de los elementos del tipo en los delitos
culposos (si se causan lesiones: art. 94 CP; se se comete homicidio: art. 84 CP). La
tipicidad culposa requiere relacin de causa a efecto entre la conducta que import la
violacin del deber de cuidado y la lesin al bien jurdico.-

Antijuricidad.-

La accin culposa ser antijurdica si no concurre

ninguna causa de justificacin, las que sern las mismas que para los tipos dolosos.-

La doctrina dominante considera que debe prescindirse

de la concurrencia de elementos subjetivos de la justificacin, es decir, que no se exige
al autor que haya obrado con conocimiento de que obraba en situacin justificante. En
suma, tanto para la adecuacin tpica, como para la antijuricidad, se deben considerar
solamente elementos objetivos.-

Culpabilidad.-

En los casos de delitos culposos es culpable cuando se

puede reprochar al sujeto lo que hizo. No obstante se presentan problemas especficos
en los delitos de imprudencia. As por ejemplo se reconoce la inculpabilidad de quien
tuvo dificultades para observar el cuidado debido en hiptesis de cansancio o excitacin
no imputables.-

Especies de culpa.-

a.- Culpa consciente (culpa con representacin):

cuando el autor se ha representado que est violando el deber objetivo de cuidado. El
autor tiene conciencia del peligro que conlleva la accin emprendida, pero sigue
adelante en la creencia de que el resultado no se va a producir. Esta modalidad admite
dos subespecies:

. el sujeto realiza la accin confiado en su capacidad para evitar el resultado (experto

conductor que circula a excesiva velocidad, pensando que por la pericia que tiene,
evitar atropellar al peatn);

. el autor confa en que la suerte lo acompaar y por lo tanto no se producir el

resultado que advierte como posible. Ninguno de estos dos casos deben confundirse con
el dolo eventual, ya que el autor acta confiado en que el resultado no se producir, por
lo cual no lo toma a su cargo.-

b.- Culpa inconsciente (culpa sin representacin):

el sujeto no advierte que obra sin el cuidado debido. El autor es imprudente desde que
ha causado un resultado que no previ como posible (automovilista que atropella al
peatn en una esquina por no advertir que el semforo indicaba que deba detener el
vehculo).-

En cuanto a la punibilidad, debe distinguirse si se toma un criterio preventivo especial

acentuado (al autor que obr con culpa consciente le corresponde una pena ms severa
que a quien advirti el resultado probable), mientras que si se parte de pautas
retributivas (se atena la punibilidad de la culpa sin representacin, pudiendo inclusive
hasta postularse la impunidad).-

Los denominados casos mixtos del dolo y culpa.-

 * Delitos calificados por el resultado.-

El Cdigo Penal contiene hechos tpicos en los cuales se

aumenta la punibilidad si se produce un resultado ms grave que el querido por el autor
(art. 106 que califica el abandono de personas, si a consecuencia del mismo resultare un
grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o si ocurriere la muerte). Criticable
por ser incompatible con un derecho de culpabilidad.-

* Delitos preterintencionales.-

Estos delitos no violaran el principio de culpabilidad, en virtud del cual no cualquier

resultado ms grave que el inicialmente buscado por el autor puede fundamentar un
aumento de punibilidad. El respeto a dicho principio conducira a eliminar la aplicacin
de la regla del versare in re ilcita. En este tipo de delitos el aumento de pena se
fundamenta en que el resultado ms grave es consecuencia de la negligencia o
imprudencia del autor (art. 81 inc. 1 b) del C.P.). La punibilidad de los mismos es
superior a la de los delitos culposos e inferior a la de los dolosos, lo que se admite en
doctrina, a condicin de que mantenga proporcionalidad con el resultado mayor
culposo.-

El delito culposo de omisin.-

Es ms frecuente en los tipos impropios que en los de

omisin propia. La imputacin depende del incumplimiento de todos los elementos que
contienen los tipos dolosos de omisin, con la salvedad de que la inactividad no es
intencional, sino por falta de cuidado (cuando se producen lesiones un una colisin entre
un tren y un automvil, producida en un paso a nivel, si el guardavas omiti bajar la
barrera porque estaba dormido). Un ejemplo de omisin propia culposa se encuentra en
el art. 144 quinto del C.P..-
 Captulo XI.-

AUTORIA Y PARTICIPACIN.-

1.- El concurso de personas en el delito.-

- Cuando varias personas intervienen en la comisin de un delito, la

punibilidad de todos ellos no surge de la Parte Especial del Cdigo Penal, estableciendo
el legislador normas en la Parte General, por las cuales la punibilidad prevista para un
solo autor se ampla a todos los protagonistas del delito.-

- Se estudian los casos de delitos que pudiendo ser cometido por una
sola persona son cometidos por varias, quedando afuera los casos de codelincuencia
(adulterio, art. 118 C.P.), previsto expresamente en el C.P.; tambin quedan excluidos
los casos de encubrimiento previstos en el art. 277 y ss. del C.P..-

