Fundamentos de Direito Empresarial

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Comercial

Fundamentos de Direito Empresarial

Gisele Leite
1. Introduo
1: A empresa e o Direito.
Originalmente a burguesia sempre foi composta por uma classe de poupadores, de pessoas que honravam seus compromissos e cumpriam a palavra dada, respeitavam as
avenas verbais, os contratos e possuam forte ligao com a famlia. Preocupava-se mais com o bem-estar de seus filhos, com trabalho e com a produtividade do que com o
prazer individual e o lazer.
Desenvolveu a burguesia virtudes tradicionais como a prudncia, a justia, a temperana e a f na fora do trabalho. Cada uma dessas virtudes revela um componente
econmico que fora primordial a oferecer o impulso empreendedorial que serviu de base para as grandes civilizaes humanas.
O comrcio mais antigo que o Direito Comercial. Realmente, o comrcio existe mesmo desde a mais remota Idade Antiga. E entre os povos mais antigos, onde se se
destacaram os fencios, e at j contavam com leis esparsas que regulavam o comrcio, apesar de no existir na poca propriamente um direito comercial (entendido como
um regime sistematizado com regras e princpios prprios).
Durante a Idade Mdia o comrcio desenvolveu um estgio mais avanado, no estando presente apenas em alguns povos, mas nem todos estes.
exatamente na era medieval que situamos as razes do direito comercial, ou seja, de um regime jurdico especfico e disciplinador das relaes mercantis. Cogita-se na
primeira fase desse ramo do direito quando se deu o ressurgimento das cidades (os burgos) e o renascimento mercantil com substancial fortalecimento do comrcio
martimo.
Na Idade Mdia no havia poder poltico central forte, capaz de impor as regras gerais e aplica-las a todos. Havia a produo feudal, onde vigia forte descentralizao que
era enfeixada nas mos da nobreza latifundiria, o que fez surgir diversos direitos locais nas diversas regies da Europa.
Paralelamente ganhava fora e poder o Direito cannico que repudiava veemente o lucro e no atendia, portanto, aos interesses da burguesia. Era a classe burguesa
efetivamente formada de comerciantes, mercadores que tece que organizar ento o seu prprio direito a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a surgir com a
efervescncia da atividade mercantil que se observava, aps dcadas de estagnao. Portanto, as regras do direito comercial foram timidamente surgindo e se intensificando
pela prpria dinmica da atividade negocial. Nesse cenrio medieval surgiram as Corporaes de Ofcio[1] que assumiram relevante funo nessa sociedade e, at obteve
relativa autonomia em relao nobreza feudal.
Na primeira fase do direito comercial compreendem-se os usos e costumes mercantis observados nas relaes jurdico-comerciais. Inicialmente, na elaborao desse direito
no havia ainda nenhuma participao estatal.
Cada Corporao de Ofcio possua seus prprios usos e costumes, e os aplicava por meio de cnsules eleitos pelos prprios associados para reger as relaes entre seus
membros. Em verdade, tais normas so pseudossistematizadas e, alguns doutrinadores usam a expresso codificao privada do direito comercial.
Tambm nesse perodo da formao do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurdicos tais como ttulos de crdito (letra de cmbio), as sociedades (comendas),
os contratos mercantis (contrato de seguro) e os bancos.
Alm disso, algumas caractersticas prprias do direito comercial comearam a se definir, como o informalismo e a grande influncia dos usos e costumes[2] no processo de
elaborao de suas regras.
marcante outra caracterstica da fase inicial do direito comercial que o seu carter subjetivista. Conforme nos ensinou Rubens Requio o direito comercial era o direito
dos membros das corporaes de ofcio, era um direito a servio do comerciante. Porm, suas regras s se aplicavam aos seus filiados da corporao.
Sendo assim, bastava que uma das partes de determinada relao fosse comerciante para que essa relao fosse disciplinada pelo direito comercial ou ius mercatorum, em
detrimento dos demais direitos aplicveis.
Em suma, o direito comercial era um direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes.
No direito comercial logo em seus primrdios sofreu o impacto evolutivo provocado pela doutrina contratualista, rompendo assim com a teoria contratual desenvolvida pelo
direito romano.
Lembremos que em Roma Antiga, os ideais de segurana e estabilidade da classe dominante amarraram o contrato ao instituto da propriedade. Grosso modo, era o contrato
apenas um instrumento atravs do qual se adquiria e transferia a coisa.
A inicial concepo esttica do contrato bem peculiar do direito romano no se coadunava com os ideais da classe mercantil em franca ascenso. Note-se que cede espao e
a vez a solenidade na celebrao das avenas e, surgiu triunfante, o princpio da liberdade na forma de celebrao dos contratos.
Enfim, o sistema de jurisdio especial que marca essa primeira fase do direito comercial provoca profunda transformao na teoria do direito posto que o sistema jurdico
tradicional venha a ser derrogado por um direito especfico, peculiar a certa classe social e disciplinador da nova realidade econmica que surgiu.
Aps o Renascimento Mercantil, o comrcio foi se especificando progressivamente, principalmente em funo das feiras e dos navegadores. O mencionado sistema de
jurisdio especial surgido e desenvolvido nas cidades italianas e difundiu-se por toda a Europa (chegando em Frana, Inglaterra, Espanha e Alemanha que nessa poca ainda
no era um Estado unificado).
Com a evoluo da atividade mercantil deu-se ipso facto a evoluo do direito comercial e, paulatinamente a competncia dos tribunais consulares foi ampliando-se e
abrangendo negcios realizados entre mercadores matriculados e tambm no-comerciantes.
No declnio da era medieval surgem os grandes Estados nacionais e monrquicos. Tais Estados encarnados e representados pelo monarca absolutista que ir submeter seus
sditos, inclusive a classe de comerciantes, impondo um direito posto em contraposio ao direito comercial de outrora focado na autodisciplina das relaes comerciais, por
parte dos prprios mercadores, atravs das corporaes de ofcio e seus juzes consulares.
Todas essas radicais mudanas iro provocar inclusive a publicao da primeira grande obra doutrinria de sistematizao do direito comercial: Tratactus de Mercatura seo
Mercatore de Benvenutto Stracca publicada em 1553, que ir influenciar a edio de leis futuras sobre a matria mercantil.
O monoplio da jurisdio mercantil escorrega das mos das corporaes de ofcios principalmente na medida em que o Estado Nacional se fortaleceu e chamou para si o
monoplio da jurisdio e, ainda, consagrou a liberdade e a igualdade no exerccio das artes e ofcios.
Com o tempo, os diversos tribunais de comrcio existentes tornaram-se atribuio do poder estatal. No perodo de 1804 a 1808 so editados em Frana, o Cdigo Civil e o
Cdigo Comercial.
O direito comercial inaugura, pois ento, sua segunda fase, podendo-se cogitar num sistema jurdico estatal preocupado em disciplinar as relaes jurdico-comerciais. Nesse
momento, desaparece o direito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo um direito comercial imposto pelo Estado.
A codificao napolenica de 1804 ( o Cdigo Civil francs) e de 1808 ( Cdigo Comercial francs) divide nitidamente o direito privado em direito civil e, de outro lado, o
direito comercial.
O Cdigo Napolenico[3] era reconhecidamente um direito que atendia aos interesses da nobreza fiduciria e estava fortemente concentrado no direito de propriedade. Por
sua vez, o Cdigo Comercial encarnava o esprito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliria.
A diviso do direito privado em civil e comercial em dois grandes corpos de leis a reger as relaes jurdicas entre os particulares cria a necessidade de criar critrio que
delimitasse a incidncia de cada um desses ramos.
O direito comercial surgiu como um regime jurdico-especial destinado a regular as atividades mercantis. Vindo a doutrina francesa a criar a teoria dos atos de comrcio que
tinha como uma das principais funes a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comrcio (ou mercancia), a qualidade de comerciante o que era pressuposto
para a aplicao das normas do Cdigo Comercial.
O direito comercial regularia, portanto, as relaes jurdicas que envolvessem a prtica de alguns atos definidos em lei como atos de comrcio. No envolvendo a relao
prtica destes atos, seria esta regida pelas normas de Direito Civil.
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A definio dos atos de comrcio era tarefa atribuda ao legislador, o qual optava ou por descrever as suas bsicas caractersticas conforme fez o Cdigo Comercial portugus
de 1833 e o Cdigo Comercial espanhol de 1885 ou por enumerar, num rol de condutas tpicas, que atos seriam considerados de atos de mercancia.
A teoria dos atos de comrcio[4] fora adotada pelo Cdigo Comercial brasileiro de 1850 e teve como proposta alterar o modo de classificar o comerciante de forma
subjetivista (aquele que estava matriculado), para um critrio objetivista (a atividade comercial).
Para essa teoria a atividade que d origem s relaes reguladas pelo direito comercial. Isso resulta que determinados atos encontram-se sujeitos a aplicao do direito
comercial enquanto que outros atos no.
Na segunda fase do direito comercial h relevante mudana posto que a mercantilidade antes definida apenas pela qualidade do sujeito ( pois o direito comercial era o
direito aplicvel aos membros das corporaes de ofcio), passa a ser definido pelo objeto ( pelos atos de comrcio).
Desta forma, a doutrina afirma que com a codificao napolenica realizou uma objetivao do direito comercial, realizando uma ntida bipartio do direito privado.
Tulio Ascarelli a esse respeito lecionou que tal objetivao ocorreu em razo da formao dos Estados Nacionais da Idade Moderna, que impuseram sua soberania ao
particularismo antes reinante na ordem jurdica anterior e se inspiravam no princpio de igualdade, sendo, por conseguinte, avessos a qualquer tipo de distino das
disciplinas jurdicas que se amparassem em critrios subjetivos.
bem fcil detectar as deficincias do sistema francs principalmente por classificar uma relao jurdica, sem que haja entre estas, nenhum elemento interno de ligao
gerando, portanto grave indefinio sobre a natureza mercantil.
Duas formulaes se destacaram sobre os atos de comrcio, a de Thaller que os resumia atividade de circulao de bens ou servios, e a formulao de Alfredo Rocco que
via nos atos de comrcio a caraterstica comum de intermediao para a troca.
A teoria de Rocco fora predominante e conclua que todos os atos de comrcio tinham em comum a intermediao na efetivao da troca (realizavam diretamente a referida
intermediao ou facilitavam a sua execuo) seria assim ato de comrcio acessrio ou por conexo.
As atividades econmicas so to importantes quanto mercancia, e no se encontravam dentro da enumerao legal dos atos de comrcio e, algumas dessas atividades s
se desenvolveram posteriormente (como a prestao de servios) e a infelizmente a lei em sua previso no consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social e
tecnolgico.
J outras atividades por razes histricas, polticas e at religiosas, conforme ocorreu com a negociao de bens imveis, excluda do regime jurdico comercial, em razo da
propriedade imobiliria ser revestida na poca, de carter sacro, o que tornava inaceitvel que fossem negociveis.
Outro busilis da doutrina comercialista da poca decorrente da aplicao da teoria dos atos do comrcio, era referente aos atos mistos ou unilateralmente comerciais
(apenas para uma das partes seria comercial) na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o
consumidor adquirente. Nesses casos, aplicavam-se as normas do Cdigo Comercial para eventual controvrsia (ocorria pois a vis atractiva do direito comercial).
Durante disso, alguns doutrinadores, denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil que no dizer de Cesare Vivante, um direito de classe. O nobre jurista se
preocupava com o fato de o cidado ser submetido s normas diferentes, aos regimes diversos, simplesmente da qualidade da pessoa com quem contratava.
Apesar das crticas, a teoria francesa dos atos de comrcio, por inspirao da codificao napolenica fora adotada por quase todas as codificaes oitocentistas, inclusive
no Brasil.
O surgimento de novo critrio para aplicao do direito comercial vai ocorrer em 1942, ou seja, mas de cem anos aps o cdigo napolenico e, em plena Segunda Grande
Guerra Mundial.[5]
O direito comercial teve sua origem na Idade Mdia e se desenvolveu em face do trfico mercantil. Foi com o surgimento das Corporaes de Ofcio que se foram poderosas e
investiram no direito de regular por si mesmas seu interesse prprio e o de seus membros.
A terceira fase da evoluo do direito comercial chamada de fase moderna, a fase que se desvincula do sistema francs enquanto o conceito de empresa estava ligado ao
critrio dos atos de comrcio, passando a adotar o conceito de empresa como organizao de fatores de produo, para a criao ou oferta de bens ou servios em massa.
Fontes[6] do direito comercial so os meios pelos quais as regras ou normas jurdicas se formam. As fontes diretas ou materiais so aquelas que, por si ss, pela sua prpria
fora, so suficientes para gerar a regra jurdica. As fontes diretas so as leis comerciais ou empresariais.
Fontes indiretas ou mediatas so os costumes comerciais, a jurisprudncia, a analogia e os princpios gerais de direito. A lei ou a norma jurdica , a mais importante das
fontes formais do Direito, emanada de autoridade competente, imposta coativamente, destinada obedincia de todos;
As leis comerciais so de competncia privativa da Unio, de acordo com ao art. 22, I da Constituio Federal brasileira vigente.
Costume ordenamento de fatos e prticas que as necessidades e condies sociais desenvolvem e que se tornando geral e duradouro acaba impondo-se psicologicamente
aos indivduos.
H farta projeo dos costumes no direito antigo devida ausncia ou pouca atividade legislativa e o nmero restrito de leis escritas. J no direito moderno, entanto, h a
prevalncia da lei escrita sobre os costumes. Em verdade, o legislador acolhe o costume, vertendo-o em norma escrita.
Os costumes so classificados em trs categorias: secundum legem (so os previstos na lei expressamente para complement-la; no direito comercial so aplicados de
preferncia s leis civis); praeter legem (so oriundos da prtica mercantil na falta de texto legal e aplicveis para suprir as lacunas legislativas); contra legem[7] (so os
prticos em sentidos opostos propostos pela lei escrita, e, por essa razo, so inadmissveis, j que s se admite a revogao ou modificao de uma lei por outra lei).
Empresa atividade econmica organizada de produo e circulao de bens e servios para o mercado, exercida pelo empresrio em carter profissional, atravs de um
complexo de bens.
2. Breve histrico
Importantssimo referir-se aos fatos histricos relativos edio do Cdigo Comercial Brasileiro de 1850 e durante longo tempo o pas no possuiu efetivamente uma
legislao prpria. Posto que vigeram longamente as leis portuguesas, as chamadas Ordenaes do Reino ( Ordenaes Filipinas, Manuelinas e Afonsinas).
Mas, com a vinda da famlia real para a colnia, com Dom Joo VI[8], deu-se a abertura dos portos s naes amigas (leia-se mais propriamente a Inglaterra), o que
incrementou o comrcio na ento colnia, fundando-se a Real Junta de Comrcio, Agricultura, Fbrica e Navegao que tinha outros objetivos tornar vivel a ideia de
criar um direito comercial brasileiro.
Aps algum tempo, em 1832 foi criada com a finalidade de pr essa ideia em prtica e, em 1834 a referida comisso apresentou ao Congresso um projeto de lei que fora
promulgado em 15/06/1850, ou seja, a Lei 556, enfim o Cdigo Comercial Brasileiro.
Basicamente foi esse diploma legal que definiu o comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual como sua profisso. Apesar do referido Cdigo no
expressar o que considerava exatamente mercancia (atos de comrcio) o legislador posteriormente tratou de faz-lo atravs do Regulamento 737 tambm de 1850.
O fato da prestao de servios, negociao imobiliria e atividades rurais terem sido esquecidas no rol, justificou a dura crtica feita ao sistema francs. Esclareceu o
Regulamento em seu art. 19 o que era mercancia.
Apesar de em 1875 ter sido revogado o Regulamento 737/1850 continuou o rol enumerativo dos atos de comrcio sendo considerado, tanto pela doutrina quanto pela
jurisprudncia, para definio das relaes jurdicas que mereciam a disciplina jurdico-comercial.
Porm, no era somente o Regulamento 737 de 1850[9] que definia os chamados atos de comrcio no Brasil, havia outros dispositivos legais como a lei que regulava as letras
de cmbio e notas promissrias conforme os termos do art. 57 do Decreto 2.044 de 1908 e, as operaes realizadas por sociedades annimas conforme os termos do art. 2,
primeiro pargrafo da Lei 6.404 de 1976.
3. A teoria da empresa e o novo paradigma do Direito Comercial brasileiro.
guisa do que ocorreu na doutrina europeia tambm a doutrina ptria no logrou xito para atingir, atribuir um conceito unitrio de atos de comrcio. E, nesse sentido, foi
lapidar a frase do professor Braslio Machado que bem sintetizou a situao: problema insolvel para a doutrina, martrio para o legislador, enigma para a jurisprudncia.
A noo de atos de comrcio ultrapassada principalmente em face da efervescncia do mercado, notadamente em funo da Revoluo Industrial quando se deu o
surgimento de diversas atividades econmicas relevantes.
Em 1942, o Cdigo Civil Italiano trouxe um novo delimitador da incidncia do regime jurdico comercial, com a teoria da empresa. Apesar de sua contaminao com o
fascismo. Apesar de que o diploma legal italiano no props o conceito jurdico de empresa.
A definio de Alberto Asquini analisou com perspiccia que a empresa fenmeno econmico polidrico que transferido para o Direito, apresentavam no apenas um, mas
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variados perfis: perfil subjetivo (figura do empresrio), perfil funcional (a empresa como estabelecimento), perfil objetivo (empresa como atividade) e perfil corporativo
(como instituio).
Tambm promoveu o dito cdigo a unificao formal do direito privado, disciplinando as relaes civis e comerciais[10] num nico diploma legal. Enfim, o direito comercial
entra em sua terceira fase evolutiva, onde h a superao do conceito de mercantilidade e, adotando o critrio da empresarialidade como forma de delimitar a incidncia da
legislao comercial.
