Revista Eletrnica de Direito Processual REDP.

Volume V
Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.
Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

O PRINCPIO DA CORRELAO NO PROCESSO PENAL LUZ DA LEI

N 11.719/08

Franklyn Roger Alves Silva

Mestrando em Direito Processual da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.
Defensor Pblico no Estado do Rio de Janeiro

RESUMO: O presente artigo examina o princpio da correlao entre a acusao e

sentena aps a reforma do Cdigo de Processo Penal, criticando o resultado da reforma
legislativa.

ABSTRACT: The present article examines examines the correlation between

indictment and sentence after criminal proceeding reorganization. It criticizes the result of
the legislative reorganization.

PALAVRAS-CHAVE: Correlao Sentena Processo Penal

KEYWORDS: Correlation Sentence Criminal proceeding

SUMRIO: 1. Introduo 2. O princpio da correlao no Direito Processual

Penal 3. Implicaes da reforma do cdigo de processo penal ao princpio da
correlao: 3.1. A nova dico da emendatio libelli; 3.2. A reformulao da mutatio
libelli 4. Concluso 5. Referncias.

1. INTRODUO

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Diversos so os temas que apresentam inmeras controvrsias no Direito Processual

Penal. A redao do Cdigo de Processo Penal apresenta algumas incongruncias diante da
nossa atual realidade, principalmente por se tratar de um diploma legal editado em 1941, de
ndole inquisitria e fascista.

No se pode, contudo, deixar de reconhecer que a Constituio Federal promoveu

uma verdadeira revoluo no Direito Processual Penal ao instituir direitos e garantias que,
at ento, sequer orbitavam em torno de nosso ordenamento jurdico.

A Carta Magna culminou na no recepo de diversos dispositivos do Cdigo de

Processo Penal, pois incompatveis com o esprito da Constituio. Nosso legislador
constituinte buscou positivar expressamente o princpio do Juiz Natural, solidificar a figura
do Tribunal do Jri, que j havia sofrido diversas alteraes nas Constituies anteriores,
alm de se reconhecer, implicitamente, que o Processo Penal brasileiro orientava-se pelo
sistema acusatrio.

Atualmente vivenciamos uma tendncia reformadora1, pois nos ltimos cinco anos
diversas leis foram editadas com o fim de renovar as normas do Cdigo Penal e do Cdigo
de Processo Penal. Especificamente, no ano de 2008, trs foram as principais leis que
alteraram o CPP, a primeira de n 11.689/08 tratou da alterao do procedimento do
Tribunal do Jri, com o fim de conferir-lhe maior celeridade. Atravs da Lei n 11.690/08 o
legislador buscou alterar, ainda que superficialmente, o sistema de provas no CPP, no
obstante apenas inserir na legislao o que j era de praxe na jurisprudncia, ao tratar da
inadmissibilidade das provas ilcitas, da inquirio do ofendido, bem como de outras
medidas pontuais.

O cerne de nossa abordagem a Lei n 11.719/08 que culminou na reformulao da

sistemtica atinente mutatio e emendatio libelli, alm da reorganizao do procedimento
ordinrio e sumrio, dando-lhe uma roupagem similar aos procedimentos existentes nas leis
extravagantes mais recentes, a exemplo das Leis ns 9.099/95 e 11.343/06.

1
J tramita no Congresso Nacional proposta de elaborao de um novo Cdigo de Processo Penal, elaborado
por uma Comisso composta por diversos juristas.

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O novo diploma legal promoveu significativa alterao nos arts. 383 e 384 ao
reformular toda sua redao, atendendo majoritria critica da doutrina e da prpria
jurisprudncia.

Nesse contexto, necessria a anlise do princpio da correlao, de grande

importncia no Direito Processual Penal, pois delimita tanto o campo de atuao do
Ministrio Pblico no curso da ao penal, quanto a cognio do magistrado na instruo
processual e na fase decisria.

2. O PRINCPIO DA CORRELAO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

O oferecimento da denncia2 um marco fundamental no processo penal, pois

deflagra a ao penal e permite que seja iniciada a formao da relao processual, que se
completar atravs da citao do denunciado, conforme preleciona a prpria redao do art.
363, alterado pela Lei n 11.719/08.

Sendo um ato processual de suma relevncia, o Cdigo de Processo Penal, em seu

art. 41, elenca os requisitos necessrios da denncia3, haja vista que atravs da ao penal,
o Ministrio Pblico deduz em juzo uma verdadeira pretenso, tendo em vista o pedido
formulado na inicial acusatria que visa a condenao do ru por infrao a um dos tipos
penais previstos em nosso Cdigo Penal.

