Professional Documents
Culture Documents
Cap tu lo V I I
Sumario:
* Bibliografa: L. JORDANA DE POZAS, Ensayo sobre una teora del fomento en el Derecho
Administrativo, REP nm. 48 (1949), pp. 41 ss.; J. L. VILLAR PALAS, La actividad industrial del
Estado en el Derecho Administrativo, RAP nm. 3 (1950), pp. 60 ss., Las tcnicas
administrativas de fomento y de apoyo al precio poltico, RAP nm. 14 (1954), pp. 10 ss., y La
intervencin administrativa en la industria , IEP, Madrid, 1964.
El fenmeno trae causa de una realidad econmica y social cada vez ms compleja,
generadora, adems, de riesgos potenciales e inciertos que demandan la adopcin de nuevos
tipos de actuacin para prevenirlos y gestionarlos. De ah que se formulen nuevos principios,
como el de cautela o precaucin, al servicio de la gestin del riesgo consustancial al
desarrollo cientfico, industrial, tecnolgico o econmico, que aparece expresamente referido
en el artculo 191.2 TFUE en relacin con la proteccin medioambiental y que el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea lo ha elevado a la categora de principio general del Derecho
de la Unin Europea (por ejemplo, STJUE de 28 de enero de 2010, as. C-333/08 , y de 8 de julio
de 2010, as. C-343/09 ). De ah que se proyecte a otros mbitos (la salud pblica, la seguridad
industrial, los intereses econmicos de los consumidores, etc.).
* Bibliografa: M. VAQUER CABALLERA, Del FROB y los stress test: aportaciones de la crisis a la
teora sobre las formas de actividad de la Administracin, REDA nm. 157 (2013), pp. 23 ss.
1. Actividad de polica
Dados los riesgos que para los derechos de las personas conlleva la naturaleza
imperativa y coactiva caracterstica de este modo de actuacin administrativa,
fcilmente se comprende que el principio de legalidad tenga que ser observado con
especial rigurosidad. Por eso, las potestades administrativas al servicio de la actividad
de polica no slo deben contar con una expresa y estricta habilitacin legal, sino que
esos apoderamientos legales han de ser lo suficientemente precisos, predeterminando
las medidas limitativas que puedan (y deban) acordarse. Pero es que, adems, en el
ejercicio de estas potestades y en la adopcin de las correspondientes medidas
limitativas de la actividad de los particulares, la Administracin debe prestar especial
atencin al principio de proporcionalidad. Si ste siempre ha de ser tenido en cuenta
cuando se toma una decisin, de manera destacada habr de serlo cuando se venga a
imponer una restriccin o limitacin en el mbito de la libertad. El favor libertatis exige,
en efecto, que, entre las distintas medidas que la ley permite adoptar para la defensa del
inters pblico, la Administracin opte por imponer, entre las adecuadas, la menos
perjudicial o gravosa para quien haya de soportarla.
En los siguientes trminos lo recuerda el prembulo de la Ley Orgnica 4/2015, de 30 de
marzo, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana: Por tanto, cualquier incidencia o
limitacin en el ejercicio de las libertades ciudadanas por razones de seguridad debe
ampararse en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad en una triple dimensin:
un juicio de idoneidad de la limitacin (para la consecucin del objetivo propuesto), un juicio
de necesidad de la misma (entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para
la consecucin del mismo fin) y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto de dicha
limitacin (por derivarse de ella un beneficio para el inters pblico que justifica un cierto
sacrificio del ejercicio del derecho). Y, adems de los sealados principios de legalidad y de
proporcionalidad, el artculo 4.1 de la misma Ley Orgnica aade como principios rectores de
la accin de los poderes pblicos en relacin con la seguridad ciudadana, los de igualdad de
trato y no discriminacin, oportunidad, eficacia, eficiencia y responsabilidad, sin perjuicio
de que, con carcter general, todas las potestades y facultades pblicas que se prevn deban
ser interpretadas y aplicadas del modo ms favorable a la plena efectividad de los derechos
fundamentales y libertades pblicas (artculo 4.2).
* Bibliografa: E. GARCA DE ENTERRA, Sobre los lmites del poder de polica general y del poder
reglamentario, REDA nm. 5 (1975), pp. 203 ss.; A. NIETO GARCA, Algunas precisiones sobre el
concepto de polica, RAP nm. 81 (1976), pp. 35 ss.; J. BARCELONA LLOP, Rgimen jurdico de la
polica de seguridad , IVAP, Oati, 1988; M. REBOLLO PUIG, La peculiaridad de la polica
administrativa y su singular adaptacin al principio de legalidad, RVAP nm. 54 (1999), pp.
247 ss.; C. A. AMOEDO SOUTO, Poder policial y Derecho Administrativo , Universidad A Corua,
2000.
La tcnica autorizatoria, con esta funcin de control preventivo, ha sido a lo largo del tiempo
sea distintiva de la intervencin administrativa en las actividades de los particulares. Y en
parte sigue sindolo, aunque en los ltimos aos tiende a ceder protagonismo a otras tcnicas
alternativas menos incisivas o restrictivas, como es el caso de las llamadas comunicaciones
previas y declaraciones responsables. La tendencia es a sustituir la clsica autorizacin
previa por una comunicacin o una declaracin responsable del particular, que bastar para
poder iniciar el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de que la Administracin conserve
lgicamente sus potestades inspectora y de control a fin de verificar que en su desarrollo se
cumplen los requisitos y condiciones legales a los que se debe ajustar.
Estos cambios han sido impulsados por el Derecho de la Unin Europea, aunque el legislador
espaol an ha ido ms lejos. La Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el
mercado interior) ha optado por restringir los mecanismos de control administrativo
preventivos consistentes en autorizaciones y figuras similares a supuestos en los que
concurran razones imperiosas de inters general, por encontrarse en juego derechos, bienes
y valores necesitados de una especial proteccin, de manera que, para el sector de los
servicios, dispone que, como regla general, ha de bastar una declaracin responsable o una
comunicacin previa para que la correspondiente actividad pueda desarrollarse. Apelando al
principio de proporcionalidad, la Directiva establece que los Estados miembros slo podrn
supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un rgimen de autorizacin
administrativa previa, cuando dicho rgimen, adems de no ser discriminatorio para el
prestador, se justifique en una razn imperiosa de inters general y el objetivo perseguido no
se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a
posteriori se producira demasiado tarde para ser realmente eficaz (artculo 9.1). Y de ah
que su otorgamiento o denegacin debern basarse en criterios que delimiten el ejercicio de
la facultad de apreciacin de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no
se ejerza de forma arbitraria (artculo 10.1), teniendo que reunir las caractersticas de no
ser discriminatoria, estar justificados por una razn imperiosa de inters general, ser
proporcionados a dicho objetivo de inters general, ser claros e inequvocos, ser
objetivos, ser hechos pblicos con antelacin y ser transparentes y accesibles (artculo
10.2).
Por ltimo, en lo ms destacable, el artculo 10.3 prohbe que puedan exigirse requisitos y
condiciones que vengan a solaparse a los equivalentes en otros Estados que ya se hubieran
cumplido. Dice as: Las condiciones de concesin de una autorizacin para un nuevo
establecimiento no debern dar lugar a solapamientos con los requisitos y controles
equivalentes o comparables en lo esencial por su finalidad a los que ya est sometido el
prestador en otro Estado miembro o en el mismo Estado miembros.
As pues, la sealada tendencia parece estar completamente asentada, tal como lo confirma la
referida Ley de Garanta de la Unidad de Mercado. Entre otras medidas, desde la
consideracin del principio de necesidad y proporcionalidad y como garanta al libre
establecimiento de actividades econmicas, su artculo 17.1 impone que la exigencia de
autorizacin est suficientemente motivada en la correspondiente norma y que sta, a no ser
que est prevista por norma comunitaria o tratado internacional, sea una ley, con exclusin,
por tanto, de cualesquiera normas reglamentarias. Adems, se establecen los criterios que, a
pesar de su amplio margen de apreciacin, se consideran indicativos de que concurren en
cada caso los referidos principios de necesidad y proporcionalidad. Criterios que, por tanto,
habrn de ser tenidos en cuenta a la hora de sujetar una determinada actividad al rgimen
de autorizacin (as, por relacin a los operadores econmicos, cuando est justificado por
razones de orden pblico, seguridad pblica, salud pblica, etc., o por relacin a las
instalaciones e infraestructuras fsicas necesarias para el ejercicio de las actividades, cuando
sean susceptibles de generar daos sobre el medio ambiente y el entorno urbano, o la
seguridad y la salud pblica, o el patrimonio histrico-artstico, o, en fin, cuando el nmero
de operadores econmicos sea limitado porque exista escasez de recursos naturales, o se
requiera de la utilizacin del dominio pblico, o concurran impedimentos tcnicos, etc.) y
siempre que, adems, esas mismas razones no puedan salvaguardarse mediante la
presentacin de una declaracin responsable o de una comunicacin. Declaracin
responsable y comunicacin que, de todas formas, slo podrn ser exigibles cuando concurra
alguna razn imperiosa de inters general, si bien, en este caso, el catlogo de razones sea
ms amplio (artculo 17.2).
Nuevos criterios, por tanto, que han llevado a diversas modificaciones sectoriales. Entre
otras, el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobacin de medidas urgentes para el
crecimiento, la competitividad y la eficiencia, ha modificado el artculo 6 de la Ley 7/1996, de
15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, con la finalidad de profundizar en el
proceso de simplificacin y racionalizacin de los procedimientos de autorizacin seguidos
en el mbito del comercio minorista. De esta forma, se introduce una referencia expresa a la
regla general de no sometimiento a autorizacin administrativa en la apertura de
establecimientos comerciales, que, en su defecto, podr someterse a declaracin responsable
o comunicacin previa. Asimismo, se ajustan las razones imperiosas de inters general a las
previstas en el artculo 17.1.b) de la misma Ley de Garanta de la Unidad de Mercado,
referidas a los posibles daos en el medio ambiente, en el entorno urbano y en el patrimonio
histrico artstico, como consecuencia del anlisis de necesidad y proporcionalidad efectuado
sobre las posibles restricciones (todo ello sin perjuicio de que la actual regulacin comercial
es compatible con la regulacin sectorial en materia de seguridad y de salud pblicas,
aplicable con carcter general a la apertura de todo tipo de establecimientos). Y por otra
parte, se profundiza en las medidas para la simplificacin y racionalizacin administrativas,
consagrando el procedimiento integrado para la autorizacin comercial mediante la
inclusin de todas las actuaciones en un nico procedimiento que ser competencia de una
sola autoridad que gestionar las diferentes fases a partir de una misma solicitud (siendo
autoridad competente para el otorgamiento de autorizaciones comerciales la que determinen
las Comunidades Autnomas), y, adems, se reduce el plazo para la resolucin de estos
procedimientos a tres meses.
Por ltimo, el artculo 69 de la LPAC de 2015 se ha limitado a reproducir el tenor literal del
artculo 71 bis LRJPAC, desaprovechando la oportunidad de precisar algo ms el rgimen de
las nuevas figuras de la comunicacin previa y la declaracin responsable. Y es que, entre
otras cuestiones, si bien la declaracin responsable y la comunicacin previa parecen
conllevar las mismas consecuencias (habilitar el inicio o ejercicio de una actividad), en
realidad ese efecto slo debera ser propio de la comunicacin, quedando la declaracin
responsable ceida a actuar como un mecanismo sustitutivo de la necesidad de aportar los
correspondientes documentos o de acreditar los hechos, pudiendo insertarse, en
consecuencia, tanto en el procedimiento de comunicacin como en los ms tradicionales de
autorizacin o de registro.
Estas comunicaciones previas y declaraciones responsables estn dando paso, por otra parte,
a un potenciamiento de las llamadas certificaciones de conformidad, que en la mayora de
los casos deben ser adjuntadas a tales comunicaciones y declaraciones. Unas certificaciones
que son emitidas precisamente por entidades privadas colaboradoras y profesionales
tcnicos (principalmente, en los mbitos del urbanismo, del medioambiente, de la seguridad
industrial, etc.), con lo que la actividad de stas entidades y profesionales colaboradores
asumen un mayor protagonismo jurdico-pblico. Dado que la certificacin de conformidad
suple la eliminacin del control administrativo previo caracterstico de las tradicionales
autorizaciones, hacia esas entidades y profesionales colaboradores queda desplazado ahora
el ejercicio de la funcin de comprobacin administrativa, reforzndose as la dimensin
pblica de su actividad. No obstante, se trata de un fenmeno complejo, an no perfilado
definitivamente en su justo alcance y consecuencias jurdicas, que obliga a diferenciar en
esas situaciones de colaboracin distintos niveles de publificacin, segn cual sea el concreto
rgimen jurdico de las certificaciones de conformidad, su carcter voluntario u obligatorio,
el control mismo de la Administracin sobre las entidades colaboradoras, la propia
responsabilidad patrimonial que stas asuman, etc.
Por lo que se refiere a la actividad inspectora de la actividad de los particulares, en tanto que
debe ceirse a la verificacin o comprobacin del cumplimiento de los deberes, prohibiciones
y limitaciones que sobre ellos pesan, es claro que no puede ir ms all de la estricta
inspeccin del cumplimiento de la legalidad. La potestad inspectora no habilita, ciertamente,
para fiscalizar con carcter general la actividad de los particulares, sino estrictamente
aquellas conductas sujetas a limitaciones. Juega, pues, con especial intensidad el principio de
legalidad, lo que se reflejaba, por ejemplo, en el artculo 39.1 LRJPAC de 1992, al disponer que
los ciudadanos estn obligados a facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros
actos de investigacin slo en los casos previstos por la ley, si bien, en la actualidad, el
artculo 18.1 de la LPAC de 2015 ha introducido una llamativa modulacin, ya que, segn su
tenor literal, las personas colaborarn con la Administracin en los trminos previstos en la
Ley que en cada caso resulte aplicable, y a falta de previsin expresa, facilitarn a la
Administracin los informes, inspecciones y otros actos de investigacin que requieran para
el ejercicio de sus competencias, salvo que la revelacin de la informacin solicitada por la
Administracin atentara contra el honor, la intimidad personal o familiar o supusieran la
comunicacin de datos confidenciales de terceros de los que tengan conocimiento por la
prestacin de servicios profesionales de diagnstico, asesoramiento o defensa, sin perjuicio
de lo dispuesto en la legislacin en materia de blanqueo de capitales y financiacin de
actividades terroristas. Y, asimismo, deber observarse en todo momento el principio de
proporcionalidad y el de confidencialidad de la informacin resultante de la inspeccin (lo
que conlleva el deber de secreto o sigilo que pesa sobre los inspectores). Unas limitaciones,
por tanto, al desarrollo de la actividad inspectora que an se refuerzan ms en la medida en
que pueden quedar afectados derechos fundamentales especialmente protegidos (la
intimidad, la inviolabilidad del domicilio, la proteccin de datos personales, etc.), tal como ha
advertido la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 143/1994, de 9 de mayo, y
233/2005, de 26 de septiembre) y establece ahora expresamente el ms arriba citado artculo
18.1 LPAC.
Ms all de las regulaciones sectoriales, conviene sealar que, por lo que se refiere
estrictamente a la inspeccin y en relacin con el procedimiento sancionador, el artculo 77.5
LPAC prev que los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la
condicin de autoridad y en los que, observndose los requisitos legales correspondientes se
recojan los hechos constatados por aqullos harn prueba de stos salvo que se acredite lo
contrario. Por tanto, la eficacia que se otorga a las actas de inspeccin cuando renan los
requisitos sealados no supone reconocer una presuncin iuris et de iure de veracidad o
certeza a los documentos de la inspeccin, ya que expresamente se admite la acreditacin en
contrario, tal como, por lo dems, ha precisado la STC 76/1990, de 26 de abril, en relacin con
las actas extendidas por los inspectores de hacienda.
* Bibliografa: J. BERMEJO VERA, La Administracin inspectora, RAP nm. 147 (1998), pp. 39 ss.,
y La facultad de inspeccin en la actividad industrial, en vol. col. (dir. G. GARCA LVAREZ), La
legislacin de industria en Aragn, t. II, Cortes de Aragn, Zaragoza, 2009, pp. 409 ss.; R. RIVERO
ORTEGA, El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 2000; S. FERNNDEZ RAMOS, La actividad
administrativa de inspeccin. El rgimen jurdico general de la funcin inspectora, Comares,
Granada, 2002; A. GARCA URETA, La potestad inspectora de las Administraciones pblicas,
Marcial Pons, Madrid, 2006; M. REBOLLO PUIG, Propuesta de regulacin general y bsica de la
inspeccin y de las infracciones y sanciones administrativas, en vol. col. (dir. F. SINZ MORENO)
Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, INAP, Madrid, 2005, pp. 447 ss., y
Potestades inspectoras y sancionadoras, en vol. col. (dir. M. CARLN RUZ), La Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia , Civitas Thomson Reuters, 2014, pp. 701 ss.; J.
GUILLN CARAMS, Rgimen jurdico de la inspeccin en Derecho de la Competencia, Aranzadi,
2010; M. IZQUIERDO CARRASCO, La supervisin pblica de las entidades bancarias, en vol. col.
(dir. M. REBOLLO PUIG), La regulacin econmica. En especial, la regulacin bancaria, Iustel,
Madrid, 2012, pp. 167 ss.; vol. col. La Funcin Inspectora. Actas del VIII Congreso de la
Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, INAP, 2013; J. C. LAGUNA DE PAZ,
El mecanismo europeo de supervisin bancaria, RAP nm. 194 (2014), pp. 49 ss.; J. SOLA
TEYSSIERE, Unidad de mercado y supervisin administrativa de las actividades econmicas,
RAP nm. 197 (2015), pp. 133 ss.; L. PAREJO ALFONSO, La vigilancia y la supervisin
administrativas. Un ensayo de su construccin como relacin jurdica , Tirant lo Blanch,
Valencia, 2016.
2. Actividad de fomento
Ahora bien, esta nocin de fomento responde a una concepcin en parte ya superada.
La llamada accin administrativa de fomento encontr con el Despotismo Ilustrado un
cierto desarrollo que, posteriormente, a lo largo del siglo XIX dara lugar al fenmeno de
la llamada legislacin de fomento. En el fomento se concentr el grueso de la accin
de una Administracin tendencialmente no interventora, que slo a travs del incentivo
deba propiciar el encauzamiento de la actividad de los particulares hacia fines que, a la
vez, redundaran en el bien de la colectividad. Sin embargo, esta concepcin slo muy
parcialmente sirve en la actualidad para dar cabal idea de un fenmeno mucho ms
amplio y complejo, en el que, entre otras consecuencias, ni siquiera siempre las
sealadas notas de voluntariedad y carcter graciable concurren. El cambio
experimentado en las funciones del Estado moderno, puesto de manifiesto en el pleno
reconocimiento constitucional del Estado Social frente al Estado Liberal decimonnico,
as como la sancin al mximo nivel legislativo de un amplio catlogo de derechos y
libertades cuyo pleno desarrollo y efectividad pasan a depender de manera directa de la
accin estatal, son, entre otros, hechos decisivos que han transformado profundamente
esa caracterizacin primaria del fomento administrativo.
Conviene recordar que en la Espaa Ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII, luci ya
con claridad la idea de que para el adelantamiento de todas las cosas es oportunsimo medio
el de proponer premios para quien mejore y adelante en alguna parte digna de
consideracin, (pues) las penas slo pueden servir para que no se contravenga a lo mandado,
pero para pasar ms all adelantando el sistema de cosas en todo quanto es susceptible del
estado de mejora [...] es menester aliciente o recompensa del trabajo (Ramn DE DOU Y
BASSOLS). Tanto es as que con el primer constitucionalismo, el trmino fomento pasara a la
propia organizacin administrativa, crendose el Ministerio de Fomento (taller de la
prosperidad nacional, como dijera su mentor, Javier DE BURGOS) y la figura de los llamados
Subdelegados de Fomento. En la conocida Instruccin a los Subdelegados de Fomento de 30
de noviembre de 1833, la idea de fomento aparece especficamente referida como una de las
directrices bsicas de la accin administrativa, ejemplificndose con frecuencia como debera
hacerse uso del mismo. Por ejemplo, refirindose a la industria se dir: Cien arbitrios se
encuentran todos los das para costear una fiesta, para cubrir un gasto con que no se contaba,
para satisfacer a veces un capricho de la Administracin. Encontrranse mejor para auxiliar
a un hombre laborioso con un prstamo, si no es posible hacerlo con un don; encontrranse
para dar a una muger honrada el premio de un torno, y sustituir en breve su uso al de la
estril rueca. Suscripciones, anticipaciones, socorros de los diocesanos, auxilios del Gobierno,
todo debe facilitar la ejecucin de estas disposiciones.
A partir de esta orientacin poltico-social, el auge y desarrollo que a lo largo del siglo XIX
experiment la accin de fomento y, en particular, una de sus principales tcnicas, la
subvencin, vino de la mano del potenciamiento del ferrocarril y de las obras pblicas. Las
sucesivas Leyes de Ferrocarriles (de 20 de febrero de 1850, de 3 de junio de 1855, de 23 de
noviembre de 1877) previeron amplios beneficios y ayudas econmicas a favor de los
concesionarios de las lneas ferroviarias. Y en cuanto a las obras pblicas, el importante
movimiento regeneracionista (J. Costa, M. Picavea, L. Mallada, etc.) impulsara la puesta en
prctica de una amplia accin administrativa de fomento de las obras pblicas, obras de
riego, hidrulicas, etc. que cristaliz en un conjunto de normas (Leyes de 13 de abril de 1877,
de 27 de julio de 1883, de 7 de julio de 1905, la Ley Gasset de 7 de julio de 1911, la Ley Camb
de 24 de julio de 1918...) en las que se dio un paso trascendental en la formacin de un
compacto sistema de ayudas econmico-financieras a la iniciativa privada.
Sin perjuicio de que ya en ese momento histrico, el fomento -o para ser ms precisos, las
tcnicas instrumentales de las que se servira- habilit a la Administracin con determinadas
potestades interventoras (por ejemplo, permitindole imponer tarifas aun antes de que se
consolidara la potestad tarifaria de la Administracin por razn de la naturaleza del servicio),
lo cierto es que en este tipo de accin prim ante todo la idea del carcter graciable -fruto de
la librrima voluntad de la Administracin- de las ayudas y ventajas ordenadas al fomento de
unas u otras actividades privadas; y, junto a ello, el fomento respondera tambin al criterio
de la voluntariedad y colaboracin en contraposicin al de imposicin o prohibicin.
Esta concepcin, con sus notas y rasgos caractersticos, es la que, en definitiva, se encuentra
presente en la definicin con la que JORDNA DE POZAS, a finales de 1940, trat de aislar y
diferenciar la llamada accin de fomento. Definicin, no obstante, que, adems de ser
cuestionada desde el primer momento (F. ALBI afirm, por ejemplo, que responde a una
concepcin ya caduca; algo ms tarde, M. BAENA DEL ALCZAR seal que se trata de una nocin
indefinida y poco precisa, vlida simplemente a efectos didcticos; posteriormente, en fin, DE
LA CUTARA, as como J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, tambin propusieron una revisin de la nocin
de fomento), slo muy parcialmente sirve en la actualidad para dar cabal idea de un
fenmeno mucho ms amplio y complejo, en el que, entre otras consecuencias, como ya
hemos dicho, ni siquiera siempre las sealadas notas de voluntariedad y carcter graciable
estarn presentes. Obsrvese, a este respecto, que la tradicional configuracin de los
derechos fundamentales y libertades pblicas como un simple status negativo del individuo
frente a la accin del Estado, en las ltimas dcadas ha sufrido, en efecto, una profunda
renovacin en la que, sin abandonar aquella perspectiva, se destaca precisamente el aspecto
positivo de tales derechos, a los que deben vincularse efectivas prestaciones pblicas para su
pleno desarrollo. No se trata ya slo, por tanto, de garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona frente al Estado, sino de reclamar la accin pblica prestacional
como complemento inexcusable que posibilite la efectividad de los mismos. No otro es el
significado de la clusula de progreso y desarrollo de los derechos fundamentales contenida
en el artculo 9.2 de la C.E., en plena sintonia con la calificacin del Estado como social y
democrtico de Derecho (artculo 1). O como se ha dicho (P. SCHNEIDER), si las clsicas
libertades fundamentales han de ser algo ms que libertades sin propabilidad de realizacin,
(hoy) su contenido debe ser tambin algo ms que una simple veda contra las intervenciones
del Estado: debe consistir en derechos a prestaciones sociales que comprendan -desde el
punto de vista subjetivo- tanto una puesta en marcha de la actividad general del Estado,
cuanto la pretensin de aprovechar servicios ya prestados o instalaciones ya existentes.
Desde la perspectiva del principio de legalidad, tampoco parece que ste despliegue
idntica operatividad segn se trate de unos u otros supuestos. Mientras que, por
ejemplo, en el caso de las exenciones fiscales estatales, el artculo 133.3 CE establece
expresamente que todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deber
establecerse en virtud de ley, en el caso de las subvenciones la cuestin resulta ms
discutible, como lo prueba la propia jurisprudencia constitucional (STC 20/1985, de 14 de
febrero).
Ante estas evidencias no han dejado de formularse construcciones distintas. Entre otras,
se ha mantenido la conveniencia de sustituir la categora de actividad de fomento por la
de accin o actividad dispensadora de ayudas y recompensas, dando una definicin que
supone una manera distinta, aunque quiz ms apropiada, de describir la tradicional
nocin de fomento. A este respecto, el trmino dispensacin hace referencia al modo de
la accin, al tipo objetivo de actuacin, que habr de consistir en un dar, conceder,
otorgar o distribuir, si bien esa dispensacin debe ser objeto de una mayor concrecin o
especificacin, por cuanto tambin en la actividad administrativa prestacional de
servicio pblico hay dispensacin. De ah que el contenido objetivo de la actuacin
administrativa se caracterice finalmente por tratarse de la dispensacin de ayudas y
recompensas, querindose con ello significar que lo que se da o se dispensa en concepto
de ayuda o de recompensa no se otorga para ser simplemente consumido o usado, ya
que con ese uso o consumo se satisface en s misma una determinada necesidad de otro,
sino que se concede en atencin a otra actividad o conducta que con la ayuda va a
poderse llevar a cabo de mejor forma o que con la recompensa se ver honrada y
gratificada.
En todo caso, ms all de la delimitacin de esta singular manifestacin del actuar de las
Administraciones Pblicas, lo que ahora interesa retener es que estamos en presencia
de unas tcnicas que suponen un beneficio para los particulares destinatarios de la
accin administrativa, si bien acompaado del establecimiento de cargas y obligaciones
para los mismos y sin las cuales ese beneficio no se justificara. Esas tcnicas operan,
por tanto, como medios de intervencin administrativa, presentando especial
importancia las que, conllevando un efectivo beneficio econmico, actan de manera
especial en el mbito de las actividades econmicas.
* Bibliografa: L. JORDANA DE POZAS, Ensayo sobre una teora del fomento en el Derecho
Administrativo, REP nm. 48 (1949), pp. 41 ss.; B. PELLIS PRATS, Voz Fomento, Nueva
Enciclopedia Jurdica SEIX, t. X, Barcelona, 1960, pp. 1 ss.; M. BAENA DEL ALCZAR, Sobre el
concepto de fomento, RAP nm. 54 (1967), pp. 72 ss.; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, La actividad
administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al
fomento en la teora de los modos de accin en la Administracin Pblica, en vol. col.
Homenaje al profesor J. L. Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989, pp. 751 ss.; F. GARRIDO FALLA, La
idea de fomento en el profesor Jordana de Pozas, en Maestros Complutenses de Derecho. Luis
Jordana de Pozas, creador de ciencia administrativa, UCM, Madrid, 2000, pp. 417 ss.
Sobre ello han venido insistiendo, y siguen hacindolo, las autoridades comunitarias de
manera continua y creciente. Y es que las polticas nacionales de otorgamiento de
subvenciones y de cualesquiera otras medidas de fomento se perciben como expresiones de
una nueva forma de proteccionismo que atenta contra la unidad del mercado comn, toda
vez que promueven su compartimentacin. La prueba inequvoca de esta posicin
institucional es que el Consejo y, muy especialmente, la Comisin han afirmado
reiteradamente que las ayudas estatales son susceptibles de erosionar la libertad de
competencia, en tanto en cuanto interfieren el empleo eficiente de los recursos y los
intercambios comerciales, razn por la cual han de ser suprimidas o, al menos, restringidas a
supuestos excepcionales.
Dentro de las tcnicas de las que se sirve la accin de fomento, las subvenciones presentan
singular importancia. La Ley General de Subvenciones de 17 de noviembre de 2003 y su
Reglamento, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, constituyen el marco
normativo general regulador de las mismas, sin perjuicio de que las Comunidades
Autnomas, en el mbito de sus competencias, han adoptado tambin leyes similares.
La LGS, tras delimitar su mbito de aplicacin conjugando para ello diversos criterios
(objetivo, subjetivo, territorial y temporal), regula las siguientes cuestiones: la prelacin de
fuentes normativas aplicables a las subvenciones; los sujetos de la relacin subvencional
(otorgantes, beneficiarios y entidades colaboradoras); los requisitos y reglas generales que
deben observarse para el establecimiento de subvenciones (entre otros, la elaboracin previa
de un plan estratgico de subvenciones, con sujecin, en todo caso, al cumplimiento de los
objetivos de estabilidad presupuestaria; la obligacin de comunicar a la Comisin de la Unin
Europea los proyectos de subvenciones, cuando as proceda de acuerdo con los artculos 107
a 109 TFUE; la aprobacin de las bases reguladoras de la subvencin; la observancia de los
principios de publicidad e informacin; etc.); el otorgamiento de subvenciones (regulndose,
de manera destacada, el procedimiento de otorgamiento en rgimen de concurrencia
competitiva y los supuestos de otorgamiento directo); el procedimiento de gestin
presupuestaria (consistente en la aprobacin del gasto como presupuesto de la convocatoria
para el otorgamiento de subvenciones o para el otorgamiento directo de stas, el compromiso
del gasto, el pago de la subvencin y la retencin del mismo como medida cautelar en los
casos de incoacin de procedimiento de reintegro); el cumplimiento de la afectacin (relativo
bsicamente a la justificacin del empleo dado a la subvencin); el reintegro de subvenciones
(fijando las causas de nulidad y de anulabilidad de la resolucin de otorgamiento de la
subvencin y, asimismo, las causas de reintegro; tambin la naturaleza de los crditos a
reintegrar y los procedimientos para el reintegro y el inters de demora, los obligados al
reintegro, las clases de responsabilidad y la prescripcin del derecho a reconocer o liquidar el
reintegro); el control financiero de subvenciones y, en particular la responsabilidad
financiera derivada de la gestin de fondos procedentes de la Unin Europea; y el rgimen de
infracciones y sanciones. As pues, tal como se desprende del mero enunciado genrico del
contenido de la Ley, sta ha supuesto un destacado paso adelante en la juridificacin de la
accin administrativa subvencional. Junto al freno que ha impuesto el Derecho Comunitario
en el establecimiento y otorgamiento de subvenciones y ayudas a las actividades econmicas
(tanto pblicas como privadas) por razn de preservar la competencia y los libres
intercambios comerciales, no cabe negar que la nueva normativa, al incorporar un completo
rgimen jurdico de las subvenciones, representa un progreso jurdico indiscutible.
