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autores
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
FERNANDA DUARTE LOPES
LUCAS DA SILVA
1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial rafael iorio, roberto paes e paola gil de almeida
Autores do original rafael mario iorio filho, fernanda duarte lopes e lucas da silva
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2016.
Prefcio 7
1.1 O Federalismo 10
1.1.1 A experincia norte-americana 10
1.1.2 A definio doutrinria 12
1.1.3 O Federalismo no Brasil 16
1.2 Interveno Federal 18
1.2.1 Uma viso crtica sobre a posio da doutrina 19
1.2.2 A abordagem doutrinria a partir da moldura constitucional 20
1.2.3 Os tipos de interveno: espontnea ou provocada 22
1.2.4 As consequncias da interveno e a figura do interventor 23
1.2.5 As caractersticas da interveno 24
1.2.6 O controle da interveno 25
1.3 Repartio de Competncias 26
1.3.1 Os modelos de repartio de Competncia 27
1.3.2 A repartio de Competncia no Brasil 28
Este livro faz parte do Projeto Material Didtico Estcio, uma iniciativa que
rene professores da Estcio e de outras instituies de ensino na construo
de obras que passam a compor a bibliografia bsica das disciplinas pertinen-
tes. Os livros so elaborados com contedo e objetivos didticos adequados aos
Projetos Pedaggicos dos Cursos e aos Planos de Ensino das disciplinas.
Assim, use este material como fonte permanente de consulta na sua disci-
plina e importante recurso para a construo do conhecimento e sua formao.
Bons estudos!
7
1
Organizao do
Estado: Federao,
Interveno Federal
e Repartio de
Competncias
Federativas
1. Organizao do Estado: Federao,
Interveno Federal e Repartio de
Competncias Federativas
1.1 O Federalismo
Neste captulo, abordo a primeira varivel da dimenso federal unitria (poder divi-
dido): o Federalismo e a descentralizao versus governo unitrio e centralizado.
adequado conceder esse primeiro lugar de honra ao Federalismo, porque ele pode ser
considerado o mtodo mais tpico e drstico da diviso do poder: ele divide o poder
entre nveis inteiros do governo. De fato, como termo da cincia poltica, a diviso do
poder normalmente usada como sinnimo de Federalismo.
10 captulo 1
Para tratarmos das origens do federalismo norte-americano necessrio
discorrer sobre um de seus importantes pressupostos: a Constituio norte-a-
mericana. O constitucionalismo norte-americano, cujo legado apresentou ao
mundo, atravs da Conveno de Filadlfia, a primeira Constituio escrita em
1787, e uma forma de Estado at ento desconhecida, que federal, remonta ao
perodo de aparecimento do prprio Estado americano. A Constituio norte-a-
mericana se apresenta como fundamento de validade do federalismo.
Como nos dizem Camargos e Anjos (2009:83), cientistas polticos brasilei-
ros que se dedicam ao estudo do Federalismo americano:
Foi da unio das treze ex-colnias inglesas, formadas por indivduos oriundos da
Inglaterra, que se dirigiram para o novo mundo por razes religiosas, polticas e econ-
micas, que se criou inicialmente uma Confederao no momento imediatamente pos-
terior independncia. Confederao esta que promoveu ajustamentos e uma maior
aproximao entre os Estados confederados, de forma a fazer surgir uma Federao.
Na Federao, cada uma das treze ex-colnias, que se constituam anteriormente em
Estados confederados, tiveram de abrir mo da soberania de que eram dotadas para
constituir um poder que se colocava em uma instncia superior e que abrangesse
a todas elas, sendo portanto a soberania atribuda a esse poder, surgindo assim o
Estado Federal.
Uma Unio slida ter a mxima significao para a paz e para a liberdade dos esta-
dos-membros, como uma barreira contra faces e insurreies internas. impossvel
ler a histria das pequenas repblicas da Grcia sem um sentimento de horror e pena
ante as agitaes a que elas foram continuamente submetidas e a rpida sucesso
de revolues que as deixavam em estado de constante oscilao entre os extremos
da tirania e anarquia.
captulo 1 11
de se notar, no caso da federao dos Estados Unidos da Amrica do Norte,
que houve uma constante preocupao com as questes relacionadas poltica
externa, de comrcio e segurana dos Estados federados reunidos em torno da
Unio. Todavia, a maior preocupao esteve em torno das crises internas que
as ex-colnias, transmutadas em Estados Confederados1 (que levou Guerra
de Secesso, na qual restou consagrado que os estados-membros da federao
no poderiam deix-la, isto , inexiste o direito de secesso) e, posteriormente,
em Estados Federados teriam de enfrentar.
1 A Confederao seria uma outra forma de organizao, na qual estados soberanos se unem atravs de tratado
e em razo de um objetivo comum, mas sem que haja perda de soberania. H a possibilidade de retirada da
Confederao, isto , est assegurado o direito de secesso. Recorde-se que Guerra Civil Norte-Americana, de 1861
a 1865, se relacionava a esse tema. Os Estados sulistas se viam com o direito de se retirar da Federao Norte-
Americana, da se chamarem de Estados Confederados. Derrotados na guerra pelos Estados do Norte (conhecidos
como yankees), firmou-se Federao dos EUA, vedado do direito de secesso.
12 captulo 1
com o cidado eleitor, estando bastante evidenciado que os que governam exercem
um mandato poltico devendo estrita fidelidade a quem os elegeu.
captulo 1 13
[...] se a tendncia ocorrida no Federalismo a de fortalecimento do poder central
da Unio Federal, tem-se o chamado federalismo contrpeto ou centrpeto, conforme
queiram. Por outro lado, se a tendncia de fortalecimento dos estados integrantes
da federao, diz-se que o federalismo centrfugo. Havendo equilbrio entre estas
duas foras, qual seja, entre o Estado Federal e os Estados Federados, diz-se que o
Federalismo de cooperao.
Por outro lado, o federalismo centrfugo aquele que far um caminho oposto. O
federalismo centrfugo se dirige para a periferia do Estado Federal. Nele no haver
necessariamente maior descentralizao, mas sobretudo uma tendncia descen-
tralizao ao longo do tempo. Exemplo notvel o federalismo brasileiro, que surgiu
originariamente de um Estado Unitrio extremamente centralizador e se direciona ao
longo da histria republicana brasileira a dar maior leque de competncias aos Esta-
dos, seguindo no sentido da descentralizao.
ainda Raul Machado Horta (2002:307) quem aponta como principais ca-
ractersticas do Federalismo e que se constituem como seus princpios, tcni-
cas e instrumentos operacionais os seguintes elementos:
a) A deciso constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes in-
dissociveis, a federao ou Unio, e os estados-membros;3
b) A repartio de competncias entre a federao e os estados-membros;4
c) O poder de auto-organizao constitucional dos estados-membros,
atribuindo-lhes autonomia constitucional;5
3 Esta primeira caracterstica faz meno deciso criadora da federao que j mencionamos anteriormente
e que tambm denominada pacto federativo. O pacto federativo representa a expresso da vontade dos
representantes dos Estados que integram a federao de participar da criao do Estado Federal. Esta vontade
expressa na Constituio. Aqui tambm apresentada a caracterstica de que os Estados Federados se constituem
em partes indissociveis, no podendo nenhum deles optar por no fazer mais parte da federao, posto que ao nela
adentrarem abriram mo de significativa parcela de soberania de que eram dotados, restando-lhes a autonomia.
(HORTA, 2002:307)
4 A repartio de competncias aqui mencionada h de ser expressa no texto constitucional e h de delimitar
as competncias legislativas e administrativas do ente federal e dos entes federados. Ao repartir a competncia a
Constituio no h de hierarquizar ou subordinar os entes federados ao federal, mas ir definir o mbito de atuao
de cada um deles. Esta repartio de competncias se constitui no cerne da disciplina constitucional acerca do
Federalismo. certo que a competncia afeta os rgos do Poder Judicirio Federal e do Poder Judicirio dos
Estados, muito embora no seja apresentada como repartio de competncias relacionadas ao Federalismo, de
todo correto afirmar que sua definio corolrio do Federalismo. (HORTA, 2002:307)
5 Esta capacidade de auto-organizao dos estados-membros possui limitaes e condicionamentos que so
expressos pelo texto da Constituio Federal. Aqui h um estado dentro do Estado e esta capacidade de se
organizar autonomamente manifestao do poder constituinte decorrente e as Constituies Estaduais devem
ser elaboradas em conformidade com os princpios e preceitos da Constituio Federal. Cumpre evidenciar que a
soberania atributo exclusivo do poder federal. (HORTA, 2002:307)
14 captulo 1
d) A interveno federal, instrumento para restabelecer o equilbrio fede-
rativo, em casos constitucionalmente definidos;6
e) A Cmara dos Estados, como rgo do Poder Legislativo Federal, para
permitir a participao do estado-membro na formao da legislao federal;7
f) A titularidade dos estados-membros, atravs de suas Assembleias
Legislativas, em nmero qualificado, para propor emenda Constituio
Federal;8
g) A criao de novo Estado ou modificao territorial de estado existente
dependendo da aquiescncia da populao do estado afetado;9
h) A existncia do Poder Judicirio Federal de um Supremo Tribunal
Federal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituio Federal, e
dirimir litgios ou conflitos entre a Unio, os Estados e outras pessoas jurdicas
de direito interno.10
Finalmente, ainda cabe destacar que as entidades federativas independen-
temente do tamanho de sua populao, de sua participao no produto inter-
no bruto do Estado Federal, ou de sua extenso territorial, tm entre si plena
6 A regra geral que vigora no Federalismo a de que o ente poltico mais abrangente ir respeitar a autonomia
do ente poltico menos abrangente; excepcionalmente e em casos definidos taxativamente na Constituio Federal,
a Unio Federal intervir nos Estados ou diretamente nos municpios quando estes infringirem os chamados
princpios constitucionais federais sensveis. A interveno um mecanismo de defesa da prpria federao, seja
contra interferncias externas ao Estado Federal, e principalmente em razo das intempries ocorridas nos Estados
Federados. Vrias so as maneiras de se desencadear o processo interventivo, e quando este desencadeado
muitos so os mecanismos e instrumentos constitucionais para mant-lo como uma medida estrita, temporria e da
mais absoluta excepcionalidade. (HORTA, 2002:307)
7 O federalismo pressupe um Poder Legislativo bicameral, em que uma das Casas Legislativas constituda de
representantes do povo e a outra Casa Legislativa ser constituda pelos representantes dos Estados Federados.
Como expresso da absoluta igualdade entre os estados integrantes da federao, cumpre destacar que o nmero
de representantes por estado o mesmo para cada um dos Estados. Esta Casa Legislativa autoriza o estado
federado a participar das principais decises legislativas tomadas no mbito federal. Muito embora a federao
nos apresente dois estados de competncias diferenciadas, foroso considerar que o Estado Federado apresenta
estruturas que esto amalgamadas no Estado Federal e uma delas e de considervel relevo a Casa Legislativa dos
Estados que compem o Poder Legislativo Federal. (HORTA, 2002:307)
8 Qualquer necessria alterao do texto da Constituio Federal deve ser acessvel aos estados federados e
normalmente esta possibilidade de propor emendas a Constituio Federal se d atravs dos rgos legislativos
estaduais. (HORTA, 2002:307).
9 Esta caracterstica certamente consequncia direta da autonomia dos Estados Federados. Qualquer mudana
substancial na estrutura da federao ou dos Estados Federados vai depender da aquiescncia direta da populao
diretamente interessada. Estas formas de consulta popular constituem resqucios de democracia direta e normalmente se
do atravs do plebiscito ou do referendo, conforme o momento em que sejam realizados. (HORTA, 2002:307).
10 Um rgo de cpula no Poder Judicirio que exera a jurisdio das questes que afetam a Constituio
Federal. Que esta mesma estrutura de poder jurisdicional venha a dirimir conflitos entre a Unio e qualquer que seja
a parte, entre os Estados Federados e pessoas de direito pblico interno. Fica evidenciada tambm a preocupao
de preservao da Constituio Federal atravs do controle de constitucionalidade concentrado em um rgo
jurisdicional. H tambm a peculiar caracterstica de que a Unio ou o Estado Federal no fiquem sujeitos jurisdio
de justias estaduais. (HORTA, 2002:307)
captulo 1 15
condio de igualdade formal, igualdade esta que estabelecida pelas nor-
mas constitucionais.
Assim, em resumo, podemos dizer que a federao :
um modelo de descentralizao poltica, a partir da repartio constitucio-
nal de competncias entre as entidades federadas autnomas que o integram;
poder poltico, em vez de permanecer concentrado na entidade central,
dividido entre as diferentes entidades federadas dotadas de autonomia.
16 captulo 1
certo que na Constituio de 1934 muitas das competncias administrati-
vas e legislativas atribudas aos Estados anteriormente foram transferidas para
a Unio. Entretanto, em 1937, com o advento do golpe dado por Getlio Vargas,
a outorga de uma nova Constituio e a instituio da ditadura do Estado Novo
at 1945, o Brasil viveu momentos de grande centralizao poltica, quando os
Estados passaram a no ter sequer o peso poltico apresentado nos anos poste-
riores 1 Repblica.
Sob a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu novo perodo de demo-
cratizao e os estados da federao passaram a atuar no cenrio poltico nacio-
nal com maior desenvoltura, entretanto, esta Constituio adotou os mesmos
moldes de concentrao de competncias administrativas e legislativas no rol
deferido Unio (CAMARGOS e ANJOS, 2009). Com o advento do golpe militar
de 1964, que institui a ditadura e culminou na Constituio de 1967 e emenda
n 1 de 1969, retornando a um perodo de forte centralizao e autoritarismo
por parte da Unio Federal, havendo aqui verdadeira submisso dos Estados
Federados Unio.
Com a redemocratizao do pas e a convocao da Assembleia Nacional
Constituinte no ano de 1986, cujo trabalho redundou na Constituio de 1988,
o pas retornou ao estado de direito, direito este elaborado e exercido legitima-
mente. Em que pesem os reveses polticos enfrentados pelo pas em sua his-
tria republicana o fato que as dimenses territoriais brasileiras, que so de
grandes propores, impem para maior eficincia na administrao da coisa
pblica a descentralizao tanto poltica como administrativa.
A Carta Poltica de 1988 estabeleceu em seu art. 1 A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:[...]
de se perceber que houve grande inovao da Constituio ao estabelecer
que o Brasil uma federao constituda por Estados, Municpios e pelo Distrito
Federal, inovao esta que se d por alar o municpio a um ente autnomo da
federao. de amplo conhecimento a federao constituir-se to somente de
Estados, que juntamente com a Unio apresenta o seu aspecto dualista, da a
grande inovao na nova estrutura apresentada pelo federalismo brasileiro.
O art. 18 da Constituio da Repblica apresenta o municpio como parte
integrante da organizao poltica administrativa da Repblica Federativa do
Brasil ao lado da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, sendo todos dotados
captulo 1 17
de autonomia. Embora, no que toca ao desenho institucional, os Municpios
no apresentam Poder Judicirio. Este existe apenas em nvel federal e estadual.
A federao brasileira adquire certa peculiaridade ao apresentar trs esferas
de governo que seriam a Unio, os Estados e os Municpios, mas autores como
Jos Afonso da Silva questionam se o municpio foi, de fato, elevado categoria
de ente federativo (SILVA, 2007:641):
18 captulo 1
de Getlio Vargas, de 1937 a 1945, e durante a ditadura militar de 1964 a 1984,
a interveno foi utilizada com maior frequncia (CAMARGOS e ANJOS, 2009).
captulo 1 19
1.2.2 A abordagem doutrinria a partir da moldura constitucional
Por ser forte medida coercitiva, s pode ser usada estritamente nas situa-
es determinadas taxativamente pelo constituinte originrio, nos arts. 34 a 36
da CRFB/88. Nos termos do art. 34:
20 captulo 1
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I. Manter a integridade nacional;
II. Repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da federao em outra;
III. Pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV. Garantir o livre exerccio de qualquer dos poderes nas unidades da federao;
V. Reorganizar as finanas da unidade da federao que:
a) Suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecuti-
vos, salvo motivo de fora maior;
b) Deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constitui-
o, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI. Prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII. Assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) Forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) Direitos da pessoa humana;
c) Autonomia municipal;
d) Prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;
e) Aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimen-
to do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios nem a Unio nos Municpios locali-
zados em Territrio Federal, exceto quando:
I. Deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvi-
da fundada;
II. No forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III. No tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade
captulo 1 21
Nestes casos a interveno deixa de ser ato discricionrio do Presidente da
Repblica, pois fica o tribunal prolator da ordem desobedecida obrigado a co-
municar a desobedincia ao Supremo Tribunal Federal (tratando-se de matria
constitucional), ao Superior Tribunal de Justia (para o descumprimento de lei
federal) ou ao Tribunal Superior Eleitoral (tratando-se de matria eleitoral) que
requisitar a interveno se julgar conveniente.
22 captulo 1
34, incisos VI e VII. Nesses casos, descabe apreciao por parte do Legislativo
porque os critrios so essencialmente tcnico-jurdicos, ocorrendo o controle
jurdico do processo interventivo. Ele somente se inicia se houver requisio
dos rgos judiciais ou se houver o provimento da representao do procura-
dor-geral da Repblica.
No caso de descumprimento de lei federal, o pedido partir do Supremo
Tribunal Federal; nos casos de descumprimento de ordem ou deciso judicial,
os pedidos podero partir do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal
de Justia e do Supremo Tribunal Federal; no caso de quebra dos princpios
sensveis, o pedido ser encaminhado pelo STF.
Portanto, nos casos de acinte aos princpios sensveis e para prover a execu-
o de lei federal, ordem ou deciso judicial, no h necessidade de apreciao
pelo Poder Legislativo. Entretanto, se o pedido partir do STF para assegurar o
livre exerccio das funes do Poder Judicirio de quaisquer das unidades judi-
cirias estaduais, segundo o art. 34, inciso IV, ter de haver aprovao por parte
do Poder Legislativo. (AGRA, 2007:299-300)
Trs so, ento, as consequncias do ato apreciado pelo Poder Legislativo, se-
gundo as palavras de Lewandowski (1994:132):
captulo 1 23
Finalmente, quando as razes que justificaram a interveno tiverem cessa-
do, as autoridades afastadas dos entes federativos, no havendo impedimento
de nenhuma outra ordem, retornaro aos seus cargos.
Quanto figura do interventor, interessante observar o trecho de Agra
(2007:301):
24 captulo 1
cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal. a caracterstica referente proviso-
riedade da interveno. Medida excepcionalssima que vulnera as autonomias estadual
e municipal, o procedimento interventivo deve durar rigorosamente o tempo apto ao
retorno da normalidade institucional da entidade federativa atingida.
captulo 1 25
para um conflito federativo, proposta no nvel federal pelo chefe do Minist-
rio Pblico Federal, o procurador-geral da Repblica, quando um dos estados-
membros desrespeita lei federal ou um dos princpios constitucionais sens-
veis (art. 34, VII da CRFB/88). (MENDES, 2008)
Apesar de o texto constitucional falar em representao, trata-se de verda-
deira ao. Por isso que hoje se chama ao direta interventiva.
A ao direta interventiva no desencadeia um processo objetivo, ou seja, a
anlise da constitucionalidade da lei em tese. Mas sim, a jurisdio para solu-
cionar um conflito federativo entre a Unio e os Estados (ou Distrito Federal).
A funo do Supremo Tribunal Federal no a de responder uma consulta
(ou afastar lei em tese), mas de decidir um caso concreto (MENDES, 2008).
importante observar que a consequncia do provimento da representao
(ou procedncia da ao direta interventiva) no a nulidade do ato contamina-
do, o que se quer a decretao da interveno federal no Estado.
O legitimado para figurar no polo ativo a Unio Federal representada pelo
procurador-geral da Repblica. No polo passivo, o legitimado o estado-mem-
bro ou Distrito Federal.
Hoje o procedimento da ao interventiva est regulado pela lei n 12.562/11.
Se a deciso for pela inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal
comunica aos rgos interessados e requisita ao presidente da Repblica a de-
cretao da interveno federal, estando este obrigado a cumpri-la, sob pena de
responder por crime de responsabilidade com base no art. 12 da lei 1.079/50.
Observe-se que a deciso do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucio-
nalidade no produz nenhum efeito, salvo autorizar a interveno.
Sendo o Brasil uma federao, teremos por consequncia uma diviso de com-
petncias, isto , a Constituio determinar uma distribuio (descentraliza-
o) do poder entre os entes federativos que se materializaro no que chama-
mos de repartio de competncias.
Assim a repartio de competncias a tcnica utilizada pelo constituin-
te para distribuir entre os entes federados as diferentes atividades do Estado
Federal. Ela o ponto nuclear da federao e dos Estados Federados (estados-
membros), pois se h autonomia dos entes federativos, pressupe-se a exis-
tncia de competncias que lhes so atribudas como prprias diretamente
pela Constituio.
26 captulo 1
Entretanto, apesar de a repartio de competncias estar prevista no texto
constitucional, o modelo brasileiro no integra o rol das clusulas ptreas, pre-
visto no art. 60 da Carta. Isto quer dizer que seria possvel termos uma emenda
constitucional que viesse a modificar a repartio de tais competncias. Porm
h um nico impedimento: essa alterao da repartio de competncias no
pode se dar se a mesma significar o esvaziamento, a abolio do Estado Federado.
captulo 1 27
privativamente Unio legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho.
H ainda a competncia tributria que se relaciona com o poder de insti-
tuir tributos. Essa competncia central para a manuteno da autonomia dos
entes federativos, j que a autonomia financeira que garante o exerccio das
demais competncias dos entes federativos. As competncias tributrias esto
previstas nos art. 153 a 156 da Constituio.
Observe-se ainda que a Constituio Brasileira adotou o princpio da pre-
dominncia do interesse como critrio norteador dessa diviso de tarefas. Esse
princpio leva em considerao a lgica de atribuir a soluo dos problemas aos
entes que so por eles mais afetados, por exemplo, se o interesse predomi-
nantemente local, caber ao Municpio, se o interesse nacional, Unio. Se o
interesse predominantemente regional, a competncia ser estadual.
No particular, precisamos ainda registrar a peculiar posio do Distrito
Federal que sedia a capital do pas. Tendo em vista sua posio, o art. 32 da
Constituio estabelece ao Distrito Federal so atribudas as competncias le-
gislativas reservadas aos Estados e Municpios.
28 captulo 1
Competncia residual ou remanescente art. 25 da CRFB/88 as com-
petncias remanescentes ou residuais so competncias exclusivas, adminis-
trativas, legislativas, dos estados-membros, ou seja, os assuntos das competn-
cias remanescentes so dos estados-membros. Sero todos aqueles assuntos
que no so da competncia exclusiva e privativa da Unio nem do Municpio,
o que remanesce;
Competncias locais art. 30, II da CRFB/88 so competncias legis-
lativas e exclusivas dos Municpios.
Miscelneas
1. A Federao
Para Fixar
Descentralizao
poltica
Repartio de Repartio de
receitas competncias
Guardio Constituio
constituio rgida como base
Caractersticas jurdica
Orgo da federao Inexistncia de
representativo dos direito de
Estados Membros secesso
Auto-organizao Soberania do
dos Estados Estado Federal
Membros
Interveno
captulo 1 29
A viso do STF sobre o tema
30 captulo 1
princpios inerentes ao processo legislativo, provoca a discusso sobre o alcan-
ce do poder jurdico da Unio Federal de impor, ou no, s demais pessoas esta-
tais que integram a estrutura da Federao, o respeito incondicional a padres
heternomos por ela prpria institudos como fatores de compulsria aplica-
o. (...) Da resoluo dessa questo central, emergir a definio do modelo de
Federao a ser efetivamente observado nas prticas institucionais. (ADI 216
MC, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1990, Plenrio, DJ de
7-5-1993.)
Princpio da simetria
No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequncia, ao chamado
princpio ou regra da simetria, que construo pretoriana tendente a garan-
tir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na discipli-
na normativa da separao, independncia e harmonia dos poderes, nos trs
planos federativos. Seu fundamento mais direto est no art. 25 da CF e no art.
11 de seu ADCT, que determinam aos estados-membros a observncia dos
princpios da CR. Se a garantia de simetria no traado normativo das linhas es-
senciais dos entes da federao, mediante revelao dos princpios sensveis
que moldam a tripartio de poderes e o pacto federativo, deveras protege o
esquema jurdico-constitucional concebido pelo poder constituinte, preciso
guardar, em sua formulao conceitual e aplicao prtica, particular cuidado
com os riscos de descaracterizao da prpria estrutura federativa que lhe
inerente. (...) Noutras palavras, no lcito, seno contrrio concepo fede-
rativa, jungir os estados-membros, sob o ttulo vinculante da regra da simetria,
a normas ou princpios da CR cuja inaplicabilidade ou inobservncia local no
implique contradies tericas incompatveis com a coerncia sistemtica do
ordenamento jurdico, com severos inconvenientes polticos ou graves dificul-
dades prticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o
captulo 1 31
equilbrio dos poderes ou a unidade nacional. A invocao da regra da sime-
tria no pode, em sntese, ser produto de uma deciso arbitrria ou imotivada
do intrprete. (ADI 4.298 MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em
7-10-2009, Plenrio, DJE de 27-11-2009.)
2. Interveno Federal
Para fixar
32 captulo 1
Descumprimento de ordem judicial e suas consequncias
A exigncia de respeito incondicional s decises judiciais transitadas
em julgado traduz imposio constitucional, justificada pelo princpio da se-
parao de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso siste-
ma jurdico, a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito. O dever
de cumprir as decises emanadas do Poder Judicirio, notadamente nos casos
em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio Poder Pblico,
muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma
incontornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho
de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados
no texto da CR. A desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em
nosso sistema jurdico, gravssimas consequncias, quer no plano penal, quer
no mbito poltico-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ain-
da, na esfera institucional (decretabilidade de interveno federal nos estados
-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de interveno
estadual nos Municpios). (IF 590 QO, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, jul-
gamento em 17-9-1998, Plenrio, DJ de 9-10-1998.)
captulo 1 33
Natureza jurdica da interveno por descumprimento de provimen-
to judicial
O procedimento destinado a viabilizar, nas hipteses de descumprimento
de ordem ou de sentena judiciais (CF, art. 34, VI, e art. 35, IV), a efetivao
do ato de interveno trate-se de interveno federal nos estados-membros,
cuide-se de interveno estadual nos Municpios reveste-se de carter pol-
tico-administrativo, muito embora instaurado perante rgo competente do
Poder Judicirio (CF, art. 36, II, e art. 35, IV). (AI 343.461 AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 18-6-2002, Segunda Turma, DJ de 29-11-2002.) No
mesmo sentido: AI 666.833 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-
12-2007, Segunda Turma, DJE de 14-3-2008.
3. Repartio de Competncias
Para Fixar
REPARTIO DE COMPETNCIAS
Competncia da Unio enumerada e expressa. (arts. 21 e 22 da CF)
Competncia dos Municpios enumeradas e expressas. (art. 30 da CF)
Competncia do DF, em regra, a competncia dos Estados e dos Municpios. (art. 32,
1 da CF)
Competncias dos Estados no enumeradas expressamente, reservando a estes as com-
petncias que no lhe forem vedadas pela Constituio. So as competncias remanes-
centes, no enumeradas ou residuais. (art. 25, 1 da CF)
Competncia administrativa comum na qual todos os entes atuam paralelamente, em
situao de igualdade. (art. 23 da CF)
Competncia legislativa concorrente, estabelecendo uma concorrncia vertical legislativa
entre a Unio, os Estados e o DF. Os Municpios no foram contemplados nessa compe-
tncia concorrente. (art.24)
Tabela 1.1 Tabela disponvel em: <https://concurseiro24horas.com.br/artigo/329/
tecnica-de-reparticao-de-competencias-principio-da-predominancia-de-interesses.html>.
Acesso em: 25 jun. 2016.
34 captulo 1
A viso do STF sobre o tema
captulo 1 35
relaes jurdico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quan-
do este for a Unio Federal ou o Municpio) e as empresas concessionrias
tambm no dispem de competncia para modificar ou alterar as condies,
que, previstas na licitao, acham-se formalmente estipuladas no contrato de
concesso celebrado pela Unio (energia eltrica CF, art. 21, XII, b) e pelo
Municpio (fornecimento de gua CF, art. 30, I e V), de um lado, com as con-
cessionrias, de outro, notadamente se essa ingerncia normativa, ao determi-
nar a suspenso temporria do pagamento das tarifas devidas pela prestao
dos servios concedidos (servios de energia eltrica, sob regime de concesso
federal, e servios de esgoto e abastecimento de gua, sob regime de conces-
so municipal), afetar o equilbrio financeiro resultante dessa relao jurdico
-contratual de direito administrativo. (ADI 2.337 MC, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 20-2-2002, Plenrio, DJ de 21-6-2002.)
36 captulo 1
em 13-6-1996, Plenrio, DJ de 21-2-1997. Pertence, julgamento em 2-4-2007,
Plenrio, DJ de 18-5-2007.)
captulo 1 37
7-5-2008, Plenrio, DJE de 20-6-2008.) No mesmo sentido: ADI 1.980, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenrio, DJE de 7-8-2009; ADI 2.334,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenrio, DJ de 30-5-2003.
38 captulo 1
em sede de normas gerais, pela Unio Federal ofende, de modo direto, o texto da
Carta Poltica. Precedentes. (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
1-12-2005, Plenrio, DJE de 19-9-2008.)
Nas hipteses de competncia concorrente (CF, art. 24), nas quais se esta-
belece verdadeira situao de condomnio legislativo entre a Unio Federal e os
estados-membros (Raul Machado Horta, Estudos de Direito Constitucional, p.
366, item 2, 1995, Del Rey), da resultando clara repartio vertical de compe-
tncias normativas, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de entender
incabvel a ao direta de inconstitucionalidade, se, para o especfico efeito de
examinar -se a ocorrncia, ou no, de invaso de competncia da Unio Federal,
por parte de qualquer estado-membro, tornar-se necessrio o confronto prvio
entre diplomas normativos de carter infraconstitucional: a legislao nacio-
nal de princpios ou de normas gerais, de um lado (CF, art. 24, 1), e as leis
estaduais de aplicao e execuo das diretrizes fixadas pela Unio Federal, de
outro (CF, art. 24, 2). Precedentes. que, tratando-se de controle normativo
abstrato, a inconstitucionalidade h de transparecer de modo imediato, deri-
vando, o seu reconhecimento, do confronto direto que se faa entre o ato es-
tatal impugnado e o texto da prpria CR. (ADI 2.344 QO, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 23-11-2000, Plenrio, DJ de 2-8-2002.) No mesmo sen-
tido: ADI 2.876, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 21-10-2009, Plenrio,
DJE de 20-11-2009.
captulo 1 39
REFLEXO
WIKIMEDIA.ORG
"A Era Vargas 1 tempo - dos anos 20 a 1945" o ttulo de um CD-ROM lanado
pelo CPDOC em 1997. Seu contedo foi adaptado para ser o primeiro produto disponibili-
zado na pgina Navegando na Histria de nosso portal. So 126 textos, 300 imagens e
140 biografias apresentados em trs mdulos temticos: Os Anos 20; Anos de Incerteza
(1930-1937) e Diretrizes do Estado Novo (1937-1945)
Getlio Vargas governou o pas em dois perodos: de 1930 a 1945 e de 1951 a 1954. Sua
longa permanncia no poder tornou-o uma das personalidades mais marcantes da vida pol-
tica nacional no sculo XX, e permitiu que se falasse em uma "Era Vargas". Afinal, desde que
assumiu o governo provisrio da Repblica com a vitria da Revoluo de 30, Getlio passou
a representar um divisor de guas entre as foras polticas do pas. Seus herdeiros polticos
mais diretos Joo Goulart, Leonel Brizola e o PTB falaram em seu nome aps sua morte.
Outros, tambm vinculados ao seu legado, como Juscelino Kubitschek e Tancredo Neves o
primeiro presidente civil eleito (ainda que indiretamente) aps 20 anos de governos militares
permaneceram como smbolos da vida poltica brasileira. A fora de sua figura tambm pde
ser sentida na trajetria de seus opositores, como Carlos Lacerda e a UDN, que pautaram suas
carreiras pelo antigetulismo.
