Crimen organizado y utilizacin del delito de asociacin ilcita para delinquir como

herramienta legal de persecucin

Roger Armando Ponce Colque*

Delito y delincuencia en enfoque consecuente exigen un anlisis interdisciplinario. Lo dems

es temerario[1]

El Crimen Organizado en el Per: Situacin Actual [arriba] -

Estudiar las diversas manifestaciones de la delincuencia organizada, as como las frmulas o

mtodos para combatirla -ya sea mediante acciones de represin o prevencin- de manera
eficaz, pero respetuosa de los derechos fundamentales de las personas y principios del
modelo procesal garantista que inspira el ya no tan nuevo modelo procesal acusatorio de
corte garantista, constituye, hoy por hoy, todo un reto en nuestro pas.

En principio, el sentido comn y la lgica nos dice que para solucionar cualquier tipo de
problema debemos conocer primero el problema. As, para saber cmo enfrentar, combatir y
formular estrategias de solucin que hagan frente al fenmeno de la criminalidad
organizada, debemos tener muy en claro qu factores y causas la originan, as como
establecer cules son las consecuencias, repercusiones e influencia de este fenmeno en el
mbito econmico, social y poltico en nuestra sociedad.

Las implicancias del crimen organizado en el mbito econmico y social, adems de tener
cierta longevidad en el tiempo son bastante conocidas, y las podemos resumir, por el lado
econmico, en inyeccin de capitales ilcitos en el trfico econmico del pas, y, por el lado
social, en el incremento de la sensacin de inseguridad ciudadana, la prdida de confianza
en las autoridades, el debilitamiento de las instituciones, la gobernabilidad y con ello la
democracia.

Es en el mbito poltico y en el de las instituciones del propio aparato estatal, donde la

influencia y vinculacin de la criminalidad organizada ha dado pasos agigantados y
temerarios si se quiere. Despus del Caso Fujimori y Montesinos, el cual representa, sin
lugar a dudas, la conformacin de una de las ms grandes organizaciones criminales[2] que
ha existido en nuestro pas: aquella proveniente de la ms altas esferas del Estado; los casos
Csar lvarez, Rodolfo Orellana, Roberto Torres, merecen un especial estudio ya que
son claros ejemplos de cmo organizaciones criminales pueden generarse y expandirse al
interior de la poltica en general y de los polticos en particular.
Desde el mbito de la vinculacin del crimen organizado al interior de determinadas
instituciones del Estado esta problemtica se agrava, pero si sta se presenta a nivel de las
instituciones del sistema de justicia y de poderes del Estado, el tema cobra dimensiones
siderales, toda vez que el gobierno y los aparatos de justicia son los primeros llamados en
combatir el Crimen Organizado y no a aliarse con l. Lo alarmante de esta situacin es que
no se ha aprendido de las experiencias y las lecciones del pasado.

Sucede que el problema del incremento en la incidencia de la criminalidad organizada lo

podemos entender en tanto fenmeno complejo que avanza conforme la sociedad se
moderniza y con ella el crimen organizado-, lo que no se puede comprender sin embargo, es
cmo habiendo tenido a casi todas las instituciones del Estado tomadas por la organizacin
criminal Fujimori-Montesinos por poco ms de una dcada, y una vez cado el rgimen y
sancionados la mayora de sus integrantes incluyendo al propio ex presidente de la repblica,
nuestro pas nuevamente se vea -desde el mbito de las instituciones estatales- involucrado
e inmerso en problemas de similar naturaleza pero esta vez a nivel regional o municipal.
Volteamos la pgina y no advertimos que el crimen organizado no distingue entre regmenes
dictatoriales o gobiernos democrticos, o entre gobiernos nacionales, regionales o locales.
Se adapta e innova. Si ayer su aliado fue un presidente de la repblica, hoy lo son los
presidentes regionales y los alcaldes. Pero la lista ah no acaba y se extiende a las cabezas o
representantes de entidades del sistema de justicia y afines.

Nos referimos pues a las investigaciones que, por el Caso Ancash, se han iniciado
en contra de algunos funcionarios y altas autoridades del Poder Judicial, el Ministerio
Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura y hasta el propio Congreso de la Repblica.
Ni el Tribunal Constitucional se ve exento de denuncias por casos de corrupcin vinculados
a organizaciones criminales. Tal es el caso del ex Alcalde de la Municipalidad Chiclayo,
Roberto Torres Gonzles, quien habra pagado 160 mil dlares para que dos magistrados del
mximo intrprete de la Constitucin emitieran un fallo a favor de la anulacin de una
sentencia emitida en su contra por un caso de corrupcin[3].

As las cosas, podemos concluir esta primera parte sealando que, desde el lado de las
actuales repercusiones e influencias de la criminalidad organizada en el mbito poltico e
institucional- en el Per, poco se ha avanzado, o en todo caso, poco se ha aprendido de
anteriores experiencias.