- En los casos en que varias personas intervienen en un delito, puede

tomarse un concepto extensivo de autor (considerando autor a todo el que interviene,
sin medir la importancia de la colaboracin) o un concepto restrictivo (distinguiendo las
diversas formas de intervencin, existiendo por ello, autores: tienen poder de decisin
porque dominan la causalidad, teniendo la posibilidad de decidir entre consumar o
desistir del delito y, partcipes: realizan aportes para la comisin del delito, pero
carecen de ese poder).-

La punibilidad de ambas categoras debera ser distinta, pero ello no

sucede en nuestro Cdigo ya que el art. 45 establece la misma pena en algunos casos, no
obstante el art. 47 s distingue al prever que el exceso del autor no genera
responsabilidad en el partcipe.-

- Teora de la autora: establece los requisitos que debe presentar el

comportamiento de una persona para poder afirmar que es autora de un delito.
Pudiendo distinguirse los casos en que el sujeto es nico autor (autora directa),
aquellos en los que obra conjuntamente con otros autores (coautora), como
cuando realiza el hecho utilizando a otro sujeto (autora mediata).-

- Teora de la participacin: establece los requisitos que deben darse para que se
pueda extender la punibilidad a los comportamientos de sujetos no han cometido
el delito (no son autores), pero han cooperado en su realizacin. La participacin
puede consistir en prestar ayuda al autor (complicidad) o en haberlo persuadido
para que cometa el delito (instigacin).-

2.- Formas de distincin entre autora y participacin.-

* Teoras subjetivas: es autor quien quiere el hecho

como propio, es decir, quien tiene nimo da autor. Partcipe es quien lo quiere como
ajeno, es decir, tiene nimo de socio. Domin durante muchos aos la jurisprudencia
alemana, pero actualmente es poco utilizada porque conduce a soluciones inaceptables
(considerar cmplice al que comete de propia mano un homicidio por encargo de un
servicio secreto extranjero).-
 * Teora formal- objetiva: slo es autor quien
personalmente realiza la accin descripta en el tipo legal, toda otra forma de
intervencin define al partcipe. Se la critica porque hay situaciones que no pueden
resolverse (casos de autora mediata, en los que el autor nunca ejecuta personalmente
la accin tpica).-

* Teora final-objetiva (el dominio del hecho) :

Dominante entre los autores contemporneos. Lo que caracteriza al autor es que tiene
el dominio del hecho, entendido como la posibilidad de emprender, proseguir o
detener el curso causal del delito; tiene el seoro de resolver voluntariamente la
realizacin o no del tipo legal. El partcipe es una persona que realiza un aporte, sin
tener ese poder decisorio.-

3.- Autora.-

a) Autora directa: el delito ha sido realizado por un

nico autor que tiene el dominio del hecho. El comportamiento del autor directo
(individual) est previsto en los tipos de la parte especial del C.P..-

b) Coautora:

* Coautora paralela (concomitante o conjunta): dos o

ms sujetos dominan el hecho mediante comportamientos individuales, encuadrando
cada uno de ellos en el concepto de autora directa (A y B, sin acuerdo previo, colocan
cada uno cinco gotas de veneno en la bebida de C causndole la muerte, siendo ocho
gotas la dosis letal).-

* Coautora funcional: la realizacin debe ser comn.

Dos o ms personas, de acuerdo a un plan previamente acordado (plan sceleris) se
dividen el trabajo que es preciso realizar para la consumacin de un delito. Cada uno de
ellos se reserva el dominio funcional del hecho, pues el aporte de cada uno es
imprescindible para que el delito pueda cometerse del modo previsto.-

Requisitos:
 -que cada coautor rena las condiciones exigidas para
ser autor (solo puede ser autor de malversacin de caudales un funcionario, calidad
requerida por el art. 260 del C.P.);

-la decisin comn, es decir, un plan acordado entre

todos, lo que permite relacionar las partes del hecho que realiza cada uno y fundamenta
que se impute a cada coautor la parte de los otros;

-la realizacin en comn (divisin del trabajo): es

necesario que cada coautor haya realizado una contribucin efectiva el hecho en comn;

-el codominio del hecho: cada uno de los coautores

tiene en sus manos el dominio del hecho, pues decide sobre la parte que ha tomado a su
cargo;

-el aporte del coautor debe haber sido realizado durante la etapa de ejecucin del
delito.-

Esta forma de coautora est prevista en el art. 45 del

C.P., en la que pueden distinguirse los coautores (Los que tomasen parte en la
ejecucin del hecho...), es decir, quienes durante la etapa de ejecucin han realizado
una contribucin sin la cual el delito no habra podido cometerse y, los cmplices
primarios que son quienes ...prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin
los cuales no habra podido cometerse..., estos han prestado una colaboracin
imprescindible durante la etapa de preparacin, no siendo coautores porque al ser su
aporte previo al comienzo de ejecucin, no pudieron dominar el hecho.-

d) Autora mediata.-

Autor mediato es quien, dominando el hecho y

reuniendo las caractersticas objetivas y subjetivas del tipo, se vale de otro
(instrumento) para cometer el delito. El autor no realiza en forma personal la accin
ejecutiva, modalidad prevista en el art. 45 in fine que se refiere al que determinase a
otro a cometer un delito.-