Mas afinal, quem foi Getlio Vargas e que marcas seu governo deixou no Brasil? Os
textos apresentados pretendem responder a essas perguntas. Pode-se dizer que em seu go-
40 captulo 1
verno o Estado cresceu em tamanho e em poder e se tornou o principal responsvel pelo pro-
cesso de modernizao do Brasil. O Estado passou a desempenhar um papel central tanto
nos perodos de governo autoritrio (de 1937 a 1945 e de 1964 a 1985) quanto no perodo
de democracia liberal, com partidos e Congresso em funcionamento (de 1945 a 1964). Este
pode ser entendido como um dos principais legados da Era Vargas. Discute-se at os dias
de hoje se a Era Vargas j acabou... (A Era Vargas: dos anos 20 a 1945 FGV-CPDOC)11
A partir do texto anterior e do disposto na Constituio de 1937, em seu art. 9
Art 9 O Governo federal intervir nos Estados, mediante a nomeao pelo Presidente
da Repblica de um interventor, que assumir no Estado as funes que, pela sua Constitui-
o, competirem ao Poder Executivo, ou as que, de acordo com as convenincias e necessi-
dades de cada caso, lhe forem atribudas pelo Presidente da Repblica:
a) Para impedir invaso iminente de um pas estrangeiro no territrio nacional, ou de um
Estado em outro, bem como para repelir uma ou outra invaso;
b) Para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o Estado no queira
ou no possa faz-lo;
c) Para administrar o Estado, quando, por qualquer motivo, um dos seus poderes estiver
impedido de funcionar;
d) Para reorganizar as finanas do Estado que suspender, por mais de dois anos consecu-
tivos, o servio de sua dvida fundada, ou que, passado um ano do vencimento, no houver
resgatado emprstimo contrado com a Unio;
e) Para assegurar a execuo dos seguintes princpios constitucionais;
1. Forma republicana e representativa de governo;
2. Governo presidencial;
3. Gireitos e garantias assegurados na Constituio;
f) Para assegurar a execuo das leis e sentenas federais.
Pargrafo nico A competncia para decretar a interveno ser do Presidente da
Repblica, nos casos, das letras a, b e c ; da Cmara dos Deputados, no caso das letras d
e e; do Presidente da Repblica, mediante requisio do supremo Tribunal Federal, no caso
da letra f.
Discuta qual foi o uso dado a interveno federal na Era Vargas (de 37 a 45).
A Constituio ento vigente era dotada de fora normativa suficiente para reger as rela-
es de poder que no pas se enfrentavam?
Podia-se poca falar em estado democrtico de direito?
captulo 1 41
LEITURA
Uma leitura Clssica
Obra: O Federalista
Autor: Hamilton, Alexander, 1757-1804
Publicador: Rio de Janeiro : Typ. Imp. e Const. de J. Villeneuve e Comp.
Data Publicao: 1840
42 captulo 1
o de ambos os princpios. A distino est no ponto assinalado por Hamilton; enquanto em
uma confederao o governo central s se relaciona com Estados, em uma Federao esta
ao se estende aos indivduos, fazendo com que convivam dois entes estatais de estatura
diversa, com a rbita de ao dos Estados definida pela Constituio da Unio.
A SEPARAO DOS PODERES E A NATUREZA HUMANA: Mas afinal, o que o pr-
prio governo seno o maior de todos os reflexos da natureza humana? Se os homens fossem
anjos, no seria necessrio haver governos. Esta afirmao de Madison um recurso de
argumentao utilizado para justificar a necessidade de criao do Estado um tema ao
qual O Federalista dedica pouca ateno e do estabelecimento de controles bem definidos
sobre os detentores do poder o tema central de O Federalista. As estruturas internas do
governo devem ser estabelecidas de tal forma que funcionem como uma defesa contra a
tendncia natural de que o poder venha a se tornar arbitrrio e tirnico.
A adoo do princpio da separao dos poderes justifica-se como uma forma de se
evitar a tirania, em que todos os poderes se concentram nas mesmas mos. Os diferentes
ramos de poder precisam ser dotados de fora suficiente para resistir s ameaas uns dos
outros, garantindo que cada um se mantenha dentro dos limites fixados constitucionalmente.
No entanto, para cada forma de governo, haver um poder necessariamente mais forte, de
onde partem as maiores ameaas liberdade. Da porque sejam necessrias medidas adicio-
nais para frear o seu poder. A instituio do Senado defendida com este fim, uma segunda
cmara legislativa composta a partir de princpios diversos daqueles presentes na formao
da Cmara dos Deputados, sendo previsvel que a ao de uma leve moderao da outra.
AS REPBLICAS E AS FACES O Federalista n 10, de autoria de James Madison,
considerado o artigo mais importante de toda a srie. A razo desta celebridade encontra-se
em sua discusso a respeito do mal das faces e das formas de enfrent-lo. Caracterizadas
como a principal ameaa sorte dos governos populares, Madison inova ao defender que a
sorte dos governos populares no depende de sua eliminao, mas sim de encontrar formas
de neutralizar os seus efeitos.
A diversidade de crenas, opinies e de distribuio da propriedade decorre da liberdade
dos homens de disporem de seus prprios direitos. Proteger o direito de autodeterminao
dos homens, ou a sua liberdade, o objetivo primordial dos governos. Se as faces so
inevitveis, o problema passa a ser o de impedir que um dos diferentes interesses presentes
na sociedade venha a controlar o poder com vistas promoo exclusiva de seus objetivos.
O princpio da deciso por maioria, regra fundamental dos governos populares, passa a repre-
sentar uma ameaa aos direitos das faces minoritrias. maioria aplica-se o princpio da
tendncia natural ao abuso do poder quando este no encontra freios diante de si.
Feita esta observao chega-se a um problema paradoxal para a teorizao da democra-
cia: o maior risco de que ela degenere em tirania radica-se no poder que confere maioria.
captulo 1 43
Uma soluo republicana para os males republicanos, objetivo de Madison, no pode con-
traditar a regra definitria da forma de governo. Vejamos o remdio proposto por Madison.
Antes de mais nada, cabe notar que Madison est a advogar a causa de uma nova espcie
de governo popular, uma repblica representativa, desconhecida na Antiguidade e por auto-
res como Montesquieu e Rousseau. Por isto mesmo, os tempos modernos, em que a virtude
havia sido substituda pelo apego ao bem-estar material, conspiravam contra a sorte desta
forma de governo.
A distino entre as repblicas e as democracias puras traz vantagens primeira em
dois pontos capitais. Primeiro, fazendo com que as funes de governo sejam delegadas a
um nmero menor de cidados e, segundo, aumentando a rea e o nmero de cidados sob
a jurisdio de um nico governo. Sob um territrio mais extenso e com um nmero maior
de cidados cresce o nmero de interesses em conflito. A multiplicao das faces leva
sua neutralizao recproca e torna impossvel o controle exclusivo do poder por uma faco.
Impede-se, assim, que qualquer interesse particular tenha condies de suprimir a liberdade.
Por outro lado, o preo desta soluo pode ser a paralisia do governo, com o choque
entre vrios interesses a bloquear qualquer iniciativa das partes. Madison no chega a tocar
nesta alternativa, o que poderia levar a pensar que este seria seu objetivo. Conforme afirma,
a preocupao central da legislao moderna a de fornecer os meios para a coordenao
dos diferentes interesses em conflito. Levar coordenao dos interesses a marca dis-
tintiva das repblicas por oposio violncia do conflito entre faces caractersticas das
democracias populares. Ante o bloqueio mtuo das partes, a coordenao aparece como
a nica alternativa para deciso dos conflitos, o interesse geral se impondo como a ni-
ca alternativa.
44 captulo 1
2
Defesa do Estado
e Defesa das
Instituies
Democrticas: Estado
de Defesa e Estado de
Stio. Foras Armadas
e Segurana Pblica
2. Defesa do Estado e Defesa das
Instituies Democrticas: Estado de
Defesa e Estado de Stio. Foras Armadas e
Segurana Pblica
46 captulo 2
Assim, na temtica do estado de exceo, temos tambm dois outros instru-
mentos normativos estabelecidos pela Constituio Federal, que tem por obje-
tivo restabelecer a ordem jurdica fraturada em situaes de crises polticas e
jurdicas. Restringe-se o estado de direito para que se possa restaurar o prprio
estado de direito.
So eles: o estado de defesa (art. 136 da CRFB/88) e o estado de stio (arts.
137 a 140 da CRFB/88). O estado de stio se divide em repressivo (que surge
como sucedneo ineficcia do estado de defesa) e defensivo (que provm de
declarao formal de guerra ou de agresso armada estrangeira).
Estes dois instrumentos excepcionais estruturam-se pelos seguintes prin-
cpios: princpio da necessidade (suas declaraes devem preencher as condi-
es fticas trazidas pela Constituio); princpio da temporaridade (esses ins-
titutos devem obedecer limites temporais) e princpio da proporcionalidade
(essas medidas devem ser adequadas aos fatos que se busca combater). Esses
princpios funcionam como limites exceo.
Para Facciolli (2002), com apoio em Bluntschli, esses princpios se tradu-
zem nos limites a seguir:
a) As medidas devem ser estritamente proporcionadas ao fim que se tem
em vista atingir;
b) Devem cessar com o perigo;
c) Quando so suficientes medidas provisrias, devem ser evitadas medi-
das irrevogveis;
d) Jamais se deve suprimir a responsabilidade dos ministros dirigentes;
e) Via de regra, no deve a urgncia criar um direito novo definitivo.
E como alerta Bahia (2013):
O estado de exceo se apresenta, pois, como ltima ratio, a ser avocado to somen-
te em situaes que demonstrem risco de eminente e grave perturbao, capaz de
colocar em perigo a ordem nacional. Cumpre, entretanto, salientar que a aplicao de
tal medida exige irrestrito cumprimento de todas as hipteses e requisitos constitu-
cionais, sob pena de responsabilizao poltica, criminal e civil dos agentes polticos
usurpadores.
captulo 2 47
Como esclarece Facciolli,
O que faz a Constituio atual defender a lei, no o regime. Com pertinncia, ma-
nifestou-se sobre o assunto Pontes de Miranda expondo as seguintes observaes.
"A constituio pelo fato de existir, lei. Como lei impe-se. As leis ou so infringidas
pelos indivduos ou pelos prprios rgos do Estado. Defend-las um dos propsitos
tcnicos. A defesa da Constituio deve passar frente de qualquer lei, por ser a lei
que constitui o Estado, depois de construdo. Alm de ser defendida contra violaes,
reage a Constituio contra tentativas de mudanas que no atenderem s regras
sobre reforma."
48 captulo 2
Nestas situaes teremos a passagem do estado de legalidade ordinria
para o estado de legalidade extraordinria em que haver a incidncia dos esta-
dos de exceo os quais s tero validade se informados pelos princpios infor-
madores da necessidade e da temporariedade, como j apontado.
captulo 2 49
E acrescenta o mesmo autor:
O grande risco em relao utilizao dessa medida que dado o seu carter antide-
mocrtico, sua natureza temporria pode se tornar permanente, abrindo margem para
que uma ditadura constitucional seja implantada. Destarte, para garantir a integridade
da democracia em perodos de grande alvoroo nacional, o papel da sociedade civil
mostra-se estritamente necessrio. Para lidar com esta situao de modo efetivo, os
governos necessitam da cooperao dos cidados, sendo, pois, injustificada a supres-
so total dos direitos e garantias constitucionais.
50 captulo 2
No caso brasileiro, o sistema de combate s sncopes constitucionais, embora faa
referncia "lei", caput do art. 136 e art. 137, I, possui uma caracterstica sui generis.
A constituio, transfere, diretamente a competncia legislativa para regulamentar
a dada situao (estado de defesa ou estado de stio), por intermdio de decreto
presidencial. Trata-se de situao muito especial, mpar, pois s se pode regulamentar
aquilo que necessita ser legalizado - o regulamento no pode ser anterior ao nasci-
mento da prpria lei! (FACCIOLLI, 2002)
captulo 2 51
III. o Presidente do Senado Federal;
IV. os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados;
V. os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI. o Ministro da Justia;
VII. seis cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal
e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos,
vedada a reconduo.
A lei n 8.041/90 regula a organizao e funcionamento do Conselho da
Republica, cujas competncias constitucionais foram definidas no senti-
do de se pronunciar sobre a interveno federal, o estado de defesa e o esta-
do de stio, bem como questes relevantes para a estabilidade das institui-
es democrticas.
O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da
Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do
Estado democrtico (art.91) , e dele participam como membros natos:
I. o Vice-Presidente da Repblica;
II. o Presidente da Cmara dos Deputados;
III. o Presidente do Senado Federal;
IV. o Ministro da Justia;
V. o Ministro de Estado da Defesa;
VI. o Ministro das Relaes Exteriores;
VII. o Ministro do Planejamento;
VIII. os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.
14 Interessante esta deciso envolvendo questes de fronteira e a demarcao de terras indgenas: "Cabe Unio
demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (caput do art. 231 da CF). Donde competir ao Presidente
da Repblica homologar tal demarcao administrativa. A manifestao do Conselho de Defesa Nacional no
requisito de validade da demarcao de terras indgenas, mesmo daquelas situadas em regio de fronteira." (MS
25.483, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 4-6-2007, Plenrio, DJ de 14-9-2007.) Vide: MS 24.045, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 7-4-2005, Plenrio, DJ de 14-10-2005.
52 captulo 2
ainda estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas neces-
srias a garantir a independncia nacional e a defesa do Estado Democrtico.
O Conselho de Defesa Nacional est regulado pela lei 8.183 de 1991.
Com a determinao da oitiva prvia dos Conselhos da Repblica e
de Defesa, que embora no tenham obrigatoriedade para o Presidente da
Repblica, percebe-se que nos casos de crise, o constituinte buscou ampliar o
debate sobre as medidas a serem tomadas, permitindo que a Presidncia tenha
um nmero maior de vises e informaes sobre a situao de crise e as condi-
es do Estado brasileiro para lidar com ela.
No que toca ao Congresso Nacional, alm de um papel de autorizao
da decretao de emergncia ao mesmo cabe o acompanhamento des-
sa excepcionalidade.
Nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lderes
partidrios, designar Comisso composta de cinco de seus membros para
acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de defesa
e ao estado de stio.
Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de stio, as medidas aplicadas
em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem
ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias ado-
tadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas
(art. 141, pargrafo nico).
captulo 2 53
2.2.1 Limites materiais e formais
54 captulo 2
II. Priso:
a) por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,
comunicada imediatamente ao juiz competente, acompanhada de de-
clarao, pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no mo-
mento de sua autuao;
b) por outros motivos que no o crime contra o Estado no podendo
ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio.
Na hiptese de priso no se admite a incomunicabilidade do preso, nos
termos do inciso IV do 3.do art.136.
Os crimes contra o Estado, por sua vez, esto previstos especialmente na po-
lmica Lei de Segurana Nacional15 lei 7.170/83, que define os crimes contra a
segurana nacional, a ordem poltica e social, alm de estabelecer seu processo
e julgamento. Ainda em vigor, embora bastante criticada por se tratar de uma
herana do regime militar ditatorial, a lei em seu art. 1. estabelece os crimes
que lesam ou expem a perigo de leso a integridade territorial e a soberania
nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o estado de di-
reito; e a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio.
2.2.3 Controles
15 Observe-se que ao longo da histria republicana brasileira, a partir da dcada de 1930, do sculo passado,
houve uma sucesso de Leis de Segurana Nacional. A primeira delas foi a lei 38, de 4 de abril de 1935 que foi
posteriormente reforada pela lei n 136, de 14 de dezembro do mesmo ano, pelo Decreto-Lei 431, de 18 de maio
de 1938 e pelo Decreto-Lei 4.766, de 1 de outubro de 1942, que definia crimes militares e contra a segurana do
Estado. Segue-se a lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. Depois temos o Decreto-Lei 314, de 13 de maro de 1967
que transformava em legislao a doutrina de Segurana Nacional, fundamento do Estado aps o Golpe Militar de
1964. Posteriormente temos o Decreto-Lei 898, de 29 de setembro de 1969- essa foi a Lei de Segurana Nacional
que vigorou por mais tempo no regime militar. Sem seguida promulgada a lei 6.620, de 17 de dezembro de 1978
que seria mais branda que as anteriores, antecipando o perodo de abertura poltica que se viveria no pas na
dcada de 1980. Por fim, temos a atual lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 que foi promulgada no governo do
presidente Joo Figueiredo e vigora at os dias atuais. H ainda um projeto de lei, em trmite no Congresso desde
2002, que pretende introduzir o Ttulo XII no Cdigo Penal para coibir os crimes contra o estado democrtico de
direito e revogando, assim, a Lei de Segurana Nacional lei 7.170/83. No referido projeto de lei ficariam institudos:
Captulo I: Dos crimes contra a soberania nacional; Captulo II: Dos crimes contra as instituies democrticas;
Captulo III: Dos crimes contra o funcionamento das Instituies Democrticas e dos Servios Essenciais; Captulo IV:
Dos crimes contra a autoridade estrangeira ou internacional; Captulo V: Dos crimes contra a cidadania.
captulo 2 55
Esse sistema tem uma dimenso poltica e outra jurisdicional.
O controle poltico, que realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em
dois momentos:
1. O primeiro consiste na apreciao do decreto de instaurao e de pror-
rogao do estado de defesa, pois o Presidente da Repblica, dentro de vinte
e quatro horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso
Nacional, que decidir por maioria absoluta;
2. O segundo, sucessivo, isto posterior, atuar aps o seu trmino
e a cessao de seus efeitos, conforme consta no art.141, pargrafo nico da
Constituio Federal, o qual determina que logo que cesse o estado de defesa , as
medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica,
em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das pro-
vidncias adotadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restri-
es aplicadas o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, 3.
O controle jurisdicional feito pelo Poder Judicirio. Como exemplos po-
demos citar:
a) no art. 136, 3, se estabelece que a priso por crime contra o Estado
dever ser imediatamente comunicada ao juiz competente.
b) a priso por outros motivos que no o crime contra o Estado tem o pra-
zo mximo de 10 dias, salvo autorizao judicial.
c) cessado o estado de defesa ou o estado de stio, cessaro tambm seus
efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus exe-
cutores ou agentes, ou seja, poder o Poder Judicirio verificar eventuais abu-
sos e aplicar as sanes previstas.
16 Ao fazermos um comparativo com os Estados Unidos, este estado de exceo iria se denominar de Lei Marcial
(Martial Law), que o estado de excepcionalidade jurdica. A construo jurdica da Lei Marcial naquele Pas, como
de hbito, predominantemente judicial. A Lei Marcial dizem os autores americanos deriva da natureza das coisas
e traduz-se na validade de medidas excepcionais do executivo em caso de guerra externa ou de guerra civil. No
modelo ingls da Lei Marcial a possibilidade de o governo aplicar a fora mesmo em detrimentos das garantias,
mas tem que ser controlada pelo Poder Judicirio, o governo estar autorizado a medidas de segurana quando
afetar o poder publico, e os atos de normalidade. (SANTOS, 2016)
56 captulo 2
licitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio. Isto
poder acontecer em nos casos de:
comoo grave de repercusso nacional.
ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada du-
rante o estado de defesa.
declarao de estado de guerra.
resposta agresso armada estrangeira.
Do dispositivo constitucional, percebe-se que o estado de stio mais severo
do que o estado de defesa, implicando situaes de maior gravosidade e que se
desdobra em trs nveis: a comoo grave; a ineficcia das medidas do estado
de defesa e ameaa blica.
Tal qual o estado de defesa, para alm dos limites implcitos tratados anterior-
mente, h a previso expressa de limites para instaurao do estado de stio no
art. 137 da Constituio Federal.
Como limites materiais se traduzem nas hipteses de autorizao constitu-
cional para a decretao do estado de stio. So eles:
Comoo grave de repercusso nacional;
Ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada du-
rante o estado de defesa;
Declarao de estado de guerra ou resposta agresso armada estrangeira.
Os limites formais so os seguintes:
prvia manifestao dos Conselhos da Repblica e Conselho de
Defesa Nacional (como j dito, a manifestao no vincula o ato presi-
dencial, pois os Conselhos so meros rgos consultivos);
autorizao do Congresso Nacional por maioria absoluta de
seus membros;
17 Os limites do estado de stio para Canotilho so denominados de enumerativo ergo limitatio, diz que o Estado
se torna mais constitucional, mas ser regulamentado pelo direito, ento se o Estado Constitucional est vinculado
ao povo somente esse Estado pode fixar competncias dos pressupostos para tal exceo, a concluso que fazemos
que no suspenso da Constituio no estado da exceo, mas sim um regime extraordinrio que implantado
para suprir o momento de anormalidade do sistema constitucional. (SANTOS, 2016)
captulo 2 57
decretao do ato pelo Presidente da Repblica18;
determinao, no decreto, do prazo de durao da medida, que no
poder ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado por mais trinta
dias, de cada vez, ou seja, pode ser prorrogado mais de uma vez, nas hi-
pteses do art. 137, I;
no caso de guerra (CF, art. 137, II) a durao ser por todo o tempo
que perdurar a guerra ou a comoo externa;
especificao das reas abrangidas;
indicao das medidas coercitivas, dentre as previstas no art. 139 da
Constituio Federal.
58 captulo 2
IV. Suspenso da liberdade de reunio;
V. Busca e apreenso em domiclio;
VI. Interveno nas empresas de servios pblicos;
VII. Requisio de bens.
2.3.3 Controles
captulo 2 59
Conforme ensina o Professor Jos Afonso da Silva:
Mais uma vez se v que o estado de stio, como o estado de defesa, est subordinado
a normas legais. Ele gera uma legalidade extraordinria, mas no pode ser arbitrarie-
dade. Por isso, qualquer pessoa prejudicada por medidas ou providncias do Presi-
dente da Repblica ou de seus delegados, executores ou agentes, com inobservncia
das prescries constitucionais no excepcionadas e das constantes do art. 139, tem
o direito de recorrer ao Poder Judicirio para a responsabiliz-los e pedir a reparao
do dano que lhe tenha sido causado. ( 2006:750)
19 Nos termos do inciso XIII, do art. 84, cabe ao Presidente da Repblica exercer o comando supremo das Foras
Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais generais e
nome-los para os cargos que lhes so privativos.
60 captulo 2
a Polcia Federal, Rodoviria Federal, Ferroviria Federal e as Polcias Civis e
Militares Estaduais e do Distrito Federal.
Cumpre ressaltar, por fim, que a defesa da lei e da ordem depende da inicia-
tiva dos Poderes Constitucionais, a saber, Presidente da Repblica, Presidente
do Congresso Nacional ou Presidente do Supremo Tribunal Federal.
So funes das instituies militares:
assegurar a integridade do territrio nacional;
defender os interesses e os recursos naturais, industriais e tecnolgicos
brasileiros;
proteger os cidados e os bens do pas;
garantir a soberania da nao.
As Foras Armadas atuam sob a direo superior do Ministrio da Defesa,
que tem a incumbncia de orientar, supervisionar e coordenar as atividades de-
senvolvidas por essas instituies.
Em aes conjuntas, como informa o prprio Ministrio da Defesa em seu
stio oficial20, atuam sob a coordenao do estado-maior Conjunto das Foras
Armadas (EMCFA), rgo responsvel pelo assessoramento do ministro da
Defesa em operaes e exerccios militares conjuntos e na atuao de foras
nacionais em operaes de paz. Cabe ao EMCFA coordenar programas de inte-
roperabilidade entre as Foras Singulares, a fim de otimizar os meios militares
na defesa do pas, na segurana de fronteiras e em operaes humanitrias e
de resgate.
captulo 2 61
para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta-
o alternativa, fixada em lei".
Assim se posiciona a doutrina sobre o tema que:
62 captulo 2
Como o Estado brasileiro est regido pelo princpio da igualdade, o objetor
de conscincia (aquele que invoca a escusa de conscincia) fica sujeito ao cum-
primento de prestao alternativa, se houver.
A prestao alternativa est prevista na lei 8.239 de 4 de outubro de 1991 e
trata do exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantr-
pico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencial-
mente militar.
E se esta prestao no for cumprida?
H duas possibilidades de sanes a serem impostas, envolvendo a per-
da ou suspenso do exerccio de direitos polticos, conforme art. 15, IV da
Constituio:
a) ocorrer a perda dos direitos polticos, opinio que conta com o apoio de doutrina
significativa, sendo exemplos Bernardo Gonalves Fernandes (2012, p. 695, nota de
rodap n 79) e Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 760);
b) ocorrer a suspenso dos direitos polticos, tendo por base o teor literal do artigo
4, 2, da lei n 8.239/91, que determina expressamente:
Art. 4 Ao final do perodo de atividade previsto no 2 do art. 3 desta lei, ser
conferido Certificado de Prestao Alternativa ao Servio Militar Obrigatrio, com os
mesmos efeitos jurdicos do Certificado de Reservista.
1 A recusa ou cumprimento incompleto do Servio Alternativo, sob qualquer pre-
texto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicar o no forneci-
mento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos aps o vencimento do
perodo estabelecido.
2 Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a
decretao, pela autoridade competente, da suspenso dos direitos polticos do
inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao median-
te cumprimento das obrigaes devidas (destacou-se)
captulo 2 63
2.4.1.3 Organizao militar e seus servidores
Os integrantes das organizaes militares tm seus direitos, garantias, prerro-
gativas e impedimentos definidos nos 2 e 3, do art. 142, desvinculados,
assim, do conceito de servidores pblicos, por fora da Emenda Constitucional
no. 18 de 1998.
Deste modo, a moldura constitucional dos militares dispe sobre duas
questes:
A impossibilidade do manejo de habeas corpus em relao a puni-
es disciplinares militares, nos termos do pargrafo 2.
Um regime prprio de direitos e deveres, nos termos do pargrafo 3.
Quanto ao habeas corpus, a compreenso dos limites do uso desse remdio,
vem sendo fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
"O sentido da restrio dele quanto s punies disciplinares militares (ar-
tigo 142, 20, da Constituio Federal). (...) O entendimento relativo ao 2
do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1/69, segundo o qual o princpio, de
que nas transgresses disciplinares no cabia habeas corpus, no impedia que
se examinasse, nele, a ocorrncia dos quatro pressupostos de legalidade dessas
transgresses (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena
susceptvel de ser aplicada disciplinarmente), continua vlido para o disposto
no 2 do artigo 142 da atual Constituio que apenas mais restritivo quanto
ao mbito dessas transgresses disciplinares, pois a limita s de natureza mili-
tar." (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4/3/94).
A moldura jurdica do regime militar considera como militares os membros
das Foras Armadas e tem as seguintes disposies constitucionais, alm de
outras que vierem a ser fixadas em lei.
I. As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so
conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas em plenitude aos ofi-
ciais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e pos-
tos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das
Foras Armadas;
II. O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico
civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei22;
22 O Plenrio desta Corte, recentemente, ao julgar o RE n 163.204, firmou o entendimento de que, em face da
atual Constituio, no se podem acumular proventos com remunerao na atividade, quando os cargos efetivos
de que decorrem ambas essas remuneraes no sejam acumulveis na atividade. Improcedncia da alegao de
que, em se tratando de militar que aceita cargo pblico civil permanente, a nica restrio que ele sofre a prevista
no 3 do artigo 42: a de ser transferido para a reserva. A questo da acumulao de proventos com vencimentos,
quer se trate de servidor pblico militar, quer se trate de servidor pblico civil, se disciplina constitucionalmente de
64 captulo 2
III. O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, em-
prego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administra-
o indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto
permanecer nessa situao, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o
tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva,
sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para
a reserva, nos termos da lei;
IV. Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;
V. O militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos
polticos23;
VI. O oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficia-
lato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter perma-
nente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra24;
VII. O oficial condenado na justia comum ou militar pena privativa de
liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser sub-
metido ao julgamento previsto no inciso anterior25.
Sob o aspecto remuneratrio o inciso VIII remete a alguns direitos dos tra-
balhadores e dos servidores pblicos.
modo igual: os proventos no podem ser acumulados com os vencimentos." (MS 22.182, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 10/8/95).
23 "Se o militar da ativa alistvel, ele elegvel (CF, art. 14, 8). Porque no pode ele filiar-se a partido poltico
(CF, art 42, 6), a filiao partidria no lhe exigvel como condio de elegibilidade, certo que somente a partir do
registro da candidatura que ser agregado (CF, art. 14, 8, II; Cd. Eleitoral, art. 5, pargrafo nico; lei n 6.880,
de 1980, art. 82, XIV, 4)." (AI 135.452, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 14/6/91)
24 " tradio constitucional brasileira que o oficial das Foras Armadas s perde posto e patente, em virtude
de deciso de rgo judicirio. No regime precedente Emenda Constitucional n 1, de 1969, a perda do posto
e patente podia decorrer da simples aplicao da pena principal privativa de liberdade, desde que superior a dois
anos; tratava-se, ento, de pena acessria prevista no Cdigo Penal Militar. No regime da emenda Constitucional n
1, de 1969, a perda do posto e patente depende de um novo julgamento, por tribunal militar de carter permanente,
mediante representao do Ministrio Pblico Militar, que venha a declarar a indignidade ou incompatibilidade com o
oficialato, mesmo que o oficial haja sido condenado, por Tribunal Civil ou Militar, a pena privativa de liberdade superior
a dois anos, em sentena transitada em julgado. No se pode equiparar a deciso prevista no art. 93, 2 e 3 da
Constituio, hiptese de deciso de Conselho de Justificao (lei n 5.836, de 5/12/1972). Por fora da deciso
de que cuida o art. 93, 2 e 3, da Lei Maior, pode ser afastada a garantia constitucional da patente e posto. Nesse
caso, a deciso possui natureza material e formalmente, jurisdicional, no sendo possvel consider-la como de
carter meramente administrativo, semelhana do que sucede com a deciso de Conselho de Justificao. Cabe,
assim, em princpio, recurso extraordinrio, de acordo com o art. 119, III, da Constituio contra acrdo de Tribunal
Militar permanente, que decida nos termos do art. 93, 2 e 3, da Lei Magna. Aplica-se idntico entendimento,
em se tratando de oficial de Polcia Militar e de deciso de Tribunal Militar estadual." (RE 104.387, Rel. Min. Nri da
Silveira, DJ 9/9/88).
25 "A EC n 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial, no revogou o art. 125,
4, do texto constitucional originrio, regra especial nela atinente situao das praas." (RE 358.961, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 12/3/04).
captulo 2 65
Aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos:
66 captulo 2
especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e
de guerra.
captulo 2 67
2.4.2.1 A moldura constitucional
Nos termos do art. 144, a segurana pblica dever do Estado, direito e respon-
sabilidade de todos.
Para Menezes (2011):
Por outro lado para o STF, ele no se confunde com a noo de integridade
das pessoas ou do patrimnio.
68 captulo 2
terceiros, tanto quanto da sade pblica (nas hipteses de trfico de entorpecentes
e drogas afins). Da sua categorizao jurdico-positiva, no como descrio do delito
nem cominao de pena, porm como pressuposto de priso cautelar; ou seja, como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbao
que j se localizam na gravidade incomum da execuo de certos crimes. No da
incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade
na perpetrao em si do crime, levando consistente ilao de que, solto, o agente
reincidir no delito. Donde o vnculo operacional entre necessidade de preservao
da ordem pblica e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pblica
que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimnio alheio
(assim como da violao sade pblica), mas que se enlaa umbilicalmente noo
de acautelamento do meio social. (HC 101.300, rel. min. Ayres Britto, julgamento em
5-10-2010, Segunda Turma, DJE 18-11-2010.)
captulo 2 69
Assim, percebe-se que o modelo brasileiro se alicera em dois elementos:
a simetria e a pluralidade de rgo. A simetria j foi anteriormente tratada e
passaremos agora a um estudo dos rgos de segurana pblica, conhecidos
popularmente como a polcia.
Por outro lado, o fato de a Constituio estabelecer o dever de investigao
criminal para a Polcia no impede que o Ministrio Pblico tambm tenha ini-
ciativa investigatria.
70 captulo 2
estadual e distrital. Ainda so consideradas pela norma constitucional as atri-
buies das foras policiais que so assim especializadas a partir das tarefas
que desempenham.
Por outro lado, essas foras podem atuar de forma cooperativa, no sentido
de melhor cumprir o desiderato constitucional de prover segurana s pessoas
e a seus patrimnios, que na hiptese de violados implicaro a aplicao da lei
penal e na imposio de suas sanes pelo Poder Judicirio.