Ahora, independientemente de estos casos de criminalidad vinculados a las entidades del

Estado y la poltica, que son las ms visibles y por tanto de mediana duracin debido a su
sobreexposicin, tenemos aquellas otras formas de delincuencia organizada que se
mantienen en la semiclandestinidad, pero que han aparecido con fuerza conforme nuestro
pas ha mutado social, cultural y econmicamente, y que an no han sido objeto de un
anlisis y estudio profundo. Tales son los casos del sicariato, la extorsin, el secuestro, la
trata de personas, la tala y la minera ilegal. En relacin a estas nuevas manifestaciones de
crimen organizado y aquellas expresiones clsicas de este fenmeno, como el trfico
ilcito de drogas, la corrupcin de funcionarios y el lavado de activos, nuestro pas ha tenido
una respuesta penal, predeciblemente, represiva antes que preventiva.
Por ello, para determinar si la respuesta por parte del Estado en relacin a estas nuevas
expresiones del crimen organizado introducidas normativamente- travs de la Ley N 30077,
es el resultado de la aplicacin de una adecuada Poltica criminal acorde con nuestra
realidad criminolgica, necesariamente tenemos que desarrollar algunos alcances
relacionados a su concepto y su estrecha relacin con la criminologa.

Poltica criminal y criminologa y su aplicacin en la elaboracin de la Ley Contra el

Crimen Organizado [arriba] -

Se entiende por Poltica Criminal al conjunto de actividades, acciones y decisiones que el

Estado realiza o emite en relacin al fenmeno de la delincuencia comn u organizada,
con la finalidad de mantener la paz social y el normal desenvolvimiento de las personas al
interior de la sociedad. Estas decisiones son emitidas, principalmente, a nivel del Poder
Ejecutivo pero tambin de los otros poderes del Estado (Legislativo y Judicial) y de las
instituciones u organismos estatales que por mandato legal o de coordinacin son llamadas a
elaborar y dar seguimiento a polticas criminales. Y es que una buena poltica criminal no se
agota con su expedicin sino con el seguimiento que se le d, a fin de determinar si cumpli
el objetivo previsto al momento en que se dise.

As, la programacin y realizacin de una correcta y coherente poltica criminal dependen

del conocimiento del fenmeno delictuoso y de los diferentes modos de reaccin social.
Cuanto ms amplio y profundo sea, ser menos complicado determinar las estrategias
apropiadas para frenar el avance de la criminalidad, as como los excesos de control
social[4]. De esta manera, se evitar la reaccin sea espontnea o inorgnica, motivada
slo por el afn de dar satisfaccin a los movimientos de la opinin pblica, originados por
la comisin de ciertas infracciones (poltica criminal del golpe por golpe, del coup par
coup), o destinada a sosegar, mediante la multiplicacin o agravacin indiscriminada de la
represin, a un pblico impresionado o temeroso ante la frecuente comisin de ciertos
delitos[5].

Pues bien, para conocer a profundidad al fenmeno delictuoso nos valemos de la

Criminologa, toda vez que la Poltica criminal como tal no tiene autonoma cientfica; es
simplemente el resultado de aplicar los conocimientos sobre la criminalidad y su control, que
brinda la Criminologa, para adoptar decisiones que convertidas en normas jurdicas
determinan el marco en el que deben moverse los operadores de la Administracin de
Justicia en sentido amplio (Polica, Ministerio Fiscal, Jueces y sistema penitenciario).
Naturalmente, esas decisiones polticas deben encuadrarse en unas directrices que vienen
impuestas por el ordenamiento jurdico[6] y que son vinculantes a todos los poderes
pblicos, cualquiera que sea el criterio criminolgico que se considere ms conveniente para
el control de la criminalidad.
Ahora bien, en esta bsqueda de conocimientos en torno al fenmeno de la delincuencia (ya
sea en su aspecto comn u organizado) con miras a su estudio y posterior entendimiento y
propuestas de solucin, la Criminologa tiene que valerse a su vez de otra disciplina sin la
cual no podra emitir conclusiones y recomendaciones slidas y tiles. Hablamos aqu de la
Estadstica, la cual, segn el profesor de la Universidad Estatal de Oregn, Jerome Ching-Ren
Li, significa la recoleccin y tabulacin de datos y el sealamiento de conclusiones a partir
de estos datos[7].

Y es que en su pretensin de construir una disciplina cientfica, la criminologa no puede

sustraerse del adecuado manejo de estadsticas. Desde la necesidad de lograr
aproximaciones rigurosas al fenmeno real de la criminalidad, ms all de los registros
oficiales, hasta el sealamiento de correlaciones entre algunos factores y ciertas especies de
conducta divergente o desviada o la eficacia de una especfica poltica de control social, las
indagaciones criminolgicas precisas de un manejo riguroso de las tcnicas propias de la
estadstica[8].

As, la estadstica informa a la criminologa con datos empricos relevantes, sta los estudia,
analiza y emite opiniones dando cuenta si determinada poltica normativa penal cumple o no
objetivo, y, finalmente, a travs de la Poltica criminal, el Estado y sus instituciones, toman
las decisiones poltico normativas (no exclusivamente penales) que resulten ms
convenientes para enfrentar al fenmeno criminal existente en determinada realidad social y
periodo de tiempo.

Dicho esto, podemos decir, sin temor a equivocarnos, que nuestro pas no ha seguido estos
pasos previos de estudio criminolgicos e incluso sociolgicos- al momento de disear
polticas criminales eficientes, para de esta manera poder tomar medidas penales
correctivas o de control social oportunas[9].