Diferencias con la instigacin:

El art. 45 in fine del C.P. se refiere al instigador.-
 El autor mediato tiene el dominio del hecho que se
traduce en control de la voluntad del instrumento, careciendo ste ltimo de ese poder,
en cambio el instigador no tiene el dominio del hecho, ya que su tarea de persuasin no
supone convertir al instigado en su instrumento, siendo ste (el instigado) quien domina
el hecho, pues decide sobre la prosecucin o no del curso causal (homicidio: es autor
mediato quien enva una bomba envuelta como regalo por medio de un mensajero
(instrumento) que ignora el contenido; es instigador quien mediante recompensa
convence a un sujeto (autor directo) que entregue el paquete a la vctima.-

La distincin produce efectos en materia de tentativa,

puesto que vara el momento en que debe entenderse que el delito ha tenido comienzo
de ejecucin (autora mediata: el delito comienza a ejecutarse con la accin de
determinar a otro -cuando el autor mediato entrega el paquete al mensajero-;
instigacin: comienza a ejecutarse con los actos de ejecucin que realice el instigado
-cuando entrega el paquete a la vctima-.-

* Hiptesis: la autora mediata se puede presentar

cuando:

- el instrumento no obra en absoluto: en ese caso

padece una causa de falta de accin (sujeto que rompe el jarrn ajeno por un acto
reflejo que le provoca el mdico).-

- el comportamiento del instrumento no es tpico:

alguien se mata a s mismo bajo el influjo de otra persona (el autor mediato convence a
otro que nada supone a que tome un cable de alta tensin: debe resolverse como
homicidio cometido por autora mediata, no siendo aplicable el art. 83 del C.P.).-

- el instrumento acta sin dolo: el dominio del hecho

del autor mediato se apoya en el error de tipo del sujeto determinado (mdico que para
matar al paciente utiliza a una enfermera que no sable que la jeringa contiene una dosis
mortal).-

- el instrumento es inimputable: el dominio del hecho

se apoya en la incapacidad del instrumento.-

- el instrumento padece un error de prohibicin

inevitable; est discutido cuando el error es evitable, caso en el que algunos admiten la
autora mediata y otros no. Se incluyen los casos de obediencia debida.-

- el instrumento obra coaccionado: el dominio del hecho

del autor mediato se apoya en la falta de libertad del instrumento. La coaccin debe ser
de tal intensidad que opera como causa de inculpabilidad del instrumento, de lo
contrario no hay autora mediata sino instigacin.-

* Problemas particulares:

Delitos especiales: cuando el tipo exige una determinada

calidad, no es suficiente el dominio del hecho para definir la autora (conforme el art.
256 del C.P. solo puede cometer cohecho un funcionario, por lo que quien no tenga esas
caractersticas slo puede ser partcipe, aunque haya tenido el dominio del hecho).-

4.- Participacin criminal.-

Existe participacin cuando el sujeto, sin dominio del

hecho, realiza una accin dolosa con la que accede al hecho punible realizado por el
autor.-

- no puede imputarse participacin a sujetos que son autores, ya que tanto

instigadores como cmplices contribuyen en la realizacin del delito, pero no lo
cometen;

- la participacin requiere que el hecho principal sea tpico y antijurdico. La

culpabilidad del autor no condiciona la participacin porque es un elemento
personal del delito;
 - la participacin criminal es de naturaleza accesoria al hecho principal; el
partcipe no comete ningn delito autnomo ni independiente del que comete el
autor;

- siendo accesoria, su punibilidad requiere que el autor haya dado comienzo a la

ejecucin del hecho principal;

- para que haya participacin, el hecho principal debe ser doloso, ya que en los
delitos culposos toda causacin del resultado es autora;

- la participacin criminal se presenta bajo dos modalidades: instigacin y

complicidad.-

- las reglas generales de la participacin tienen una excepcin en el art. 49 del

C.P..-

Instigacin.-

Toda la doctrina clsica y contempornea considera que

es la forma de participacin prevista en el art. 45 del C.P....los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo. La terminologa usada se adecuara ms
al autor mediato, ya que el instigador persuade al autor, lo convence, pero no lo
determina, pues no tiene el dominio del hecho, poder que retiene el instigado. Es decir,
que si bien se aprecia que el legislador quiso prever la instigacin, aunque la frmula del
art. 45 parezca desafortunada (ver antes instigacin).-