Vejamos:
a) A Polcia Federal
A Polcia Federal instituda por lei como rgo permanente, organizado e
mantido pela Unio e estruturado em carreira, destinando-se, nos termos do
art.144, 1 da CF, a:
27 Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao
e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] 4 O membro
de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero
remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao,
adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, ao
disposto no art. 37, X e XI.
captulo 2 71
I. Apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de
bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas
pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou
internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei;
II. Prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando
e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas
respectivas reas de competncia;
III. Exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras;
72 captulo 2
Segundo Missiunas (2009):
A Polcia Federal exerce funes de polcia judiciria, quando age como rgo auxiliar
da Justia Federal, na apurao dos chamados ilcitos federais, ou seja, de competn-
cia da Justia Federal, como crimes contra a ordem poltica e social ou em detrimento
de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas
pblicas, etc. Cabe salientar que a Polcia Federal no est subordinada ao Judicirio
e sim ao Executivo.
Tambm exerce funes de polcia administrativa: quando atua visando prevenir o tr-
fico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, conforme
o inc. II do 1, do art. 144 da CF; quando executa funes de polcia martima, aero-
porturia e de fronteiras, visando evitar a prtica de crimes, atravs do policiamento
ostensivo, em que exercer atividades de preveno e preservao da ordem pblica
nos portos, aeroportos, fronteiras.
Art. 20. Compete Polcia Rodoviria Federal, no mbito das rodovias e estra-
das federais:
I - cumprir e fazer cumprir a legislao e as normas de trnsito, no mbito de suas
atribuies;
II - realizar o patrulhamento ostensivo, executando operaes relacionadas com a
segurana pblica, com o objetivo de preservar a ordem, incolumidade das pessoas, o
patrimnio da Unio e o de terceiros;
III - aplicar e arrecadar as multas impostas por infraes de trnsito, as medidas ad-
ministrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e remoo de veculos,
objetos, animais e escolta de veculos de cargas superdimensionadas ou perigosas;
captulo 2 73
IV - efetuar levantamento dos locais de acidentes de trnsito e dos servios de atendi-
mento, socorro e salvamento de vtimas;
V - credenciar os servios de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurana relati-
vas aos servios de remoo de veculos, escolta e transporte de carga indivisvel;
VI - assegurar a livre circulao nas rodovias federais, podendo solicitar ao rgo
rodovirio a adoo de medidas emergenciais, e zelar pelo cumprimento das normas
legais relativas ao direito de vizinhana, promovendo a interdio de construes e
instalaes no autorizadas;
VII - coletar dados estatsticos e elaborar estudos sobre acidentes de trnsito e suas
causas, adotando ou indicando medidas operacionais preventivas e encaminhando-os
ao rgo rodovirio federal;
VIII - implementar as medidas da Poltica Nacional de Segurana e Educao
de Trnsito;
IX - promover e participar de projetos e programas de educao e segurana, de
acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Contran;
X - integrar-se a outros rgos e entidades do Sistema Nacional de Trnsito para fins
de arrecadao e compensao de multas impostas na rea de sua competncia, com
vistas unificao do licenciamento, simplificao e celeridade das transferncias
de veculos e de pronturios de condutores de uma para outra unidade da Federao;
XI - fiscalizar o nvel de emisso de poluentes e rudo produzidos pelos veculos
automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, alm de dar
apoio, quando solicitado, s aes especficas dos rgos ambientais.
74 captulo 2
A Polcia Ferroviria Federal, rgo permanente, organizado e mantido pela
Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das ferrovias federais.
d) Polcias Civis
A Polcia Civil cuida da apurao de infraes penais e da funo de polcia
judiciria, sem invadir a competncia e as funes da Polcia Federal e sem ter
responsabilidade de apurao de infraes consideradas crimes militares, con-
forme determina o pargrafo 4, do art. 144.
E est subordinada ao Delegado de Polcia.
O Delegado de Polcia o responsvel por dirigir a polcia civil dos Estados, sendo
claro na Constituio que um cargo de carreira. Outras normas dispem que o
candidato deve ser bacharel em Direito e prestar concurso pblico especfico para
exercer tal funo.
Cabe ressaltar que a norma jurdica, na maioria das vezes, coloca a expresso autori-
dade policial ao falar do delegado de polcia, conforme mostra Damsio (2009, p. 8)
ao comentar o art. 5 do Cdigo de Processo Penal (CPP) (que expressamente cita
autoridade policial), dizendo que o Delegado de Polcia no pode deixar de instaurar
Inqurito Policial (IP) requisitado por Promotor de Justia ou Juiz. Todos os juristas
usam as duas expresses como sinnimas.
federais. O historiador Adinalzir Pereira Lamego (2007, p. 1)[1] relata a atual situao da PFF: Hoje, 155 anos
depois, ela ostenta outro ttulo, com bem menos glamour: o de menor polcia do mundo. A privatizao das ferrovias
brasileiras, em 1996, atirou definitivamente a Polcia Ferroviria Federal (PFF) no esquecimento: poucos sabem
que ela existe, apesar da previso constitucional. O efetivo de 3,2 mil homens antes das concesses se reduziu a
780, para fiscalizar 26 mil quilmetros de trilhos, destinados ao transporte de carga. (...) O ltimo concurso para a
corporao vai completar 18 anos e todo os seus agentes tm mais de 40 anos. (...) Seus comandados, depois das
concesses das ferrovias, foram distribudos para os Ministrios dos Transporte e das Cidades. Hoje, parte deles
fiscaliza o transporte de carga e outra, os trens de passageiros urbanos. O Departamento de Polcia Ferroviria
Federal, assim como o Departamento de Polcia Rodoviria Federal, fazia parte do Ministrio da Justia. Porm, nos
ltimos anos, sofreu um processo de esvaziamento institucional, e acabou deixando de fazer parte do MJ, sendo
seus servidores remanejados aos Ministrios das Cidades e dos Transportes. A PFF j foi chamada de Polcia dos
Caminhos de Ferro, depois se transformou em Polcia das Estradas de Ferro, atualmente, apelidada de menor
polcia do mundo (LAMEGO, 2007). Ento, a instituio de polcia especializada mais antiga do pas est deixando de
existir, tendo em vista que seus funcionrios acabaram aposentando-se e o quadro funcional no foi reposto, sendo
o ltimo concurso pblico para a instituio realizado em 1989.
captulo 2 75
A principal funo* do Delegado de Polcia presidir o Inqurito Policial, visando
subsidiar elementos para que o Promotor de Justia possa desencadear o processo
criminal, conforme consta no art. 5 do CPP** [...]. (MENEZES, 2011)
* O art. 13 do CPP mostra outras incumbncias do Delegado de Polcia. Art. 13. Incumbir ainda autorida-
de policial: I - fornecer s autoridades judicirias as informaes necessrias instruo e julgamento dos pro-
cessos; II - realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico; III - cumprir os mandados
de priso expedidos pelas autoridades judicirias; IV - representar acerca da priso preventiva.
** Art. 5 Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: (...) 3 Qualquer pessoa do povo que
tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por
escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar
inqurito.
76 captulo 2
Diferenciam-se ainda ambas as polcias pelo fato de que o ato fundado na polcia
administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injuno, ou emanada uma autori-
zao, encontram-se justificados os respectivos atos, no precisando ir buscar o seu
fundamento em nenhum ato futuro. A polcia judiciria busca seu assento em razes
estranhas ao prprio ato que pratica. A perquirio de um dado acontecimento s se
justifica pela inteno de futuramente submet-lo ao Poder Judicirio. Desaparecida
esta circunstncia, esvazia-se igualmente a competncia para a prtica do ato. (BAS-
TOS, 2001, p. 153)
e) Polcias Militares
As Polcias Militares atuam como ostensiva e responsvel pela preservao
da ordem pblica e se situam na esfera estadual. E aos Corpos de Bombeiros
Militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de ativi-
dades de defesa civil.
Tm natureza de polcia administrativa, como j explicado anteriormente.
As Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, foras auxiliares e
reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
Observe-se que entre a Polcia Civil e a Policia Militar no h hierarquia
funcional, mas sim distintas atribuies com administrao e autoridades
diferentes.
O mesmo ocorre com o cargo de Delegado de Polcia e Oficial da Polcia Militar. Ne-
nhum melhor que o outro, mas ambos desempenham funes totalmente diferentes.
No pode o Oficial da Polcia Militar presidir o Inqurito Policial ou lavrar o Auto
captulo 2 77
de Priso em Flagrante nos crimes comuns, pois lhe falta a investidura no cargo de
Delegado de Polcia para tal ato.
O Delegado de Polcia desempenha a funo de autoridade policial e deve dirigir a
Polcia Civil, responsvel pelo policiamento repressivo e pelas investigaes criminais;
deve presidir o IP; deve representar pelas prises; deve lavrar as prises em flagrante;
etc.
Ao Oficial da Polcia Militar (PM) cabe desempenhar a funo de comando dentro da
estrutura da polcia ostensiva, sendo responsvel pelo patrulhamento da rea de sua
responsabilidade e a manuteno da ordem pblica. Deve estar junto com sua tropa
no dia a dia. (MENEZES, 2011)
78 captulo 2
Por outro lado, no tm sido opostas objees colaborao da Polcia
Militar nos presdios, j que esta atividade no est listada na Constituio
como atribuio especfica de qualquer uma das foras que integram o sistema
de segurana pblica. Para o Min. Gilmar Mendes:
captulo 2 79
g) A Segurana Viria
A segurana viria, exercida para a preservao da ordem pblica e da inco-
lumidade das pessoas e do seu patrimnio nas vias pblicas:
I. Compreende a educao, engenharia e fiscalizao de trnsito, alm de
outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidado o direito mobili-
dade urbana eficiente;
II. Compete, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
aos respectivos rgos ou entidades executivos e seus agentes de trnsito, es-
truturados em Carreira, na forma da lei.
Miscelneas
Para fixar
Estado de Stio
Situao 1: comoo grave de reper-
cusso nacional ou em caso de inefic-
DIFERENAS Estado de Defesa
cia do Estado de Defesa.
Situao 2: caso de guerra ou resposta
agresso armada estrangeira.
Decreto do Presidente
Presidente da Repblica primeiro soli-
FORMA DE da Repblica sujeito
cita ao Congresso Nacional autorizao
DECRETAO a exame do Congres-
para decretao
so Nacional
80 captulo 2
A viso do STF sobre o tema
captulo 2 81
2. Foras Armadas e Segurana Pblica
Para fixar
82 captulo 2
A viso do STF sobre o tema
captulo 2 83
Cumprimento de ordem ilegal
(...) reputo no haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato ema-
nado de superior hierrquico consistente em determinar a subordinado que
se dirija cadeia pblica, a fim de reforar a guarda do local. Por outro lado,
tenho para mim que a obedincia reflete um dos grandes deveres do militar,
no cabendo ao subalterno recusar a obedincia devida ao superior, sobretudo
levando-se em conta os primados da hierarquia e da disciplina. Ademais, invi-
vel delimitar, de forma peremptria, o que seria, dentro da organizao militar,
ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma vez que no h rol taxativo a
determinar as diversas atividades inerentes funo policial militar. Observo
ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os presdios brasi-
leiros, com a problemtica da superpopulao carcerria em contraste com a
escassez de mo de obra, entendo razovel a participao da Polcia Militar em
servios de custdia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos
estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos
autos que a ordem foi dada no sentido de reforar a guarda, temporariamente,
em servios inerentes carceragem, e no para substituir agentes penitenci-
rios como afirma a defesa. (HC 101.564, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)
Radiopatrulha area
Polcia Militar: atribuio de radiopatrulha area: constitucionalidade.
O mbito material da Polcia Aeroporturia, privativa da Unio, no se confun-
de com o do policiamento ostensivo do espao areo, que respeitados os li-
mites das reas constitucionais das Polcias Federal e Aeronutica Militar se
inclui no poder residual da Polcia dos Estados. (ADI 132, Rel. Min. Seplveda
Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenrio, DJ de 30-5-2003.)
84 captulo 2
Ausncia de foro privilegiado para Delegado
O 6 do art. 144 da Constituio diz que os delegados de polcia so su-
bordinados, hierarquizados administrativamente aos governadores de Estado,
do Distrito Federal e dos Territrios. E uma vez que os delegados so, por ex-
pressa dico constitucional, agentes subordinados, eu os excluiria desse foro
especial, ratione personae ou intuitu personae. (ADI 2.587, voto do Rel. p/ o ac.
Min. Ayres Britto, julgamento em 1-12-2004, Plenrio, DJ de 6-11-2006.)
captulo 2 85
Do seu turno, o CPP estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o
Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de informao que con-
cretizem justa causa para a denncia. Ora, princpio basilar da hermenutica
constitucional o dos poderes implcitos segundo o qual, quando a CF concede
os fins, d os meios. Se a atividade fim promoo da ao penal pblica foi
outorgada ao Parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe
oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que peas
de informao embasem a denncia. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os
delitos descritos na denncia teriam sido praticados por policiais, o que, tam-
bm, justifica a colheita dos depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico.
(HC 91.661, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma,
DJE de 3-4-2009.) No mesmo sentido: HC 93.930, rel. min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 7-12-2010, Segunda Turma, DJE de 3-2-2011.
REFLEXO
Momento 1
Nosso mal foi ter durado tanto tempo." (Ernesto Geisel)
Levando em conta o tema estudado neste captulo, no que toca ao papel das Foras Ar-
madas, como podemos problematizar esta afirmao de Ernesto Geisel que foi Presidente
do Brasil, no perodo de 15 de maro de 1974 a 14 de maro de 1979, durante o perodo
militar sob a perspectiva de um Estado democrtico?
Momento 2
Veja as charges que seguem.
86 captulo 2
Disponvel em: <http://minilua.com/seguranca-publica-responsabilidade-todos/>.
LEITURA
Leitura Clssica
A obra: Vigiar e Punir - Histria da Violncia nas Prises
Michel Foucault
Ed. Vozes, Petrpolis, 2007.
Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/saiba-mais-o-
bra-vigiar-punir-michel-foucault-678921.shtml>. Acesso em: jun. de 2016,
Dica de Leitura
O texto de Roberto Kant de Lima problematiza a relao entre a polcia, seu modelo de
formao e a cultura brasileira, a partir de uma perspectiva de direitos civis.
Vale a pena conferir. O texto est disponvel em: <http://necvu.tempsite.ws/arqui-
vos/texto%204%20direitos%20civis%20estado%20de%20direito_roberto%20kant%20
de%20lima.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.
captulo 2 87
88 captulo 2
3
Separao dos
Poderes: Executivo,
Legislativo e
Judicirio
3. Separao dos Poderes: Executivo,
Legislativo e Judicirio
A ideia de separao dos poderes tem sido uma caracterstica fundamental dos
regimes constitucionais e polticos desde a poca moderna, constituindo-se
como um pilar do estado de direito.
Os contornos que ele ostenta hoje tm razes no pensamento poltico ingls
da segunda metade do sculo XVII. Nesse sentido, John Locke j dizia em seu
Segundo Tratado de Governo (s.d, p.75):
[...] no convm que as mesmas pessoas que detm o poder de legislar tenham
tambm em suas mos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da
obedincia s leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de
faz-la quanto no ato de sua execuo, e ela teria interesses distintos daqueles do
resto da comunidade, contrrios finalidade da sociedade e do governo.
90 captulo 3
raramente ocasiona e que raramente deixamos nas mos da prudncia. Um governo
desptico, pelo contrrio, salta, por assim dizer, aos olhos; ele totalmente uniforme
(MONTESQUIEU, O Esprito das Leis, Captulo V, Livro XIV).
Um fenmeno sciocultural. Quer isso dizer que fato da vida social. Pertencer a um
grupo social reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme
com os fins perseguidos; admitir que pode nos impor certos esforos custosos,
certos sacrifcios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, s
nossas atividades, certas formas. Tal o poder inerente ao grupo, que se pode definir
como uma energia capaz de coordenar e impor decises visando realizao de
determinados fins. (SILVA, 2002, p.106)
Conforme ensina Gabriel Chalita, o poder pode ser entendido como a capacidade
de impor a prpria vontade numa relao social ou, nos termos de Marcello Caetano,
como 'a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da prpria conduta
ou de traar a conduta alheia'".
Na seara poltica, precisamente no mbito do Estado, tem-se o poder poltico, que
a autntica manifestao da soberania estatal e que pode ser compreendido como
a faculdade exercida por um povo de, por autoridade prpria (no recebida de outro
poder), instituir rgos que exeram o senhorio de um territrio e nele criem e impo-
nham normas jurdicas, dispondo dos necessrios meios de coao.
captulo 3 91
Entretanto, como o poder considerado como uno e indivisvel29, como po-
demos ento falar em separao?
que devemos tomar a palavra poder no sentido de rgo e tambm de fun-
o. Assim quando falamos na separao de poderes (aqui sinnimo da teoria
da tripartio de poderes), estamos falando em uma separao orgnica e fun-
cional, isto , falamos em estruturas separadas do Estado, que desempenham
funes, tarefas, papis distintos que se relacionam com a prpria razo de ser
do Estado. Essas funes so a legislativa, a executiva e a judicial.
(...) os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio sejam desempenhados
por rgos diferentes, de maneira que, sem nenhum usurpar as funes dos
outros, possa cada qual impedir que os restantes exorbitem da sua esfera pr-
pria de ao. S assim possvel o controle do poder pelo poder, s assim
possvel a plena realizao da separao de Poderes, que se traduz sintetiza-
mos na separao funcional (cada funo deve ser confiada a cada rgo da
maneira mais especializada possvel) e na separao orgnica (os rgos da
soberania devem ter independncia mtua e devem estar, em tudo, em idn-
tico p de igualdade). essa a essncia da doutrina da separao de Poderes.
(CUNHA JNIOR, 2010, p. 522)
92 captulo 3
A Constituio Brasileira de 1988 adotou em seu artigo 2, e como clusula p-
trea (art. 60 4 da CRFB/88), a teoria da tripartio do poder estatal.
Diz o texto constitucional: so Poderes da Unio, independentes e harm-
nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Esta norma constitucio-
nal aponta as duas chaves de compreenso da frmula da separao de pode-
res: INDEPENDNCIA e HARMONIA.
Para Jos Afonso da Silva, a independncia:
e a Emenda Constitucional de 1969, no se afastando de seu enunciado. Hoje, sob a gide da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, a chamada Constituio cidad, referncia esta feita por ser considerada
a mais democrtica de todas que a precederam, temos bem fundamentado este princpio da separao de poderes
em corrente tripartite, inclusive como sendo fundamental resguardado pelo legislador constituinte originrio com
clusula de barreira, impedindo assim, qualquer desavisado legislador derivado de tocar em suas determinaes,
que encontram razes histricas de existncia, que no se fundamentaram da noite para o dia, como determinados
instrumentos legislativos na atualidade, lanados ao alvedrio de quem quer que seja. (COUCEIRO, 2011)
captulo 3 93
Podemos, portanto, dizer que o princpio implica a ausncia de qualquer
relao vertical de subordinao ou dependncia no que toca ao desempe-
nho de suas funes. Da se falar que a separao ocorre horizontalmente.
Como explica Ribeiro (2016):
No significa exclusividade no exerccio das funes que lhe so atribudas, mas, sim,
predominncia no seu desempenho. De fato, embora, com base na clssica trplice
diviso funcional, as funes legislativas, executivas e judiciais sejam exercidas, pre-
dominantemente e respectivamente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
(funes tpicas ou principais), os mencionados Poderes tambm desempenham, de
modo subsidirio, as funes tpicas dos outros Poderes (no caso, funes atpicas ou
secundrias), com vistas a garantir a sua prpria autonomia e independncia.
De outro lado, cabe assinalar que nem a diviso de funes entre os rgos do poder
nem a sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao estabeleci-
mento de um sistema de freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio rea-
lizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o demando de
um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2005, p. 110)
94 captulo 3
(...) Um meio a proporcionar, tanto quanto possvel, no uma separao rgida de fun-
es, mas, sim, uma coordenao, colaborao ou um entrosamento entre as distintas
funes estatais, numa relao de interdependncia, de modo a permitir que cada
Poder, ao lado de suas funes tpicas ou principais, correspondentes sua natureza,
possa, em carter secundrio, colaborar com os demais, ou desempenhar funes
que, teoricamente, no pertencem ao seu mbito de competncia, mas ao de outro
Poder, desde que, para tanto, no seja sacrificado o seu ncleo essencial. (CUNHA
JNIOR, 2010, p. 257)
captulo 3 95
exercido pelos Governadores de Estado e seus Secretrios (art. 27 da CRFB/88) e
no nvel Municipal, pelos Prefeitos e seus Secretrios (art. 39 da CRFB/88).
Em nosso sistema constitucional, originariamente prevalecia o princpio da
no reeleio. Porm em 1997, a Emenda Constitucional n 16 alterou o par-
grafo 5.do art. 14. Assim, hoje, o Presidente da Repblica, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou
substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico pero-
do subsequente.
E para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar
aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.
96 captulo 3
moo aprovada ou rejeitada por meio de votao (voto de censura ou voto
de desconfiana).
Em geral, quando o Parlamento vota a censura, o Governo obrigado a
renunciar ou a pedir a dissoluo do Parlamento e a convocao de eleies
gerais. O governo tambm pode ser demitido caso no consiga aprovar, no
Legislativo, uma moo de confiana; em alguns pases, certos projetos de lei,
como o oramento, so sempre considerados moes de confiana.
H ainda o voto de confiana que de iniciativa governamental, e tra-
ta-se de um instrumento de que o governo dispe para se legitimar (ou reafir-
mar a legitimidade), pois o governo que tem a iniciativa de sua propositura
ao Parlamento.
captulo 3 97
O Presidente da Repblica tem seu mandato regulado nos art. 78 a 82 da
CF. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tomaro posse em sesso do
Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir
a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sus-
tentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil.
O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos e ter incio em
primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleio.
Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-
Presidente, salvo motivo de fora maior, no tiver assumido o cargo, este ser
declarado vago.
O Vice-Presidente substituir o Presidente, no caso de impedimento, e lhe
suceder na hiptese de vacncia.
O Vice-Presidente da Repblica, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas por lei complementar, auxiliar o Presidente, sempre que por ele
convocado para misses especiais.
A ordem sucessria, em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Pre-
sidente, ou vacncia dos respectivos cargos, determina que sero sucessiva-
mente chamados ao exerccio da Presidncia em 1. o Presidente da Cmara
dos Deputados; em 2. o do Senado Federal e por fim o do Supremo Tribunal
Federal.
Se ocorrer a hiptese de dupla vacncia dever ser observado o disposto
no art. 81, fazendo-se novas eleies em noventa dias depois de aberta a lti-
ma vaga.
Se a vacncia ocorrer nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a
eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo
Congresso Nacional, na forma da lei. Tem-se aqui uma hiptese de exceo ao
voto direto.
Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de
seus antecessores.
98 captulo 3
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional e manter relaes
com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos. Veja
ainda os incisos IX, XII, XIII, XIX, XX, XXI, XXII do j falado art. 84.
J na Chefia de Governo (que partilhada com os Governadores e Prefeitos
em virtude da federao), o Presidente atua em nome da Unio.
O governo pressupe o exerccio de:
1. Funo administrativa tpica, como por exemplo, dispor em decreto
sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no
implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; ou
extinguir, tambm por decreto, funes ou cargos pblicos, quando vagos;
2. Funo legislativa atpica, que se materializa na edio de decretos exe-
cutivos e os decretos autnomos (84, VI, CF).
Tambm em relao ao tema da definio das competncias presidenciais,
registre-se que a mesma se orienta no sentido da indelegalibilidade das funes
presidenciais. E as excees se encontram listadas no rol do pargrafo nico
deste mesmos artigos, permitindo-se a delegao de atribuio aos Ministros
de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio,
que observaro os limites traados nas respectivas delegaes, apenas para:
VI dispor mediante decreto sobre: organizao e funcionamento da
administrao pblica federal, quando no implicar aumento de despesa, nem
criao ou extino de rgos pblicos;
XII conceder indultos e comutar penas, com audincia se necessrio
dos rgos institudos em lei;
XXV prover os cargos pblicos federais na forma da lei.
captulo 3 99
lado, estudamos tambm as garantias institucionais da Presidncia, como for-
ma de assegurar o bom e legtimo exerccio de suas funes, sem coaes ou
presses indevidas.
Trata-se do princpio da responsabilidade, conforme julgado no HC 80511
MG, em 21/8/2001, tendo por Relator o Min. Celso de Mello:
A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares es-
senciais configurao mesma da ideia republicana (RTJ 162/462-464). A consa-
grao do princpio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, alm de refletir
uma conquista bsica do regime democrtico, constitui consequncia necessria da
forma republicana de governo adotada pela Constituio Federal.
100 captulo 3
aes possessrias etc. Ademais, a prerrogativa de foro s permanece durante o
exerccio de mandato, no subsistindo aps a expirao deste.
d) Compete privativamente ao Senado Federal (52, I e 86, caput, CF)
processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes
de responsabilidade.
e) Depende de licena da Cmara dos Deputados o recebimento da de-
nncia e instaurao do processo de impeachment (51, I, CF).
captulo 3 101
b) As prerrogativas processuais
As regras procedimentais para o processamento dos crimes comuns esto
previstas na lei n 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do Regimento Interno do STF
(RISTF).
Tal como ocorre nos crimes de responsabilidade, por se tratar da autorida-
de mxima do Estado, h um controle poltico de admissibilidade, a ser realiza-
do pela Cmara dos Deputados (art.51, I), que autorizar ou no, atravs do voto
de dois teros de seus membros (art. 86, caput, CF), o recebimento da denncia
ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal.
Uma vez admitida a acusao, ele ser submetido a julgamento perante o
STF. Temos aqui uma ao de competncia originria da Corte.
A consequncia do recebimento da denncia (ou queixa) pelo STF a sus-
penso das funes presidenciais, nos termos do art. 86, 1, CF, isto , h o
afastamento do Presidente do cargo.
No ocorrendo a concluso do processo em 180 dias, a Constituio de-
termina o retorno do Presidente ao exerccio do cargo (86, 2, CF), devendo a
ao penal prosseguir regularmente.
As penas impostas nesse caso so as previstas na legislao penal, havendo
ainda a suspenso dos direitos polticos enquanto durar os efeitos da condena-
o, nos termos do 15, III,CF, com a perda imediata do mandato.
A denncia, nos casos de ao penal pblica, ser oferecida pelo Procura-
dor-Geral da Repblica. Em caso de no ter formado sua opinio delicti, (isto
deve o membro do MP ter uma convico mnima sobre a materialidade e auto-
ria do ilcito) dever requerer o arquivamento do inqurito policial. Nos casos
de ao privada, haver necessidade de oferta da queixa-crime pelo ofendido,
ou quem por lei detenha tal competncia.
Recorde-se que o juzo competente para processo do Presidente que de-
tm prerrogativa de foro (102, I, b, CF) o STF, que igualmente competente
para deferir medidas na fase de inqurito policial.
102 captulo 3
a) A definio do crime de responsabilidade
Os chamados crimes de responsabilidade so caracterizados por infraes
poltico-administrativa praticadas no desempenho da funo presidencial,
desde que definidas por lei federal.
Diz a Constituio Federal, em seu art. 85, que os crimes de responsabili-
dade envolvem condutas que atentam contra a Constituio e, especialmente,
contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos Poderes do Estado, a seguran-
a interna do Pas, a probidade da Administrao, a lei oramentria, o exerc-
cio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das
decises judiciais.
Essa enumerao do art. 85 no taxativa, sendo meramente ilustrativa, j o
que o pargrafo nico do citado artigo diz que tais crimes sero definidos em lei
especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. Logo h autori-
zao constitucional31 para que lei federal venha a enquadrar outras condutas
na definio de crime de responsabilidade. Inclusive, a lei 1.079 /50, em seu
artigo dispe: Art. 4 So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
Repblica que atentarem contra a Constituio Federal, e, especialmente, con-
tra: I A existncia da Unio; II O livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder
Judicirio e dos poderes constitucionais dos Estados; III O exerccio dos direi-
tos polticos, individuais e sociais; IV A segurana interna do pas; V A pro-
bidade na administrao; VI A lei oramentria; VII A guarda e o legal em-
prego dos dinheiros pblicos; VIII O cumprimento das decises judicirias.
Com efeito, de fora mais esmiuada, temos que:
A) So crimes de responsabilidade contra a existncia poltica da
Unio: 1 entreter, direta ou indiretamente, inteligncia com governo
estrangeiro, provocando-o a fazer guerra ou cometer hostilidade contra
a Repblica, prometer-lhe assistncia ou favor, ou dar-lhe qualquer au-
xlio nos preparativos ou planos de guerra contra a Repblica; 2 ten-
tar, diretamente e por fatos, submeter a Unio ou algum dos Estados
ou Territrios a domnio estrangeiro, ou dela separar qualquer Estado
ou poro do territrio nacional; 3 cometer ato de hostilidade contra
31 O verbete da smula vinculante no. 46 estabelece que A definio dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento so de competncia legislativa privativa da
Unio. Este o Precedente Representativo da smula: "A definio das condutas tpicas configuradoras do crime
de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes polticos
federais, estaduais ou municipais envolvidos so da competncia legislativa privativa da Unio e devem ser tratados
em lei nacional especial (art. 85 da Constituio da Repblica)". (ADI 2220, Ministra Relatora Carmen Lcia, Tribunal
Pleno, julgamento em 16.11.2011, DJe de 7.12.2011)
captulo 3 103
nao estrangeira, expondo a Repblica ao perigo da guerra, ou compro-
metendo-lhe a neutralidade; 4 revelar negcios polticos ou militares,
que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segurana externa
ou dos interesses da Nao; 5 auxiliar, por qualquer modo, nao inimi-
ga a fazer a guerra ou a cometer hostilidade contra a Repblica; 6 cele-
brar tratados, convenes ou ajustes que comprometam a dignidade da
Nao; 7 violar a imunidade dos embaixadores ou ministros estrangei-
ros acreditados no pas; 8 declarar a guerra, salvo os casos de invaso
ou agresso estrangeira, ou fazer a paz, sem autorizao do Congresso
Nacional. 9 no empregar contra o inimigo os meios de defesa de que
poderia dispor; 10 permitir o Presidente da Repblica, durante as ses-
ses legislativas e sem autorizao do Congresso Nacional, que foras
estrangeiras transitem pelo territrio do pas, ou, por motivo de guerra,
nele permaneam temporariamente; 11 violar tratados legitimamente
feitos com naes estrangeiras.
104 captulo 3
C) So crimes de responsabilidade contra o livre exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais: 1 impedir por violncia, ameaa ou cor-
rupo, o livre exerccio do voto; 2 obstar ao livre exerccio das funes
dos mesrios eleitorais; 3 violar o escrutnio de seo eleitoral ou inqui-
nar de nulidade o seu resultado pela subtrao, desvio ou inutilizao
do respectivo material; 4 utilizar o poder federal para impedir a livre
execuo da lei eleitoral; 5 servir-se das autoridades sob sua subordi-
nao imediata para praticar abuso do poder, ou tolerar que essas auto-
ridades o pratiquem sem represso sua; 6 subverter ou tentar subverter
por meios violentos a ordem poltica e social; 7 incitar militares deso-
bedincia lei ou infrao disciplina; 8 provocar animosidade entre
as classes armadas ou contra elas, ou delas contra as instituies civis; 9
violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante
do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados na Constituio;
10 tomar ou autorizar durante o estado de stio, medidas de represso
que excedam os limites estabelecidos na Constituio.
captulo 3 105
ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso
legislativa, as contas relativas ao exerccio anterior; 3 no tornar efetiva
a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em deli-
tos funcionais ou na prtica de atos contrrios Constituio; 4 expedir
ordens ou fazer requisio de forma contrria s disposies expressas
da Constituio; 5 infringir no provimento dos cargos pblicos, as nor-
mas legais; 6 usar de violncia ou ameaa contra funcionrio pblico
para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno
ou de qualquer outra forma de corrupo para o mesmo fim; 7 proceder
de modo incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.