El Per en materia de lucha contra la delincuencia comn ha respondido ex post y no ex

ante, de forma coyuntural e improvisada, creando nuevas figuras delictivas, agravando las
sanciones penales o recortando beneficios penitenciarios; acciones que, de cara a la
realidad, no han obtenido el resultado previsiblemente- deseado, y esto ltimo se ha visto
reflejado en el aumento de los ndices de criminalidad y percepcin de inseguridad
ciudadana. Para dar cuenta de ello, basta revisar los informes que el propio Estado ha
elaborado -a travs del MINJUS- en torno a los resultados del endurecimiento punitivo frente
a la lucha contra delincuencia.

As tenemos el Documento de Trabajo N 1, de la Direccin General de Poltica Criminal y

Penitenciaria del Ministerio de Justicia, intitulado: La Delincuencia en el Per: Propuesta
de Intervencin Articulada, de Enero de 2013, el cual nos muestra datos interesantes que a
continuacin detallaremos.
Nos dice, por ejemplo, que de la expedicin del Cdigo Penal de 1991 hasta diciembre de
2012, el referido cuerpo normativo ha tenido 408 modificaciones. De ellas, el 73.5%
modificaron penas y con una nica finalidad: agravarlas; el 22% incorpor nuevas conductas;
y un 4.5%, fueron de carcter derogatorias. La misma suerte ha corrido el Cdigo de
Ejecucin Penal, que de la fecha de su expedicin (02 de agosto de 1991) hasta el 2012, se
han producido 28 modificaciones. De ellas, el 72% se han modificado con la finalidad de
restringir o elevar la valle de los requisitos necesarios para la obtencin de beneficios
penitenciarios, el 14% para incorporar mayores requisitos en su obtencin; y el 14% restante
con carcter derogatorio. En el periodo 2006-2011, el captulo de los delitos contra el
patrimonio del cdigo penal ha sido modificado diecisis veces. El 87.5% de las mismas
fueron para agravar penas; el restante 12.5%, para incorporar agravantes.

Ahora bien contina el documento-, para verificar si dichas modificaciones tuvieron el

impacto deseado, revisaremos la fuente estadstica criminal que representa la
denunciabilidad a nivel policial en dichos aos. As, para el ao 2009, la incidencia de
denunciabilidad sobre delitos contra el patrimonio aument en un 8% respecto al 2008. Para
el ao 2010, un ao despus de las modificaciones mencionadas, dicha incidencia sigui
incrementndose, alcanzando un 14.4%, y en un 12.6% para el ao 2011.

En relacin a las cifras de victimizacin, seala que en los ltimos quince aos las
variaciones de criminalidad, conforme al indicador de victimizacin, han tenido una
fluctuacin promedio del 37.7% anual. No obstante ello, ha existido aos en los que las
variaciones y, por consiguiente, los ndices de criminalidad han aumentado
significativamente, como en el 2000 (48%), 2004 (47%), 2006 (43%) y 2011 (40%).

Por ltimo, el referido documento concluye sealando que la Poltica criminal reactiva que
ha experimentado el pas en los ltimos aos se ha basado en un endurecimiento punitivo de
las normas frente a problemas coyunturales, lo que ha caracterizado su naturaleza
cortoplacista, sin base emprica, carente de un enfoque de derechos humanos, mucho menos
monitoreada, lo que ha determinado su inocuidad para reducir los ndices de criminalidad.
Asimismo, la falta de informacin emprica al momento de tomar las decisiones de poltica
criminal determina no solo una omisin del legislador al crear las normas, sino tambin el
problema que tiene el Estado para generar la misma, habindose detectado problemas en las
fuentes de informacin (quienes registran), las unidades de anlisis (qu es lo que se
registra), el seguimiento y monitoreo de la informacin (capacidad de la aplicacin de
instrumentos de recoleccin) y de cmo se interpreta dicha informacin (homologacin de
data transversal o sistmica)[10].

Todo ello nos lleva a concluir que en materia de lucha contra la delincuencia, nuestro pas a
travs de los aos ha mantenido una poltica de constante endurecimiento penal irracional,
en tanto y en cuanto los datos criminolgicos arrojados han demostrado que el sendero
adoptado era el equivocado, o en todo caso, no daba los resultados esperados. Esto
demuestra, una vez ms, cuan errados se encuentran aquellos que piensan el Derecho Penal
puede resolver o aminorar una problemtica que ciertamente escapa a naturaleza y
finalidad.
Con justa razn Andr Callegari, citando a Prez Cepeda[11], seala que la utilizacin
poltica del Derecho Penal simblico se debe al hecho de que, con ella, el legislador
adquiere una buena imagen delante de la sociedad, a medida que, a partir de decisiones
poltico-criminales irracionales atiende a las demandas sociales, obteniendo as,
reflejadamente, una gran cantidad de votos. No obstante, la utilizacin del Derecho Penal
simblico representa la alternativa ms barata a la hora de articular soluciones para
problemas sociales, puesto que las medias y programas sociales son siempre ms costosos
desde el punto de vista financiero.