Tal unificao foi meramente formal posto que o direito comercial conservasse sua autonomia didtico-cientfica. Desta forma, o direito civil continua a ser um regime
jurdico geral do direito privado e o direito comercial continua a ser um regime jurdico especial do direito privado, que se destinam disciplinar o mercado.
Com a teoria da empresa, o direito comercial deixou de ser tradicionalmente o direito do comerciante (perodo subjetivo das corporaes de ofcio) ou o direito dos atos de
comrcio (perodo objetivo da codificao napolenica) para ser o direito da empresa o que o fez abranger maior espectro de relaes jurdicas.
Portanto, em princpio qualquer atividade econmica, desde que seja exercida empresarialmente est submetida disciplina das normas do direito empresarial.
4. Surgimento da teoria da empresa.
A definio do conceito jurdico de empresa[11] at hoje um problema para os doutrinadores do direito empresarial. Deve-se ao fato de ser empresa conforme aludiu
Asquini um fenmeno econmico complexo que compreende a organizao de vrios fatores como a natureza, capital, trabalho e tecnologia.
Portanto, o fenmeno econmico vertido para o universo jurdico, a empresa no adquire apenas um sentido unitrio, e, sim, diversas e distintas acepes.
Por ser polidrico posto que admita quatro perfis diferentes:
a) perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria pessoa fsica ou jurdica, ou seja, o empresrio;
b) perfil funcional pelo qual a empresa seria uma particular fora em movimento, a atividade empresarial dirigida a um determinado fim produtivo; c) perfil objetivo ou
patrimonial pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exerccio da atividade econmica desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial;
d) perfil corporativo pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral, uma instituio que rene o empresrio[12] e seus auxiliares ou colaboradores, ou seja, um ncleo
social organizado em funo de um fim econmico comum.
Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa. O Direito Comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de certas
atividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma especfica de produzir ou circular os bens ou servios, a empresarial. Atente para o local e ano em que a teoria
da empresa se expressou no ordenamento jurdico, em plena Itlia fascista de Mussolini.
Para o fascismo, a luta de classes termina em harmonizao patrocinada pelo estado nacional. Burguesia e protelatariado superam seus antagonismos na medida em que se
unem em torno dos superiores objetivos da nao, seguindo o lder (duce), que intrprete e guardio destes objetivos. A empresa, no iderio fascista, representa
justamente a organizao em que se harmonizam as classes sociais em conflito.
Convm sublinhar que Asquini, um dos expoentes da doutrina comercialista italiana, ao tempo do governo fascista, costumava apontar como um dos perfis da empresa o
corporativo, em que se expressava a comunho dos propsitos de empresrio e trabalhadores.
A teoria da empresa acabou se desvencilhando das razes ideolgicas fascistas. Por seus mritos jurdico-tecnolgicos, sobreviveu redemocratizao da Itlia e permanece
delimitando o Direito Comercial daquele pas at hoje.
Tambm por sua operabilidade, adequada aos objetivos da disciplina da explorao de atividades econmicas por particulares no nosso tempo, a teoria da empresa inspirou a
reforma da legislao comercial de outros pases, como a da Espanha de 1989.
De todas as diferentes acepes de empresa j mencionadas por Asquini, considerava o perfil corporativo (ou hierrquico) ultrapassado, pois s que sustentava a partir da
ideologia fascista que predominou na Itlia quando da poca do Cdigo Civil de 1942.
As demais acepes de empresa a partir dos demais perfis se referem a trs realidades distintas, porm intimamente relacionados: o empresrio, o estabelecimento
empresarial e a atividade empresarial.
O melhor perfil o funcional posto que a empresa seja uma atividade econmica organizada. em torno dessa atividade econmica organizada que vo gravitar todos os
demais conceitos fundamentais do direito empresarial, sobretudo o conceito de empresrio e de estabelecimento empresarial (complexo de bens usados para o exerccio de
atividade econmica organizada, isto , para o exerccio de uma empresa).
5. A teoria da empresa no Brasil e o Cdigo Civil de 2002 (legislao e doutrina).
Com a divulgao da teoria da empresa aps a edio do Cdice Civile de 1942 e com a ntida aproximao do direito brasileiro ao sistema italiano. Comearam a surgir
maior nfase sobre as vicissitudes da teoria dos atos de comrcio e a destacar as vantagens da teoria da empresa.
Tambm a jurisprudncia brasileira revelava sua insatisfao com a tese dos atos de comrcio e sua maior simpatia pela tese da empresa. O que acarretou a deciso de
vrios juzes no sentido, por exemplo, de conceder concordata aos pecuaristas e concedendo a renovao compulsria de contrato locatcio, o reconhecimento das
sociedades prestadoras de servios (tais institutos eram peculiares ao regime jurdico comercial), sendo aplicados aos agentes, no perfeitamente enquadrados no conceito
de comerciante ento adotado pela legislao da poca.
Esse grande avano para a jurisprudncia estava se afastando do ultrapassado critrio da mercantilidade e passando ento a adotar a empresarialidade como base para
melhor fundamentar suas decises.
E, nesse sentido destacaram-se diversos julgados do Superior Tribunal de Justia que, desconsiderando as ultrapassadas previses do Cdigo Civil Comercial de 1850 e, j
atestavam a mercantilidade da negociao imobiliria e da atividade de prestao de servios.
Tambm na seara legislativa, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei 8.078/1990, trouxe um exemplo claro posto que o conceito de fornecedor seja particularmente amplo,
englobando todo e qualquer exercente, de atividade econmica no mbito da cadeia produtiva.
Muito se aproximando do moderno conceito de empresrio mais do que do antigo conceito de comerciante.
Porm, mesmo antes do CDC, veio a Lei 4.137/1962 coibir o abuso do poder econmico no Brasil, e, em seu art. 6[13] in litteris previa: considera-se empresa toda
organizao de natureza civil ou mercantil destinada explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fins lucrativos.
Evidentemente tal alterao legislativa fora lenta e gradual e, se consolidou finalmente com a vigncia do Cdigo Civil brasileiro de 2002.
Seguindo fielmente o Cdigo Civil Italiano de 1942, o nosso cdigo civil vigente tambm derrogou grande parte do Cdigo Comercial de 1850 na busca de unificao ainda
que formal de todo direito privado brasileiro.
Resta atualmente ainda vigente apenas a segunda parte do Cdigo Comercial, particularmente referente ao comrcio martimo.
Tambm o direito falimentar que j fora antes regulamentado pelo Decreto-Lei 7.661/1945 foi substitudo pela Lei 11.101/2005, a Lei de Falncia e Recuperao de
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Empresas assumindo claramente a teoria da empresa.
Assim, o Cdigo civil de 2002 previu no seu Livro II, Ttulo I, trata do Direito da Empresa vem finalmente desaparecer a figura do comerciante e surge ento a figura do
empresrio (no se cogitando mais em sociedade comercial e, doravante sim, de sociedade empresria).
Tendo afinal o Cdigo Civil (de 2002) efetivamente adotado a teoria da empresa restou ento completamente superada o deficiente critrio traado pelos atos de comrcio.
Expressamente em seu art. 2.037 expe que as diversas normas comerciais at ento existentes e que no foram revogadas pelo diploma legal devem ser aplicadas aos
empresrios, o que comprova que o conceito de empresrio veio realmente para substituir o vetusto conceito de comerciante.
Ainda persiste a diviso material do direito privado, contrapondo regimes jurdicos distintos para disciplinar as relaes civis e empresariais. Verificamos que tambm o
referido Cdigo Civil brasileiro no definiu o que seja empresa, porm, em seu art. 966 esclareceu o que seja empresrio (quem exerce profissionalmente a atividade
econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios).
Empresa enfim , portanto, a atividade, algo abstrato. Empresrio, por sua vez, quem exerce a empresa. Assim, a empresa no sujeito de direito. O sujeito de direito
o titular da empresa, ou seja, o empresrio, que pode ser uma pessoa fsica ou natural (empresrio individual) ou pessoa jurdica (sociedade empresria).
O grande busilis para se entender o conceito de empresa que o referido vocbulo utilizado de forma por vezes atcnica, at mesmo pelo legislador.
Na verdade, a empresa conceito abstrato correspondente atividade econmica organizada e destinada produo ou circulao de bens ou servios.
Porm, no se deve confundir a empresa com a sociedade empresria, apesar de serem conceitos intimamente inter-relacionados. Enfim, a Lei 10.406/2002 que institui o
nosso atual Cdigo Civil, completou a to esperada transio do direito comercial brasileiro, abandonando a teoria francesa dos atos de comrcio para enfim adotar a teoria
italiana de empresa.
6. O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial?
Inegavelmente a expresso direito comercial se consagrou no mundo jurdico-acadmico e profissional, sobretudo porque o comrcio foi a atividade percursora do Direito.
Mas, atualmente o direito comercial no cuida apenas do comrcio, ampliou seus horizontes para disciplinar toda a atividade econmica exercida profissionalmente, com fim
lucrativo e com finalidade de produzir e circular bens ou servios.
Ento, hoje o direito comercial cuida de relaes empresariais.
O direito empresarial um ramo jurdico especial de direito privado destinado regulao das atividades econmicas e dos seus agentes produtivos. E se aplica aos agentes
econmicos chamados de comerciantes e, doravante denominados de empresrios individuais e as sociedades empresrias.
A autonomia do direito comercial em razo do direito civil no significa que sejam ramos incomunicveis e contrapostos. Estando tanto o direito civil como o direito privado
englobados na rubrica do direito privado e, possuem institutos jurdicos comuns.
Como bem destacou Tullio Ascarelli, a afirmao de que direito empresarial como um conjunto sistematizado de regras especiais contribui para o prprio desenvolvimento
do direito civil, j que os institutos especficos que nascem no direito empresarial que com passar do tempo e, por fora de evoluo foram sendo encorpados ao direito
comum.
o caso do bem de famlia, o qual, pensado originalmente com o fito de limitar a responsabilidade do comerciante individual mas que fora incorporado ao Cdigo Civil de
1916 em seus arts. 70 e 71.
A tese da perda da autonomia cientfica do direito comercial apoiada pelo
processo de unificao legislativa do direito privado e de sua adaptao nova realidade, representando, em definitivo, a extino do direito comercial como ramo
autnomo.
Cabe ao direito civil disciplinar genericamente os direitos e obrigaes de ordem privada concernente s pessoas, aos bens e s suas relaes, sendo fonte normativa
subsidiria para os demais ramos do direito.
verdade que o direito civil foi o prprio direito privado, mas isso realmente alterou profundamente a partir do desenvolvimento das atividades mercantis, o que forou o
surgimento do direito comercial destinado a ser ramo especial para disciplinar os interesses especiais dos agentes econmicos.
Inegvel, portanto que o direito comercial ou direito empresarial positivamente um ramo autnomo e independente da rvore jurdica. Tanto que lecionado como
disciplina autnoma seja na graduao ou ps-graduao.
7. Os princpios do direito empresarial.
O direito da empresa traz regras especiais para disciplinar o mercado econmico e assentado em principiologia prpria principalmente em funo da imprescindibilidade da
empresa vista como instrumento para o desenvolvimento econmico e social da sociedade contempornea, na qual a base no capitalismo assenta-se na livre iniciativa, a
propriedade privada, autonomia da vontade e valorizao do trabalho humano que so valores j enraizados e solidificados como inegveis para a construo e manuteno
da sociedade livre.
7.1 Livre iniciativa um princpio fundamental do direito empresarial. Trata-se de princpio constitucional da ordem econmica conforme prev o art. 170 da Constituio
Federal de 1988.
Tal princpio ultimamente vem sendo relativizado principalmente em funo do princpio da preservao da dignidade humana. O avano dirigista do Estado sobre o mercado
gerando restries para plena aplicao da livre iniciativa palpvel e visvel diante da grande gama de jurisprudncia brasileira que propugnam pelos princpios sociais.
A livre iniciativa a expresso da liberdade titulada no apenas da empresa, mas tambm do trabalho. Por essa razo, a Constituio brasileira ao contempl-la, cogita
tambm da iniciativa do Estado e, no privilegia, portanto, como bem pertinente empresa.
A ideia de que a livre iniciativa antagnica aos demais princpios ditos sociais meramente ilusria posto que se requer a ponderao, com fim de diminuir as
desigualdades sociais e econmicas e ainda melhorar a qualidade de vida.
7.2. Liberdade de concorrncia igualmente princpio constitucional da ordem econmica e, o Estado o defende criando rgos como o CADE ( Conselho Administrativo de
Defesa Econmica) e, ainda as agncias reguladoras.
reconhecido que as recentes privatizaes ocorridas recentemente no cenrio econmico brasileiro melhoraram o fluxo concorrencial nos setores privatizados.
Pois o Estado deixou de exercer diretamente uma srie de atividades econmicas, nos poupando das usuais ineficincias, desservios e corrupo, porm, passou a exercer o
papel de regulador.
As mais variadas agncias reguladoras bem como os rgos antitruste (CADE) so necessrios embora criem um emaranhado complexo de regulamentos que se tornam
barreiras insuperveis participao de novos empreendedores.
Quanto maior a regulao estatal, maior ser o risco estatal, maior ser o risco da chamada captura regulatria, portanto, os empresrios j estabelecidos, portanto os
empresrios j estabelecidos se adaptam s regulaes e passam depois de us-las como forma de impedir a entrada de concorrentes.
Portanto, dessa forma que o Estado contribui a formao de monoplios, duoplios e oligoplios. Conclui-se que a regulao estatal no se coaduna com a liberdade de
competio.
7.3-Garantia e defesa da propriedade privada tambm princpio constitucional da ordem econmica formando junto com a livre iniciativa e a livre concorrncia, a trade
que d sustentao ao direito empresarial.
Tambm vem sendo relativizado progressivamente em nosso ordenamento jurdico a partir do conceito de funo social[14].
7.4-Princpio da preservao da empresa inspirador da Lei 11.101/2005 ( a Lei de Falncias atual) e tem fundamentado diversas decises judiciais recentes. importante
sua atuao, mas deve limitar-se s situaes em que o prprio mercado espontaneamente, encontra solues para a crise econmica de um agente econmico, em bases
consensuais.
O projeto de Lei 1.572/2001 (o novo Cdigo Comercial brasileiro) tem sua origem na obra do emrito professor Fbio Ulhoa Coelho , sem dvida, um dos mais gabaritados
comercialistas brasileiros, intitulada O Futuro do Direito Comercial que trouxe o debate sobre a necessidade de edio de novo cdigo comercial que substitua o atual e,
ainda revogou a parte da Direito da Empresa constante no Cdigo Civil de 2002.
Defende Ulhoa que os valores do direito comercial que foram esquecidos pelos operadores de Direito e precisam ser urgentemente resgatados. Seria necessrio um novo
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Cdigo Comercial mais atento nova realidade econmica do pas, o que culminou no PL 1.572/2011 que foi dirigido Cmara dos Deputados.
Refora Andr Luiz Santa Cruz Ramos que a nova codificao comercial de fato necessria para corrigir os tristes erros do Cdigo Civil de 2002 em relao ao direito
empresarial; e, ainda defender o livre mercado.
A pretensa unificao legislativa do direito privado trouxe graves problemas para o direito comercial pois os contratos cveis e mercantis passaram a ter uma mesma teoria
geral ignorando-se a enorme distino que existe entre estes; as normas gerais sobre os ttulos de crdito esto em descompasso com as leis existentes, notadamente a Lei
Uniforme de Genebra que resta incorporada h dcadas ao nosso sistema jurdico; a sociedade limitada antes submetida a flexvel e enxuto arcabouo normativo, tornou-se
a figura societria burocrtica e engessada; institutos jurdicos receberam confuso tratamento e atcnico gerando dificuldades interpretativas que promovem a insegurana
jurdica, conforme ocorre com a difcil distino prtica entre as sociedades simples e as empresrias; velhos costumes jurdicos consagrados na praxe forense, como a
desnecessidade de outorga conjugal para o aval de pessoa casada, e a possibilidade de contratao de sociedade entre os cnjuges independentemente do regime de
bens[15], foram injustificadamente alterados; novas figuras j conhecidas pelo direito estrangeiro perderam a chance de serem adotadas, como a sociedade limitada
unipessoal e o empresrio individual de responsabilidade limitada ( recentemente, a EIRELI empresa individual de responsabilidade limitada que acabou de ser incorporada
ao Cdigo Civil de 2002 pela Lei 12.441/2011).
O livre mercado no Brasil e no mundo a fora, infelizmente vem sofrendo duros ataques e golpes na medida em que se desenvolve um estranho capitalismo do Estado.
8 - Principais conceitos de Direito Empresarial
Empresa atividade econmica organizada de produo e circulao de bens e servios exercida por empresrio, em carter profissional atravs de complexo de bens.
Pressupe no a prtica de ato isolado, mas uma atividade reiterada, uma srie de atos vinculados, coordenados e em execuo continuada, com vistas a um fim comum
equivalendo desse modo, ao que vulgarmente se denomina negcio.
Empresrio conforme prev o art. 966 do C.C. todo aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada, para produo ou circulao de bens e servios.
No se considera empresrio quem exera profisso intelectual ou de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se
o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
So atributos do empresrio: profissionalismo, atividade econmica, organizao, produo ou circulao de bens ou servios.
A adoo da teoria da empresa juntamente com a unificao do direito privado, de carter formal resultou na permanncia de ramos autnomos e independentes (o direito
civil e o direito comercial).
Sendo certo que a autonomia de um direito, no afinal, a existncia de um diploma legislativo prprio que contemple suas regras jurdicas, mas a existncia de institutos