Complicidad.-
 Cmplice es quien concurre sin dominio del hecho
principal, prestando una ayuda al autor o autores del delito. Esta forma de participacin
supone acceder a un hecho doloso principal, con un aporte encaminado a lesiona el
mismo bien jurdico atacado por el autor. Nuestro Cdigo Penal distingue entre:

-Complicidad primaria: art. 45 del C.P. los que ...prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse....-

No debe confundirse con la coautora funcional:

. el cmplice primario carece de dominio del hecho;

. el coautor funcional acta durante la etapade ejecucin del delito; el comportamiento

del cmplice es anterior, pues realiza su aporte durante la preparacin del delito
(facilita los planos para robar el banco, presta un aporte imprescindible, pero no domina
el hecho ya que este todava no comenz a ejecutarse);

. tambin son cmplices primarios aquellos que realizan aportes imprescindibles durante
la etapa de ejecucin, si no pueden ser autores del delito.-

-Complicidad secundaria: Contenida en el art. 46 C.P.

los que cooperen de cualquier otro modo en la ejecucin del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores.-

El cmplice secundario realiza un aporte prescindible (no indispensable), ya que de no

haberlo efectuado, el delito igual podra haberse consumado (el que promete guardar el
botn). Dicho aporte puede ser realizado en cualquier etapa del delito.-

5.- La punibilidad de autores y partcipes.-

En cuanto a los autores del delito la escala de

punibilidad est prevista en cada tipo de la parte especial, siendo la misma para cada
modalidad de autora (directa, mediata o coautora).-

A los instigadores y cmplices primarios el art. 45 del

C.P. les asigna igual punibilidad que el autor, lo que no es acertado porque el partcipe
merece una escala menor de pnibilidad.-
Para los cmplices secundarios el art. 46 del C.P. establece que ...sern reprimidos con
la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos....-

*El exceso del autor: Dice el art. 47 del C.P. Si de las

circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser
aplicada el cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. La doctrine
extiende esta regla al instigador. El argumento es que siendo la culpabilidad el
fundamento de la pena, a nadie puede reprocharse el exceso ajeno.-

*El grado de accesoriedad de la participacin: la

participacin se rige respecto de la autora por el principio de accesoriedad limitada: es
accesoria porque la punibilidad de la participacin requiere la comisin de un hecho
tpico y antijurdico realizado por el autor; y es limitada porque no es necesario que el
autor sea culpable.-

-Las circunstancias del autor que no se comunican al

partcipe: art. 48 del C.P. Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto del autor
o cmplice a quienes correspondan....-

Las relaciones, circunstancias y calidades personales, se

refieren a la culpabilidad, peligrosidad o punibilidad del autor, que no influyen sobre los
partcipes porque son personales del autor.-

No beneficia al partcipe ninguna circunstancia que

excluya la punibilidad del autor ni que la disminuya.-

La ltima parte del art. 48 del C.P. establece una

excepcin, ya que si bien dispone que ninguna circunstancia que implique un aumento
de pena perjudica al partcipe, consagra una excepcin en caso de que ste la haya
conocido (odio racial del autor, no perjudica al partcipe de homicidio, salvo que este
haya sabido que ese era el mvil del autor).-
6.- Delitos de omisin.-

Autora: autor de un delito de omisin es quien infringe

el deber de actuar o impedir el resultado, segn que la omisin sea propia o impropia.
La autora presupone la posibilidad de obrar, por lo que el autor omisivo debe tener un
dominio potencial de la causalidad.-

No hay impedimento para que haya coautora omisiva, lo

decisivo es que el coautor omitente tenga calidad de garante.-

Si se puede ser coautor de un delito de omisin, puede

haber cmplices del mismo, radicando la distincin en que el cmplice o no es garante o
carece de dominio del hecho.-

Puede instigarse activamente una omisin (disuasin), no

admitiendo la doctrina dominante la posibilidad de instigar omitiendo.-

7.- Delitos culposos.-

El criterio del dominio del hecho es inaplicable en

delitos culposos, pues la autora se define por la infraccin a un deber de cuidado. Como
autor es el sujeto que realiza un hechos descuidado que genera peligro o lesin para el
bien jurdico, no se pueden establecer diferencias entre autores y partcipes.-
 Captulo XII.-

TENTATIVA.-

1.- Etapas del delito (iter criminis).-

El iter criminis es el proceso que se desarrolla entre el

momento en que nace la idea criminal y el de consumacin del delito, existiendo en ese
camino etapas que no trascienden del plano del pensamiento (internas) respecto de las
cuales la regla es la impunidad y otras que suponen la materializacin de acciones
externas, siendo unas punibles y otras no.-

- Etapas internas: el principio es la no punibilidad de

las ideas (origen en derecho romano y con fundamento en el art. 19 de la C.N. con el
principio de reserva.-

- Etapas externas: son momentos en los que el sujeto

trasciende el plano del pensamiento para pasar a concretar acciones, pudiendo
distinguirse:

. actos preparatorios que son los que se realizan en un

momento preliminar a la concrecin de la finalidad delictiva. No son punibles, dado su
carcter equvoco (puedo comprar un arma para un homicidio, pero tambin puede ser
para cacera, para revenderla, etc.).-

. comprar un arma es un acto equvoco, pero apretar el

gatillo del revlver que apunta a la vctima, es inequvoco. Se trata de un acto de
ejecucin, y si el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del sujeto,
estamos frente a una tentativa. El acto de preparacin es impune, el de ejecucin es
sancionado como tentativa.-

. el delito queda consumado cuando rene todos los

elementos que describe el tipo de la parte especial; se habla tambin de una etapa de
agotamiento (con origen en Carrara), que se da cuando despus de consumado el delito,
se causa un dao ulterior pretendido desde el principio por el autor, si bien el principio
general es que los efectos jurdicos del delito quedan establecidos por la consumacin.-

2.- El tipo de la tentativa.-

Si el comportamiento del autor se adecua

ntegramente a la descripcin normativa, el delito est consumado, pero puede ocurrir
que el agente haya comenzado la ejecucin de una accin con el fin de consumar un
delito, pero no lo logre por causa ajenas a su voluntad, caso en el que el sujeto es autor
de tentativa, la que merece una pena, ya que si bien no se lesion un bien jurdico, el
agente al comenzar su ejecucin puso de manifiesto su voluntad criminal.-

* Concepto y clases de tentativa: est prevista en el

art. 42 del C.P. el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.... Un delito
queda consumado cuando coinciden intencin (tipo subjetivo) y ejecucin (tipo
objetivo). En la tentativa falta algn elemento del tipo objetivo, mientras que el tipo
subjetivo (dolo) est completo.-

Los elementos que condicionan la punibilidad de la

tentativa son:

En el tipo objetivo: el comienzo de ejecucin y que el resultado no se produzca; en el

tipo subjetivo: que el autor haya tenido el fin de cometer un delito determinado.-

Clasaes:

-Tentativa idnea: cuando la accin del autor, en las

circunstancias en que fue realizada, pudo llegar a la consumacin (el veneno aplicado a
la vctima no la mat, porque se realiz con xito un lavaje en el estmago). Es inidnea
cuando la accin jams hubiera podido consumar el tipo (la dosis de veneno era
insuficiente).-
 -Tentativa inacabada: cuando se ha comenzado la
ejecucin de un plan delictivo en el que el resultado se obtendr mediante etapas
sucesivas, faltando realizar algn acto necesario para consumar el delito (autor ha
colocado una bomba que tiene dispositivo que debe ser accionado una hora ms tarde).
Est acabada cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar, estando slo
pendiente la produccin del resultado (el artefacto se acciona automticamente una
hora ms tarde). La distincin importa ya que son distintos los requisitos que se exigen
para el desistimiento; tambin respecto a la individualizacin de la pena, porque en la
tentativa acabada es mayor el peligro causado al bien jurdico.-

3.- Elementos de la tentativa.-

a) El comienzo de ejecucin.-

Hay diferencias entre las teoras subjetivas y

objetivas en cuanto al momento en que se considera que se ha dado comienzo a la
ejecucin de un delito.-

Para la teora subjetiva deba considerarse la forma

como se ha manifestado la voluntad del autor. El acto preparatorio es equvoco (comprar
el arma admite varias explicaciones), mientras que el acto de ejecucin es inequvoco
(apretar el gatillo pone de manifiesto el propsito delictivo).-

Antiguamente la teora objetiva entenda que se

haba dado comienzo de ejecucin cuando se haba realizado parte de la accin tpica
(cuando el autor comenz a matar), luego abandonada por la frmula segn la cual hay
comienzo de ejecucin cuando el bien jurdico ha corrido peligro (la compra del arma es
acto preparatorio porque el bien jurdico no corre peligro, pero apretar el gatillo es acto
ejecutivo por el peligro que corre la vida de la persona contra la que se dirige el
disparo).-

La doctrina moderna propicia la teora individual-

objetiva segn la cual debe considerarse en primer lugar el plan del autor (aspecto
individual) y adems el grado peligro cercano que para el bien jurdico representa la
accin realizada (aspecto objetivo) (acercarse a la vctima es un acto preparatorio, salvo
que hacerlo para disparar el arma forme parte del plan del autor, en cuyo caso ser un
acto de ejecucin).-

b) La no produccin del resultado.-

Es presupuesto de la punibilidad de la tentativa que el

resultado no se produzca, es decir, que pese a haber comenzado la ejecucin, el autor
no haya logrado integrar todos los elementos del tipo objetivo. La tentativa es punible
desde que hubo comienzo de ejecucin, no siendo necesario acreditar que el resultado
no se produjo. Si eso sucede no se castiga la tentativa porque la consumacin ya
contiene esa ilicitud, con una escala penal ms severa. Por el contrario, si el resultado
no se produjo, se aplican las reglas de la tentativa.-

c) El tipo subjetivo.-

La doctrina entiende que la tentativa slo es posible en delitos dolosos (el art. 42
requiere que el autor haya obrado con el fin del cometer un delito determinado) e
inadmisible en los culposos. El dolo es siempre el de consumar, si el hecho queda en
tentativa, es porque el autor no logra realizar algn elemento del tipo objetivo. Tanto
en el delito consumado como en la tentativa, sea el dolo directo o eventual, la intencin
est dirigida a causar un delito determinado. Por ello el art. 42 del C.P. no hace
especfico el tipo subjetivo de la tentativa.-