En todo caso, la Poltica Criminal del Estado de Derecho no tiene siempre que recurrir al
Derecho Penal para combatir eficazmente la criminalidad. Sobre todo en el aspecto
preventivo, tiene que ser consciente de que muchas veces hay otras formas de prevenir la
delincuencia, como mejorar el nivel cultural, educativo y econmico, hacer una mejor
poltica de redistribucin de rentas, ayudar a la promocin e integracin social de los ms
dbiles con medidas de carcter social, posibilitar la reinsercin social de los que ya han sido
condenados, mejorar el sistema penitenciario, etc. Siempre se ha dicho que la mejor Poltica
criminal es una buena Poltica social (econmica, educativa, etc.)[12]

Ahora, si esta es la situacin actual en relacin a la delincuencia comn, cul es el

diagnostico respecto a la delincuencia no convencional o a lo que se conoce como
criminalidad organizada, a propsito de la entrada en vigencia de la Ley N 30077. Es ms
que evidente que el diagnstico resulta ser el mismo. Y es que lo que ha ocurrido con la Ley
Contra el Crimen Organizado, es lo que siempre pasa al momento de elaborar la mayora de
normas penales en nuestro pas: presentar proyectos de leyes sin estudios criminolgicos
previos.

Sin embargo y pese a las crticas que, desde el mbito de un Derecho Penal Garantista se han
presentado, la Ley 30077 representa una respuesta del Estado un tanto elaborada y
estructurada, en tanto recoge las recomendaciones y los compromisos internacionales
asumidos por el Per en materia de lucha contra la delincuencia supranacional -lase
Convencin de Palermo-, e incorpora en su derecho interno sus lineamientos y disposiciones,
adaptando los mismos a nuestra realidad socio jurdica[13].

Siguiendo esta visin desde el lado poltico criminal sobre la Ley Contra el Crimen
Organizado y antes de entrar a analizarla brevemente, el Estado en lo que se refiere a un
estudio previo del fenmeno del Crimen Organizado, no ha hecho mucho, salvo el
diagnostico que realiza, nuevamente, la Direccin General de Poltica Criminal y
Penitenciaria del Ministerio de Justicia, en su Documento de Trabajo N 3, titulado:
Diagnstico Situacional del Crimen en el Per[14], de junio de 2013. Diagnostico
Situacional del Crimen Organizado en el Per, en el que brinda informacin, datos y
estadsticas relacionados a los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, minera ilegal,
trata de personas, trfico ilegal de armas y lavado de activos, pero sin realizar una
propuesta de solucin concreta en torno a este fenmeno[15]
El Delito de Asociacin Ilcita y su utilizacin como herramienta destinada a combatir el
Crimen Organizado desde una ptica preventiva [arriba] -

Pese a que la Ley Contra el Crimen Organizado tiene poco menos de dos aos de entrada en
vigencia ya se ha escrito regular sobre sus alcances[16]. No pretendemos redundar en lo que
otros ya han sealado, pero s dar por sentado algunos puntos sobre su configuracin y su
relacin con el delito de Asociacin Ilcita Para Delinquir, tipificado en el artculo 317 del
Cdigo Penal, todo ello con la finalidad de aterrizar en el objetivo del presente artculo,
cual es, informar e insistir en la lucha contra las organizaciones criminales desde el mbito
poltico criminal preventivo, utilizando para tal efecto el referido tipo penal.

En primer lugar, debemos sealar que la dacin de la Ley Contra el Crimen Organizado era
necesaria, puesto que requeramos de un marco normativo penal especial que haga frente a
las nuevas formas de delincuencia organizacional que hoy por hoy aquejan a nuestra
sociedad y que afectan la institucionalidad del pas. Pero vamos, no nos engaemos y
digamos las cosas tal cual: la Ley 30077. Ley de Crimen Organizado, es la prueba mxima de
cmo el modelo procesal garantista inspirado en el Cdigo Procesal del 2004, no fue
diseado para estas manifestaciones de criminalidad no convencional. No es casualidad que
la referida norma se haya preocupado ms en desarrollar la parte procesal[17] que la parte
sustantiva, y dotar a los operadores del sistema de justicia con armas de corte inquisitivo
ms flexibles que las del modelo acusatorio. Si queda alguna duda, vayamos a la fuente,
es decir, a la voluntad del propio legislador.

As, en la sesin del 17 de julio del 2013, al interior del Congreso de la Repblica, en
circunstancias en que se debata el proyecto que hoy es ley, la Congresista Marisol Prez
Tello, quien estuvo a cargo de la Presidencia de la Comisin de Justicia y como tal de la
elaboracin del Dictamen recado en los Proyectos de Ley N 1803/2012-CR, 1833/2012-PE y
1946/2012-CR, los cuales proponan la Ley sobre Criminalidad Organizada, seal:

La seora PREZ TELLO DE RODRGUEZ (APGC).- Presidente, quiero aclarar algunos

comentarios que hoy se han expresado y que podran generar confusin.