Ao realizar o juzo de admissibilidade da acusao4, cabe ao juiz examinar se esto

presentes os indcios de materialidade e autoria lastreados em um mnimo suporte

2
No toa que o Prof. Jos Frederico Marques j assentava que: A denncia , por isso o ato processual
em que se formaliza a acusao, ou ato instrumental para incio da actio penalis de carter pblico.
(MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. 2. ed. So Paulo: Millenium, 2001. p. 135).
3
O Direito Processual Penal tambm exige, nos moldes do Cdigo de Processo Civil que a ao penal
contenha a indicao das partes autor e ru, os fatos e fundamentos em que se escoram a pretenso - causa
de pedir, bem como o objeto pretendido - o pedido, nos termos do art. 41, do CPP.
4
A Lei n 11.719/08 criou inmeras controvrsias no processo penal ao reformular os procedimentos. Por
uma redao infeliz, a doutrina comea a se digladiar quando da anlise do dispositivo que regula o
recebimento da denncia. Isto porque, tanto o art. 396, quanto o art. 399 referem-se ao recebimento da inicial
acusatria. Assim, de suma importncia estabelecer qual das duas disposies diz respeito ao efetivo
recebimento da inicial acusatria, pois vrias conseqncias advm desta definio, como a interrupo do
prazo prescricional, por exemplo. A nosso ver, parece-nos razovel que o recebimento da denncia ocorra

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probatrio, permitindo-se que com o desenvolvimento do processo, o juiz possa prolatar

uma sentena de mrito. E, assim, entre os fatos contidos na denncia e aqueles abordados
na sentena, como bem observa o Prof. Helio Tornaghi5, deve a haver a respectiva
correlao.

A denncia tem como fim precpuo a delimitao da res in judicium deducta, ou

seja, a delimitao da matria a ser conhecida pelo juzo, bem como a individualizao do
pedido, permitindo ao magistrado prolatar sua sentena em observncia ao princpio da
correlao, ou adstrio, pois j delimitado o contedo e a amplitude da prestao
jurisdicional6.

Para tanto, a imputao no processo penal deve demonstrar a tipicidade do fato, sua
ilicitude, bem como a culpabilidade, os trs elementos necessrios para a configurao
analtica do crime7.

na causa de pedir, alis, que deve se manter a necessria correlao com a

sentena, cabendo destacar que nosso Direito Processual adota a teoria da substanciao 8, o
que implica reconhecer que a correta qualificao jurdica do fato articulado na denncia
no relevante para o deslinde da ao penal. Tal afirmao se ratifica pelos prprios

aps o oferecimento da resposta preliminar, haja vista que a inteno do legislador foi a de uniformizar os
procedimentos, conferindo uma roupagem uniforme, iniciada com a instituio dos Juizados Especiais
Criminais (Lei n 9.099/95) e pela Lei Antidrogas (Lei n 11.343/06).
5
TORNAGHI, Helio. Curso de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1981. v. 2. p. 177.
6
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980. V. 1. p. 232.
7
Paira na doutrina certa controvrsia a respeito da culpabilidade como elemento analtico do crime. Isto
porque, para Damsio Evangelista de Jesus (JESUS, Damsio E. Direito penal. 28. ed. So Paulo: Saraiva,
2005. v. 1. p. 151), Julio Fabbrini Mirabette (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 21. ed.
So Paulo: Atlas, 2004. v. 1. p. 98), Celso Delmanto (DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. 6.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 18-19), Ren Ariel Dotti (DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal:
parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 335) e Csar Mariano (SILVA, Csar Dario Mariano da.
Manual de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 59), o crime se configura com a presena da
tipicidade e ilicitude (injusto penal), sendo a culpabilidade mero pressuposto para aplicao da pena.
Majoritariamente, todavia, a doutrina moderna tem sustentado a configurao trplice do conceito analtico de
crime, conforme lies de Rogrio Greco (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2004. p. 158), Alexandre Marinho (MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, Andr Guilherme
Tavares de. Direito penal: teoria do delito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 11 ), dentre outros
doutrinadores.
8
Em contraponto teoria da substanciao encontramos a teoria da individuao, tambm denominada teoria
da individualizao, atravs da qual, a qualificao jurdica dos fatos relevante para o exame da lide.
(PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Teoria geral do processo civil contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 133).

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termos do art. 383 do CPP, tendo em vista que o magistrado no est obrigado a observar a
capitulao jurdica constante da denncia.