106 captulo 3
ou autorizar a destinao de recursos provenientes da emisso de ttulos
para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; 12 realizar ou
receber transferncia voluntria em desacordo com limite ou condio
estabelecida em lei.
b) As prerrogativas processuais
A moldura normativa para o rito do impeachment tem seu escopo procedi-
mental fixado pelas prerrogativas processuais fixadas no texto constitucional.
H tambm que se consulta da lei 10.079, de 10 de abril de 1950 (que define os
crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento). H
ainda o rito procedimental fixado pelo Senado, em 1992, quando do impeach-
ment do ento Presidente Fernando Collor de Mello, publicado no Dirio da
Unio de 8 de outubro de1992.
A Constituio Federal determina aps admitida a acusao pela Cmara
dos Deputados, por dois teros de seus membros (art. 51, I), o Presidente da
Repblica ser processado e julgado por crimes de responsabilidade, com foro
privilegiado, perante o Senado Federal (art.85).
Entende o Supremo Tribunal Federal que uma vez admitida a acusao
pela Cmara dos Deputados no cabe ao Senado Federal emitir novo juzo,
captulo 3 107
eximindo-se do julgamento, isto o juzo de admissibilidade privativo da
Cmara. Logo, a deciso da Cmara dos Deputados obriga o Senado Federal a
proceder ao julgamento do crime de responsabilidade.
A consequncia da instaurao do processo pelo Senado a suspenso das
funes presidenciais (86, 1 e 2, CF) e se no prazo de 180 dias o impeach-
ment no tiver sido julgado, o Presidente retornar ao exerccio de suas fun-
es, sem prejuzo do regular andamento do processo.
A denncia pode ser oferecida por qualquer cidado no exerccio do direito
de petio, conforme 5, inc. XXXIV, a, da CF.
O julgamento pela condenao ser proferido pelos votos de dois teros
(2/3) dos membros do Senado Federal, em votao nominal aberta e a sentena
ser formalizada por meio da expedio de uma Resoluo do Senado Federal.
As demais deliberaes do Senado sero tomadas por maioria simples, presen-
te a maioria absoluta dos seus membros (CF, art. 47). Logo se no for alcanado
o quorum de dois teros o julgamento ser pela absolvio e o Presidente retor-
nar s suas funes.
O presidente do STF funciona como presidente do Senado ao longo de todo
o processo e julgamento. Com relao ao presidente do STF, tem se entendido
que ele no discute, no vota nem julga, mas lhe cabe somente exercer a presi-
dncia do processo de impeachment do Chefe de Estado.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a renncia ao cargo, apresenta-
da na sesso de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo
de impeachment. Tambm firmou entendimento de que se apresentada a de-
nncia contra o Presidente da Repblica que estiver no exerccio do cargo, o
processo prosseguir mesmo aps o trmino do mandato. Nesses dois casos,
verifica-se que o trmino do mandato por ato voluntrio da parte (como no caso
da renncia) ou pelo decurso do tempo no implica perda de objeto no im-
peachment, com o que dever haver o julgamento de mrito do processo.
Por fim, o STF ainda deixou assente que o Poder Judicirio no dispe de
competncia para alterar a deciso proferida pelo Senado Federal no processo
de impeachment . Confira-se aqui a posio da Corte explicitada no MS 34.193:
108 captulo 3
Sendo assim, no h base constitucional para qualquer interveno do Poder Judici-
rio que, direta ou indiretamente, importe juzo de mrito sobre a ocorrncia ou no dos
fatos ou sobre a procedncia ou no da acusao. O juiz constitucional dessa matria
o Senado Federal, que, previamente autorizado pela Cmara dos Deputados,
assume o papel de tribunal de instncia definitiva, cuja deciso de mrito insusce-
tvel de reexame, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Admitir-se a possibilidade
de controle judicial do mrito da deliberao do Legislativo pelo Poder Judicirio
significaria transformar em letra morta o art. 86 da Constituio Federal, que atribui,
no ao Supremo, mas ao Senado Federal, autorizado pela Cmara dos Deputados, a
competncia para julgar o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade.
captulo 3 109
Os Ministros de Estado podero tambm comparecer ao Senado Federal,
Cmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comisses, por sua iniciativa e
mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de rele-
vncia de seu Ministrio.
A lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da adminis-
trao pblica.
Os Ministros de Estado esto igualmente sujeitos prtica de crimes
de responsabilidade sob a disciplina prevista na lei 1.079/50, j referencia-
da anteriormente.
110 captulo 3
a) A responsabilidade do Governador
Neste tema, tem prevalecido a aplicao do princpio da simetria. Assim,
temos as garantias institucionais do Governador (tais como foro privilegiado e
necessidade de licena para o processamento) articuladas com os procedimen-
tos para sua responsabilizao tambm.
A responsabilidade do Governador na prtica de infrao penal comum
est prevista no art. 105, I, a, CF. Os crimes comuns, como j dito, englobam as
infraes penais comuns, isto , crime comum, crime eleitoral ou contraven-
o penal.
A autorizao para o processamento da ao penal feita pela Assembleia
Legislativa do Estado ao qual se vincula o Governador e a denncia ser ofere-
cida pelo Procurador-Geral da Repblica se for o caso de ao penal pblica
(conforme art. 37, I, e 48, II, Lei Complementar 75, de 1993), observada a prerro-
gativa de foro que determina como competente o Superior Tribunal de Justia.
Alis, essa prerrogativa j foi assegurada pelo STF:
captulo 3 111
ser julgado por outro rgo em ao diversa, mas entre cujas sanes est tambm
a perda do cargo. Isto seria a desestruturao de todo o sistema que fundamenta a
distribuio da competncia" (voto do Min.Cezar Peluso).
3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemtica autorizam a concluir, por
imposio lgica de coerncia interpretativa, que norma infraconstitucional no pode
atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ao de improbidade administrativa,
com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado,
que, a exemplo dos Ministros do STF, tambm tem assegurado foro por prerrogativa
de funo, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsa-
bilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). de se reconhecer que, por
inafastvel simetria com o que ocorre em relao aos crimes comuns (CF, art. 105,
I), h, em casos tais, competncia implcita complementar do Superior Tribunal de
Justia. (Rcl 2790 SC 2008/0076889-9, DJe 4/3/2010)
112 captulo 3
3.3.6.2 O Prefeito e o Vice-Prefeito
Os requisitos constitucionais para o exerccio do cargo de Prefeito e Vice-Prefei-
to esto previstos no art. 14, 3 da CF e so os mesmos exigidos para os demais
Chefes do Executivo que compem a Federao. H apenas uma reduo no
limite etrio que passa para 21 anos.
Na esfera municipal, o sistema eleitoral est condicionado ao nme-
ro de eleitores: adota-se o sistema eleitoral majoritrio, em dois turnos para
Municpios com mais de 200.000 eleitores e sistema eleitoral majoritrio sim-
ples em Municpios com menos de 200.000 eleitores, nos termos do art. 29, II,
da CF.
a) A responsabilidade do Prefeito
Nesta temtica tambm se adota o princpio da simetria sendo estabelecidas
garantias institucionais do Prefeito, assim como h a fixao de sua responsa-
bilidade para crimes comuns e para os chamados crimes de responsabilidade.
Em especial, chama-se ateno para o regime de foros especiais que so de-
finidos em razo do crime cometido. Tem-se assim:
captulo 3 113
Miscelneas
Para Fixar
I. Separao de Poderes
Funo
Administrar
Tpica
Poder Executivo
Funo Legisla
Atpica Julga
Funo Legisla
Tpica Fiscaliza
Poder Legislativo
Funo Administra
Atpica Julga
Funo
Julga
Tpica
Poder Judicirio
Funo Legisla
Atpica Adminisrta
Figura 3.1 Lminas elaboradas por Fbio Martins, disponvel em: <http://pt.slideshare.
net/Fasmart/direito-constitucional-xii>. Acesso em: 7 jul. 2016.
114 captulo 3
II. Poder Executivo
I. Separao de Poderes
Constitucionalidade na imposio pelo Poder Judicirio de multa contra
o Executivo
captulo 3 115
"Esta Corte j firmou a orientao de que possvel a imposio de multa
diria contra o Poder Pblico quando esse descumprir obrigao a ele imposta
por fora de deciso judicial. No h falar em ofensa ao princpio da separa-
o dos Poderes quando o Poder Judicirio desempenha regularmente a fun-
o jurisdicional." (AI 732.188-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-6-
2012, Primeira Turma, DJEde 1-8-2012.) No mesmo sentido: ARE 639.337-AgR,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de
15-9-2011.
116 captulo 3
Executivo, em ofensa aos arts. 2 e 84, II, da Carta Magna. (ADI 179, rel. min.
Dias Toffoli, julgamento em 19-2-2014, Plenrio, DJE de 28-3-2014.)
Separao dos poderes e controle de constitucionalidade
Separao dos Poderes. Possibilidade de anlise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judicirio. (...) Cabe ao Poder Judicirio a anlise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos trs Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mcula no ato impugnado, afastar a sua aplicao. (AI 640.272-AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.) No mesmo sentido: AI 746.260-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia,
julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.
Separao dos Poderes. Possibilidade de anlise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judicirio. (...) Cabe ao Poder Judicirio a anlise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos trs Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mcula no ato impugnado, afastar a sua aplicao. (AI 640.272-AgR,
rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.)
Depsitos judiciais e sua administrao pelo Judicirio
Cumpre ao Poder Judicirio a administrao e os rendimentos referentes
conta nica de depsitos judiciais e extrajudiciais. Atribuir ao Poder Executivo
essas funes viola o disposto no art. 2 da CB, que afirma a interdependncia
independncia e harmonia entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
(ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2008, Plenrio, DJE de 16-5-
2008.) Vide: ADI 1.933, rel. min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenrio,
DJE de 3-9-2010; ADI 2.214-MC, rel. min. Maurcio Corra, julgamento em 6-2-
2002, Plenrio, DJ de 19-4-2002.
captulo 3 117
no se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, rel. min. Ellen Gracie, julga-
mento em 8-10-2003, Plenrio, DJ de 6-2-2004.)
118 captulo 3
Competncia regulamentar do Presidente e dos Ministros
" cedio na doutrina que a finalidade da competncia regulamentar a de
produzir normas requeridas para a execuo de leis quando estas demandem
uma atuao administrativa a ser desenvolvida dentro de um espao de liberda-
de exigente de regulao ulterior, a bem de uma aplicao uniforme da lei, isto
, respeitosa do princpio da igualdade de todos os administrados (MELLO,
Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 336)." (ADI 4.218-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em
13-12-2012, Plenrio, DJE de 19-2-2013.)
(...) o STF assentou que vedado ao chefe do Poder Executivo expedir de-
creto a fim de suspender a eficcia de ato normativo hierarquicamente supe-
rior. (RE 582.487-AgR, voto da rel. min. Crmen Lcia, julgamento em 25-9-
2012, Segunda Turma, DJE de 25-9-2012.) "O poder regulamentar deferido aos
Ministros de Estado, embora de extrao constitucional, no legitima a edio
de atos normativos de carter primrio, estando necessariamente subordina-
do, no que concerne ao seu exerccio, contedo e limites, ao que prescrevem
as leis e a CR. A competncia regulamentar deferida aos Ministros de Estado,
mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionvel extrao constitucional
(CF, art. 87, pargrafo nico, II), de tal modo que o poder jurdico de expedir
instrues para a fiel execuo das leis compe, no quadro do sistema normati-
vo vigente no Brasil, uma prerrogativa que tambm assiste, ope constitutionis,
a esses qualificados agentes auxiliares do chefe do Poder Executivo da Unio.
As instrues regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, quali-
ficar-se-o como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos
limites jurdicos definidos na regra legal a cuja implementao elas se desti-
nam, pois o exerccio ministerial do poder regulamentar no pode transgredir
a lei, seja para exigir o que esta no exigiu, seja para estabelecer distines onde
a prpria lei no distinguiu, notadamente em tema de direito tributrio." (ADI
1.075-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenrio, DJ de
24-11-2006.)
Soberania e extradio
A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princpio da in-
dependncia nacional, efetivada pelo Presidente da Repblica, consoante suas
atribuies previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomi-
zada em interna e externa, tem na primeira a exteriorizao da vontade popular
captulo 3 119
(art. 14 da CRFB) atravs dos representantes do povo no parlamento e no gover-
no; na segunda, a sua expresso no plano internacional, por meio do Presidente
da Repblica. No campo da soberania, relativamente extradio, assente
que o ato de entrega do extraditando exclusivo, da competncia indeclinvel
do Presidente da Repblica, conforme consagrado na Constituio, nas leis,
nos tratados e na prpria deciso do Egrgio STF na Ext 1.085. O descumpri-
mento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolu-
o no compete ao STF, que no exerce soberania internacional, mxime para
impor a vontade da Repblica italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-
-se de mediao da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta
das Naes Unidas de 1945. O sistema belga ou da contenciosidade limitada,
adotado pelo Brasil, investe o STF na categoria de rgo juridicamente existen-
te apenas no mbito do direito interno, devendo, portanto, adstringir-se a exa-
minar a legalidade da extradio; dizer, seus aspectos formais, nos termos
do art. 83 da lei 6.815/1980 (...). O Presidente da Repblica, no sistema vigente,
resta vinculado deciso do STF apenas quando reconhecida alguma irregu-
laridade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extradi-
tando ao arrepio do ordenamento jurdico, nunca, contudo, para determinar
semelhante remessa, porquanto, o Poder Judicirio deve ser o ltimo guardio
dos direitos fundamentais de um indivduo, seja ele nacional ou estrangeiro,
mas no dos interesses polticos de Estados aliengenas, os quais devem enta-
bular entendimentos com o chefe de Estado, vedada a pretenso de impor sua
vontade atravs dos Tribunais internos. (...) A reclamao por descumprimento
de deciso ou por usurpao de poder, no caso de extradio, deve considerar
que a Constituio de 1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em
mbito interno, pelos trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) e, no
plano internacional, pelo chefe de Estado, por isso que insindicvel o poder
exercido pelo Presidente da Repblica e, consequentemente, incabvel a re-
clamao, porquanto juridicamente impossvel submeter o ato presidencial
apreciao do Pretrio Excelso. A impossibilidade de vincular o Presidente da
Repblica deciso do STF se evidencia pelo fato de que inexiste um conceito
rgido e absoluto de crime poltico. (...) Compete ao Presidente da Repblica,
dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuies de chefe de
Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto poltico
atual e as possveis perseguies contra o extraditando relativas ao presente,
na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que,
120 captulo 3
ao decidir sobre a extradio de um estrangeiro, o presidente no age como
chefe do Poder Executivo federal (art. 76 da CRFB), mas como representante
da Repblica Federativa do Brasil. O juzo referente ao pedido extradicional
conferido ao Presidente da Repblica, com apoio em juzo discricionrio, de
carter eminentemente poltico, fundado em razes de oportunidade, de con-
venincia e/ou de utilidade (...) na condio de chefe de Estado (Ext 855, min.
rel. Celso de Mello, DJ de 1-7-2006). O chefe de Estado a figura constitucio-
nalmente capacitada para interpretar a clusula do Tratado de Extradio, por
lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, manter relaes com
Estados estrangeiros. O Judicirio no foi projetado pela Carta Constitucional
para adotar decises polticas na esfera internacional, competindo esse mis-
ter ao presidente da Repblica, eleito democraticamente e com legitimidade
para defender os interesses do Estado no exterior; aplicvel, in casu, a noo
de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule
[Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working
Paper, n 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper n 28]. (Rcl 11.243,
rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 8-6-2011, Plenrio, DJE de 5-10-2011.)
captulo 3 121
a expedio, pelo Presidente da Repblica, de decreto, de cuja edio derivam
trs efeitos bsicos que lhe so inerentes: (a) a promulgao do tratado interna-
cional; (b) a publicao oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato inter-
nacional, que passa, ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do
direito positivo interno. Precedentes. (ADI 1.480-MC, rel. min. Celso de Mello,
julgamento em 4-9-1997, Plenrio, DJ de 18-5-2001.)
122 captulo 3
nessa matria, norma infralegal, que dever ater-se apenas disciplina in-
terna corporis das Casas Legislativas e, principalmente, observar com fidedig-
nidade os preceitos legais e constitucionais correspondentes. Dessa forma,
a exemplo dos demais atos infralegais, no pode inovar no mundo jurdico e
criar normas processuais em matria de crimes de responsabilidade, pois, se
assim procederem, usurparo a competncia do prprio Congresso Nacional
no tocante nobilssima funo de legislar, no sentido estrito da palavra. Com
efeito, da anlise do Regimento da Cmara, verifico que a maior parte dos seus
dispositivos limitou-se a reproduzir as regras existentes na lei 1.079/1950, ex-
ceo dos 3, 4 e 5, que extrapolam o citado diploma legal, invadindo
seara submetida reserva legal. Por essas razes, defiro parcialmente o pedido
para (1) declarar recepcionados pela CF/88 os arts. 19, 20 e 21 da lei 1.079/1950,
interpretados conforme a Constituio, de maneira que se entenda que as 'dili-
gncias' e atividades ali previstas no se destinam a provar a improcedncia da
acusao, mas apenas a esclarecer a denncia; e (2) para declarar no recepcio-
nados pela CF/88 os arts. 22, caput, 2 parte [que se inicia com a expresso 'No
caso contrrio...'], e 1, 2, 3 e 4, da lei 1.079/1950, que determinam
dilao probatria e segunda deliberao na Cmara dos Deputados, partindo-
se do pressuposto de que caberia a tal Casa pronunciar-se sobre o mrito da
acusao." (ADPF 378 MC, Relator para o acrdo Ministro Roberto Barroso,
Tribunal Pleno, julgamento em 17.12.2015, DJe de 8.3.2016)
captulo 3 123
normativo diverso do Decreto-Lei 201/1967. A violao Smula vinculante,
portanto, clara." (Rcl 22034 MC, Relator Ministro Roberto Barroso, Deciso
Monocrtica, julgamento em 16.11.2015, DJe de 24.11.2015)
124 captulo 3
de carter eminentemente discricionrio, exercer verdadeiro controle poltico
prvio de qualquer acusao penal deduzida contra o Chefe do Poder Executivo
do estado-membro, compreendidas, na locuo constitucional "crimes co-
muns", todas as infraes penais (RTJ 33/590 - RTJ 166/785-786), inclusive as
de carter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689 - RTJ 150/688-689), e, at mesmo, as
de natureza meramente contravencional (RTJ 91/423). Essa orientao que
submete, Assembleia Legislativa local, a avaliao poltica sobre a conve-
nincia de autorizar-se, ou no, o processamento de acusao penal contra o
Governador do Estado funda-se na circunstncia de que, recebida a denn-
cia ou a queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justia, dar-se- a suspenso
funcional do Chefe do Poder Executivo estadual, que ficar afastado, tempora-
riamente, do exerccio do mandato que lhe foi conferido por voto popular, da
resultando verdadeira "destituio indireta de suas funes", com grave com-
prometimento da prpria autonomia poltico-institucional da unidade federa-
da que dirige.
REFLEXO
Veja a reproduo de parte de pgina do blog Quando tudo importante , discute as frases
luz da teoria da separao dos poderes.
LEITURA
Leitura Clssica
Obra: O Esprito das Leis (ttulo original: De LEsprit des Lois)
Autor : MONTESQUIEU
Editora: Martins Fontes, So Paulo
Ano: 2000.
Veja o resumo que segue sobre a obra, escrito por Francisco Ferraz e disponibilizado em:
<http://filosofia.seed.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=75> Acesso 1 de jul.
2016.
O livro se encontra em domnio pblico e est disponvel em formato pdf em: <http://
www.escolapresidentevargas.com.br/base/www/escolapresidentevargas.com.br/media/
attachments/331/331/539ef6ac8641be2d6b331d74d2ecf96bc0ab67efa1c59_montes-
quieu.-o-espirito-das-leis.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.
captulo 3 125
O documento histrico
Dica de Leitura
Texto: O Poder Moderador na Constituio de 1824 e no anteprojeto Borges
de Medeiros de 1933: Um estudo de direito comparado escrito por Christian Edward
Cyril Lynch.
Disponvel em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198714/
000901836.pdf?sequence=1>. Acesso em: 3 de jul. 2016.
Dica de Leitura II
Disponvel em: <http://www.jurisciencia.com/jurisprudencia/senado-federal-como-or-
gao-judiciario-rito-adotado-pelo-stf-no-impeachment-de-collor/2993/>. Acesso em: 6 jul.
2016.
126 captulo 3
4
O Poder Legislativo
e Processo
Legislativo
4. Captulo 4 O Poder Legislativo e o
Processo Legislativo
32 Interessante notar o quantitativo atual de Deputados Federais por Estado: Acre 8; Alagoas:9; Amazonas:8;
Amap:8; Bahia:39; Cear:22; Distrito Federal:8; Esprito Santo:10; Gois:17; Maranho:18; Minas Gerais:53; Mato
Grosso do Sul:8;Mato Grosso:8; Paraba:12; Pernambuco:25; Piau:10; Paran:30; Rio de Janeiro: 46; Rio Grande
do Norte:8; Rondnia:8; Roraima:8; Rio Grande do Sul:31; Santa Catarina:16; Sergipe:8; So Paulo:70; Tocantins:8.
33 Para compreender o processo eleitoral proporcional, necessrio entender o que significam os conceitos
quociente eleitoral e quociente partidrio. Os clculos realizados na eleio proporcional, sistema pelo qual so
eleitos os representantes da Cmara Federal, das Assembleias Legislativas e tambm das Cmaras Municipais,
consistem em uma das principais dvidas dos eleitores. Quociente eleitoral, voto em legenda e quociente partidrio
so assuntos no dominados at mesmo por aqueles que participam ativamente das campanhas polticas. O eleitor
muitas vezes no entende por que um candidato bem votado no consegue uma vaga no Poder Legislativo, enquanto
outro que tenha recebido menos votos acaba eleito. Ou seja, neste caso eleito o candidato que esteja no partido
que recebeu o maior nmero de votos. Esse fato ocorre porque, nas casas legislativas (Cmara Federal, Assembleia
Legislativa e Cmaras Municipais), as vagas so distribudas de acordo com a votao recebida por cada partido ou
coligao. Ao escolher o candidato para esses cargos, o eleitor est votando, antes de mais nada, em um partido.
por isso que o nmero do partido vem antes do nmero do candidato. Se o eleitor quer votar apenas na legenda, sem
especificar qual dos candidatos daquele partido ele quer eleger, preciso digitar apenas os dois primeiros nmeros.
QUOCIENTE ELEITORAL
A escolha dos deputados, sejam estaduais ou federais, s concretizada aps a aplicao das frmulas que regem
o sistema proporcional de eleies, cujo clculo se inicia com a obteno do nmero total de votos vlidos. Esse
nmero ento dividido pelo nmero de vagas em disputa. Essa diviso conhecida como Quociente Eleitoral.
128 captulo 4
majoritariamente dos Estados e do Distrito Federal, em nmero de 3 por ente
federativo com mandatos de 8 anos e eleitos alternadamente de 4 em 4 anos por
um e dois teros34).
O Congresso Nacional possui cinco tipos de competncia:
a) legislativa elaborar, discutir e votar projetos de lei sujeitos sano ou
veto do Presidente da Repblica;
b) fiscalizao e controle da administrao pblica direta e indireta;
Em Mato Grosso, o nmero total de votos para a Cmara Federal ser dividido por oito, que equivale ao nmero de
vagas a que cada Estado tem direito, naquela Casa de Leis. Os votos destinados aos candidatos e partidos polticos
que concorrero Assembleia Legislativa sero divididos por 24, nmero de vagas para deputado estadual. Como o
resultado dessa diviso nem sempre exata, a legislao brasileira determina que, caso a frao seja igual ou menor
que 0,5, ela ser desprezada. Sendo maior que 0,5, somamos um voto ao quociente eleitoral final.
QUOCIENTE PARTIDRIO
Para chegar aos nomes dos candidatos eleitos, preciso determinar o quociente partidrio, dividindo-se a votao
obtida por cada partido (votos nominais + votos na legenda) pelo quociente eleitoral. Neste caso, despreza-se a
frao, qualquer que seja. O nmero obtido dessa diviso, desprezando-se as fraes, o nmero de deputados
que ocuparo, em nome do partido/coligao, as cadeiras do Poder Legislativo. O mesmo clculo se faz para as
eleies das Cmaras Municipais. Os mais votados sero os titulares do mandato, que neste caso foram eleitos pelo
quociente eleitoral.
PREENCHIMENTO DAS VAGAS PELO CLCULO DAS MDIAS
Realizado o clculo para definir quem ocupa as cadeiras do Poder Legislativo por meio do quociente partidrio,
comum restarem vagas no preenchidas, porque a diviso nem sempre resulta em nmeros inteiros. Paras as
vagas no ocupadas, realiza-se um novo clculo. O clculo para ocupao das vagas remanescentes, ou clculo das
sobras, como conhecido nos ambientes de apurao, definido pelo artigo 109 do Cdigo Eleitoral Brasileiro, e
talvez um dos clculos que mais provocam dvidas nos candidatos e eleitores. O artigo determina que vagas no
preenchidas pelos quocientes partidrios devem ser ocupadas considerando-se o desempenho mdio dos partidos,
que calculado da seguinte forma:
1. Divide-se o nmero de votos obtidos pelo partido ou coligao pelo nmero de vagas obtidas pelo quociente
partidrio, somando-se mais uma vaga ao nmero obtido pelo quociente partidrio. Com soma de mais uma vaga
ao nmero final de vagas obtidas pelo partido, evita-se que o partido/coligao que tenha obtido apenas uma vaga
seja automaticamente contemplado, pois a diviso dos votos obtidos pelo nmero 1 no geraria um quociente mdio.
2. O clculo das mdias deve ser aplicado a todo partido coligao. Aquele que possuir o maior quociente mdio
contemplado com a primeira vaga remanescente.
3. Distribuda a primeira vaga remanescente, refaz-se o clculo, agora considerando a vaga j ocupada pelo partido,
que ter que somar ao divisor a vaga conquistada. Assim, o partido contemplado pelo primeiro clculo ter que somar
vagas ao total conquistado pelo quociente partidrio, sendo uma delas referente ao determinado em lei, e outra
referente vaga conquistada pela mdia.
4. Esse clculo refeito at que sejam preenchidas todas as vagas que ainda estavam abertas e que no haviam sido
contempladas pelo quociente eleitoral.
Aplicadas as frmulas, define-se os titulares das vagas. Os demais candidatos dos partidos e coligaes que
elegeram candidatos, sero todos suplentes, sem exceo.
O quociente eleitoral o primeiro limitador para os partidos polticos com baixo desempenho, pois a agremiao
partidria que no obter uma quantidade de votos igual ou superior ao quociente eleitoral no poder eleger
candidatos para o Poder Legislativo.
A legislao brasileira ainda permite que, a cada eleio, os partidos se unam e formem uma coligao partidria
que, para efeitos dos clculos inclusos no sistema proporcional, ser tratada como um nico partido poltico. As
coligaes so formadas a cada eleio, dissolvendo-se aps a realizao do pleito Disponvel em: < http://tre-
mt.jusbrasil.com.br/noticias/2363109/saiba-o-que-e-quociente-eleitoral-quociente-partidario-e-voto-em-legenda>
Acessado em: 4 jun 2016.
34 Art. 46, 3 da CRFB/88: Cada Senador ser eleito com dois suplentes.
captulo 4 129
c) julgamentos dos crimes de responsabilidade (art. 85 e 86 da CRFB/88)
do Presidente da Repblica e autoridades federais, conforme os art. 51 e 52 da
CRFB/88);
d) Constituintes exerccio de poder constituinte derivado, ou seja, a
aprovao de emendas constitucionais (art. 60 da CRFB/88);
e) Deliberativas competncias exclusivas e privativas do Congresso
Nacional no sujeitas a sano ou veto do Presidente da Repblica (art. 49, 51 e
52 da CRFB/88)
No plano federal, o constituinte adotou o chamado sistema bicameral fe-
derativo, ou seja, o Legislativo, portanto a Vontade Nacional constituda por
duas casas: a primeira representa a vontade popular, e a segunda, a vontade
da federao, igualmente representada. Este sistema prev a manifestao das
duas casas na elaborao das normas jurdicas. Em outras palavras, se uma ma-
tria tem incio na Cmara dos Deputados, o Senado far a sua reviso, e vice-
versa, exceo de matrias privativas de cada rgo.
As competncias privativas da Cmara dos Deputados, conforme o art. 51
da CRFB/88: incluem: a autorizao para instaurao de processo contra o
Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado; a tomada
de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas no prazo cons-
titucional; a elaborao do Regimento Interno; a disposio sobre organizao,
funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empre-
gos e funes de seus servios e a iniciativa de lei para a fixao da respecti-
va remunerao, observados os parmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes
Oramentrias, e a eleio dos membros do Conselho da Repblica.
O art. 52 da CRFB/88 enumera as atribuies do Senado Federal, sendo
que as principais so: processar e julgar o Presidente da Repblica e o Vice-
Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade; processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional
de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral
da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade;
aprovar a escolha de alguns magistrados, Ministros do Tribunal de Contas da
Unio, Procurador-Geral da Repblica; estabelecer limites globais para a dvi-
da dos Estados, Distrito Federal e Municpios; elaborar seu Regimento Interno;
dispor sobre sua organizao e seus servidores; eleger membros do Conselho
da Repblica.
Finalmente, cabe ressaltar, quanto ao Legislativo, no plano federal, que
uma de suas principais garantias referentes independncia a capacidade
130 captulo 4
de auto-organizao das casas legislativas. O Congresso Nacional, o Senado
Federal e a Cmara dos Deputados possuem Regimentos Internos prprios.
captulo 4 131
tm incio em 2 de fevereiro, interrompidas em 17 de julho, reiniciadas em 1
de agosto e encerradas em 22 de dezembro (Art. 57 da CRFB/88 e Art. 3 ADCT).
As sesses legislativas extraordinrias ocorrero: pelo Presidente do Senado Fe-
deral, em caso de decretao de estado de defesa ou de interveno federal, de
pedido de autorizao para a decretao de estado de stio e para o compromis-
so e a posse do Presidente e do Vice- Presidente da Repblica; pelo Presidente
da Repblica, pelos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Fede-
ral; a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de ur-
gncia ou interesse pblico relevante, em todas as hipteses deste inciso com a
aprovao da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional
(art. 57, 6, II da CRFB/88). Nesta sesso, o Congresso Nacional somente de-
liberar sobre a matria para a qual foi convocado. Caso haja medidas provi-
srias em vigor na data de convocao extraordinria do Congresso Nacional,
sero elas automaticamente includas na pauta da convocao.
Importante no confundir sesso legislativa ordinria com sesso ordin-
ria. Sesso ordinria o tempo de um dia de trabalho de deliberao acerca das
proposies legislativas nos horrios preestabelecidos.
132 captulo 4
de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficincia CPD; Comisso de
Desenvolvimento Urbano CDU; Comisso de Desenvolvimento Econmico,
Indstria, Comrcio e Servios CDEICS; Comisso de Direitos Humanos e
Minorias CDHM; Comisso de Educao CE; Comisso do Esporte CESPO;
Comisso de Finanas e Tributao CFT; Comisso de Fiscalizao Financeira
e Controle CFFC; Comisso de Integrao Nacional, Desenvolvimento
Regional e da Amaznia CINDRA; Comisso de Legislao Participativa
CLP; Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel CMADS;
Comisso de Minas e Energia CME; Comisso de Relaes Exteriores e de
Defesa Nacional CREDN Comisso de Segurana Pblica e Combate ao
Crime Organizado CSPCCO; Comisso de Seguridade Social e Famlia CSSF;
Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico CTASP; Comisso
de Turismo - CTUR; Comisso de Viao e Transportes CVT.
As comisses permanentes do Senado Federal so: Comisso Diretora;
Assuntos Econmicos (CAE); Assuntos Sociais (CAS); Constituio, Justia e
Cidadania (CCJ); Educao, Cultura e Esporte (CE); Meio Ambiente, Defesa do
Consumidor e Fiscalizao e Controle (CMA); Direitos Humanos e Legislao
Participativa (CDH); Relaes Exteriores e Defesa Nacional (CRE); Servios de
Infraestrutura (CI); Desenvolvimento Regional e Turismo (CDR); Agricultura
e Reforma Agrria (CRA); e Cincia, Tecnologia, Inovao, Comunicao e
Informtica (CCT).