Respecto del reintegro, conviene sealar que, al margen de las causas de nulidad y
anulabilidad del acto de otorgamiento (artculo 36 LGS), cuya declaracin conlleva
lgicamente la obligacin de devolver las cantidades percibidas (en la medida, claro es, que
ya se hubieran percibido), el artculo 37 LGS prev una serie de causas de reintegro
propiamente dicho, determinantes de la devolucin de las cantidades percibidas adems del
inters de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvencin
(concretamente, esas causas son el falseamiento de las condiciones y requisitos necesarios
para obtener la subvencin; el incumplimiento total o parcial de la afectacin; el
incumplimiento de la obligacin de justificar o justificacin insuficiente; el incumplimiento
de la obligacin de publicidad de que la actividad est subvencionada; el impedir las
actuaciones de comprobacin y control financiero, as como el incumplimiento de las
obligaciones contables, registrales y de conservacin de documentos que impidan la
fiscalizacin, la adopcin de una decisin comunitaria declarando la incompatibilidad de la
subvencin con el Derecho de la Unin Europea de la que derive la necesidad de reintegro; y,
en fin, los dems supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvencin). Se
permite, adems, que la cantidad a reintegrar sea parcial, en funcin del grado de
cumplimiento total y atendiendo, por tanto, al principio de proporcionalidad, tal como ha
reconocido reiterada jurisprudencia. Y, en todo caso, la obligacin de reintegro es
independiente de las sanciones que puedan ser aplicables. Por lo dems, se establecen reglas
especiales para el reintegro de subvenciones financiadas con cargo a fondos comunitarios.
El Ttulo III (artculos 44 a 51) dedica especial atencin al control financiero, ejercindose
dicho control respecto de los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras. De lo que se
trata, en lo sustancial, es de garantizar la adecuada y correcta obtencin de las subvenciones,
el cumplimiento de las cargas y obligaciones en que se concreta la afectacin y la correcta
justificacin de los gastos subvencionados. As pues, el control financiero permite a la
Administracin desplegar una amplia funcin inspectora, procediendo al examen de los
registros contables, cuentas y estados financieros de los beneficiarios de las subvenciones, as
como a la comprobacin material de las inversiones y, en general, a cualesquiera otras
verificaciones que sean necesarias en atencin a las caractersticas especiales de las
actividades subvencionadas. Adems, y a los efectos de este control financiero, se establecen
especiales obligaciones de colaboracin de los beneficiarios, entidades colaboradoras e,
incluso, terceros relacionados con el objeto de la subvencin (artculo 46 LGS), as como se
precisan las facultades y deberes del personal controlador (artculos 47 y 48 LGS).
Por ltimo, y sin perjuicio del reintegro cuando concurran las causas antes referidas, los
artculos 52 a 58 LGS tipifican una serie de infracciones leves, graves y muy graves
determinantes de las correspondientes sanciones pecuniarias o no pecuniarias. En lo ms
especfico, destaca la regulacin de la concurrencia de actuaciones con el orden jurisdiccional
penal (artculo 55) y los criterios a observar en la graduacin de las sanciones (artculo 60),
siendo de aplicacin, con carcter general, las previsiones relativas al ejercicio de la potestad
sancionadora y al procedimiento sancionador de la LRJSP y de la LPAC, que ms adelante se
estudiarn.
* Bibliografa: vol. col. (coord. M. GARCS SANAGUSTN y A. PALOMAR OLMEDA), Derecho de las
subvenciones y ayudas pblicas, Aranzadi, 2011; P. J. COLLADO BENEYTO, Comentario a la Ley
General de Subvenciones y a su Reglamento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009; vol. col. (dir. G.
FERNNDEZ FARRERES), Comentario a la Ley General de Subvenciones, Madrid, Civitas, 2005; vol. col.
(dir. F. LPEZ RAMN), Comentarios a la Ley General de Subvenciones, Tirant lo Blanch, Valencia,
2005; vol. col. (J. DEL BARCO y otros), Comentarios prcticos a la nueva Ley General de
Subvenciones, Lex Nova, Valladolid, 2004; G. FERNNDEZ FARRERES, La subvencin: concepto y
rgimen jurdico, Madrid, IEF, 1983, De nuevo sobre la subvencin y su rgimen jurdico en
el Derecho espaol, RAP nm. 113 (1987), pp. 39 ss., y Subvenciones y ayudas econmicas
en tiempos de crisis, REDA nm. 154 (2012), pp. 19 ss.; J. M. DAZ LEMA, Subvenciones y crdito
oficial en Espaa, IEF-ICO, Madrid, 1985, y Concepto de subvencin y mbito de aplicacin de
la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, Justicia Administrativa . Lex Nova nm. 27 (2005), pp. 5
ss.; B. SESMA SNCHEZ, Las subvenciones pblicas, Lex Nova, Valladolid, 1998; J. M. GIMENO FELI,
Legalidad, transparencia, control y discrecionalidad de las medidas de fomento del
desarrollo econmico (ayudas y subvenciones), RAP nm. 137 (1995), pp. 147 ss.; I. M. DE LA
RIVA, Ayudas Pblicas. Incidencia de la intervencin estatal en el funcionamiento del mercado,
Depalma Edt., Buenos Aires, 2004; L. A. MARTNEZ GINER, El reintegro de subvenciones pblicas,
Iustel, Madrid, 2006; J. PASCUAL GARCA, Las subvenciones pblicas, BOE, Madrid, 2007; vol. col.
(dir. G. FERNNDEZ FARRERES), El rgimen jurdico de las subvenciones. Derecho espaol y
comunitario, Escuela Judicial CGPJ, Madrid, 2007; J. LUENGO GARCA, El reintegro de subvenciones,
Civitas, Madrid, 2010; vol. col. (coords. L. A. MARTNEZ FINER y A. NAVARRO FAURE), Rgimen jurdico-
financiero de las subvenciones pblicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; L. POMED SNCHEZ, El
orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas y las subvenciones pblicas, Revista Espaola de la Funcin Consultiva nm. 13
(2010), pp. 83 ss.; A. BUENO ARMIJO, El reintegro de subvenciones de la Unin Europea. Especial
referencia a las ayudas de la Poltica Agrcola Comn, IAAP, Sevilla, 2011, y El concepto de
subvencin en el ordenamiento jurdico espaol, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2012; B. PREZ BERNABU, La recuperacin de las ayudas de Estado. Principios y procedimiento,
IEF, Madrid, 2013.
Ya hemos dicho que el artculo 107.1 TFUE establece que salvo que el presente Tratado
disponga otra cosa, sern incompatibles con el mercado comn, en la medida en que afecten
a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados
o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la
competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
La incompatibilidad queda referida, como punto de partida, a toda ayuda prevista y otorgada
por un poder pblico, cualquiera que sea la autoridad pblica (incluido el poder legislativo)
que adopte la decisin (en nuestro caso, el Gobierno y la AGE, las Comunidades Autnomas y
sus Administraciones y las Entidades locales, incluyndose tambin las entidades
instrumentales, con independencia de su forma y rgimen jurdico), y dicha ayuda ha de
traducirse en una transferencia de fondos pblicos, cualquiera que sea la forma en que se
realice, equiparndose a la transferencia de fondos los supuestos en los que la
correspondiente autoridad pblica (o entidad de ella dependiente) renuncia a fondos que le
corresponden o hubieran podido corresponder (caso paradigmtico, los beneficios fiscales en
sus diferentes modalidades). La incompatibilidad queda referida, por tanto, a cualesquiera
ayudas, englobndose en esa categora, tal como se dijera tempranamente en la STJCE de 23
de febrero de 1961, as. De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad , no slo
prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino tambin intervenciones que, bajo
diversas formas, aligeran las cargas que normalmente pesan sobre el presupuesto de una
empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, tienen la
misma naturaleza e idnticos efectos. Se adopta, en consecuencia, un criterio muy amplio de
ayuda, al englobar muy diversos supuestos, razn por la cual este concepto comunitario de
ayuda no es totalmente equiparable al de subvencin que sanciona nuestro ordenamiento
jurdico (artculo 1 LGS). O dicho en otros trminos, desde la perspectiva comunitaria, la
subvencin puede ser calificada como ayuda de Estado (en la medida en que concurran los
dems elementos a los que de inmediato nos referiremos), pero no toda ayuda de Estado ser
necesariamente una subvencin.
La determinacin de si una medida constituye una ayuda de Estado y si, aun siendo
calificable como tal, puede acogerse a alguna de las excepciones previstas, corresponde a la
Comisin, bajo la fiscalizacin ltima por los rganos jurisdiccionales comunitarios y sin
perjuicio de las competencias que al Consejo le reconoce el artculo 108.2, prrafo 3, TFUE. Y
el procedimiento de control, tal como se regula en el Reglamento de procedimiento
[Reglamento CE 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo, por el que se establecieron las reglas
de aplicacin del artculo 93 TCE (actual artculo 108 TFUE) y que fue modificado por el
Reglamento UE 734/2013, del Consejo, de 22 de julio], queda configurado de la forma
siguiente.
Adems, las ayudas que hayan de notificarse slo se podrn hacer efectivas si la Comisin ha
adoptado, o se considera que ha adoptado, una decisin que las autoriza, rigiendo, por tanto,
la llamada clusula de suspensin. Por lo dems, la notificacin debe efectuarse por medio de
un formulario de notificacin y a partir del 1 de enero de 2006 las notificaciones se
transmiten electrnicamente.
Si, tras un examen previo, la Comisin comprueba que la medida notificada plantea dudas
sobre su compatibilidad con el mercado nico, decidir incoar un procedimiento de
investigacin formal de la ayuda proyectada. Esta decisin deber resumir las principales
cuestiones de hecho y de derecho, incluir una valoracin inicial de la medida propuesta y
expondr las razones que hacen dudar de su compatibilidad. Y frente a la misma, el Estado
miembro afectado y las partes interesadas podrn presentar sus observaciones en un plazo
no superior a un mes, a no ser que la Comisin prorrogue el plazo.
Por otra parte, cuando obre en poder de la Comisin informacin referente a una presunta
ayuda ilegal (es decir, una ayuda puesta en prctica sin observancia de la obligacin de
notificacin previa a la Comisin), cualquiera que sea la fuente de informacin (aunque
normalmente lo ser en virtud de denuncia), la Comisin proceder a su examen sin demora,
pudiendo solicitar del Estado miembro en cuestin que le facilite ms informacin. La
Comisin, tras ofrecer al Estado miembro la oportunidad de presentar sus observaciones,
podr adoptar una decisin por la que se le ordene que suspenda la concesin de la ayuda
ilegal, o que recupere provisionalmente las que ya hubiere otorgado, hasta el momento en
que se adopte un pronunciamiento sobre su compatibilidad con el mercado comn. Esta
orden de recuperacin queda condicionada, no obstante, a que, segn una prctica
establecida, el carcter de ayuda de la medida en cuestin no deje lugar a dudas, a que haya
urgencia de actuar, y a que exista un riesgo inminente de perjuicio sustancial e irrevocable
para un competidor. Tambin en este supuesto, de no conformarse el Estado miembro con la
decisin cautelar adoptada, la Comisin podr plantear el caso directamente ante el Tribunal
de Justicia para que ste determine si el incumplimiento del Estado constituye una violacin
del Tratado.
Tramitado el procedimiento, de alcanzarse una decisin negativa respecto de la ayuda ilegal,
la Comisin obligar al Estado miembro en cuestin a adoptar todas las medidas necesarias
para lograr que el beneficiario devuelva la ayuda (lo que se conoce como decisin de
recuperacin). Una recuperacin de la ayuda que slo puede excepcionarse cuando la misma
pudiera suponer la violacin de un principio general del Derecho Europeo, como es el caso de
los principios de proteccin de la confianza legtima y de seguridad jurdica (baste recordar, a
este respecto, que el principio de proteccin de la confianza legtima es de aplicacin cuando
una actuacin de la Comisin, o de cualquier otro rgano comunitario competente, hubiera
dado esperanzas justificadas a las autoridades nacionales o a los beneficiarios de las ayudas
de que las mismas eran legales, aunque, en principio, segn la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, a no ser que concurran circunstancias excepcionales, difcilmente puede reconocerse
confianza legtima si el Estado ha incumplido la obligacin de notificar previamente a la
Comisin).
Desde esta perspectiva del control de las ayudas por su incidencia en la competencia, en
nuestro ordenamiento jurdico slo muy tardamente y con enormes limitaciones se han
adoptado algunas medidas encaminadas al examen por las autoridades de defensa de la
competencia de las numerosas ayudas que las Administraciones Pblicas otorgan a las
empresas. Baste recordar que la LDC 1989 (primera norma que atribuy a los rganos de
defensa de la competencia determinadas funciones en materia de ayudas pblicas) se limit a
disponer que la intervencin del entonces Tribunal de Defensa de la Competencia
nicamente se producira a instancia del Ministro de Economa y Hacienda y que la misma
no tendra otro alcance que informarle acerca de los efectos de las ayudas sobre la
competencia. Esta inicial previsin, manifiestamente insuficiente para garantizar un mnimo
control de las polticas de ayudas desde la perspectiva de la competencia, diez aos ms tarde
fue objeto de reforma. La reforma, llevada a cabo por el artculo 10 de la Ley 52/1999, de 28
de diciembre, adems de definir el concepto de ayuda pblica en trminos similares a como
lo haban hecho la Comisin Europea y la jurisprudencia comunitaria, abri la posibilidad de
que el Tribunal actuara de oficio, garantiz una mayor transparencia en el procedimiento al
establecer la publicidad de sus informes, ampli el objeto de su anlisis a los criterios de
concesin de las ayudas y atribuy al Consejo de Ministros la decisin final que, a la vista de
dichos informes, procediera adoptar. Con todo, fue una modesta modificacin que dej
pendiente una reforma en profundidad del sistema de control de las ayudas pblicas y que
dio lugar a que en artculo 11 de la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, se haya dispuesto que la actual Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia de oficio o a instancia de las Administraciones Pblicas, podr analizar los
criterios de concesin de las ayudas pblicas en relacin con sus posibles efectos sobre el
mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados: a) con el fin de emitir informes
con respecto a los regmenes de ayudas y las ayudas individuales, y b) dirigir a las
Administraciones Pblicas propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia.
Aunque se renuncia a definir el concepto de ayuda pblica, parece claro que la intervencin
de la CNMC queda referida a las ayudas tal como se delimitan en el Derecho de la Unin
Europea y su finalidad consiste en analizar la incidencia de las ayudas en la competencia, si
bien nada se precisa sobre los criterios a seguir en esa valoracin y en las propuestas que
puedan formularse. Slo el Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia, aprobado
por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, ha tratado de paliar el silencio legal,
estableciendo que el anlisis de los criterios de concesin de las ayudas pblicas versar
sobre los aspectos tanto jurdicos como econmicos del instrumento utilizado, pudiendo
referirse, en concreto, al plan estratgico, en su caso, en que el proyecto de rgimen de
ayudas se integra, en cuanto instrumento de planificacin de polticas pblicas que fija
objetivos e identifica los fallos de mercado, a las bases reguladoras si se trata de una lnea
de ayuda o su fundamento jurdico si se trata de una ayuda individual, y, asimismo, a lo que
denomina prueba de sopesamiento de la ayuda, a fin de analizar los aspectos positivos y
negativos de su concesin, entre ellos la adecuacin del instrumento utilizado, su efecto
incentivador o la necesidad y proporcionalidad de la misma.
Para que la CNMC pueda desarrollar la funcin de control que se le encomienda, a la misma
se le deben comunicar todos los proyectos de ayudas pblicas incluidos en el mbito de
aplicacin de los artculos 107 y 108 FTUE, as como las ayudas pblicas concedidas al
amparo de Reglamentos comunitarios de exencin y los informes anuales recogidos en el
artculo 21 del Reglamento (CE) nm. 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999. Esa
comunicacin debe realizarla el rgano responsable de la notificacin a la Comisin Europea
(concretamente, la Comisin Interministerial para Asuntos relacionados con la Unin
Europea creada por Real Decreto 1567/1985, de 2 de septiembre, a la cual debe ser remitida
por todas las Administraciones Pblicas la correspondiente informacin), aadiendo el
artculo 8.1 del Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia que en dicha
comunicacin se debern incluir todos aquellos datos que permitan realizar un seguimiento
efectivo de las mismas [de las ayudas], incluidas las eventuales decisiones u observaciones
emanadas de la Comisin Europea. Y todo ello sin perjuicio de que la Comisin pueda
requerir cualquier informacin sobre los proyectos y ayudas concedidas por las
Administraciones pblicas y, en concreto, sobre las disposiciones que establezcan cualquier
ayuda pblica distinta de las que necesariamente le deben ser comunicadas.
Adems de los informes sectoriales y ayudas individuales, la CNMC elabora un informe anual
sobre las ayudas concedidas en Espaa. Un informe que tiene carcter pblico y al cual se
incorporarn los informes sobre ayudas concedidas por las Administraciones autonmicas o
locales que, en su caso, elaboren los rganos de defensa de la competencia de las
Comunidades Autnomas.
El sistema de control previsto resulta, en todo caso, muy limitado, por cuanto las propuestas
que la CNMC puede formular carecen, por su propia naturaleza, de eficacia jurdica directa.
De manera que, en ltima instancia, la supresin o modificacin de las ayudas proyectadas u
otorgadas seguir dependiendo de lo que al respecto decida el ente otorgante de las mismas.
No puede afirmarse, por tanto, que la CNMC disponga de instrumentos efectivos de
intervencin en los regmenes de ayudas. Slo impropiamente se puede hablar de control de
las ayudas pblicas por los rganos nacionales de defensa de la competencia, pues sus
facultades en forma alguna permiten una verdadera fiscalizacin, con consecuencias y
efectos jurdicos vinculantes, de la compatibilidad de tales ayudas con la competencia en el
mercado. Y es que la perspectiva que se mantiene es de carcter ms estructural que de
efectiva proteccin subjetiva de los competidores. De este modo, se viene a perseverar en el
criterio de constreir la intervencin de la CNMC a lo que no pasan de ser meras funciones de
informacin y, a lo sumo, de propuesta, en orden a alcanzar el necesario equilibrio entre el
desarrollo de las polticas de ayudas pblicas y la garanta de un mercado competitivo.
Para acotar el alcance de la calificacin de servicio pblico no basta con fijar la atencin
en el contenido de las prestaciones serviciales (por lo dems, contingentes y variables a
lo largo del tiempo), sino que es preciso atender tambin a la dimensin o perspectiva
formal de que la actividad queda reservada a la Administracin, la cual asume el deber
y la responsabilidad de garantizar su prestacin regular y continua. Un acto de reserva
que suele ser denominado publicatio , aunque ello no suponga necesariamente que la
actividad prestacional tenga que prestarla directamente la Administracin titular del
servicio, por s y con sus propios medios. En este sentido, aun siendo cierto que la idea
de servicio pblico no constituye una nocin unvoca y s un concepto muy debatido por
la doctrina jurdica, sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos
histricos con muy distintas tambin finalidades, la realidad es que la reconduccin de
determinados sectores de las actividades socioeconmicas a la rbita del poder pblico
se ha instrumentalizado sistemticamente a travs de la tcnica del servicio pblico. El
servicio pblico, en efecto, ha quedado referido mayoritariamente (al menos en la
doctrina espaola) al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al
Estado con el fin de satisfacer necesidades colectivas de inters general, siendo, por
tanto, nota distintiva la publicatio , es decir, la titularidad pblica de la actividad en
cuestin y la subsiguiente quiebra de la libertad de empresa. Una publicatio que, en
ocasiones, se acompaa de la gestin directa por la propia Administracin
(producindose as el monopolio de gestin), mientras que en otras se acude a la gestin
privada (a travs de las distintas formas de gestin indirecta de los servicios y, en
especial, mediante la tcnica concesional).
La gestin directa del servicio pblico en sentido estricto se puede llevar a cabo, de acuerdo
con la regulacin ms detallada de esta cuestin, que no es otra que la contenida en la LBRL
para los servicios pblicos locales, mediante gestin por la propia Entidad local, por
organismo autnomo local, por entidad pblica empresarial local y por medio de una
sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pblica (artculo 85.2.A).
Algunas de estas formas de gestin directa son preferentes respecto de las dems, de manera
que la gestin por medio de entidad pblica empresarial y de sociedad mercantil slo
proceder cuando quede acreditado mediante memoria justificativa que resulta ms
sostenible y eficiente que la gestin por la propia Entidad local o por medio de organismo
autnomo. Y para esa justificacin de su mayor sostenibilidad y eficiencia deber atenderse a
criterios de rentabilidad econmica y recuperacin de la inversin (artculo 85.2, prrafo 2).
Ahora bien, la particularidad del sistema estriba en que el ente gestor del mismo no procede
por s mismo a la realizacin de todas y cada una de las diversas operaciones que componen
el proceso global de gestin de los residuos. Y es que, en gran medida, la funcin del ente
gestor -la entidad constituida por los agentes econmicos que, en otro caso, quedaran sujetos
al sistema de retorno- es la de financiar ese proceso que, en parte o en su totalidad,
materialmente se realiza por las Entidades locales o, en su caso, por la correspondiente
Comunidad Autnoma. Y esa financiacin recae en los agentes econmicos, envasadores y
comerciantes de productos envasados en los trminos siguientes: los envasadores adscritos al
sistema han de aportar una cantidad por cada producto envasado puesto por primera vez en
el mercado nacional que se acordar, en funcin de los diversos tipos de envases, por la
entidad gestora del sistema; esas cantidades debern subvenir al pago de la diferencia de
coste entre el sistema ordinario de recogida, transporte y tratamiento de los residuos y
desechos slidos urbanos en vertedero controlado y el sistema de recogida selectiva que
permita la entrega de los residuos en condiciones adecuadas de separacin por materiales a
un recuperador, reciclador o valorizador autorizados, especificndose que en el coste del
sistema de recogida selectiva se incluir el importe de la amortizacin y de la carga
financiera de la inversin que sea necesario realizar en material mvil y en infraestructuras;
y la diferencia entre los costes de los sealados sistemas de recogida e, incluso, los costes
adicionales que, en cada caso, tengan que efectivamente soportarse, debern ser
compensados a las Entidades locales en los trminos establecidos en los correspondientes
convenios de colaboracin, o a las Comunidades Autnomas si fueran stas las que realizaran
las actuaciones de recogida selectiva de los residuos y su transporte hasta los centros de
separacin y clasificacin (una compensacin que, de todas formas, no debe inducir a
equvoco, pues no se trata de una simple ayuda econmica, sino ms bien de una cantidad
que se abona a cambio de beneficiarse el sistema integrado de un servicio municipal,
beneficio que se realiza de forma voluntaria -mediante convenio-, por lo que parece
indudable que se trata de un ingreso de derecho pblico).
Debe aadirse que, con arreglo a esta caracterizacin, el servicio pblico termina
identificndose con los servicios esenciales que mediante ley pueden quedar reservados
al sector pblico (artculo 128.2 CE). Y es que esa reserva legal tambin determina la
quiebra de la libre iniciativa econmica privada en el desarrollo de las correspondientes
actividades serviciales, al presuponer, siempre y en todo caso, la monopolizacin de iure
de la actividad en que consiste el servicio. O dicho en otros trminos, la reserva o
publicatio supone un lmite a la libertad de empresa que reconoce el artculo 38 CE,
dado que el desarrollo de las actividades propias de los servicios reservados queda fuera
del mbito de disponibilidad de la iniciativa privada. De este modo, siendo el indicado el
efecto o consecuencia fundamental vinculada a la calificacin de servicio pblico en
sentido estricto (o, si se quiere, en su acepcin subjetiva y no meramente objetiva),
ningn inconveniente hay en identificar los servicios pblicos con los servicios
esenciales que la ley reserva al sector pblico.
Tngase en cuenta que la reserva del servicio al sector pblico no puede equivaler, sin ms, a
una habilitacin especfica para que la Administracin intervenga en un sector econmico
determinado, sin perjuicio de la participacin concurrente de las empresas privadas. Baste
decir que, si as fuera, la reserva a la que se refiere el artculo 128.2 CE se confundira con el
mero reconocimiento de la iniciativa pblica en la actividad econmica, que aparece tambin
referida en el mismo artculo 128.2 CE.
En relacin con las Entidades locales y los servicios que prestan, debe recordarse que el
artculo 86.3, prrafo 1, LBRL, en claro paralelismo con el artculo 128.2 CE, declar la
reserva en favor de las Entidades locales de una serie de actividades o servicios esenciales
(abastecimiento y depuracin de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de
residuos; suministro de gas y calefaccin; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte
pblico y de viajeros; y servicios mortuorios), que, no obstante, tras una serie de
modificaciones a lo largo del tiempo (la ltima llevada a cabo por la Ley 27/2013, de 27 de
diciembre, de racionalizacin y sostenibilidad de la Administracin Local), han quedado
circunscritos a los de abastecimiento domiciliario y depuracin de aguas, recogida,
tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte pblico de viajeros. Lo relevante
ahora es que, de acuerdo con el prrafo 2 del actual artculo 86.2 LBRL, para llevar cabo la
ejecucin de esas actividades en rgimen de monopolio se requerir, adems del acuerdo del
Pleno del Ayuntamiento, la aprobacin por el rgano de gobierno de la Comunidad
Autnoma, lo que, en principio, suscita la duda de cul es el verdadero alcance de la reserva.
Y es que si la reserva como equivalente al tradicional servicio pblico en sentido subjetivo
supone la asuncin de la titularidad del servicio por la Administracin a cuyo favor se
haya realizado, y si, por tanto, ello implica la exclusin del sector privado de la realizacin o
prestacin de la actividad reservada, no deja de sorprender que se establezca que, para que
las Entidades locales puedan prestar en rgimen de monopolio los servicios que la misma
ley les reserva, debe mediar la aprobacin del Pleno de la Corporacin y la del rgano de
gobierno de la correspondiente Comunidad Autnoma. Desde una estricta concepcin del
servicio pblico, si la actividad est declarada servicio pblico no deja de ser improcedente la
referencia al rgimen de monopolio, ya que, por definicin, toda actividad publificada o, lo
que es lo mismo, reservada al sector pblico o declarada como servicio pblico, no puede
sino desarrollarse en rgimen de monopolio, esto es, en rgimen de exclusividad por el ente
pblico titular del servicio, con exclusin de toda actividad empresarial privada en el mismo
sector econmico a no ser que medie habilitacin especfica de dicho ente pblico
(normalmente, mediante concesin, como hemos dicho ya).
No obstante, la aparente contradiccin tiene una explicacin. Ante todo hay que sealar que
la posibilidad legal de que la ejecucin de las actividades serviciales reservadas a las
Entidades locales pueda realizarse en rgimen de monopolio o en rgimen de libre
concurrencia, no puede significar que, en el primer caso, la gestin ser directa, mientras
que, en el segundo, lo ser indirecta, bsicamente a travs de concesionario interpuesto. La
forma de gestin del servicio resulta independiente del hecho de que en el mbito servicial
concreto de que se trate haya o no exclusin de la iniciativa privada. Y a partir de esta
aclaracin previa, parece claro que el significado del artculo 86 LBRL no puede ser otro que
el de condicionar la plena efectividad de la reserva respecto de cada una de las actividades o
servicios esenciales a que la Corporacin local, con la aprobacin de la Comunidad
Autnoma, decida activar, por as decirlo, el efecto o consecuencia propia de la reserva,
que no es otro que la exclusin de la iniciativa privada o, si se quiere, la instauracin del
monopolio de iure del servicio. De manera que la previsin legal por s misma no prejuzga
que, en todas y cada una de las Entidades locales, las actividades o servicios esenciales que
enumera en un listado tasado, por lo dems queden excluidas de la iniciativa privada o,
desde otra perspectiva, que, en todos los supuestos, pasen a ser efectivamente servicios
reservados. Este dato fundamental depender, en ltima instancia, de lo que las Entidades
locales y Comunidades Autnomas decidan en cada caso. Por tanto, una cosa es la definicin
de las actividades dentro de las cuales cabe el monopolio y otra muy distinta la decisin
municipal, tutelada por la Comunidad Autnoma, de implantar el monopolio.
De este modo, la efectividad de la reserva slo se producir por decisin del Pleno del
Ayuntamiento y subsiguiente aprobacin del rgano de gobierno de la Comunidad
Autnoma, de manera que si esas decisiones no se producen, la actividad o servicio esencial,
aun pudiendo serlo en cualquier momento, no quedar excluido o eliminado de la libre
iniciativa privada. Por ello mismo, en tal supuesto cabr la gestin en rgimen de libre
concurrencia, en el bien entendido que ese rgimen de libre concurrencia no significa otra
cosa que la propia Corporacin local podr decidir prestar el servicio como cualquier otra
empresa privada, en rgimen de plena igualdad y concurrencia, o sencillamente no prestarlo.
Se trata, en definitiva, de ejercitar el derecho a la iniciativa econmica en un mbito de
actividad que est abierto a los particulares, por cuanto, al menos momentneamente, no se
encuentra monopolizado por la iniciativa pblica. Por lo dems, el mecanismo de la reserva,
as entendido, se asimila al que, con anterioridad a la LBRL, permita excluir a los
particulares de la prestacin de determinados servicios, y que no era otro que el de la
municipalizacin en rgimen de monopolio. Baste recordar que el Estatuto Municipal de 1924
ya enumeraba las actividades que podan municipalizarse con monopolio (artculo 170) y que
la Ley de Rgimen Local de 1955 sigui el mismo criterio (artculo 166, en relacin con los
servicios que podan ser municipalizados con monopolio). La diferencia estriba, de todas
formas, en que con arreglo a esa normativa, la Administracin estatal asuma una frrea
tutela y a ella corresponda autorizar, por razones de oportunidad, el expediente
municipalizador (artculo 65 RSCL), mientras que ahora, la aprobacin definitiva del
expediente por el rgano de gobierno de la Comunidad Autnoma debe quedar circunscrito
al examen de la legalidad del previo acuerdo municipal, ya que si fuera ms all se infringira
el principio de la autonoma local. Con todo, no se ha dejado de mantener que la intervencin
de la Comunidad Autnoma tambin puede alcanzar a la conveniencia y oportunidad del
acuerdo municipal en la medida en que existan intereses supralocales afectados por la
decisin de hacer efectiva la reserva. En suma, que la Comunidad Autnoma puede rectificar
el criterio de la Corporacin municipal, si bien lo sea por razones en modo alguno
equiparables a las de ejercer un poder de tutela o supervisin.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que en esta regulacin ha incidido la Ley 27/2013, de 27
de diciembre, de racionalizacin y sostenibilidad de la Administracin Local, incorporando
algunas modificaciones que fundamentalmente quedan referidas a la necesidad de acreditar
en el expediente de constitucin de las sociedades mercantiles locales su viabilidad
econmica, sin que, adems, perjudique a la iniciativa econmica privada, para lo cual se
exige que en la memoria se contenga un anlisis de mercado relativo a la oferta y la demanda
existente (queda de este modo sancionado legalmente el principio de subsidiariedad); y debe,
asimismo, justificarse que la sociedad ser sostenible econmicamente y resultar ms
eficiente que el recurso a otras frmulas organizativas de derecho pblico (artculo 86 LBRL).
