Causa N 12.

156 Sala III

GOMEZ, Miguel ngel
s/recurso de casacin

Cmara Federal de Casacin Penal

REGISTRO N1824/13

//la ciudad de Buenos Aires, a los 30 das del mes

de septiembre de 2013, se renen los integrantes de la Sala
III de la Cmara Federal de Casacin Penal, doctores Mariano
Hernn Borinsky como presidente y los doctores Luis Mara
Cabral y Pedro R. David, como vocales, asistidos por el
Prosecretario de Cmara, doctor Walter Daniel Magnone, con el
objeto de dictar sentencia en la causa Nro. 12.156
caratulada: Gmez, Miguel ngel s/recurso de casacin.
Interviene como representante del Ministerio Pblico Fiscal,
el doctor Ricardo Gustavo Wechsler. Ejerce la defensa de
Miguel ngel Gmez, el doctor Roberto A. Ribas.
Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su
voto, result el siguiente orden sucesivo: Mariano Hernn
Borinsky, Luis M. Cabral y Pedro R. David.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El seor juez doctor Mariano Hernn Borinsky dijo:
PRIMERO:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal n 21,
obrante a fs. 1182/1213 vta., con fecha 3 de diciembre de
2009, en el punto I CONDEN a MIGUEL NGEL GMEZ como
autor penalmente responsable del delito de homicidio cometido
con error de prohibicin vencible, a la pena de SEIS AOS Y
CUATRO MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES y costas (arts.
400, 403, 530 y 531 del C.P.P.N.; 5, 12, 29, inc. 3, 40, 41
bis, 44, 45 y 79 del Cdigo Penal; y 18 de la C.N.).
II. Que, contra dicha resolucin, se interpusieron
los recursos de casacin de fs. 1230/1243 por la defensa
particular y a fs. 1244/1256 vta. por la parte querellante.
Concedido por el a quo el remedio intentado a fs. 1257/1259
vta.
III. Que el impugnante fund su recurso en ambos
incisos del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

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 Critic, en primer lugar, la calificacin legal
escogida por el tribunal de grado, la determinacin de la
pena que se impuso a Gmez a la luz de los arts. 40 y 41 del
C.P. y la falta de acreditacin del hecho y de su autora
material en cabeza del nombrado.
Adujo que en el caso existi una legtima defensa
putativa, pues no hay dudas de que Gmez actu en la creencia
de que estaba siendo atacado en la oscuridad y que vivi un
estado de perturbacin y miedo, tal como qued acreditado por
el testimonio de la Psiquiatra legista Ana Spinetti quien
seal que su defendido sufri una agresin armada en el ao
1995.
De acuerdo a ello el defensor dijo que debe fijarse
la pena que se establece para el delito culposo (art. 84 del
C.P.), es decir, una escala penal que va de los seis meses a
los cinco aos de prisin.
Seal que resulta razonable que una persona que
tiene su primer encuentro con el sistema penal no sea
condenada con el mximo de la pena prevista para el delito.
Por otra parte, dijo que a su defendido se le
aplic la agravante del art. 41 -por el medio empleado- y
luego la del art. 41 bis -por el medio empleado-, por lo que
debi seleccionarse slo la del art. 41 que resulta ms
favorable al imputado; adems solicit se declare la
inconstitucionalidad del art. 41 bis del C.P..
IV. Que, con fecha 6 de septiembre de 2010, esta
Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal (integrada en
dicha oportunidad por las doctoras Angela Ester Ledesma y
Liliana E. Catucci y el doctor Eduardo Rafael Riggi)
resolvi, por mayora, I) Rechazar el recurso de casacin
interpuesto por la querella, con costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.); II) Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto
por la defensa particular de Miguel ngel Gmez, en los
trminos del pronunciamiento, sin costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).III) Casar la sentencia de fs. 1182/1213 vta. y,
condenar a Miguel ngel Gmez como autor del delito que se
declara ser homicidio cometido con exceso en la legtima
defensa, a la pena de cuatro aos de prisin, accesorias
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legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 34, inc. 6, 35,