jurdicos e princpios informadores prprios.
No Direito, os princpios so usados como elementos de sustentao dos sistemas, conferindo-lhes credibilidade, na medida, em que, pela sua correta utilizao fazem surgir
solues congruentes, que indicaro a existncia de unidade, de convergncia, ocorrncias como essas que demonstram que se configura o requisito de organizao, base de
qualquer sistema que pretenda perdurar.
Princpios so vetores fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm admitidos por
ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis[16].
H trs princpios que norteiam a concepo do direito empresarial no vigente Cdigo Civil so esses: princpio da socialidade, da eticidade e da operabilidade.
Pelo princpio da socialidade tem-se a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais. J o princpio da eticidade funda-se pela boa-f e equidade. Abandona-se a
crena na plenitude hermtica do direito positivo e passou-se a ter como princpio inspirador o da eticidade do ordenamento.
O princpio da socialidade implica no reconhecimento da funo social de vrios institutos jurdicos tais como o contrato, a propriedade, a empresa e at a responsabilidade
civil.
Dispe explicitamente o art. 421 do C.C. de 2002 que apesar de sua impreciso terminolgica, consagra a liberdade de contratar ilimitada posto que se refira ao direito de
celebrar o contrato, e seja inerente a todo ser humano e, por fora dos ditames constitucionais.
Porm, tal liberdade est condicionada lei e, por isto determinado contrato pode ser considerado nulo e no atingir os efeitos desejados pelas partes. Portanto a funo
social atingiria a liberdade contratual( que analisa do objeto e contedo do contrato), mas no a inalienvel liberdade de contratar.
H dois desmembramentos da funo social do contrato, o que resulta na limitao do contedo do contrato; na relao entre os contratantes e na relao dos contratantes
com terceiros.
Flvio Tartuce sabiamente conceituou a funo social do contrato como um regramento contratual de ordem pblica, a despeito do art. 2.035, pargrafo nico do Cdigo
Civil vigente que expressa que o contrato deve ser analisado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade, e que no pode ser afastado por estar intimamente
vinculado dignidade da pessoa humana.
O equilbrio das partes e seus objetivos faz parte da ideia de funo social do contrato, vide o art. 473, pargrafo nico do C.C.
Por conta da funo social poder o juiz reduzir o valor da multa contratual principalmente se a obrigao tiver sido cumprida em parte, afastando-se o enriquecimento sem
causa (art. 413 do C.C.) e a norma que protege o aderente, que determina em caso de dvida quanto interpretao do contrato de adeso, esta deve ser feita da forma que
lhe favorea (art. 423 do C.C.).
Ainda com relao a terceiros, ou seja, os que no participaram da avena, explica a funo social que o contrato no pode ser apenas entendido como mera relao
individual (que produza apenas efeitos intra partes). Devem-se considerar seus efeitos sociais, econmicos e at mesmos culturais. Seria a funo do contrato perante a
sociedade e, por isso, a avena deve atender ao bem comum e, no pode ser fonte de prejuzos para a sociedade.
No se trata de derrogao do princpio de que o contrato s produz efeitos entre os contratantes e, sim, representa sua nova aplicao luz dos princpios positivados pelo
Cdigo Civil de 2002.
A boa-f assume a feio de uma regra tica de conduta. a chamada boa-f lealdade. a Treu und Glauben do direito alemo. Segundo Larenz, cada um deve guardar
finalidade palavra e no defraudar a confiana ou abusar da confiana alheia.
H a boa-f objetiva e a boa-f subjetiva e ambas se referem a norma impositiva de conduta leal, geradora de um dever de correo que domina o trfego negocial.
Judith Martins-Costa explica que a boa-f subjetiva denota estado de conscincia ou convencimento individual de obrar em conformidade ao direito. Esta se aplica no
campo dos direitos reais (propriedade um destes) posto que analise a inteno do sujeito da relao jurdica.
J a boa-f objetiva modelo de conduta social, verdadeiro arqutipo, standard jurdico segundo o qual cada pessoa deve obrar como um homem com retido, com
probidade, lealdade e honestidade.
A boa-f subjetiva chamada tambm de boa-f crena, no sentido psicolgico e corresponde a Gutten Glauben prevista no BGB (Cdigo Civil alemo).
H vrias aluses boa-f subjetiva no C.C. de 2002 vide os arts. 1.219, 443, 1.521, 1.550 e 1.561.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002 ocorreu forte aproximao principiolgica entre esse diploma legal e o CDC principalmente com relao regulao contratual.
Lembre-se que no se confunde a relao civil com a relao de consumo. A segunda protetiva e cuida da figura de um ente vulnervel: o consumidor. E, a primeira se
refere a uma relao entre iguais, entre pares.
H duas funes da boa-f objetiva: a funo ativa e a sua funo reativa. A primeira prev a existncia de deveres que no surgem de acordo de vontade de partes, pois
dele independem. So deveres decorrentes da boa-f objetiva, e no precisam de expressa meno ou previso contratual (so os chamados deveres laterais, anexos,
secundrios ou acessrios) e que visam proteger a contraparte de riscos de danos na sua pessoa ou no seu patrimnio, sendo denominados segundo Judith Martins- Costa,
deveres de proteo.
impossvel realizar a completa listagem taxativa de todos os deveres laterais mas com base na atual doutrina e jurisprudncia brasileira, alguns mais relevantes o de
segurana, de lealdade, de informao e de cooperao.
Portanto, para a teoria da empresa qualquer atividade poder, em princpio, submeter-se ao regime jurdico empresarial, bastando ser exercida profissionalmente, de forma
organizada e com fim lucrativo.
Alm de significar maior abrangncia permite caracterizar a empresa permite caracterizar a empresa quando a produo ou circulao de bens ou servios destinar-se ao
mercado e, no ao consumo prprio.
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A expresso empresria designa um gnero, do qual so espcies o empresrio individual (pessoa fsica) e a sociedade empresria (pessoa jurdica).
Importante julgado do STJ esclareceu (Resp 785.101/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4. Turma, j., 19/05/2009, DJe 01/06/2009): (...) O scio da sociedade empresarial
no comerciante uma vez que a prtica de atos dessa qualidade so imputados pessoa jurdica qual est vinculadas, esta sim, detentora de personalidade jurdica
prpria.
Eis a grande diferena entre o empresrio individual e a sociedade empresria, pois esta por ser pessoa jurdica, possui patrimnio prprio, distinto do patrimnio dos scios
que a integram. A princpio, o patrimnio particular dos scios no pode ser executado por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais conforme
informa o art. 1.024 do C.C.
O empresrio individual por sua vez no goza dessa salutar separao patrimonial, respondendo com todos os bens, inclusive os pessoais pelo risco do empreendimento.
Conclumos pois que a responsabilidade dos scios subsidiria, uma vez que em primeiro lugar devem ser executados (os bens da prpria, sociedade, enquanto que a
responsabilidade, do empresrio individual direta).
E, alm de subsidiria, a responsabilidade dos scios poder ser limitada ( o caso das sociedades limitadas e das sociedades annimas). Em tais sociedades, os scios se
comprometem a contribuir com certa quantia para formao do capital social e sua responsabilidade fica restrita em princpio a esse valor.
Integralizado o capital social, ou seja, uma vez que todos os scios efetivamente j contriburam com suas respectivas quotas ou quantias, os bens particulares dos scios
no podem ser executados por dvidas da sociedade, mesmo que os bens sociais no sejam suficientes para o pagamento das dvidas.
H, contudo, as hipteses excepcionais de responsabilizao pessoal e direta dos scios pela prtica de atos ilcitos e a possibilidade de desconsiderao da personalidade
jurdica da sociedade (art. 50 do C.C.).
Lembremos que o empresrio individual no goza de prerrogativa de limitao de responsabilidade. Fcil perceber que mais vantajoso no Brasil o exerccio de empresa em
sociedade posto que permita que seus scios calculem com maior previso e preciso o risco empresarial envolvido.
Exerccios de fixao de aprendizagem (1)
1)Mesmo nos dias atuais remanesce a dificuldade em se distinguir os atos comerciais dos atos civis. Em face dessa dificuldade, alguns autores chegaram a divulgar a
inexistncia de objeto prprio para o direito comercial, sustentando que tal direito no consistia numa disciplina autnoma.
Tendo em vista essa circunstncia, julgue Certo ou Errado os itens abaixo:
I No Brasil, ante a dificuldade de um conceito doutrinrio e cientfico para os atos de comrcio, passaram a ser adotados critrios do direito positivo, de modo que so
considerados atos de comrcio aqueles que a lei designar como tais;
II Tanto o Cdigo Comercial quanto o Regulamento 737, de 1850, enumeram, exemplificadamente, os atos considerados comerciais pelo direito brasileiro;
III No direito brasileiro, so consideradas comerciais as operaes de cmbio, banco e corretagem, se realizados pelo comerciante;
IV A emisso de letras de cmbio considerada at comercial e rege-se, portanto pelo direito comercial, ainda que praticada por sujeito no comerciante;
V As operaes imobilirias e agrcolas, mesmo que praticadas por sociedades annimas so consideradas atividades regidas pelo direito civil.
2) Considerando o atual estgio do direito comercial ou empresarial, assinale a opo correta:
a) O C.C. de 2002, assim como o Cdigo Comercial de 1850, adotou a teoria da empresa.
b) O C.C. de 2002 no revogou a antiga legislao sobre as sociedades por quotas de responsabilidade limitada;
c) O C.C. de 2002 revogou totalmente o Cdigo Comercial de 1850.
d) A Constituio da Repblica estabeleceu a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito comercial ou empresarial.
3) Em que consiste o princpio da operabilidade?
4) Quais so os princpios que regem a atividade empresarial?
5) Em que consiste o princpio da funo social da empresa e da livre concorrncia?
9 - Empresrio individual de responsabilidade limitada (EIRELI)
O legislador brasileiro criou a figura por meio da Lei 12.441/2011 que alterou alguns dispositivos do C.C. de 2002 e acrescentou outros.
Infelizmente boa parte da doutrina aponta que a referida lei fora mal redigida. Alis, a sugesto de Andr Luiz Santa Cruz Ramos foi no sentido do empresrio individual
como pessoa fsica, ao iniciar o exerccio de uma atividade empresarial, constituiria para tanto um patrimnio de afetao, que no confundiria com seu patrimnio pessoal
e o registraria na Junta Comercial.
Caso contrasse dvidas em funo de sua atividade empresarial, em princpio, no poderiam ser executadas no seu patrimnio pessoal.
J no caso da sociedade limitada unipessoal seria suprimida a exigncia da pluralidade de scios para a constituio de sociedade limitada, o que permitiria que uma pessoa
fsica sozinha fosse titular de cem por cento das quotas do capital social.
Assim, o patrimnio social no se confundiria com o patrimnio pessoal do scio;
O objetivo seria o mesmo permitir que o empreendedor atuar individualmente e exercesse atividade empresarial limitando na responsabilidade em princpio, do capital
investido no empreendimento ficando os seus bens particulares resguardados.
Isso funcionaria como estmulo ao empreendorismo e poria fim aos scios com nfima participao societria e sem deciso na gesto social. Em ambos os casos, seria
possvel a execuo dos bens pessoais do empreendedor que utilizasse quaisquer dessas figuras jurdicas.
Desta forma, os credores utilizariam a regra do art. 50 do C.C. (desconsiderao da personalidade jurdica) no caso de abuso de uso desses institutos, o que caracterizaria
desvio da finalidade empresarial e o que justificaria execuo sobre bens pessoais dos scios.
A terminologia da Lei 12.441/2011 instituiu a empresa individual de responsabilidade limitada, na verdade, o mais correto seria empresrio individual de responsabilidade
limitada.
H a exigncia do capital social mnimo de cem vezes o maior salrio mnimo vigente do pas para sua constituio. Tal exigncia, no entanto, questionada pela ADIN 4.637
no STF.
Entendeu a lei que criou uma nova figura de pessoa jurdica, acrescentando-a no rol previsto no art. 44 do C.C. (pessoas jurdicas de direito privado).
A EIRELI no um empresrio individual nem uma sociedade unipessoal; trata-se uma nova espcie de pessoa jurdica de direito privado, que se junta s outras j existentes
(sociedades, associaes, fundaes, partidos polticos e organizaes religiosas).
A EIRELI pode usar tanto firma quanto denominao. Confira-se a esse respeito do Enunciado 470 prev: O patrimnio da empresa individual de responsabilidade limitada
responder pelas dvidas da pessoa jurdica, no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, sem prejuzo da aplicao do instituto da
desconsiderao da personalidade jurdica.
Agentes econmicos excludos do conceito de empresrio so basicamente o profissional intelectual (profissional liberal), a sociedade simples, o exercente de atividade rural
e sociedade cooperativa.
Sociedades simples ou uniprofissionais so formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social a explorao da respectiva profisso intelectual dos seus scios so,
em regra, as sociedades simples e lhes faltar, o requisito de organizao dos fatores de produo.
10 - As sociedades de advogados
Apesar de silente o Cdigo Civil brasileiro a Lei 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB versa em seus arts. 15 ao 17 sobre a sociedade de advogados, dispondo que
sociedade civil de prestao de servio de advocacia submetida especfica regulao prevista na referida lei.
Portanto, uma sociedade de natureza civil e organizada sob a forma de sociedade em nome coletivo, ou seja, respondem todos os scios de maneira solidria e ilimitada
pelas obrigaes sociais.
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As regras do Estatuto da OAB configuram clara exceo regra do art. 966, pargrafo nico do C.C. e continuam em vigor mesmo aps a edio do Cdigo Civil de 2002 posto
que prevalea a lei posterior em razo de especialidade.
Para verificar se uma sociedade cooperativa empresria, no se utiliza o critrio material previsto no art. 966 do C.C., mas um critrio legal, estabelecido no art. 982,
pargrafo nico o qual dispe que independentemente de seu objeto, considera-se e a cooperativa.
11 - A situao especial dos microempresrios e empresrios de pequeno porte
O art. 1.179, segundo pargrafo do C.C. dispensa o pequeno empresrio a que se refere o art. 970 das exigncias contidas no caput relativas necessidade de manter um
sistema de escriturao e de levantar anualmente os balanos patrimonial e de resultado econmico.
O uso da expresso pequeno empresrio trouxe confuso aos intrpretes da norma, uma vez que a Constituio brasileira emprega as expresses microempresrio (ME) e
empresrio de pequeno porte (EPP) que sempre foram corretamente repetidas pela legislao especial.
A doutrina majoritria vinha entendendo que a expresso pequeno empresrio utilizada pelo Cdigo Civil no seu art. 1.970 era abrangente englobando tanto os
microempresrios quanto os empresrios de pequeno porte.
Considera-se pequeno empresrio, para efeito de aplicao do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei 10.406/2002, o empresrio individual caracterizado como microempresa
na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de at trinta e seis mil reais, art. 68 da LC 123/2006.
O nome empresarial conforme tipo societrio utilizado pela sociedade empresria seja sociedade limitada, sociedade annima, sociedade em comandita etc. O nome
empresarial usado poder variar conforme a espcie e at mesmo conforme a estrutura da sociedade constituda.
A sociedade limitada poder adotar firma ou denominao, integrada pela palavra final limitada ou a sua abreviatura. Se optar pelo uso de firma social, ela ser composta
do nome de um ou mais scios, desde que pessoas fsicas, de modo indicativo da relao social.
Se optar pela denominao social est necessariamente designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais scios ou constar apenas uma
expresso lingustica qualquer (art. 1.158, caput, do primeiro e segundo pargrafos do Cdigo Civil).
A sociedade em que h scios de responsabilidade ilimitada, como o caso da sociedade em nome coletivo, operaro sob firma, na qual somente os nomes daqueles podero
figurar, bastando para form-la aditar ao nome de um deles, a expresso companhia ou a sua abreviatura (art. 1.157, caput do C.C.).
A sociedade annima, por sua vez, opera sob a denominao designativa do objeto social, integrada pela expresso sociedade annima ou companhia por extenso ou
abreviado conforme os termos art. 1.160 do C.C.
O Cdigo ainda destaca que pode constar da denominao o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom xito da formao da empresa (art.
1.160, pargrafo nico do C.C.).
J a sociedade em comandita por aes pode adotar firma ou denominao designativa do objeto social, aditada a expresso comandita por aes.
E, a sociedade em conta de participao no pode ter firma ou denominao (art. 1.162 do C.C.) uma vez que no possui personalidade jurdica prpria. Registre-se ainda
que os empresrios individuais ou sociedades empresrias que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte devero acrescentar aos seus respectivos
nomes empresariais as terminaes ME e EPP, conforme o caso.
No que se refere s sociedades simples o art. 997, inciso II do C.C. determina que o contrato social deva indicar a denominao. O que pode levar ao intrprete apressado a
concluir que no possam usar firma, o que equivocado.
Por isso, esclarecedor o Enunciado 213 do CJF in verbis: o art. 997, inciso II, no exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social.
Estabelecimento empresarial conceito tcnico-jurdico complexo, composto de bens materiais e imateriais que constituem o instrumento utilizado pelo empresrio para a
explorao de determinada atividade empresarial. Foi essa alis, a definio dada pelo Cdigo Civil atual conforme dispe o art. 1.142.
Portanto, o local em que o empresrio exerce suas atividades, o ponto de negcio, apenas um dos elementos que compem o estabelecimento empresarial o qual, como
visto composto tambm de outros bens materiais (equipamentos, mquinas e, etc) e at mesmo bens imateriais (marca patente de inveno e, etc).
No se confunde com a empresa que corresponde atividade econmica organizada. Mas os conceitos de estabelecimento empresarial e empresrio so conceitos que se
inter-relacionam embora sejam distintos.