Fijados en los trminos sealados la relacin existente entre servicio pblico y servicio
reservado al sector pblico, ha de tenerse en cuenta que la eliminacin de la reserva de
los servicios da lugar a un nuevo modelo presidido por la libertad de empresa (es decir,
por la libertad de entrada previa, en su caso, la correspondiente autorizacin
administrativa, de permanencia y de salida en el sector) y, por tanto, por un rgimen de
competencia abierta. Sin embargo, obsrvese que las caractersticas objetivas de tales
servicios permanecen, por lo que cabe mantener que no dejan de ser servicios pblicos
en sentido objetivo, o mejor, a fin de evitar equvocos, servicios esenciales (incluso, en
expresin ms generalizada en la actualidad, dimanante del Derecho de la Unin
Europea, servicios de inters econmico general). Unos servicios que el poder pblico
debe garantizar, si bien lo sea a travs de otras frmulas, prescindiendo ya del
monopolio pblico para dar entrada a la libertad de empresa. Se trata de una premisa
fundamental aceptada desde los propios planteamientos liberalizadores que han
conducido a la reconfiguracin de los tradicionales servicios pblicos en sentido
estricto.
La Comisin Europea ha sealado que si los poderes pblicos consideran que ciertos
servicios son de inters general y las fuerzas del mercado no pueden prestarlos
satisfactoriamente, aquellos pueden establecer en forma de obligaciones de servicio de
inters general varias prestaciones de servicios concretas con objeto de satisfacer esas
necesidades. Y en este mismo sentido, el Tratado de msterdam de 1997 previ [artculo
7.D), actual artculo 14 TFUE] que en consideracin al lugar que los servicios de inters
econmico general ocupan entre los valores comunes de la Unin y el papel que
cumplen en la promocin de la cohesin social y territorial, la Comunidad y los Estados
miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el mbito de la aplicacin
del presente Tratado, velarn por que dichos servicios acten con arreglo a principios y
condiciones que les permitan hacer efectivo su cometido. Por consiguiente, esta
atencin a los servicios de inters econmico general, que se ha reflejado, asimismo, en
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 12 de diciembre de
2007 (artculo 36), permite reconocer el indudable componente social de los objetivos
comunitarios, de manera que, si bien la eliminacin de la reserva o monopolio de iure
sita a los servicios en la rbita de la libertad de empresa, no por ello necesariamente
dejan de ser servicios pblicos o, si se quiere, servicios esenciales o servicios de inters
econmico general. Unos servicios que necesariamente imponen ciertas modulaciones.
Tanto es as que, aun cuando las empresas encargadas de la gestin de los mismos estn
en principio sometidas a las normas sobre libre competencia, esa sujecin puede ceder
si su aplicacin impide, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica
que a esas empresas pblicas o privadas les haya sido encomendada (artculo 106
TFUE).
El TJCE lo ha confirmado plenamente. Entre otras, las Sentencias de 19 de mayo de 1993, as.
Corbeau , y de 27 de abril de 1994, as. Almelo , han aceptado que los Estados miembros
pueden conferir a las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico
general derechos exclusivos o especiales cuando ello sea indispensable para el cumplimiento
de esa misin. Incluso, se ha flexibilizado la interpretacin del artculo 106 TFUE (antiguo
artculo 86 TCE), al admitirse que razones de ndole econmica pueden justificar la
exclusin de las normas sobre libre competencia (por ejemplo, razones de equilibrio
econmico en la prestacin de tales servicios). Una posicin que en lo sustancial se ha
mantenido firme hasta la actualidad, sin perjuicio de formularse algunas precisiones
complementarias (as, por ejemplo, en STJCE 25 de febrero de 2001, as. Firma Ambulant
Glckuer y otros , se ha establecido un requisito adicional: la doctrina de la sentencia Corbeau
no ser aplicable si la concesin de derechos especiales o exclusivos puede afectar a los
parmetros de eficiencia y calidad con los que deben atenderse los servicios de inters
econmico general).
Dado que en los servicios que dejan de ser pblicos en sentido estricto se han de seguir
garantizando los clsicos principios de continuidad, regularidad, igualdad de acceso a
las prestaciones, universalidad de las mismas, adecuacin al progreso tcnico, etc., es
claro que la libertad de empresa no puede operar en los mismos trminos que en las
dems actividades econmicas, soportando, por tanto, lmites de mayor intensidad.
Tanto es as que la propia razn de ser de la categora de servicios de inters econmico
general y de su particular estatuto jurdico estriba en que, justamente porque el
mercado no es seguro que pueda facilitar que las correspondientes prestaciones se
produzcan en esos trminos de garanta, es por lo que las reglas de la competencia han
de sufrir o soportar determinadas excepciones. De ah la trascendencia de la
calificacin, ya que la misma significa que en dichos servicios se pueden admitir
excepciones a las reglas del mercado. En otro caso, si el mercado por s mismo, con
arreglo a los criterios de la competencia, pudiera garantizar que las prestaciones
caractersticas de tales servicios se produjeran en los referidos trminos, desde la
perspectiva de la competencia la propia categora perdera especificidad incluso
sentido por relacin a los dems servicios no esenciales.
En resumen, en el mbito del servicio pblico se han producido notables cambios en las
dos ltimas dcadas. Pero, en realidad, los cambios afectan sobre todo a las formas de
intervencin para asegurar los intereses generales. Bien puede afirmarse que la
caracterstica del proceso es la de la subsistencia de fines y la transformacin de las
formas de actuacin. Por eso mismo, si es incuestionable que el servicio pblico
identificado en sentido subjetivo se mueve en franca retirada, no es menos cierto que
el servicio pblico objetivo se mantiene y permanece, dadas las caractersticas de las
prestaciones serviciales. Y es que, a pesar de la nueva denominacin de servicios de
inters econmico general, lo verdaderamente relevante es que las actividades
reguladas en los sectores liberalizados an se rigen mayoritariamente por los aspectos
objetivos, o claves sustantivas, del servicio pblico.
En las dos ltimas dcadas, los profundos cambios registrados como consecuencia de los
procesos liberalizadores y privatizadores de la economa y de los grandes servicios
pblicos, as como la reconfiguracin de las funciones que las Administraciones Pblicas
estn llamadas a cumplir, fruto de un entendimiento distinto de la posicin del Estado
respecto de la sociedad, han propiciado, en efecto, la aparicin de otros modos o formas
de actuar que no siempre son susceptibles de identificacin con alguno de esos tipos o
categoras ideales de actuacin. De este modo, las tradicionales categorizaciones se han
puesto en cuestin, dando entrada a otras, como es el caso de la ahora llamada
actuacin o actividad regulatoria de la Administracin, y, asimismo, la actividad
administrativa de garanta. Se ha dicho, a este respecto, que el Estado regulador y
garante es la mejor expresin del nuevo orden de relaciones entre el Estado y la
sociedad, de manera que las potestades de conformacin de las actividades privadas y
pblicas que se reservan a la Administracin, deben resistematizarse alrededor de la
idea de regulacin (S. MUOZ MACHADO). Un concepto ste (regulacin) que no se debe
identificar sin ms con la mera produccin de normas, sino que va ms all, al englobar
el conjunto de acciones de seguimiento de las actividades privadas.
Sin embargo, la propia descripcin de los contenidos de esa accin regulatoria y de los
poderes de que se sirve, suscita cuando menos dudas de que la misma invalide por
completo la utilidad de las anteriores clasificaciones. La accin o actividad regulatoria
viene a comprender, se dice, la definicin de los servicios que se retienen en mano
pblica, ya sean gestionados directa o indirectamente (en este caso, a travs de
empresas privadas), pero tambin la de los servicios de inters econmico general, pues,
aunque situados ya en la rbita de la titularidad privada, tales servicios se encuentran
sujetos a una fuerte regulacin pblica, a fin de asegurar y garantizar servicios
eficientes y de calidad a los ciudadanos; asimismo, engloba la delimitacin y limitacin
de los derechos de los ciudadanos y empresas; la imposicin de deberes y obligaciones;
la preservacin de la igualdad de trato y condiciones de competencia; la vigilancia y
control sobre las actuaciones social o econmicamente relevantes que desarrollan los
establecimientos privados; la resolucin de conflictos interparticulares respecto de sus
derechos; o, en fin, la determinacin de las propias fronteras donde la accin de
regulacin termina y comienza la recuperacin plena por las Administraciones Pblicas
de la responsabilidad de administrar bienes pblicos o la asuncin de la titularidad y
gestin de servicios.
Por otra parte, tambin los intereses pblicos justifican que, en ocasiones, la
Administracin ejercite determinadas prerrogativas en relacin con el cumplimiento de
los contratos que celebra, de manera que pueda interpretarlos y modificarlos
unilateralmente, o, incluso, acordar su resolucin. Una posibilidad, ciertamente, que no
est al alcance de los particulares en sus relaciones contractuales.
Por el contrario, otras posiciones, y aqu con el aval del legislador desde la Ley de Contratos
del Estado de 1965, han mantenido la sustantividad misma del contrato administrativo,
determinante de la existencia de un Derecho Administrativo de la contratacin, con
principios propios y especficos, distintos del Derecho civil.
* Bibliografa: J. A. MORENO MOLINA, "Un mundo para SARA". Una nueva categora en el
Derecho Espaol de la contratacin pblica: los contratos sujetos a regulacin armonizada,
RAP nm. 178 (2009), pp. 175 ss.
* Bibliografa: vol. col. (dir. M. SNCHEZ MORN) El Derecho de los contratos pblicos en la Unin
Europea, Lex Nova, 2011.
Las exigencias comunitarias alcanzan a los contratos que celebren los organismos
pblicos o poderes adjudicadores, tal como se definen por las Directivas y la
jurisprudencia comunitaria. Ese concepto de poder adjudicador, como veremos ms
adelante, responde ante todo a un criterio funcional, en manera alguna equivalente o
equiparable al concepto de Administracin Pblica basado en la forma jurdica de la
personificacin de los entes y el rgimen jurdico al que quedan sujetos. El concepto de
poder adjudicador es, desde luego, ms amplio que el concepto de Administracin
Pblica, que es el que se ha tomado en consideracin por nuestra legislacin para acotar
el mbito de aplicacin de la legislacin de contratos administrativos.
En efecto, con anterioridad a la aprobacin de la LCAP de 1995, aun bajo la vigencia de la LCE
de 1965, aunque modificada por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, para
adaptar la legislacin de contratos al Derecho Comunitario tras el ingreso de Espaa en 1986
en la entonces Comunidad Econmica Europea, el Tribunal de Justicia conden a Espaa en
tres ocasiones (Sentencias de 18 de marzo de 1992, as. C-24/91, de 17 de noviembre de 1993,
as. C-71/92, y de 3 de mayo de 1994, as. C-328/92 ), al estimar que, entre otros aspectos, esa
normativa nacional no extenda las exigencias en materia de contratacin a todos los
supuestos que con arreglo al Derecho Comunitario deban estar sujetos a las mismas y por no
haber observado los procedimientos de adjudicacin exigidos. Y tras la LCAP de 1995,
tampoco faltaron condenas por nuevos incumplimientos: as, STJUE de 15 de mayo y de 16 de
octubre de 2003, as. C-283/00, por incumplimiento de la Directiva 89/665, del Consejo, de 21 de
diciembre de 1989, en relacin con las sociedades mercantiles de titularidad pblica, o STJUE
de 13 de enero de 2005, ahora por relacin a las fundaciones privadas de titularidad pblica o
fundaciones del sector pblico; tambin Sentencia de 3 de abril de 2008, por incumplimiento
nuevamente de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, en su versin modificada por la
Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre recursos en materia de
adjudicacin de contratos pblicos de suministros y de obras.
Este marco normativo se muestra, de todas formas, muy poco estable, al estar sujeto a
continuas modificaciones. Adems, la crisis econmica ha impulsado un nuevo proceso
de revisin de la normativa europea, lo que ha dado lugar a la aprobacin de las
denominadas coloquialmente Directivas de contratacin pblica de cuarta generacin.
Se han aprobado, en efecto, las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 23, 24 y
25, todas de fecha 26 de febrero de 2014 (publicadas en el DOUE de 18 de marzo),
relativas, respectivamente, a la adjudicacin de contratos de concesin, sobre
contratacin pblica, y a la contratacin por entidades que operan en los sectores del
agua, la energa, los transportes y los servicios postales, establecindose el plazo de dos
aos para su transposicin a los ordenamientos nacionales, razn por la cual, antes del
16 de abril de 2016, debera haber sido reformado el TRLCSP y la normativa de
contratacin en los sectores excluidos, lo que, sin embargo, no ha sucedido.
Los objetivos perseguidos con las mismas es, a grandes rasgos, favorecer una mayor
competencia y eficiencia en el gasto derivado de la contratacin y, asimismo, garantizar
la transparencia y la imparcialidad de los procedimientos de adjudicacin (a este
respecto, se considera que una mejor y ms adecuada publicidad de los contratos en el
DOUE habr de facilitar la fiscalizacin de la actuacin administrativa y a la vez servir
de estmulo a la concurrencia y competencia entre los agentes econmicos interesados
en las adjudicaciones).
Junto a ello, la nueva regulacin aspira tambin a que la contratacin pblica sirva de
cauce para la consecucin de objetivos sociales, ambientales o de investigacin. La
incorporacin creciente de clusulas sociales en los pliegos de contratacin para la
seleccin de los contratistas, cuyo contenido trasciende lgicamente del objeto directo e
inmediato de los contratos (la provisin de obras, el abastecimiento de bienes, la
prestacin de servicios, etc.), hace que la contratacin sirva tambin como un eficaz
instrumento de intervencin pblica. Por ltimo, tambin se ha estimado que la
regulacin de la contratacin pblica debe prestar especial atencin a la fase de
ejecucin de los contratos, por cuanto que de ello depender a la postre la plena
efectividad de la regulacin completa, lo que ha llevado a establecer algunas reglas ms
estrictas en relacin con la modificacin y resolucin de los contratos.
No obstante, tambin aborda otras cuestiones. As, por ejemplo, precisa ms el concepto de
organismo de derecho pblico, de acuerdo con la doctrina del TJUE. Insiste en la
conveniencia de hacer uso, por razones de economa de escala, de la tcnica de la compra
conjunta mediante centrales de compras, o mediante la posibilidad de que varios entes
contratantes sumen sus necesidades y tramiten un nico procedimiento de licitacin.
Procede, asimismo, a una nueva regulacin de los motivos determinantes de la exclusin de
candidatos y licitadores, permitiendo que puedan excluirse a los operadores econmicos que
hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecucin de contratos
anteriores. Por otra parte, se acortan los plazos para la participacin y la presentacin de
ofertas en los procedimientos abierto y restringido y se prev un procedimiento de licitacin
con negociacin, aunque siempre bajo determinadas condiciones (a fin de garantizar la
igualdad de los licitadores, razn por la cual se adoptan medidas tendentes a preservar la
confidencialidad de las informaciones, se prohbe que como consecuencia de la negociacin
se pueden variar las prescripciones tcnicas obligatorias, etc.). Tambin se fijan criterios para
la exclusin de las ofertas que sean anormalmente bajas o desproporcionadas, tratando de
evitar ofertas muy econmicas a costa del deterioro de los derechos sociales (para lo cual se
tendrn en cuenta las obligaciones establecidas por la legislacin de la Unin Europea en
materia social, laboral o medioambiental o por las disposiciones internacionales de Derecho
social y medioambiental). Se persigue potenciar la implantacin de medios y procedimientos
electrnicos en la contratacin (anuncios, presentacin de ofertas, etc.), lo que habr de
facilitar la simplificacin y transparencia. Y en cuanto a los criterios de adjudicacin, los
contratos pblicos se adjudicarn a la oferta econmicamente ms ventajosa, cuya
determinacin se realizar sobre la base del precio o coste, teniendo en cuenta la relacin
coste-eficacia, el coste del ciclo de vida de los productos, los servicios o las obras que se van a
comprar, y la mejor relacin calidad-precio, que se evaluar en funcin de criterios que
incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del
contrato pblico de que se trate. Se adopta, igualmente, un conjunto de medidas
especficamente dirigidas a facilitar y potenciar la contratacin con PYMES. Por ltimo, se
persigue reforzar el principio de integridad de la contratacin (como reaccin al creciente
fenmeno de la corrupcin), para lo cual se regulan los conflictos de intereses del personal al
servicio del poder adjudicador, la confidencialidad de las propuestas y ofertas de los
licitadores, y, en fin, se mejora el sistema de recursos para la mejor garanta de la tutela
jurdica.
As resulta, en efecto, del artculo 2.3 TRLCSP, que expresamente dispone que su
aplicacin a los contratos que celebren las Comunidades Autnomas y las entidades que
integran la Administracin Local, o los organismos dependientes de la misma, as como
a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuar en los
trminos previstos en la disposicin final segunda. Y dicha disposicin final segunda,
tras sealar los artculos del TRLCSP dictados al amparo del artculo 149.1.6 y 8 CE,
aade que todos los dems constituyen legislacin bsica dictada al amparo del artculo
149.1.18 CE, si bien de inmediato se desdice y procede a una larga enumeracin de
artculos o parte de los mismos que, como excepcin, no tienen ese carcter bsico
(apartado 3).
En consecuencia, los artculos que no tienen carcter bsico slo sern de aplicacin en
defecto de las correlativas normas que las Comunidades Autnomas dicten en ejercicio de sus
competencias de desarrollo legislativo; o dicho en otros trminos, slo sern de aplicacin
supletoria, al amparo, sin ms, de la clusula de supletoriedad del Derecho estatal que
sanciona el artculo 149.3 CE.No hay lugar aqu a pormenorizar los artculos o parte de los
mismos que no tienen carcter bsico. Baste decir que, a la vista de la enumeracin que
realiza la disposicin final segunda.3 TRLCSP, el grueso de la Ley se aplica directamente a
todas las Administraciones autonmicas y locales, as como a las entidades de ellas
dependientes.
Las entidades y organismos que forman parte del sector pblico y cuyos contratos
quedan sujetos al TRLCSP, son los siguientes, enumerados ahora en un orden distinto a
como lo hace su artculo 3.1:
i) Los Consorcios .
Las entidades que participan en el capital social de las sociedades mercantiles son
todas las entidades del sector pblico expresamente mencionadas con anterioridad,
a excepcin, no obstante, de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social y de cualesquiera entes, organismos o
entidades con personalidad jurdica propia que hayan sido creados especficamente
para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o
mercantil y siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de
la mitad de los miembros de su rgano de administracin direccin o vigilancia.
Pero, como ya hemos sealado, estas entidades, como distintas de las entidades de
derecho pblico expresamente mencionadas y de las entidades con personalidad
jurdico-privada, como es el caso de las fundaciones pblicas, no existen en la
actualidad.
Dentro del catlogo de entidades que forman parte del sector pblico y cuyos contratos
son calificados como contratos del sector pblico, slo algunas de ellas tienen la
consideracin de Administracin Pblica a los efectos de la LCSP. Esta consideracin
tiene gran importancia porque, dentro de los contratos del sector pblico, el concepto
mismo de contrato administrativo, sujeto a unas reglas especficas mucho ms
minuciosas y estrictas, requiere que la contratacin la realice una Administracin
Pblica. Dicho en otros trminos, slo puede haber contrato administrativo si una de las
partes es una Administracin Pblica, sin perjuicio de que, como veremos ms adelante,
no siempre que la Administracin Pblica celebre un contrato se est en presencia de un
contrato administrativo.
g) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una
especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad.
i) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Histricos del
Pas Vasco en lo que respecta a su actividad de contratacin.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el prrafo 2 de la disposicin adicional 3 de la
LCSP aada: Asimismo, los rganos competentes de las Cortes Generales establecern, en su
caso, el rgano que deba conocer, en su mbito de contratacin, del recurso especial regulado
en el Libro IV de esta Ley, respetando las condiciones de cualificacin, independencia e
inamovilidad previstas en dicho Ttulo. No obstante, esta previsin se incorpor al artculo
41.2 TRLCSP, en coherencia con el artculo 3.2.f), si bien, por idntica razn, tambin ha
quedado suprimida por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, pasando a integrar el prrafo 2
de la nueva disposicin adicional 1.bis TRLCSP.
Si, como acabamos de ver, slo algunas de las entidades que forman parte del sector
pblico merecen la consideracin de Administracin Pblica a los efectos contractuales,
debe ahora aadirse que, a los mismos efectos, algunas de esas entidades tienen la
condicin de poder adjudicador. La ostentan, desde luego, todas las entidades
consideradas Administracin Pblica, pero, adems, tambin la tienen otras entidades
del sector pblico. Y ello por imperativo del Derecho de la Unin Europea, que ha
sujetado determinados contratos que realicen las entidades que tengan la condicin de
poder adjudicador a unas concretas y especficas reglas (se trata de los llamados
contratos sujetos a una regulacin armonizada).
La condicin de poder adjudicador, tal como resulta del artculo 1.9 de la Directiva 2004/18,
del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, (que reitera lo dispuesto en Directivas
anteriores) y de consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se ha de reconocer a
toda entidad en la que concurran determinadas caractersticas, relativas a las actividades y
funciones que desarrollan y a la influencia que sobre ellas ejerce el poder pblico, con
independencia, por tanto, de la calificacin jurdico-formal que los ordenamientos nacionales
les otorguen. El concepto comunitario de poder adjudicador atiende, en efecto, a criterios
subjetivo-funcionales y no a meros criterios formales. De este modo, poder adjudicador ser
toda entidad que satisfaga necesidades de inters general que no tengan exclusivo carcter
mercantil y est sujeta, real y efectivamente, al control (influencia dominante) del poder
pblico, con independencia de la forma y personalidad jurdica que se le haya atribuido.
Entre otras, la STJCE de 15 de enero de 1998 (as. C-44/96, Mannesmann) ya indic que si hay
una funcin de inters general (como sucede, por ejemplo, cuando la actividad que se
desarrolla se designa bajo la expresin cumplimiento de obligaciones de servicio pblico),
al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis
atractiva del primer elemento y debe considerarse al ente poder adjudicador. Incluso, ni
siquiera el hecho de que la satisfaccin de necesidades de inters general slo constituya una
parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por la
entidad permite negar esa condicin. Las posteriores SSTJCE de 22 de mayo de 2003 y de 13
de diciembre de 2007, lo han confirmado plenamente. Dice la primera de las citadas: Una
sociedad annima que ha sido creada por un ente territorial al que pertenece y que ste
administra satisface una necesidad de inters general, en el sentido del artculo 1, letra b),
prrafo segundo, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios,
cuando contrata servicios con objeto de fomentar el desarrollo de actividades industriales o
comerciales en el territorio del referido ente. A fin de evaluar si dicha necesidad carece de
carcter industrial o mercantil, corresponde al rgano jurisdiccional nacional apreciar las
circunstancias que rodearon la creacin de la sociedad y las condiciones en que ejerce su
actividad, incluidas, en particular, la falta de nimo de lucro como objetivo principal, la no
asuncin de los riesgos derivados de dicha actividad y la eventual financiacin pblica de la
actividad de que se trate. As pues, resulta indiferente para determinar el cumplimiento de
este primer requisito que la entidad desempee otras actividades que no satisfagan
necesidades de inters general e, incluso, que las actividades para la satisfaccin del inters
general que desarrolla slo constituyan una parte relativamente poco importante de su
actividad global.
Adems, la entidad ha de estar sujeta al control pblico, sea por va financiera o por
cualquier otro medio. Debe estarse, por tanto, al dato de la influencia dominante del poder
pblico sobre el organismo adjudicador. En concreto, por lo que se refiere al primero de los
supuestos en que se manifiesta esa influencia dominante, el relativo a la financiacin del
ente mayoritariamente pblica, tambin la jurisprudencia ha precisado su alcance. En la
STJCE de 3 de octubre de 2000, se fij la siguiente doctrina: El trmino "mayoritariamente"
[...] debe interpretarse en el sentido de que significa "ms de la mitad". [...] Y para valorar
correctamente el porcentaje de financiacin pblica de un organismo determinado, es
preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los que
resulten de una actividad mercantil. La calificacin de "entidad adjudicadora" de un
organismo [...] debe efectuarse sobre una base anual y el perodo que debe considerarse ms
adecuado para calcular el modo de financiacin de dicho organismo es el ejercicio
presupuestario en que se inicia el procedimiento de adjudicacin de un contrato
determinado, debiendo entenderse que dicho clculo ha de efectuarse tomando como base
las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el carcter de
previsiones. Un organismo que en la fecha en que se inicia un procedimiento de adjudicacin
de un contrato constituye una "entidad adjudicadora", [...] seguir estando sometido a las
exigencias de dichas Directivas, en lo que atae a tal contrato, hasta la terminacin del
procedimiento de que se trate. Y en la posterior STJCE de 14 de diciembre de 2007, se aade
esta otra precisin: Existe una financiacin mayoritaria por el Estado cuando las actividades
de organismos pblicos de radiodifusin como los examinados en el asunto principal estn
mayoritariamente financiadas mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato
receptor, impuesto, calculado y percibido segn normas como las consideradas en el asunto
principal.
Tambin concurrir este requisito cuando exista un control final en la toma de decisin
por parte del poder pblico (en este sentido, STJCE de 1 de febrero de 2001), si bien no se
ha dejado de precisar el efectivo alcance de ese control. En este sentido, en la STJCE de
27 de febrero de 2003 se afirma lo siguiente: Un mero control a posteriori no se ajusta
al requisito de control de la gestin [...]. En cambio, se ajusta a tal requisito una
situacin en la que, por una parte, los poderes pblicos controlan no slo las cuentas
anuales del organismo de que se trate, sino tambin su gestin corriente desde el punto
de vista de los principios de imagen fiel, legalidad, eficiencia, rentabilidad y
racionalidad y, por otra, estos mismos poderes estn autorizados a visitar los locales e
instalaciones de dicho organismo y a informar de los resultados de tales controles a un
ente pblico territorial que, a travs de otra sociedad, posee el capital del organismo en
cuestin.
Ha de tenerse en cuenta, por ltimo, que, aun cuando el ente debe tener personalidad
jurdica, resulta indiferente la forma jurdica que adopte. Por todas, en la STJCE de 15 de
mayo de 2003 (que, por cierto, conden al Reino de Espaa) queda claramente confirmado el
criterio funcional que debe observarse. Dice as: 53. Adems, el Tribunal de Justicia ha
declarado reiteradamente que, teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la
competencia y de transparencia que persiguen las directivas de coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos, el concepto de "organismo de Derecho
pblico" debe recibir una interpretacin funcional [...]. El Tribunal de Justicia tambin ha
precisado que, a la vista de este doble objetivo, el concepto de "organismo de Derecho
pblico" debe interpretarse en sentido amplio (sentencia de 27 de febrero de 2003, as. C-
373/00, Adolf Truley ) [...]. 54. De los principios as elaborados por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia se desprende que el estatuto de derecho privado de una entidad no
constituye un criterio que pueda excluir su calificacin como entidad adjudicadora en el
sentido del artculo 1, letra b) de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto, del artculo 1,
apartado 1, de la Directiva 89/665.
b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia
que, distintos de los calificados como Administraciones Pblicas, hayan sido creados
especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de
la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.
Se habr observado que la forma jurdica que adopten los diversos entes resulta
irrelevante a los efectos de su calificacin como poder adjudicador. Y de ah que poder
adjudicador pueda serlo, por ejemplo, una sociedad mercantil de titularidad pblica,
dado que la realidad pone de manifiesto que, en ocasiones, se recurre a este tipo de
entidades para la realizacin de actividades que no son nica y exclusivamente -tal
como debera suceder- de carcter industrial o mercantiles. O que puedan serlo tambin
Corporaciones de Derecho Pblico, en la medida en que la financiacin de las
actividades de inters general que desarrollan proceda de recursos pblicos. De manera
que el hecho de que no sean Administracin Pblica no tiene mayor trascendencia,
razn por la cual las Entidades pblicas empresariales estatales y entidades anlogas
autonmicas y locales tambin sern poder adjudicador, a no ser, claro es, que la
entidad calificada formalmente como tal para nada se ajuste a la caracterizacin legal
de las entidades pblicas empresariales.
En el caso de las Corporaciones de Derecho Pblico y, en particular, de las Cmaras de
Comercio, Industria, Servicios y Navegacin (COCIN), que tampoco son Administraciones
Pblicas a los efectos contractuales, no cabe descartar de manera anticipada que no deban
merecer la calificacin de poder adjudicador. Aunque el TRLCSP parece excluirlo, la cuestin
no puede resolverse atendiendo sin ms a dicho texto, por cuanto, diga lo que diga, se impone
el Derecho Comunitario y, por tanto, la calificacin de poder adjudicador que ha establecido.
Por eso, a pesar de la indefinicin del artculo 3 (e, incluso, de la intencin de no extender su
mbito de aplicacin a las COCIN), parece justificado concluir que stas, al ser entidades
creadas para satisfacer necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o
mercantil y estar dotadas de personalidad jurdico-pblica, si su actividad estuviese
mayoritariamente financiada por las Administraciones Pblicas (como as sucedi hasta la
supresin del recurso cameral permanente) tendran que ser consideradas como poderes
adjudicadores. O dicho en otros trminos, siempre que las correspondientes Cmaras estn
financiadas mayoritariamente por fondos pblicos, la eficacia del Derecho Comunitario y su
incorporacin plena al ordenamiento jurdico espaol obligar a interpretar el artculo 3.3.b)
en el sentido indicado, quedando de esa manera corregida la tradicional regla de que la
contratacin de tales Corporaciones se regir, en todo caso, por el Derecho privado. As queda
ratificado por el anexo III de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 31 de marzo de 2004, que incorpora la lista de los organismos y de las categoras de
organismos de Derecho pblico de los Estados de la Unin Europea a los que se refiere el
prrafo 2 del apartado 9 del artculo 1 de dicha Directiva, y que son los que merecen la
calificacin de poderes adjudicadores. No deja de ser bien significativo que, mientras que
los organismos del Reino de Espaa quedan descritos como los organismos y entidades de
Derecho pblico sujetos a la "Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas", salvo los
que forman parte de la Administracin General del Estado, de la Administracin de las
Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales, as como las Entidades gestoras y los
servicios comunes de la Seguridad Social (enumeracin genrica y, por tanto, imprecisa), en
el caso de otros Estados como, por ejemplo, Alemania, dentro de las diversas categoras que
se enumeran, en la referida a Colectividades expresamente se citan a las
Wirtschaftsvereinigungen (Landwirtschafts-, Handwerks-, Industrie-und Handelskammern,
Handwerksinnungen, Handwerkerschaften) , es decir, a las Agrupaciones de carcter
econmico (Cmaras agrarias, de oficios, de industria y comercio, organizaciones
profesionales artesanales, cooperativas artesanales). Y tambin en la relacin de los
organismos del Estado francs, dentro de la categora Organismos se citan las Chambres de
comerse et d'industrie, las Chambres de mtiers y las Chambres d'agriculture, siendo tales
organismos (tanto en el caso alemn como en el francs) similares a las Corporaciones de
Derecho Pblico sectoriales y, en concreto, a las COCIN del Derecho espaol. El dato resulta
definitivo.
De otra parte, las Juntas de Compensacin para la ejecucin de los planes urbansticos
pueden llegar a ser consideradas poder adjudicador, siempre que, en cada caso, se aprecie
la existencia de un control en la gestin de las mismas por parte de los municipios, tal como
se desprende de la STJCE de 27 de febrero de 2003 (as. Adolf Truley).