As comisses temporrias, por sua vez, sobrevivem at o trmino da legis-
latura ou, antes dela, quando alcanado o fim a que se destinam ou expirado
seu prazo de declarao. So subdivididas em: especiais, externas e de inqu-
rito. So os seus escopos: emisso de pareceres sobre propostas de emendas
constitucionais; elaborao de proposies legislativas relativas s matrias
de atribuies das Comisses; cumprimento de misso temporria autorizada
no Brasil.
A Constituio Federal estipula duas comisses que tero um papel impor-
tante nas atividades do Congresso Nacional. So elas: a Comisso Representativa
(art. 58, 4 da CRFB/88) e as Comisses Parlamentares de Inqurito (Art. 58,
3 da CRFB/88, Lei 1579/52 e Lei 10.001/2000).
A Comisso Parlamentar de Inqurito tem os seguintes requisitos formais
para a sua formao: prazo certo; fatos determinados; limites dos seus poderes
de investigao prprios das autoridades judiciais.
captulo 4 133
Elas podem determinar em seus poderes de investigao: quebra de sigilo
bancrio, fiscal e telefnico; intimao de autoridades, testemunhas e indicia-
dos para prestar depoimento e possibilidade de conduo coercitiva; produ-
o de provas lcitas (art. 5, LVI, CRFB/88); priso em flagrante (art. 5, LXI,
CRFB/88); medidas cautelares: busca e apreenso e busca pessoal.
Seus limites de atuao so: poder geral de cautela; proibio ou restrio
da assistncia jurdica das testemunhas e investigados; invaso domiciliar (art.
5, XI da CRFB/88); quebra do sigilo da comunicao telefnica (art. 5, XII da
CRFB/88); quebra do sigilo judicial; atos jurisdicionais; intimao ou conduo
coercitiva de indgena (art. 231, 5 da CRFB/88); ajuizamento de ao penal
e julgamento.
Finalmente, cabe informar acerca das chamadas comisses mistas. As co-
misses mistas so aquelas formadas por Deputados e Senadores, por deciso
do Congresso Nacional em sesso conjunta das casas. Podem ser permanentes
ou temporrias. O melhor exemplo desse tipo de comisso est descrito no art.
166, 1 da CRFB/88:
134 captulo 4
Legislativo, proteg-los no exerccio de suas funes. As principais dessas ga-
rantias denominam-se imunidades.
Segundo Alexandre de Moraes, as imunidades parlamentares (art. 28, 29,
VIII e 53 da CRFB/88) representam elemento preponderante para a indepen-
dncia do Poder Legislativo. So prerrogativas, em face do direito comum, ou-
torgadas pela Constituio aos membros do Congresso para que estes possam
ter bom desempenho de suas funes. As imunidades dividem-se em duas
espcies: material, real ou substantiva, que protege os parlamentares da pr-
tica de crime e de responsabilidade civil por suas palavras, votos e opinies no
exerccio de suas funes (in officio e propter officium) (caput, do art. 53 da
CRFB/88); e a imunidade processual, formal ou adjetiva, que traz garantias pro-
cessuais penais aos parlamentares ( 1 ao 5 do art. 53 da CRFB/88).
Artigo 53, caput da CRFB/88: os Deputados e Senadores so inviolveis, ci-
vil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. A imuni-
dade no exclui o crime, antes o pressupe, mas impede o processo. Trata-se,
portanto, de uma prerrogativa processual, sendo a verdadeira imunidade.
Quanto priso, desde a expedio do diploma, os membros do Congresso
Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel.
Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa res-
pectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
captulo 4 135
Quanto ao processo, recebida a denncia contra Senador ou Deputado, por
crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia
Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o anda-
mento da ao.
O pedido ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. Tal ato suspende
a prescrio, enquanto durar o mandato.
Profere-se que os congressistas gozam do privilgio de foro, isto , desde
a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal.
As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de
stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros
da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida.
O subsdio dos Deputados e dos Senadores estabelecido pela Constituio
Federal em seu artigo 49, VII: fixar idntico subsdio para os Deputados
Federais e os Senadores, observado o que dispem os art. 37, XI, 39, 4, 150,
II, 153, III, e 153, 2, I.
4.1.6.1 Incompatibilidades
As incompatibilidades (art. 54 da CRFB/88) so conceitos jurdicos que se tra-
duzem em situaes que impossibilitam a investidura no cargo de deputados
e senadores. Essas situaes so verificadas em dois momentos: expedio do
diploma (manter contrato ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado
em pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade
de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico) e posse (ser
proprietrio, diretor, ocupar cargo, funo ou patrocinar causa relativa s em-
presas anteriormente citadas, ser titular de mais de um cargo pblico eletivo).
Em outras palavras, as incompatibilidades so regras que impedem os con-
gressistas de exercer certas ocupaes ou praticar certos atos cumulativamente
com seu mandato. Constituem, pois, impedimentos referentes ao exerccio do
mandato. Estas incompatibilidades so expressamente descritas no artigo 54
da Constituio Federal.
Por fim, seguindo a lgica das incompatibilidades, o regime jurdico dos
congressistas disciplina tambm as hipteses sujeitas perda do mandato,
136 captulo 4
por cassao ou por extino. Os casos de cassao so: infrao das proibi-
es descritas no artigo 54 da Carta Magna; cujo procedimento for declarado
incompatvel com o decoro parlamentar; que sofrer condenao criminal em
sentena transitada em julgado. A perda do mandato neste caso ser decidida
pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico repre-
sentado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
35 Importante lembrar que, por fora do art. 31, 4 da CRFB/88, vedada a criao de Tribunais de Contas
Municipais. Apenas Rio de Janeiro e So Paulo so municpios que os tm, visto que j os tinham criado antes da
Constituio de 1988.
captulo 4 137
Os municpios so regidos por Lei Orgnica, aprovada por dois teros dos
membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios es-
tabelecidos na Constituio Federal, na Constituio do respectivo Estado.
Quanto s imunidades dos vereadores, cabe informar que eles no cometem
crime por opinio, palavra ou voto, desde que nos estritos limites da circunscri-
o municipal. Por fim, cabe ressaltar que eles no tm imunidades formais.
Segundo o Supremo Tribunal Federal:
138 captulo 4
Doutrina. Precedentes.- Se o membro do Poder Legislativo, no obstante amparado
pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucio-
nal, expor-se- jurisdio censria da prpria Casa legislativa a que pertence (CF,
art. 55, 1). (Agravo de Instrumento n. 631276/SP, Relator Ministro Celso de Mello,
julgamento em 1 fev. 2011).
36 E, num sentido amplssimo, at mesmo o contrato pode ser considerado como a lei que vale entre as partes. A
propsito, Orlando Gomes (1979, p.40) ensina que o princpio da fora obrigatria dos contratos consubstancia-se
na regra de que o contrato lei entre as partes. Se celebrado com observncia de todos os pressupostos e requisitos,
o contrato deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos imperativos.
37 Trata-se aqui do princpio da legalidade expresso no art. 5, inciso II, da Constituio Federal, ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O que se extrai do dispositivo um
comando geral e abstrato, do qual conclumos que somente a lei poder criar direitos, deveres e vedaes, ficando
os indivduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades. Em outras palavras, podemos
dizer que o princpio da legalidade uma verdadeira garantia constitucional. Atravs deste princpio, procura-se
proteger os indivduos contra os arbtrios cometidos pelo Estado e at mesmo contra os arbtrios cometidos por
outros particulares. Assim, os indivduos tm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que no seja um
ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei. (PEREIRA, 2016)
captulo 4 139
J no sentido estrito, a lei necessariamente fruto de elaborao do Poder
Legislativo, apresentando todos os requisitos necessrios quanto ao seu con-
tedo (que indica a descrio de uma conduta abstrata, genrica, imperativa e
coerciva) e quanto forma (que se manifestam no processo de sua elaborao
dentro do Poder Legislativo, bem como na forma de sua introduo no mundo
jurdico. o aspecto formal que se sobressai. A lei em sentido estrito (stricto
sensu) um documento escrito, podendo ser uma lei ordinria ou uma lei com-
plementar. uma fonte normativa primria, j que tem seu fundamento direto
na Constituio Federal38.
J a ideia de estado democrtico de direito se articula como um dos funda-
mentos do Estado brasileiro, conforme estabelecido no art. 1 da Constituio
de 1988.
Para o importante doutrinador Jos Afonso da Silva, o Estado Democrtico
de Direito, previsto no texto constitucional, um Estado de Direito no qual a
democracia deve ser
um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3.II),
em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo diretamente
ou por seus representantes eleitos (art. 1, pargrafo nico); participativa, porque
envolve a participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos
atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias
e pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a possibili-
dade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes na sociedade;
h de ser um processo de liberao da pessoa humana das formas de opresso que
no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos
e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis de
favorecer o seu pleno exerccio. (SILVA, 1988, p.15)
38 Nesse sentido, a reserva legal significa que determinadas matrias de ordem constitucional sero
regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, atravs de leis em sentido estrito
(leis ordinrias e complementares), poder tratar da regulamentao das matrias indicadas pelo texto constitucional
como reservadas lei infraconstitucional. Encontramos o princpio da reserva legal em diversos dispositivos da
Constituio Federal, como no art. 5, inciso XVIII, que estabelece que a criao de associaes e, na forma da lei, a
de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Ou ainda,
como no art. 37, inciso XIX, que determina que somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (...).Portanto, o princpio da reserva
legal deve sempre ser entendido como uma decorrncia do princpio da legalidade. Sempre que a Constituio
Federal determinar que a lei discipline alguma matria especfica, estar configurado o princpio da reserva legal,
cabendo ao Poder Legislativo a adoo das medidas cabveis, a fim de regulamentar as matrias que a ele foram
reservadas. (PEREIRA,2016)
140 captulo 4
Nesse sentido em que a participao social essencial , a lei como repre-
sentao da vontade popular o eixo de articulao do poder e da cidadania.
Assim, se por um lado o Direito se manifesta pela lei, a prpria lei que con-
duz e limita a atuao do Estado, disciplinando o exerccio do poder em prote-
o e promoo da dignidade humana, materializada nos direitos fundamen-
tais. exatamente a que residem o valor e a importncia da lei e do princpio
da legalidade.
Novamente, valemo-nos dos ensinamentos de Jos Afonso da Silva
o reconhecimento e garantia
dos direitos fundamentais do ser humano pelo Direito do Estado
e
a participao democrtica do cidado
na elaborao e aplicao deste Direito.
captulo 4 141
constitucional bastante minuciosa, que estabelece os procedimentos e limites
(tanto formais, quanto materiais) a serem observados na elaborao dos atos
normativos que integraro o contedo do princpio da legalidade.
Falamos aqui no devido processo legal legislativo. Isto quer dizer que o le-
gislador, ao elaborar o ato normativo, dever observar os parmetros fixados
pela Constituio, quer no plano formal (que se vincula aos aspectos procedi-
mentais), quer no plano material (que remete a dimenso valorativa do texto
constitucional), sob pena de incorrer no vcio de inconstitucionalidade, sujeito
aos mecanismos de controle para sua excluso do mundo jurdico.
Tamanho o valor do processo legislativo que o STF admite a legitimidade
do parlamentar e somente do parlamentar para impetrar mandado de segu-
rana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de
lei ou emenda constitucional incompatveis com disposies constitucionais
que disciplinam o processo legislativo39.
A propsito, veja as consideraes de NUNES JR (2016):
39 Referendando este entendimento, confirmem-se os precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves
(leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Min. Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso
de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Min. Maurcio
Corra, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso,
DJ de 12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenrio, DJ de 23-4-
2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenrio, DJE
de 18-2-2014.
142 captulo 4
conjunto de normas que disciplinam os atos e procedimentos a serem obedecidos
pelos rgos legislativos na criao das normas de direito. No sentido sociolgico,
consiste num conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam as atividades
dos legisladores.
Assim, do ponto de vista jurdico, a Constituio Federal estabelece uma sequncia
de atos e fases (iniciativa, emenda, discusso, votao, sano ou veto, promulgao
e publicao), visando criao das espcies normativas previstas no seu art. 59, que
envolvem emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis delega-
das, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues.
captulo 4 143
f) Decretos-legislativos art. 49 da CRFB/88 legislao de competncia
exclusiva do Congresso Nacional;
g) Resolues art. 51 a 52 da CRFB/88 ato normativo do Congresso
Nacional, do Senado e da Cmara dos Deputados que objetiva regulamentar atos
de suas competncias privativas. Importante ressaltar que o processo legislati-
vo das resolues encontra-se no regimento das Casas e do Congresso Nacional.
Com base no princpio da simetria do processo legislativo, os princpios do
processo legislativo federal se aplicam ao processo legislativo estadual ou mu-
nicipal, como, por exemplo, as hipteses de iniciativa. A propsito, Pedro Lenza
enfatiza que
144 captulo 4
b) Os processos legislativos
Os procedimentos legislativos ou processos legislativos (as expresses aqui
se equivalem) tambm so variados em razo da espcie legislativa considera-
da, o nmero de suas fases e seu tempo de durao.
Assim, temos o processo legislativo comum ou ordinrio; o processo legisla-
tivo sumrio e os processos legislativos especiais.
Os processos comum e sumrio se destinam elaborao da lei ordinria,
ao passo que os processos legislativos especiais se destinam elaborao das
leis complementares, leis delegadas, medidas provisrias, decretos-legislati-
vos, resolues e leis financeiras.
As emendas constitucionais tambm esto sujeitas a um procedimento
especial, embora nessa hiptese o Congresso Nacional atue no como Poder
Legislativo, mas, sim, como Poder Constituinte derivado. Por isso, certos auto-
res preferem estudar o processo de elaborao de emendas juntamente com o
estudo do Poder Constituinte. Feita essa ressalva, neste captulo, tambm tra-
taremos das emendas Constituio.
1. A fase de iniciativa
Iniciativa a faculdade conferida a algum ou a algum rgo para apresen-
tar um projeto de lei. esta fase que d incio ao processo legislativo.
A iniciativa s pode ser exercida por quem tem competncia para tanto (po-
der de iniciativa), atribuda pela Constituio.
Qual seria, ento, a consequncia do vcio de iniciativa? Havendo um vcio
de iniciativa, teremos uma inconstitucionalidade formal da lei.
captulo 4 145
H vrias hiptese de iniciativa: geral; parlamentar; extraparlamentar; con-
corrente; exclusiva; popular.
A iniciativa geral est prevista no art. 61 da CF, que estabelece que a inicia-
tiva de leis ordinrias e complementares cabe a qualquer membro da Cmara
dos Deputados ou do Senado Federal; Comisso da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional; Presidente da Repblica; Supremo
Tribunal Federal; Tribunais Superiores (STJ, TSE, STM e TST); Procurador-
Geral da Repblica e aos cidados.
J desse dispositivo, podemos perceber que o processo legislativo pode ini-
ciar-se com a atuao parlamentar (via membro da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal e Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal
ou do Congresso Nacional) ou por atuao extraparlamentar (que se d pelo
Presidente da Repblica; Supremo Tribunal Federal; Tribunais Superiores;
Procurador-Geral da Repblica e cidados).
Como exemplo de iniciativa extraparlamentar, temos:
a) Iniciativa do STF: Estatuto da Magistratura (art. 93 da CF)
b) Iniciativa do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justia: Propor
ao Poder Legislativo, respectivo, observado o art. 169 da CF:
A alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores (art. 96, II, a da CF).
A criao e a extino de cargos e remunerao dos seus servios auxiliares e dos
juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e
dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (art. 96, II, b da CF). A fixao
do subsdio dos Ministros do STF ser feita por lei ordinria de iniciativa do Presidente
do STF.
A criao ou extino dos Tribunais inferiores (art. 96, II, c da CF).
A alterao da organizao e da diviso judicirias (art. 96, II, d da CF).
40 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico... (art. 128, 5 da CF)
146 captulo 4
Iniciativa concorrente do MP (Procurador-Geral da Repblica) e do Presidente da
Repblica: Projeto de lei sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio.
captulo 4 147
Comisso da Cmara, do Senado ou do Congresso Nacional
Povo (art. 61, 2, CF).
J na iniciativa exclusiva (reservada ou privativa), a apresentao do projeto
de lei atribuio de um s legitimado, sob pena de configurar vcio de inicia-
tiva formal, caracterizador de inconstitucionalidade. Quando a Constituio
reserva a matria a algum, implica dizer que ningum mais pode iniciar o pro-
cesso legislativo, da se falar em reservado ou privativo.
So de iniciativa do Presidente da Repblica as leis :
Que fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas (art. 61, 1, I,
a da CF).
Disponham sobre criao de cargos, funes ou empregos pblicos na ad-
ministrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao (art. 61, 1,
II, a da CF).
Disponham sobre a organizao administrativa e judiciria, matria tri-
butria e oramentria, servidores pblicos e pessoal da administrao dos ter-
ritrios (art. 61, 1, II, b da CF).
Disponham sobre servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime
jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. (Estatuto dos
funcionrios pblicos civis da Unio art. 61, 1, II, c da CF).
Disponham sobre organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos territ-
rios (art. 61, 1, II, d da CF)41.
Disponham sobre criao e extino de Ministrios e rgos da adminis-
trao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (art. 61, 1, II e da CF).
Disponham sobre militares das foras armadas, seu regime jurdico, pro-
vimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transfe-
rncia para a reserva (art. 61, 1, II, f da CF).
So leis de iniciativa do Poder Executivo:
Plano plurianual (art. 165, I da CF).
148 captulo 4
Diretrizes oramentrias (art. 165, II da CF).
Oramentos anuais (art. 165, III da CF).
H ainda, como j consignado anteriormente, iniciativa exclusiva do STF
(arts. 93, caput e 96, II), dos Tribunais Superiores e Tribunal de Justia (96, II,
CF) e do Procurador-Geral da Repblica (127, 2, CF). E ainda temos a inicia-
tiva do Tribunal de Contas da Unio (nos termos do art.73, CF que remete ao
art. 96)
Temos ainda a iniciativa conjunta quando a apresentao do projeto de lei
depende da concordncia de mais de uma pessoa.
A iniciativa importante, pois ela que determinar a Casa Inicial e a Casa
Revisora, conforme segue:
CMARA (Casa Inicial) e SENADO (Casa Revisora) (art. 64, CF):
Projeto de lei de iniciativa de deputado federal, Comisso da Cmara dos
Deputados, Presidente da Repblica, Supremo Tribunal Federal, Tribunais
Superiores, Tribunal de Contas da Unio, iniciativa popular e Procurador-Geral
da Repblica
SENADO (Casa Inicial) e CMARA (Casa Revisora):
Projeto de lei de iniciativa de senador e Comisso do Senado.
Ainda no tema da iniciativa, perguntamos se a sano do Presidente da
Repblica convalida vcio de iniciativa de projeto de lei que deveria ter sido pro-
posto por ele, Presidente.
Ora inicialmente o STF nos termos da smula n 5 admitia a convalidao
do vcio, por meio da sano presidencial. No entanto, este enunciado foi revo-
gado. Hoje, o entendimento da nossa Suprema Corte pela inconstitucionali-
dade do ato normativo, em razo do vcio de iniciativa. No h, assim, a possi-
bilidade de convalidao.
captulo 4 149
2. Fase Constitutiva
A fase constitutiva composta da deliberao parlamentar e da delibera-
o executiva.
Na fase constitutiva parlamentar, temos uma sucesso de momentos: o exa-
minatrio (quando ocorre o exame do projeto pelas das comisses permanen-
tes); o discussrio (que ocorre no plenrio); o decisrio (quando h a votao
propriamente dita); e o revisrio (que se d em razo da estrutura bicameral de
nosso Legislativo, operando no binmio, casa iniciadora e casa revisora).
Na fase constitutiva executiva, temos duas possibilidades: a aprovao com
a sano ou a rejeio pelo veto.
42 Essa questo j restou definida pelo STF, embora no caso em concreto tratasse de promoo de juiz: Promoo
do Juiz mais antigo. Recusa pelo Tribunal de Justia. Maioria Absoluta. Sua definio, como significando metade
mais um, serve perfeitamente quando o total nmero par. Fora da, temos que recorrer verdadeira definio,
a qual, como advertem Scialoja e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou impar o total: Maioria Absoluta o
nmero imediatamente superior metade. Assim, Maioria Absoluta de quinze so oito, do mesmo modo que, de onze
(nmero de Juzes do Supremo Tribunal), so seis, e sobre isso no se questiona nem se duvida aqui. Os votos dos
Desembargadores, no caso, no tm de ser fundamentados, em face da natureza do julgamento de que se trata. A
recusa do impetrante ocorreu na vigncia da Constituio de 1967, que, alm de autoriz-la no tocante ao Juiz mais
antigo em caso de acesso aos Tribunais de Segunda Instncia, tambm a permite, pelo voto da Maioria Absoluta dos
Membros do Tribunal, no caso de promoo de uma entrncia para outra (Art. 136, II, B). Segurana bem denegada.
(RE 68419/MA, STF, Pleno, Relator Min. LUIZ GALLOTTI, Publicao no DJU de 15-05-70, p. 1981)
150 captulo 4
a mesma, j que leva em considerao o total de membros do rgo/assembleia
para o seu clculo, e no o nmero de pessoas presentes. Assim, o primeiro n-
mero inteiro posterior metade do nmero total dos membros que compem
o rgo a sua maioria absoluta. (Na linguagem corriqueira, fala-se na metade
mais um, mas esta afirmao s vale se falamos de nmeros pares. Para nme-
ros mpares no, da se falar em nmero inteiro posterior.)
Por exemplo, com as eleies de 2014, a Cmara dos Deputados tem 513
deputados federais. A metade 256,5; assim, a maioria absoluta ser atingida
com 257 deputados (que o primeiro nmero inteiro posterior metade). O
Senado Federal tem 81 Senadores. A metade ser 40,5; neste caso, a maioria
absoluta ser atingida com 41 senadores, que o primeiro nmero inteiro pos-
terior metade.
a) A Casa Iniciadora
A casa em que o projeto de lei apresentado chamada de Casa Iniciadora.
O projeto de lei apresentado por um Senador tem incio no Senado; j aque-
le apresentado por um Deputado ou pelo Presidente da Repblica ou pelo
Supremo Tribunal Federal etc. tem incio na Cmara dos Deputados. A Cmara
dos Deputados a porta de entrada da iniciativa extraparlamentar (art. 64 da
CF). Apresentado o projeto, ele segue para as Comisses.
O projeto de lei primeiramente ser apreciado na Comisso de Constituio
e Justia43 e depois nas Comisses temticas, que emitiro pareceres. Se o pro-
cesso for multidisciplinar, passar por vrias comisses temticas.
As comisses, alm de discutirem e emitirem parecer, podero aprovar
projetos, desde que, na forma do regimento interno da casa, haja dispensa do
Plenrio e no haja interposio de recurso de um dcimo dos membros da
casa (art. 58, 2, I da CF). Trata-se de delegao interna corporis.
Aps discusso e parecer, o projeto ser enviado ao plenrio da Casa para
um turno de discusso e votao. Encerrada a discusso, passa-se votao.
preciso maioria absoluta para instalar a sesso validamente e maioria
simples para votao de uma lei ordinria, conforme art. 47 da CF, que diz:
43 A Comisso de Constituio e Justia faz um controle preventivo de constitucionalidade. Se ela achar que
caso de inconstitucionalidade, remete o projeto ao arquivo.
captulo 4 151
Essa exigncia chamada de qurum44 de instalao. Este qurum sem-
pre fixo, pois leva em considerao o nmero de membros (colegiados), isto ,
os 257 deputados, como j visto.
J o qurum para deliberar no fixo, pois depende do nmero de presentes
e do tipo de proposta de lei. Se o projeto for de lei complementar, necessria
a maioria absoluta para instalar e a maioria absoluta para deliberar (aprovar).
Se o projeto for de lei ordinria, os quruns sero de maioria absoluta para a
instalao e maioria simples para a aprovao.
Aprovado o projeto de lei na Casa Iniciadora por maioria simples, seguir
para a Casa Revisora. A 1 deliberao chamada de deliberao principal, e a
outra, de deliberao revisional.
b) A Casa Revisora
Na Casa Revisora, o projeto de lei ter o mesmo curso da Casa iniciadora,
isto , passa primeiro pelas Comisses e depois segue para o plenrio, para um
turno de discusso e votao. Como j explicado, necessria maioria absoluta
para instalar e maioria simples para deliberar no caso das leis ordinrias.
A Casa Revisora poder aprovar, rejeitar ou emendar o projeto de lei (art. 65
da CF).
Se aprovar, o projeto de lei seguir para sano ou veto do Executivo (art.
66 da CF).
Se rejeitar, o projeto de lei ser arquivado.
Observe-se que a matria constante de projeto de lei rejeitado somente po-
der constituir objeto de novo projeto, na prxima sesso legislativa, conforme
art.67. Trata-se do chamado princpio da irrepetibilidade, como explica o Min.
Celso de Mello, na ADI 2010-MC.
44 Para Carlos Maximiliano (1948, p. 41/42), qurum o nmero legal de representantes cuja presena se exige
para que uma assembleia possa deliberar.
152 captulo 4
integridade da ordem democrtica, no pode valer-se de medida provisria para
disciplinar matria que j tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado
na mesma sesso legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Tambm pelas
mesmas razes, o chefe do Poder Executivo da Unio no pode reeditar medida
provisria que veicule matria constante de outra medida provisria anteriormente
rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min. Celso de Mello)."
(ADI 2.010-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1999, Plenrio, DJ de
12-4-2002.)
captulo 4 153
H os limites implcitos, que se revelam no vnculo de pertinncia temti-
ca., isto , a emenda parlamentar tem de versar sobre o mesmo tema do projeto
de lei.
E ainda h que se observar quando se tratar de projetos de lei de iniciativa
privativa e facultada. Se no h competncia para a iniciativa, essa incompetn-
cia se estende ao poder de emendar.
S haver retorno casa de origem se a emenda modificar de alguma forma
o sentido jurdico da proposio. Quando h, por exemplo, correo de portu-
gus, o projeto no precisa voltar.
Se a Casa Iniciadora concordar com a emenda, o projeto ser encaminhado
para o autgrafo (reproduo do trmite legislativo e o contedo final do pro-
jeto aprovado ou emendado) e depois seguir para o Presidente da Repblica.
Entretanto, se houver divergncia, prevalecer a vontade de quem fez a deli-
berao principal (trata-se do princpio da primazia da deliberao principal),
e o projeto seguir para o Presidente com a redao da Casa Iniciadora. Isto ,
se Casa Inicial rejeitar as emendas, o projeto aprovado SEM AS EMENDAS ser
encaminhado ao Presidente da Repblica.
A Cmara est numa posio de prevalncia em relao ao Senado, pois os
projetos extraparlamentares iniciam-se pela Cmara e, portanto, ela quem faz
a deliberao principal. Recorde-se que o princpio da primazia da deli-
berao principal no se aplica ao procedimento da emenda constitucional,
pois precisa de aprovao nas duas casas.
154 captulo 4
Legislativo e a ele remetidas as razes do veto, o Presidente no pode mudar
de opinio.
O veto tem de ser expresso. Isto , o veto tem de ser manifestado no prazo de
15 dias45 do recebimento, pois o silncio do Presidente da Repblica importar
em sano tcita, nos termos do art. 66, 3 da CF. Assim, no existe veto tcito
no Brasil.
O veto tem de ser motivado, pois o veto sem motivao expressa produzir
os mesmos efeitos da sano. preciso que as razes que levaram ao veto sejam
explicitadas. Da se falar em veto poltico e/ou jurdico. Essas razes podem ser
de duas ordens:
a) jurdica quando o projeto for inconstitucional, o veto operar como
um instrumento de controle preventivo de constitucionalidade este veto
chamado de veto tcnico.
b) poltica quando o projeto for contrrio ao interesse pblico, isto , o
Presidente opera um juzo de oportunidade (necessidade de adoo) e conve-
nincia (momento apropriado) na criao da lei pretendida.
O veto tem de ser formalizado, isto , os motivos do veto tm de ser comu-
nicados em 48 horas ao Presidente do Senado (art. 66, 1 da CF). Diz-se que
o veto ato composto, pois no basta a motivao, precisa ainda de comunica-
o. A partir da formalizao que o veto torna-se irretratvel.
Em nossa ordem constitucional, o veto sempre supressivo. Assim, o
Presidente da Repblica no pode acrescentar nada ao projeto. S pode retirar,
suprimir de forma total ou parcial.
No veto total, o Presidente da Repblica discorda de todo o projeto.
No veto parcial, o Presidente da Repblica discorda de parte do projeto. O
veto parcial abrange somente texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou
alnea, no podendo assim incidir sobre palavras (art. 66, 2 da CF), j que a
supresso isolada de palavra pode levar a outro sentido, distinto daquele dese-
jado pelo Legislativo46/47.
45 Inicia-se a contagem, excluindo-se o dia do incio e incluindo-se o dia do vencimento. Tambm so excludos
os sbados, domingos e feriados, pois a contagem considera os dias teis.
46 Lembre-se de que a unidade bsica do texto legal o artigo. O artigo dividido por meio de pargrafos ou
incisos. O pargrafo recebe a numerao ordinal at 9 e cardinal a partir do 10. O pargrafo subdividido por
meio de incisos. O inciso subdividido em alneas, em numerao romana, e as alneas so subdividas em itens. O
Presidente da Repblica no pode apenas vetar itens, conforme 2 do art 66: O veto parcial somente abranger
texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.
47 Todavia, o veto parcial passou a ser utilizado na histria poltica brasileira como instrumento de abuso do
Poder Executivo, para, vetando palavras isoladas do texto legal, mudar-lhe completamente o sentido, acabando por
desvirtuar o projeto de lei. E pior: para a derrubada do veto, era (como ainda ) exigido um qurum qualificado, o que
captulo 4 155
Havendo o veto parcial, somente a parte vetada ser devolvida ao Congresso
Nacional; as demais sero sancionadas e seguiro para promulgao e publi-
cao. Assim, se houve veto parcial, porque a lei foi sancionada, seno o veto
teria sido total.
O veto parcial que incidir sobre a norma que disciplinaria a vigncia da futu-
ra lei importa em vacatio legis de 45 dias (art. 1 da LINDB Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro).
O veto supervel ou relativo, pois se entende que o veto no absoluto,
sendo supervel pela votao no Congresso Nacional, em sesso conjunta (art.
57, IV da CF), em escrutnio secreto. O Congresso Nacional tem o prazo de 30
dias corridos, a contar do recebimento do veto, para apreci-lo (art. 66, 4 da
CF).
Se escoarem os 30 dias sem deliberao, o veto ser colocado na ordem do
dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao fi-
nal. H aqui uma obstruo da pauta at que o veto seja apreciado (art. 66, 6
da CF).
Se o veto for mantido, o projeto estar arquivado.
Se houver a rejeio do veto, por maioria absoluta dos Deputados e
Senadores (isto so necessrios 257 votos dos deputados e 41 votos dos sena-
dores), a lei ser enviada ao Presidente da Repblica para promulgao, (art. 66,
5 da CF)48.
Se for rejeitado o veto parcial, ser transformado em lei. Ser promulgado e
publicado como parte da lei de que antes fazia parte. Assim, uma lei no Brasil
pode ter dispositivos que entram em vigor em uma data e outros que entram
em outra.
3. Fase Complementar
A fase final do processo legislativo chamada de fase complementar e se
divide em promulgao e publicao, estando a cargo do Poder Executivo. A
doutrina diz que esta a fase integrativa de eficcia da lei.
dava ensejo a uma possibilidade de o Executivo legislar transversamente, atravs da desfigurao do projeto de lei,
bastando que tivesse uma minoria que o apoiasse, impedindo a formao do qurum necessrio derrubada do veto
e restaurao do verdadeiro alcance do projeto desvirtuado. O veto parcial acabou sendo utilizado para fraudar a
vontade do Poder Legislativo, usurpada pelo Presidente da Repblica. O problema foi solucionado restringindo-se o
veto parcial a texto integral de artigo, inciso, pargrafo ou alnea, impedindo-se o veto de palavras isoladas no texto
legal (BASTOS, 2016).