40, 41, 79 y 84 del C.P. y 403, 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Contra esta resolucin dedujo recurso extraordinario federal
el defensor particular, doctor Roberto A. Ribas (fs.
1348/1362 y vta.), el que fue rechazado (fs. 1367) y motiv
la interposicin del recurso de queja ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (fs. 1455/1463), el que fue
declarado procedente por el mximo tribunal de la Repblica,
que dispuso dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y
devolverlo a esta Cmara Federal de Casacin Penal para que
dicte una nueva resolucin de acuerdo con los considerandos
de su fallo (fs. 1470).
V. Recibidas las actuaciones nuevamente ante esta
instancia y superada la etapa prevista por los arts. 465,
ltimo prrafo, y 468 del C.P.P.N., oportunidad en que la
parte querellante hizo uso de su derecho de entregar breves
notas (fs. 1458) y habindose realizado audiencia de visu de
Miguel ngel Gmez, de lo que se dej constancia en autos
(fs.1457), las actuaciones quedaron en estado de ser
resueltas.
SEGUNDO:
I. Que, conforme surge de los resultandos de la
presente resolucin, estas actuaciones llegan nuevamente a
conocimiento de este tribunal en virtud de lo resuelto en
esta causa, con fecha 18 de diciembre de 2012, por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (cfr. fs. 1470).
En dicho decisorio, el Alto Tribunal sostuvo que la
cuestin planteada resulta sustancialmente anloga a la
resuelta por ese tribunal en la causa Rivero R.1695.XLI
Rivero, Fernando Gabriel s/causa n 5745 sentencia del 11
de agosto de 2009.
Vale recordar que, en dicha oportunidad, el Alto
Tribunal afirm que los jueces de la Cmara Nacional de
Casacin Penal no han tomado conocimiento de visu del
condenado antes de cuantificar la pena (segn lo establece el

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art. 41, inciso 2 in fine, del Cdigo Penal), razn por la
cual resulta aplicable al caso lo resuelto en la causa
Maldonado (Conf. Fallos: 328:4343, considerandos 18 y 19) a
cuyos trminos corresponde remitirse en razn de brevedad,
sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Sobre el punto, el Mximo Tribunal ha sostenido
inveteradamente que la sentencia constituye un todo
indivisible demostrativo de una unidad lgico-jurdica en que
la parte dispositiva no es sino la conclusin final y
necesaria del anlisis de los presupuestos fcticos y
normativos efectuado en su fundamentacin (Fallos: 330:
1366, 324: 1584 y otros).
III. Sentado ello, de conformidad con lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el sub lite,
el alcance de la garanta que prohbe la reformatio in pejus
(Cfr. Fallos: 334:559), la pretensin punitiva ejercida por
la querella al momento de presentar breves notas y la
audiencia de visu de Miguel ngel Gmez realizada ante esta
instancia (cfr. fs. 1457), corresponde individualizar la pena
a imponer al imputado Miguel ngel Gmez a tenor de lo
previsto en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal
A tal fin, debe tenerse en cuenta, como atenuante
que es una persona que tiene su primer encuentro con el
sistema penal, sus hbitos laborales, su responsabilidad
familiar y como agravante, la condicin de polica del
imputado y la juventud de la vctima, en consecuencia,
considero que la pena de cuatro (4) aos de prisin, es la
que se ajusta a derecho y a las constancias de la causa.
Por lo expuesto, corresponde: HACER LUGAR
PARCIALMENTE al recurso de casacin interpuesto por el doctor
Roberto A. Ribas, sin costas en esta instancia, y en
consecuencia, CASAR PARCIALMENTE el punto I) del decisorio
impugnado y CONDENAR a Miguel ngel Gmez, por ser autor del
delito de homicidio cometido con exceso en la legtima
defensa, a la pena de cuatro (4) aos de prisin, accesorias
legales y costas de la instancia anterior (arts. 12, 29, 34
inc. 6, 35, 40, 41, 45, 79 y 84 del Cdigo Penal, 470, 530 y
531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
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As voto.
El seor juez doctor Luis Mara Cabral dijo:
Que el tribunal oral que intervino en la causa tuvo
por probado que el imputado dio muerte a Walter Augusto
Francisco Chaile, el 26 de marzo de 2006, a las 2.20 hs.,
aproximadamente, en la vereda, a la altura catastral 3130 de
la calle Navarro, entre Avda. San Martn y la calle Helguera
de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires, mediante un disparo
que le efectu al nombrado Chaile con su arma reglamentaria
marca Browning calibre 9 mm. N 20883 S 017383, que le fue
asignada oportunamente por su condicin de cabo 1 de la
Polica Federal Argentina. Ello ocurri minutos despus de
que Gmez fue llamado telefnicamente a su domicilio
particular (sito en la vereda de enfrente, en Navarro 3141,
depto. 3), por Filiberto Martnez sereno del garaje ubicado
en la misma arteria, a la altura catastral 3133- a fin de que
tomara intervencin en razn de que segn [Martnez] en la
vereda opuesta a las cocheras se encontraban dos hombres en
una moto que luego se constat se trataba de una Honda 400,
NX4, dominio C73CDW, verde- en actitud calificada como
sospechosa, prximos a los rodados que se hallaban
estacionados en la calzada. Con la informacin recibida,
Gmez se dirigi al hall de entrada de su edificio y desde
all divis a las dos personas de sexo masculino en una
situacin que entendi era sospechosa, por lo que reingres a
su departamento y llam al comando radioelctrico (101) y
solicit apoyo. Luego, al cabo de unos minutos decidi salir
a la va pblica y se dirigi hacia el lugar donde se
encontraban los referidos hombres (quienes estaban separados
entre s por algunos metros sobre la vereda- siendo que
Chaile estaba de pie, parcialmente apoyado detrs de un
rbol, que se ubica frente a la numeracin catastral 3130 de
Navarro, mientras que Mrquez permaneca cerca tambin sobre
la vereda, detrs de un vehculo-).
Seguidamente ya sobre la calzada, les dio la voz