Conclui-se que o estabelecimento empresarial como complexo de bens usado pelo empresrio no exerccio da atividade empresarial econmica, representa pois a projeo
patrimonial da empresa ou o organismo tcnico-econmico mediante o qual o empresrio atua.
H dois elementos fundamentais no conceito de estabelecimento empresarial; primeiro, o complexo de bens e o segundo: a consagrao.
O estabelecimento empresarial tem sua natureza jurdica (na doutrina majoritria) como universalidade de fato (que reunio dos bens e compem determinada por um
ato de vontade).
De fato, que d origem ao estabelecimento empresarial na qualidade de universalidade, a vontade do empresrio que organiza os diversos elementos que o compem com
a finalidade de exercer certa atividade econmica.
Pode o estabelecimento empresarial ser objeto singulares conforme o art. 90, pargrafo nico do Cdigo Civil prev. Tal contrato chamado de trespasse, ou seja, contrato
oneroso de transferncia do estabelecimento empresarial.
E s ter efeito para terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio ou da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis[17] e de ser
publicado na imprensa oficial.
Tal ato condio de eficcia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e sua posterior publicao.
Dispe ainda o art. 1.145 do C.C. que se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao depende do pagamento de todos os
credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao.
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Portanto, h de se observar a cautela de conservar bens suficientes para solver todas as suas dvidas perante seus credores, ou dever obter consentimento destes (que
poder ser expresso ou tcito).
Dever o empresrio alienante notificar todos seus credores para que se manifestem em trinta dias, acerca da sua inteno de alienar o estabelecimento. Transcorrido o
prazo in albis, o consentimento dos credores ser tcito e a venda poder ser realizada.
A observncia do art. 1.145 do C.C. realmente importante tanto que a legislao falimentar a Lei 11.101/2005 prev a alienao irregular do estabelecimento empresarial
como ato de falncia (art. 94, III, alnea c). Portanto, o trespasse irregular pode ensejar o pedido de decretao de quebra de empresa.
Sendo regular o trespasse e respeitadas as determinaes legais os arts. 1.144 e 1.145 do C.C. d-se a sucesso empresarial, estabelecendo ainda o art. 1.146 do CC que o
adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, quanto aos crditos vencidos, da publicao e, quanto aos outros, da data do vencimento.
O art. 1.147 do C.C. positivou a chamada clusula de no concorrncia ou de interdio da concorrncia: no havendo autorizao expressa, o alienante do
estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subsequentes transferncia.
Jurisprudencialmente firmou-se o entendimento na Suprema Corte Brasileira que mesmo na ausncia de clusula contratual expressa o alienante tem a obrigao contratual
implcita de no fazer concorrncia ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Tal entendimento justificado em razo do princpio da boa-f objetiva aplicvel as relaes contratuais. Mas o Enunciado 459 do CJF, in verbis: A ampliao do prazo de
cinco anos pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada, no exerccio da autonomia da vontade pode ser revista judicialmente se abusiva .
Um dos principais elementos do estabelecimento empresarial o chamado de ponto de negcio que no se refere apenas ao local fsico principalmente pela proliferao
pela internet. O site ou endereo eletrnico tambm um ponto de negcio.
H uma proteo especial conferida ao ponto de negcio pois ao empresrio locatrio desde que preenchidos todos requisitos legais, o direito renovao compulsria do
contrato de locao comercial.
O regime jurdico-empresarial reconhece ao empresrio o chamado de direito de inerncia ao ponto de negcio, consubstanciado na prerrogativa de permanecer naquele
local mesmo quando o locador no pretender mais a renovao do contrato locatcio.
A Lei a 8.245/91 que na seo III do captulo II e do Ttulo I cuida da chamada locao no residencial (ou locao empresarial).
A tutela especial possibilita a ao renovatria desde haja contrato escrito e por prazo determinado com o tempo mnimo de cinco anos de relao locatcia e, trs anos
consecutivos na explorao de atividade no mesmo ramo.
Exerccios de fixao de aprendizagem (2)
1) O que vem a ser o princpio do tratamento favorecido micro e pequena empresa?
2) Quais so os requisitos para o exerccio da atividade empresarial?
3) Exemplifique um profissional liberal intelectual que poder ser considerado como empresrio?
4) Poder incapaz continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz?
5) Quais so as obrigaes do empresrio?
6) Quais so os rgos de registro das empresas?
7) Quais os atos destinados ao registro das empresas?
12 - Direito do Consumidor
A Lei 8.078/1990 chamada de Cdigo de Defesa do Consumidor somente ser aplicada se houver relao jurdica de consumo, o que no impede a aplicao das demais leis
especiais no mesmo caso concreto, sempre respeitando os princpios norteadores da matria.
A relao jurdica de consumo possui trs elementos: o subjetivo, o objetivo e o finalstico. O primeiro elemento se refere s partes envolvidas na relao jurdica, ou seja,
consumidor e fornecedor.
Por elemento objetivo entendemos que recai no produto ou servio, o objeto sobre o qual recai a relao jurdica propriamente dita. O elemento finalstico traduz a ideia de
que o consumidor deve adquirir ou utilizar o produto ou servio como destinatrio final.
Ser efetiva a relao de consumo quando ocorrer direta transao entre o consumidor e fornecedor, ou presumida quando realizada por simples oferta ou publicidade
inserida no mercado de consumo.
A relao jurdica constitui a categoria bsica do Direito cujo conceito fundamental na Cincia Jurdica. toda relao social disciplinada pelo Direito.
Muito rduo o labor no sentido de se exarar precisa definio de consumidor, e, temos acirrada divergncia conceitual em torno da significncia do vocbulo consumidor.
Vejamos as diferentes acepes que podemos extrair do CDC sobre o conceito de consumidor:
Acepo 1: Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
Acepo 2: Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
Acepo 3: Art. 17 Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento.
Acepo 4: Art. 29 Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele
previstas.
Destinatrio final seria o destinatrio ftico, aquele que retira do mercado e o utiliza, e o consome. No ser consumidor quem adquirir ou usar o produto ou servio que
integre diretamente o processo de produo, transformao, montagem, beneficiamento ou revenda.
Os maximalistas defendem em ltima anlise que o CDC seria um Cdigo geral de consumo, para toda a sociedade de consumo, devendo se aplicar uma interpretao
extensiva para que as suas normas possam servir cada vez mais s relaes de mercado.
Podem ser consumidor: pessoa fsica, pessoa jurdica e coletividade de pessoas (consumidor por equiparao ou by stander).
Pela doutrina maximalista prega a interpretao mais extensa que possvel e considera a definio do art. 2[18] puramente objetiva, no importando se tem ou no objetivo
de lucro quando adquirido o produto.
A simples retirada do bem do mercado de consumo, como ato objetivo, sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, profissional ou no. A pessoa jurdica ser
consumidora sempre que usar como destinatria final.
A corrente subjetiva entende ser imprescindvel conceituao de consumidor que a destinao final seja entendida como econmica, isto , que a aquisio de um bem ou
a utilizao de um bem satisfaa uma necessidade pessoal do adquirente, seja pessoa fsica ou jurdica, no objetive o desenvolvimento de outra atividade negocial.
No se admite que o consumo se faa com intuito de incrementar atividade profissional lucrativa, e isto, ressalte-se o produto ou servio revenda ou a integrao de
processo de transformao, beneficiamento ou montagem de outros bens ou servios, quer simplesmente passe a compor o ativo fixo do estabelecimento empresarial.
O consumidor, na esteira do finalismo, portanto restringe-se, em princpio s pessoas, fsicas, no profissionais que no visem lucro em suas atividades e que contratam com
profissionais. No h de se cogitar em consumo final, mas intermedirio, quando um profissional adquire produto ou usufrui servio com o fim de, direta ou indiretamente,
dinamizar ou instrumentalizar seu negcio.
O conceito finalista de consumidor restringe-se em princpio s pessoas fsicas ou jurdicas no profissionais que nem visem lucro. No h dvidas de que o trabalhador que
deposita o seu salrio em conta corrente junto ao banco consumidor de servios por este, prestados ao mercado de consumo.
Est, portanto, sob a tutela do CDC. Contudo, se tratar de contrato bancrio com um exercente de atividade empresarial, visando ao implemento de sua empresa, deve-se
verificar se este pode ser tido como consumidor. Se o empresrio apenas intermedeia o crdito, a sua relao com o banco no se caracteriza, juridicamente, como
consumo, incidindo, na hiptese, portanto, apenas o direito comercial.
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A linha de precedentes adotada pelo STJ inclinava-se pela teoria maximalista ou objetiva, posto que vinha considerando consumidor o destinatrio final ftico do bem ou
servio, ainda que utilizado no exerccio de sua profisso ou empresa.
Conceito de fornecedor
O art. 3 do CDC conceitua fornecedor como sendo toda pessoa fsica ou jurdica nacional ou estrangeira de direito pblico ou privado, que atua, na cadeia produtiva,
exercendo atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de
servios.
qualquer pessoa fsica a ttulo singular, ou jurdica. Sem dvida, o requisito fundamental para a caracterizao na relao jurdica de consumo a habitualidade, o
exerccio contnuo de determinado servio ou fornecimento de produto.
Aproveito para citar a didtica apostila de Alberto Rollo, in verbis:
O conceito de fornecedor configura gnero do qual so espcies o fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante. Tal distino importante porque ora o CDC
faz referncia ao gnero fornecedor e ora s espcies de fornecedor (fabricante, etc.). No pode haver confuso, sob pena de se incorrer em interpretao equivocada. Ex:
o art. 32, caput do CDC aplica-se to somente aos fabricantes e importadores. J o art. 40, caput faz referncia ao gnero fornecedor. (...).
Conceito de produto
Corresponde ao elemento objetivo da relao de consumo, isto , o objeto sobre o qual recai a relao jurdica que denominada pelo CDC de produto. Pode ser bem mvel
ou imvel, material ou imaterial, Corpreo ou incorpreo suscetvel de apropriao e que tenha valor econmico destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor
considerado produto nos termos do CDC.
Conceito de servio
o presente no segundo pargrafo do art. 3 do CDC. Preferiu o legislador esclarecer que as atividades bancrias, financeiras, crdito e securitrias estariam tambm
inclusas no rol de srvios, para que no houvesse dvida quanto incidncia do microssistema para estas atividades.
Externou a jurisprudncia majoritria o entendimento de que o CDC aplica-se aos contratos bancrios, vez que as instituies financeiras esto inseridas na definio de
prestadoras de servios, contempladas no art. 3, e segundo pargrafo, do CDC.
Cessando definitivamente a controvrsia, editou o STJ a Smula 297. Tambm muito se discute a aplicao consumerista nas relaes de locao imobiliria. Externa a
jurisprudncia majoritria que no se aplica o CDC nas relaes locatcias, vez que existe norma especfica que regulamenta a relao locatcia a Lei 8.245/91.
Direitos Basilares dos consumidores
So apresentados no art. 6 do CDC e, constitui patamar mnimo de direitos atribudos ao consumidor que devem ser observados em qualquer relao de consumo.
So eles:
* proteo de vida, sade e segurana;
*educao e informao;
*proteo contra publicidade enganosa ou abusiva e prticas comerciais condenveis;
*modificao de clusulas contratuais;
*preveno e reparao dos danos individuais e coletivos;
*facilitao da defesa de seus direitos;
*adequada e eficaz prestao de servios pblicos.
Aponta Cavalieri como caractersticas peculiares do consumidor: a) posio de destinatrio ftico; a aquisio se d para suprimento de suas prprias necessidades, de sua
famlia ou dos que se subordinam por vinculao domstica ou protetiva a este; no-profissionalidade; vulnerabilidade em sentido amplo (ou seja, tcnica, jurdica,
cientfica ou socioeconmica e psquica).
O CDC trouxe a personalizao do consumidor encarado como sujeito de direitos merecedor de tutela especial. O chamado homo economicus indica distanciamento da
realidade existencial do ser humano que consome. Outrora, no era sujeito de direito, mas apenas destinatrio de produtos e servios. Ento, o direito do consumidor
resgatou a dimenso humana do consumidor e, sua tutela passou a ser um dever do Estado conforme o art. 5, XXII da CF.
Deixa o consumidor de ser um mero nmero perdido em estatsticas ou ente abstrato, mas um sujeito de direito, titular de direitos bsicos.
Os direitos bsicos do consumidor so aqueles interesses mnimos, materiais ou instrumentais relacionados aos direitos fundamentais universalmente consagrados que, diante
de sua relevncia social e econmica, pretendeu o legislador expressamente tutelar.
O rol descrito no art. 6 do CDC[19] no deve ser lido como exaustivo, pois incide l apenas uma sntese dos institutos de direito material e processual previstos no direito
consumerista, na realidade, uma pauta ou ementa daquilo disciplinado nos ttulos e captulos seguintes.
O art. 6 do CDC a coluna dorsal do CDC e, repisando, no rol exaustivo, tanto assim que o artigo seguinte expe claramente in verbis: Os direitos bsicos previstos no
CDC no excluem outros decorrentes de tratados e convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, regulamentos administrativos,
bem como os demais direitos oriundos dos princpios gerais de direito, analogia, bons costumes e equidade.
O esprito da lei no privilegiar o consumidor, mas sim, dot-lo de recursos materiais e instrumentais que possam coloc-lo em situao de equivalncia com o fornecedor,
visando o equilbrio e a harmonia alm da boa-f objetiva nas relaes de consumo.
O controle de publicidade
Consolida-se a proteo do consumidor contra a propaganda enganosa e/ou abusiva o que revela a vigncia da boa-f objetiva que imprime novo paradigma tanto para as
obrigaes civis como para o contrato de maneira em geral.
Revela assim a necessidade de se respeitar o consumidor mesmo na fase pr-contratual ou extracontratual alm da preocupao tica. A publicidade deve ser encarada como
oferta, proposta contratual e conforme o art. 30 do CDC vincula o fornecedor.
importante distinguir o que vem a ser publicidade enganosa da publicidade abusiva. Cavalieri aponta que est definida a enganosa no primeiro pargrafo do art. 37 do
CDC[20], aquela onde se encontra informao total ou parcialmente enganosa, e pode ocorrer, mesmo mediante omisso.
J abusiva a publicidade agressiva, desrespeitosa, discriminatria que promove violncia, que explore medo, superstio ou credo (religioso ou ideolgico). Por exemplo,
aquela que se aproveita da ingenuidade de uma criana, ou violente valores sociais, ambientais ou culturais, sendo capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira
prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana, ou de outrem.
PUBLICIDADE ENGANOSA Exemplos:
- danoninho que vale por um bifinho;
- aparelhos de ginstica passiva, que prometem corpo perfeito, em quinze dias;
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- remdios milagrosos para a calvcie ou para fazer desaparecer cabelos brancos;
- aparelho que tira os pelos do corpo com facilidade
- creme rejuvenescedor que promete a retirada total de rugas em 30 dias de uso;
(Fonte: Apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)
PUBLICIDADE ABUSIVA
Exemplos:
- Beneton que coloca criana loira como anjo e criana negra com chifre e com tridente;
- Publicidade de carro que induz as crianas a terem vergonha do carro de seus pais;
- Publicidade que induz a criana a desrespeitar seus pais;
Publicidade em que um adulto aparece colocando saco plstico na cabea, o que leva as crianas imitao.
(Fonte: Apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)
Quanto aos responsveis alude bem o art. 30 do CDC tanto aquele que veicula, quanto o que produziu a pea publicitria.
Cabe tambm apor a distino entre publicidade e propaganda. O termo publicidade significa o ato de vulgarizar, de tornar pblico um fato, com intuito comercial de gerar
lucros. A propaganda pode ser definida como a propagao de princpios e teorias, visando a um fim ideolgico.
Assim a publicidade se traduz por ser conjunto de tcnicas de ao coletiva utilizado no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando e
aumentando ou mantendo clientela.
J a propaganda definida como conjunto de tcnicas de ao individual utilizado no sentido de promover a adeso a um dado sistema ideolgico (poltico, social e
econmico).
Prticas abusivas expresso genrica e que afronta a principiologia e a finalidade do sistema de proteo ao consumidor, bem como se relaciona com o abuso do direito
(art. 187 do CC). So comportamentos ilcitos e nem h a necessidade do consumidor ser lesado.
Assim sendo, mesmo que o cliente sem pedir, tenha recebido o carto de crdito internacional, e tenha gostado da iniciativa da administradora, mesmo assim, trata-se de
prtica abusiva.
Observe-se ainda que as clusulas abusivas so nulas de pleno direito conforme prev o art. 51 do CDC[21] que um natural corolrio da reprimenda que recebe as prticas
abusivas.
O art. 6, inciso VI do CDC consagra o princpio da efetividade da preveno e da reparao de danos ao consumidor. Pontifique-se que so trs idias distintas: real
efetividade, da preveno e da reparao.
Vide o esquema:
Dano material: = dano patrimonial + lucros cessantes.
Dano moral: = abalo psicolgico injusto e desproporcional.
O direito ao ressarcimento e preveno dos danos abrange no s o direito individual do consumidor, como tambm o direito coletivo e difuso dos consumidores. Pode-se
falar, segundo a doutrina, at mesmo em dano moral difuso. Ex. dano coletivo leso a consorciados. Dano difuso bolacha com menos peso no pacote.
A facilitao da defesa dos consumidores prev o art. 6, VIII do CDC decorre do reconhecimento legal de sua hipossuficincia ftica, socioeconmica e tcnica e, no raro,
econmica o que acentua a vulnerabilidade, inclusive na esfera processual.