- en segundo lugar, que el organismo est dotado de personalidad jurdica propia, si bien
es indiferente que sea pblica o privada; y,
- por ltimo,, que est financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades
regionales o locales, u otros organismos de Derecho pblico, o que su gestin est sujeta a
la supervisin de dichos organismos, o que tenga un rgano de administracin, de
direccin o de supervisin en el que ms de la mitad de los miembros sean nombrados
por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho
pblico.
Esta delimitacin en positivo de los referidos contratos, viene acompaada, de todas formas,
de una delimitacin negativa. Dice as el artculo 13.2: No obstante lo sealado en el
apartado anterior, no se considerarn sujetos a regulacin armonizada, cualquiera que sea su
valor estimado, los contratos siguientes: a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo,
la produccin o la coproduccin de programas destinados a la radiodifusin, por parte de los
organismos de radiodifusin, as como los relativos al tiempo de radiodifusin. b) Los de
investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre
que sus resultados no se reserven para su utilizacin exclusiva por ste en el ejercicio de su
actividad propia. c) Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 296 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa. d) Los
declarados secretos o reservados, o aqullos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas
de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o en los que lo exija la proteccin
de intereses esenciales de la seguridad del Estado. La declaracin de que concurre esta ltima
circunstancia deber hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del Departamento
ministerial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Administracin
General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la
Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, por el rgano competente de las
Comunidades Autnomas, o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar
el correspondiente contrato en las Entidades locales. La competencia para efectuar esta
declaracin no ser susceptible de delegacin, salvo que una ley expresamente lo autorice. e)
Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a
disposicin o la explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones o el suministro al
pblico de uno o ms servicios de telecomunicaciones.
-los contratos subvencionados por poderes adjudicadores a los que se refiere el artculo
17 TRLCSP.
Por lo que respecta a los dems contratos privados de los poderes adjudicadores, no sujetos a
una regulacin armonizada, tambin la preparacin y adjudicacin de los mismos se ajustar
a lo dispuesto en el TRLCSP, rigindose en cuanto a sus efectos y extincin por el derecho
privado (artculo 20.2).
El radio de accin del TRLCSP no slo alcanza a los contratos que celebren las entidades
del sector pblico, en los trminos que se acaban de referir. El artculo 2.2 establece que
tambin quedan sujetos al mismo, en los trminos que la propia Ley precisa, los
siguientes: Los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del
sector pblico que celebren otras personas fsicas o jurdicas.Estos contratos, a los que
se aplican las reglas del TRLCSP, son los contratos de obras y servicios sujetos a
regulacin armonizada que pertenezcan a alguna de las categoras a las que se refiere el
artculo 17.1 y que estn subvencionados, de forma directa y en ms de un 50 por ciento
de su importe, por poderes adjudicadores, si bien es preciso, adems, que tales contratos
pertenezcan a alguna de las categoras siguientes: que sean contratos de obras que
tengan por objeto actividades de ingeniera civil de la seccin F, divisin 45, grupo 45.2
de la Nomenclatura General de Actividades Econmicas de las Comunidades Europeas
(NACE); que sean contratos de obras que tengan por objeto la construccin de hospitales,
centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios
de uso administrativo, siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.186.000
euros; o que sean contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los que se
acaban de citar, cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros.
En definitiva, aun cuando sean celebrados por particulares, tales contratos quedan
sujetos a algunas de las reglas del TRLCSP. Y lo mismo cabe decir de los contratos de
obras que celebren los concesionarios de obras pblicas en los casos del artculo 274 del
mismo Texto Refundido.
A lo largo de los epgrafes precedentes, al delimitar las entidades que forman parte del
sector pblico y, dentro de ellas, las que ostentan la condicin de Administracin Pblica
y las que, no teniendo esa condicin, son calificables como poder adjudicador, ya se
ha advertido que los contratos que pueden celebrar sern calificables, segn los casos,
como contratos administrativos o como contratos privados. A esta distincin
fundamental an se superpone la categora de los contratos sujetos a regulacin
armonizada (contratos SARA), calificacin que justifica el nuevo concepto de poder
adjudicador y que puede recaer tanto en contratos administrativos como en contratos
privados. Resulta preciso perfilar, por consiguiente, la diferencia fundamental entre
unos y otros contratos, lo que puede hacerse de la siguiente manera.
Como punto de partida, el artculo 18 TRLCSP admite que los contratos del sector
pblico (en suma, los contratos onerosos que celebren las entidades que integran el
sector pblico) pueden tener carcter administrativo o privado. Y los siguientes
artculos 19 y 20 fijan una serie de criterios para determinar cundo el contrato tendr
uno u otro carcter. En concreto, para que un contrato sea calificable como
administrativo es preciso, como condicin sine qua non , que el ente que lo celebre
ostente la condicin de Administracin Pblica, lo que determina automticamente que
todos los contratos que celebren las entidades del sector pblico que no sean
Administracin Pblica sern contratos privados, tal como, por lo dems, afirma
expresamente el artculo 20.1, prrafo 1, TRLCSP (cuestin distinta es que algunos de
esos contratos privados, al igual que algunos contratos administrativos, pueden ser
calificables como contratos SARA).
Ahora bien, no basta con que el contrato lo celebre una Administracin Pblica, pues
stas tambin pueden celebrar contratos privados. De ah que el mismo artculo 19.1.a)
TRLCSP establezca que sern administrativos los contratos de obra, de concesin de
obra pblica, de gestin de servicios pblicos, de suministro, de servicios (a excepcin,
no obstante, de los comprendidos en la categora 6 del Anexo II y los que tengan por
objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos
comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo, que sern, por tanto, contratos
privados), y los de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Se trata, pues,
de los llamados contratos administrativos tpicos, cuyas caractersticas generales se fijan
en los artculos 6 a 11 del mismo TRLCSP.
Bastara con esta configuracin legal de los contratos administrativos para poder
concluir que cualquier contrato celebrado por una Administracin Pblica que no se
reconduzca a las caractersticas de alguno de los tipos referidos, ser un contrato
privado. Sin embargo, el artculo 20.1, prrafo 2, no adopta este criterio residual o
negativo (lo hace exclusivamente, como ya hemos visto, al referirse a los contratos de las
entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administracin Pblica, que,
justamente por tal razn, no podrn ser sino contratos privados), dado que establece lo
siguiente: Igualmente son contratos privados los celebrados por una Administracin
Pblica que tengan por objeto servicios comprendidos en la categora 6 del Anexo II, la
creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos comprendidos en la
categora 26 del mismo Anexo, y la suscripcin a revistas, publicaciones y bases de
datos, as como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el
apartado 1 del artculo anterior. Con todo, obsrvese que esta descripcin de los
contratos privados de las Administraciones Pblicas slo aade, a lo que ya resulta de la
descripcin de los contratos administrativos que realiza el artculo 19.1, los contratos
que tengan por objeto la suscripcin a revistas, publicaciones y bases de datos. Podra
haber bastado, pues, con la referida caracterizacin legal de los contratos
administrativos, en cuanto que, como categora residual, cualesquiera otros que no se
ajusten a la misma sern contratos privados.
En el caso de los contratos privados, de acuerdo con el artculo 20.2 TRLCSP, hay que
distinguir entre las fases de preparacin y adjudicacin, y las de ejecucin y extincin.
De este modo, debe tenerse en cuenta que la preparacin y adjudicacin se ajustar a lo
dispuesto en las correspondientes normas especficas y, en su defecto, a lo dispuesto por
el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose, asimismo, por va de
supletoriedad las dems normas de derecho administrativo o, en su caso, de derecho
privado, segn cul sea la naturaleza de la entidad contratante (en suma, segn se trate
de un ente con personalidad jurdico-pblica o con personalidad jurdico-privada, tal
como parece desprenderse de la expresin legal segn corresponda por razn del
sujeto o entidad contratante), mientras que, en cuanto a los efectos y extincin y a
diferencia de lo que sucede con los contratos administrativos, los contratos privados se
regirn por el derecho privado, si bien con una importante excepcin, ya que, en lo
relativo a la modificacin de los mismos, se aplicarn las normas del TRLCSP (artculo
20.2, prrafo 2).
Sabemos ya que las entidades del sector pblico quedan encuadradas en tres grandes
grupos. El de las Administraciones Pblicas, el de los poderes adjudicadores y el residual
de las entidades que no son ni Administracin, ni poder adjudicador; debindose tener
bien presente que las Administraciones Pblicas son siempre, y en todo caso, poder
adjudicador, mientras que, obviamente, no todo poder adjudicador es Administracin. Y,
por otra parte, tambin nos consta que las Administraciones Pblicas pueden celebrar
contratos administrativos y contratos privados, mientras que los contratos de las dems
entidades del sector pblico son siempre contratos privados, todo ello sin perjuicio, en
fin, de que algunos contratos administrativos y algunos contratos privados sean tambin
calificables como contratos SARA. Pues bien, conjugando la condicin del ente del sector
pblico contratante y la naturaleza del contrato que celebra, el nivel o grado de
intensidad en la aplicacin del TRLCSP diferir segn se trate de unos u otros supuestos.
Los contratos que celebren las dems entidades del sector pblico que no sean poder
adjudicador (y, consecuentemente, tampoco Administracin Pblica) tambin se
califican como contratos privados. Unos contratos privados, de todas formas, a los que
no se aplicarn todas y cada una de las reglas de los contratos privados que celebren las
Administraciones Pblicas e, incluso, los poderes adjudicadores. Aqu, la intensidad de
aplicacin del TRLCSP queda reducida a lo mnimo.
a) Contratos tpicos:
- De acuerdo con el artculo 19.1.a), son contratos tpicos los contratos de obra
(artculo 6), concesin de obra pblica (artculo 7), gestin de servicios pblicos
(artculo 8), suministro (artculo 9), servicios (artculo 10) y colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado (artculo 11).
- El TRLCSP establece una regulacin comn y general para todos los contratos
tpicos, complementada con la regulacin especfica de cada tipo de contrato.
Algunos de estos contratos administrativos tpicos son tambin contratos sujetos a
regulacin armonizada (artculos 13 a 16).
b) Contratos atpicos:
- Son atpicos los contratos de objeto distinto a los de los contratos tpicos que, no
obstante, tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o
trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa
o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, y
siempre que no tengan por objeto servicios comprendidos en la categora 6 del
Anexo II, la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos
comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo, y la suscripcin a revistas,
publicaciones peridicas y bases de datos (ya que, en estos casos, se trata de
contratos privados) [artculo 19.1.b)].
- Se rigen, en primer trmino, por sus normas especficas (artculo 19.2 in fine ) y, en
su defecto, por las aplicables a los contratos tpicos, en los trminos sealados.
c) Contratos mixtos:
- Se califican como mixtos los contratos administrativos que contienen prestaciones
correspondientes a otro u otros de distinta clase, si bien, para la determinacin de
las normas que deban observarse en su adjudicacin, se estar al carcter de la
prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico (artculo
12).
- Son contratos privados los que no tienen carcter administrativo (artculo 20.1).
2. Contratos de las entidades del sector pblico que tienen la condicin de poderes
adjudicadores y no son Administracin Pblica
- Son los definidos en el artculo 2.2 TRLCSP (contratos de obras y servicios sujetos a
regulacin armonizada que pertenezcan a alguna de las categoras a las que se
refiere el artculo 17.1 y que estn subvencionados, de forma directa y en ms de un
50 por ciento de su importe, por poderes adjudicadores).
- En cuanto a la adjudicacin, deben ajustarse, tal como dispone el artculo 193, a las
reglas de adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada (artculo
190).
1. Supuestos excluidos
El artculo 4 TRLCSP enumera una serie de negocios, contratos y relaciones jurdicas que
quedan excluidos de su mbito de aplicacin. Aunque no es ste el lugar adecuado para
abordar un anlisis detallado de todos y cada uno de esos supuestos, s conviene dar
cuenta al menos de tres de las categoras o tipos de convenios y contratos excluidos.
Especial mencin merecen, en concreto, los convenios de colaboracin
interadministrativos y con particulares, los convenios o contratos con entidades que
tengan atribuida la condicin de medio propio y servicio tcnico de la entidad del sector
pblico contratante (los llamados contratos in house providing ) y, por ltimo, los
contratos patrimoniales.
Establece el artculo 4.1.c) TRLCSP que estn excluidos del mbito de la presente Ley
los siguientes negocios y relaciones jurdicas: Los convenios de colaboracin que celebre
la Administracin General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de
la Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las
Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas, o los que
celebren estos organismos y entidades entre s, salvo que, por su naturaleza, tengan la
consideracin de contratos sujetos a esta Ley. Y el artculo 4.1.d) tambin excluye de su
mbito de aplicacin a los convenios que, con arreglo a las normas especficas que los
regulan, celebre la Administracin con personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho
privado, siempre que su objeto no est comprendido en el de los contratos regulados en
esta Ley o en normas administrativas especiales.
Sin embargo, a partir de este elemento comn se marcan las diferencias. Mientras que
el contrato stricto sensu refleja un marco sinalagmtico o de equivalencia de las
condiciones respectivas que asumen las partes, en el convenio, al no existir precio, sino
compensaciones o concursos de aportaciones, esa equivalencia quiebra. La finalidad de
los convenios trasciende, en efecto, del mero intercambio patrimonial, de la
equivalencia y contenido econmico-patrimonial de las prestaciones.
La misma STS de 4 de julio de 2003 lo advierte con claridad: La diferencia entre convenios y
contratos radica en que los primeros resuelven por la va del acuerdo el ejercicio coordinado
de actividades de responsabilidad pblica, con independencia de la personificacin jurdica
que adopten las partes que suscriben el convenio. Los contratos son instrumentos jurdicos
que utilizan las Administraciones pblicas para poder llevar a cabo sus responsabilidades,
para lo cual acuden al mercado, y en ese proceso los principios de publicidad y concurrencia
ocupan un papel central.
En todo caso, de lo dicho no se puede concluir que el convenio sea una figura
perfectamente definida. Con el trmino convenio se vienen a referir diversos supuestos
muy heterogneos, con contenidos y finalidades dispares. Tanto es as que la nica nota
comn a todos ellos se resume en la intervencin concurrente de las voluntades de dos o
ms sujetos.
Los convenios a los que se refiere el artculo 4.1.c) y d) y que podemos denominar
convenios de colaboracin, engloban, a su vez, tanto a los convenios entre entidades
pblicas, cuya finalidad consiste en el ejercicio coordinado por cada parte de sus
propias competencias o en el auxilio al ejercicio de tareas ajenas, como a los convenios
entre dichas entidades pblicas y personas fsicas o jurdicas sujetas al Derecho privado,
siendo su objeto actividades ajenas al mercado. Unos y otros se regulan por sus normas
especficas, sin perjuicio de que las dudas y lagunas que pudieran presentarse se
resolvern mediante la aplicacin de los principios de la legislacin contractual.
Debe recordarse, a este respecto, que la Ley 13/1995, de 13 de marzo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas (LCAP), excluy de su mbito de aplicacin a los convenios de
colaboracin que celebre la Administracin General del Estado con la Seguridad Social, las
Comunidades Autnomas, las Entidades locales, sus respectivos Organismos autnomos y las
restantes Entidades pblicas o cualquiera de ellos entre s, reproducindose esa misma
redaccin en el TRLCAP de 2000, objeto de impugnacin. Esta exclusin, formulada en esos
trminos absolutos, llev, adems, a que la Junta Consultiva de Contratacin del Estado
mantuviese en diversos informes que, dado que los convenios eran la nica frmula
contractual posible entre las Administraciones Pblicas, fuese cual fuese su objeto, las
Administraciones Pblicas no podan concurrir como licitadoras a los concursos convocados
por otra Administracin y ser, por tanto, contratistas (Informes 36/1996, de 22 de julio,
12/1997, de 20 de marzo, 42/1998, de 16 de diciembre, etc.). De este modo, con la exclusin del
artculo 3.1.c) LCAP y TRLCAP, no quedaron sujetos a la legislacin de contratos
administrativos los contratos onerosos que celebrasen entre s los entes pblicos, a pesar de
que su objeto contractual fuese de los definidos en el artculo 5.2 de la misma LCAP y que esa
relacin se estableciese entre personas jurdico-pblicas sin relacin de dependencia entre
ellas, ya que, por imperativo legal, necesariamente la frmula a seguir era la del convenio.Sin
embargo, como ya hemos anticipado, la STJCE de 13 de enero de 2005, concluy que el
artculo 3.1.c), al establecer la exclusin en trminos absolutos, no se ajustaba a las Directivas
en materia de contratacin, pues, de acuerdo con la doctrina de la Sentencia de 18 de
noviembre de 1999 ( as. Teckal ), debe presumirse la existencia de un contrato siempre y
cuando el contrato haya sido celebrado entre un ente territorial y una persona jurdica
distinta, y, adems, el ente territorial no ejerza sobre sta un control anlogo al que ejerce
sobre sus propios servicios y, en lo esencial, su actividad no la realice con dicho ente
territorial. Por eso mismo, algunos convenios no son sino verdaderos contratos, que, en
consecuencia, no podan quedar excluidos de la aplicacin de la normativa contractual, tal
como resultaba, sin embargo, del referido precepto legal. Y la posterior STJCE de 18 de enero
de 2007 ( as. Auroux/Commune de Rouane , relativo a un convenio entre un Ayuntamiento y
una sociedad mixta para la construccin de un centro de ocio), reiter, en fin, que un
convenio mediante el cual una primera entidad encarga a una segunda entidad adjudicataria
la realizacin de una obra constituye un contrato pblico de obras, en el sentido de lo
dispuesto en el artculo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de
1993, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
obras, [...] con independencia del hecho de que se prevea o no que la primera entidad
adjudicataria sea o pase a ser propietaria de la totalidad o parte de dicha obra.
Esta doctrina del TJUE dio lugar a que por Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, se
modificase el artculo 3.1.c) TRLCAP, a fin de excluir de los convenios interadministrativos
(excluidos a su vez de la legislacin de contratos) a los que tuvieran objetos propios de los
contratos de obras, suministros, consultora y asistencia tcnica o servicios, aunque siempre
que su importe no superase los umbrales que identifican a los contratos como de inters
comunitario. Y esta regulacin, que slo en parte se ajustaba al Derecho de la Unin Europea
(ya que el criterio del umbral no era el apropiado), ha sido definitivamente corregida con la
LCSP de 2007 y el actual TRLCSP de 2011, acorde ya definitivamente con la normativa
comunitaria. De manera que quedan sujetos al TRLCSP todos los convenios que, con
independencia de su cuanta, tengan por objeto alguno de los previstos en las Directivas
comunitarias, siempre que se celebren por escrito entre una entidad adjudicataria y un
contratista que tenga personalidad jurdica diferenciada y pueda ser considerado medio
propio de la primera (lo que remite a los llamados contratos in house providing a los que ms
adelante nos referiremos).
Pues bien, lo singular de estos convenios es que son acuerdos de la Administracin con
particulares que no conllevan los intercambios patrimoniales caractersticos de los
contratos, sino que, ms bien, son acuerdos por medio de los cuales se concreta el
alcance de obligaciones preexistentes (caso, por ejemplo, de los conciertos fiscales de
evaluacin de bases tributarias y de liquidacin previstos en la legislacin tributaria, o
los propios convenios expropiatorios a los que se refiere el artculo 24 LEF), o el de
ventajas o beneficios otorgados por la Administracin (por ejemplo, los convenios para
hacer efectivo al otorgamiento directo de subvenciones previstos en la Ley General de
Subvenciones de 2003).
A los efectos de precisar su distincin de los contratos, el artculo 4.1.d) establece que su
objeto no ha de estar comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en
normas administrativas especiales, con lo que se hace referencia a los contratos tpicos
o nominados (obras, concesin de obras pblicas, gestin de servicios pblicos,
suministro, servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado), a los
contratos especiales que estn vinculados al giro o trfico especfico de la
Administracin contratante, a los que satisfacen de forma directa o indirecta una
finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, y, por ltimo, a los que
expresamente establezca una norma administrativa especial. Todo lo cual significa que
si el objeto del convenio viniese a coincidir con el objeto de alguno de los sealados
contratos, el convenio no podr llevase a cabo. Y, por otra parte, desde la perspectiva
subjetiva, tambin queda ms acotada la figura del convenio de colaboracin con
particulares al disponerse que las personas fsicas o jurdicas sujetas al Derecho privado
deben ser personas privadas o, a fin de evitar cualquier equvoco, simples particulares
(por tanto, el convenio con una sociedad mercantil pblica dependiente de la misma
Administracin seguir el cauce de los convenios intraadministrativos).
El rgimen jurdico de estos convenios ser el establecido por sus reglas especficas o
especiales de carcter no contractual, de manera que el TRLCSP slo es de aplicacin
supletoria, para resolver las dudas o lagunas que puedan plantearse.
* Bibliografa: A. HUERGO LORA, Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas,
Civitas, Madrid, 1998; P. MARTN HUERTA, Los convenios interadministrativos, INAP, Madrid, 2000;
J. L. VILA ORIVE, Los convenios de colaboracin excluidos de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, Civitas, Madrid, 2002; R. O. BUSTILLO BOLADO, Convenios y contratos
administrativos: transaccin, arbitraje y terminacin convencional del procedimiento, 3 ed.,
Aranzadi, Navarra, 2010; J. PASCUAL GARCA, Convenios de colaboracin entre Administraciones
Pblicas y convenios con administrados , BOE, Madrid, 2012; D. SANTIAGO IGLESIAS, Las relaciones
de colaboracin entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratacin del
sector pblico, Revista General de Derecho Administrativo Iustel nm. 38 (2015).
Adems, si tras la realizacin del encargo al medio propio se produce una entrada de agentes
privados en el capital del mismo, tambin deber negarse la existencia de ese control anlogo
(SSTCE de 10 de noviembre de 2005 y de 11 enero de 2005), pues en otro caso se
menoscabara el efecto til del lmite establecido. Incluso, en la STJCE de 13 de octubre de
2005 (as. Brixen), en relacin con una sociedad de carcter local que gestionaba
aparcamientos municipales, se consider que como la sociedad mercantil en cuestin tena
sus propios rganos y esos rganos disponan de autonoma y capacidad de gestin propia,
no poda considerarse que existiese un control sobre la misma equiparable al que la
Administracin ejerce sobre sus propios rganos (una interpretacin sta muy excesiva que
no ha tenido continuidad, ya que en la prctica supondra que estos contratos no fuesen
posibles en cuanto mediara un ente instrumental con personalidad jurdica propia y
diferenciada). Ms matizada ha sido, en fin, la posicin de la STJCE 19 abril 2007 (as. Tragsa),
ya que, en relacin a si las Comunidades Autnomas pueden realizar encargos de ejecucin a
Tragsa sin necesidad de recurrir a un procedimiento de adjudicacin, fue preciso determinar
si dicha empresa pblica espaola cumpla los dos requisitos de la Sentencia Teckal, teniendo
en cuenta que el 99 por ciento de su capital social es del Estado y slo el 1 por ciento restante
de las Comunidades Autnomas, aun a pesar de definirse como un medio propio y servicio
tcnico instrumental tanto del Estado como de las Comunidades Autnomas. Y, de este modo,
a pesar de que no pareca que, respecto de las Comunidades Autnomas, Tragsa cumpliese
con el primero de los requisitos (control anlogo), la referida Sentencia ha considerado que s
se cumple, ya que lo decisivo, como hemos dicho, es que exista una influencia potencialmente
determinante de los objetivos estratgicos y las decisiones importantes de la sociedad (STCE
13 octubre 2005, Brixen ). Incluso, el Tribunal termina por admitir que puede considerarse
que existe control de las Comunidades Autnomas sobre Tragsa aun sin necesidad de que las
mismas ostenten participacin alguna en su capital social, lo que, de todas formas, contrasta
con la posicin que en ocasiones anteriores haba mantenido.
En consecuencia, una autoridad pblica, que acta como entidad adjudicadora, tiene la
posibilidad de realizar las tareas que le corresponden con sus propios medios
administrativos, tcnicos y de cualquier otro tipo, sin tener por qu recurrir a entidades
externas y ajenas a sus servicios. Y es que entre autoridad pblica y ente instrumental
sobre el que recae el encargo no hay relacin contractual. Se est, sin ms, ante el
ejercicio de la potestad de autoorganizacin del poder adjudicador, por lo que el
reconocimiento de personalidad jurdica distinta al ente instrumental lo es a efectos
auxiliares, sin que pueda considerarse un tercero respecto del ente matriz (es decir, a
pesar de esa personalidad propia, el ente instrumental propio es longa manus del poder
adjudicador y carece de autonoma).
Siguiendo la doctrina expuesta, el artculo 24.6 TRLCSP establece que los entes,
organismos y entidades del sector pblico podrn ser considerados medios propios y
servicios tcnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte
esencial de su actividad cuando stos ostenten sobre los mismos un control anlogo al
que puedan ejercer sobre sus propios servicios y, adems, si se trata de sociedades, la
totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica. Una regla que se
complementa con estas otras dos: de una parte, se entender que los poderes
adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control anlogo al que
tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestin que
sean de ejecucin obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas
unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas
aprobadas por la entidad pblica de la que dependan; y de otra, la condicin de medio
propio y servicio tcnico de las entidades habr de reconocerse expresamente por la
norma que las cree o por sus estatutos, los cuales debern precisar el rgimen de las
encomiendas que se les pueden conferir o las condiciones en que podrn adjudicrseles
contratos, y, asimismo, prohibirn que puedan participar en licitaciones convocadas por
los poderes adjudicadores, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningn licitador,
pueda encargrseles la ejecucin de la prestacin objeto de las mismas.
Esta regulacin ha sido completada por el artculo 86 LRJSP, al disponer que tendrn la
condicin de medio propio y servicio tcnico cuando quede acreditado que las
correspondientes entidades institucionales, adems de disponer de medios suficientes e
idneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponde con su
objeto social, concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: que se trate de una
opcin ms eficiente que la contratacin pblica y resulte sostenible y eficaz, de acuerdo
con criterios de rentabilidad econmica, o que sea necesario por razones de seguridad
pblica o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios
suministrados por el medio propio o servicio tcnico.
Tambin quedan excluidos del mbito de aplicacin del TRLCSP los llamados contratos
patrimoniales, es decir, los contratos de compraventa, donacin, permuta,
arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores
negociables y propiedades incorporales [artculo 4.1.p) TRLCSP]. Estos contratos (con la
excepcin, no obstante, de los contratos que recaigan sobre programas de ordenador y
deban ser calificados como contratos de suministro o servicios) se califican
expresamente por el mismo artculo 4.1.p) como contratos privados (tendrn siempre
el carcter de contratos privados) y, adems, se regirn por la legislacin
patrimonial.
Adems, con arreglo a los artculos 5.3 y 9.1 del precedente TRLCAP de 2000, los
contratos patrimoniales se calificaban como contratos privados no excluidos de su
mbito de aplicacin, de manera que, al no estar excluidos, en cuanto a su preparacin y
adjudicacin, y en defecto de normas especficas, se regan por lo dispuesto en dicho
Texto Refundido (al igual, por tanto, que cualesquiera otros contratos privados), lo que,
por otra parte, de manera coherente, tambin qued establecido por el RBEL de 1986 y
vino a reiterar el artculo 110.1 LPAP.
Por ltimo, los artculos 153 y 154 LPAP establecen cundo los bienes y derechos del
patrimonio del Estado podrn ser permutados y el procedimiento que habr de
observarse.
Para todos los contratos pblicos, el TRLCSP establece un conjunto de reglas relativas a
los rganos de las entidades contratantes y los requisitos que deben reunir los
contratistas. Tambin sobre el objeto, cuanta y precio de los contratos, y sobre las
garantas exigibles a los contratistas.
Las entidades del sector pblico actan en materia de contratacin a travs del
correspondiente rgano de contratacin (artculo 51). El rgano de contratacin tiene
atribuida la competencia para aprobar los pliegos de condiciones del contrato y para
proceder a la convocatoria de licitacin. Tambin para adjudicar el contrato y para
adoptar las decisiones que procedan en la fase de ejecucin del contrato. La concrecin
de los rganos de contratacin, segn se trate de unas u otras entidades, figura en los
artculos 316 a 319 TRLCSP, que, adems, establecen, para el sector pblico estatal, los
casos en los que los rganos de contratacin necesitarn de la autorizacin del Consejo
de Ministros o del informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas (artculo 317); prevn, asimismo, la posibilidad de que la
competencia sea objeto de desconcentracin en virtud de Real Decreto acordado en
Consejo de Ministros (artculo 318); y recuerdan, en fin, que las autoridades y personal
al servicio de las Administraciones Pblicas que intervengan en los procedimientos de
contratacin quedan sujetas a las causas de abstencin y recusacin previstas en los
artculos 23 y 24 LRJSP (artculo 319).
En particular, en el caso de la AGE, los rganos ordinarios de contratacin son los Ministros y
los Secretarios de Estado (aunque si la cuanta del contrato es superior a doce millones de
euros ser precisa la autorizacin del Consejo de Ministros), sin perjuicio de que cuando se
proceda a la contratacin centralizada de suministros, obras y servicios, y de equipos y
sistemas para el tratamiento de la informacin, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos
206 y 207, el rgano de contratacin lo sea el Ministerio de Hacienda y Administraciones
Pblicas (artculo 316, en la redaccin dada por la disposicin final 5 del Real Decreto-ley
8/2013, de 28 de junio). En el mbito local, el rgano de contratacin es el Alcalde o el Pleno,
en funcin de la cuanta del contrato, y en los municipios sujetos al rgimen de grandes
poblaciones, la Junta de Gobierno Local. Para las dems entidades del sector pblico estatal
hay que estar a lo que dispone el mismo artculo 316 TRLCSP y para las Administraciones
autonmicas y las entidades instrumentales de ellas dependientes a lo que disponga la
correspondiente normativa autonmica.
La LCSP y ahora el TRLCSP (artculo 52) han previsto, adems, las figuras del
responsable del contrato, que es la persona fsica o jurdica encargada de supervisar la
ejecucin del contrato y de adoptar las decisiones y dictar las instrucciones precisas
para que se llevan a cabo correctamente las prestaciones contractuales, y, asimismo, el
director facultativo en los contratos de obras, con la funcin de dictar, en su caso,
instrucciones relativas a la interpretacin tcnica del contrato (artculo 230).
Para poder contratar con las entidades del sector pblico es preciso que el contratista
rena una serie de requisitos. Se trata de los tradicionales requisitos para contratar,
que, con arreglo al artculo 54 y bajo la rbrica condiciones de aptitud, se concretan
en la necesidad de que las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras,
tengan plena capacidad de obrar, acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica
o profesional (requisito que se sustituye por la correspondiente clasificacin en los casos
que la misma sea exigible conforme a la Ley), y no estn incursas en una prohibicin de
contratar. La importancia de que se cumplan estos requisitos resulta incuestionable, ya
que, en otro caso, habr lugar a la nulidad radical del contrato [artculo 32.1.b)].