4.- La tentativa inidnea (delito imposible).-

El art. 44 del C.P. ltimo prrafo dice que Si el delito

fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.-
 - Hay tentativa inidnea cuando la accin del autor
encaminada a la realizacin de un tipo, en las circunstancias dadas, no puede llegar a la
consumacin. El autor cree errneamente que concurre un elemento del tipo objetivo
(mujer embarazada que ingiere una substancia inocua creyendo que se trata de un
abortivo). Al igual que la tentativa idnea, se ha iniciado la ejecucin de un delito
determinado, que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor: la
inidoneidad de la sustancia.-

Conforme nuestro Cdigo Penal, es punible, previndose

una atenuacin obligatoria y hasta una exencin punitiva. Debe distinguirse del delito
putativo, que es cuando el autor cree errneamente que su conducta est prohibida por
una norma que no existe (el que realiza prcticas homesexuales creyendo que estn
incriminadas). Este no es punible porque el error del autor no puede convertir en delito
una conducta que no est prohibida por el orden jurdico penal.-

-Hiptesis de inidoneidad:
. En el objeto: el error del autor se vincula con el objeto
sobre el que recae el delito (accin de homicidio realizada sobre un maniqu creyendo
que se trata de un hombre). Algunos sostienen que se trata de casos de atipicidad,
postulando que solo puede hablarse de tentativa cuando falta el resultado, lo que no
ocurrir cuando desde el principio faltan otros elementos del tipo (autor que se apoder
de una cosa propia creyndola ajena). Se la critica porque segn el art. 162 del C.P. el
resultado es apoderarse de una cosa ajena y no simplemente hurtar, por lo que cuando
el autor se apodera de una cosa propia creyndola ajena, comenz la ejecucin de un
hurto (se apoder) que no consum porque no se dio un elemento del tipo (la ajenidad
del objeto). No hay motivo para sostener la atipicidad porque se trata de un
comportamiento previsto en el tipo.-

. En los medios: el agente cree estar utilizando medios

aptos para consumar el hecho tpico (querer matar a su enemigo colocando azcar en su
taza de caf). El fundamento de la punibilidad es que se trata de comportamientos que
no perturban el orden social, ya que no conmueven la validez del orden jurdico.-
 . En el autor: se presenta en los delitos especiales
propios que exigen una determinada calidad en el autor (prevaricato, art. 269 C.P., solo
puede ser cometido por un juez).-

El problema es cuando un sujeto que no rene dicha

calidad quiere realizar el hecho tpico: para quienes consideran la calidad de autor como
un elemento del tipo objetivo, sera autor de tentativa inidnea, merecedora de pena,
quienes consideran esa calidad como elemento de la antijuricidad, sera un delito
putativo impune.-

-Punibilidad de la tentativa inidnea.-

El art. 44 del C.P. prev una reaccin menos severa que

para la tentativa idnea: el juez puede reducir la pana a la mitad, pudiendo imponer el
mnimo legal o eximir de ella, segn el grado de peligrosidad revelada. El fundamento de
la pena es siempre la culpabilidad.-

5.- El desistimiento.-

El art. 43 dispone que no ser castigado el autor que

voluntariamente desiste del delito. Se trata de una excusa absolutoria sobreviniente,
que se fundamenta en dar al autor un estmulo en el caso que decida no consumar el
delito.-

Para que se de la exclusin de pena, se requiere:

En la tentativa inacabada: que el autor omita seguir

realizando el hecho que comenz a ejecutar; que el desistimiento sea voluntario (se
entiende que es as si el desistimiento se produce antes de ser descubierto, aunque hay
quienes sostienen que debe negarse el beneficio a quien desisti por temor a ser
descubierto en forma inminente); que la decisin sea definitiva, no tratndose de una
mera postergacin en el tiempo.-

En la tentativa acabada: es insuficiente la omisin

voluntaria de seguir adelante, ya que slo falta que se produzca el resultado, por lo que
se exige que el autor, con los medios que dispone, impida la consumacin.-

Los efectos del desistimiento son personales, por lo que

en caso de concurso, se beneficia solo al que ha desistido.-

Si la tentativa contiene un delito ya consumado, este es punible, aplicndose las reglas

de la tentativa para el otro delito (autor despus de haber entrado al domicilio, desiste
de robar las joyas: se aplica tentativa para el hurto, pero es punible la violacin de
domicilio.-