3. IMPLICAES DA REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL

AO PRINCPIO DA CORRELAO

No obstante verificarmos diversos descompassos no Cdigo de Processo Penal, a

Lei n 11.719/08 inseriu ao art. 387 do Cdigo de Processo Penal mais um requisito da
sentena, conforme se observa da nova redao de seu inciso IV, que passa a determinar
que a sentena proferida fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela
infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.

Com base na nova redao deste dispositivo, o Juiz Criminal poder estabelecer um
valor mnimo para a reparao dos danos causados ao ofendido. Pela leitura do art. 387,
conclui-se que a fixao de valor mnimo requisito da sentena, naqueles crimes em que
haja prejuzo causado ao ofendido, desde que reste demonstrado no curso da instruo
processual.

A nosso ver, o referido artigo viola o princpio da correlao, haja vista que no h
pedido na denncia referente fixao de valor mnimo, tendo em vista que o legislador
no acrescentou ao art. 41 do CPP, disposio atinente necessidade de se formular na
denncia pedido relativo ao arbitramento de valor mnimo a ttulo de indenizao pelos
danos sofridos.

Estaremos diante de uma situao onde o magistrado criminal desenvolver dilao

probatria para estabelecer um valor mnimo, sendo certo que em sede de liquidao de
sentena penal condenatria haver nova discusso a fim de se apurar o real valor do dano.
Em outras palavras, o esforo do Juzo criminal poder ser em vo, tendo em vista a
necessidade de se apurar o real prejuzo, conforme autoriza o art. 68, pargrafo nico do
CPP.

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Os dispositivos em comento merecem crtica, pois acabam levando seara penal

discusso a respeito de questes cveis. Tal ilao se d pelo fato de que o magistrado ao
fixar o valor mnimo, o far com base em elementos constantes dos autos.

Assim, no h dvidas de que as partes iro discutir a respeito dos danos causado
durante a instruo criminal, acarretando fardo ainda maior ao ru que, no obstante se
empenhar em buscar a absolvio, tambm ter que produzir provas e contraditar as
alegaes do ofendido, no que concerne aos prejuzos sofridos.

Oportuno at mesmo questionar como ser feita a demonstrao do prejuzo para

efeitos de fixao do valor mnimo? As partes tero sua disposio todos os meios de
prova admissveis para a comprovao do prejuzo?

Nos parece que pelos primados do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio, a instruo probatria referente comprovao do prejuzo ser simultnea
apurao judicial dos fatos delituosos, adotando-se os mesmos prazos para tanto, sendo
certo que as partes tero liberdade nos meios de prova para a demonstrao do prejuzo.

Outra indagao que podemos fazer, tendo em vista a omisso da lei, diz respeito a
quem comprovar o prejuzo. Caber ao Ministrio Pblico produzir estas provas no curso
da ao penal pblica ou o ofendido dever se habilitar como assistente para postular a
devida reparao. Alm disso, qual ser o momento processual para requerer a produo de
provas que comprovem o prejuzo, ou dever ser utilizada prova pr-constituda?

Ao nosso ver no cabe ao Ministrio Pblico tomar a iniciativa probatria relativa

demonstrao do prejuzo, pois o ausente o interesse pblico de tal pretenso, eis que de
ntido carter patrimonial disponvel. Pela nova redao do art. 257, cabe ao Ministrio
Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica e fiscalizar a execuo da lei.
Portanto, no tendo a vtima se habilitado nos autos para demonstrar os prejuzos advindos
da infrao penal, dever a mesma se valer das vias ordinrias comuns, seja atravs do
processo de conhecimento no juzo cvel, seja pela liquidao da sentena penal
condenatria.

E admitindo-se a possibilidade de fixao de um valor mnimo, indago ainda se, em

se tratando de crime de menor potencial ofensivo, o magistrado do Juizado Especial

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Criminal estar adstrito ao limite imposto pelas Leis ns 9.099/95 e 10.259/01, no que
concerne aos Juizados Especiais Cveis, no tocante ao limite de alada. dizer, o
magistrado do Juizado Especial Criminal Estadual pode estabelecer valor mnimo que seja
superior a 40 (quarenta) salrios mnimos? Parece-nos irrazovel admitir a limitao de
alada, visto que a lei processual penal nada diz respeito, sendo certo que os Juizados
Especiais Criminais em nada se igualam aos Juizados Especiais Cveis, cuja competncia
daqueles restringe-se s infraes de menor potencial ofensivo, diferentemente destes, os
quais so competentes para as causas de menor complexidade.