La ley contra el crimen organizado tiene un objetivo, y el objetivo es perseguir determinadas

conductas que con la ley penal no se pueden perseguir porque no tiene los mecanismos
procesales. Lo que esta ley habilita son mecanismos procesales para que se pueda acreditar
prueba y, finalmente, sancionar a quienes, escondidos, enmaraados en el poder econmico
y en la capacidad logstica que tienen, utilizan los recovecos de la investigacin criminal
para eludir su responsabilidad. Esto es un mecanismo procesal[18]
En segundo lugar, que de la definicin y la configuracin que la norma realiza del Crimen
Organizado en su artculo 2 y lo desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia del tipo
penal de asociacin ilcita del artculo 317 del Cdigo Penal, no hay mayor distincin
alguna, en tanto ambas regulan un mismo fenmeno. Lo que hace la Ley 30077 es
bsicamente brindar herramientas procesales para combatir la criminalidad organizada,
mientras que el 317 constituye el instrumento sustantivo para su sancin. Basta revisar, por
ejemplo, los tipos penales contempladas como agravantes en el tercer prrafo del artculo
317 y cotejarlas con el listado de delitos que hace referencia la Ley 30077 en su artculo 3
para darnos cuenta que bsicamente son los mismos. O si se quiere, revisemos los proyectos
de ley presentados por el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial que dieron vida a esta ley
(Proyectos N 1833/2012-PE y N 1627/2012/PJ, respectivamente). En ambos proyectos se
propuso modificar la denominacin del ilcito contemplado en el artculo 317, bajo la figura
de organizacin criminal o la de organizacin ilcita.

As, la doctrina[19] ha sealado que, en efecto, dicho dispositivo legal tiene como nomen
iuris asociacin ilcita, sin embargo del tenor de su texto se reprime al que forma parte de
una organizacin de dos o ms personas destinadas a cometer delitos. Conforme se aprecia
lo que en puridad reprime este articulado es la presencia de los grupos criminales organizado
y no de simple asociaciones ilcitas, que ms bien aluden a bandas criminales. El tenor del
artculo 317 se asemeja ms a la propuesta de regulacin de la Convencin de Naciones
Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo), y no
olvidemos que la Ley N 30077 recoge sus lineamientos para luego establecer su definicin.

Por tales motivos, no se advierte distincin importante entre una y otra figura normativa;
mientras que una se construye de forma normativa taxativa, la otra se deduce desde
lineamientos marcadamente interpretativos. Los mviles tampoco son predicables, en tanto
que si estos son de orden econmico o poltico igual pueden asimilarse a una u otra
figura[20].

Vayamos ahora, finalmente, a la frmula que creemos que debe utilizar el Estado para
enfrentar a la delincuencia no convencional, de la mano del Ministerio Pblico, Poder
Judicial y las Procuraduras Pblicas. Como se ha desarrollado in extenso, la receta
normativa- represiva no ha funcionado, por tanto trabajemos con lo que tenemos, y lo que
tenemos ciertamente no es poca cosa. En primer lugar, se ha puesto en vigencia una norma
que, ms all de las crticas, allana el camino procesal para denunciar, procesar y sancionar
al Crimen Organizado; asimismo, tambin contamos con un instrumento el cual hemos
posedo siempre, pero que pocos operadores del sistema de justicia se ha tomado el trabajo
de utilizar, y es, el delito de asociacin ilcita para delinquir.

Segn reconoce la doctrina, el delito de asociacin para delinquir cumple bsicamente una
funcin poltica criminal de naturaleza preventiva por su misma condicin de delito-para
algunos- de preparacin, al facilitar el castigo a aquellos que no han llegado a delinquir,
pero que se han agrupado para tal fin[21].
Si bien desde el momento que constituyen una asociacin con fines criminales la persona o
los sujetos que la integran se hacen acreedores a una sancin penal- pena privativa de
libertad, por lo general-, no debe quedar duda acerca de su sentido marcadamente
preventivo, toda vez que con su configuracin se busca remover el peligro que nace de la
comisin de delitos objeto del programa asociativo, anticipndose la fase de
intervencin[22]

La razn de su castigo reside en el hecho que la existencia de la asociacin suscita

inevitablemente alarma y preocupacin en la ciudadana, independientemente de si los
delitos se ha cometido o no[23]. Sin embargo, ello no quiere decir que en el delito de
asociacin para delinquir se pena la actividad preparatoria del delito fin, sino que lo que se
busca es castigar eficazmente, desde la perspectiva poltico-criminal, las conductas plurales
de intervencin activa en una asociacin, en razn del peligro que generan contra bienes
jurdicos, tanto colectivos como individuales. El delito de asociacin para delinquir forma
pare de una tutela avanzada de la sociedad respecto a la manifestacin de la criminalidad
organizada, tanto comn como poltica[24]

Por otro lado, se ha dicho que los delitos cometidos a travs de asociaciones criminales no
importan al momento de sancionar penalmente a la asociacin misma, esto es, no importan
los delitos fines, dado que no es la organicidad el ncleo de la tipicidad del delito de
asociacin ilcita, en el esquema punitivo peruano, sino el hecho de formar parte de la
misma, siendo indiferente que realmente (en la prctica concreta) la asociacin y sus
miembros se vean o no involucrados en la comisin de actos delictivos. Se constituye de este
modo un delito de peligro abstracto que anticipa la represin penal a fases previas a la
ejecucin material de los delitos previsto en los planes delictivos y las previsiones
normativas, y que nos permitir percibir los niveles o matices de diferencia con las bandas y
organizaciones delictivas preconfiguradas al interior de otras especies delictivas[25]. Es por
ello que, desde el mbito de la criminalidad o sea, del estudio de sus causas o factores-,
ello guarda mucho sentido, toda vez que los objetivos de las organizaciones criminales no
son, pues, la comisin de delitos, sino la bsqueda de ganancias econmicas. Ms que un fin,
los delitos cometidos por la asociacin criminal, desde el mbito de la criminologa,
representan el medio para conseguir su objetivo ilcito perseguido. Tal vez sea la razn por
la cual, el delito de lavado de activos o tambin conocido como blanqueo de capitales ha
cobrado tanta importancia hoy en da.