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de alto, y casi inmediatamente, cuando se encontraba a una
distancia de entre 3.31 y 13.44 metros, aproximadamente, de
Chaile, le efectu un disparo a este ltimo que impact en el
ngulo interno del ojo derecho a la altura de la nariz [que
le caus la muerte]. Todo ello sin que la vctima agrediera
en forma alguna al imputado, y tras que este ltimo supusiera
erradamente, que el mentado Chaile iba a atacarlo en forma
inminente y con serio peligro para su vida o integridad
fsica.
Este hecho fue calificado como homicidio con exceso
en la legtima defensa.
Que constreida la jurisdiccin del tribunal a la
determinacin de la pena en virtud del fallo de la Corte
Suprema, no es posible revisar la determinacin de los hechos
y la calificacin legal ya establecidos.
Que, luego de tener oportunidad de conocer
personalmente al imputado conforme lo dispuesto por el
superior tribunal, se han examinado las circunstancias
objetivas y subjetivas que son relevantes como atenuantes y
agravantes en el hecho probado, a fin de establecer la pena
que corresponde imponer a Miguel ngel Gmez conforme las
disposiciones de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal.
Se tiene en cuenta que la pena debe expresar que el
imputado era miembro de la polica y no ejerci la diligencia
que su condicin le exiga para determinar si estaba o no en
una situacin de peligro inminente que lo autorizara a
disparar su arma con el fin de neutralizarla. Ello as toda
vez que el lapso entre que dio la voz de alto hasta que
disparo fue casi inexistente. Adems, reconoci Gmez que
dispar instintivamente, sin apuntar, lo que refuerza la
conclusin anterior.
Desde el punto de vista subjetivo se valora que se
trata de una persona que es padre de dos hijos, el menor de
slo tres aos de edad, y es sostn casi exclusivo del hogar
pues su concubina sufre una grave enfermedad. Aunque el mayor
de sus hijos vive con la madre, anterior pareja del acusado,
ste aporta a su manutencin.
En atencin a esas consideraciones, limitada la
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jurisdiccin a la determinacin de la pena pues el hecho y su