Por lo que se refiere a la solvencia econmica, financiera y tcnica, el artculo 62.2 dispone
que los requisitos mnimos se indicarn en el anuncio de licitacin y se especificarn en el
pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
Adems, esa solvencia necesaria podr basarse en la solvencia y medios de otras entidades,
siempre que se demuestre que el empresario dispone de ellos efectivamente (artculo 63
TRLCSP). De todas formas, para celebrar contratos de obras y de servicios cuyo valor
estimado sea igual o superior a 500.000 o a 200.000 euros, respectivamente, ser requisito
indispensable que el contratista est previamente clasificado, todo ello sin perjuicio de
algunas excepciones (artculos 65 a 71 TRLCSP y artculo 43 de la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin). Una clasificacin, por
tanto, que busca asegurar la aptitud o capacidad tcnica necesaria de cada contratista o
empresa para hacer frente a la ejecucin del contrato y esa clasificacin previa es otorgada
por la Administracin (en concreto, en la AGE, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta
Consultiva de Contratacin) a la vista de la documentacin requerida, existiendo diversos
tipos de clasificaciones que habilitan para la celebracin de unos u otros contratos. La
clasificacin tendr vigencia indefinida en tanto se mantengan las condiciones y
circunstancias que dieron lugar a su otorgamiento, sin perjuicio de ser revisable y su
mantenimiento debe justificarse peridicamente por el empresario titular de la misma
(artculo 70).
Por otra parte, es preciso que el contratista no est incurso en alguno de los supuestos
que impiden contratar. El artculo 60 TRLCSP, tras la nueva redaccin dada por la
disposicin final novena de la LRJSP de 2015, enumera diversas causas de prohibicin.
En lo sustancial, esas causas ya fueron establecidas por la LCAP de 1995 (en algunos
casos, de manera excesivamente rigurosa, lo que dio lugar a que fueran posteriormente
modificadas), previndose una amplia lista de supuestos que, con algunas correcciones,
la normativa vigente reitera. Tales causas se refieren a casos de condena penal en
sentencia firme por la comisin de diversos delitos (de carcter patrimonial y laboral), a
supuestos en los que medie un procedimiento concursal, o se hayan impuesto sanciones
firmes en materia tributaria o con ocasin del otorgamiento de subvenciones, o
concurra causa de incompatibilidad, o se haya cometido falsedad grave en el
procedimiento de contratacin y algunas otras ms. Variadas causas determinantes de
la prohibicin de contratar que tienen por finalidad evitar que la Administracin
termine contratando con sujetos que por su trayectoria previa cabe presumir que no son
los ms idneos para hacerlo.
El precio queda fijado en el acto de adjudicacin del contrato (por tanto, no se debe
confundir con la cuanta o estimacin previa del precio) y debe ser un precio cierto
fijado en euros (artculo 87.1), aunque esta regla debe adaptarse necesariamente a los
contratos en los que la entidad contratante no abona precio alguno al contratista por
consistir su retribucin en el derecho a explotar la obra o el servicio pblico durante un
plazo de tiempo determinado (contratos de concesin de obra pblica y de gestin de
servicios pblicos). Asimismo, puede fijarse a tanto alzado o por precios unitarios
referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que
se entreguen o ejecuten (artculo 87.2), lo que suele ser habitual en el contrato de obras
y en algunas modalidades del contrato de suministro. Y, adems, debe abonarse a
medida que el contrato se ejecuta, quedando prohibido, por tanto, como regla general
que admite alguna excepcin, el pago aplazado (artculo 87.7).
El artculo 87.7 TRLCSP reitera, en efecto, la tradicional regla que prohbe el pago aplazado,
con la excepcin, no obstante, de aquellos supuestos en los que el sistema de pago se
establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con
opcin de compra, as como en los casos en que sta u otra Ley lo autorice expresamente. La
STC 56/2014, de 10 de abril, ha declarado, con ocasin de la cuestin de inconstitucionalidad
planteada respecto de una ley autonmica que regul el pago aplazado del precio de los
contratos administrativos de obra, que la razn de ser de la prohibicin est directamente
vinculada al objetivo de la estabilidad presupuestaria y el control del gasto, y que, a pesar de
que el artculo 87.7 TRLCSP podra ser ms preciso, ninguna duda cabe de que, siendo
competencia del Estado, ex artculo 149.1.18 CE, establecer la regla general de prohibicin
[...], la misma lgica se extiende a considerar que slo el mismo legislador estatal puede
determinar las excepciones, pues stas no hacen sino delimitar el alcance de la regla general,
actuando como complemento necesario de la misma. [En consecuencia] slo el legislador
estatal bsico est habilitado para fijar las excepciones a la prohibicin de pago aplazado de
los contratos de las Administraciones Pblicas.
El precio del contrato puede ser objeto de revisin, a fin de actualizarlo con arreglo a
determinados ndices de precios y frmulas previstas en los pliegos y en el propio
contrato. No obstante, se trata de una posibilidad sujeta a fuertes limitaciones tras la
aprobacin de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexacin de la economa espaola,
por cuanto la misma ha procedido a establecer una nueva disciplina no indexadora en
el mbito de la contratacin pblica, dando as paso a una modificacin importante del
rgimen de revisin de precios de los contratos de las Administraciones Pblicas y
dems entidades del sector pblico.
Debe advertirse que este nuevo rgimen de no indexacin (o desindexacin, en los trminos
de la Ley) resulta tambin aplicable a las revisiones de cualquier valor monetario en cuya
determinacin intervenga el sector pblico, sin que sea necesario que concurra un negocio o
relacin jurdica (caso, por ejemplo, de las tasas, precios y tarifas regulados, subvenciones,
prestaciones, ayudas, multas y sanciones o valores referenciales), y, asimismo, a los contratos
entre partes privadas de arrendamientos rsticos y urbanos, contraprestaciones de
arrendamientos de servicios, suministros y rentas vitalicias o valores monetarios entre
particulares [aunque siempre que no medie pacto expreso en contrario, en cuyo caso, de no
haberse previsto o indicado en el pacto un ndice o metodologa de referencia, proceder la
revisin peridica con arreglo a la tasa de variacin que corresponda del ndice de Garanta
de Competitividad que publicar mensualmente el Instituto Nacional de Estadstica: artculos
3.1.b) y 7]. Quedan excluidas, sin embargo, la negociacin colectiva, de manera que la
actualizacin de salarios no queda sustrada a lo acordado por las partes, as como las
pensiones, que se rigen por su normativa especfica, y los instrumentos financieros, segn lo
establecido en el artculo 2 de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 (artculo
3.2).
Por otra parte, el prembulo de la Ley justifica el cambio en las siguientes razones. Afirma
que la indexacin ("prctica que permite modificar los valores monetarios de las variables
econmicas, de acuerdo con la valoracin de un ndice de precios a lo largo de un perodo")
con base en ndices generales, como el ndice de Precios al Consumo (IPC), aunque es una
convencin ampliamente extendida, no necesariamente est justificada, ni produce
beneficios para el conjunto de una economa desarrollada como la espaola. Tras advertir
de los efectos perversos que conlleva la prctica indexadora (se refiere a los denominados
efectos de segunda ronda, consistentes en que cuando el precio de un bien o servicio
aumenta, los ndices de precios como el IPC suben y esto supone un aumento automtico en
el precio de otros bienes simplemente porque estn indexados a este ndice -tal como ocurre
cuando un aumento del precio del petrleo o de un alimento encarece, debido a su impacto
en el IPC, el precio de bienes cuyos costes de produccin no tienen una conexin directa con
esos dos bienes-, lo que tiende a generar una inflacin elevada, dificulta la concertacin de
contratos a largo plazo y deteriora la competividad), se seala que la integracin de la
economa espaola en la zona euro, cuyo diseo prima la estabilidad de precios, mina la
justificacin de las estrategias de mantenimiento del valor de la propia renta o la riqueza a
travs de la indexacin que, de convertirse en prctica general, generan los costes antes
citados. Y de ah que, a la luz de la necesidad de consolidar y avanzar en la recuperacin de
la competitividad, de evitar los efectos de segunda ronda, de las restricciones existentes al
uso de polticas de demanda, y de la necesidad de contribuir a la equidad en la carga del
ajuste, la Ley venga a establecer un nuevo rgimen basado en la no indexacin de valores
monetarios.
A los efectos de resaltar mejor la trascendencia del cambio, conviene recordar que la
revisin de precios, que con la LCAP de 1995 se impuso como regla general ya que
hasta ese momento la ley se limitaba a permitirla, de manera que slo resultaba
aplicable en tanto que el correspondiente contrato la hubiese previsto, ha permitido
compensar los desajustes que los cambios econmicos causan a los contratistas,
marcndose as una nueva diferencia con el tradicional criterio del Cdigo Civil, cuyo
artculo 1593 niega la revisin de precios por causa de incremento de costes. Con
arreglo a lo dispuesto en los artculos 89 a 92 del TRLCSP de 2011, la revisin de precios
se aplicaba ex lege a todos los contratos de las Administraciones Pblicas (con la
excepcin de los contratos menores y de aquellos otros en los que el pago se concertase
mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a
compra), a no ser que, por razones justificadas, se incluyera en el contrato pacto en
contrario. Y esa revisin de precios quedaba ajustada a unas frmulas polinmicas que
reflejaban la incidencia en el precio de contrato de las variaciones de determinados
costes de la prestacin contractual, sirvindose para ello de determinados ndices de
referencia, siendo fundamental el ndice de Precios al Consumo (IPC) elaborado por el
Instituto Nacional de Estadstica. En consecuencia, la Administracin asuma con
carcter general los riesgos derivados de la fluctuacin de los precios de los elementos
incluidos en la frmula de revisin de los mismos (incremento del coste de la mano de
obra, costes financieros, gastos generales o de estructura, etc.), la cual quedaba fijaba en
el correspondiente contrato de acuerdo con los criterios que estableca la ley y, en su
desarrollo, las correspondientes normas reglamentarias.
Pues bien, sin perjuicio de que ya la LCSP de 2007 y el vigente TRLCSP introdujeron
algunas modificaciones tendentes a restringir y limitar el alcance de las frmulas de
revisin de precios (al establecer, en lo ms destacado, que cuando las frmulas de
revisin adoptasen como ndice de referencia el IPC, la revisin no podra superar el 85
por ciento de la variacin experimentada por el mismo, y, asimismo, que en las frmulas
habra de excluirse el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos
generales o de estructura y el beneficio industrial, debiendo quedar ceidas al precio de
los materiales bsicos y de la energa incorporados al proceso de generacin de las
prestaciones), con la aprobacin de la referida Ley 2/2015, de 30 de marzo, an se ha
corregido ms este sistema de revisin, lo que se ha traducido en una nueva redaccin
del artculo 89 TRLCSP y en la derogacin de los artculos 90 a 92 TRLCSP, relativos al
sistema de revisin, a las frmulas y al coeficiente de revisin, hasta ahora aplicables a
la actualizacin de precios.
Partiendo de la regla general de que los precios de los contratos del sector pblico no
podrn ser objeto de revisin peridica y predeterminada, considerndose como precio
cualquier retribucin o contraprestacin econmica del contrato, bien sean abonadas
por la Administracin o por lo usuarios, el nuevo artculo 89 TRLCSP dispone que, de
manera excepcional y siempre en los trminos en que disponga el real decreto que se
dicte en desarrollo de la Ley de desindexacin de 30 de marzo de 2015, y previa
justificacin, podr establecerse la revisin peridica y predeterminada de precios en
los contratos de obra, de suministro de fabricacin de armamento y equipamiento de las
Administraciones Pblicas, y en aquellos otros contratos en los que el perodo de
recuperacin de la inversin sea igual o superior a cinco aos (con lo que, por esta va,
y siempre que renan la sealada condicin, tambin pueden acogerse a la revisin los
contratos de gestin de servicios pblicos). Pero, adems, la excepcionalidad de estas
revisiones peridicas y predeterminadas queda reforzada al condicionarse las mismas a
la observancia de los siguientes lmites:
- en cuanto a los costes de mano de obra, en los contratos en los que el perodo de
recuperacin de la inversin sea igual o superior a cinco aos slo se revisarn
cuando la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de
acuerdo con los supuestos y lmites establecidos en el real decreto (dictado en
desarrollo de la Ley 2/2015, de desindexacin) (artculo 89.2, prrafo 2, in fine);
La garanta provisional, que ha dejado de ser obligatoria en toda licitacin (ms aun, es
preciso que el rgano de contratacin motive de forma suficiente en el expediente las
razones de su exigencia), pretende asegurar la seriedad de las ofertas y el cumplimiento
de la obligacin del adjudicatario de formalizar el contrato (artculo 103). Cuando los
pliegos exijan la garanta provisional, todos los licitadores debern prestarla,
procedindose a su devolucin una vez haya sido adjudicado el contrato. No obstante, la
prestada por quien resulte adjudicatario se mantendr como garanta de que concurrir
a la formalizacin del contrato. El importe de la garanta provisional ser el que se fije
en los pliegos, no pudiendo exceder del 3% del presupuesto (artculo 103.2).
En cuanto a la garanta definitiva, su funcin, en lo sustancial, es cubrir las penalidades
impuestas al contratista y resarcir a la Administracin por los daos causados en la
ejecucin y por demora (artculo 100 TRLCSP). Asimismo, la garanta definitiva sirve
para hacer efectiva la responsabilidad del contratista en el caso de que sea culpable de
la resolucin del contrato (artculo 225.5 TRLCSP).
Ahora bien, hay que notar que la cuestin del alcance de la relacin entre la incautacin de la
garanta definitiva y la responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados a la
Administracin en los supuestos de resolucin del contrato por incumplimiento culpable del
contratista, sigue sin estar suficientemente clara. Con la LCAP de 1995 qued establecido que
la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista determinaba la
incautacin automtica de la garanta, como un efecto inherente a la resolucin, sin perjuicio,
adems, de que el contratista debiera indemnizar por los daos y perjuicios que excediesen
del importe de dicha garanta.
Sin embargo, tras la LCSP y el nuevo TRLCSP de 2011, la incautacin de la garanta como una
consecuencia inherente a la resolucin del contrato, de manera automtica y en su totalidad,
se ha puesto en tela de juicio por el Consejo de Estado y diversos Consejos Consultivos, al
considerar que, cuando el incumplimiento del contratista no cause dao alguno, no
proceder dicha incautacin, y, consecuentemente, cuando el importe de los daos sea
inferior a la garanta constituida, la Administracin deber devolver la diferencia. Entre
otros, el dictamen del Consejo de Estado de 11 de abril de 2013 (exp. 270/2013) es taxativo:
Tramitado el correspondiente expediente contradictorio para la determinacin de dichos
daos y perjuicios, la responsabilidad contractual de la empresa subsistir respecto al exceso,
de existir ste; en caso contrario, deber procederse a la devolucin de la suma remanente a
la contratista. Sin embargo, no parece que la tesis sea convincente, aunque slo lo sea
porque con ello la garanta pierde en parte la fundamental funcin de asegurar la correcta
ejecucin del contrato, al servicio de prevenir o disuadir a los contratistas de posibles
incumplimientos culpables..
La garanta lo ser por el 5 por ciento del importe de la adjudicacin, excluido el IVA,
aunque puede llegar hasta el 10 por ciento si as se dispone en el pliego de clusulas
administrativas particulares (artculo 95 TRLCSP). Y la misma ser devuelta por la
Administracin contratante una vez quede aprobada la liquidacin del contrato y
transcurrido el perodo de garanta, o, en su caso, cuando haya transcurrido un ao (o,
en determinados supuestos, seis meses) desde la terminacin del contrato y no se
hubiera aprobado la liquidacin y recepcin por causas no imputables al contratista
(artculo 102 TRLCSP y artculo 46 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalizacin).
Tanto la garanta provisional como la definitiva pueden constituirse de diversas formas, sea
mediante depsito, aval, o seguro de caucin, regulndose las mismas en los artculos 96 y 97
TRLCSP. Y, como alternativa a la prestacin de una garanta singular para cada contrato, el
artculo 98 prev la posibilidad de que el contratista pueda constituir una garanta global
para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los
contratos que celebre. Esta garanta global tiene, por tanto, carcter potestativo o voluntario
para el contratista, y viene a responder, genrica y permanentemente, del cumplimiento de
todas las obligaciones contractuales que tenga asumidas ante la misma Administracin u
rgano de contratacin hasta el 5 por ciento del presupuesto, o porcentaje mayor que
proceda, de cada contrato o del importe de la adjudicacin si no existe fijacin
presupuestaria previa, sin perjuicio de que, en todo caso, la indemnizacin de daos y
perjuicios a favor de la Administracin pueda ser ejercitada sobre el resto de la garanta
global.
La regulacin expuesta queda referida a los contratos que celebren las entidades que
tienen la consideracin de Administraciones Pblicas. En los contratos que celebren las
entidades que no tengan esa consideracin, podr exigirse la prestacin de una garanta
a los licitadores y, asimismo, al adjudicatario (en este caso, para asegurar la correcta
ejecucin de la prestacin), correspondiendo al rgano de contratacin fijar el importe
de la misma y el rgimen de su devolucin o cancelacin (artculo 104 TRLCSP).
* Bibliografa: E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, El rgimen de las garantas en la contratacin
administrativa, 2 ed., Civitas, Madrid, 2002 y Las garantas de la contratacin y las
responsabilidades a las que estn afectas: funcin e incautacin, en vol. col. La contratacin
pblica: problemas actuales, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, pp. 205 ss.
En los contratos menores (que son los contratos de menor cuanta, inferior a 50.000 euros si
se trata de contratos de obras, o inferior a 18.000 euros en los dems contratos, tal como
establece el artculo 138.3 TRLCSP), el contenido del expediente de contratacin se restringe a
la aprobacin del gasto y a la incorporacin de la factura correspondiente. En el contrato
menor de obras, debe aadirse, adems, el presupuesto y, en su caso, el correspondiente
proyecto de obras (artculo 111 TRLCSP).
Del contenido del expediente de contratacin deben destacarse, ante todo, los pliegos de
clusulas particulares y de prescripciones tcnicas. En los pliegos quedan concretados
todos los elementos del contrato (objeto, duracin, cuanta, condiciones, etc.) y a los
mismos deben ajustarse las ofertas de los licitadores y el propio documento de
formalizacin del contrato. Fcilmente se explica, pues, que, dada la unilateralidad con
la que se establecen las condiciones con arreglo a las cuales podr formalizarse el
contrato, ste termine siendo un contrato de adhesin (lo que no es bice para que sea
un verdadero contrato, al igual que sucede en los contratos civiles o mercantiles de
adhesin).
Como regla general, los procedimientos que se aplicarn son el procedimiento abierto y
el procedimiento restringido. Son procedimientos que se utilizarn ordinariamente, sin
perjuicio de que, en determinados casos, se puedan desarrollar mediante la utilizacin
de medios electrnicos, dando as lugar a lo que se denomina subasta electrnica.
Adems de estos procedimientos ordinarios, en determinados supuestos (en los
previstos en los artculos 170 a 175 TRLCSP) tambin podr utilizarse el llamado
procedimiento negociado, mientras que en los casos previstos en el artculo 180, podr
recurrirse al dilogo competitivo. Por ltimo, los contratos menores (los de valor
inferior a cincuenta mil euros si son de obras, y a dieciocho mil euros en todos los
dems) pueden ser adjudicados a cualquier empresario con capacidad de obrar, sin ms
procedimiento que la aprobacin del gasto y la incorporacin al expediente de la factura
y, adems, en el contrato de obras, el correspondiente proyecto (artculo 138 TRLCSP).
Las caractersticas de cada uno de los procedimientos referidos son las siguientes.
Tngase en cuenta que si para la licitacin se utiliza la subasta electrnica (lo que ha de estar
necesariamente previsto en el anuncio de licitacin, con indicacin de las condiciones en que
se llevar a cabo), los licitadores tendrn conocimiento de sus respectivas ofertas econmicas,
por lo que podrn variarlas a la baja. El artculo 148 TRLCSP describe la subasta electrnica
como un proceso iterativo, consistente en que, tras una primera evaluacin completa de las
ofertas, se permite la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores de
determinados elementos de las ofertas, siempre que sean cuantificables y susceptibles de ser
expresados en cifras o porcentajes, y todo ello a travs de un dispositivo electrnico que
permita su clasificacin a travs de mtodos de evaluacin automtica. De este modo, tras esa
primera evaluacin de conformidad con los criterios de adjudicacin, se invita a todos los
licitadores a que, por medios electrnicos, el da y hora que se seale presenten nuevos
precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta, indicndoles la frmula
matemtica que se utilizar para la reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los
nuevos precios o valores. Por consiguiente, a lo largo de la subasta los licitadores van
conociendo su respectiva clasificacin en cada momento, lo que permite que formulen
nuevas proposiciones hasta la conclusin de la misma.
En todos los procedimientos resulta esencial la licitacin o puja, en virtud de la cual los
interesados en contratar pueden formular sus ofertas de acuerdo con lo dispuesto en los
pliegos. Lo que sucede es que, en funcin del procedimiento de adjudicacin, las
posibilidades de licitar sern ms amplias o ms reducidas. Por tanto, con la excepcin
de los contratos menores y de los supuestos en los que se siga el procedimiento
negociado sin publicidad, cualquiera que sea el procedimiento debe publicarse una
convocatoria en el BOE o en el correspondiente boletn autonmico y, adems, si es un
contrato sujeto a regulacin armonizada, en el DOUE, con la finalidad precisamente de
hacer posible la concurrencia y la licitacin. Todo ello sin perjuicio de que la
convocatoria y toda la informacin relativa al contrato se incorpore, asimismo, al perfil
del contratante, en la seccin de la pgina web de la entidad contratante.
* Bibliografa: J. M. GIMENO FELI, Novedades de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 30 de
octubre de 2007 en la regulacin de la adjudicacin de los contratos pblicos, Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2010; J. M. CARBONERO GALLARDO, La adjudicacin de los contratos pblicos, El
Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2010; L. A. BALLESTEROS MOFFA, La adjudicacin de
contratos en el sector pblico, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2010; M. OLLER TUBERT,
Reflexiones sobre el dilogo competitivo, REDA nm. 157 (2013), pp. 185 ss.; G. BENETTI, Los
procedimientos de adjudicacin de las obras pblicas a iniciativa particular. Un estudio
comparado , Tirant lo Blanch, Valencia, 2014.
Los criterios de adjudicacin que se vayan a utilizar vendrn fijados por los pliegos de
condiciones, gozando stos de cierto margen de decisin a la hora de incorporar unos u
otros en funcin del contrato de que se trate. En todo caso, el artculo 45 de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin,
ha establecido un lmite infranqueable, consistente en prohibir que en los
procedimientos de contratacin pblica de los entes, organismos y entidades integrantes
del sector pblico, puedan otorgarse cualesquiera ventajas directas o indirectas a las
empresas que hubieran contratado previamente con cualquier Administracin. Esta
prohibicin determina la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones
contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley as como en actos o
resoluciones emanadas de cualquier rgano del sector pblico que otorguen, de forma
directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con
cualquier Administracin. Y, adems, la inobservancia de dicha prohibicin tambin se
configura, como ms adelante veremos, como causa de nulidad determinante de la
invalidez de los contratos.
De este modo, parece quedar definitivamente erradicado el habitual criterio de la
experiencia previa como contratista de la Administracin para la adjudicacin preferente del
contrato (incluso previsto, en ocasiones, directamente por la ley). Un criterio que la
jurisprudencia ya haba considerado opuesto e inconciliable con el principio de libre
competencia para la contratacin, rechazando que pudiera admitirse como criterio de
adjudicacin. La STS de 7 de junio de 2012 (rec. cas. 4598/2009), con apoyo en otras anteriores
(SSTS de 24 de mayo de 2004, de 5 de julio de 2005, de 11 de julio de 2006, etc.) lo seal
claramente, a propsito del derecho de preferencia basado en la experiencia previa para la
adjudicacin de las concesiones de transporte interurbano previsto por la legislacin de
transportes (artculo 89 Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes
Terrestres). Segn la sentencia, ese derecho de preferencia resulta contrario a los principios
de igualdad de trato y no discriminacin que informan el ordenamiento comunitario
europeo, contraviniendo el principio de libre competencia en la contratacin administrativa,
y, adems, esa preferencia no tiene justificacin suficiente para poder excepcionar
vlidamente dichos principios, porque la experiencia est referida a la aptitud del contratista
para ejecutar el contrato y, segn la jurisprudencia comunitaria, la verificacin de esa aptitud
y la adjudicacin del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de un contrato
pblico (STJCE de 20 de septiembre de 1988, as. Gebroeders Beentjes, y dictamen motivado de
4 de abril de 2006 de la Comisin de las Comunidades Europeas).
Ms all de este lmite, la pauta a seguir por los pliegos debe ser, tal como seala el
artculo 150.2 TRLCSP, la de elegir criterios que puedan valorarse mediante cifras o
porcentajes obtenidos a travs de la mera aplicacin de las frmulas establecidos en los
pliegos. Y cuando el nico criterio a considerar sea el precio, se entender que la oferta
econmicamente ms ventajosa es la que incorpora el precio ms bajo (artculo 151.2).
En todo caso, la ley impone la necesidad de introducir ms de un criterio de valoracin
en la adjudicacin de los contratos que renan alguna de las caractersticas que se
enumeran en el artculo 150.3. Por lo dems, corresponde a los pliegos establecer cmo
se ponderar cada criterio de valoracin, fijando una banda de puntuaciones que,
incluso, pueden conllevar un umbral mnimo de puntuacin, de manera que la no
superacin del mismo conlleve la eliminacin del proceso selectivo (artculo 150.4).
Debe aadirse que el TRLCSP incorpora una serie de reglas complementarias en relacin con
la valoracin de los criterios de adjudicacin, todo ello con la finalidad de acotar y reducir
todo lo posible los mrgenes de apreciacin. As, adems de exigir que los pliegos precisen de
manera reglada los criterios y la valoracin de los mismos, adopta otras medidas
importantes, como la de eliminar la tradicional potestad de la Administracin de declarar el
concurso desierto (y ello a fin de prevenir que el rgano de contratacin, en caso de no
resultar ganador el licitador al que se pretende favorecer, pueda sucumbir a la tentacin de
no adjudicar el contrato), de manera que, tal como establece el artculo 151.3, prrafo 2, no
podr declararse desierta una licitacin cuando exista alguna oferta o proposicin que sea
admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego. Asimismo, se dispone que
cuando se atribuya a los criterios evaluables de forma automtica por aplicacin de frmulas
una ponderacin inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificacin dependa de
un juicio de valor, se debe constituir un comit de expertos para que realice la evaluacin
(artculo 150.2, prrafo 2). Una regla a la que se ha de sumar la que obliga a que los criterios
que inevitablemente den mayor margen se valoren y punten en primer lugar, dejando para
el final la evaluacin de los criterios cuantificables mediante la mera aplicacin de frmulas
(artculo 150.2, prrafo 3), y ello, claro es, con el objetivo de evitar el riesgo de que la
valoracin de aqullos criterios pueda verse influida por el resultado que deparen stos.
Cautelas, por tanto, ms que razonables, al servicio de garantizar plenamente la igualdad y
objetividad en la seleccin.
Por el contrario, en ningn caso ser aceptable la inclusin como criterio de adjudicacin (tal
como en ocasiones se ha previsto en los pliegos) de las llamadas primas de/por adjudicacin
del contrato, consistente en valorar, adems del precio ofertado por las prestaciones a
realizar, la cantidad que quien resulte adjudicatario se compromete a pagar a la
Administracin contratante (sea como pago nico o peridico a lo largo de la ejecucin del
contrato). Teniendo en cuenta que los criterios de adjudicacin deben estar directamente
relacionados con el objeto del contrato, parece claro que esas primas de adjudicacin, que
versan sobre la cantidad de dinero a percibir por la entidad contratante como consecuencia
sin ms de la adjudicacin del contrato, no guardan relacin con el objeto del mismo, razn
por la cual su inclusin en los pliegos resulta contraria a Derecho. As lo viene manteniendo,
desde hace tiempo, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado (por
ejemplo, Informes 44/95, de 21 de diciembre de 1995, y 18/97, de 14 de julio de 1997), al
afirmar que la esencia de la licitacin pblica radica en que las ofertas econmicas se hagan
sobre la base del presupuesto de licitacin sin que puedan ser alteradas por primas o
aportaciones a satisfacer por el adjudicatario, lo que en realidad puede lindar con actividades
delictivas y, en todo caso, suponen una alteracin de los principios de libre concurrencia y
adjudicacin objetiva de los contratos pblicos inherentes a las contratacin que en todo
momento deben ser aplicados con estricta rigurosidad por las Administraciones Pblicas.
Cuestin distinta es, de todas formas, que en contratos como el de gestin de servicios
pblicos, se pueda prever el abono por el contratista de un canon a favor de la
Administracin como prestacin integrada en el objeto del contrato, valorndose como
criterio de adjudicacin tanto su mayor cuanta como el anticipo de su percepcin. Y es que
se trata de un supuesto que, adems de encontrar expresa cobertura legal (el artculo 133
TRLCSP prev como contenido de los pliegos de clusulas administrativas particulares de los
contratos de gestin de servicios pblicos, el canon o participacin que hubiera de
satisfacerse a la Administracin), no resulta conceptualmente equiparable a las primas de
adjudicacin, pues, el canon se configura como una de las prestaciones que forma parte o
integra el objeto mismo del contrato, la determinacin de su importe corresponde al rgano
de contratacin y ese importe, al venir sealado expresamente en el pliego, es conocido por
todos los licitadores en el momento de preparar y presentar la oferta. Todo lo cual explica
que, a diferencia de las primas, la mayor cuanta del canon ofertado pueda ser susceptible
de valoracin dentro de los criterios de adjudicacin.
Como regla general, la ejecucin del contrato no puede comenzar sin su previa
formalizacin (artculo 156.5 TRLCSP).
Los contratos pueden ser invlidos por ser contrarios a Derecho cualquiera de los actos
preparatorios o por serlo el propio acto de adjudicacin. Tambin por incorporar
clusulas ilegales. El rgimen de invalidez de los contratos est previsto en los artculos
31 a 39 TRLCSP, y ese rgimen se complementa con el rgimen especial de revisin de
las decisiones en materia de contratacin y medios alternativos de resolucin de
conflictos (artculos 40 a 50 TRLCSP).
Respecto de las primeras, el artculo 36 establece que esas causas se sujetarn a los
requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil (en
este caso la regla es que los contratos ilegales son nulos de pleno derecho, con un plazo
de prescripcin de 15 aos), si bien el procedimiento para hacerlas valer se someter al
procedimiento previsto por el mismo TRLCSP para los actos y contratos administrativos
anulables. Esta remisin al procedimiento de revisin de los actos y contratos
administrativos anulables, unido al hecho de que, normalmente, la invalidez del
contrato no traer causa de la invalidez de las clusulas del pliego (ya que la
participacin en la licitacin supone su aceptacin e impide la ulterior impugnacin de
las mismas, a no ser que sean nulas de pleno derecho), nos lleva a fijar la atencin en la
invalidez de los contratos por razn de que en los actos preparatorios y de adjudicacin
concurra alguna de las causas de nulidad de Derecho administrativo.
Las causas de invalidez de los actos administrativos, tal como ya vimos en el captulo VI,
pueden ser de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, siendo sta la regla frente a
la cualificacin que se exige a las infracciones determinantes de la nulidad. En
principio, el artculo 32 TRLCSP fija las causas de nulidad por remisin a las establecidas
en el artculo 62.1 LRJPAC (ahora artculo 47.1 LPAC de 2015), si bien aade otras tres
ms: concretamente, la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario del
contrato, o el estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar; la carencia o
insuficiencia de crdito, de conformidad con lo dispuesto en la LGP; y, por ltimo,
tambin sern causa de nulidad todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones
emanadas de cualquier rgano de las Administraciones Pblicas que otorguen, de forma
directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con
cualquier Administracin (esta ltima causa aadida por el artculo 44.3 de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin).