48 H um erro de tcnica legislativa neste dispositivo art. 66, 5 da CF , pois a rigor a rejeio do veto importa
na transformao do projeto de lei em lei. Assim, a lei que segue para a promulgao, e no o projeto.
156 captulo 4
3.1 Promulgao
um atestado da existncia vlida da lei e de sua executoriedade. Em re-
gra o Presidente da Repblica que verifica se a lei foi regularmente elaborada
e depois atesta que a ordem jurdica est sendo inovada, estando a lei apta a
produzir efeitos no mundo jurdico. A presuno de validade das leis decorre
da promulgao.
a lei que promulgada, e no o projeto de lei. Este j se transformou em lei
com a sano presidencial ou com a derrubada do veto no Congresso Nacional.
Cabe ao Presidente da Repblica promulgar a lei, ainda que haja rejeio do
veto. Tambm o veto rejeitado tem necessidade de ser promulgado. Assim, po-
demos ter uma lei sem sano expressa, mas nunca uma lei sem promulgao.
Quando est escrito no texto sanciono, implicitamente est presente a
promulgao da lei. Assim, a promulgao implcita na sano expressa.
No caso da rejeio do veto, como no houve sano, estar escrito no texto
eu promulgo.
Na emenda constitucional, no h sano ou veto, mas h apenas a promul-
gao pelas mesas da Cmara e do Senado.
Se o Presidente no promulgar a lei em 48 horas, o Presidente do Senado
a promulgar e, se este no fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente
do Senado faz-lo (art. 66, 7 da CF). Isto s pode ocorrer na sano tci-
ta e na rejeio do veto, mas nunca na sano expressa, pois a promulgao
est implcita.
3.2 Publicao
o ato atravs do qual se d conhecimento coletividade da existncia da
lei. Consiste na insero do texto promulgado na Imprensa Oficial como con-
dio de vigncia e eficcia da lei. a fase que encerra o processo legislativo.
A lei publicada no Dirio Oficial do Executivo. Mas nada impede sua publi-
cao no Dirio Oficial do Legislativo ou Judicirio. Todavia, o termo inicial da
vacatio legis a publicao no Dirio Oficial do Executivo49.
Se a promulgao confere lei uma executoriedade, a publicao que con-
fere lei notoriedade. Esta notoriedade ficta, pois se presume que as pessoas
conheam a lei.
49 Nos casos de o Municpio ou o Estado-membro no terem imprensa oficial, a lei pode ser publicada na
imprensa particular. Nos municpios em que no h imprensa oficial nem particular, a publicao pode ser feita
mediante fixao em lugar pblico ou ento em jornal vizinho ou no rgo oficial do Estado.
captulo 4 157
Em regra geral, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 dias depois de ofi-
cialmente publicada, salvo disposio em contrrio.
A lei publicada por quem a promulga. Havendo omisso deliberada e do-
losa na publicao, pelo Chefe do Poder Executivo, fica caracterizado crime
de responsabilidade, conforme disciplinado na Lei 1.079/50 e no Decreto-lei
201/67.
158 captulo 4
Se houver emendas, o projeto voltar para a Cmara dos Deputados, que
ter prazo de 10 dias para apreci-la, totalizando assim os 100 dias (art. 64, 3
da CF).
Se o Senado aprovar, segue o procedimento ordinrio.
Esses prazos de 45 dias no correm no perodo de recesso (isto , ficam sus-
pensos) e no se aplicam aos projetos de Cdigo (art. 64, 4 da CF).
b) As espcies normativas
As espcies normativas esto descritas e previstas no art. 59 da Constituio
e ainda na Lei Complementar 95/9850. So elas:
I. Emendas Constituio;
II. Leis complementares;
III. Leis ordinrias;
IV. Leis delegadas;
V. Medidas provisrias;
VI. Decretos legislativos;
VII. Resolues.
I. Emendas Constituio
Diz respeito tcnica de modificao da Constituio, sendo resultado de
ato oriundo do Poder Constituinte Derivado, isto , do Poder Reformador da
Constituio. Nesse sentido, a emenda decorre da prpria rigidez constitucio-
nal, que estabelece um procedimento especial para a alterao de seu texto,
mais dificultoso, se comparado ao procedimento de elaborao da lei (tal como
50 Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo
nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona.
captulo 4 159
a votao em dois turnos e o qurum especial de aprovao que elevam o nvel
de maio dificuldade na elaborao da emenda).
A emenda passa a integrar o texto da Carta Magna, pois norma constitu-
cional derivada.
Assim, na elaborao de emendas, devem ser observados os limites impos-
tos ao exerccio do Poder Constituinte Derivado.
H um limite temporal a ser observado, pois a Constituio no poder ser
emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado
de stio.
H tambm uma limitao material que se materializa nas chamadas clu-
sulas ptreas, estabelecidas no 4 do art. 60 que dispe:
Para o STF
160 captulo 4
I. de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II. do Presidente da Repblica;
III. de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
2. A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos
dos votos dos respectivos membros.
3. A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4. A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Uma questo que se coloca se as emendas constitucionais podem ser ob-
jeto de controle concentrado atravs da ao direta de constitucionalidade. O
STF j teve oportunidade de apreciar essa matria, entendendo pela sujeio
das emendas ao sistema de controle de constitucionalidade.
captulo 4 161
contrrio a disciplina poder ser feita por lei ordinria. Da falar-se que, nas leis
complementares, h uma incidncia material, ao passo que as leis ordinrias
tm incidncia residual.
O procedimento legislativo da lei complementar o mesmo da lei ordin-
ria, diferenciando-se apenas quanto ao qurum para aprovao. As leis com-
plementares sero aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da
CF), ao passo que a lei ordinria aprovada por maioria simples.
Se lei ordinria tratar de matria reservada lei complementar, haver uma
inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de
matria reservada lei ordinria, no haver invalidade, pois os requisitos for-
mais da lei ordinria foram rigorosamente atendidos e superados quando da
elaborao da lei complementar. Em razo desse entendimento que Celso
Ribeiro Bastos sustenta inexistir hierarquia entre essas espcies normativas
(BASTOS, 2001).
H, assim, duas diferenas bsicas: o qurum e a matria a ser disciplinada
(isto , seu campo de incidncia material).
* Qurum:
Lei Complementar: aprovada por maioria absoluta (artigo 69 da CF/88).
Lei Ordinria: aprovada por maioria simples (artigo 47 da CF/88).
* Incidncia material:
Lei Complementar: exigida em matrias especficas da Constituio.
Lei Ordinria: exigida de modo residual, nos casos em que no houver a
expressa exigncia de lei complementar.
162 captulo 4
O procedimento da lei ordinria j foi estudado no processo legislativo.
Recorde-se apenas que as leis ordinrias sero aprovadas por maioria sim-
ples (relativa) de seus membros.
As leis delegadas existem no Brasil desde a Constituio de 1891. Tal existncia era
implcita, pois no havia base normativa expressa que a admitisse. Por fora de uma
velha praxe, o Executivo recebia autorizao legislativa para operar reformas de maior
ou menor profundidade nas leis e nas instituies. Foram introduzidas explicitamente
no sistema legislativo brasileiro atravs da Constituio de 1946, com a implantao
do regime parlamentar de governo cuja durao foi de setembro de 1961 a janeiro
de 1963.
Na Constituio de 1967 admitiu-se a delegao a uma Comisso do Congresso
Nacional (Comisso mista) ou a uma Comisso da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal. No era propriamente delegao de um poder a outro, j que era
transferncia voluntria de atribuio.
captulo 4 163
O processo de elaborao da lei delegada est condicionado ao tipo de de-
legao dada ao Presidente pelo Congresso, conforme os pargrafos 2 e 3 do
art. 68. Fala-se, assim, em delegao tpica e atpica.
O processo legislativo, na delegao tpica, inaugura-se com a Iniciativa so-
licitadora do Presidente da Repblica (art. 68, 2, CF) ao Congresso, indican-
do o assunto que ir disciplinar.
Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a solicitao, delega-
r por meio de resoluo, especificando o contedo e os termos para o exerccio
da delegao.
Segue-se a elaborao da lei delegada pelo Presidente, com sua promulga-
o e publicao.
Na delegao atpica (art. 68, 3, CF), h tambm a Iniciativa solicitadora
do Presidente da Repblica. Segue-se a Resoluo do Congresso Nacional, es-
pecificando o contedo e os termos para o exerccio da delegao e sua aprecia-
o pelo Congresso.
Se aprovada, o Presidente elabora o projeto de lei delegada. Este projeto
apreciado pelo Congresso, que, em votao nica, veda qualquer emenda.
Se aprovado o projeto, h a promulgao e a publicao da lei delegada
pelo Presidente.
Se rejeitado o projeto, determina-se o seu arquivamento. E somente po-
der ser reapresentado mediante proposta da maioria absoluta dos mem-
bros de quaisquer Casas do Congresso Nacional, nos termos do art. 67 da
Constituio Federal.
A delegao tem prazo certo, isto , termina com o encerramento de uma
legislatura. Entretanto, nada impede que, antes de encerrado o prazo fixado na
resoluo, o Poder Legislativo desfaa a delegao.
O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matria objeto de delegao,
pois quem delega no abdica, reserva poderes para si. Como a lei ordinria e a
lei delegada tm o mesmo nvel de eficcia, prevalecer a que for promulgada
por ltimo, revogando a anterior (princpio da continuidade das leis).
Alm das questes procedimentais, h limites materiais a serem observa-
dos e se consubstanciam nas matrias vedadas delegao pela Constituio
em seu art. 68, 1. So indelegveis:
Atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional.
Atos de competncia privativa da Cmara dos Deputados.
Atos de competncia privativa do Senado Federal.
164 captulo 4
Tambm no se admite a edio de lei delegada nas hipteses de matria
reservada lei complementar nem legislao sobre:
Organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e ga-
rantia de seus membros (art. 68, 1, I da CF).
Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais (art.
68, 1, II da CF).
Planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos (art. 68, 1,
III da CF).
Se o Presidente da Repblica exorbitar os limites da delegao legislativa, o
Congresso Nacional poder sustar o ato normativo por meio de decreto legisla-
tivo. Trata-se de um controle poltico repressivo de constitucionalidade realiza-
do pelo Poder Legislativo (art. 49, V da CF), equivalendo a um veto parlamen-
tar. A sustao no ser retroativa, surtindo, portanto, efeitos ex nunc, isto , a
partir da publicao do Decreto Legislativo (observe-se que no h declarao
de nulidade da lei delegada, mas apenas sustao dos seus efeitos; por isso
que a eficcia no retroativa).
importante ressaltar que tambm pode ocorrer um controle repressivo de
constitucionalidade pelo Poder Judicirio, e este, diferentemente da sustao,
produz efeitos ex tunc, que iro retroagir a data da edio da lei delegada.
Se comparadas a medidas provisrias, as leis delegadas so mais seguras e
detm consigo coeficiente de legitimidade maior, considerando a participao
do Poder Legislativo desde o incio de sua elaborao (NOLASCO, 2011). Essa
espcie normativa tem sido muito pouco utilizada entre ns, e hoje existem
em vigncia 13 (treze) leis delegadas51. A ltima lei delegada editada de 27 de
agosto de 1992 e institui gratificaes de atividade para os servidores civis do
Poder Executivo, rev vantagens e d outras providncias.
V. Medidas provisrias
a) A contextualizao do tema
A medida provisria, reflexo do antigo decreto-lei, no tem natureza jurdi-
ca de lei em sentido estrito, sendo apenas dotada de fora de lei, como enten-
de parte da doutrina nacional. Embora seja um ato temporrio e sob condio
(condio de ser um dia aprovado pelo Congresso Nacional), vigente e eficaz,
produzindo efeitos no mundo jurdico.
51 Dados obtidos no Portal da Legislao do stio do Planalto/Presidncia da Repblica , disponveis em: <http://
www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-delegadas-1#content>. Acesso em: 20 jul. 2016.
captulo 4 165
Celso Antnio Bandeira de MELLO (2011) adverte, entretanto, que as medi-
das provisrias no so atalho aberto ao Executivo para obter a regulamentao
de matrias que no deseje submeter ao Legislativo pelo procedimento nor-
mal, ou seja, valendo-se do poder de iniciativa das leis que lhe confere o art. 61.
As medidas provisrias so instrumentos mais especficos do regime par-
lamentarista, em que a separao entre Executivo e Legislativo a mais tnue,
havendo de forma mais acentuada uma influncia direta do Legislativo no
Executivo. Tanto que h o risco de queda do Gabinete se houver desacordo
entre os poderes, estando assim o Chefe do Executivo sujeito a censura parla-
mentar que possa provocar sua demisso o que j impe uma limitao nsita
ao uso das medidas provisrias.
Em nosso caso, o Constituinte de 1988 importou tal instituto do parlamen-
tarismo italiano52 o decreto-legge , no levando em conta as distintas formas
de governo entre a Itlia e o Brasil, e as diferentes formas de organizao dos
trs poderes decorrentes desses modelos: parlamentarismo e presidencialis-
mo, respectivamente.
Como alerta LOBO (2014):
166 captulo 4
especialmente quanto ao seu uso indiscriminado), sob pena de comprometi-
mento do princpio da separao de poderes e do prprio Estado Democrtico
de Direito.
A propsito, como anota NOLASCO (2012),
A prolfica reedio das medidas provisrias pelos Presidentes Sarney, Collor, Itamar
Franco e Fernando Henrique indicaram a ampliao da esfera de atuao unilate-
ral do Executivo e a subordinao do Congresso Nacional ao sistema poltico. Nos
dois ltimos anos do governo Sarney, foram apresentadas 125 medidas provisrias,
reeditadas 22, perfazendo o total de 147 medidas. No governo Collor, foram 88 as
medidas apresentadas, 69 as reeditadas, no total de 157 medidas provisrias. No
governo Itamar Franco, 142 medidas foram apresentadas, 366 reeditadas, no total
de 508 medidas provisrias. No primeiro governo de Fernando Henrique, at o final
de outubro de 1996, 1.028 foram as medidas provisrias apresentadas, das quais
964 reeditadas. A maior parte dessas medidas foi aprovada pelo Congresso Na-
cional. (Fontes: Prodasen e jornal Folha de S. Paulo, edio de 21 de dezembro de
1996). At setembro de 2001, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional n
32/2001, foram editadas 6.109 medidas provisrias, uma mdia que beira a 40 ao
ms (CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da
constituio; direito constitucional positivo. 15. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. 1543 p.)
uma realidade social diferente, desvirtuam-se e perdem seu carter de cura e tm efeitos, muitas vezes, oposto aos
pretendidos.
captulo 4 167
comunidade estatal, em instncia hegemnica de poder, afetando, desse modo, com
grave prejuzo para o regime das liberdades pblicas e srios reflexos sobre o sistema
de checks and balances, a relao de equilbrio que necessariamente deve existir en-
tre os Poderes da Repblica. Cabe ao Poder Judicirio, no desempenho das funes
que lhe so inerentes, impedir que o exerccio compulsivo da competncia extraordi-
nria de editar medida provisria culmine por introduzir, no processo institucional bra-
sileiro, em matria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim,
graves distores no modelo poltico e gerando srias disfunes comprometedoras
da integridade do princpio constitucional da separao de poderes." (ADI 2.213-MC,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenrio, DJ de 23-4-2004.)
168 captulo 4
Judicirio poder fazer um controle de constitucionalidade dos pressupostos,
quando houver desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar, conforme
fixado pelo Supremo Tribunal Federal.
c) A natureza jurdica
A medida provisria um ato normativo com caractersticas muito peculia-
res. Como bem descreve LOBO (2014a),
captulo 4 169
Alis, valemo-nos novamente de LOBO (2012a), que, no particular, apresenta
um bom inventrio, colecionando as diversas posies e citando seus defenso-
res. Sistematizando o debate, podemos falar em dois grandes posicionamentos:
A MP ato administrativo normativo (exerccio de poder regulamentar).
Esta posio de Marco Aurlio Greco55 e Celso Antnio Bandeira de Mello56.
A MP ato normativo primrio, pois inova a ordem jurdica, com fora de
lei. Esta a posio de Clmerson Merlin Clve57, Eros Roberto Grau58 e Alcimor
Aguirar Rocha Neto59.
55 A medida provisria convertida em lei, logo, em si mesma no lei, pois no se converte o que j . Quanto
natureza, no difere de um decreto, ato normativo com fora de lei, igualmente um ato oriundo do poder Executivo.
A competncia que se ele se apoia no legislativa em sentido tcnico (GRECO, Marco Aurlio. Medidas Provisrias.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.15). (apud LOBO, 2012a).
56 A primeira diferena entre uma e outras reside em que as medidas provisria, correspondem a uma forma
excepcional de regular de regular certos assuntos, ao passo que as leis so a via normal de disciplin-los. A segunda
diferena est que as medidas provisrias so, por definio efmeras, de vida curtssima, enquanto as leis, alm
de perdurarem normalmente por prazo indeterminado, quando temporrias tem seu prazo por ela mesmas fixado,
ao contrrio das medidas provisrias, cuja durao mxima j est preestabelecida na Constituio: trinta dias. A
terceira diferena consiste em que as medidas provisrias so precrias, isto , podem ser infirmadas pelo Congresso
a qualquer momento dentro do prazo em que se deve apreci-las, em contraste com a lei, cuja persistncia s
depende do prprio rgo que a emanou (Congresso). A quarta diferena resulta de que a medida provisria no
confirmada, isto no transformada em lei, perde sua eficcia desde o incio; est diversamente, ao ser revogada,
apenas cessa seus efeitos ex nunc. Por tudo isso se v que a fora jurdica de ambas no a mesma. Finalmente a
quinta e importantssima diferena procede de que a medida provisria, para ser expedida, depende da ocorrncia
de certos pressupostos, especificamente os de relevncia e urgncia enquanto, caso de lei, a relevncia da matria
no condio para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante tudo que a lei houver estabelecido.
Demais disso inexiste o requisito de urgncia Em virtude do que foi exposto, seria um erro gravssimo analisar
as medidas provisrias como se fossem leis expedidas pelo Executivo e, em consequncia, atribuir lhe regime
jurdico ou possibilidade normatizadoras equivalentes s das leis. ( Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Melheiros, 2011, p. 130-131). (apud LOBO, 2012a).
57 comum, na doutrina brasileira, reduzir a expresso lei significao prpria da lei formal. No obstante, na
experincia jurdica, o significante lei poder assumir diversos sentidos, nem sempre redutveis quela decorrente da
lei formal [...] Considere-se que o significante lei, sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz
de inovar, originariamente, a ordem (ato legislativo). Ou seja, como o sentido de ato dotado de fora de lei formal.
Atualmente o direito constitucional admite, em determinadas circunstncias rigidamente disciplinadas, o exerccio
da funo legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei no apenas aquela editada pelo Poder Legislativo.
possvel afirmar que, no atual contexto da experincia jurdica, todo ato emanado pelos rgos aos quais a
Constituio atribua funo legislativa, quando praticado no uso da competncia constitucionalmente outorgada,
ser lei, desde uma perspectiva genrica.
(CLVE, Clmerson Melin. Medidas Provisrias. 3 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2010, p.42) (apud
LOBO, 2012a).
58 [...] medidas provisrias so leis especiais dotadas de vigncia temporria. (Grau, Eros. Medidas Provisrias na
Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 658, 1990, p.240)(apud LOBO, 2012a).
59 Parece ser a melhor explicao, relativamente natureza da medida provisria, aquele que entenda ser ela
lei. Ocorre que no lei no sentido formal, vale dizer, no sentido estrito da expresso. Medida provisria lei no
sentido amplo. Enquanto medida provisria lei material, transformando-se em lei formal quando do momento de sua
converso. No h dvida que ato normativo primrio, tendo em vista que vale por si mesma, sendo absolutamente
desnecessrio que um outro ato normativo a complete. Outro fator a caracterizar a medida provisria como ato
normativa primrio o de que busca ela fundamento de validade apenas na Constituio Federal (ROCHA NETO,
Alcimor Aguiar. Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisrias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
23.)(apud LOBO, 2012a).
170 captulo 4
A questo tambm j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, pre-
valecendo a posio de que a medida provisria tem fora de lei. Para a ento
Ministra Ellen Gracie:
Porque possui fora de lei e eficcia imediata a partir de sua publicao, a medi-
da provisria no pode ser retirada pelo presidente da Repblica apreciao do
Congresso Nacional. (...). Como qualquer outro ato legislativo, a medida provisria
passvel de ab-rogao mediante diploma de igual ou superior hierarquia. (...). A revo-
gao da medida provisria por outra apenas suspende a eficcia da norma ab-roga-
da, que voltar a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciao, caso caduque, ou
seja, rejeitada a medida provisria ab-rogante. Consequentemente, o ato revocatrio
no subtrai ao Congresso Nacional o exame da matria contida na medida provisria
revogada." (ADI 2.984-MC, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 4-9-2003, Plenrio,
DJ de 14-5-2004.)
d) O prazo de vigncia
Aps as primeiras experincias com as medidas provisrias, nos primeiros
anos de vigncia da Constituio, houve a preocupao de se estabelecer um
regime mais severo questo temporal, o que se deu com a edio da Emenda
Constitucional 32 de 200160.
captulo 4 171
Como ato temporrio, a medida provisria vigorar por um prazo de 60 dias
contados da publicao.
Se a medida provisria no for apreciada em 60 dias, haver uma prorroga-
o automtica do prazo, totalizando prazo mximo de 120 dias. Se, aps esse
prazo, no for convertida em lei, perder a eficcia desde a sua edio, isto de
forma retroativa.
Apesar do prazo mximo de 120 dias (60 dias iniciais mais os 60 dias de pror-
rogao automtica), possvel que a medida provisria dure mais 120 dias, em
situaes excepcionais:
7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias,
contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados.
9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir
parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha
perdido sua eficcia por decurso de prazo.
11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia
de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia
conservar-se-o por ela regidas.
12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se-
integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto."
61 Se a MP estiver ficado 40 dias na Cmara e j est h 5 dias no Senado, comea a bloquear a pauta do Senado.
Diferentemente do procedimento sumrio, em que h dois prazos de 45 dias. Aqui se entende um prazo nico para
ambas as casas, j que a ideia motivar a manifestao do Legislativo, no prazo mais breve possvel.
172 captulo 4
Antes da EC 32/01, se o Congresso Nacional estivesse em recesso, haveria
convocao extraordinria. Hoje o prazo de contagem para sua apreciao fica
suspenso durante o recesso. Entretanto, se houver convocao extraordinria,
a medida provisria em vigor na data da convocao ser automaticamente in-
cluda na pauta de convocao (art. 57, 8 da CF).
e) O procedimento
Publicada a medida provisria no Dirio Oficial, deve ser de imediato enca-
minhada ao Congresso Nacional.
No Congresso Nacional, ser encaminhada a uma Comisso Mista de
Deputados e Senadores, que avaliaro os pressupostos constitucionais de ad-
missibilidade e o mrito, e emitiro parecer (art. 62, 9 da CF) que ser di-
vidido em 3 partes: constitucionalidade; adequao financeira e oramentria
e mrito.
Diferentemente do procedimento ordinrio (no qual o projeto de lei passa
por uma fase de instruo nas duas casas legislativas), com a medida provisria
h apenas uma instruo na Comisso Mista.
Aps o parecer da Comisso Mista, a medida provisria ser apreciada em
plenrio nas duas casas separadamente (art. 62, 5 da CF).
A votao ser em sesso separada, tendo incio na Cmara dos Deputados e
depois, seguindo ao Senado Federal. A votao poder ter como resultado: apro-
vao integral; aprovao parcial; ou rejeio tcita ou expressa. Dependendo
de um destes resultados possveis, o procedimento legislativo apresenta dife-
renas. Vejamos:
Quando h a aprovao integral no Congresso Nacional:
Para a aprovao na Cmara dos Deputados, primeiro so analisados os
pressupostos de admissibilidade e depois o mrito (art. 62, 8 da CF). A apro-
vao depende de maioria simples.
Sendo aprovado na Cmara, segue ao Senado. No Senado tambm, antes
de analisar o mrito, sero examinados os pressupostos, e a aprovao depende
de maioria simples.
Aprovada a medida provisria, ela ser convertida em lei com o nmero
subsequente da casa, pois se implementou a condio futura. Tendo em vis-
ta que a redao da lei idntica da medida provisria, no h necessidade
de sano.
captulo 4 173
A lei ser promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional e
publicada pelo Presidente da Repblica. No h nenhuma interrupo de vi-
gncia e eficcia.
Quando h aprovao com alterao no Congresso Nacional.
O poder de emendar inerente ao poder legislativo e no h restries para
o seu uso no caso das medidas provisrias.
Assim, se a Comisso Mista apresentar parecer pela aprovao de medida
provisria com emendas, dever tambm apresentar projeto de lei de conver-
so, bem como projeto de decreto legislativo para regulamentao das relaes
jurdicas decorrentes da vigncia dos textos suprimidos ou alterados.
Projeto de lei converso: a medida provisria com emendas se transfor-
ma em projeto de lei de converso e segue o rito das leis ordinrias (com san-
o ou veto presidencial, promulgao e publicao), devendo ser remetido ao
Presidente da Repblica para que sancione ou vete. Se sancionar, ir promulg
-la e determinar sua publicao.
importante destacar que, durante o trmite do projeto de lei de conver-
so, a medida provisria no mundo jurdico continua vigente e eficaz at que o
Presidente sancione ou vete (art. 62, 12 da CF). Assim, esse um dos casos em
que a medida provisria possa ter vigncia superior a 120 dias.
Decreto legislativo: os efeitos decorrentes da matria alterada devem ser
regulamentados por decreto legislativo, perdendo a medida provisria a efic-
cia desde a sua edio (art. 62, 3 da CF).
Rejeio expressa ou tcita pelo Congresso Nacional
Tanto na rejeio tcita (aquela que ocorre pela no apreciao da medida
no prazo de 120 dias) como na expressa, a medida provisria perder a eficcia
desde a sua edio de forma retroativa, isto , com eficcia ex tunc.
Perdendo a eficcia, caber ao Congresso Nacional disciplinar as relaes
jurdicas dela decorrentes, via decreto legislativo, no prazo de 60 dias. Esta
disciplina est sujeita ao juzo de convenincia e oportunidade exclusivo do
Congresso, sem qualquer submisso ao Poder Executivo.
Se o Congresso Nacional no editar o decreto legislativo at sessenta dias
aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdi-
cas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conser-
var-se-o por ela regidas. Isto , prevalece a disciplina da medida provisria re-
jeitada, e a Constituio possibilita que ela acabe por disciplinar as relaes
jurdicas decorrentes de atos praticados durante sua vigncia, como uma lei
temporria (art. 62, 11 da CF).
174 captulo 4
A medida provisria rejeitada no pode ser objeto de reedio na mesma
sesso legislativa (art. 62, 10 da CF). A sua reedio importar em crime de
responsabilidade (art. 85, II da CF).
62 A repristinao o instituto jurdico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a
vigncia daquela revogada originariamente. Na ordem jurdica brasileira, esse efeito automtico no possvel, nos
termos do pargrafo 3 do art 2., do Decreto-Lei n. 4657/42, de 4-9-1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil hoje
nominada de Lei de Introduo do Direito Brasileiro - LINDB), a norma s voltar a valer se isso estiver explcito na
outra norma, ou seja, no h repristinao automtica (implcita) que estabelece: Salvo disposio em contrrio, a lei
revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
captulo 4 175
Primeiramente, com a Emenda Constitucional n 5/1995, a regulamentao de de-
terminadas matrias passou a ser vedada por meio da medida provisria. Deste modo,
o tema refere-se explorao direta ou mediante concesso dos servios locais de
gs canalizado.
Com a elaborao das Emendas Constitucionais n 6 e 7, ambas promulgadas em
1995, foi criado o artigo 246 da Constituio Federal, que vedou a edio de medidas
provisrias para regulamentao de artigo da Constituio Federal, cuja redao
tivesse sido modificada por emenda promulgada posteriormente promulgao das
Emendas Constitucionais n 6 e 7. Trata-se de uma limitao temporal-material.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional n 32/2001, a redao do art. 246 da
Constituio Federal foi modificada, estabelecendo prazo final desse limite material
de edio de medidas provisrias, ou seja, o termo final seria o da promulgao da
Emenda Constitucional n 32/2001. A partir dessa data, o Presidente da Repblica
pode utilizar novamente medidas provisrias nos casos de relevncia e urgncia, para
regulamentar artigo da Constituio Federal, mesmo que este tenha sido alterado por
Emenda Constitucional, desde que a alterao fosse por meio de Emenda Constitu-
cional promulgada posteriormente de n 32/2001. (NOLASCO, 2012)
Vedaes similares queles previstos para a edio de lei delegada (art. 62,
1, I, CF):
4. Planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adi-
cionais e suplementares, ressalvado o disposto no 167, 3 (exceo: para aber-
tura de crdito extraordinrio para atender despesas imprevisveis e urgentes
como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica)
176 captulo 4
5. Matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional, privativa do
Senado ou da Cmara dos Deputados
h) As limitaes temporais
Para alm das limitaes materiais, h tambm limitaes temporais.
vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da
Constituio cuja redao tenha sido alterado por meio de emenda promulga-
da entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive (art.
246 da CF).
Os artigos alterados por meio de emenda constitucional no perodo de
01/01/95 at 11//09/2001 s podero ser regulamentados por meio de lei.
captulo 4 177
Se alguma Medida Provisria violar esta vedao, estar sujeita a controle de
constitucionalidade. Entretanto, ser permitida a adoo de medida provisria
para regulamentar artigo da constituio alterado por emenda aps 11/09/2001.
178 captulo 4
j) A edio de medidas provisrias pelos Estados e Municpios
Segundo o Supremo Tribunal Federal, pelo princpio da simetria, possvel
a edio de medida provisria estadual, conforme decidido na ADI 2.391, em
2006, desde que respeitados os parmetros constitucionais para as medidas
provisrias e haja previso na Constituio Estadual.
captulo 4 179
Entendimento reforado pela significativa indicao na Constituio Federal, quanto
a essa possibilidade, no captulo referente organizao e regncia dos Estados,
da competncia desses entes da Federao para "explorar diretamente, ou mediante
concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio
de medida provisria para a sua regulamentao" (art. 25, 2). 4. Ao direta cujo
pedido formulado se julga improcedente.
(STF, Tribunal Pleno, ADI 2391 / SC - Ao Direta De Inconstitucionalidade, Rela-
tor(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/08/2006 rgo Julgador: Tribunal
Pleno, Publicado no DJ 16-03-2007 PP-00020.
[...] concluir de forma diversa [no sentido da impossibilidade] nos levaria a indagar
inevitavelmente se teria sentido enderear tal restrio ao presidente da Repblica
num dispositivo que trata apenas de atividade exclusiva dos outros partcipes da fede-
rao, que no a Unio, ou ainda porque motivo a Constituio Federal imporia uma
proibio especfica quanto utilizao pelos estados-membros de um instrumento
legislativo que lhes fosse vedado a instituir.
[E conclui que seria possvel] com a condio inafastvel de que esse instrumen-
to esteja expressamente previsto na Constituio Estadual e nos mesmos moldes
impostos pela Constituio Federal, tendo em vista a necessidade da observncia
simtrica do processo legislativo federal.
180 captulo 4
Em relao aos Municpios, tem-se que eles tm autonomia para dispor sobre todas
as matrias de sua competncia. Todavia, tal liberdade relativa, de modo que
devem ser respeitadas as Constituies Federal e Estadual. Alguns doutrinadores
que defendem a possibilidade de edio de medidas provisrias em nvel municipal
entendem que, se houver previso de tal possibilidade ao Governador, na Constitui-
o de determinado Estado em que se encontra um Municpio, a Lei Orgnica deste
tambm poder trazer tal faculdade ao Prefeito. Mas, se a Constituio Estadual no
trouxer tal especificao, a Lei Orgnica no a poder prever, por fora do art. 29
da Constituio Federal. H quem entenda que mesmo a Constituio Estadual no
trazendo tal previso, os Prefeitos podem editar medidas provisrias, desde que a Lei
Orgnica autorize tais atos, conforme argumenta o jurista Anderson Sant Ana Pedra
(OLIVEIRA, 2006).
VII. Resolues
a espcie normativa utilizada nas hipteses de competncia privativa da
Cmara, do Senado ou do Congresso Nacional, conforme disciplinado nos art.