3.1. A nova dico da Emendatio Libelli

Em conformidade com o princpio da correlao o legislador conferiu ao Juiz

mecanismos capazes de adequar seu pronunciamento jurisdicional aos fatos contidos na
denncia. O art. 383 do CPP dispe que o juiz poder, sem modificar a descrio do fato
contida na denncia ou queixa, atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em
conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave ao fato, conforme redao determinada pela
Lei n 11.719/08. Tal norma decorre da mxima nihil tibi factum dabo tibi ius, que exprime
o dever do ru de se defender dos fatos, pois cabe ao juiz dizer o direito9.

A concepo do que se entende pela expresso definio jurdica, constante do art.

383, deve ser buscada luz do art. 41 do CPP, que enumera os requisitos essenciais da
denncia ou queixa, ao exigir a capitulao legal da infrao praticada. Assim,
compreende-se a emendatio libelli sempre que houver uma alterao da classificao da
figura tpica.

Destarte, ao se defender, o ru deve, em tese, se ater aos fatos articulados na

denncia, buscando, assim, demonstrar sua inocncia ou real participao no crime, na
medida de sua culpabilidade, no sendo dado ao juiz alterar os fatos contidos na denncia.

9
A capitulao do fato tpico matria de julgamento, razo pela qual, cabe ao juiz decidir sobre qual o tipo
penal se amolda conduta criminosa.

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Na prtica, nenhum advogado deve se ater anlise dos fatos, pois a defesa tcnica
to preconizada pela doutrina e jurisprudncia no diz respeito apenas anlise do conjunto
probatrio constante dos autos, mas tambm anlise das questes processuais e de direito
material, inclusive a tipificao das condutas imputadas na denncia, como bem registra
Guilherme Nucci10:

(...) tal concepo de que o acusado se defende

apenas dos fatos imputados no de todo correta.
Situaes existem em que o erro da classificao do
delito entranhado na denncia ou queixa, pode provocar
prejuzos defesa e, consequentemente, a nulidade
absoluta da sentena penal. A ampla defesa, para ser
exercida em toda plenitude, implica permitir ao acusado
a livre escolha do seu defensor, podendo eleger aquele
que cr mais especializado na defesa tcnica da
infrao, pelo qual acusado, por exemplo. (...) Mais
grave ainda ocorre, quando a acusao, para
determinado tipo penal, possibilita meios defensivos
no previstos para aquele considerado ao final da
sentena.

Oportuno rememorar a lio de Gustavo Badar que, ao prestigiar a ampla defesa e

o contraditrio, argumenta que seria necessrio ao juiz, quando promovesse alterao na
classificao do delito, submeter s partes o contraditrio a fim de se manifestar sobre a
nova classificao, evitando surpresas com a prolao da sentena.11

A nosso ver merece crtica a redao do art. 383 do CPP, pois verificando o juiz que
os fatos narrados na denncia no se amoldam ao tipo penal nela imputado, deveria
oportunizar defesa a possibilidade de se manifestar, pois bem ou mal, seus argumentos
defensivos se fundaram no tipo penal apontado na denncia.

10
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p.
621.
11
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlao entre acusao e sentena. So Paulo: RT, 2000. p.
162.

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No nos parece, todavia, que seja necessrio aditamento no caso da emendatio

libelli, como pretende o Luis Gustavo Grandinetti12, pois o contraditrio que se faz
necessrio diz respeito apenas possibilidade de discusso de teses jurdicas, pois o ncleo
ftico descrito na denncia restar mantido.

A correlao entre a acusao e sentena se d entre a causa de pedir e o preceito

condenatrio. Isto porque, no Processo Penal, admite-se apenas um pedido, o de
condenao, no sendo ofcio do Ministrio Pblico estabelecer, definitivamente, o tipo
penal ao qual se amolda a conduta descrita na denncia. A tipificao realizada pela
acusao serve, na realidade, para estabelecer, inicialmente, o procedimento a ser adotado e
a competncia do juzo, por exemplo.

Para ns, a necessidade de contraditrio na emendatio libelli no conseqncia de

um necessrio e anterior aditamento. O que se pretende afastar uma concepo clssica de
que as partes discutem apenas os fatos, no sendo capazes de influenciar a qualificao
jurdica.

Por todas estas razes, no se revela necessrio o aditamento ao penal, ainda

que o magistrado entenda que se trate de outra figura tpica que comine apenao mais
grave, haja vista que o fato imputado, ao qual o ru procurou formular sua defesa,
permanece o mesmo.

Pela atual dico do Direito Processual Penal, pode o juiz, a qualquer tempo, dar ao
fato a definio jurdica diversa daquela que consta na inicial da ao penal, inclusive no
momento em que recebe a pea inaugural da ao penal, no obstante ser recomendado que
a alterao ocorra ao final da fase instrutria.