De este modo, cualquier otra infraccin del ordenamiento jurdico ser causa de
anulabilidad del acto preparatorio o del acto de adjudicacin del contrato, tal como
puntualiza el artculo 33 TRLCSP.
Ahora bien, a partir de esta regulacin general, para los contratos sujetos a regulacin
armonizada y para los contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del
Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros, se prevn otros
supuestos especiales de nulidad contractual. Esos supuestos aparecen enumerados en el
artculo 37 y tienen que ver con el incumplimiento del requisito de publicacin del
anuncio de licitacin en el DOUE, con la formalizacin del contrato sin respetar la
suspensin automtica del acto de adjudicacin cuando contra el mismo se hubiere
interpuesto el recurso especial al que ms adelante nos referiremos, y con algunos otros
supuestos ms de incumplimientos de las reglas especficas de adjudicacin de
determinados contratos.
* Bibliografa: J. A. SANTAMARA PASTOR, La invalidez de los contratos pblicos, en vol. col. (dir.
R. GMEZ-FERRER) Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, 2 ed.,
Civitas, Cizur Menor, 2004, pp. 378 ss.; V. S. BACA ONETO, La invalidez de los contratos pblicos,
Civitas, Madrid, 2006; C. JEREZ DELGADO, La anulacin del contrato, Civitas, 2011.
Esta misma posibilidad se prev en relacin con los supuestos especiales de nulidad
contractual previstos en el artculo 37, si bien, en este caso, se regula de manera mucho
ms detallada cundo y por qu motivos podrn evitarse los efectos vinculados a la
declaracin de nulidad. El artculo 38.2 establece, en concreto, que podr acordarse el
mantenimiento de los efectos del contrato incurso en causa de nulidad si, atendiendo a
las circunstancias excepcionales que concurran, [se] considera que existen razones
imperiosas de inters general que lo exijan. Los apartados siguientes del mismo
artculo 38 sealan cuando se considerar (y cuando no) que existen esas razones, y, en
el supuesto de que concurran, la declaracin de nulidad quedar sustituida por una
sancin, que puede consistir en la imposicin de multas al poder adjudicador o en la
reduccin proporcionada de la duracin del contrato, y todo ello sin perjuicio de las
sanciones de carcter disciplinario que corresponda imponer al responsable de las
infracciones legales (artculo 38.3 y 4).
Los mecanismos de reaccin frente a los contratos incursos en invalidez, a fin de lograr
la declaracin de nulidad, varan segn se trate de unas u otras causas.
Con carcter general, ante las causas de nulidad a las que se refiere el artculo 32
TRLCSP (causas generales, es decir, las previstas en el artculo 47.1 LPAC, y las que
aade el mismo artculo 32), adems de la va del recurso administrativo, siempre cabr
que la propia Administracin (en concreto, el rgano de contratacin), de oficio o a
instancia de parte, incoe el procedimiento de revisin de oficio previsto ahora en el
artculo 106 LPAC (tal como puntualiza el artculo 34 TRLCSP). Y si la causa fuese de
anulabilidad, la Administracin podr declarar la lesividad del acto para su posterior
impugnacin contencioso-administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 107
LPAC. Por tanto, ninguna singularidad cabe apreciar en esta cuestin.
A partir de aqu, tanto por relacin a las causas constitutivas de un supuesto especial de
nulidad contractual, como al recurso administrativo previo al contencioso-
administrativo que los interesados o afectados podrn interponer, se prevn las
especialidades siguientes.
En primer lugar, las causas especiales de nulidad no dan lugar ya a la incoacin del
procedimiento de revisin del artculo 106 LPAC, sino que la persona fsica o jurdica
cuyos derechos o intereses legtimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar
afectados por la infraccin constitutiva del supuesto de nulidad especial, podrn
plantear ante el correspondiente Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales
(que no es sino un rgano administrativo) la llamada cuestin de nulidad (artculo 39
TRLCSP).
Esta cuestin de nulidad no es sino un recurso sujeto a los plazos previstos por el
artculo 39.3 y 4 y que se tramitar de conformidad con lo dispuesto para el recurso
especial en materia de contratacin, con las salvedades, no obstante, que establece el
apartado 5 del mismo artculo 39. Por tanto, estas causas especiales de nulidad no
activan el procedimiento de revisin de oficio de los actos nulos, sino que simplemente
habilitan para plantear un singular recurso administrativo, que no es otro que el
recurso especial previsto en materia contractual, si bien quede sujeto a algunas reglas
particulares (artculo 39.5).
Ha de recordarse que las iniciales Directivas que obligaban a los Estados a establecer una
garanta inmediata y eficaz frente a las adjudicaciones de los contratos, tratando con ello de
evitar hechos consumados e irreversibles, no fueron objeto de la debida transposicin, lo que
llev a que el Reino de Espaa fuera condenado por incumplimiento de sus obligaciones
comunitarias por las SSTJUE de 15 de mayo de 2003 y de 3 de abril de 2008
Este recurso especial tiene carcter potestativo (artculo 40.6) y su conocimiento y resolucin
queda encomendado a un rgano especializado que actuar con plena independencia
funcional en el ejercicio de sus competencias (artculo 41). En el caso de la AGE, ese rgano
se denomina Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y est compuesto
por un presidente y un mnimo de dos vocales, quedando adscrito al Ministerio de Hacienda
y Administraciones Pblicas. El nombramiento de los miembros del Tribunal ha de recaer en
funcionarios del grupo A (en el caso del Presidente con ttulo de licenciado o grado en
Derecho) que hayan desempeado su actividad profesional por tiempo superior a quince
aos preferentemente en el mbito de la Administracin relacionado con la contratacin
pblica, correspondiendo hacerlo al Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de
Hacienda y de Justicia, y por una duracin de seis aos, sin posibilidad de prrroga. La
independencia de los mismos se refleja en su carcter inamovible, no pudiendo ser
removidos de sus puestos a no ser que concurra alguna de las causas tasadas que prev el
artculo 41.1, prrafo 7 (expiracin del mandato, renuncia aceptada por el Gobierno, prdida
de la nacionalidad espaola, incumplimiento grave de sus obligaciones, condena a pena
privativa de libertad o de inhabilitacin especial absoluta o especial para empleo o cargo
pblico por razn de delito, o por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su funcin).
Como ya hemos anunciado, destacable resulta la regulacin de las medidas cautelares que el
Tribunal puede adoptar. Unas medidas que reciben la denominacin de medidas
provisionales, ya que se pueden solicitar antes de interponer el recurso especial contra el
acto recurrible de que se trate. El artculo 43 TRLCSP establece que el Tribunal adoptar su
decisin en forma motivada y la comunicar al rgano de contratacin para que formule
alegaciones en el plazo de dos das hbiles, resolviendo finalmente sin que contra la misma
quepa recurso alguno. En caso de ser acordada la suspensin del procedimiento de
contratacin, ello no afectar, en todo caso, al plazo concedido para la presentacin de
ofertas o proposiciones por los interesados, y, adems, la suspensin podr ser acompaada
de la necesidad de constituir por el interesado la caucin o garanta suficiente por los
perjuicios que de la misma puedan derivarse. Las medidas adoptadas (y entre ellas, la
referida suspensin) decaern si transcurre el plazo para la interposicin del recurso sin que
ste se haya interpuesto.
Por otra parte, con carcter previo a la interposicin del recurso debe anunciarse al rgano
de contratacin la intencin de hacerlo en el plazo previsto por el artculo 44.2 TRLCSP
(quince das hbiles, cuyo cmputo lo es a partir del da siguiente a aquel en que se remita la
notificacin del acto, a excepcin, no obstante, de los supuestos referidos en el mismo
precepto). El procedimiento de recurso se inicia mediante escrito que, presentado en los
mismos plazos del citado artculo 44.2, deber ser acompaado de los documentos que
enumera el artculo 44.4. Y la interposicin determinar sin ms la suspensin del expediente
de contratacin cuando el acto recurrido sea el acto de adjudicacin (artculo 45), lo que de
nuevo es una singularidad de este recurso especial.
Segn el artculo 47.1 TRLCSP, el recurso debe ser expresamente resuelto en el plazo de cinco
das hbiles a contar desde la recepcin de las alegaciones o una vez transcurrido el plazo
para su formulacin y, en su caso, el de la prueba. Nada se dice, sin embargo, acerca de las
consecuencias derivadas del transcurso del plazo sin resolver. La resolucin ser
directamente ejecutiva (artculo 49.2 TRLCSP), sin perjuicio de que contra la misma cabr la
interposicin de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en los artculos
10.k) y l) y 11.1.f) LJCA.
En el contrato de obras, cuando los daos y perjuicios del contratista traigan causa de la
concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, la Administracin contratante deber
indemnizarlos (artculo 231), tipificndose por el mismo artculo como supuestos de
fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosfrica, maremotos,
terremotos, etc., as como los destrozos ocasionados violentamente en tiempos de
guerra, robos tumultuosos, o, en fin, las alteraciones graves del orden pblico. Y,
asimismo, tambin queda modulado el principio de riesgo y ventura en los supuestos en
los que excepcionalmente se admite la revisin de precios (artculo 89 TRLCSP).
Ms dudoso es que el riesgo y ventura deba ceder por completo cuando la ruptura de la
equivalencia de las prestaciones contractuales traiga causa de la concurrencia de
circunstancias imprevisibles, distintas a los supuestos definidos como causas de fuerza
mayor. La cuestin no puede ahora ser expuesta con todo el detalle que merece, pero s
debe tenerse al menos noticia de que en, nuestro ordenamiento, el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 [artculos 127.2.2.b) y
concordantes] previ para la concesiones de servicios locales (la ms destacada
modalidad del contrato de gestin de servicios pblicos) el llamado principio de
equilibrio econmico-financiero, cuya ruptura debera ser recompuesta por la
Administracin no slo, claro es, cuando sta impusiera unilateralmente una
modificacin de las prestaciones en ejercicio de su ius variandi, o cuando la
modificacin trajera causa de cambios normativos ajenos a la propia Administracin (el
llamado factum principis ), sino, incluso, cuando la alteracin se debiera a circunstancias
sobrevenidas e imprevisibles, independientes de la buena gestin (de ah que se haya
hablado tambin del principio de cobertura suficiente). Una cobertura de los riesgos
imprevisibles que se justificara en la necesidad de garantizar que el contratista pueda
llevar a cabo de manera efectiva las prestaciones serviciales a las que se ha
comprometido, dada la trascendencia para los intereses generales de que los servicios
pblicos se presten con regularidad y continuidad.
Entre otras, la STS de 20 de abril de 2004 (RJ 2004, 2865) lo explica en los siguientes
trminos: La doctrina expuesta tiene perfecto encaje en nuestro Derecho positivo municipal,
en el que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955
[artculos 126.2.b), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3] acoge la concepcin amplia del principio de la
teora del equilibrio financiero de la concesin administrativa, comprensivo tanto del hecho
del prncipe (apartado a), como de la teora de la imprevisin (en el apartado b), destacando
el artculo 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (Sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 8 y 13 de
abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo y 14 de octubre de 1982, y 9 de
octubre de 1987).
Ahora bien, es preciso aadir que no han faltado discrepancias acerca del alcance de esa
garanta de cobertura suficiente, inclinndose la opinin mayoritaria, tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina, por considerar que, en su caso, nunca podr ser una
compensacin integral, sino a lo sumo parcial (entre otras, SSTS de 21 de octubre de 1980, de
23 de diciembre de 1981, de 14 de marzo de 1985, de 9 de octubre de 1987, o de 17 de julio de
1991, etc.).
La STS de 14 de marzo de 1985 resume acertadamente la cuestin y fija en sus justos trminos
la operatividad de los principios de riesgo y ventura y de cobertura suficiente. Dice as: Que
el estudio de la situacin doctrinal y jurisprudencial que se deja expuesta y de las diversas
ideas y criterios que en la misma se entrecruzan, conduce a estimar que la ms matizada,
progresista y aceptada construccin conceptual de la teora del riesgo imprevisible es la que
distingue entre el desequilibrio producido por la potestad variandi, el hecho del prncipe y el
error de clculo como causas que imponen a la Administracin el deber de indemnizar al
contratista tanto el dao emergente como el lucro cesante, lo cual supone restituir la
retribucin del concesionario a las condiciones inicialmente pactadas en atencin al coste del
establecimiento, los gastos de explotacin y el beneficio industrial que determinaron en su
momento inicial dicha retribucin, y el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e
imprevisibles ajenas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del
servicio pblico por ruptura de la economa de la concesin, en cuyo caso la compensacin
debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la
distribucin proporcional y razonable de las prdidas entre ambos contratantes, de tal modo
que la cuanta de la compensacin no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la
ruina de la concesin, ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la
Administracin concedente imponiendo a sta en favor del concesionario un autntico
seguro de beneficios mnimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos;
compensacin que por tanto no puede determinarse en atencin a los elementos de la
retribucin pactada, sino mediante una apreciacin global de las circunstancias concurrentes
en cada caso a fin de conseguir la ms adecuada y equitativa redistribucin de la carga
extracontractual, lo cual slo es posible con base en informes periciales prudente y
racionalmente valorados por el juzgador.
* Bibliografa: E. RIVERO YSERN, La interpretacin del contrato administrativo, IGO, Sevilla, 1971.
Como de inmediato se ver, la actual regulacin refleja una clara tendencia a la contencin y
restriccin de las prerrogativas de la Administracin relativas a la modificacin e
interpretacin unilateral de los contratos administrativos. Ms an, se ha dejado de
propugnar en sede doctrinal la conveniencia de eliminar definitivamente tales prerrogativas,
pues resultan innecesarias y de difcil conciliacin con las exigencias y garantas que el
Derecho de la Unin Europea establece para la adjudicacin de los contratos. Abandono de
las tradicionales prerrogativas que, adems, segn esa posicin, a la vista de la forma y
manera en que en no pocas ocasiones se han ejercitado y ejercitan, no debera verse como un
repliegue del inters pblico a favor del inters privado, sino como el triunfo del Derecho
frente a la prepotencia y la corrupcin.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia viene insistiendo en este fundamental extremo. Por
ejemplo, en la Sentencia de 29 de abril de 2004 (as. Comisin contra CAS Succhi di Frutta SpA),
afirm: Cuando una entidad contratante ha sealado prescripciones en el anuncio de
licitacin y en el pliego de clusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de
trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con
el fin de garantizar una comparacin objetiva entre las ofertas, y asimismo que ese
procedimiento de comparacin debe respetar en todas sus fases no slo el principio de
igualdad, sino tambin el de transparencia, para que todos ellos dispongan de las mismas
oportunidades al formular el contenido de sus ofertas. O la posterior Sentencia de 19 de
junio de 2008 (as. Pressetext Nachrichtenagentur), ya con mayor rotundidad, concluy que
con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los
licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato pblico efectuadas durante
la validez de ste constituyen una nueva adjudicacin en el sentido de la Directiva 92/50
cuando presentan caractersticas sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por
consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos
esenciales del contrato (vase, en este sentido, la Sentencia de 5 de octubre de 2000,
Comisin/Francia, C-337/98, Rec. p. I-8377, apartados 44 y 46).
De la actual regulacin, contenida en los artculos 105 a 108 y 219 del TRLCSP, destaca,
ante todo, la regla de que slo se admitir la modificacin del contrato cuando as se
haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin, o en los casos y con los lmites
establecidos en el artculo 107.
Ninguna duda cabe de que, tras la nueva configuracin del presupuesto habilitante, el
ejercicio del ius variandi queda ms acotado o restringido. Pero es que, adems, junto a
la necesidad de que concurra alguna de las referidas circunstancias, es preciso que con
la modificacin no se alteren las condiciones esenciales de la licitacin y la adjudicacin
(artculo 107.2 TRLCSP). Y en relacin a este particular extremo, el artculo 107.3
tambin establece cundo se considerar que existe una alteracin de las condiciones
esenciales del contrato.
- cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida
previamente la modificacin, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacin
otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo habran
presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. No obstante, tambin la
alteracin se presume por una razn cuantitativa [apartado d) del artculo 107], ya que se
considerar que se produce una modificacin de las condiciones esenciales cuando las
modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms o en menos, el 10 por ciento del
precio de adjudicacin del contrato, sin que, en el caso de modificaciones sucesivas, el
conjunto de ellas pueda superar ese lmite.
An cabe advertir que, con la finalidad de impedir que la modificacin del contrato
encubra la adjudicacin de un contrato complementario, en fraude de los principios de
igualdad de trato, no discriminacin y transparencia, el artculo 105.2 dispone que la
modificacin no podr realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias
a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir
finalidades nuevas, o incorporar una prestacin susceptible de utilizacin o
aprovechamiento independiente, de manera que, en tales casos, tambin ser preciso
proceder a una nueva contratacin.
La cesin slo ser posible cuando las cualidades tcnicas o personales del contratista
cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato. Se trata de
un lmite lgico que, en cierto modo, se viene a reiterar en el inciso final del mismo
artculo 226.1, al aadirse que no podr autorizarse la cesin a un tercero cuando esta
suponga una alteracin sustancial de las caractersticas del contratista si stas
constituyen un elemento esencial del contrato. Y, adems, la cesin tampoco ser
admisible cuando de la misma resulte una restriccin efectiva de la competencia en el
mercado.
2. La subcontratacin
La jurisprudencia (por todas, STS de 10 de febrero de 1990) ha tenido ocasin de precisar esta
cuestinen los siguientes trminos: En los subcontratos la relacin existente entre el
contratista y sus subcontratistas es una figura contractual distinta del contrato principal y de
la relacin entre la Administracin y el propio contratista. El subcontratista, aunque es un
tercero para la Administracin, no introduce la figura de una tercera parte en el contrato
principal, en el que slo existen dos partes en relacin, y los efectos del subcontrato tienen
que ser asumidos frente a la Administracin directa y nicamente por el contratista, como
actos de los que debe responsabilizarse.
Esta naturaleza jurdico-privada es el argumento principal que se suele manejar para objetar
y, en todo caso, limitar el alcance de la regulacin de la subcontratacin por la legislacin de
contratos pblicos. Segn tales planteamientos, la sujecin de la subcontratacin a
determinados requisitos, condiciones y, sobre todo, garantas de pago, desnaturalizan la
relacin contractual privada al situarla, en cierto modo, en el mbito pblico. Se trata, no
obstante, de una objecin infundada, porque, aun sin dejar de ser un contrato privado entre
particulares, el subcontrato guarda, como ya hemos dicho, directa incidencia en la ejecucin
del contrato administrativo. Un hecho suficiente por s slo para que, en orden a asegurar el
efectivo cumplimiento o realizacin de ste, puedan incorporarse determinados requisitos y
condiciones en la celebracin de aqul. Adems, con ello no se altera la relacin jurdico-
privada que surge del subcontrato, mantenindose plenamente diferenciadas las
responsabilidades derivadas, de una parte, del subcontrato, y de otra, del contrato
administrativo.
Para que la subcontratacin sea posible, tres son los requisitos o condiciones que, con
carcter general, deben concurrir. Que el subcontrato no supere un determinado
porcentaje del importe de adjudicacin del contrato administrativo, que el
subcontratista no se halle inhabilitado para contratar, y que el subcontrato a celebrar se
comunique a la Administracin contratista (sin perjuicio de que, adems, tambin deba
informar a los representantes de los trabajadores, tal como dispone el artculo 227.6).
Por lo que se refiere a los lmites cuantitativos de la subcontratacin, sta slo permite la
ejecucin parcial del contrato administrativo. Se trata de un criterio elemental en otro caso,
la subcontratacin podra encubrir la cesin del contrato que se concreta estableciendo
determinados lmites cuantitativos que no pueden ser sobrepasados. De acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 227.2.e) TRLCSP, el lmite legal mximo es el 60 por ciento del
importe de adjudicacin, a no ser que en los pliegos de clusulas administrativas particulares
se fije otro distinto (si bien no resulta razonable que con ello se deje sin efecto la regla de que
la subcontratacin se instrumentaliza para la ejecucin parcial del contrato administrativo,
razn por la cual, desde luego, nunca podr ser admitido un porcentaje de subcontratacin
que alcance el 100 por ciento del importe de adjudicacin, ni tampoco que se venga a
permitir subcontratar sin lmite porcentual alguno). El porcentaje de subcontratacin se
ajusta al importe real del contrato, que de hecho no siempre coincide con el presupuestado, y
para la concrecin del mismo se han de tener en cuenta los subcontratos concluidos con
empresas vinculadas al contratista principal, formando, pues, parte de un mismo grupo
empresarial o grupo de sociedades [artculo 227.2.e), prrafo 2, que se remite al artculo 42
del Cdigo de Comercio].
No obstante, obsrvese que el artculo 227.2.c) dice que no podrn celebrarse los
subcontratos hasta que transcurran veinte das desde la notificacin, e, incluso, utiliza la
expresin salvo que con anterioridad hubieren sido autorizados expresamente, por lo que
el incumplimiento de la carga de comunicar, as como el cumplimiento defectuoso por no
expresar debidamente los requisitos y contenido de la misma, en caso de no ser subsanado,
si bien no determinar la nulidad del subcontrato, s supondr el incumplimiento por el
contratista de sus obligaciones legales y contractuales respecto de la Administracin. Un
incumplimiento que podr dar lugar a la imposicin de penalidades de hasta un 50 por ciento
del importe del subcontrato, tal como dispone el artculo 227.3, sin descartar que, conforme
al artculo 223, pueda entenderse que la Administracin queda facultada para resolver el
contrato administrativo.
La regla general es que los plazos fijados para el pago no podrn ser ms desfavorables
que los previstos para los contratos administrativos en el artculo 216.4. No obstante, de
inmediato esa regla queda modulada, por cuanto el mismo artculo 228, en su apartado
5, reconoce que tambin podrn pactarse plazos de pago superiores, siempre que ello no
constituya una clusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artculo
9 de la Ley 3/2004 y el pago se instrumente mediante un documento negociable que
lleve aparejada la accin cambiaria, sin perjuicio, adems, de que el suministrador o
subcontratista podr exigir que el pago se garantice mediante aval. Esta regulacin de
los plazos se completa con la forma en que se habrn de computar, estableciendo, a tal
efecto, que se computarn desde la fecha de aprobacin por el contratista de la factura
emitida por el suministrador o subcontratista, y que la aprobacin o conformidad por el
contratista de la factura se deber otorgar en el plazo mximo de treinta das desde que
la misma se le haya presentado. Adems, en caso de incumplimiento del plazo de pago,
el subcontratista o suministrador tiene derecho al cobro de intereses de demora, y,
asimismo, a la indemnizacin por los costes de cobro, en los trminos previstos por la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas para la lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales.
En consecuencia, los plazos de pago para los subcontratistas y suministradores de los
contratistas de la Administracin sern, como mximo, los siguientes: sesenta das desde la
fecha del documento que acredite la realizacin del contrato o desde la recepcin de las
mercancas o prestacin de los servicios; y sesenta das en los contratos de obras, a contar
desde la fecha de expedicin de la certificacin de obras, sin perjuicio del plazo especial del
artculo 235 (en este caso, recepcin de las obras y tres meses para aprobar la certificacin
final de obras ejecutadas y para el abono a cuenta).
Estos plazos mximos de pago, aunque superiores al previsto con carcter subsidiario
(treinta das) por la Ley 3/2004, son unos plazos que encuentran cobertura en la propia Ley
3/2004 (y se ajustan, por tanto, a lo previsto por la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento y del
Consejo, de 29 de junio de 2000). En este sentido, no puede considerarse abusiva la previsin
que, por remisin, permite que pueda pactarse el pago a sesenta das (aunque quiz sea ya
ms problemtica la posibilidad abierta, en el contrato de obras, de que el plazo llegue a los
noventa das).
Se trata del supuesto normal. Lo habitual ser, en efecto, que el contratista realice, con
arreglo a los trminos del contrato, la totalidad de la prestacin a la que se haya
obligado. La materializacin del cumplimiento vara, de todas formas, segn se trate de
unos u otros contratos. En el contrato de obras, dado que se trata de un contrato de
resultado (el contratista se obliga a realizar una obra en un plazo determinado y por un
precio alzado), la extincin por cumplimiento exige la realizacin efectiva de la obra,
mientras que en el contrato de concesin de obra pblica, en cuanto que conlleva el
derecho del contratista a explotar la obra, la extincin se producir cuando transcurra
el plazo previsto de explotacin, siendo el plazo mximo de cuarenta aos. Tambin la
extincin por cumplimiento se har efectiva por el transcurso del plazo previsto en los
contratos de gestin de servicios pblicos (el artculo 278 TRLCSP fija los plazos
mximos, segn la modalidad de contrato de que se trate), mientras que en el contrato
de suministro lo ser por la entrega de los bienes objeto del suministro en el tiempo y
lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones tcnicas y clusulas
administrativas (artculo 297 TRLCSP). Y en los contratos de servicios se producir
cuando se realice adecuadamente la prestacin pactada dentro del plazo acordado (en
principio, no superior a cuatro aos, aunque caben prrrogas siempre que el plazo total
no supere seis aos), y, eventualmente, tras la subsanacin de los defectos que se
pudieran haber producido (artculo 307 TRLCSP).
Ahora bien, para que se considere efectivo el cumplimiento es preciso que el rgano de
contratacin dicte un acto formal y positivo de recepcin o conformidad, siempre
dentro del mes siguiente a la entrega o realizacin del objeto del contrato o, en su caso,
en el plazo que se hubiere determinado en el pliego de condiciones (artculo 222.1
TRLCSP).
El acto formal de recepcin se exige en todos los contratos, pero adquiere especial relevancia
en el contrato de obras. En el acto de recepcin de la obra (al que debe asistir el facultativo
que designe la Administracin y, si lo hubiese, el responsable del contrato) debe verificarse si
las obras se encuentran en buen estado y han sido ejecutadas conforme a lo previsto, en cuyo
caso sern recepcionadas. En otro caso, se sealarn al contratista los defectos y se le
otorgar un plazo para que proceda a las correcciones necesarias (artculo 235.2 TRLCSP). Y
la no realizacin de esas correcciones en el plazo previsto puede dar lugar a la resolucin del
contrato por incumplimiento.
La recepcin obliga, a su vez, a que, como regla general, en el plazo de treinta das sea
abonada la retribucin pactada o el saldo pendiente de liquidacin (con la excepcin, no
obstante, de los contratos de obras, que se regirn por lo dispuesto en el artculo 235
TRLCSP), teniendo derecho el contratista, en el supuesto de que el pago no se realice en
ese plazo, a los intereses de demora y a la indemnizacin por los costes de cobro.
El artculo 216 TRLCSP (cuyo apartado 4 ha sido modificado por la disposicin final 6 del
Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo
del crecimiento y de la creacin de empleo, y los apartados 6 y 8 por el artculo 47 de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin), en
relacin con el pago del precio, aade en su apartado 5 que si la demora en el pago fuese
superior a cuatro meses, el contratista podr proceder, en su caso, a la suspensin del
cumplimiento del contrato, comunicndolo a la Administracin con un mes de antelacin
(aunque hay excepciones, como la del contrato concesional, en el que no cabe suspensin de
la prestacin del servicio), e, incluso, segn el apartado 6, si la demora fuera superior a seis
meses, el contratista tendr derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios
que como consecuencia de ello se le originen. Adems, el apartado 8 del mismo artculo 216
abre la posibilidad de que las Comunidades Autnomas puedan reducir esos plazos.
En cuanto a los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro hay que estar
a lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Su artculo 7 establece que el inters de
demora que deber pagar el deudor ser el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, del
tipo legal resultante de incrementar en siete puntos porcentuales el tipo de inters aplicado
por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin principal de financiacin
efectuada antes del primer da del semestre natural de que se trate. El mismo artculo 7
establece las reglas con arreglo a las cuales se debe calcular el tipo de inters aplicado por el
Banco Central Europeo, aunque la cuestin queda facilitada al recaer sobre el Ministerio de
Economa la obligacin de publicar semestralmente en el BOE el tipo de inters resultante de
la aplicacin de esas reglas. Y el artculo 8 reconoce al acreedor el derecho a reclamar al
deudor en mora una indemnizacin por todos los costes de cobro debidamente acreditados
que haya sufrido como consecuencia de dicha mora, fijando, no obstante, una serie de lmites
(por ejemplo, la indemnizacin no podr superar, en ningn caso, el 15 por ciento de la
cuanta de la deuda, a no ser que la deuda sea inferior a 30.000 euros, en cuyo caso el lmite
de la indemnizacin ser el importe de la deuda de que se trate).
Queda por aadir que el cumplimiento no extingue por completo la responsabilidad del
contratista, ya que la misma se mantiene durante el perodo de garanta. Ese perodo de
garanta ser el fijado en el pliego, salvo que exista previsin expresa en alguna norma y
sin perjuicio de la posibilidad de poder ser excepcionado en los contratos en que por su
naturaleza o caractersticas no resulte necesario, siempre que se justifique
debidamente y se prevea expresamente en el pliego (artculo 222.3 TRLCSP).
Por otra parte, en relacin con la resolucin del contrato por causa del incumplimiento de las
obligaciones contractuales esenciales, conviene advertir que, en el mbito de la contratacin
pblica, la aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus (quien incumple sus
obligaciones no puede obligar al cumplimiento) queda sujeta a importantes modulaciones,
fundamentalmente por razn de la continuidad de los servicios pblicos. Mientras que en el
mbito del Derecho privado, la excepcin de incumplimiento contractual es una
consecuencia directa del principio de reciprocidad de las obligaciones sinalagmticas (si una
de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de la prestacin sin realizar la suya,
el demandado puede oponer la excepcin de contrato no cumplido, siempre que su alegacin
no se muestre contraria a la buena fe), en el mbito de la contratacin pblica ha regido
tradicionalmente la regla contraria de la inoponibilidad por el contratista de la referida
exceptio frente a la Administracin incumplidora. De tal manera que, para que entre en juego
y proceda la resolucin del contrato, se requiere que medie un grave y notorio
incumplimiento de la Administracin contratante (a salvo del supuesto del incumplimiento
de la obligacin de pago al que se refiere el artculo 216 TRLCSP), ya que, en otro caso, la
exceptio no es oponible o, en todo caso, no impone necesariamente la resolucin del contrato.
Cuestin distinta es, de todas formas, que, mediando el incumplimiento de la Administracin,
no pueda calificarse como culpable el correlativo incumplimiento del contratista
determinante de la resolucin administrativa del contrato, evitndose con ello que ste
pierda la garanta y tenga que asumir la indemnizacin de daos y perjuicios.
Singular es, por otra parte, el supuesto que contempla la STS de 23 de mayo de 2012 (re. cas.
7113/2010), por cuanto razona que, dado que la ley nacional que resulta contraria a la
normativa comunitaria no incurre en invalidez, ni tampoco deviene nulo el contrato
celebrado al amparo de la misma (en el caso planteado, un contrato de gestin de servicio
pblico de transporte martimo de personas), la obligada inaplicacin de la ley nacional (por
imperativo del principio de primaca del DUE) no puede tener otra consecuencia que la
extincin del contrato, para lo cual es preciso segn concluye que la Administracin que
lo celebr incoe el correspondiente expediente para su resolucin.