51 e 52 da CF.
Tambm no existe disciplina constitucional para o seu processo legislati-
vo. As regras sob seu procedimento esto previstas no regimento interno das
Casas Parlamentares, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de
fase de discusso e votao e uma de promulgao e publicao. No esto su-
jeitas sano presidencial.
63 Os Regimentos Internos podem ser encontrados na pgina oficial de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
captulo 4 181
Miscelneas
Para fixar
Acre 8 Paraiba 12
Alagoas 8 Pernambuco 25
RR AP
Amazonas 8 Piau 10
AM PR MA CE RNPB Amap 8 Paran 30
PI PE
AC AL Bahia 39 Rio de janeiro 46
RO TO SE
MT BA
Cear 22 Rio Grande do Norte 8
GO
MG Distrito Federal 8 Rondnia 8
MS ES
SP Esprito Santo 10 Roraima 8
PR RJ
SC Gois 17 Rio Grande do Sul 31
RS
Maranho 18 Santa Catarina 16
Par 8
182 captulo 4
A viso do STF sobre o tema
Poder Legislativo
Foro privilegiado
Ex-deputado no tem direito a foro especial por prerrogativa de funo, em
ao civil pblica por improbidade administrativa. (Pet 3.421-AgR, rel. min.
Cezar Peluso, julgamento em 25-6-2009, Plenrio, DJE de 4-6-2010.) Vide: Inq
2.421-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 14-2-2008, Plenrio, DJE
de 4-4-2008; Inq 2.429-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-6-
2007, Plenrio, DJE de 17-8-2007; Inq 2.453-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 17-5-2007, Plenrio, DJ de 29-6-2007.
"Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a su-
pervenincia do trmino do mandato eletivo no desloca a competncia para
outra instncia." (Inq 2.295, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, julgamento
em 23-10-2008, Plenrio, DJE de 5-6-2009.) Vide: AP 606-QO, rel. min Roberto
Barroso, julgamento em 12-8-2014, Primeira Turma, DJE de 18-9-2014; AP 396,
rel. min. Crmen Lcia, julgamento em 28-10-2010, Plenrio, DJE de 28-4-2011.
"Senador e governador de Estado. (...) Conforme precedentes do STF, sal-
vo casos excepcionais, de ser desmembrado o inqurito policial de modo a
que o feito, nesta Corte, prossiga apenas em relao queles que possuem o
foro constitucional. Desmembrado o feito, resta prejudicada questo de ordem
que aventava acerca da necessidade de prvia manifestao da Assembleia
Legislativa para o recebimento da denncia em face de governador de Estado."
(Inq 2.718-QO, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-2009,
Plenrio, DJE de 27-11-2009.) Vide: AP 420-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, jul-
gamento em 9-9-2010, Plenrio, DJE de 14-3-2012.
Processo Legislativo
Controle de constitucionalidade do veto presidencial
(...) o impetrante pretende submeter ao controle abstrato de constitucio-
nalidade deste Supremo Tribunal o mrito do veto aposto pela Presidente da
Repblica a proposta legislativa votada pelo Congresso Nacional, afirmando-o
contrrio aos arts. 5, 2 e 3, e 206, inc. I, da Constituio da Repblica
(...). Pretende obter a declarao de inconstitucionalidade do veto e, com isso,
a promulgao de normas vetadas. O impetrante pretende substituir os instru-
mentos de controle abstrato de constitucionalidade pela ao de mandado de
captulo 4 183
segurana. Aqueles instrumentos so dispostos constitucionalmente, tm re-
quisitos, condies, includas as subjetivas, especificamente estabelecidas em
norma constitucional. O cidado no dispe de legitimidade para ajuizar qual-
quer daqueles instrumentos de controle abstrato e com efeitos erga omnes. (...)
No bastasse o descabimento da via processual utilizada pelo impetrante, no
se h cogitar de direito lquido e certo ao que foi suprimido, sequer expectati-
va de direito a ser tutelado judicialmente pela via do mandado de segurana.
A tese desenvolvida pelo impetrante, se acolhida, traria o revs de inviabilizar
este Supremo Tribunal, pois atrairia para sua jurisdio a insurgncia de todos
aqueles que vissem suas pretenses frustradas em decorrncia do exerccio re-
gular do poder de veto atribudo ao Presidente da Repblica. (MS 33.694, rel.
min. Crmen Lcia, deciso monocrtica, julgamento em 6-8-2015, DJE de 14-
8-2015.) No mesmo sentido: MS 33.694-AgR, rel. min. Crmen Lcia, julgamen-
to em 7-10-2015, Plenrio, DJE de 26-10-2015
184 captulo 4
12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003,
Plenrio, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min.
Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenrio, DJE de 18-2-2014.
captulo 4 185
Questo exclusivamente constitucional, relacionada distribuio material
entre as espcies legais. Precedentes. A LC 70/1991 apenas formalmente com-
plementar, mas materialmente ordinria, com relao aos dispositivos con-
cernentes contribuio social por ela instituda. ADC 1, Rel. Moreira Alves,
RTJ 156/721." (RE 377.457, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-
2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008, com repercusso geral.) No mesmo senti-
do: RE 594.477-AgR, rel. p/ o ac. min. Crmen Lcia, julgamento em 24-2-2015,
Segunda Turma, DJE de 12-5-2015; AI 603.649-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julga-
mento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010; AI 591.353-AgR, rel.
min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009.
Vide: ADI 4.071-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-2009,
Plenrio, DJE de 16-10-2009.
186 captulo 4
LEITURA
Leitura Clssica
Obra: A Lei
Autor: Frdric Bastiat
Ano de publicao: 1850
captulo 4 187
tida quando ao aplicador da lei permitido fazer com a vida e os bens dos outros o que seria
ilegal se simples cidados fizessem o mesmo.
Bastiat no evita as questes difceis, como por exemplo, porque que deveramos pensar
que um mandato democrtico pode converter injustia em justia.
Ele lida diretamente com a questo da extenso da legislao: No verdade que a
misso da lei regular as nossas conscincias, as nossas ideias, a nossa vontade, a nossa
educao, nossos sentimentos, nossas trocas, nossa bnos , ou nossas satisfaes. A sua
misso impedir que os direitos de um no possam interferir com os direitos de outro, em
qualquer uma dessas coisas.
A lei, porque tem fora para as sanes necessrias, s tem a justia como domnio da
sua fora,
Em A Lei, Bastiat v o socialismo, como a velha poltica que confunde o Governo e a
sociedade. E assim, cada vez que se ope a algo que est sendo feito pelo Governo, esse
prprio governo conclui que nos opomos a tudo que deve ser feito, como um todo.
Se a educao oferecida pelo Estado criticada, para o Estado quer dizer que somos
contra a educao completamente. Se nos opomos a uma religio de Estado, significaria
ento que no teramos nenhuma religio. Se nos opomos a uma igualdade que provocada
pelo Estado, ento, para o Estado, somos contra a igualdade, etc. Eles poderia assim muito
bem nos acusar de no querermos comer, se nos opormos ao cultivo de alimentos pelo
Estado.
Assim se percebe como estranha a ideia - que nunca deveria ter ganho terreno no
mundo poltico - de pensar a lei como produtora daquilo que ela no contm - prosperidade,
em um sentido positivo, a riqueza, a cincia, a religio.
Os polticos modernos, particularmente os da escola Socialista, fundaram suas diferen-
tes teorias sobre uma hiptese comum; e, certamente, a mais estranha e presunosa: eles
dividem a humanidade em duas partes. Os homens em geral, formam a primeira; os prprios
polticos forma a segunda, que de longe a mais importante. De um jeito ou de outro, tem-se
a frente dos ensaios mais penetrantes e poderosos escritas na histria da economia poltica.
Instituto Mises.
Resenha traduzida livremente pelos autores. Texto original disponvel em: <http://www.
goodreads.com/book/show/1609224.The_Law>. Acesso em: 18 jul. 2016
188 captulo 4
Dicas de Leitura
Robert Dahl, falecido em 2014, aos 98 anos, foi um dos maiores cientistas polticos da
atualidade e dedicou sua vida ao estudo da democracia. a famosa a sua definio de poder:
A exerce poder sobre B na medida em que consegue que B faa algo que de outro modo
no faria64.
O texto indicado, escrito por Jawdat Abu-El-Haj e publicado na Revista Anlise Social,
em 2008, discute o pensamento de Dahl sob a perspectiva dos desafios da igualdade na
democracia direta.
Este artigo analisa a evoluo dos dilogos que Robert Dahl encetou com trs das
principais correntes da cincia poltica: a teoria da modernizao, a teoria da escolha
racional e a perspectiva da cultura poltica. Nas primeiras obras o autor considerava
que a incluso poltica era uma consequncia do confronto entre situao e oposio.
Nos seus ltimos trabalhos, Dahl retornou s origens socialistas utpicas e inverteu
a ordem de prioridades. A ameaa democracia contempornea j no deriva da
concentrao de poderes polticos numa s instncia, mas sim da crescente desigual-
dade de condio que gera a resignao e o abandono da participao pblica por parte
dos cidados.
Palavras-chave: igualdade; contestao; cultura poltica; escolha racional; moderni-
zao.
Disponvel em:
<http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218640562R3vDL0hl7Uf70DU1.pdf>.
Acesso em: 12 jul. 2016
64 Mais informaes sobre Dahl podem ser vistas na Folha Uol. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.
br/mundo/2014/02/1410057-cientista-politco-robert-a-dahl-morto-aos-98-definiu-a-politica-e-o-poder.shtml>.
Acesso em: 12 jul. 2016
captulo 4 189
Dicas de Leitura II
Para problematizar o tema da imunidade parlamentar e a igualdade jurdica, veja o texto
abaixo, publicado na Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro.
REFLEXO
Na dcada de 90, o Governo do ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardo-
so fez um uso intenso das Medidas Provisrias que na redao original do texto constitu-
cional no se sujeitava a muitas limitaes expressas, como por exemplo no havia limitaes
a sucessivas reedies de MPs. Essa situao gerou muitas crticas e demandas judiciais.
Leia o texto de CARLOS HEITOR CONY, publicado no Jornal do Commercio, de
14.01.97 e discuta a crtica que o autor faz ao Poder Executivo, a partir da ideia de separa-
o de poderes.
A Sucessomania de Hitler
"A mulher alem voltou a fazer croch." Esse foi um dos slogans bolados pelo dr. Josef
Goebbels para enaltecer o nazismo quando tudo estava dando certo para Hitler . Subindo
ao poder democraticamente, o fhrer no tinha pressa. Pegou um pas arruinado pela infla-
o e humilhado pelo Tratado de Versalhes. A boa, a pastoril Alemanha voltava ao remanso
190 captulo 4
mitolgico e wagneriano: a mulher alem, idilicamente, voltava a fazer croch. William Shirer
e Joachim Fest concordam num ponto: se Hitler tivesse morrido logo depois da queda da
Frana, seria um dos maiores heris de todos os tempos. O milagre alemo bota no chinelo
outros milagres que conhecemos por aqui. Assumindo o Governo em 1933, seis anos depois
Hitler administrava a economia mais poderosa do mundo, era senhor do maior arsenal militar
da histria. Tinha poder suficiente para detonar uma guerra mundial.
Apesar de tanto e tamanho sucesso, as conscincias mais lcidas da Alemanha bus-
cavam amargamente o exlio para no serem acusadas de cumplicidade silenciosa com os
crimes que ocorriam nas entranhas do pas.
Hitler e Goebbels usavam linguagem parecida com a de FHC quando este reclama dos
pessimistas, dos negativistas e da fracassomamia.
Hitler subiu ao poder dentro da Constituio. No a rasgou de uma s vez. Foi comendo
a legalidade pelas beiras, invocando a continuidade de um Governo que levantara o padro
de vida do povo. Criou pretextos democrticos para abolir a democracia.
Recebeu a ajuda de Goering, que presidia o Parlamento e fazia o desejo do fhrer virar
lei. O Reichstag aprovava tudo o que seu mestre mandava.
Quando aboliu a rotatividade do poder, rompendo o pacto firmado com a coalizao
poltica que sustentava a primeira fase de seu Governo, ele tinha a certeza de que o povo,
bichado pela propaganda oficial, o aprovaria nas ruas."
captulo 4 191
192 captulo 4
5
O Poder Judicirio
e as funes
essenciais justia
5. O Poder Judicirio e as funes
essenciais justia
194 captulo 5
analisado em 2 instncia, isto , pode pedir que a deciso seja reavaliada, em
geral um rgo colegiado, chamado de Tribunal. As decises tomadas pelos
Tribunais so chamadas de ACRDOS. Isto materializa o princpio do duplo
grau de jurisdio.
A segunda instncia reexamina a deciso que havia sido tomada em primei-
ra instncia, tendo competncia (poder/atribuio) para anul-la, modific-la
ou mant-la.
Os casos podem ainda ser enviados a uma 3 instncia de poder que deve
ser considerada excepcional e que se materializa nos Tribunais Superiores e no
Supremo Tribunal Federal todos eles se localizam na Capital Federal, Braslia,
e seus juzes so chamados de Ministros.
5.1.1.1 Organizao
A nossa Constituio faz meno expressa, em diversos preceitos, ao Poder Ju-
dicirio. O art. 2 consagra a frmula da diviso funcional do poder e dispe
que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judicirio. No artigo 92 e seguintes, a Constituio vai se ocupar
da estruturao dos princpios e regras que comandam a estruturao e o fun-
cionamento do Poder Judicirio.
O Poder Judicirio encontra-se em posio equivalente dos demais rgos
de poder. Todavia, interessante observar que o seu regime jurdico dota-
do de certas especificidades. O Judicirio, diferentemente do Executivo e do
Legislativo, no um rgo de representao poltica, de direo poltica, em-
bora no seja correto da inferir que ele no atua em nome do povo. A propsito,
cabe destacar que a discusso sobre se o Poder Judicirio atua ou no em nome
do povo est diretamente atrelada s relaes que se estabelecem entre a juris-
dio constitucional e a democracia.
Normalmente, quem afirma que a jurisdio constitucional contradit-
ria com a democracia vai defender a tese de que os juzes no atuam em nome
do povo. Esta uma das razes pelas quais no seria legtima a atuao do
Judicirio no sentido de desconstituir as decises majoritrias. Sem embargo,
o Judicirio atua, sim, em nome do povo, mas do ponto de vista funcional, e
no propriamente tendo em vista a origem do seu poder ou o fato de ele ser um
rgo de representao poltica.
captulo 5 195
H um conceito essencial para compreender o papel do Poder Judicirio:
o de independncia. Quando se pensa em poderes independentes, faz-se uma
associao da noo de independncia Teoria da Separao de Poderes. ver-
dade que a noo de independncia apangio da diviso funcional dos pode-
res, mas a independncia do Poder Judicirio no somente consequncia da
frmula da separao de poderes. A independncia do Poder Judicirio uma
consequncia, sobretudo, do conceito de jurisdio, que o poder, a atividade
e a funo consistente em dizer o direito no caso concreto, solucionando con-
flitos inter-subjetivos de interesses. Tal conceito est ligado a uma atividade
equidistante entre as partes, em que h a soluo de um conflito por um tercei-
ro desinteressado.
Dessa noo de jurisdio deflui a noo de independncia. claro que, se
o rgo que exerce esta atividade no for independente, ele no vai atuar nem
de modo equidistante nem desinteressadamente. No vai ser nem mesmo um
terceiro. Por isso, a noo de independncia inerente prpria noo de ju-
risdio. Alis, a separao da funo de julgar dos juzes vai surgir como uma
reao ao poder de julgar do monarca. Nas monarquias, a funo de julgar era
atribuda ao soberano. Mais tarde, quando as monarquias j estavam enfraque-
cidas, a funo de julgar deixou de ser exclusiva do soberano, tendo passado a
ser exercida pelos parlamentos e tambm por terceiros.
A funo de julgar vai ter duplo sentido, podendo ser encarada em duas
perspectivas. Numa perspectiva positiva, a separao da funo de julgar sig-
nifica que esta distribuda apenas aos juzes; e, numa perspectiva negativa,
significa que esta no pode ser atribuda a outros rgos de Estado. claro que
esta apenas uma abordagem inicial, pois sabido que, no caso da diviso fun-
cional dos poderes, cada funo atribuda ao respectivo rgo de poder s em
carter preponderante, e no com exclusividade.
196 captulo 5
orgnica do Judicirio, sem que haja relao de subordinao funcional entre
o juiz e os rgos superiores do Poder Judicirio. Na perspectiva externa, inde-
pendncia judicial significa insubordinao do Judicirio aos outros rgos do
poder, impossibilidade de haver uma relao de hierarquia entre rgos do
Poder Judicirio e os demais.
Outra diviso que se costuma fazer entre independncia pessoal e inde-
pendncia orgnica ou coletiva. A independncia pessoal a dos juzes indi-
vidualmente considerados. A Independncia orgnica ou coletiva do corpo
da magistratura.
Existe tambm uma diviso trplice, entre independncia pessoal, coletiva
e funcional. A independncia pessoal est ligada s garantias e vedaes dos
juzes, necessidade de no sofrerem presses internas nem externas no exer-
ccio de julgar. Isto visa a evitar que os juzes fiquem suscetveis a presses no
mbito da estrutura orgnica do Judicirio e a presses externas estrutura ju-
diciria. Do ponto de vista coletivo, o conceito est ligado autonomia da judi-
catura, independncia dos grupos de juzes da magistratura entendida como
um rgo coletivo, como um rgo plrimo. Nesse ponto, a independncia est
ligada ao autogoverno, capacidade do Poder Judicirio de estruturar os seus
prprios servios. A independncia coletiva est ligada, pois, a uma das funes
manifestas do Judicirio, que a funo de autogoverno. Na perspectiva funcio-
nal, a independncia est ligada ao fato de o juiz estar apenas subordinado ao
direito no ato de julgar, no que diz respeito apenas aplicao do direito. O juiz,
no momento de julgar, fica apenas atrelado ao direito, s leis e Constituio.
O debate sobre o controle externo no comporta respostas unvocas, pois
depende dos pontos envolvidos. Existem outros mecanismos de interferncia
dos outros poderes no Judicirio, como, por exemplo, o fato de os Ministros do
STF serem nomeados pelo Presidente da Repblica. No existe uma frmula
abstrata e ideal de separao de poderes. Deve-se verificar qual o tipo de con-
trole externo proposto para saber qual o grau de comprometimento da ideia
de diviso funcional de poderes. No d para afirmar de forma absoluta que o
controle externo constitucional ou inconstitucional, pois depender da forma
como ele vai ser engendrado. Esta uma discusso complexa.
captulo 5 197
duas dimenses a partir das quais se pode examinar esta ideia de funo de
julgar. Por um lado, fala-se em reserva de jurisdio como a reserva de um con-
tedo funcional que cabe apenas ao Poder Judicirio, ou seja, existncia de
um determinado contedo material que pode ser examinado apenas pelo Judi-
cirio e que estaria excludo da apreciao dos outros rgos de poder.
Como j foi dito, a ideia de separao da funo de julgar surge em oposio
ao poder de julgar que j coube ao monarca e ao parlamento. Uma das ativida-
des de julgar do parlamento era manifestada por meio de atos legislativos. Era
prtica no Direito Medieval ingls a expedio dos chamados bill of attenders,
que se consubstanciavam em atos legislativos que veiculavam penas de morte
ou penas em geral, sem a observncia do devido processo legal. A separao da
funo de julgar vai surgir com a exigncia de separar determinado contedo
material e submet-lo reserva de jurisdio, ou seja, de separar certas fun-
es para serem exercidas apenas pelo Judicirio, e no pelo Legislativo e pelo
Executivo.
A reserva de jurisdio est ligada, em primeiro lugar, ideia da reserva de
juiz, que seria exatamente a existncia de certas matrias em relao s quais
o juiz no tem de dar apenas a ltima palavra, mas tambm a primeira pala-
vra. Trata-se da existncia de certo ncleo material, que s pode ser submetido
ao Poder Judicirio, e no pode ser apreciado em outras esferas de poder. Este
problema vai trazer tona uma srie de outros princpios constitucionais, tais
como o princpio do Estado Democrtico de Direito, o da vedao da autotute-
la etc.
A reserva de primeira palavra significa, assim, que o Judicirio deve ser ins-
tado a manifestar-se antes de operar-se a restrio a direito. A ideia de reserva
de juiz est ligada a certas sanes de carter penal, a interferncias mais inten-
sas no campo das liberdades e da propriedade. Para tais matrias, h reserva
de juiz ou reserva absoluta de jurisdio ou monoplio de primeira palavra. De
outro lado, a reserva de jurisdio e a se fala em reserva relativa de jurisdi-
o ou reserva da via judiciria est ligada ao princpio da inafastabilidade
da jurisdio, possibilidade de pleitear a prestao jurisdicional para resolver
sobre qualquer tipo de leso ou ameaa de leso a direito e que, em nosso siste-
ma, comporta a exceo prevista no art. 217 da Constituio. Tal princpio est
contemplado no art. 5 dentre os direitos e garantias fundamentais.
interessante observar que o monoplio de primeira palavra, de reserva
de juiz, vai implicar em certos pontos de atrito entre a funo judiciria e as
198 captulo 5
funes legislativa e a administrativa. A ttulo de exemplo, vrias decises da
Suprema Corte norte-americana tiveram por fundamento esta ideia de reserva
de jurisdio. Por exemplo, a Suprema Corte norte-americana j declarou inv-
lida uma lei que estabelecia a impossibilidade de ser determinada a apreenso
de documentos sobre a custdia do Presidente documentos relativos ativi-
dade do Presidente.
Outro caso de atrito entre funo judiciria e funo legislativa a inter-
pretao autntica. Ela controvertida porque se discute at que ponto o
Legislativo pode se imiscuir na interpretao a lei para, com efeito retroativo,
exercer uma funo que prpria do Judicirio.
Tambm se pode cogitar da coliso entre reserva de juiz e reserva de admi-
nistrao. sabido que a Administrao Pblica tambm desempenha, em
certa escala, a funo de julgar. Basta pensarmos nos processos disciplinares
em relao aos servidores pblicos. H, tambm, o processo administrativo
sancionador, atravs do qual a Administrao impe sanes a pessoas exter-
nas estrutura da administrao. No exerccio desta atividade sancionadora,
podem surgir problemas relativos reserva de jurisdio ou reserva de juiz.
No prprio processo administrativo disciplinar pode-se cogitar esse proble-
ma. A tipicidade em Direito Administrativo aberta, e desta forma fala-se na
discricionariedade na aplicao das sanes disciplinares. Da pode-se vislum-
brar a possibilidade de tenses ou de atritos entre a ideia de reserva de jurisdi-
o ou reserva de juiz e a possibilidade do exerccio da funo julgadora pela
Administrao Pblica.
captulo 5 199
havia as ordlias, que eram aquelas provas fsicas que visavam a identificar se
as pessoas eram culpadas ou no. Elas eram jogadas na gua com pesos amara-
dos aos ps: se afundassem, era porque Deus queria que fossem punidas e, caso
boiassem, era porque Deus no queria que fossem punidas. Ou eram postas
em contato com ferro em brasa: se a pele fosse queimada, significada que Deus
aprovava a punio. Abstrada a terrvel concepo pr-moderna que subjaz s
ordlias, certo que estas j traziam nsita a noo de imparcialidade, pois se
reservava o julgamento ao sobrenatural.
200 captulo 5
O STF j decidiu reiteradas vezes no sentido da inexistncia de um direi-
to reviso por uma instncia superior, pois o duplo grau de jurisdio no
est contido no devido processo legal, ou seja, no um princpio tributrio
ao devido processo legal. Tal entendimento criticado por diversos segmen-
tos da doutrina. Esse entendimento j foi adotado, por exemplo, em relao
necessidade de depsito prvio para recorrer segunda instncia administra-
tiva, tendo o STF decidido no sentido da inexistncia de direito ao duplo grau.
Tal posicionamento tambm j foi adotado naquele caso famoso da Jorgina de
Freitas, que foi julgada pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro porque os
crimes dos quais ela era acusada foram praticados em coautoria e um dos part-
cipes era juiz de direito. Ento, por atrao, foram todos julgados pelo Tribunal
de Justia. Ocorre que a Constituio no contempla recurso do Tribunal de
Justia para superior instncia das aes penais originrias l julgadas. Ela pos-
tulou no habeas corpus a interposio de recurso inominado para o STJ, com
o fundamento no pacto de So Jos da Costa Rica, que consagra o direito ao
duplo grau. O STF reiterou a sua tese de que o duplo grau no um princpio
inerente ao devido processo legal.
captulo 5 201
Est em jogo, ainda, o adequado exerccio do direito de recurso por parte do
eventual prejudicado, j que a fundamentao das decises judiciais tambm
est ligada necessidade de se estabelecer com clareza as premissas que infor-
maram a sentena para viabilizar a interposio de recurso.
Por fim, a necessidade de fundamentao impe ao juiz a aplicao de pre-
missas jurdicas objetivas na soluo do caso, servindo, assim, de freio ao vo-
luntarismo no exerccio da funo judicante.
interessante observar como a democratizao interna do Judicirio inter-
fere na independncia dos juzes e da funo jurisdicional. evidente que a au-
sncia de motivao na recusa do mais antigo pode implicar no controle ideol-
gico das decises, por exemplo. Caso se entenda que a recusa promoo um
ato discricionrio, na verdade, o fato do juiz decidir sempre de forma diferente
do tribunal seria um critrio para a promoo? Esta necessidade de motivao
evita a utilizao de critrios subjetivos, discricionrios e do controle ideol-
gico da funo jurisdicional. O que pode ser feito o controle disciplinar no
caso do juiz que no produz, que no mantm o seu cartrio organizado, que
omisso em relao corrupo etc. , podendo dar ensejo punio disciplinar
e recusa promoo por antiguidade. Da a necessidade de motivao.
202 captulo 5
do Judicirio o STF, para a defesa da CF, ou o TJ do Estado, no caso da defesa da
Constituio Estadual para a declarao de inconstitucionalidade de ato normativo
pela via direta. Pois bem. O artigo sob comentrio tem ensejo quando o questiona-
mento da presuno de constitucionalidade de que goza as leis e os demais atos
normativos do Poder Pblico chegar a um tribunal, qualquer que seja ele estadual
ou federal em qualquer que seja a via difusa ou concentrada. A declarao
somente poder ser obtida em caso de respeito ao qurum que se obtm com o
primeiro nmero inteiro acima da metade, levando-se em conta todos os membros do
tribunal, independente de estarem ou no presentes audincia. Somente por essa
maioria absoluta que o tribunal poder declarar a inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo do Poder Pblico. Importante repetir: esse dispositivo aplica-se tanto
ao controle difuso como ao controle concentrado, quer em tribunais federais, quer em
tribunais estaduais.
captulo 5 203
As garantias mais importantes so a inamovibilidade e a vitaliciedade, que,
na verdade, traduzem-se na reserva de jurisdio absoluta para a perda do car-
go, ou seja, o juiz s pode perder o cargo por sentena transitada em julgado. A
vitaliciedade mitigada pela regra da aposentadoria compulsria aos 75 anos
(art.40,1,III e LC 152/2015).
A inamovibilidade significa dizer que o juiz, uma vez titularizado em deter-
minado cargo, s pode ser removido por iniciativa prpria ou por motivo de
interesse pblico por maioria de 2/3 do tribunal. A deciso que determina a re-
moo de ofcio ou a disponibilidade ou a aposentadoria tem de ser motivada e
tem de destacar o motivo de interesse pblico.
A irredutibilidade de subsdios est atrelada garantia da independncia,
mas, hoje, uma garantia que se estende, na verdade, aos funcionrios pbli-
cos em geral e no apenas aos juzes. Trata-se de uma garantia que remonta ao
direito ingls e estrutura judiciria norte-americana, em que os juzes j eram
nomeados com a garantia antecipada de que iriam receber a remunerao pre-
viamente ajustada na sua integralidade.
As vedaes magistratura esto ligadas ao aspecto relativo presteza da
atividade jurisdicional, ou seja, disponibilidade, ao tempo que o juiz deve des-
tinar sua atividade e tambm sua imparcialidade. De acordo com a CF/88,
as vedaes so: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo,
tal como a de magistrio, receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou parti-
cipao em processos. A remunerao do juiz no pode estar de forma alguma
atrelada ao resultado do processo ou forma como ele vai conduzir o processo.
Esta ideia parece simples, mas no seria difcil imaginar formas em que ocor-
resse o contrrio. Exemplificando, normalmente nas carreiras de fiscalizao
existe uma gratificao atrelada ao volume de fiscalizao que o funcionrio
realiza. Os fiscais normalmente tm uma gratificao atrelada produtividade.
Disto se extrai que a arrecadao de custas em processo no pode ser um fator
de remunerao varivel para os juzes como acontece, s vezes, em relao a
outras carreiras pblicas. No se pode determinar que os juzes de execuo
fiscal, por exemplo, recebero gratificao varivel de 20% a 50% conforme o
volume de arrecadao da vara que ele esteja exercendo a jurisdio. uma ga-
rantia da imparcialidade, no sentido de que o juiz deve julgar de acordo com a
sua conscincia e com a lei, e no com o proveito que o resultado do processo
pode lhe trazer.
204 captulo 5
Em terceiro lugar, no se pode dedicar atividade poltico-partidria. Tal
aspecto bastante controvertido do ponto de vista dogmtico. A nossa CF
bem clara no sentido de que os juzes no podem estar ligados a partido e no
podem exercer atividade poltico-partidria.
captulo 5 205
O STF um rgo hbrido: a)exercita a jurisdio constitucional; b)possui origens e
vocaes polticas; c)porm, vale-se do mesmo critrio tcnico-hermenutico tpico de
todos os demais rgos do Judicirio para a soluo de conflitos, a saber, a aplicao
da Constituio e das leis aos casos concretos. O STF composto por onze Ministros,
escolhidos dentre brasileiros natos (art. 12,3,IV) com mais de 35 e menos de 65
anos de idade, de ilibada reputao e notvel saber jurdico (art. 101), nomeados em
carter vitalcio pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pela maioria abso-
luta do Senado Federal (art. 101, pargrafo nico). Tem sede em Braslia e jurisdio
sobre todo o territrio nacional (art. 92,1 e 2, c/c art. 18,1). Com o advento da
EC n 45/2004, foi criada a possibilidade de o STF aprovar smula vinculante, de
ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, aps
reiteradas decises sobre uma mesma matria constitucional. Os efeitos da smu-
la vinculante devero ser obedecidos pelos demais rgos do Poder Judicirio e a
Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art.
103-A). O STF composto de plenrio (onze Ministros), turmas (cinco Ministros) e
Presidente, eleito pelo plenrio, entre os Ministros, para mandato de dois anos.
O Conselho Nacional de Justia (CNJ) uma instituio pblica que visa aperfeioar
o trabalho do sistema judicirio brasileiro, principalmente no que diz respeito ao con-
trole e transparncia administrativa e processual.
Misso do CNJ Contribuir para que a prestao jurisdicional seja realizada com
moralidade, eficincia e efetividade em benefcio da Sociedade
Viso do CNJ Ser um instrumento efetivo do Poder Judicirio
Transparncia e controle: o que CNJ faz?
Na Poltica Judiciria: zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendaes;
Na Gesto: definir o planejamento estratgico, os planos de metas e os programas
de avaliao institucional do Poder Judicirio;
206 captulo 5
Na Prestao de Servios ao Cidado: receber reclamaes, peties eletrnicas
e representaes contra membros ou rgos do Judicirio, inclusive contra seus
servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro
que atuem por delegao do poder pblico ou oficializado;
Na Moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proven-
tos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas;
Na Eficincia dos Servios Judiciais: melhores prticas e celeridade: elaborar e
publicar semestralmente relatrio estatstico sobre movimentao processual e outros
indicadores pertinentes atividade jurisdicional em todo o Pas.
Teoria e Prtica: as aes do CNJ
O CNJ desenvolve e coordena vrios programas de mbito nacional que priorizam
reas como Gesto Institucional, Meio Ambiente, Direitos Humanos e Tecnologia.