6.- La tentativa en los delitos de omisin.-

* En la omisin impropia: Debe determinarse en que

momento la inactividad se vuelve punible, pues en esta clase de delitos no puede
hablarse de comienzo de ejecucin. Por ello se dice:

-que la tentativa comienza cuando la demora en intervenir acrecienta el peligro para el

bien jurdico;

-que est acabada cuando el omitente deja pasar la que considera ltima posibilidad de
evitar el resultado;

- que si este se produce, la comisin por omisin est consumada.-

* En la omisin propia: inicialmente no habra tentativa,

ya que quien omite prestar el auxilio exigido por el art. 108 del C.P. habra consumado
el delito, no obstante si el sujeto se demora y luego presta el auxilio, conjurando el
peligro, no es razonable imponerle una pena por omisin consumada, ya que su
intervencin posterior es equivalente a un desistimiento eficaz, debiendo resolverse la
impunidad del agente.-
 Capitulo XIII.-

CONCURSO DE DELITOS.-

1.- Introduccin.-

Si la conducta del autor se encuadra en un solo hecho

tpico, se aplica la pena prevista para ese delito. Cuando la accin contradice varias
normas jurdicas, lo decisivo es establecer como concurren, pudiendo hacerlo en forma
aparente (porque la aplicacin de una desplaza a las otras) o en forma autntica (porque
todas reclaman su aplicacin, sin excluirse entre s). En realidad solo en el segundo caso
existe un concurso de delitos, ya que en el primero las normas no concurren, siendo
preferible calificarlos como supuestos de desplazamiento del tipo secundario (en lugar
de concurso impropio o aparente), puesto que no presentan los caracteres propios de un
concurso.-

2.- Hiptesis de desplazamiento del tipos secundarios

(concurso impropio o aparente).-

Tiene lugar cuando un tipo (primario) desplaza a otro (secundario), en cuyo caso no
puede hablarse de concurso, ya que las normas no concurren con distintos aportes
para una apreciacin total del hecho; sino que el suceso se subsume un nico y principal
tipo legal, con exclusin de los restantes, que reclaman aplicaciones slo en forma
aparente.-

* Modalidades de desplazamiento de un tipo secundario.-

- Especialidad: cuando una misma materia se encuentra simultneamente regulada

por dos o ms leyes, resulta aplicable la norma especial. Dos normas tiene
 relacin de gnero a especie cuando el segundo precepto reproduce todos los
recaudos del primero, ms un elemento adicional que lo torna preferente por su
mayor especificidad (quien mata a su padre realiza simultneamente el tipo
bsico de homicidio y el agravado del parricidio: en virtud de este principio al
autor solo se le imputa el segundo delito).-

- Consuncin: estrechamente relacionado con el anterior, supone la exclusin de un

tipo, cuando otro ms grave lo desplaza porque contiene todo el injusto y la
culpabilidad que fundamentan el primero. Ejs: queda consumida la realizacin de
un tipo posterior a un hecho punible, cuando no se ha lesionado otro bien
jurdico: luego de consumada la estafa se pretende imputar a su autor apropiacin
indebida porque no devuelve la cosa. En otros casos el tipo posterior desplaza al
anterior: realizacin de un homicidio respecto del tipo de lesiones, si la muerte
no fue inmediata. En otros puede ocurrir que el contenido del injusto est
abarcado por otro tipo que ha sido consumado en forma concomitante: lesiones
leves quedan consumidas por el robo, ya que configuran el uso de violencia que
describe el robo.-

- Subsidiariedad: una norma penal es subsidiaria, cuando su aplicacin est

supeditada a que el hecho por ella previsto no se encuentre contenido en otra
disposicin que establece una pena mayor. La subsidiariedad puede ser expresa
como cuando el tipo contiene la frmula ..si no resultare otro delito ms
severamente penado... (art. 150 del C.P.) u otra similar. Puede ser tcita,
cuando deriva del sentido y alcance de dos tipos (delitos de peligro concreto que
son subsidiarios de los de lesin).-

En todos estos casos slo resulta aplicable la pena del delito que desplaza al otro, no
pudiendo el segundo ser considerado ni siquiera para la individualizacin judicial de
la pena.-

3.- El concurso propio.-

 Hay concurso propio cuando los distintos tipos legales no
se excluyen recprocamente, sino que por el contrario se aplican en forma conjunta y
no alternativa. Se hace necesario establecer criterios de concurrencia, que son:

. Absorcin: slo se aplica la pena del delito ms grave, incidiendo la del restante en
la individualizacin de la pena.-

. Acumulacin: se aplican penas independientes por cada delito, que luego de

individualizadas se proceden a acumular. La pena que sufre el autor es igual a la
suma de ambas.-