Sin perjuicio de lo previsto especficamente para cada tipo de contrato (para el contrato
de obras, artculos 237 a 239; para el contrato de concesin de obras pblica, artculos
269 a 272; para el contrato de gestin de servicios pblicos, artculos 286 a 288; etc.),
tambin los efectos de la resolucin varan segn cul sea la causa determinante de la
misma. Con carcter general, y de acuerdo con el artculo 225, esos efectos se traducen
bsicamente en la indemnizacin de los daos y perjuicios que se causen a quien no sea
culpable de la resolucin del contrato (sea la Administracin o el contratista), pudiendo
alcanzar tambin a la prdida de la garanta que el contratista hubiese constituido en
caso de resolucin por concurso del contratista cuando el concurso sea calificado como
culpable.
El artculo 21 TRLCSP fija las reglas de reparto de competencia entre los rdenes
jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil para resolver las cuestiones
litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de
los contratos que celebren las Administraciones Pblicas y dems entidades del sector
pblico. El reparto se efecta de la siguiente forma.
No obstante, conviene tener presente que, dentro de los contratos pblicos, algunos de
los contratos administrativos (que, como ya sabemos, slo pueden ser celebrados por
entidades que tengan la condicin de Administracin Pblica) son objeto de una
regulacin especial en el propio TRLCSP. As sucede con los contratos de obras, de
concesin de obra pblica, de gestin de servicios pblicos, de suministros, de servicios
y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Se trata, por tanto, de los
llamados contratos administrativos tpicos o nominados, que, adems de las reglas
generales y comunes a todos los contratos pblicos, deben ajustarse a las normas
especiales que para cada uno de ellos establecen los artculos 229 a 315 TRLCSP.
Como preparacin del contrato es preciso llevar a cabo un conjunto de actuaciones previas a
su adjudicacin, que se refieren a la elaboracin, aprobacin y replanteo del proyecto, que
definir con precisin el objeto del contrato (artculos 121 ss.). El proyecto es el conjunto de
documentos que describen tcnica y econmicamente la obra a realizar y debe referirse
necesariamente a obras completas, entendindose por tales las susceptibles de ser entregadas
al uso general o al servicio correspondiente, comprendiendo todos los elementos precisos
para su utilizacin (artculo 123). Aprobado el proyecto y previamente a la tramitacin del
expediente de contratacin de la obra, se proceder a efectuar el replanteo del mismo,
consistente en la comprobacin sobre el terreno de la realidad fsica de la obra proyectada, la
disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecucin y la de cuantos supuestos
figuren en el proyecto aprobado y sean bsicos para el contrato (artculo 126). Tambin se
proceder a la elaboracin y aprobacin del pliego de clusulas administrativas particulares,
el cual incluir las condiciones especficas de financiacin cuando se trate de un contrato con
abono total del precio (artculo 127), pues debe tenerse en cuenta que el precio del contrato
(que constituye la prestacin a la que se obliga la Administracin contratante) puede consistir
en un precio alzado, que se expresa en un precio nico global por el conjunto de la obra,
aunque lo normal es que se fije un sistema de precios unitarios o por unidades de obra, de
manera que el proyecto se descompone en unidades de obras y a cada una de ellas se asigna
un precio (artculos 232 y 233).
* Bibliografa: R. JURISTO SNCHEZ, La ejecucin del contrato de obras pblicas, Madrid, 1983.
Se califica como contrato de concesin de obra pblica aquel en cuya virtud el contratista
realiza las prestaciones propias de un contrato de obras percibiendo como contraprestacin
el derecho a explotar la obra y, en su caso, un precio (artculo 7.1 TRLCSP). El contrato se
ejecutar a riesgo y ventura del contratista (o concesionario), por lo que ste asume los
riesgos econmicos derivados de la ejecucin y explotacin de la obra pblica (artculo 7.2).
Entre las cuestiones ms destacables del rgimen singular de este tipo contractual, debe
sealarse que la iniciativa para llevarlo a cabo puede proceder no slo de la propia
Administracin, sino de la iniciativa privada, debindose elaborar en cualquiera de los casos
un llamado estudio de viabilidad en el que se incluirn todos los datos, anlisis e informes
sobre la finalidad y justificacin de la obra y su rentabilidad, previsiones acerca de la
demanda de utilizacin, costes de inversin, previsiones de seguridad, etc., el cual ser,
adems, sometido a informacin pblica y, en su caso, a evaluacin de impacto ambiental
(artculo 128). Adems, la adjudicacin del contrato otorga al contratista-concesionario la
posibilidad de ocupar y usar privativamente los bienes de dominio pblico necesarios para
las obras, tambin el beneficio de la expropiacin forzosa, la imposicin de servidumbres y
algunos otros derechos. Pero, como contrapartida, la Administracin se reserva, adems de
las prerrogativas ordinarias en todos los contratos, las de imponer con carcter temporal las
condiciones de utilizacin de la obra pblica que sean necesarias para solucionar situaciones
excepcionales de inters pblico e, incluso, el secuestro de la concesin en los supuestos
previstos por el artculo 251, en cuyo caso asumir la explotacin de la obra (artculo 249). La
retribucin del concesionario queda presidida por el principio del equilibrio econmico-
financiero (artculo 258) y la duracin mxima de la concesin no puede ser superior a
cuarenta aos (artculo 268).
* Bibliografa: vol. col. (dir. A. MENNDEZ MENNDEZ) Comentarios a la nueva Ley 13/2003, de 23 de
mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, Civitas, Madrid, 2003; A. EMBID y
E. COLOM PIAZUELO, Comentarios a la Ley reguladora del contrato de concesin de obras pblicas,
Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2004; A. RUIZ OJEDA, La concesin de obra pblica, Civitas,
Madrid, 2006; A. B. CASARES MARCOS, La concesin de obras pblicas a iniciativa particular:
tramitacin, adjudicacin y garanta contractual de la calidad, Montecorvo, Madrid, 2007; F.
PUERTA SEGUIDO, El contrato de concesin de obras pblicas en la Ley de Contratos del Sector
Pblico, La Ley, Madrid, 2009; vol. col. (dir. A. MENNDEZ MENNDEZ), Instrumentos especiales de
colaboracin pblico-privada: el contrato de concesin de obras pblicas, Civitas, Madrid, 2010;
M. A. BERNAL BLAY, El contrato de concesin de obras pblicas y otras tcnicas
paraconcesionales, Civitas, Madrid, 2010.
La contratacin para la gestin de servicios pblicos queda sometida, con carcter general, a
los siguientes requisitos: debe recaer necesariamente sobre servicios con contenido
econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresas privadas y la gestin del
servicio no puede implicar o conllevar el ejercicio de poderes soberanos (artculo 275.1); el
contrato debe expresar claramente el mbito de la gestin, tanto en el orden funcional como
en el territorial (artculo 275.2); el contrato no podr tener carcter perpetuo o indefinido,
fijndose necesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares su duracin y
la de las prrrogas de que pueda ser objeto, sin que el plazo total pueda exceder, incluidas las
prrrogas, de cincuenta aos (cuando se trate de contratos que comprendan la ejecucin de
las obras y la explotacin del servicio) o, incluso, de sesenta aos (si se trata de la
construccin y explotacin de mercado o lonja central mayorista de artculos alimenticios si
la gestin recae en una sociedad de economa mixta municipal), de veinticinco aos (cuando
se trate de la explotacin de un servicio no relacionado con la prestacin de servicios
sanitarios), o de diez aos (cuando se trate de servicios sanitarios) (artculo 278).
Respecto de los plazos de duracin, conviene tener en cuenta, de todas formas, que los
mismos son plazos mximos, de manera que ser el pliego de cada contrato el que concrete
su duracin. Y, asimismo, que la tendencia, en todo caso, es la de reducir los plazos, tanto a
nivel legal (hasta la LCAP de 1995 la regla tradicional era la de una duracin mxima de
noventa y nueve aos, sin perjuicio, adems, de que nada impide que sectorialmente, segn
se trate de la gestin de unos u otros servicios, las leyes puedan establecer, y as lo hacen en
ocasiones, plazos ms breves que los generales previstos por el TRLCSP), como en los pliegos
de clusulas administrativas particulares. Con ello se facilita una mayor frecuencia en la
convocatoria de los concursos de adjudicacin, que es el nico medio para que los
particulares puedan acceder a desarrollar las correspondientes actividades empresariales de
prestacin de servicios (se trata de hacer posible lo que, desde la jerga ms propia de los
economistas, se denomina competencia por el mercado).
En lo que atae a la ejecucin del contrato (artculos 279 a 281), destaca la especial relacin
que se traba entre la Administracin contratante titular del servicio y el contratista gestor del
mismo. Aqulla dispone en todo momento de los poderes de polica necesarios para asegurar
la buena marcha del servicio y ste, entre otras obligaciones, debe prestar el servicio con la
continuidad y regularidad convenida, debiendo cuidar del buen orden del servicio. Esa
especial relacin se traduce, adems, en que, por razones de inters pblico, la
Administracin puede modificar a lo largo de la duracin del contrato (lo que suele ser muy
frecuente que suceda) las caractersticas de las prestaciones serviciales que debe realizar el
contratista y, sobre todo, las tarifas del servicio que debern abonar los usuarios, lo que
incide decisivamente en la retribucin del contratista (tngase en cuenta que la retribucin
procedente de la recaudacin de las tarifas y, en su caso, de las aportaciones econmicas de la
Administracin, han de cubrir o equilibrar los costes de explotacin, la amortizacin de los
gastos de inversin y el beneficio empresarial pactado). De ah que la Administracin tenga
que garantizar el equilibrio econmico-financiero del contrato, para lo cual el artculo 282
establece cundo y con qu alcance proceder el restablecimiento del equilibrio alterado.
Por otra parte, la singularidad derivada del hecho de que el contratista gestiona un servicio
pblico se refleja con claridad en la modulacin del alcance de las causas de resolucin del
contrato. Y es que el incumplimiento por la Administracin de sus obligaciones contractuales
(en particular, la demora en el pago de la contraprestacin econmica debida, si sta no fuera
totalmente a cargo de las tarifas de los usuarios), no habilita al contratista para suspender la
prestacin del servicio. El incumplimiento de la Administracin puede dar lugar,
ciertamente, a que el contratista inste la resolucin del contrato, siempre en los trminos del
artculo 223.e), al que se remite el artculo 286. Pero lo relevante es que, en tanto no medie
esa resolucin contractual, el contratista debe seguir prestando el servicio. No se olvide que
el artculo 280.a) determina que el contratista debe prestar el servicio con la continuidad
convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan
sido establecidas (principio de continuidad y regularidad en la prestacin del servicio), de
manera que nada legitima al concesionario para dejar de garantizarlo. As pues, el
incumplimiento de la Administracin, previo el procedimiento correspondiente, puede
desembocar en la resolucin del contrato, pero, en tanto que esa resolucin no se produzca,
bien por decisin de la propia Administracin o, en su caso, del juez o tribunal contencioso-
administrativo que proceda, el concesionario del servicio no puede apoyarse ese el
incumplimiento para dejar de prestarlo. De manera que la suspensin de la prestacin del
servicio puede determinar, como medida inmediata de la Administracin, la intervencin o
secuestro del contrato (normalmente, de la concesin), a fin de asegurar la buena marcha del
servicio (artculo 285). Y, asimismo, de manera definitiva, la caducidad del contrato, como un
supuesto especfico de resolucin del contrato por incumplimiento del concesionario
(artculo 286).
El artculo 9 TRLCSP caracteriza al contrato de suministro como el contrato que tiene por
objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de
compra, de productos o bienes muebles. A partir de esta caracterizacin general, se
puntualiza que no tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos relativos
a propiedades incorporales o valores negociables (los cuales se rigen por lo dispuesto en la
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas) y, ahora en
trminos positivos, se aade que, en todo caso, tendrn la consideracin de contrato de
suministro los contratos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de
bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud
al tiempo de celebrarlos, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del
adquirente, as como los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de equipos
y sistemas de telecomunicaciones y los de fabricacin de la cosa o cosas que habrn de ser
entregadas o suministrados. De este modo, bien puede afirmarse que el contrato
administrativo de suministro no encuentra directa correspondencia en los tipos contractuales
tipificados en el Cdigo civil. Tngase en cuenta que, de una parte, se asemeja al contrato civil
de compraventa de bienes muebles, al conllevar el traspaso de la propiedad de stos a cambio
de un precio; pero no es menos cierto que tambin existe una diferencia fundamental,
consistente en que, en el contrato de suministro ms caracterstico, los bienes se entregan en
fases sucesivas e, incluso, en tiempo indeterminado, en funcin de las necesidades de la parte
contratante. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que existe una cierta semejanza con
el contrato de obras en aquellos casos en los que el suministrador realiza un proceso previo
de elaboracin o fabricacin de los bienes a suministrar.
Los artculos 290 a 300 TRLCSP establecen un conjunto de normas especiales a las que se
sujetarn los contratos de arrendamiento y de fabricacin de la cosa o cosas objeto del
suministro (artculos 290 y 291, respectivamente), as como las singularidades de la ejecucin
del contrato (relativas a la entrega y recepcin de los bienes y al pago del precio) (artculos
292 a 294) y a las facultades inspectoras de la Administracin en el proceso de fabricacin
(artculo 295). Tambin se regulan las consecuencias derivadas de la existencia de vicios o
defectos de los bienes durante el plazo de garanta (artculo 298) y, a las causas generales de
resolucin de los contratos, se aaden dos nuevas causas de resolucin (artculo 299).
Finalmente, el artculo 300 regula los efectos de la resolucin del contrato.
* Bibliografa: J. L. RIVERO YSERN, El contrato administrativo de suministro, IGO, Sevilla, 1976; M.
LPEZ BENTEZ, Contrato administrativo de suministro y centralizacin de las compras pblicas,
Atelier, Barcelona, 2000; F. SOSA WAGNER, El contrato pblico de suministro, 2 ed., Madrid, 2003;
F. J. ESCRIHUELA MORALES, La contratacin del sector pblico. Especial referencia a los contratos de
suministro y de servicios, La Ley, Madrid, 2012.
A diferencia de los contratos de gestin de servicios pblicos, que tienen por destinatarios de
las prestaciones a los ciudadanos, las prestaciones propias de los contratos de servicios estn
destinadas directamente a la propia Administracin contratante; pero, al igual que aqullos,
stos no pueden tener por objeto servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente
a los poderes pblicos (artculo 301.1). Adems, el TJUE distingue el contrato de servicios del
contrato de gestin de servicio pblico (o concesin de servicios) atendiendo a que el primero
[] requiere una contrapartida que, sin ser la nica, es pagada directamente por la entidad
adjudicadora al prestador de servicios [], mientras que, en el caso de una concesin de
servicios, la contrapartida de la prestacin de servicios consiste en el derecho a explotar el
servicio, bien nicamente, bien acompaado de un pago. Y, junto al modo de remuneracin,
tambin debe tenerse en cuenta que la concesin de servicios [] implica que el
concesionario asume el riesgo de explotacin de los servicios de que se trate, de manera que
[] la entidad adjudicadora ha de transferir al concesionario la totalidad o, al menos, una
parte significativa del riesgo que corre (entre otras, SSTJUE de 19 de marzo de 2011, as. C-
274-09, Privater Rettungsdienst, en relacin a la prestacin de servicios en el mbito de los
servicios pblicos de socorro, que se considera debe calificarse como concesin, y de 10 de
noviembre de 2011, as. C-348/2010, Norma-A SIA, en relacin con una formalmente
denominada concesin de servicios de transporte pblico por autobs que, sin embargo,
termina mereciendo la calificacin de contrato de servicios).
Como regla general, la duracin de estos contratos no puede ser superior a cuatro aos,
aunque cabe la prrroga de los mismos siempre que sumada al plazo de vigencia no exceda
de un plazo total de seis aos (artculo 303.1). De todas formas, se prevn algunas
excepciones para determinados supuestos previstos en el mismo artculo 303.1 in fine, y 2 a
4). Asimismo, las disposiciones relativas a la preparacin y adjudicacin de los contratos no
sern aplicables a los contratos de servicios para el desarrollo de actividades docentes, tal
como establece el artculo 304. Y tambin se sujetan a reglas especficas en relacin con la
ejecucin (artculo 305), modificacin (artculo 306) y cumplimiento (artculo 307), aadiendo
el artculo 308 tres nuevas causas a las causas generales de resolucin. El artculo 309
concreta los efectos de la resolucin del contrato y, por ltimo, los artculos 310 a 312
establecen el rgimen de subsanacin de errores y de responsabilidad en el contrato de
servicios consistente en la elaboracin de proyectos de obras.
Bien puede afirmarse que lo que determina la cualificacin objetiva de estos contratos es la
globalidad e integracin de las actuaciones y, sobre todo, su complejidad. Claro es que, junto
al hecho de la complejidad, este tipo de contrato se concibe tambin como un mecanismo
para atraer inversores privados a la financiacin de grandes infraestructuras pblicas o a la
prestacin de ciertos servicios pblicos.
Por ltimo, aunque el artculo 11 TRLCSP dispone que el plazo de duracin del contrato
vendr determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las
frmulas de financiacin que se prevean, el artculo 314 del mismo Texto Refundido
puntualiza que la duracin de los contratos de colaboracin no podr exceder de veinte aos,
plazo que se excepcionar en los supuestos en que, en funcin de la prestacin principal que
constituye su objeto y de su propia configuracin, el rgimen aplicable sea el de los contratos
de concesin de obra pblica, en cuyo caso se estar a lo dispuesto en el artculo 268 (plazo
mximo de cuarenta aos), a excepcin, no obstante, de las concesiones de obras hidrulicas,
en las que ser posible llegar a un plazo de setenta y cinco aos [de acuerdo con el artculo
134.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001].
Aunque no procede en este lugar que nos adentremos en su estudio detallado, debe
sealarse que, por imperativo de la normativa de la Unin Europea, en los contratos de
obras, de suministros y de servicios que celebren las entidades pblicas o privadas que
gestionan y prestan servicios en los sectores del agua, la energa, los transportes y los
servicios postales, han de observarse los procedimientos de adjudicacin regulados por
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, modificada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Se
produce as un fenmeno de administrativizacin o publificacin de determinados
contratos, a pesar de que normalmente sern celebrados por verdaderas entidades
privadas (empresas de titularidad privada), ajenas por completo al sector pblico.
La razn de que as sea se debe al hecho de que tales entidades privadas actan en sectores
econmicos de especial importancia que, adems, o estn excluidos de la libre iniciativa
privada, siendo gestionados indirectamente bajo un rgimen de concesin administrativa, o,
en todo caso, la actividad que desarrollan est amparada por el reconocimiento de derechos
especiales o exclusivos. Se trata, pues, de entidades que, disponiendo de derechos exclusivos
(sean ttulos habilitantes de naturaleza concesional o autorizaciones operativas
contingentadas por motivos de inters pblico) o de derechos especiales (es decir, de
prerrogativas propias de las Administraciones Pblicas), justamente por razn de la actividad
que desarrollan, en la actividad contractual que en relacin con la misma tengan que
realizar, quedan sujetas a una regulacin especfica y singular.
Por otra parte, obsrvese que en la medida en que en esos sectores pueden actuar empresas
de titularidad pblica en rgimen de competencia con las empresas privadas, los
procedimientos de contratacin de las mismas tambin se ajustar a las normas de la Ley
34/2010, de 5 de agosto, desplazando as a las del TRLCSP que, en otro caso, les seran de
aplicacin por su condicin de entidades pertenecientes al sector pblico.
* Obras y comentarios generales: D. BLANQUER CRIADO, La nueva Ley de Contratos del Sector
Pblico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007Blanch, Valencia, 2007; vol. col. (dir. J. BERMEJO VERA)
Diccionario de Contratacin Pblica, Iustel, Madrid, 2009; vol. col. (presentacin A. PALOMAR
OJEDA), La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Documentacin Administrativa nms.
274-275 (2006), INAP, Madrid, 2008; vol. col. La contratacin en el sector pblico tras la Ley
30/2007, de 30 de octubre, Comares, Granada, 2009; vol. col. Estudios sobre la Ley de Contratos
del Sector Pblico, Fundacin Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2009; vol. col. (coord.
E. JIMNEZ APARICIO), Comentarios a la legislacin de Contratacin Pblica , Aranzadi, 2009; J. A.
MORENO MOLINA, La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, 2 ed., La Ley, Madrid, 2009; vol.
col. (dirs. L. PAREJO y A. PALOMAR), Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Pblico ,
Barcelona, 2009; P. CALVO Y RUATA, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico,
Civitas, 2010; vol. col. (coord. F. GARCA GMEZ DE MERCADO), Manual de contratacin del sector
pblico, Comares, Granada, 2011; J. A. MORENO MOLINA y F. PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico, La Ley-Wolters Kluwer, Madrid, 2011; vol.
col. (dirs. L. PAREJO y A. PALOMAR), El nuevo marco de la contratacin pblica , Barcelona, 2011;
vol. col. (coord. J. V. CATAL MART), La contratacin de las Administraciones Pblicas ajustada a
la Ley de Contratos del Sector Pblico, 2 ed., Civitas, 2012; O. MORENO GIL, Contratos
administrativos, legislacin y jurisprudencia, 6 ed., Civitas, 2012, y Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico , La Ley, Madrid, 2013; M. SNCHEZ MORN, El
derecho de los contratos pblicos en la Unin Europea y sus Estados miembros, Lex Nova,
Valladolid, 2012; vol. col. (coord. F. L. VILLALBA PREZ), Nociones bsicas de contratacin pblica ,
Madrid, 2014; vol. col. (dir. J. M. GIMENO FELI), Observatorio de los contratos pblicos 2013 ,
Aranzadi, 2014 (se trata de una publicacin de periodicidad anual de gran inters, en la que
se da cuenta de las principales novedades en materia de contratacin pblica); vol. col.
(coord. E. JIMNEZ APARICIO), Comentarios a la legislacin de contratacin pblica , 3 tomos,
Aranzadi, 2016; F. HERNNDEZ GONZLEZ, El impacto de la crisis en la contratacin pblica ,
Aranzadi, 2016.
La Administracin, para cumplir los fines de inters pblico que tiene encomendados,
con cierta frecuencia necesita disponer de bienes y derechos de titularidad privada.
Ante tal necesidad puede celebrar, como acabamos de ver, contratos que le permitan
adquirirlos para destinarlos al fin que justifica su adquisicin. Sin embargo, fcilmente
se comprende que ese modo de adquisicin no siempre ser posible (bastar, por
ejemplo, que los particulares no estn dispuestos a desprenderse de sus bienes). Pero,
sobre todo, condicionar decisivamente el desarrollo de la accin administrativa, al
dificultarla e, incluso, encarecerla (pinsese en la construccin de una carretera, para lo
que se necesita disponer de terrenos de numerosos propietarios privados). Ante
semejantes condicionamientos, que con facilidad pueden hacer imposible el
cumplimiento de los fines de inters pblico, el ordenamiento jurdico depara una
solucin contundente. Sencillamente, atribuye a la Administracin un formidable poder,
la potestad expropiatoria. Un poder que, bajo determinadas condiciones, le va a
permitir vencer cualquier resistencia de aqullos a retener los bienes y los derechos de
los que sean titulares, a fin de poder disponer de los mismos y con ello poder destinarlos
a un fin pblico.
Por otra parte, aunque el reconocimiento y garanta del derecho de propiedad no se incluy
en el catlogo de derechos del CEDH de 1950, poco tiempo se tard en adoptar el Protocolo
Adicional nm. 1 de 1952, cuyo artculo 1, bajo la rbrica proteccin de la propiedad,
establece que toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes y que
nadie podr ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica y en las
condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional. Este
reconocimiento y garanta del derecho de propiedad ha dado lugar a numerosos
pronunciamientos del TEDH, de manera continua y creciente a partir de la inicial sentencia
de 24 de septiembre de 1982 (as. Sporrong y Lonnroth c. Suecia). Pronunciamientos que, en
los ltimos aos, una vez se dejara sin efecto la reserva que en orden a la aplicacin del
referido Protocolo se formulara por el Reino de Espaa, han alcanzado a asuntos en los que
han estado implicadas las autoridades espaolas: as, SSTEDH de 28 de junio de 2011 ( as.
Rspoli c. Espaa, en relacin al clculo del montante de la cantidad pagada por el Estado
espaol para la adquisicin del cuadro de Goya La condesa de Chinchn), de 9 de diciembre
de 2009 y 3 de abril de 2012 ( as. Ruiz Daz c. Espaa y Manzanas Martn c. Espaa,
respectivamente, plantendose en ambos casos la proyeccin de la garanta de la propiedad
como comprensiva del inters patrimonial a la percepcin de determinadas prestaciones
sociales y pensiones) y de 13 de julio de 2010 ( as. Tendam c. Espaa, a propsito del decomiso
de bienes a un acusado de robo que, adems, despus de sufrir prisin preventiva, quedara
absuelto).
La privacin expropiatoria puede tener distinto alcance y, por tanto, adoptar distintas
formas. No otra cosa resulta del artculo 1 LEF, cuando afirma que en la expropiacin
se entender comprendida cualquier forma de privacin, enumerando seguidamente
algunas de esas formas (ya implique venta, permuta, arrendamiento, ocupacin
temporal o mera cesacin de su ejercicio). Que la referida enumeracin no constituye
un numerus clausus es advertido expresamente por el artculo 1 REF, al afirmar que tal
enumeracin tiene carcter enunciativo y no excluye la posibilidad de otros distintos.
Por consiguiente, son posibles expropiaciones que adopten otras formas, como por
ejemplo, la imposicin de una servidumbre. Todo depender del alcance mismo de la
privacin del bien o derecho patrimonial, de manera que, en unos casos, la privacin
alcanzar a la propiedad (lo que equvocamente se refiere como venta o permuta),
mientras que en otros podr quedar ceida a alguna de las facultades jurdicas (de uso y
disfrute, o de disposicin) propias y caractersticas del derecho (de ah que la
expropiacin se materialice como arrendamiento, como ocupacin temporal, tambin
como una servidumbre, etc.).
Ahora bien, la expresin legal de que la expropiacin puede adoptar la forma de venta o
permuta, no debe inducir a equvoco. La expropiacin es el resultado de un acto
administrativo unilateral e imperativo, fruto del ejercicio de la correspondiente
potestad, razn por la cual nada tiene que ver con la compraventa entre particulares. El
uso de estas expresiones (venta, permuta) es, en gran medida, un residuo de pocas
pasadas, en las que, desde la perspectiva civilista, la expropiacin se llegara a concebir
como una venta obligatoria (de enajenacin forzosa habla el artculo 1456 del Cdigo
civil, como ya hemos dicho). Sin embargo, la equiparacin es impropia. La expropiacin
de la propiedad comporta una adquisicin originaria que extingue todas las cargas
existentes sobre el inmueble (hipotecas, usufructos, arrendamientos, etc.), si bien su
plena efectividad, as como la propia inscripcin del bien expropiado en el Registro de la
Propiedad, queden condicionadas a que se materialice la ocupacin y el pago. Slo
cuando se paga y se ocupa el bien es cuando se considera que se ha producido la
transferencia de dominio y puede realizarse la inscripcin a favor del beneficiario.
Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artculo 1.3 REF, no se consideran
expropiacin las ventas forzosas de bienes muebles reguladas por la legislacin especial
sobre abastecimientos, comercio exterior y divisas. No obstante, tales ventas forzosas, que
quedan al margen del cauce expropiatorio, responden a tiempos pasados, careciendo en la
actualidad prcticamente de toda aplicacin. La obligacin de agricultores y otros
empresarios de vender la produccin de ciertos productos esenciales (cereales, leche, etc.) a
la Administracin, con el fin de que sta realizase un reparto equitativo entre la poblacin, o
la intervencin de determinados productos estratgicos (hidrocarburos, materiales
radioactivos) o sobre las divisas y el comercio exterior, han quedado superadas en un
mercado presidido por la libre circulacin de mercancas y capitales. Quizs pueda
encontrarse cierta aplicacin en supuestos muy concretos con fines de garantizar la
estabilidad de ciertos mercados agrarios aquejados de graves crisis de excedentes, como
sucede con el mercado comunitario del vino, en el cual se obliga a los productores de vino a
entregar una parte de su produccin a los destiladores autorizados a cambio de un precio
fijado por la correspondiente autoridad.
Una de las ltimas leyes que previeron, incluso, la privacin de la propiedad (y no slo el
arrendamiento forzoso) por incumplimiento de los planes de mejora impuestos a
determinadas fincas, o por no ser objeto de explotacin agraria durante ms de dos aos
siendo susceptibles de serlo, o, en fin, por no aprovechar correctamente los medios o recursos
disponibles como consecuencia de obras construidas o auxiliadas por el Estado, fue la Ley
estatal 34/1979, de 17 de noviembre, sobre Fincas Manifiestamente Mejorables. Una ley que
tuvo su rplica en la que posteriormente dict la Comunidad Autnoma de Andaluca (Ley
8/1984, de 3 julio, de Reforma Agraria), que, por lo dems, gener una importante
conflictividad, llegndose, incluso, a cuestionar su constitucionalidad. No obstante, aunque la
STC 37/1987, de 26 de marzo, desestim el recurso de inconstitucionalidad planteado, fijando
una importante doctrina sobre la funcin social de la propiedad agraria y su incumplimiento
como causa legitimadora de la expropiacin, la inaplicacin de esa legislacin pronto se hizo
efectiva, y ello como consecuencia del ingreso de Espaa en la Comunidad Econmica
Europea en 1986 y la vinculacin, por tanto, a los objetivos de la poltica agraria comunitaria,
orientados en una direccin bien distinta a la de las referidas leyes.
* Bibliografa: P. ESCRIBANO COLLADO, Ocupacin temporal, RAP nm. 106 (1985), pp. 57 ss.
De acuerdo con el artculo 2 REF, las expropiaciones de facultades parciales del dominio
o de derechos o intereses legtimos patrimoniales se regirn, en cuanto a la extensin,
procedimiento y, en su caso, normas de valoracin, por las disposiciones especiales que
las regulen, y en lo relativo a las garantas jurisdiccionales, intervencin del Jurado de
expropiacin, responsabilidad por demora y reversin, por la LEF y su Reglamento.
Singular, y hasta un tanto sorprendente, resulta la previsin del artculo 18.2 LOPJ, que, en
relacin con la ejecucin de sentencias, establece que slo por causa de utilidad pblica o
inters social, declarada por el Gobierno, podrn expropiarse los derechos reconocidos frente
a la Administracin en una sentencia judicial firme, antes de su ejecucin, aadiendo que,
en este caso, el Juez o Tribunal a quien corresponda la ejecucin ser el nico competente
para sealar por va incidental la correspondiente indemnizacin. En realidad, la cuestin
se reconduce a los tradicionales supuestos de inejecucin de sentencias, que, en el mbito
contencioso-administrativo, han quedado en la actualidad ceidos a los previstos en el
artculo 105.3, prrafo 1, LJCA, si bien configurados como causas de utilidad pblica o de
inters social a los efectos expropiatorios de los derechos declarados en sentencia firme. En
concreto, esas causas de expropiacin (o, ms bien, de inejecucin de sentencia) son el
peligro cierto de alteracin grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los
ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio
nacional.