significado jurdico penal estn firmes, se estima adecuado
imponer la pena de tres aos de prisin.
En cuanto al modo de ejecucin de la pena, las
circunstancias de que el imputado sea primario en el delito y
de que carezca de experiencia carcelaria, no resultan en su
caso razones suficientes como para dejar en suspenso la pena.
No obstante ello, considero que, por causas no imputables a
Gmez, la respuesta judicial definitiva a su conducta ha
llegado siete aos despus de consumados los hechos por lo
que exigir ahora una ejecucin efectiva importara un plus de
castigo innecesario desde puntos de vista preventivo
especiales, por lo propongo dejar en suspenso su efectiva
ejecucin. Rige el art. 26 C.P.
As voto.
El seor juez doctor Pedro R. David dijo:
I
Que en primer trmino, habr de manifestar mi
disidencia con respecto a la competencia de este Tribunal
para dictar pena a Miguel ngel Gmez.
En la presente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, por remisin a la causa R. 16985. XLI Rivero,
Fernando Gabriel s/causa n 5745, sentencia del 11 de agosto
de 2009, resolvi vuelvan los autos al tribunal de origen,
a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva
sentencia con arreglo al presente.
En el precedente citado por el Mximo Tribunal se
hace exclusiva mencin a la falta de la audiencia de
conocimiento de visu del condenado antes de cuantificar la
pena (segn lo establece el art. 41, inciso 2 in fine, del
Cdigo Penal), como motivo de anulacin de la sentencia.
En esas condiciones, atento a que el Tribunal
Cimero, orden que la nueva sentencia respecto de la pena
deba dictarse por quien corresponda; entiendo que, en
respeto al derecho a la doble instancia, estando en discusin

7
una cuestin importante, y dado el carcter acotado del
recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la
ley 48, propicio el reenvo a un nuevo tribunal oral para que
discierna la pena a imponer a Miguel ngel Gmez.
Slo de esta forma se garantiza el derecho al
recurso, pues la intervencin de un nuevo tribunal asegura al
imputado la posibilidad de cuestionar, eventualmente, la
decisin y as obtener una revisin de la sentencia en los
trminos del art. 8.2.h de la CADH, segn la doctrina que
emerge de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso
Mohamed vs. Argentina, Sentencia del 23/11/2012).
II
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aqu, atento a
que los colegas que me preceden entienden que se encuentran
habilitados a imponer pena desde esta instancia, y no han
logrado mayoras respecto al monto punitivo, al slo efecto
de lograr mayoras sobre el punto he de emitir mi voto.
Tengo en cuenta a los efectos de fijar la pena,
que la jurisdiccin del tribunal se encuentra limitada por
lo decidido por esta Cmara, en su anterior intervencin,
respecto a la determinacin de los hechos y su calificacin.
Ello, en razn del principio de prohibicin de reformatio in
pejus.
Como atenuante, se debe valorar la condicin socio
econmica del imputado, de la que ste dio cuenta actualizada
en la audiencia de visu, su carencia de antecedentes y las
consecuencias que del delito se desprendieron para s mismo.
Como agravante, su condicin de polica en razn de
los deberes de diligencia que le correspondan, especialmente
con respecto al manejo de armas y a la ponderacin de las
situaciones de peligro inminente -que entraa la figura por
la que en definitiva se lo condena-. Asimismo, habr de
pronunciarme por superar la media de la escala prevista en el
art. 84 del C.P., en razn de la extrema gravedad del hecho,
de lo que dan cuenta las circunstancias reseadas en la
sentencia, y la joven edad de la vctima.
En tales condiciones, entiendo que la pena de
cuatro aos, da debida cuenta de la magnitud del injusto y de
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la culpabilidad por el hecho por el cual fuera condenado

Gmez, por lo que adhiero en este punto a la solucin
propuesta por el doctor Borinsky. Tal es mi voto.
Por lo expuesto, el Tribunal, por mayora:
RESUELVE:
HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casacin
interpuesto por el doctor Roberto A. Ribas, sin costas en
esta instancia, y en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE el
punto I) del decisorio impugnado y CONDENAR a Miguel ngel
Gmez, por ser autor del delito de homicidio cometido con
exceso en la legtima defensa, a la pena de cuatro (4) aos
de prisin, accesorias legales y costas de la instancia
anterior (arts. 12, 29, 34 inc. 6, 35, 40, 41, 45, 79 y 84
del Cdigo Penal, 470, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin).
Regstrese, notifquese, comunquese a la Direccin
de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (Acordada de la CSJN n 15/13) y remtase al Tribunal
de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de
envo.

Ante m:

FDO: doctores Mariano Hernn Borinsky, Luis M. Cabral y Pedro

R. David.
Ante m: doctor Walter Daniel Magnone, Prosecretario de
Cmara.