Infelizmente, a Lei n 11.719/08 no acolheu os reclames de parte da doutrina, no

que diz respeito necessidade de vista dos autos ao Ministrio Pblico e a defesa nas

12
Decorrncia da ampla defesa , tambm, a similitude entre a acusao e a sentena condenatria, nos
termos dos artigos 383 e 384 do Cdigo, que tratam da emendatio libeli e da mutatio libeli. A desobedincia a
esses preceitos acarreta a nulidade processual. A crtica fica por conta da redao de ambos os dispositivos
que carecem de uma interpretao sistemtica. Por decorrncia do princpio da correlao entre sentena e
pedido, indispensvel, sempre, que o Ministrio Pblico adite o pedido no caso de mutatio ou emendatio,
bem como, em obedincia ao princpio de ampla defesa, o ru se manifeste especificamente sobre o
aditamento, devendo novamente ser citado e interrogado. (CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de.
Processo penal e constituio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 154).

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hipteses de emendatio libelli, mantendo a essncia original do instituto, promovendo

apenas alteraes procedimentais j consagradas na jurisprudncia, diga-se de passagem,
tendncia reiterada13 nas ltimas trs leis que alteraram o Cdigo de Processo Penal.

A nova lei acrescentou o 1 ao art. 383, determinando caso haja possibilidade de

proposta de suspenso condicional do processo, em virtude definio jurdica diversa,
caber ao Juiz observar o disposto na lei, especificamente o art. 89 da Lei n 9.099/9514,
apenas ratificando uma prtica j comum, inclusive prestigiada na jurisprudncia.

A lei tambm determina que, se em virtude da nova capitulao, restar configurado

delito da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos, como determina
o 2 do epigrafado artigo, a fim de preservar o juiz natural da causa.

Convm observar que, por se tratar de uma alterao na classificao da figura

tpica imputada ao acusado, plenamente possvel que se realize da emendatio libelli em
qualquer grau de jurisdio, haja vista no haver qualquer alterao na descrio da conduta
praticada, eis que o rgo jurisdicional apenas promove a melhor subsuno entre a conduta
e o modelo abstrato previsto no tipo penal.

3.2. A REFORMULAO DA MUTATIO LIBELLI

A redao originria do art. 384 do Cdigo de Processo Penal determinava que o

juiz baixasse o processo a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, falasse e, se quisesse,
13
Observa-se que as Leis n 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, no obstante introduzirem novidades ao
ordenamento jurdico processual penal, tambm adaptaram o Cdigo de Processo Penal prtica adotada na
doutrina e recomendada pela jurisprudncia.
14
O que se questiona, na prtica, diz respeito ao modo pelo qual o magistrado formular a proposta, pois
comum encontrarmos o que se denomina, na prtica, sentena escalonada, onde o juiz inicia a elaborao da
sentena e a suspende com a formulao do dispositivo, pois no bojo de sua deciso reconhece a nova
definio jurdica e intima o Ministrio Pblico para a formulao da proposta de suspenso condicional do
processo. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro j conta com diversos precedentes reconhecendo
a possibilidade desta bipartio da sentena (2006.050.03917 - APELACAO CRIMINAL - DES. GILMAR
AUGUSTO TEIXEIRA - Julgamento: 22/08/2006 - QUARTA CAMARA CRIMINAL; 2007.050.01079 -
APELACAO CRIMINAL - DES. MAURILIO PASSOS BRAGA - Julgamento: 29/05/2007 - SETIMA
CAMARA CRIMINAL), argumentando que a elaborao do dispositivo com o clculo de pena configuraria
error in procedendo, cabendo a anulao parcial da sentena, no que concerne dosimetria, pois cabe ao
magistrado interromper a elaborao de sua sentena na formulao do dispositivo, aps a definio da nova
capitulao jurdica.

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produzisse prova, podendo ouvir at trs testemunhas, sempre que reconhecesse a

possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos
autos de circunstncia elementar no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou
na queixa, instituindo assim, a mutatio libelli.

O pargrafo nico do art. 384, antes da reforma da Lei n 11.719/08, previa que se
houvesse a possibilidade de nova definio jurdica que importasse aplicao de pena mais
grave, o juiz baixaria o processo, a fim de que o Ministrio Pblico pudesse aditar a
denncia ou a queixa, se em virtude desta houvesse sido instaurado o processo em crime de
ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (trs) dias defesa, que poderia oferecer
prova, arrolando at trs testemunhas.