A inverso do nus da prova em favor do consumidor, se d a critrio do juiz, quando estiver convencido da verossimilhana das alegaes daquele ou, alternativamente, da
sua hipossuficincia.
Tradicionalmente pela regra de Paulo, o nus da prova caber a quem alega e, aceitvel quando os litigantes esto em p de igualdade na demanda. Todavia, o CDC
rompendo dogmas prev inverso probatria ope legis (vide arts. 12, 3, 14, 3 e 38) e, ora prope a inverso probatria ope judicis conforme prev o art. 6, VIII do CDC.
Pode o juiz proceder inverso do nus da prova quando verossmil a alegao do consumidor e/ou em face da sua hipossuficincia. Verossmil aquilo que crvel ou
aceitvel dentro de uma realidade ftica. No se cogita de prova robusta, cabal e definitiva, mas da chamada primeira aparncia.
A teoria do risco da atividade.
Como j dito anteriormente, com a revoluo industrial, houve a aglomerao de pessoas nos grandes centros urbanos, aumentando a complexidade social. Passou a existir
mais mo de obra e aumentou a demanda, dando origem produo em srie.
O sculo XX teve incio sob esse novo modelo de produo e de escoamento da produo: fabricao em srie, oferta em srie, padronizao e uniformizao dos produtos,
tudo para diminuir o custo e atingir um maior nmero de consumidores.
A produo artesanal j d margem a falhas, na medida em que o ser humano por essncia falvel. Na produo em srie as falhas humanas atingem toda uma srie de
produtos, tornando-os viciados ou defeituosos.
Para evitar esses vcios e defeitos seria necessrio elevar os demasiadamente os custos, inviabilizando o preo final do produto, restringindo o acesso amplo ao mercado de
consumo, grande benesse da produo em massa.
O fornecedor permanentemente corre o risco, portanto, de inserir no mercado produtos e servios defeituosos. Ainda que o risco de vcio venha a ser nfimo, em razo da
grande escala de produo sempre surgiro defeitos. Ex.: defeito de 0,1% em 100.000 unidades representa a introduo no mercado de 100 produtos defeituosos.
Se os vcios e defeitos so inevitveis, deve o CDC garantir o ressarcimento dos consumidores pelos prejuzos sofridos. Para ensejar o ressarcimento, basta a colocao do
produto defeituoso ou viciado no mercado. No se perquire de dolo ou culpa do fornecedor.
No justo sob o prisma da isonomia que 99.900 consumidores recebam o produto em perfeitas condies e que cem fique no prejuzo. Por isso, a indenizao desses 100
produtos defeituosos deve j estar englobada no risco da atividade, elevando um pouco o custo final do produto a fim de repartir o prejuzo do defeito entre todos
indistintamente.
Por isso se justifica a responsabilidade objetiva do fornecedor. Na verdade, no ele quem est pagando a indenizao dos vcios e defeitos, porque esta j est embutida
no custo.
A Constituio Federal garante a explorao da atividade econmica (CF/88 art. 170) desde que em harmonia com uma srie de outros princpios.
Uma das vrias caractersticas da atividade econmica o risco. Todo negcio implica em risco. A ao do empreendedor pode ter sucesso ou fracassar. Cabe ao empresrio
sopesar os riscos do negcio. Se houver erro de clculo o negcio vai falncia. O risco sempre do empresrio.
O fornecedor no pode abaixar o preo, e assim diminuir o risco da atividade (quanto menor o preo geralmente menor a qualidade). A qualidade dos produtos essencial
porque configura pressuposto ao atendimento do direito bsico do consumidor proteo sade, segurana e durabilidade. No h como entender que o produto de
qualidade quando no foram atendidos os direitos bsicos do consumidor.
direito bsica do consumidor a modificao das clusulas contratuais que fixem prestaes desproporcionais ou sua reviso, em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas.
Assim o CDC introduziu a teoria da impreviso no ordenamento jurdico, que gera direito ao consumidor de rever a avena por conta de supervenincia de fato novo, a fim
de adequar o contrato nova realidade. Isso implica na relativizao do princpio do pacta sunt servanda.
E, reafirma mais uma vez a funo social do contrato e da proteo do consumidor.
Tambm direito basilar do consumidor a adequada e eficiente prestao de servios pblicos, mesmo no caso das concessionrias e permissionrias conforme estipula o art.
22 do CDC[22].
H quem sustente que, em razo da obrigatoriedade da continuidade do servio pblico, o consumidor mesmo inadimplemente no pode ter interrompido o servio. Embora
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jurisprudncia majoritria se incline que diante da falta de pagamento das prestaes mensais ou faturas, o Poder Pblico e demais empresas prestadores podem efetuar o
corte de fornecimento do servio, sem que isso acarrete direito indenizao para o consumidor.
13 - Noes de Direito Tributrio
CONCEITO DE DIREITO TRIBUTRIO
Ramo do direito pblico que compreende um conjunto de normas coercitivas que estabelecem relaes jurdicas entre os contribuintes e o Estado, direitos e deveres de
ambos e dos agentes fazendrios; regula o sistema tributrio e disciplina o lanamento, a arrecadao, fiscalizao e aplicao dos impostos em geral, taxas e contribuies.
O mesmo que direito fiscal e direito financeiro. (Pedro Nunes).
Artigo 3 c/c 16 CNT[23].
CARACTERSTICAS DE DIREITO TRIBUTRIO
Ramo do direito pblico;
atividade pblica financeira * Despesa: autorizada em lei oramentria
*Gesto: administrao do patrimnio pblico
*Receita (arrecadao): tributria / decorrente depatrimnio.
ESPCIES DO GNERO TRIBUTO
Alguns autores afirmam existir apenas as trs primeiras espcies de tributos mas, na verdade, so cinco as seguintes espcies de tributos:
IMPOSTO - CONCEITO
Prestao pecuniria, direta ou indireta, que o Estado e rgos fazendrios exigem de cada particular, pessoa fsica ou jurdica com capacidade contributiva, para ocorrer
s despesas da administrao, sem se obrigarem contraprestao de servio especificado ou determinado (...).
Deve ser justo, certo, cmodo e econmico (CF/88, artigos, 145 I, 153, 155, 156) (Pedro Nunes).
o tributo[24] cuja obrigao tenha por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica relativa ao contribuinte. criado em funo da
capacidade contributiva de cada um e no implica contraprestao direta por parte do Estado e cobrado em face da ocorrncia de fato social de carter econmico,
revelador da capacidade contributiva do indivduo.
Os impostos so perenes at sua revogao, exceto o imposto extraordinrio - compreendido ou no na sua competncia, na iminncia ou caso de guerra externa, e no
segue anterioridade e deve ser suprimido gradativamente no mximo em 5 anos contados da celebrao da paz.
CARACTERSTICAS
* Imposto tributo no vinculado (pois no se vincula atividade estatal especfica).
* No caso de imposto, no se permite exigir obras e servios pblicos (a lei oramentria que indicar onde ser gasta a contribuio).
* O contribuinte que paga a mais no tem direitos de pedir mais obras ou servios daquele que pagou menos.
* Porque se paga o imposto, se no h contraprestao? Porque h uma descrio legal (fontes formais), uma hiptese de incidncia (uma conduta) e porque h um fato
gerador (uma tipificao).
* O imposto trata da vida pessoal financeira do contribuinte.
CLASSIFICAO DOS IMPOSTOS
a)Discriminados: artigos 153, 155 e 156 CF/88.
b)De Competncia Residual: artigo 154, I, CF/88.
c)Extraordinrios: artigo 154, II, CF/88.
O ESTADO PODE CRIAR NOVO IMPOSTO?
Somente atravs de Emenda Constitucional. No caso do imposto ter sido criado mediante uma lei ordinria, trata-se vcio de constitucionalidade, o imposto no
constitucional.
RESIDUAL
Lei Complementar
U.F.
No Cumulativo (ICMS / IPI)
Base de Clculo diferente do texto constitucional base de clculo diferente, no pode copiar a base de clculo, deve-se inventar um produto novo.
EXEMPLO DE NO CUMULATIVIDADE
Compensa-se em cada operao o devido na operao anterior.
O comerciante repassa o valor do tributo a ele cobrado nos produtos que vende, o consumidor no repassa pra ningum. O vendedor que paga o tributo (ele que assina a
guia, obrigado a apurar e efetuar o tributo) o contribuinte de direito. Contribuinte de fato o consumidor final, quem realmente assume o encargo.
TAXA
Forma de contribuio que os indivduos pagam como remunerao de servios especiais que o Estado lhes presta diretamente ou pela utilizao normal de coisa do seu
domnio patrimonial; tributo especial que se ope a imposto (...) CF artigo 145, II c/c art. 77 CNT[25]) . (Pedro Nunes).
Fato Gerador: servio pblico e poder de polcia.
o tributo, de competncia comum, cujo fato gerador o exerccio do poder de polcia ou a utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos, especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.
O poder de polcia tem o propsito de promover e assegurar o bem comum pela limitao e disciplinamento de direitos, interesse e liberdades, tais como polcia de pesos e
medidas, polcia sanitria, expedio de passaporte, etc (art. 78 CTN).
O servio pblico pode ser prestado ou to-somente colocado disposio do contribuinte, ou seja, mesmo que o beneficirio a dispense, a taxa ser devida, bastando que
o servio pblico lhe seja posto disposio para que se verifique a obrigatoriedade do tributo.
Ex. na situao em que mesmo que a pessoa deixe fechado o imvel, ainda estar obrigada ao pagamento de taxa de coleta de lixo. O especfico aquele que pode ser
destacado em unidades autnomas para sua prestao (tem que ser prestado para cada um) e divisvel aquele que suscetvel de utilizao, separadamente, por parte de
cada usurio (cada um vai pagar quando usar) (art. 79 CTN). Ex. certides.
No pode ter fato gerador idntico a de imposto, tampouco pode ser cobrada em funo do capital das empresas.
CONTRIBUIES ESPECIAIS
Artigos 149 e 195 CF/88.
Espcie tributria que se caracteriza como forma de interveno do Estado no domnio econmico privado, com vistas a atender uma particular situao de interesse social
ou das categorias econmicas.
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De competncia privativa da Unio, h contribuies sociais interventivas e corporativas (seguem a legalidade, irretroatividade e anterioridade) e, ainda e contribuio
social previdenciria do empregador, folha de salrios, receita ou faturamento e lucro (90 dias) e outras fontes destinadas a garantir a expanso e manuteno da seguridade
social, que tambm no seguem a anterioridade e criadas por lei complementar;
De competncia dos Estados, Distrito Federal e Municpios h a contribuio cobrada de seus servidores para lhes custear a previdncia e assistncia social (art. 149 nico
CF/88).
OBSERVAO:
Taxa e Contribuio de Melhoria pagamento de contribuintes em face de uma contraprestao estatal (vinculado a uma ao do Estado).
EMPRSTIMO COMPULSRIO
Calamidade pblica
Guerra externa
Investimentos pblicos de carter urgente.
Artigo 148 CF/88.
Competncia exclusiva da Unio que, mediante lei complementar, pode instituir emprstimo compulsrio para despesas extraordinrias decorrente de calamidade pblica e
iminncia ou caso de guerra externa (no segue anterioridade) ou investimento pblico de relevante interesse social (segue anterioridade), podendo ser, em tese, restitudo.
CONTRIBUIES DE MELHORIA (PARA OBRAS PBLICAS)
CONCEITO
Tributo para melhoria que decorre de obras pblicas.
Fato Gerador: valorizao do imvel.
S pode ser criada por Lei Complementar.
Contribuio de Melhoria (art. 81 e 82 CTN)
o tributo que decorre de obras pblicas, de competncia comum, e a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios podem cobrar, quando for feita uma obra pblica que
beneficia diretamente a um grupo restrito, ou seja, houve valorizao imobiliria.
Assim o valor total da obra (limite total) ser rateado entre os beneficirios na medida de seus ganhos individuais, ou seja, o acrscimo de valor que resultar da obra para
cada imvel beneficiado (limite individual).
Tem carter contraprestacional (art. 82 CTN)[26] e deste modo no restituvel.
O procedimento tem que ter publicidade, ampla defesa administrativa, devido processo e o lanamento.
OBJETIVO
Reembolsar aos cofres pblico o que foi gasto na obra.
CARACTERSTICAS
Competncia comum (Unio, Estados, Municpios).
Artigo 81 e 82 CNT e 145, III CF/88.
Vinculado ao contribuinte e descrito da hiptese de incidncia.
No trata da vida pessoal financeira do contribuinte; nesse caso o Estado realiza um ato e tem um direito de cobrar uma contraprestao.
Ampla publicidade.
No pode haver lucro para o Estado.
No se permite cobrar alm do custo da obra.
Alguns doutrinadores consideram a Contribuio de Melhoria como o tributo menos injusto.
O Estado poder cobrar apenas uma parcela como contribuio de melhoria e arcar com o restante da obra, de acordo com o artigo 82 CTN.
Poder o Estado, da mesma forma, cobrar valores diferenciados para contribuintes diversos, a valorizao para cada uma das reas diferenciadas, recepcionada no
mesmo artigo citado anteriormente, por que pode ocorrer que um contribuinte aufira maiores vantagens com determinada obra do que outro, em localidade diversa, mas
dentro da mesma regio que est sendo tributada.
FATO GERADOR (FG)
Realizao da obra pblica
Valorizao imobiliria (para situao de desvalorizao no existe Contribuio de Melhoria).
CRITRIOS DO CLCULO
Limite individual: quantum da valorizao, diferena de preo antes e depois da obra.
Limite global: custo da obra % nmero de beneficirios.
Realiza-se o clculo, optando-se por aquele que for menor.
PUBLICAO OBRIGATRIA
Memorial escrito
Projeto
Oramento da obra
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA
Artigos 128/138 CTN[27].
A lei pode de modo expresso atribuir a responsabilidade a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigao, nos seguintes casos:
no lugar do contribuinte, se este por qualquer motivo no cumpre a obrigao .
Exemplo: sucesso causa mortis;
junto com o contribuinte, no caso de pai com filho;
no lugar do contribuinte, sem que este sequer tenha participado da relao jurdica .
Exemplo: substituio tributria de bebidas, cigarro, etc.
A responsabilidade tributria pode ser :
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a) Sucessores :
adquirentes de bens;
sucessor a qualquer ttulo;
meeiro;
esplio at a abertura da sucesso;
pessoa jurdica resultante de ciso, fuso, incorporao e transformao;
scio remanescente ou esplio que der continuidade atividade de uma empresa extinta;
pessoa que adquire o fundo de comrcio e continua a explorao, responde integralmente se o alienante cessar a explorao e subsidiariamente se o alienante prosseguir a
explorao ou iniciar nova atividade em 6 meses.
b) Terceiros
No caso de impossibilidade exigncia do cumprimento da obrigao pelo contribuinte, respondem solidariamente nos atos que intervierem ou pelas omisses de que forem
responsveis.
Quem administra patrimnio alheio no devedor, mas se a massa no pagar o devido, por exemplo, por opo do inventariante, seus bens pessoais respondero pela dvida.
O pai ser coobrigado da responsabilidade de pagamento dos filhos impberes. Duas ou mais pessoas no polo passivo, so solidariamente responsveis, so codevedores
solidrios.
Pela lei, apenas os scios gerentes so coobrigados, apesar de a PFN citar todos os coobrigados.
pais filhos menores;
tutores - tulelados;
curadores curatelados;
administradores de bens - terceiros titulares dos bens;
inventariante - esplio;
sndico massa falida;
comissionrios concordatrios;
tabelies terceiros;
scios - sociedade de pessoas liquidada;
responsabilidade pessoal - todas estas pessoas, mandatrios, gerentes e diretores por crditos decorrentes de atos praticados com excesso de poder ou infrao legal ou
contratual. Artigo 128 CTN.
Responsabilidade Empresarial: artigos 132 e 133 CTN.
Sucesso Imobiliria / Responsabilidade Por Sucesso: artigo 130 CTN; o tributo adere ao imvel e fica por conta de quem adquire o imvel as responsabilidades tributrias,
no importando qual sucedido no pagou. A CDA pode vir negativa (no momento) e mesmo assim haver um dbito constante no imvel. O adquirente o responsvel para
garantir o crdito pblico no caso de um no pagamento. possvel penhorar bem de famlia nesse caso.
Sucesso Empresarial: artigo 132 e 133[28] CTN. Quem adquire a empresa com o mesmo ramo de atividade da anterior e aproveita do ponto de comrcio e clientela (ex.
CEASA, postos de gasolina, etc) arcaria com os tributos devidos pelo perodo anterior no pagos por ele, no importando contrato entre as partes dispondo de forma
diferente.
AN LISE DO ARTIGO 138 CTN
Art. 138. A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao.
Pargrafo nico. No se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao, relacionados com a
infrao.
Denncia Espontnea: ir ao FISCO para pagar o tributo em atraso, antes de ser autuado.
Multa: no caberia multa, e Sacha Calmon diz que no se pode diferenciar multa pelo atraso de multa moratria (de mera atualizao), muitas vezes cobrada,
erroneamente, pela Fazenda Nacional.
Parcelamento: dissdio jurisprudencial neste sentido, se caberia ou no denncia espontnea para os casos de parcelamento (e no apenas para o pagamento integral).
INFRAES
O contribuinte permanece obrigado pelo pagamento do tributo, assumindo o responsvel a obrigao pela penalidade aplicada. Esta responsabilidade independe da inteno
do agente, e excluda pela denncia espontnea da infrao acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido ou dos juros de mora.
A responsabilidade pessoal ao agente quando:
quanto s infraes conceituadas por lei como crime ou contraveno;
quanto s infraes em cuja definio o dolo especfico seja elementar, no cabendo a culpa;
quanto s infraes que decorram diretamente do dolo especfico de pessoas com poder de representao de terceiros.
A denncia espontnea (art. 138 CTN) previne a exigncia da multa fiscal, quando acompanhada do recolhimento do tributo e juros, desde seja procedida antes do incio da
ao fiscal.
CRDITO TRIBUTRIO
O crdito tributrio decorre da relao jurdica de natureza obrigacional obrigao principal - e tem a mesma natureza desta (art. 139 CTN)[29].
O crdito tributrio se constitui pelo lanamento, assim entendido como a atividade administrativa vinculada e obrigatria, tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador
da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo o caso, propor a aplicao da
penalidade aplicvel (art. 142 CTN)[30].
O lanamento somente pode ser alterado pela impugnao, recurso de ofcio, ou por inciativa da prpria administrao (reviso).
a) extino
Hiptese .....................FatoGerador:obrigao..........................Lanamento..............
b)suspenso
Incidncia tributria (crdito tributrio)
c)execuo
Enfim, para a doutrina dominante e para o STF, CINCO SO AS ESPCIES DE TRIBUTOS:
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a) IMPOSTOS
b) TAXAS
c) CONTRIBUIES DE MELHORIA
d) EMPRSTIMOS COMPULSRIOS
e) CONTRIBUIES SOCIAIS.
Notas:

[1] Em geral as corporaes de ofcio reuniam os comerciantes e artesos que se envolviam na fabricao e venda de um mesmo tipo de produto. Visando a garantia de lucro
para seus integrantes, tendo poderes para tabelar preos, estipulao de certos padres de qualidade tanto quanto mo-de-obra como para a matria-prima.
[2] Como exemplo de costume no direito comercial como fonte secundria, temos o exemplo o teor das clusulas CIF Cost Insurance & Freight e FOB - Free on Board. A
clusula CIF impe ao vendedor a obrigao de suportar as despesas de transporte e de seguro das mercadorias objeto da negociao; a FOB, impe ao vendedor a obrigao
de entregar as mercadorias a bordo da embarcao, ficando a cargo do comprador as despesas com frete e seguro para cobertura dos riscos do transporte. As clusulas de
responsabilidade do transportador foram incorporadas tanto pela conveno internacional para unificao de certas regras de lei relativas aos conhecimentos de embarque -
Hague Rules 1924, quanto por aquelas que as seguiram - Visby Rules 1963; Hague-Visby Rules 1968 e Hamburg Rules 1978. bom lembrar que o Brasil no foi signatrio de
quaisquer delas. Embora nosso ordenamento jurdico negue validade a qualquer clusula de no indenizar. Enfim, observamos a prevalncia e a relevncia do costume na
aplicao dessas clusulas nessa modalidade de contrato. Consagrou-se, portanto, o uso das siglas nesses contratos conhecidos tambm como incoterms.