Dicho esto y en el entendido que el tipo penal de asociacin ilcita para delinquir constituye
el instrumento de persecucin y sancin de las organizaciones criminales, hay ciertos
problemas que en principio debemos afrontar. Existen algunos que hemos identificado pero
slo mencionaremos aquellos que ciertamente nos preocupan.

Uno de ellos lo representa la no clara definicin o entendimiento por parte de fiscales o

jueces, de cundo estamos frente a un caso de una organizacin criminal y cundo
simplemente nos encontramos frente a un caso de una banda delincuencial. Si partimos del
hecho que los miembros de las organizaciones criminales son investigados, procesados y
eventualmente condenados en atencin al tipo penal regulado en el artculo 317 del Cdigo
Penal, y ste ilcito penal combate social y judicialmente el fenmeno del Crimen
Organizado; se entiende, en primer trmino, que todos estos casos deben iniciarse si y solo s
nos encontramos, al menos preliminarmente, frente a una verdadera organizacin criminal,
y ello significa que la misma contenga las caractersticas poltico-criminales que tanto la
doctrina y la jurisprudencia ha desarrollado en torno a las organizaciones delincuenciales de
corte permanente, estructurado y jerarquizado.

Pese a ello, un nmero considerable de fiscalas e inclusos juzgados penales, inician

investigaciones y procesos judiciales - por el delito de asociacin ilcita para delinquir- a
bandas criminales que por lo general cometen delitos de corte patrimonial, basndose,
fundamentalmente, en el nmero de los miembros de dicha organizacin y la repercusin
meditica que pueda ostentar el caso, cuando se ha establecido hasta la fatiga que una
organizacin criminal se considera como tal, ms que por el nmero de sus miembros, por su
permanencia en el tiempo, por la estructura en su formacin, por la jerarqua de sus
integrantes, por su amplia cobertura criminal, por los altos pero ilcitos ingresos econmicos
y por su elevada daosidad social. Ahora bien, con la creacin del subsistema de persecucin
e investigacin del Crimen Organizado materializado en la implementacin de las Fiscalas
Especializadas en Criminalidad Organizada a nivel nacional, este problema pareciera tener
fin, puesto que se entiende que todos los casos, los verdaderos casos, de crimen organizado,
deben ser asumidos por dichas dependencias.

Otro problema deviene en la falta de elementos policiales especializados en inteligencia,

esto es, en una labor profesional exclusiva por parte de la Polica Nacional destinada a
desbaratar y desarticular organizaciones criminales realizando para ello labores de
seguimiento, interceptaciones telefnicas, ingresando incluso a su mundo criminal (agentes
encubiertos)[26]. Y no debemos olvidar que en el marco de la lucha contra el Crimen
Organizado, la labor de inteligencia es necesaria, y orientada ms que a los miembros de la
organizacin, a la estructura, estabilidad y jerarqua de la misma. En cuanto a miembros
policiales de inteligencia, no es que no los haya sino que el nmero es insuficiente. Aqu, y
haciendo una analoga a lo que le dijera el Rey Leonidas al Rey Jerjes en la versin
cinematogrfica de la Batalla de las Termopilas relatada por Herodoto, podramos decir que
tenemos muchos policas pero pocos investigadores.

Asimismo, y desde el plano de la prueba, al ser la criminalidad organizada una forma no

convencional de manifestacin de la delincuencia, requiere, bajo la misma lgica, una clase
o procedimiento de prueba no convencional, como lo es la prueba indiciaria, tanto ms si
este tipo de criminalidad no tiene verdaderas vctimas, y por tanto, no hay quien pueda
dar fe, de forma directa, de su existencia o conformacin.

De igual forma, la figura del agente encubierto o la de la colaboracin eficaz cobra elevada
importancia, puesto que quien mejor que el miembro de una organizacin criminal o el
efectivo policial infiltrado en ella, que pueda informar y dar detalles sobre su conformacin,
integrantes, empresas, etc. Es decir, brindar el dato desde dentro, con lo cual se
demostrara a nivel probatorio- la permanencia, la estabilidad y la estructura de la
organizacin, presupuestos necesarios exigidos por la jurisprudencia nacional-para poder
denunciar y condenar a las personas que forman parte de las organizaciones criminales, as
como a las personas jurdicas que les sirvieron de fachada para infiltrar sus dineros ilcitos en
el trfico licito.

Y es que, el tipo penal de Asociacin Ilcita Para Delinquir ataca, de forma directa, a las
organizaciones criminales, sin importar los delitos que por motivo de su formacin se hayan
cometido o se cometan en el futuro. Si esto es as, por qu no aunar todos los esfuerzos para
atacar, penalmente, a las asociaciones criminales per se, y no a los delitos que se cometan a
travs de las mismas. No confundamos y perdamos el norte en torno al por qu, desde el
mbito poltico criminal, el tipo penal de Asociacin castiga a la estructura criminal y no a
los tipos penales cometidos por ella. Como se ha dicho supra, las empresas criminales no
buscan cometer delitos violentos, ese no es su fin, sino obtener un beneficio econmico.