Na mutatio libelli no mais estamos tratando de mera capitulao da conduta

delituosa. Agora, trata-se do surgimento de um fato diverso15 no examinado durante o
curso da instruo processual e que poder dar outro rumo ao resultado da ao penal.

Pelos primados da ampla defesa e do contraditrio era necessrio que o Juiz

oportunizasse defesa prazo para que se manifestasse acerca do fato diverso e pudesse
produzir, se entendesse necessrio, novas provas, inclusive testemunhal, a fim de elucidar a
questo.

Em dico contrria da emendatio libelli, o ordenamento processual veda que haja

mutatio libelli em grau recursal, ao que se observa do Enunciado n 453 da Smula do
Supremo Tribunal Federal e da interpretao do art. 617 do Cdigo de Processo Penal.

Antes da reforma, alguns doutrinadores j entendiam que o art. 384 era

inconstitucional16 por violar o sistema acusatrio, na medida em que o juiz tomava a
iniciativa no aditamento da imputao, sendo certo que se tratava de matria controvertida
na prpria doutrina.

15
H que se fazer uma distino entre o fato novo e o fato diverso. Pela redao do art. 384, o que pretende o
legislador garantir o aditamento na hiptese de fato diverso, assim entendido como a circunstncia que
guarda relao com o fato originariamente imputado. No fato novo, h uma integral dissociao do fato
inicialmente imputado, no sendo pois, caso de aditamento, mas sim de deflagrao de uma nova ao penal.
Neste sentido, conferir: BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlao entre acusao e sentena.
So Paulo: RT, 2000. p. 188-190.
16
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 151-152;. LIMA,
Marcellus Polastri. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 725.

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Eugnio Pacelli17 ao refletir sobre a figura da mutatio libelli antes da reforma

introduzida pela Lei n 11.719/08 j sustentava que o expediente se afigurava como uma
manifestao autoritria haja vista que a titularidade da ao penal exclusiva do
Ministrio Pblico.

Na prtica, ao se conferir ao juiz a iniciativa em realizar a mutatio, permitia-se ao

magistrado atuar como verdadeiro acusador na ao penal, pois estaria, por via oblqua,
aditando a denncia.

O problema era mais grave ainda, medida que s se exigia o aditamento nos casos
em que a pena cominada decorrente da nova definio jurdica importasse em aumento de
pena, nos termos da redao do antigo pargrafo nico do art. 384. Ou seja, se a nova
definio jurdica decorrente de fato diverso no contido na ao penal no implicasse
aumento de pena, caberia ao magistrado realizar o prprio aditamento e baixar os autos
para que a defesa pudesse se manifestar e produzir provas.

Com a Constituio de 1988 toda essa realidade foi apagada, pois o art. 129, I,
conferiu ao Ministrio Pblico a legitimidade para, privativamente, ajuizar 18 a ao penal
pblica e, por conseqncia lgica do prprio sistema, adit-la.

Como cedio, no Processo Penal somente deve ser admitido o aditamento

espontneo, seja no curso da ao penal pblica ou da ao penal privada no sendo dado
ao magistrado se imiscuir na questo relativa ao aditamento, como opina o Professor Sergio
Demoro Hamilton19, em provocativo trabalho.

Ao adotarmos o sistema acusatrio, ainda que de forma implcita na Constituio,

eis que extrado do conjunto de garantias por ela previstas, reconhece-se a repartio das
funes de acusao, defesa e julgamento.

O legislador brasileiro orientado pelas duras crticas formuladas pela doutrina, a fim
de conferir a mxima efetividade ao princpio da congruncia entre o pedido e a sentena,

17
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 497.
18
Se cabe ao Ministrio Pblico formar sua opinio delicti e ajuizar a ao penal, no h dvidas de que com a
nova ordem constitucional tambm deveria se entender que o aditamento seria ato privativo do Ministrio
Pblico. Infelizmente, tal concepo apenas veio a lume com a edio da Lei n/ 11.719/08, que alterou a
sistemtica da mutatio libelli.
19
HAMILTON, Sergio Demoro. Estudos de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 97-110.

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ao editar a Lei n 11.719/08, alterou substancialmente o art. 384 do Cdigo de Processo

Penal que passa a determinar que o Ministrio Pblico, aps o encerramento da instruo
probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de provas
existentes nos autos de elementos ou circunstncias da infrao penal no contidas na
acusao, adite a denncia ou queixa, no prazo de cinco dias, se, em virtude desta, houver
sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento,
quando feito oralmente.