[3] O Cdigo Savary de 1673(uma ordenao francesa) serviu de inspirao para o Cdigo Comercial Napolenico de 1897 que abandonou o carter subjetivista e passa a
adotar um critrio objetivo (atos de comrcio fora taxativamente enumerados em lei segundo critrios histricos).
[4] O fundamento da doutrina francesa da teoria dos atos de comrcio, isto , o direito comercial deixa de ser direito de uma categoria especfica de profissionais, reunidos
em corporaes, para tornar-se um conjunto de atos disciplinados que poderiam ser praticados por qualquer pessoa.
[5] A segunda fase do direito comercial ou fase objetiva teve como principal marco o Cdigo Napolenico e buscou a conceituar como comerciante pelos atos de comrcio
(pela prtica).
[6] Do latim fons que significa o local de onde vem ou onde se produz algo.
[7] Exemplo de costume contra legem a emisso de cheque ps-datado, que, pode at caracterizar dano moral. Basta ler o teor da Smula 370 do STJ in verbis:
"Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado".
[8] Carta Rgia de 28 de janeiro de 1808.
[9] Art. 19. Considera-se mercancia: 1 A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou
manufacturados, ou para alugar o seu uso. 2 As operaes de cambio, banco e corretagem. 3 As emprezas de fabricas; de com misses ; de depositos ; de expedio,
consignao e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. 4. Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao cornmercio maritimo. 5. A
armao e expedi1to de navios ( na linguagem original do Regulamento 737).
[10]
*Os primeiros a identificarem-se a si mesmos comocidados do mundoforam os filsofosestoicos. Criaram o termo deCosmpolisoucidade universalde que se deriva a
palavra cosmopolita. O estoicismo foi uma filosofia importante doImprio Romano, o qual esperava criar tal cosmpolis.
[11] A empresa, situao jurdica complexa formada por um feixe de contratos pertinentes a um mesmo sujeito que lhes d destinao unitria1, pressupe, para que possa
subsistir, uma determinada cadncia entre as relaes jurdicas que a conformam. Nisto consiste a tarefa de organizao do empresrio.
[12] O conceito de empresrio focado na organizao dos fatores de produo absolutamente imprescindvel para a caracterizao do empresrio vem perdendo fora no
atual contexto econmico capitalista. Basta citar o exemplo das microempresas que muitas vezes exercem atividade empresarial nica ou preponderantemente com trabalho
prprio. Tambm existem os empresrios virtuais que sozinhos atuam na intermediao de produtos ou servios por meio da internet.
[13] Art. 6 Considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada , explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fins
lucrativos.Pargrafo nico. As pessoas fsicas, os diretores e gerentes das pessoas jurdicas que possuam empresas sero civil e criminalmente responsveis pelos abusos do
poder econmico, por elas praticados.
[14] A funo social da empresa requer uma viso pantica e sistmica do direito de propriedade. Pois inegvel que o conceito de funo social da propriedade, de certa
forma ainda recente em nosso ordenamento, e tenha recebido relevantes contribuies da Igreja medieval e sua doutrina. O direito constitucional que garante a propriedade
privada no unitrio, solado e absoluto. E assume cada vez mais um carter publicista. Portanto o exerccio do direito de propriedade seja mvel ou imvel deve atender
sua funo social. Assim a empresa como atividade econmica organizada deve ser preservada por fonte geradora de empregos, tributos, negcios, riquezas.
[15] A responsabilidade civil do empresrio individual deveras controvertida. Vozes sustentam ser pertinente a aplicao da Lei 4.121/1962, o chamado Estatuto da Mulher
Casada. E, nesse caso, a meao do cnjuge no empresrio no poder ser atingida pelas dvidas contradas pelo empresrio individual, independentemente do regime de
bens, salvo prova inequvoca pelo credor de que a dvida fora revertida em benefcio do casal (ou seja, que ocorrera o enriquecimento ilcito do casal). Tese contrria
sustenta que o atual C.C. revogou a Lei 4.121/1962, hiptese em que o credor poder responsabilizar todo o patrimnio do casal, dependendo do regime bens, salvo prova,
pelo cnjuge no empresrio da inexistncia de benefcio do casal com a dvida contrada pelo empresrio. Mnica Gusmo, eminente professora de Direito Empresarial,
entende que com o advento do C.C. aplica-se inteiramente o art. 3 da Lei 4.121. De sorte que pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um dos cnjuges,
[16]Prxis significa atividade e ao. Foi Aristteles que a consagrou como termo filosfico, para assim poder designar as aes intransitivas ou morais que tm em si mesmo
um sentido completo ou pleno. Em sua oposio existem as aes transitivas que tm a sua concluso numa obra exterior, tais como construir, pintar, cozinhar e, etc.
[17] Segundo orientao do Registro Pblico de Empresas Mercantis no podem ser empresrios individuais: a) as pessoas absolutamente incapazes ( exceto quando
autorizadas judicialmente para continuao da empresa) - menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos; os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade; b) pessoas relativamente incapazes (exceto quando
autorizadas judicialmente para continuao da empresa);os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os
excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, os prdigos.
[18] Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
[19] Art. 6 So direitos bsicos do consumidor : I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios
considerados perigosos ou nocivos; II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas
contrataes; III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e
preo, bem como sobre os riscos que apresentem; I V - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais
ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos; VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou
difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; IX -
(Vetado);X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.
[20] Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. 2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que
incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz
de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. 3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa por omisso
quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio. 4 (Vetado).
[21] Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem
a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j
paga, nos casos previstos neste cdigo; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade; V - (Vetado); VI - estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; VII -
determinem a utilizao compulsria de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor; IX - deixem ao
fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira
unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os
custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a
qualidade do contrato, aps sua celebrao; XIV - infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao
consumidor; XVI - possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os
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princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu
objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e
outras circunstncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de
integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. 3 (Vetado). 4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico
que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo
equilbrio entre direitos e obrigaes das partes. V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
[22] Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer
servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste
artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.
[23] Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Art. 16. Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer
atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte.
[24] importante discernir tributo de multa. Apesar de ambos serem receitas derivadas (originada do patrimnio do particular), este no possui finalidade sancionatria e
visa arrecadar e a intervir em situaes sociais e econmicas. J a multa corresponde a uma sano, a uma punio por ato ilcito cujo ideal que no se arrecade, posto
que tenha finalidade de desestimular e coibir a prtica do ato ilcito.
[25] Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o
exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio.
Pargrafo nico. A taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador idnticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em funo do capital das empresas. (Vide
Ato Complementar n 34, de 30.1.1967).
[26] Art. 82. A lei relativa contribuio de melhoria observar os seguintes requisitos mnimos: I - publicao prvia dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do
projeto ;b) oramento do custo da obra; c) determinao da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuio; d) delimitao da zona beneficiada; e)
determinao do fator de absoro do benefcio da valorizao para toda a zona ou para cada uma das reas diferenciadas, nela contidas; II - fixao de prazo no inferior a
30 (trinta) dias, para impugnao pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III - regulamentao do processo administrativo de instruo e
julgamento da impugnao a que se refere o inciso anterior, sem prejuzo da sua apreciao judicial. 1 A contribuio relativa a cada imvel ser determinada pelo rateio
da parcela do custo da obra a que se refere a alnea c, do inciso I, pelos imveis situados na zona beneficiada em funo dos respectivos fatores individuais de valorizao.
2 Por ocasio do respectivo lanamento, cada contribuinte dever ser notificado do montante da contribuio, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos
que integram o respectivo clculo.
[27] Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato
gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida
obrigao. Art. 138. A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora,
ou do depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao. Pargrafo nico. No se considera espontnea
a denncia apresentada aps o incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao, relacionados com a infrao.
[28] Art. 132. A pessoa jurdica de direito privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra ou em outra responsvel pelos tributos devidos at data
do ato pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extino de
pessoas jurdicas de direito privado, quando a explorao da respectiva atividade seja continuada por qualquer scio remanescente, ou seu esplio, sob a mesma ou outra
razo social, ou sob firma individual.
Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o
alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria
ou profisso. 1o O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial: (Pargrafo includo pela Lcp n 118, de 2005)I em processo de falncia;
(Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005)II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial.(Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005) 2o No se
aplica o disposto no 1o deste artigo quando o adquirente for: (Pargrafo includo pela Lcp n 118, de 2005)I scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou
sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial;(Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005)II parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau,
consanguneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou (Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005)III identificado como agente
do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria.(Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005) 3o Em processo da falncia, o
produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecer em conta de depsito disposio do juzo de falncia pelo prazo de 1 (um) ano,
contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao tributrio. (Pargrafo includo
pela Lcp n 118, de 2005)
[29] Art. 139. O crdito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma natureza desta.
[30]Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente
a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
Gisele Leite
Professora universitria, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas.
Informaes Bibliogrficas