. Combinacin: se utiliza una escala combinada, cuyo

lmite inferior es el mnimo previsto para el delito mayor, y cuyo tope es la suma de
los mximos, no pudiendo nunca superar al mximo de la especie de pena de que se
trate. A diferencia del anterior supone aplicar una sola pena.-

- Nuestro Cdigo Penal sigue el criterio de

absorcin en el caso del concurso ideal (art. 54 C.P.) y el de combinacin en el
concurso real (art. 55 del C.P.).- El criterio para distinguir estas dos modalidades
est dado por la diferencia entre unidad y pluralidad de acciones.-

* Unidad y pluralidad de acciones: Si ha tenido lugar un solo acto de decisin y

ejecucin, obvio es que ha existido unidad de accin. Pero hay situaciones en las cuales
es difcil determinar si hay pluralidad de acciones o unidad de accin. No puede
distinguirse mediante la identidad entre unidad de accin y movimiento corporal, porque
a veces una sola accin penalmente relevante puede contener varios movimientos
corporales (violacin), tampoco puede adoptarse el criterio de unidad de resultado,
porque una sola accin puede causa ms de un resultado (bomba mata varias personas).-

Es correcto el criterio natural o final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a la

conducta, aunque exista una pluralidad de actos fsicos aislados. Este punto de vista
debe complementarse con el criterio normativo o jurdico. Existe unidad de accin
an mediando varios impulsos volitivos, cuando estn unidos por una decisin comn
(unidad final) y tiene nico disvalor jurdico (unidad normativa).-
4.- Concurso ideal.-

El art. 54 del C.P. exige que los tipos penales

involucrados no se excluyan entre s. Hay concurso ideal cuando una accin realiza varios
tipos penales.-

El concurso ideal puede ser heterogneo (si las normas

violadas son distintas) u homogneo (si se infringe varias veces la misma norma penal).-

Se requiere una nica accin con entidad para lesionar una pluralidad de leyes, siendo
suficiente que los distintos tipos contengan aspectos parciales de la conducta. La accin
debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal (el concurso ideal puede darse
en delitos de comisin y omisin).-

Se aplica la pena mayor, las penas no se acumulan ni se

combinan porque ha habido una sola conducta. Particularidades:

. si las penas son de igual naturaleza, el mximo mayor determina la pena aplicable;

. si los mximos son iguales, prevalece el mnimo mayor;

. si el delito tiene un tope mximo ms elevado pero prev un mnimo inferior al del
otro: el C.P. no dice nada pero debe resolverse adjudicando al mnimo mayor una
funcin de clausura, para evitar que el concurso ideal beneficie al autor;

. si las penas son alternativas, la doctrina dominante entiende que se debe imponer la
pena ms grave por su naturaleza; procediendo en todo caso la aplicacin de la pena
conjunta y las accesorias que procedieren.-

5.- Concurso real.-

Hay concurso real cuando el autor cometi varias

acciones punibles que dan lugar a un solo proceso penal.-

Puede se homogneo (cuando se ha cometido varias veces el mismo delito), o

heterogneo (cuando se han realizado distintas clases de hechos punibles).-

Se requiere que concurran varias acciones

independientes entre s y que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.-
-cada accin por separado constituye un delito autnomo, pese a lo cual nuestro sistema
no adopta el sistema de acumulacin sino el de combinacin;

-si se trata de hechos reprimidos conuna especie de pena: art. 55 C.P. : se acumulan los
mximos previstos para cada delito sin que la suma pueda exceder del mximo de la
especie de pena de que se trate (cambio los 25 aos por 50). El mnimo es el mnimo
mayor d todas las penas que concurren;

- si concurren hechos reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, rige el

principio de absorcin en cuya virtud se aplica la pena ms grave, teniendo en cuenta la
pena menor (art. 56 C.P.);

-si alguna de las penas no fuere divisible, se impondr slo la indivisible, salvo que
concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua (art. 56 C.P.);

-la inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin tener en (art. 56 in fine C.P.)
cuenta las pautas antes indicadas;

-art. 58 C.P.-

6.- Delito continuado.-

En nuestro pas no ha sido previsto legalmente, solo por

doctrina y jurisprudencia.-

Existe delito continuado cuando dos o ms acciones, que

infringen una misma norma jurdica, son ejecutadas en momentos diferentes, pero
conducidas por un propsito nico. Su caracterstica es que pese a que cada una de las
acciones que lo constituyen representa individualmente una consumacin, son valoradas
en conjunto como un solo delito. Por lo tanto no hay concurso sino un delito nico. No
hay concurso ideal porque hay pluralidad de acciones ni concurso real porque no son
hechos independientes (ej.: hay un solo hurto cuando el autor se apoder del collar
sustrayendo cada perla en comportamientos sucesivos).-

El delito continuado exige pluralidad de acciones y que

todas se sometan a la misma pena.-

El efecto est relacionado con una ventaja de poltica

criminal y es beneficiar al autor con una nica pena, excluyendo sus acciones delictivas
del rgimen del concurso que le es mas desfavorable.-