Por otro lado y desde de los operadores de justicia tenemos que, para combatir a las
organizaciones criminales el trabajo de inteligencia policial es, sin duda alguna, la piedra
angular o la base de esta estrategia de lucha contra la delincuencia organizada desde el
mbito de la prevencin, y este se logra fundamentalmente, al interior del proceso penal, en
la etapa de investigacin preliminar y preparatoria.

En esa lnea, en un primer momento, es un trabajo tcnico-de campo antes que de

escritorio. En un segundo momento, ciertamente la estrategia jurdica procesal a cargo del
fiscal resulta trascendente y para ello la coordinacin entre Ministerio Pblico y Polica
Nacional es ms que necesaria. Pese a los roces entre instituciones, sin un trabajo
coordinado entre Ministerio Pblico y Polica Nacional Especializada, las investigaciones en
casos de Crimen Organizado no tienen futuro alguno. Y es que la Polica brinda la experticia
de inteligencia y fundamento en la persecucin de las organizaciones criminales, mientras
que la Fiscala la cubre con su manto de legalidad, con la finalidad de no afectar derechos
constitucionales o vulnerar principios del Derecho Penal o Procesal Penal.

Prevenir determinado fenmeno significa evitar sus causas, eliminar los condicionamientos
que llevan a la produccin de ese fenmeno. Si se busca prevenir la criminalidad organizada,
habr que comprender lo ms posible, qu se entiende por dicho fenmeno. De esto nos
falta mucho pero ya hemos avanzado algo. Contamos con una herramienta que es la
asociacin ilcita para delinquir que no se viene utilizando para combatir a las organizaciones
del crimen, ya sea por la divergencia en los criterios, desconocimiento de su real utilidad por
parte de los operadores de justicia o por una inadecuada visin del Derecho que, so pretexto
de garantizar derechos y garantas constitucionales, olvida que frente a la exigencia de la
ciudadana, es una obligacin de todo Estado luchar contra la delincuencia en general y
contra la criminalidad organizada en particular.
Notas [arriba] -

* Miembro de Oficina Especializada de Anlisis de Crimen y Conflictos de la Procuradura de

Orden Pblico del Ministerio del Interior (POP). Ex integrante del rea de Defensa Legal del
Instituto de Defensa Legal (IDL)

[1] LUNA BISBAL, Mauricio, Poesa Criminolgica. Teora de la autenticidad, Bogot.