Entre eles esto: Conciliar Legal, Metas do Judicirio, Lei Maria da Penha, Pai
Presente, Comear de Novo, Justia Aberta, Justia em Nmeros. (Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos>. Acesso em: 17
jul 2016)
captulo 5 207
Ministros, nomeados em carter vitalcio pelo Presidente da Repblica, entre brasilei-
ros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notvel saber jurdico e reputa-
o ilibada. Ao STJ compete: a) processar e julgar originariamente as causas referidas
no art. 105, I, da CF; b) julgar, em recurso ordinrio, as causas referidas no art. 105, II,
da CF; e c) julgar, em recurso especial, as causas previstas no art. 105, III, da CF. Nota
distintiva do STJ diz respeito uniformizao da interpretao da lei federal. O STJ
organizado da seguinte forma: possui trs sees de julgamento, cada uma delas
integradas por duas turmas. Cada uma das turmas composta por cinco Ministros
que analisam e julgam matrias de acordo com a natureza da causa. A Primeira
Seo, formada pelas 1 e 2 Turmas, julga matrias de Direito Pblico. A Segunda
Seo, formada pelas 3 e 4 Turmas, julga matrias de Direito Privado. A Terceira
Seo, formada pelas 5 e 6 Turmas, julga matrias de Direito Penal e Previdencirio.
Acima dessas trs sees tem-se a Corte Especial. o rgo mximo do STJ, sendo
composta por 22 Ministros. As funes administrativas do STJ so exercidas pelo
plenrio, integrado pela totalidade dos Ministros da Casa. Funcionam no STJ a Escola
Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados e o Conselho da Justia
Federal (art. 105, pargrafo nico, I e II). Enquanto a Escola tem por finalidade auxiliar
na formao e aperfeioamento de magistrados, critrios que devem ser levados em
considerao para a promoo por merecimento, o Conselho da Justia Federal tem
por finalidade exercer a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal
de primeira e segunda instncias.
208 captulo 5
II. os demais dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magis-
tratura da carreira, indicados pelo prprio Tribunal Superior.
Compem a direo do TST no binio de 26 de fevereiro de 2014 a 25 de fevereiro
de 2016:
Presidente: Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho;
Vice-Presidente: Ministro Emmanoel Pereira;
Corregedor-Geral da Justia do Trabalho: Ministro Renato de Lacerda Paiva.
Para desenvolver as atribuies jurisdicionais o TST atua por meio de seus rgos:
Tribunal Pleno;
rgo Especial;
Seo Especializada em Dissdios Coletivos;
Seo Especializada em Dissdios Individuais, dividida em duas subsees (Subse-
o I e Subseo II); e
8 (oito) Turmas.
O TST tambm conta com 3 (trs) Comisses Permanentes:
Comisso Permanente de Regimento Interno;
Comisso Permanente de Documentao;
Comisso Permanente de Jurisprudncia e Precedentes Normativos.
(Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/institucional> acesso em: 17 jul 2016)
captulo 5 209
Nos termos do art. 106, I, do Texto Magno, os cinco Tribunais Regionais Federais
so rgos da Justia Federal, compostos, no mnimo, por sete juzes, recrutados,
quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica entre
brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos (art. 107, caput). As cinco regies
esto assim definidas: 1 Regio, com sede em Braslia e jurisdio sobre Gois, Mi-
nas Gerais, Distrito Federal, Bahia, Mato Grosso, Par, Amazonas, Rondnia, Amap,
Roraima, Piau, Acre, Maranho e Tocantins; 2 Regio, com sede no Rio de Janeiro e
jurisdio sobre os Estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo; 3 Regio, com sede
em So Paulo e jurisdio sobre os Estados de So Paulo e Mato Grosso do Sul; 4
Regio, com sede em Porto Alegre e jurisdio sobre os Estados do Rio Grande do
Sul, Santa Catarina e Paran; 5 Regio, com sede em Recife e jurisdio sobre os
Estados de Alagoas, Cear, Paraba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe. A
partir da EC n 45/2004, os Tribunais Regionais Federais esto obrigados a instalar a
justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade juris-
dicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos
pblicos comunitrios (art. 107, 2). Trata-se, ento, de uma obrigao. Outrossim,
por outro dispositivo acrescido na Constituio pela mesma EC n 45/2004, os
Tribunais Regionais Federais podero funcionar descentralizadamente, constituindo
Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em
todas as fases do processo (art. 107, 3). Esse dispositivo no impe uma obrigao,
e sim uma faculdade. No referente aos juzes federais, previstos na segunda parte
desse inciso, so os membros da Justia Federal de primeira instncia, ingressos na
carreira mediante concurso pblico de prova e ttulos, com a participao da OAB em
todas as sua fases, obedecendo-se, nas nomeaes, a ordem de classificao, nos
termos do art. 93, I, da Constituio vigente. A idade mnima para ingresso na carreira
de juiz federal de 25 anos. A competncia dos juzes federais est prevista no art.
109 da Carta Magna.
210 captulo 5
A previso da Justia do Trabalho no Brasil remonta ao art. 122 da CF/34. Sua
criao efetiva deu-se em 1942, como rgo subordinado ao Ministrio do Trabalho.
Foi a CF/46 que a tornou rgo do Poder Judicirio, destinada a solucionar conflitos
decorrentes das relaes de trabalho. Nos termos da CF/88, a estrutura da Justia
do Trabalho compreende: a)TST; b) os TRTs; c) Juzes do Trabalho (art. 111). Compete
Justia do Trabalho julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores
e empregadores, compreendidos a os entes de direito pblico externo e da admi-
nistrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e
da Unio e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho,
bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas,
inclusive coletivas (art. 114). As decises proferidas pelo TST, rgo de cpula da
Justia do Trabalho, so irrecorrveis, salvo as que denegarem mandado de seguran-
a, habeas data e mandado de injuno e as que ofenderem Texto Constitucional ou
declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federa, casos em que cabero
recursos para o STF. O STJ no tem competncia para reformar decises do TST.
Criada em 1932 pelo Cdigo Eleitoral, inaugurada no sistema jurdico brasileiro o con-
tencioso eleitoral. A Justia Eleitoral composta pelo TSE, os TREs, os juzes eleito-
rais e as juntas eleitorais (art. 118). O TSE se compor, no mnimo, de sete membros
(art. 119, caput). Os TREs tambm sero compostos de sete membros. Haver um
TER em cada capital de cada Estado e no Distrito Federal (art. 120). Os juzes eleito-
rais so juzes de direito que, alm de suas funes de membros da organizao
captulo 5 211
judiciria estadual, exercitam a presidncia das juntas eleitorais. A organizao e a
competncia da Justia Eleitoral sero previstas em lei complementar, nos termos do
art. 121 da CF. As decises do TSE so irrecorrveis, salvo as que denegarem habeas
corpus, mandado de segurana, habeas data e mandado de injuno, bem como
as que contrariarem a Constituio, julgarem a inconstitucionalidade de lei federal,
das quais cabero recursos para o STF. O STJ no tem competncia para reformar
decises do TSE.
212 captulo 5
do Cear e Piau; k) a 11 Distrito Federal e Estados de Gois e Tocantins; e l) a
12 Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondnia. Cada uma dessas circunscri-
es so chamadas de auditorias militares. O ingresso na carreira da Magistratura da
Justia Militar se dar no cargo de Juiz-Auditor Substituto, mediante concurso pblico
de provas e ttulos organizado e realizado pelo STM, com a participao da OAB, em
todas as suas fases (art. 33 da Lei n.8457/92). Exigir-se- dos candidatos a satisfa-
o dos seguintes requisitos, alm de outros previstos no Estatuto da Magistratura:
I ser brasileiro; II ter mais de 25 e menos de 40 anos de idade, salvo se ocupante
de cargo ou funo pblica; III estar no gozo dos direitos polticos; IV ser bacharel
em Direito, graduado por estabelecimento oficial ou reconhecido; V- haver exercido
durante trs anos, no mnimo, no ltimo decnio, a advocacia, magistrio jurdico em
nvel superior ou funo que confira prtica forense; VI ser moralmente idneo e
gozar de boa sade fsica e mental, comprovada a ltima pela aplicao de teste de
personalidade por rgo oficial especializado e no curso de inspeo de sade (art.
34 da Lei n 8457/92). J a Justia Militar estadual de responsabilidade de cada
um dos Estados e tem atribuio de processar e julgar os crimes militares cometidos
no mbito das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares (arts. 125, 4
e 5, e 144, V, 5 e 6, da CF). Nesse sentido, a lei estadual poder criar, mediante
proposta do TJ, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes
de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio TJ, ou por
TJ Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes (125,
3).
captulo 5 213
s decises dos tribunais de ltima instncia das justias Militar, Eleitoral e
do Trabalho cabe recurso, em matria constitucional, para o STF.
Por fim, leciona Anderson Rosa Vaz (2016:549):
214 captulo 5
A razo de existir dessa previso constitucional consiste na constatao de
que o Poder Judicirio e, portanto, a jurisdio est impedido, em regra, de
agir ex officio (princpio da inrcia da jurisdio). Em outras palavras, a ativida-
de jurisdicional deve ser provocada e interdependente, por isso a atuao das
chamadas funes essenciais justia.
Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurcio Jr., o Constituinte, ao con-
ferir status constitucional a essas funes, objetivou atender a duas finalidades:
65 Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurcio Jr.: [...] vem da tradio francesa a denominao parquet
(assoalho), utilizada como sinnimo de Ministrio Pblico. A origem da expresso est no fato de que, nos primrdios,
seus membros no tinham assento na bancada reservada aos magistrados e que esta era posicionada sobre o estrado
ou tablado das salas de audincias. Tinham bancada prpria, instalada diretamente sobre o assoalho (parquet).
captulo 5 215
Atuao Judicial
Atuao como fiscal da lei
Quando um processo em andamento na Justia Federal envolve interesse pblico
relevante, como um direito coletivo ou individual indisponvel, o Ministrio Pblico
Federal deve ser ouvido, mesmo que no seja autor da ao. Essa a atuao como
fiscal da correta aplicao da lei (custos legis). Mesmo no sendo parte no processo,
o MPF pode recorrer na condio de custos legis.
Atuao na rea cvel
Na rea cvel, o MPF ingressa com aes em nome da sociedade para defender:
interesses difusos (interesses que no so especficos de uma pessoa ou grupo de
indivduos, mas de toda a sociedade);
interesses coletivos (interesses de um grupo, categoria ou classe ligados entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica) e
interesses individuais homogneos (que tm um fato gerador comum, atingem as
pessoas individualmente e da mesma forma, mas no podem ser considerados indivi-
duais, como os direitos do consumidor).
Nesses casos, o MPF age por meio da ao civil pblica, da ao civil coletiva ou da
ao de improbidade administrativa.
Improbidade administrativa
As aes de improbidade administrativa so ajuizadas pelo MPF contra agentes p-
blicos que lesam a Unio, inclusive quando o fato ocorre em mbito estadual ou mu-
nicipal, se h dinheiro da Unio envolvido. As aes de improbidade tambm podem
ser propostas contra todos os que contratam com a Administrao Pblica (pessoas
fsicas ou jurdicas).
So exemplos de atos que podem gerar ao de improbidade: enriquecimento ilcito,
dispensa ilegal de licitao, operaes financeiras ilcitas, fraude em concurso pblico,
superfaturamento e uso particular de bens pblicos. Todos os casos esto descritos
nos artigos 8, 9 e 10 da Lei 8.429/1992.
Por meio da ao de improbidade, so aplicadas apenas sanes civis e polticas,
como, por exemplo, a perda dos bens, o ressarcimento ao errio, a perda da funo
pblica e a proibio de contratar com o Poder Pblico. Por isso, cpias da ao so
encaminhadas aos procuradores da rea criminal, para que eles avaliem se houve
crime e os envolvidos sero ou no denunciados.
Atuao na rea criminal
Na rea criminal, cabe ao Ministrio Pblico Federal promover a ao penal pblica
quando a competncia para o julgamento da Justia Federal. O MPF tambm
216 captulo 5
prope aes nos casos que envolvem autoridades com foro por prerrogativa de fun-
o, que s podem ser julgadas pelos tribunais federais ou pelos tribunais superiores,
conforme o caso.
Tambm cabe ao Ministrio Pblico Federal o controle externo da atividade policial.
Por isso, a priso de qualquer pessoa deve ser comunicada ao MPF quando feita
pela Polcia Federal ou quando se tratar de autoridade com foro no Supremo Tribunal
Federal (STF) ou no Superior Tribunal de Justia (STJ).
As atribuies e os instrumentos de atuao do Ministrio Pblico esto previstos
no artigo 129 da Constituio Federal, dentro do captulo "Das funes essenciais
Justia".
Atuao Extrajudicial
Fora da esfera judicial e antes de propor aes Justia, o MPF pode adotar medidas
administrativas, por meio de instrumentos como inquritos civis pblicos, recomenda-
es, termos de ajustamento de conduta e audincias pblicas, utilizados para coletar
provas sobre a existncia ou no de irregularidades.
Comprovada a existncia de irregularidades, o MPF pode propor, antes de ingressar
com a ao, a assinatura de termo de ajustamento de conduta (TAC). Se as irregulari-
dades tambm forem consideradas crime, cpias dos procedimentos so encaminha-
das aos procuradores que atuam na rea criminal. (Disponvel em: <http://www.mpf.
mp.br/conheca-o-mpf/atuacao/atuacao-extrajudicial>, acesso em: 17 jul 2016).
Assim, o Ministrio Pblico foi concebido pelo Poder Constituinte como es-
sencial atividade de promoo da defesa dos interesses da sociedade brasileira.
captulo 5 217
O princpio da independncia os membros do Ministrio Pblico no
se subordinam intelectual ou ideologicamente a ningum, podendo agir livre-
mente de acordo com suas convices pessoais e sua prpria conscincia, des-
de que sigam os ditames legais.
A Constituio no fala expressamente em autonomia oramentria e fi-
nanceira, restando, pois, a controvrsia sobre o tema. A constituio dispe to
somente que o Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias artigo 127, 3.
A autonomia financeira do Ministrio Pblico vem consagrada, no entanto,
pelo artigo 3 da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico.
As garantias asseguradas pela Constituio aos membros do Ministrio
Pblico so, de acordo com o art. 128, inciso I, as seguintes:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por
sentena judicial transitada em julgado;
A vitaliciedade a garantia atribuda ao membro do parquet aps dois anos de exerccio
e que lhe assegura a permanncia no cargo, cuja perda somente pode ser decretada
por sentena judicial transitada em julgado. [...] Portanto, o que se verifica que essa
garantia fornece maior proteo ao membro do Ministrio Pblico, em face dos gover-
nantes e da prpria instituio. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:739).
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo
colegiado competente do Ministrio Pblico, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, assegurada ampla defesa;
Os membros do Ministrio Pblico no podem ser removidos do cargo titularizado
nem mesmo por promoo (se involuntria). A nica exceo a hiptese de interes-
se pblico reconhecido pela maioria absoluta do rgo colegiado da administrao
superior da instituio (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr, 2016:740).
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e ressalvado o dis-
posto nos arts. 37 X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;
Veda a reduo da remunerao dos membros do parquet. J houve grande contro-
vrsia acerca da abrangncia da garantia em relao ao poder de compra dos subs-
dios. Isso porque, sem tal abrangncia, as perdas inflacionrias poderiam acarretar, na
prtica, uma reduo da remunerao. No entanto, o STF firmou o entendimento de
que a irredutibilidade de subsdios garantia nominal, ou seja, no inclui reposio
de perdas inflacionrias. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:740).
218 captulo 5
ao Ministrio Pblico vedado, de acordo com o art. 128, inciso II: rece-
ber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou
custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na
forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo p-
blica, salvo uma de magistrio; exercer atividade poltico-partidria; receber,
a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, en-
tidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei, exercer
a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao a denomina-
da quarentena.
captulo 5 219
De acordo com os dizeres de Renato F. dos Santos e Valmir Maurici
Jr.(2016:743-744):
Foi com a Constituio de 1988 que o Ministrio Pblico experimentou seu maior
grau desenvolvimento no Brasil. Com atribuies e prerrogativas de alto relevo (e em
diversas reas), ficou no passado a viso monoltica do parquet, o qual o identificava
quase que exclusivamente com a titularidade da ao penal pblica. O art. 129 da
Constituio contm um rol de atribuies (ou funes instituies) e, junto com
elas, foram previstos alguns instrumentos de ao do Ministrio Pblico, como a expe-
dio de notificaes e requisies. Trata-se de rol meramente exemplificativo.
220 captulo 5
dever ser precedida de autorizao do Senado Federal, por sua maioria absolu-
ta. Em outras palavras, procurou-se evitar a tutela presidencial, reforando-se a
independncia da instituio sobre o Procurador-Geral da Repblica.
No que se refere nomeao e destituio dos Procuradores-Gerais de
Justia nos Estados, Distrito Federal e Territrios, a Constituio seguiu os
mesmos parmetros simtricos queles adotados para o Procurador-Geral da
Repblica (artigo 128, 3 e 4 da CRFB/88), valendo assinalar que a sua no-
meao se faz mediante lista trplice elaborada pela respectiva instituio.
O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante concurso p-
blico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do
Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs
anos de atividade jurdica e observando-se, nas nomeaes, a ordem de classifi-
cao (art. 129, 3 da CRFB/88).
Finalmente, de acordo com o art. 129, 5 da CRFB/88, deve-se ressaltar que
a distribuio de processos no Ministrio Pblico ser imediata.
captulo 5 221
As competncias do CNMP esto estabelecidas no art. 130-A, 2 da
CRFB/88:
222 captulo 5
5.2.2 Advocacia pblica
captulo 5 223
rgo jurdico de cada ente. Assim, por exemplo, o Estado de Minas Gerais unificou
suas estruturas de representao judicial e consultoria jurdica por fora da EC minei-
ra n.56, de 12.07.2003, que instituiu a Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais.
Vale registrar que o citado art. 69 do ADCT admite que as Procuradorias dos Estados
e do Distrito Federal tambm sejam denominadas Advocacias-Gerais.
224 captulo 5
A Constituio de 1988 tem como princpio constitucional a indispensabili-
dade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: O advogado
indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e ma-
nifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Segundo Jos Levi M. do Amaral Jr. (2016:761) o art. 133 da CRFB/88:
captulo 5 225
Cabe, por fim, ressaltar que a advocacia, semelhana do Ministrio Pblico
e da Magistratura, exerce papel de carter institucional, pois, na representao
e defesa judicial e extrajudicial dos interesses terceiros, agente democrtico
na preservao da liberdade e do patrimnio dos cidados.
Por fim, como ltima funo essencial justia, a Constituio Federal de 1988,
em seu art. 134, estabelece a Defensoria Pblica, como instituio a quem ca-
bem a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus e gratuitamente dos
necessitados, impossibilitados de pagar honorrios advocatcios.
Segundo Jos Levi M. do Amaral Jr. (2016:762):
226 captulo 5
direito de opo pela carreira, com observncia das garantias e vedaes previs-
tas no art. 134, pargrafo nico, da Constituio.
Finalmente, cabe ressaltar que a EC n 45/2004 fortaleceu ainda mais o ins-
tituto das Defensorias Pblicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia fun-
cional e administrativa e a iniciativa de suas propostas oramentrias dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.
Miscelneas
Para fixar
A viso do STF
Poder Judicirio
O status das turmas recursais dos juizados especiais
(...) a Constituio no arrola as turmas recursais dentre os rgos do Poder
Judicirio, os quais so por ela discriminados, em numerus clausus, no art. 92.
Apenas lhes outorga, no art. 98, I, a incumbncia de julgar os recursos prove-
nientes dos juizados especiais. V-se, assim, que a Carta Magna no conferiu s
66 O grfico no contempla o sistema dos juizados especiais no plano federal ou estadual.
captulo 5 227
turmas recursais, sabidamente integradas por juzes de primeiro grau, a natu-
reza de rgos autrquicos do Poder Judicirio, e nem tampouco a qualidade de
tribunais, como tambm no lhes outorgou qualquer autonomia com relao
aos TRFs. por essa razo que, contra suas decises, no cabe recurso espe-
cial ao STJ, a teor da Smula 203 daquela Corte, mas to somente recurso ex-
traordinrio ao STF, nos termos de sua Smula 640. Isso ocorre, insisto, porque
elas constituem rgos recursais ordinrios de ltima instncia relativamente
s decises dos juizados especiais, mas no tribunais, requisito essencial para
que se instaure a competncia especial do STJ. (RE 590.409, voto do rel. min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-8-2009, Plenrio, DJE de 29-10-2009,
com repercusso geral.)
Competncia do CNJ
So constitucionais as normas que, introduzidas pela EC 45, de 8-12-
2004, instituem e disciplinam o CNJ, como rgo administrativo do Poder
Judicirio nacional. Poder Judicirio. Carter nacional. Regime orgnico uni-
trio. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. rgo interno ou exter-
no. Conselho de Justia. Criao por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta
de competncia constitucional. Os Estados-membros carecem de competn-
cia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio,
conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justia. Poder Judicirio. CNJ. rgo de natureza ex-
clusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade adminis-
trativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competncia relativa apenas
aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminncia
deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e
decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos arts. 102,
caput, I, letra r, e 103-B, 4, da CF. O CNJ no tem nenhuma competncia
sobre o STF e seus ministros, sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio
nacional, a que aquele est sujeito. (ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, julga-
mento em 13-4-2005, Plenrio, DJ de 22-9-2006.)
(...) esta Suprema Corte em distintas ocasies j afirmou que o CNJ no
dotado de competncia jurisdicional, sendo mero rgo administrativo. Assim
sendo, a Resoluo 135, ao classificar o CNJ e o Conselho da Justia Federal de
tribunal, ela simplesmente disse at porque mais no poderia dizer que
as normas que nela se contm aplicam-se tambm aos referidos rgos. (ADI
228 captulo 5
4.638-MC-REF, rel. min. Marco Aurlio, voto do min. Ricardo Lewandowski, jul-
gamento em 8-2-2012, Plenrio, DJE de 30-10-2014.)
captulo 5 229
no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem a permitir-lhe o desem-
penho autnomo do officium judicis, sem o temor de sofrer, por efeito de sua
prtica profissional, abusivas instauraes de procedimentos penais ou civis.
(Inq 2.699-QO, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2009, Plenrio,
DJE de 8-5-2009.)
230 captulo 5
Longe de configurar uma mera explicitao ou uma recomendao reforativa
da obrigao do magistrado de obedincia s disposies legais, recortou o ato
impugnado determinada conduta do universo das aes que traduzem violao
quele dever, atribuindo a esta autnoma infrao grave e exclusiva valorao
negativa que se destaca do comando genrico do dever de respeito lei, dirigi-
do a todos os juzes. Ao criar, mediante provimento, infrao nova e destacada,
com consequncias obviamente disciplinares, incorreu a Corte requerida em
inconstitucionalidade formal, tendo em vista o disposto no art. 93, caput, da
Carta Magna. (ADI 2.885, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 18-10-2006,
Plenrio, DJ de 23-2-2006.)
captulo 5 231
Lcia, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.) No
mesmo sentido: AI 811.144-AgR, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 28-
2-2012, Primeira Turma, DJE de 15-3-2012; AI 791.149-ED, rel. min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 24-9-2010
A falta de fundamentao no se confunde com fundamentao sucinta.
Interpretao que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988. (HC 105.349-
AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de
17-2-2011.)
"O STF j assentou entendimento de que no h afronta ao art. 93, IX e X, da
CR quando a deciso for motivada, sendo desnecessria a anlise de todos os
argumentos apresentados e certo que a contrariedade ao interesse da parte no
configura negativa de prestao jurisdicional. (MS 26.163, rel. min. Crmen
Lcia, julgamento em 24-4-2008, Plenrio, DJE de 5-9-2008.)
O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a defesa, em juzo, dos
direitos e interesses individuais homogneos, quando impregnados de rele-
vante natureza social, como sucede com o direito de petio e o direito de ob-
teno de certido em reparties pblicas. (RE 472.489-AgR, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 29-4-2008, Segunda Turma, DJE de 29-8-2008.) No
mesmo sentido: AI 516.419-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-
11-2010, Segunda Turma, DJE de 30-11-2010.
Ministrio Pblico
Legitimidade ativa
Ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Municpio
para o fim de compeli-lo a incluir, no oramento seguinte, percentual que com-
pletaria o mnimo de 25% de aplicao no ensino. CF, art. 212. Legitimidade
ativa do Ministrio Pblico e adequao da ao civil pblica, dado que esta
tem por objeto interesse social indisponvel (CF, art. 6, arts. 205 e seguintes,
art. 212), de relevncia notvel, pelo qual o Ministrio Pblico pode pugnar (CF,
art. 127, art. 129, III). (RE 190.938, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamen-
to em 14-3-2006, Segunda Turma, DJE de 22-5-2009.)
"A CF confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indis-
ponveis (CF, art. 127). (...) Cuidando-se de tema ligado educao, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205),
232 captulo 5
est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legi-
timidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbi-
ta dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo
social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal." (RE 163.231, rel.
min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.)
No mesmo sentido: AI 606.235-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em
5-6-2012, Segunda Turma, DJE de 22-6-2012.
"O Ministrio Pblico dispe de legitimidade ativa ad causam para ajuizar,
em favor de terceiros, a ao penal de habeas corpus. O remdio processual do
habeas corpus no pode ser utilizado como instrumento de tutela dos direitos
do Estado. Esse writ constitucional h de ser visto e interpretado em funo
de sua especfica destinao tutelar: a salvaguarda do estado de liberdade do
paciente. A impetrao do habeas corpus, com desvio de sua finalidade jurdi-
co-constitucional, objetivando satisfazer, ainda que por via reflexa, porm de
modo ilegtimo, os interesses da acusao, descaracteriza a essncia desse ins-
trumento exclusivamente vocacionado proteo da liberdade individual. No
se deve conhecer do pedido de habeas corpus quando este, ajuizado origina-
riamente perante o STF, desautorizado pelo prprio paciente (...). Converso
do julgamento em diligncia, para que o paciente, uma vez pessoalmente in-
timado, esclarea se est de acordo, ou no, com a impetrao do writ." (HC
69.889-diligncia, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-1993, Primeira
Turma, DJ de 1-7-1993.) No mesmo sentido: HC 75.347, rel. min. Carlos
Velloso, julgamento em 3-12-1997, Primeira Turma, DJ de 6-3-1998.
captulo 5 233
efetuadas pela chefia da instituio, a figura do acusador de exceo. Esse prin-
cpio consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto a proteger o
membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura o exerccio ple-
no e independente do seu ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem
se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor
cuja interveno se justifique a partir de critrios abstratos e predeterminados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princpio assenta-se nas
clusulas da independncia funcional e da inamovibilidade dos membros da
instituio. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder
do procurador-geral que, embora expresso visvel da unidade institucional,
no deve exercer a chefia do Ministrio Pblico de modo hegemnico e incon-
trastvel. Posio dos Min. Celso de Mello (relator), Seplveda Pertence, Marco
Aurlio e Carlos Velloso. Divergncia, apenas, quanto a aplicabilidade imediata
do princpio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para
efeito de atuao do princpio (min. Celso de Mello); incidncia do postulado,
independentemente de intermediao legislativa (Min. Seplveda Pertence,
Marco Aurlio e Carlos Velloso)." (HC 67.759, rel. min. Celso de Mello, julga-
mento em 6-8-1992, Plenrio, DJ de 1-7-1993.) No mesmo sentido: HC 103.038,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de
27-10-201
Advocacia
Sigilo profissional
O sigilo profissional constitucionalmente determinado no exclui a pos-
sibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreenso em escritrio
de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investiga-
do, pode ser alvo de busca e apreenso, observando-se os limites impostos pela
autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem
respeito a outros sujeitos no investigados, indispensvel a especificao do
mbito de abrangncia da medida, que no poder ser executada sobre a esfe-
ra de direitos de no investigados. Equvoco quanto indicao do escritrio
profissional do paciente, como seu endereo residencial, deve ser prontamente
comunicado ao magistrado para adequao da ordem em relao s cautelas
necessrias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas
as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a
nulidade das provas oriundas da busca e apreenso no escritrio de advocacia
234 captulo 5
do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq.
544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim
quaisquer das informaes oriundas da execuo da medida, possam ser usa-
das em relao ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra
investigao. (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010,
Segunda Turma, DJE de 22-10-2010.)
captulo 5 235
Defensoria pblica
Legitimidade ativa e ao civil pblica
Legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica
(art. 5, II, da Lei 7.347/1985, alterado pelo art. 2 da Lei 11.448/2007). Tutela de
interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homo-
gneos. Defensoria pblica: instituio essencial funo jurisdicional. Acesso
justia. Necessitado: definio segundo princpios hermenuticos garantido-
res da fora normativa da constituio e da mxima efetividade das normas
constitucionais: art. 5, XXXV, LXXIV, LXXVIII, da Constituio da Repblica.
Inexistncia de norma de exclusividade do Ministrio Pblico para ajuizamento
de ao civil pblica. Ausncia de prejuzo institucional do Ministrio Pblico
pelo reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pblica. (ADI 3.943, rel.
min. Crmen Lcia, julgamento em 7-5-2015, Plenrio, DJE de 6-8-2015.) No
mesmo sentido: RE 733.433, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-11-2015,
Plenrio, DJE de 7-4-2016, com repercusso geral.
236 captulo 5
dessa instituio da Repblica. Thema decidendum que se restringe ao pleito
deduzido na inicial, cujo objeto consiste, unicamente, na criao, implantao
e estruturao da Defensoria Pblica da Comarca de Apucarana. (AI 598.212-
ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-3-2014, Segunda Turma, DJE de
24-4-2014.)
LEITURA
Uma leitura clssica
Obra: Eles, os juzes, vistos por um advo-
gado (ttulo original, em italiano: Elogio dei
giudici scritto da um avvocato)
Autor: Piero Calamandrei
Ano: da primeira publicao 1938, Itlia.
captulo 5 237
Dessarte, muitos juzes, na nsia de resolver os problemas, vencer as demandas judiciais
e a prpria burocracia dos expedientes processuais, acabam cometendo erros. Tais erros
podem perturbar o sono do juiz porque muitas vezes ficam inseguros de ter proferido uma
sentena injusta, assim, podem se reconfortar no fato de que existe neste processo judicial
um recurso s cortes superiores duplo grau de jurisdio o que seria um remdio para
sua inquietao.
Resenha elaborada por Thiago Lemberg. Disponvel em: <http://thiagolemberg.blogs-
pot.com.br/2013/11/resumo-de-eles-os-juizes-vistos-por-nos.html>.
Acesso em 23 jul. 2016
Dica de leitura I
Veja o texto A Justia frente ao Governo: algumas notas. Nele a autora discute o pensa-
mento de Roberto Gargarella sobre a legitimidade do Poder Judicirio em exercer o controle
de constitucionalidade das leis.
238 captulo 5
Dica de leitura II
O autor relaciona os destinos do Judicirio aos da poltica naquilo que parece, superfi-
cialmente, uma simples inverso de posio entre o Judicirio e a Poltica, na qual apenas o
primeiro seria o agente reivindicador, tornando-se o smbolo desta usurpao num s sentido.
A seguir, um trecho da apresentao assinada por Luiz Werneck Vianna.
"(...) a colonizao do mundo pelo direito se apresentaria como um sintoma do esvazia-
mento dos ideais e prticas republicanas, levando a que o indivduo de nossas sociedades,
cada vez mais solitrio, esteja a procurar no Judicirio um ltimo refgio (...) o argumento
do autor se flexiona para admitir uma nova presena do direito nas sociedades atuais: no
como substituta da Repblica, e sim como um lugar inscrito nos caminhos da democracia da
deliberao - a controvrsia prpria cena judiciria seria um paradigma disso - caso seus
personagens se orientem, como preconiza Garapon, pela motivao de exercer uma pedago-
gia em favor de uma cidadania ativa e de re-nascimento do ethos republicano. Nessa flexo,
a grandeza e a pertinncia deste Le Gardien des Promesses, que nos chega para ficar."
Resenha disponibilizada pela Editora Revan. Disponvel em: <http://www.revan.com.br/
produto/O-JUIZ-E-A-DEMOCRACIA-165>. Acesso em: 23 jul. de 2016.
captulo 5 239
REFLEXO
Qual a crtica que se faz, a partir da charge, ao Poder Judicirio sob a perspectiva do Estado
Democrtico de Direito?
Charge disponvel no Blog do Bianchi.
Disponvel em: <http://www.irbianchi.com/2015/07/sobrou-o-poder-judiciario.html>.
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