A reforma processual corrigiu uma grave falha no art. 384, pois cabia ao juiz
provocar o Ministrio Pblico a fim de que fosse aditada a denncia, o que configurava
verdadeira violao ao princpio da correlao, pois o Ministrio Pblico quem detm a
titularidade da ao penal.

Feito o aditamento20, cada parte poderia arrolar at trs testemunhas, no prazo de

cinco dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento, conforme
disposto no 4, do art. 384 do CPP.

Pelos primados da ampla defesa e do contraditrio necessrio que o Juiz

oportunize a defesa prazo para que se manifeste acerca do fato apresentado e possa
produzir, se entender necessrio, novas provas, inclusive testemunhal, a fim de elucidar a
questo. Assim, o 2 estabelece que ouvida a defesa no prazo de cinco dias e admitido o
aditamento, o juiz, a requerimento das partes, designar dia e hora para continuao da
audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de
debates e julgamento, sendo certo que as disposies dos 1o e 2o do art. 383 so
aplicveis na mutatio libelli, como determina o 3 do art. 384.

Entendendo o Promotor de Justia que no se trata de hiptese de aditamento,

mantendo os termos de sua denncia, caber ao juiz, exercer funo anmala e aplicar o art.
28 do Cdigo de Processo Penal, remetendo os autos, nos termos do 1, do art. 384 do
CPP, ao Procurador Geral de Justia, em sede de Ministrio Pblico Estadual ou Cmara

20
O aditamento se revela como verdadeira faceta do princpio da obrigatoriedade, pois tambm cabe
acusao, por ser titular da ao penal, prezar pela correlao entre a imputao e a sentena, de modo que
presentes as circunstncias necessrias alterao na imputao, caber ao Ministrio Pblico emendar sua
denncia, adequando realidade dos fatos contidos nos autos.

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de Coordenao e Reviso Criminal do Ministrio Pblico Federal (art. 62 da Lei

Complementar n 75/93).

Neste ponto, observa-se que o que o legislador deu com uma mo foi tirado pela
outra, pois o magistrado continua exercendo a funo anmala de fiscal do princpio da
obrigatoriedade da ao penal ao determinar a remessa dos autos ao Procurador Geral de
Justia, na forma do art. 28 do CPP.21

Nos casos em que o aditamento no for realizado, ou caso seja o mesmo inadmitido,
o processo prosseguir, como determina o 5 do art. 384, no restando, ao nosso ver, outra
sada ao magistrado seno absolver o ru da imputao contida na denncia, em razo da
observncia ao princpio da correlao entre a acusao e a sentena.

Isto porque, por uma anlise mais acurada do instituto, permite-se a concluso de
que qualquer modalidade de aditamento provocado pelo Juiz deve ser tida por
inconstitucional, eis que o exerccio do direito de ao privativo do Ministrio Pblico,
no cabendo ao Juiz interferir na opinio do rgo acusatrio.

Pois bem, realizado o aditamento, dois so os paradigmas postos diante do

magistrado. Nos resta saber se o juiz s pode condenar o ru nos termos do aditamento22,
eis que a interveno do Ministrio Pblico teria natureza vinculativa, ou seria possvel ao
juiz condenar tanto na capitulao originria, como na forma do aditamento, operando-se,
deste modo, verdadeira imputao alternativa feita pelo Ministrio Pblico23.

A denncia alternativa, como denomina o Prof. Sergio Demoro24, pode apresentar

duas vertentes conforme a situao ftica narrada. Poder ter cunho subjetivo quando disser

21
De certo modo, o magistrado, indiretamente, continuar provocando o aditamento, haja vista a previso do
1 do art. 384, do CPP, com a nova redao dada pela Lei n 11.719/08.
22
Sob a tica do Prof. Afrnio Silva Jardim, o aditamento realizado pelo Ministrio Pblico no impede o
magistrado de prolatar decreto condenatrio fundado na imputao inicial. Isto porque, no houve a
desistncia da imputao inicial, mas apenas uma ampliao do tema objeto de julgamento, afigurando-se
verdadeira imputao alternativa. (JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 121).
23
Alexander Araujo de Souza, prestigiando a posio do Prof. Afrnio Silva Jardim, admite a figura da
imputao alternativa no processo penal, tanto em carter objetivo quanto de carter subjetivo, sem que se
configure uma acusao temerria. (SOUZA, Alexander Araujo. A imputao alternativa no processo penal:
exerccio abusivo do direito de ao penal condenatria? Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 26,
p. 23-30, jul. / dez. 2007.).
24
HAMILTON, Sergio Demoro. Estudos de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 103.