LEITE, Gisele. Fundamentos de Direito Empresarial. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 114, jul 2013. Disponvel em: <
http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13463
>. Acesso em ago 2017.
Apoio Cultural Apoio Cultural
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).
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Fundamentos de Direito Empresarial - Comercial - Âmbito Jurídico

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3. A teoria da empresa e o novo paradigma do Direito Comercial brasileiro.

4. Surgimento da teoria da empresa.

Por ser polidrico posto que admita quatro perfis diferentes:

5. A teoria da empresa no Brasil e o Cdigo Civil de 2002 (legislao e doutrina).

Empresas assumindo claramente a teoria da empresa.

6. O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial?

Ento, hoje o direito comercial cuida de relaes empresariais.

A tese da perda da autonomia cientfica do direito comercial apoiada pelo

7. Os princpios do direito empresarial.

8 - Principais conceitos de Direito Empresarial

Exerccios de fixao de aprendizagem (1)

Tendo em vista essa circunstncia, julgue Certo ou Errado os itens abaixo:

2) Considerando o atual estgio do direito comercial ou empresarial, assinale a opo correta:

c) O C.C. de 2002 revogou totalmente o Cdigo Comercial de 1850.

3) Em que consiste o princpio da operabilidade?

4) Quais so os princpios que regem a atividade empresarial?

5) Em que consiste o princpio da funo social da empresa e da livre concorrncia?

9 - Empresrio individual de responsabilidade limitada (EIRELI)

Assim, o patrimnio social no se confundiria com o patrimnio pessoal do scio;

11 - A situao especial dos microempresrios e empresrios de pequeno porte

Exerccios de fixao de aprendizagem (2)

1) O que vem a ser o princpio do tratamento favorecido micro e pequena empresa?

2) Quais so os requisitos para o exerccio da atividade empresarial?

5) Quais so as obrigaes do empresrio?

6) Quais so os rgos de registro das empresas?

7) Quais os atos destinados ao registro das empresas?

Aproveito para citar a didtica apostila de Alberto Rollo, in verbis:

Direitos Basilares dos consumidores

* proteo de vida, sade e segurana;

*proteo contra publicidade enganosa ou abusiva e prticas comerciais condenveis;

*modificao de clusulas contratuais;

*preveno e reparao dos danos individuais e coletivos;

*facilitao da defesa de seus direitos;

*adequada e eficaz prestao de servios pblicos.

PUBLICIDADE ENGANOSA Exemplos:

- danoninho que vale por um bifinho;

- aparelhos de ginstica passiva, que prometem corpo perfeito, em quinze dias;

- remdios milagrosos para a calvcie ou para fazer desaparecer cabelos brancos;

- aparelho que tira os pelos do corpo com facilidade

- creme rejuvenescedor que promete a retirada total de rugas em 30 dias de uso;

(Fonte: Apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

- Publicidade que induz a criana a desrespeitar seus pais;

(Fonte: Apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

Dano material: = dano patrimonial + lucros cessantes.

Dano moral: = abalo psicolgico injusto e desproporcional.

A teoria do risco da atividade.

E, reafirma mais uma vez a funo social do contrato e da proteo do consumidor.

13 - Noes de Direito Tributrio

CONCEITO DE DIREITO TRIBUTRIO

Artigo 3 c/c 16 CNT[23].

CARACTERSTICAS DE DIREITO TRIBUTRIO

Ramo do direito pblico;

atividade pblica financeira * Despesa: autorizada em lei oramentria

*Gesto: administrao do patrimnio pblico

*Receita (arrecadao): tributria / decorrente depatrimnio.

ESPCIES DO GNERO TRIBUTO

* Imposto tributo no vinculado (pois no se vincula atividade estatal especfica).

* O imposto trata da vida pessoal financeira do contribuinte.

CLASSIFICAO DOS IMPOSTOS

a)Discriminados: artigos 153, 155 e 156 CF/88.

b)De Competncia Residual: artigo 154, I, CF/88.