VERTICE, 1980, pg. 7.
[2] Al igual que la organizacin criminal liderada por Abimael Guzmn Reynoso: Sendero
Luminoso, la cual, de acuerdo al informe final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin
(CVR) fue la responsable del 54% de las vctimas del conflicto armado interno, y por tanto el
principal perpetrado de crmenes y violaciones a los derechos humanos (Informe Final de la
CVR, Tomo VIII, Los Responsables del Conflicto, Conclusin N 13)
[3] La Repblica, 17/10/2014, Acusan a dos magistrados del TC de recibir dinero de
Torres. En http://www.l arepublica .pe/17-10 -2014/ac usan-a-d os-magis trado s-del-tc-
de-recibi r-dinero-de -torres
[4] El control social es una condicin bsica de la vida social. Con l se aseguran el
cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que
rigen la convivencia, confirmndolas y estabilizndolas contra-fcticamente, en caso de su
frustracin o incumplimiento, con la respectiva sancin impuesta en una determinada forma
o procedimiento. El control social determina, pues, los lmites de la libertad humana en la
sociedad, construyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socializacin de sus miembros.
Dentro del control social la norma penal, el sistema jurdico-penal, ocupa un lugar
secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho ms sutiles y
eficaces. La norma penal no crea, en efecto, nuevos valores, ni constituye un sistema
autnomo de motivacin del comportamiento humano en sociedad. Es inimaginable un
derecho penal completamente desconectado de las dems instancias de control social.
(MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal y Control Social, TEMIS, Bogot, 2012, pg. 25).
[5] HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Derecho Penal, Parte General,
IDEMSA, Lima, 2011, pg. 52.
[6] No olvidemos que toda norma jurdica surge de una decisin poltica. Toda norma jurdica
traduce una decisin poltica. La decisin poltica da origen a la norma jurdica, pero ello no
implica que la norma jurdica quede sometida a la decisin poltica. Nadie puede argumentar
que la norma no traduce adecuadamente la decisin poltica para pretender que est
prohibido lo que el orden jurdico no prohbe, aunque el legislador lo haya querido prohibir.
La norma jurdica es hija de la decisin poltica, lleva su carga gentica, pero el cordn
umbilical entre la decisin poltica-penal y la norma, lo corta el principio de legalidad, al
menos en cuanto a extensin punitiva. (RAUL ZAFFARONI, Eugenio, Manual de Derecho Penal.
Parte General, EDICIONES JURIDICAS, Buenas Aires, 1990, pg. 86)
[7] JEROME C. R. Li, Statistical Inference, 4th printing, Ann Arbor (Michigan), Edward
Brothers, Inc., 1968, Vol. I., pg. 1.
[8] RESTREPO FONTALVO, Jorge, Criminologa. Un enfoque humanstico, TEMIS, Bogot,
2014, pg. 35.
[9] Pues, como ya se ha sealado, el Derecho Penal no es el nico medio o instrumento de
control social que posee el Estado, pero s el de menor costo y esfuerzo poltico. Generar
una norma penal que sancione drsticamente determinadas conductas, resulta mucho ms
fcil que disear un conjunto de polticas pblicas de inclusin social o educativas que
tengan por objeto prevenirlas. Vase a modo de ejemplo la frustrada incorporacin en
nuestro cdigo penal del tipo penal del Negacionismo (Proyecto de Ley N 1464/2012-PE),
el cual buscaba solucionar una problemtica social -lase caso MOVADEF- que ms que una
pena requera una propuesta educativa y de informacin por parte del Estado.
[10] El contenido ntegro del referido documento lo podemos encontrar en: http://www
.minj us.gob .pe/wp-con tent/u ploads/201 3/07/Do cumento -de-Trabaj o-No.-01.pdf
[11] CALLEGARI, Andr Luis, Crimen Organizado: Concepto y posibilidad de tipificacin
delante del contexto de la expansin del Derecho Penal. En Gaceta Penal y Procesal Penal,
TOMO 25, Julio de 2011, pg. 154. PREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridad como
fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Iustel, 2007.
[12] HASSEMER, Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y a la
Poltica Criminal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pg. 27.
[13] Entre otros y desde el plano sustantivo: incorpora figuras delictivas que no se
encuentran establecidas en la Convencin, como la trata de personas, el secuestro, la
extorsin, etc. Es decir, si bien es cierto que con la dacin de la ley se acoge lo dispuesto
por Palermo, amoldamos su finalidad a nuestro contexto.
[14] En: http://ww w.minjus. gob.pe/wp-co ntent/upload s/2013/1 2/libro-03-minju s-2013-
co lor.pdf
[15] Aunque no forma parte de un trabajo del Estado Peruano, es de resaltar el estudio sobre
los costos que ocasiona el Crimen Organizado al Estado, elaborado por la Oficina de las
Naciones Unidad Contra la Droga y el Delito Para Per y Ecuador, titulado: El Costo
Econmico de la Delincuencia Organizada en el Per. Lo podemos ubicar en la siguiente
direccin electrnica: http://www.u nodc.o rg/docum ents/pe ruand ecuador/ Publicacio
nes/U NODC -costo-crime n.pdf
[16] As tenemos, entre otros, a PISFIL FLORES, Daniel Armando, Notas Sobre la Prescripcin
de la Accin Penal: Especial Referencia a la Duplicacin de los Plazos de Prescripcin
sealada por la Ley N 30077, Gaceta Penal y Procesal Penal, TOMO 51, Setiembre de 2013,
pg. 53. ALCCER POVIS, Eduardo, Comentario a las Leyes N 30076 y N 30077 que
modificaron la parte especial del Cdigo Penal, Gaceta Penal y Procesal Penal, TOMO 51,
Setiembre de 2013, pg. 81. SALDAA PINEDA, Roger, La Intervencin de las Comunicaciones
en el Marco de la Lucha Contra el Crimen Organizado, Gaceta Penal y Procesal Penal, TOMO
53, Noviembre de 2013, pg. 47.
[17] Ntese que en el ltimo prrafo del artculo 3 de la Ley, se seala expresamente que
Los alcances de la ley son de aplicacin a los delitos en los que se contemple como
circunstancia agravante su comisin mediante una organizacin criminal y a cualquier otro
delito cometido en concurso con los previstos en el presente artculo, esto es, se refiere a
los alcances de persecucin procesal y de procesamiento penal.
[18] Diario de los Debates del Congreso, Segunda Legislatura Ordinaria de 2012, 6 I SESIN,
mircoles 17 de julio de 2013. En: http://www2 .cong reso.go b.pe/S icr/Diar ioDeb
ates/Publica d.nsf/Sesi onesPleno/05 256D6E0 073DFE90525 7BAC0 05715 CD/$FILE/ SLO-201
2-6I.pdf
[19] YSHI MEZA, Alejandro, Poltica Criminal y Regulacin Penal de las Organizaciones
Criminales vinculadas al Trfico Ilcito de Drogas y al Lavado de Activos a propsito de la Ley
N 30077
[20] PEA CABRERA FREYRE, Alonso, El Crimen Organizado y su relacin con el Derecho Penal
Simblico en el marco de la Ley N 30077, Gaceta Penal y Procesal Penal, TOMO 57, Marzo
de 2014, pg. 112
[21] CASTILLO ALVA, Jos Luis, Asociacin Para Delinquir, Grijley, Lima, 2005, pg. 14
[22] IDEM, pg. 14
[23] IBIDEM, pg. 14
[24] IBIDEM, pg. 15[25] ROJAS VARGAS, Fidel, Derecho Penal, Estudios Fundamentales de la
Parte General y Especial, Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima, 2013, pg. 360.
[26] Como afirma Kai Ambos, no queda mucho para llegar a la afirmacin de que por
principio, las estrategias en estadio previo son necesarias porque el sometimiento a las
posibilidades procesal-penales impide una eficiente lucha contra la criminalidad. Aqu, al
parecer se fundamenta el policializacin en la lucha contra la Criminalidad Organizada por
medio, no slo de la necesidad, sino tambin de la supuesta efectividad de la lucha
preventiva contra el delito. (KAI AMBOS, Fundamentos y ensayos crticos de Derecho Penal y
Procesal Penal, Palestra, Lima, 2010, pg. 458