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respeito definio da autoria da infrao, em razo da dificuldade de se definir a

identidade do real autor da conduta. Entretanto apresentar carter objetivo quando versar
sobre a apurao dos fatos articulados na investigao criminal.

O tema no pacfico e nossa opinio a de que no Processo Penal no deve ser

admitida a imputao alternativa, pois estaramos diante de uma acusao temerria.

Se o Ministrio Pblico no tem elementos suficientes para imputar uma conduta ao

acusado, hiptese de falta de justa causa, cabendo ao rgo acusatrio realizar novas
diligncias at que seja possvel a formao de sua opinio delicti.

Quando o Cdigo de Processo Penal exige a capitulao jurdica do fato na pea

inaugural da ao penal o que pretende o legislador garantir que o acusado possa ter
meios de realizar sua ampla defesa, sabendo, efetivamente, quais fatos lhe so imputados.
A admissibilidade da imputao alternativa impediria a elaborao de uma defesa efetiva,
pois o acusado teria que se defender de duas acusaes, sendo certo que ambas no se
escoram em um suporte probatrio mnimo, haja vista que o prprio rgo acusatrio no
capaz de definir sua imputao.

Em casos como este, a figura da defesa tcnica no processo penal, que tem grande
relevo no apenas para o exame da conduta, mas para o debate das teses jurdicas, a fim de
comprovar a inocncia ou demonstrar que a conduta praticada se amolda a determinado
tipo penal, fica prejudicada, dada a prpria incerteza na imputao.

Em nosso socorro, as Mesas de Processo Penal da USP j editaram Verbete em sua

Smula no sentido de no se admitir a denncia alternativa no processo penal, por violar o
exerccio do direito de defesa. Admitir-se a possibilidade de condenao alternativa, tendo
como delimitao da matria a ser decidida tanto o aditamento quanto a descrio inicial,
reconhecer que h dvida a respeito dos prprios fatos articulados na pretenso acusatria.

Havendo controvrsia quanto aos fatos, no resta ao juiz outro caminho seno a
absolvio do ru por falta de provas, na forma do art. 386 do Cdigo de Processo Penal.

Deste modo, como s possvel, ao nosso ver, uma nica imputao no processo
penal, o juiz estaria vinculado ao aditamento realizado pelo Ministrio Pblico, no

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podendo condenar o acusado com base na imputao anterior ao aditamento. Caso discorde
da nova imputao contida no aditamento, em virtude da aplicao do art. 384, do CPP,
outra escolha no ter o juiz, seno absolver o acusado, em respeito adstrio entre a
acusao e a sentena.

4. CONCLUSO

A reforma processual chegou em um momento em que a sociedade espera uma

resposta mais enrgica do Legislador, do Executivo e do Judicirio face ao crescente
aumento da criminalidade.

As Leis ns 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08 introduzem disposies interessantes

ao Cdigo de Processo Penal, retificando algumas incongruncias existentes em nosso
diploma legal, de ndole fascista, com disposies inadequadas nova realidade social.

bem verdade que alguns dos dispositivos inseridos pelo legislador violam o
princpio da correlao entre acusao e sentena, a exemplo do art. 387 do Cdigo de
Processo Penal.

Lamenta-se que o legislador no tenha adotado a tese de que mesmo na emendatio

libelli haja a necessidade de se garantir o contraditrio, por ser providncia condizente com
a ampla defesa.

A alterao radical introduzida mutatio libelli chega em boa hora, pois corrige
uma falha grave existente no CPP ao conferir ao juiz a possibilidade de, por via transversa,
aditar a denncia, a partir do momento em que provoca o Ministrio Pblico na forma da
antiga redao do caput do art. 384.

A provocao do aditamento, nos moldes do antigo pargrafo nico do art. 384,

expurgada de nosso ordenamento sem deixar saudades, pois configurava-se como
verdadeiro expediente autoritrio, notadamente caracterstico de um sistema inquisitivo,
incompatvel com a realidade estabelecida pelo constituinte, desde 1988.

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Entretanto, o legislador no foi corajoso o suficiente a ponto de assegurar a

plenitude do sistema acusatrio, pois no obstante afastar a figura do aditamento
provocado, determinou a aplicao do art. 28, do CPP, quando o Juiz no concordasse com
a atitude do rgo acusatrio que deixasse de aditar a denncia.

A realidade, todavia, que a reforma processual no trouxe significativa alterao

nos institutos aqui analisados. O que o legislador fez foi apenas mascarar a necessidade de
interveno judicial na hiptese de mutatio libelli, instituindo mais um exemplo de funo
anmala no processo penal.

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