1. La Administracin expropiante
2. El beneficiario de la expropiacin
Los apartados 2 y 3 del artculo 2 LEF precisan que cuando se expropie por causa de
utilidad pblica, adems de la propia Administracin expropiante, podrn ser
beneficiarios las entidades y concesionarios a los que se reconozca legalmente esta
condicin, mientras que si la expropiacin lo es por causa de inters social,
beneficiario podr serlo aparte de las indicadas, cualquier persona natural o jurdica
en la que concurran los requisitos sealados por la Ley especial necesaria a estos
efectos. Cuando se produzca el desdoblamiento, no coincidiendo expropiante y
beneficiario, ste tendr una amplia participacin a lo largo de todo el procedimiento de
expropiacin, pudiendo o, incluso, debiendo (artculos 4 y 5 REF) solicitar al expropiante
la iniciacin del expediente en su favor.
El artculo 5.2 REF enumera como facultades y obligaciones del beneficiario las
siguientes: impulsar el procedimiento, formular la relacin de bienes y personas a
expropiar, tratar de llegar a un acuerdo sobre el precio del bien expropiado con el
expropiado y, en caso de no alcanzarse, presentar la hoja de aprecio para su evaluacin
por el Jurado Provincial, y, desde luego, pagar o consignar la cantidad fijada como
justiprecio y las indemnizaciones que procedan, as como responder de las obligaciones
derivadas del ejercicio del derecho de reversin.
3. El expropiado
Los arrendatarios de bienes inmuebles rsticos y urbanos, as como los aparceros (dada
su asimilacin a los arrendatarios de fincas rsticas), tienen derecho a una
indemnizacin independiente de la del propietario, razn por la cual se dispone que se
iniciar para cada uno de los arrendatarios el respectivo expediente incidental para
fijar la indemnizacin que pueda corresponderle (artculo 4.1 LEF).
Los titulares de derechos reales (caso, por ejemplo, de que la finca objeto de
expropiacin est gravada con un usufructo o una servidumbre), as como los titulares
de intereses econmicos directos sobre la cosa (incluido el precarista), tambin tienen
derecho a participar como interesados en el procedimiento expropiatorio. La razn es
clara. El artculo 8 LEF (y artculos 8 y 9 REF) dispone que la cosa expropiada se
adquirir libre de cargas (con lo que, lgicamente, se facilita a la Administracin
expropiante el cumplimiento de la finalidad que justifica la expropiacin), sin perjuicio
de que se pueda conservar algn derecho real si es compatible con el nuevo destino que
haya de darse al bien y existe acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho. Por
consiguiente, cuando existan varias titularidades (usufructos, servidumbres, etc.) sobre
el objeto expropiado, como regla general todas ellas se extinguirn, debindose
remplazar por una indemnizacin, o, como dice el artculo 8.1 REF, convirtindose
por ministerio de la Ley, en derechos sobre el justo precio. Y esto mismo explica que el
Cdigo civil prevea la imputacin del justiprecio pagado por la expropiacin al pago del
usufructo (artculo 519), del censo (artculos 1627 y 1631), o de la hipoteca (artculo 1877
y artculos 109 y 110 LH).
Ahora bien, a diferencia de los arrendatarios, estos titulares secundarios debern hacer
valer sus derechos sobre el justo precio minorando la indemnizacin que corresponda
al propietario, sin intervencin de la Administracin expropiante (artculo 6.2 REF). Por
ello, en caso de desacuerdo, la Administracin consignar el importe total de la
indemnizacin en la Caja General de Depsitos, quedando remitida la decisin final
sobre el reparto al correspondiente proceso civil entre los interesados.
La razn de este tratamiento diferenciado a favor de los arrendatarios se debe a que el
propietario no sufre un perjuicio por extinguirse la servidumbre o el usufructo; en cambio,
en el caso de la extincin del arrendamiento, el propietario sufre la prdida de la renta que
viniera percibiendo del arrendatario, razn por la cual nada justifica que ste tenga que
participar en el justiprecio que a aqul le corresponda.
* Bibliografa: C. CIERCO SEIRA, El papel de los titulares de derechos e intereses sobre cosa ajena
en la expropiacin forzosa, RAP nm. 188 (2012), pp. 17 ss.
4. Otros interesados
Por ltimo, dado que, segn establece el artculo 7 LEF, las transmisiones de dominio o
de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirn la continuacin de los
expedientes de expropiacin forzosa, en el procedimiento se subrogar el nuevo titular
en las obligaciones y derechos (aunque para que as suceda ser preciso que se ponga en
conocimiento de la Administracin el hecho de la transmisin y el nombre y domicilio
del nuevo titular).
Nos consta ya que la llamada causa expropiandi es una de las garantas fundamentales
de la expropiacin. En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 qued afirmado que slo podra expropiarse cuando la necesidad pblica
legalmente comprobada, lo exija claramente. E, igualmente, el artculo 172 de la
Constitucin de 1812 dispuso que la expropiacin slo sera posible para objeto de
conocida utilidad comn, reiterndose dicha exigencia, en los mismos o parecidos
trminos, en todas las normas constitucionales siguientes, incluido el Cdigo Civil, que
expresamente se refiere a la justificada utilidad pblica de toda expropiacin (artculo
349).
Histricamente, y en especial a lo largo del siglo XIX los textos constitucionales y legales slo
se referan como causa expropiandi a la utilidad pblica, consistente en la realizacin de una
obra pblica (construccin de carreteras y ferrocarriles, principalmente) o la puesta en
funcionamiento de un servicio pblico. Sin embargo, a partir sobre todo de mediados del
siglo XX (tal como, por lo dems, advierte la exposicin de motivos de la LEF), el Estado fue
asumiendo nuevas funciones o fines de ordenacin social tendentes a la realizacin de la
justicia social, lo que motiv la necesidad de proceder a la expropiacin de ciertos bienes
para cubrir ese nuevo tipo de necesidades sociales (de carcter sanitario y de ah las requisas
sanitarias; la proteccin del patrimonio histrico-artstico y con ello la necesidad de
expropiar determinados bienes muebles; el desarrollo y fomento de la industria y la
agricultura, dando lugar a expropiaciones para transformaciones agrarias, para la instalacin
de industrias de inters preferente, etc.). Estas nuevas finalidades abrieron paso a que la
tradicional causa de utilidad pblica se completara con la causa de inters social, teniendo
bien en cuenta, adems, que, en no pocas de esas expropiaciones, los beneficiarios de las
mismas seran simples particulares.
No obstante, debe sealarse que dicha disposicin adicional segunda ha sido declarada
inconstitucional por la STC 93/2015, de 14 de mayo, aunque lo ha sido por estrictas razones
competenciales, al considerar que, dada la contraposicin de las polticas pblicas adoptadas
por el Estado y las adoptadas por Andaluca ante el mismo problema social derivado del
desahucio de viviendas, la norma autonmica interfiere, al menos, el ejercicio de la
competencia estatal en materia de ordenacin econmica (art. 149.1.13 CE), al realizar una
regulacin que se proyecta sobre un mbito material que ya haba sido regulado por el
Estado, razn por la cual concluye que el legislador andaluz ha ejercitado la competencia
que le incumbe en materia de vivienda de un modo que menoscaba la competencia estatal ex
art. 149.1.13 CE.
Por otra parte, suele afirmarse que la distincin entre la utilidad pblica y el inters social
como causa de la expropiacin, ms all de indicar los diversos fines a los que sta puede
orientarse, carece de efectivas consecuencias jurdicas. No obstante, aunque de la calificacin
como tal no se derivan directamente consecuencias jurdicas distintas, no es menos cierto
que, como a lo largo de la exposicin se ver, la expropiacin por una u otra causa coloca a la
Administracin expropiante en una posicin diferente, dada la entrada en juego o no, segn
los casos, de la figura del beneficiario de la expropiacin.
Utilidad pblica o inters social son conceptos jurdicos indeterminados que, sin
embargo, no dan cobijo a cualquier decisin acerca del fin y destino del bien o derecho
expropiado. A pesar del amplio margen que permiten, tales conceptos tambin
comportan lmites infranqueables que no podrn sobrepasarse sin incurrir en
infraccin de ley o, incluso, de la propia Constitucin. Por tanto, los jueces y tribunales
contencioso-administrativos pueden y deben fiscalizar la adecuacin a Derecho del
fundamento mismo de la expropiacin, haciendo uso de las tcnicas ya analizadas en el
captulo V del tomo I de esta misma obra. Puede recordarse, a este respecto, que hace ya
ms de cuatro dcadas el Consejo de Estado francs dio decidida entrada al principio de
proporcionalidad como medio de controlar, a la luz de las circunstancias concretas de
cada caso, la procedencia de la declaracin de utilidad pblica determinante de la
expropiacin de un concreto bien. En el arrt Ville Nouvelle Est , de 28 de mayo de 1971,
declar que una operacin no puede ser legalmente declarada de utilidad pblica ms
que si los atentados a la propiedad privada, el coste financiero y eventualmente los
inconvenientes de orden social que comporta no son excesivos con relacin al inters
que presenta. Poco ms tarde, en el arrt Socite civile Sainte-Marie de lAssomption , de
20 de octubre de 1972, se complet el test a observar, generalizndose a partir de
entonces la regla llamada del balance costes-beneficios. El razonamiento para apreciar
la legalidad de la declaracin de utilidad pblica de acuerdo con la referida regla se
desarrolla, en lo sustancial, de la siguiente forma: en primer lugar, se ha de dar
respuesta a si la expropiacin proyectada est, de forma concreta, justificada por un
inters pblico (por ejemplo, si la expropiacin proyectada para la construccin de una
escuela suplementaria o para la ampliacin de una dependencia municipal est
justificada por el aumento de nios o por el aumento de los servicios municipales); si la
respuesta es afirmativa, habr que preguntarse si la expropiacin es necesaria, lo que
obliga a precisar si la Administracin expropiante dispone de un terreno que haga
innecesaria la expropiacin, ya que ese terreno permitira realizar la operacin en
condiciones equivalentes; por ltimo, siendo la respuesta negativa, faltar por apreciar
si la expropiacin va a entraar inconvenientes excesivos respecto de la utilidad que
presenta (en definitiva, habr que valorar si la expropiacin proyectada resulta
demasiado costosa tanto desde el punto de vista del coste financiero como del coste
social: por ejemplo, caso del trazado de una carretera que, obligando a expropiar, afecta
a un hospital dada su proximidad, o a un bien ambiental, o a la tranquilidad de una
poblacin, existiendo alternativas a ese trazado sin obligar a expropiaciones mucho ms
costosas), porque, en el supuesto de que as fuere, no proceder la declaracin de
utilidad pblica expropiatoria.
Adems, el problema se agudiza cuando es la ley la que procede directamente y por si misma
a la expropiacin (ya no slo, por tanto, a la declaracin de la utilidad pblica o inters
social). Se trata de la llamada expropiacin legislativa, que ha suscitado un importante
debate, tanto en la doctrina, como ante el propio Tribunal Constitucional. Se ha advertido, en
efecto, que la intervencin del legislador dificulta la defensa de los derechos e intereses de los
expropiados. Una defensa que an deviene ms difcil cuando es la propia ley o norma con
rango y valor de ley la que directa e inmediatamente materializa la expropiacin. El derecho
a la tutela judicial efectiva (artculo 24.1 CE) se enfrenta en tales casos a una limitacin tal
que posiblemente debera llevar al rechazo y eliminacin de la regla que reserva a la ley la
declaracin de la causa expropiandi y, ms an, a la prctica de las expropiaciones legislativas
Sin embargo, la situacin ha cambiado tras las SSTC 48/2005, de 3 de marzo, y 129/2013, de 4
de junio. Como ya hemos sealado en otro momento (captulo IV del tomo I), a propsito de la
supremaca de la ley y las llamadas reserva de Administracin y reserva de jurisdiccin,
las leyes singulares, de caso nico o autoaplicativas, slo bajo determinadas condiciones
puede estimarse que son conciliables con el derecho a la tutela judicial efectiva de los
titulares de los derechos e intereses legtimos afectados por dichas leyes. As, en la STC
48/2005, de 3 de marzo, resolutoria de la cuestin de inconstitucionalidad planteada en
relacin con una ley autonmica por la que se declar la utilidad pblica de la expropiacin
forzosa de unos concretos inmuebles para proceder a la ampliacin de la sede de un
Parlamento autonmico, tras afirmar taxativamente que la intervencin legislativa en un
procedimiento expropiatorio slo es aceptable en la medida en que los intereses y derechos
afectados no vean disminuida con ello, de manera sustancial, su tutela jurisdiccional, con
independencia de que sea administrada por la jurisdiccin ordinaria o la constitucional (f.j.
6), se lleg a la conclusin de que la concreta necesidad de ocupacin declarada por la ley
deba estimarse inconstitucional y nula, pues, al no haberse ofrecido ningn motivo
razonable que justificara la decisin de expropiar unos determinados bienes y no otros,
tambin posibles dado el fin de utilidad pblica perseguido, esa decisin no puede satisfacer
el juicio de necesidad connatural al principio de proporcionalidad (f.j. 8). Y en la posterior
STC 129/2013, de 4 de junio, resolutoria de un recurso de inconstitucionalidad contra la
disposicin de una ley autonmica que declar de inters regional el proyecto de
construccin e instalacin de un centro de tratamiento de residuos industriales (con las
consecuencias urbansticas y medioambientales resultantes de dicha declaracin), de una
manera ya clara y taxativa se ha venido a condicionar la afirmacin de que el derecho a la
tutela judicial efectiva de los derechos e intereses afectados queda satisfecho por la va
alternativa de la cuestin de institucionalidad a que se cumplan los dos requisitos siguientes:
de una parte, a que los titulares de los derechos e intereses afectados puedan acceder a este
TC reclamando el control de constitucionalidad de la norma legal autoaplicativa y, en
segundo lugar, a que el control que realice el TC sea suficiente para brindar una tutela
materialmente equivalente a la que puede otorgar, frente a un acto administrativo, la
jurisdiccin contencioso-administrativa, pues en modo alguno la reserva de ley puede servir
como instrumento dirigido a evitar o disminuir la proteccin de los derechos e intereses
legtimos amparados por la legalidad ordinaria. Sucede, sin embargo, que en la actualidad
las dos condiciones o requisitos son de imposible cumplimiento, razn por la cual puede
concluirse que, en realidad, en tanto no se modifique la LOTC para hacer posible el
cumplimiento de esas condiciones, la tcnica de la ley singular expropiatoria viene a impedir
la tutela judicial efectiva y por ello mismo resulta inconstitucional.
La razn de estas excepciones hay que buscarla en el deseo de agilizar la tramitacin de los
procedimientos de expropiacin cuando se trata de la construccin de obras pblicas y de la
puesta en funcionamiento de servicios pblicos. Sencillamente, la materializacin de tales
obras y servicios se alargara innecesariamente si fuera necesaria la aprobacin de una ley
cada vez que hubiera necesidad de expropiar un bien. Por eso mismo, la Ley de Obras
pblicas de 1877 ya declar que en los proyectos de obras se considerara implcita la causa
de utilidad pblica, lo que dio lugar a su generalizacin en otras leyes sectoriales, hasta llegar
finalmente a su reconocimiento general en la propia LEF.
Algo parecido a lo que se acaba de sealar sucede con los bienes muebles. El mismo
artculo 12 LEF, que establece la necesidad de ley, de inmediato matiza que, cuando una
ley declare genricamente la utilidad pblica de expropiar una determinada categora
de bienes, bastar que tal declaracin se haga en cada caso concreto por Decreto del
Consejo de Ministros (o del Consejo de Gobierno autonmico).
De este modo, en todos estos casos (que en la prctica son la mayora), queda abierta la
posibilidad de que el expropiado pueda impugnar la declaracin de utilidad pblica o
inters social, al contenerse la misma en una norma reglamentaria o en un acto
susceptible de control por los jueces y tribunales contencioso-administrativos.
V. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
1. Significado y funcionalidad
2. El procedimiento ordinario
Con carcter general, la LEF sanciona la regla de que la expropiacin (por tanto, la
ocupacin y, en su caso, la transferencia de la titularidad del bien) estar precedida del
pago de la indemnizacin. Esta regla del previo pago ya se incorpor al Cdigo Civil, al
disponer su artculo 349 que nadie podr ser privado de su propiedad sino [...] previa
siempre la correspondiente indemnizacin. Y el artculo 125 LEF configura a este
previo pago o depsito de la indemnizacin como una garanta esencial del expropiado,
de tal manera que ante la ocupacin sin previo pago podr demandar, incluso, la tutela
del juez civil para que le mantenga en la posesin del bien.
Aunque en la prctica esta regla es ms formal o aparente que real y efectiva, dada la
normalidad de las expropiaciones urgentes a las que ms adelante nos referiremos, lo
cierto es que el artculo 33.3 CE no impone el previo pago, al utilizar la expresin
mediante la correspondiente expropiacin. Adems, la propia LEF establece que no
ser precisa la previa indemnizacin en los casos siguientes: cuando se trate de requisas
por necesidad derivadas de acontecimientos catastrficos o situaciones excepcionales de
orden pblico (artculo 120) o por razones de orden militar (artculo 101); cuando se
trate de ocupaciones temporales, que permiten la utilizacin de terrenos para estudios
previos, recogida de datos, replanteo de obras, depsitos de material, etc., de manera
transitoria y con carcter auxiliar de la operacin expropiatoria principal, en las cuales
la indemnizacin se paga al trmino de la ocupacin, entre otras razones porque slo al
final de la ocupacin puede determinarse con exactitud la cuanta indemnizatoria
procedente, en funcin de los perjuicios ocasionados (artculo 108); y, sobre todo,
cuando se trata de expropiaciones urgentes, en las que la ocupacin se produce
mediando un simple depsito calculado con arreglo a lo dispuesto en el artculo 52.4
LEF y posponindose la fijacin del justiprecio y pago a un momento posterior.
Es lgico, por otra parte, que tambin en los casos de expropiaciones legislativas se prescinda
de la regla del previo pago. As sucedi en el caso de la expropiacin de Rumasa, lo que dio
lugar a que la STC 166/1986, de 19 de diciembre, se pronunciase sobre el alcance de la regla
del artculo 33.3 CE (que, como ya nos consta, utiliza la expresin mediante la
correspondiente indemnizacin), llegando a la conclusin de que el referido precepto
constitucional consiente tanto las expropiaciones sujetas al previo pago de la indemnizacin,
como las que no lo exigen. Por tanto, no es inconstitucional relegar el pago a una fase ulterior
a la ocupacin de los bienes.
Para la fijacin del justiprecio se deben observar una serie de trmites que comienzan
con la apertura para cada expropiado de una llamada pieza separada, sin perjuicio de
las reglas de los artculos 26 y 27 LEF (en concreto, la pieza ser nica cuando el objeto
de la expropiacin pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes
constituyan una unidad econmica). Abierta la pieza separada, la Administracin
requerir al expropiado para que en el plazo de veinte das presente la hoja de
aprecio, que no es otra cosa que la estimacin motivada y, en su caso, apoyada en
informes periciales, del valor del objeto que se expropia, pudiendo aducir, al respecto,
cuantas alegaciones estime pertinentes (artculo 29.1 LEF). Y la Administracin habr de
aceptar o rechazar dicha valoracin en igual plazo de veinte das. Si la acepta quedar
definitivamente fijada la indemnizacin. En caso contrario, proceder a formular su
propia hoja de aprecio, que notificar al expropiado para que, en el plazo de diez das,
manifieste si la acepta o la rechaza. De rechazarse, el asunto pasa al Jurado Provincial
de Expropiacin, el cual proceder a fijar el justiprecio mediante decisin ejecutoria, si
bien deber hacerlo dentro de los lmites establecidos en las respectivas hojas de
aprecio que, por lo dems, vinculan a quienes las han formulado.
Ahora bien, debe advertirse que la Administracin expropiante slo podr oponerse al
justiprecio por la sealada va de la declaracin de lesividad cuando sea beneficiaria de la
expropiacin, tal como viene manteniendo la jurisprudencia (entre otras, STS de 26 de
octubre de 2005). En otro caso se estima que carece de legitimacin, lo que alcanza a aquellos
supuestos (y la cuestin guarda estrecha relacin con toda la problemtica de las entidades
instrumentales de las Administraciones Pblicas y la llamada huida del Derecho
Administrativo), en los que el beneficiario de la expropiacin es un ente instrumental con
personalidad jurdico-privada adscrito o vinculado a la Administracin expropiante. La STS
de 22 de febrero de 2012 (rec. cas. 301/2009) lo advierte con claridad, al afirmar que la
Administracin recurrente no puede confundir interesadamente sus intereses y los de una
sociedad annima [], habida cuenta que la sociedad detenta su propia personalidad jurdica
diferenciada del Ayuntamiento, acta jurdicamente de manera autnoma y constituye una
sociedad mercantil exponente de la huida de algunas Administraciones pblicas del Derecho
Administrativo, sin que valgan sus excusas de que el capital de esa mercantil es pblico, pues
eso implica jugar a la baraja de la economa de mercado como entidad privada y como
Administracin pblica. En definitiva, [] la sociedad mercantil constituida por el
Ayuntamiento goza de personalidad jurdica propia y se sujeta a un rgimen jurdico
especfico, propio del Derecho Mercantil, completamente distinto al rgimen estatutario,
procedimental y sustantivo que rige la actividad de la Administracin, sin que sta pueda
utilizar tales figuras mercantiles y su especfico rgimen jurdico con una finalidad
meramente instrumental en la medida en que sus resultados le son favorables y rechazar
aquellas consecuencias que, siendo consustanciales a esa personalidad jurdica diferenciada,
pueden llegar a resultar perjudiciales a sus intereses.
Por otra parte, en relacin con esta misma cuestin, debe tenerse en cuenta que el Real
Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y
otras medidas econmicas, ha afrontado el problema de que, a pesar de que el justiprecio de
los terrenos expropiados para la construccin de una autopista estatal de peaje en rgimen
de concesin debe ser abonado por la sociedad concesionaria (artculo 17 de la Ley 8/1972, de
10 de mayo, en relacin con el artculo 5 del Reglamento de Expropiacin Forzosa), se vienen
dictando sentencias que, como acabamos de decir, obligan al Estado a hacerse cargo de dicho
justiprecio en caso de impago por la sociedad concesionaria declarada en concurso de
acreedores. De ah que se haya modificado el artculo 17.2 de la Ley de Autopistas, de manera
que, tras reiterar que en el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumir los
derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfar las indemnizaciones de
toda ndole que procedan por razn de las expropiaciones y ocupaciones temporales
necesarias para la ejecucin del proyecto, se precisa ahora que no obstante, si el
concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolucin judicial, cualquiera
que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los
expropiados, ste quedar subrogado en el crdito del expropiado. En todo caso, desde el
momento en que se declare la obligacin de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le
sean reembolsadas minorarn el importe global que corresponda en concepto de
responsabilidad patrimonial de la Administracin. Y la misma regla se ha incorporado al
artculo 271 TRLCSP, aadiendo al mismo un nuevo apartado 7 en relacin con el contrato de
concesin de obra pblica.
Por lo dems, el control jurisdiccional es pleno, lo que significa que la valoracin del Jurado
puede ser sustituida por otra si se aportan pruebas (normalmente, de naturaleza pericial)
que, libremente apreciadas por el rgano jurisdiccional, evidencien que se ajusta mejor a la
exigencia legal de que el justiprecio ha de corresponder al valor real del bien y, por tanto, a la
regla fundamental de garantizar el principio de indemnidad.
La LEF fija unas cuantas reglas para la valoracin del bien o derecho, comenzando por
la que exige que la valoracin del bien o derecho quede referida al momento de inicio
del expediente de justiprecio (o pieza separada) y sin que en la misma puedan tenerse
en cuenta las plusvalas que sean consecuencia directa del proyecto de obra que motiva
la expropiacin (artculo 36.1 LEF). Tampoco se tendrn en cuenta las mejoras
realizadas en el bien en un momento posterior al de la iniciacin de la pieza separada,
salvo que se demuestre que tales mejoras eran indispensables para la conservacin de
los bienes y no se hayan realizado de mala fe, en cuyo caso sern indemnizables
(artculo 36.2 LEF).
A partir de estas premisas, dado que el justiprecio debe ser integral (cubriendo la
totalidad de daos y perjuicios patrimoniales) y ajustado al valor real que tenga el bien
o derecho (o valor de sustitucin), la LEF fija algunos criterios para la determinacin de
ese valor. Se establece as que deber estarse a los valores fiscales de los bienes, aunque
no slo, ya que esas valoraciones fiscales habrn de ponderarse con los valores de
mercado (para lo cual, por ejemplo, se puede tener en cuenta el valor en venta de bienes
inmuebles similares) o, incluso, con otros valores. Por tanto, los criterios de tasacin que
para los diferentes tipos de bienes y derechos fijan los artculos 38 y siguientes LEF
(para solares, artculo 38; para las participaciones en el capital de empresas mercantiles,
artculo 40; para concesiones administrativas, artculo 41; etc.) no impiden la aplicacin
complementaria de otros criterios. El artculo 43 LEF lo advierte expresamente: Si la
evaluacin practicada por las normas que en aquellos artculos se fijan no resultase, a
su juicio, conforme con el valor real de los bienes y derechos objeto de la expropiacin,
por ser ste superior o inferior a aqulla, tanto el expropiado como la Administracin
podrn dar entrada a otros criterios complementarios de tasacin. E, igualmente, podr
hacerlo el correspondiente Jurado Provincial de Expropiacin cuando considere que el
precio obtenido con sujecin a las reglas de los anteriores resulte notoriamente inferior
o superior al valor real de los bienes, haciendo uso de los criterios estimativos que
juzgue ms adecuados. En definitiva, se reconoce un amplio margen para dar
aplicacin a criterios de valoracin complementarios de los expresamente previstos, a
fin de corregir en lo necesario los resultados alcanzados cuando se constate que no
reflejan el valor real o, si se quiere as decir, el valor de sustitucin del bien expropiado,
si bien, el apartado 2 del mismo artculo 43, tras su modificacin por la disposicin
adicional 5 del TRLSRH (aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de
octubre), ha establecido que dicho rgimen estimativo no ser en ningn caso de
aplicacin a las expropiaciones de bienes inmuebles, para la fijacin de cuyo justiprecio
se estar exclusivamente al sistema de valoracin previsto en la ley que regule la
valoracin del suelo y, adems, solo ser de aplicacin a las expropiaciones de bienes
muebles cuando stos no tengan criterio particular de valoracin sealado por leyes
especiales.
C. Pago y ocupacin
El dies a quo (inicio del cmputo del plazo de seis meses) es la fecha de iniciacin del
expediente expropiatorio (que, a su vez, comienza en el momento en que adquiere
firmeza el acuerdo de necesidad de ocupacin), y el dies a quem el de la fecha en la que
el Jurado Provincial de Expropiacin fija definitivamente el justiprecio (por tanto, entre
el acuerdo de necesidad de ocupacin, una vez firme, y el acuerdo del Jurado fijando el
justiprecio, no deben transcurrir ms de seis meses si se quiere evitar el inters de
demora sobre la cuanta fijada como justiprecio). Pero cuando la demora lo es en el
pago, el plazo de seis meses se cuenta desde el momento en que queda fijado el
justiprecio (bien por mutuo acuerdo o por decisin ejecutoria del Jurado).
Ahora bien, si se producen retrasos ms amplios, los intereses demora no bastan para
mantener el principio de indemnidad del expropiado. De ah que el artculo 58 LEF, tras
la modificacin efectuada por la disposicin final 2.3 de la Ley 17/2012, de 27 de
diciembre, prevea que cuando hayan transcurrido cuatro aos sin haberse procedido al
pago o a su consignacin, se proceder a una nueva evaluacin de los bienes o derechos.
Es lo que se denomina retasacin, cuya finalidad es evitar la desvalorizacin de la
indemnizacin establecida, aunque importa destacar que no se trata de una mera
actualizacin del justiprecio, sino de la fijacin de uno nuevo. Por lo dems, dado que la
jurisprudencia considera que hacer efectiva la retasacin es una facultad que
corresponde ejercer al expropiado (por ejemplo, STS de 4 de julio de 2012), el mismo
artculo 58, prrafo 2, ha establecido que una vez efectuado el pago o realizada la
consignacin, aunque haya transcurrido el plazo de cuatro aos, no proceder el
derecho a la retasacin, con lo que queda definitivamente aclarado que el mero
transcurso del plazo no impone la retasacin, siendo preciso que sta se inste, pues, de
no hacerse as, el pago o consignacin, aunque sea extemporneo, elimina el derecho a
la misma.
3. El procedimiento de urgencia
La notificacin para proceder al levantamiento del acta previa de ocupacin debe realizarse
a los interesados con una antelacin mnima de ocho das y, personados el da y hora
anunciados en la finca de que se trate el representante de la Administracin y los
propietarios y dems interesados (todos ellos acompaados, en su caso, de peritos y un
notario), se procede a la levantar el acta, haciendo constar en la misma todas las
manifestaciones y datos aportados por las partes que ayuden a determinar los derechos
afectados, sus titulares, el valor de los mismos y los perjuicios derivados de la urgente e
inmediata ocupacin.
Por ltimo, aunque el artculo 56.2 REF establece que el acuerdo por el que se declara
urgente la ocupacin de los bienes no es susceptible de recurso alguno, la
jurisprudencia ha concluido que esa exclusin no es conciliable con el derecho
fundamental que garantiza el artculo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y
que, por tanto, el acuerdo del Consejo de Ministros declarando la urgencia es
impugnable (entre otras, SSTS de 25 de octubre de 1982, 6 de junio de 1984, 30 de
septiembre de 1992, 19 de septiembre de 1994, etc.).
En cuanto a la expropiacin por causa de colonizacin o de fincas mejorables hay que estar a
lo dispuesto en la legislacin especfica (en este caso, en las ya desfasadas Leyes de Reforma y
Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 y de Fincas Manifiestamente Mejorables de 16 de
noviembre de 1979), y si la causa de la expropiacin es la realizacin de una obra pblica, la
especificidad procedimental se resume en que la incoacin y tramitacin del expediente
expropiatorio corresponder a los Ingenieros-Jefes de los servicios respectivos, desplazando
as a los Delegados y Subdelegados del Gobierno.
* Bibliografa: Vol. col. (T. COBO OLVERA y otros), Los procedimientos administrativos
expropiatorios. Tutela frente a las actuaciones de la Administracin, Bosch, Barcelona, 2011.
La expropiacin slo se legitima por razn del destino que ha de darse a los bienes o
derechos objeto de la privacin (como ya sabemos, un fin de utilidad pblica o inters
social). A partir de este presupuesto, fcilmente se comprende que, frustrado ese destino
y desaparecida, por tanto, la causa expropiandi, el acto expropiatorio devenga invlido e
ineficaz. Esta desaparicin sobrevenida de la causa expropiandi explica y justifica que se
reconozca al expropiado el llamado derecho de reversin de los bienes o derechos
expropiados. Se trata, por tanto, de una garanta ms de los expropiados, cuya
efectividad queda circunscrita a que concurra alguna de las circunstancias que
establece el artculo 54 LEF. En concreto:
Parece lgico y coherente que el derecho de reversin, dado que surge como consecuencia de
la desaparicin o prdida sobrevenida de la causa que motiv la expropiacin, sin la cual la
misma no se habra producido, se conciba como un derecho consustancial a la institucin
expropiatoria; un derecho, por tanto, que el legislador viene a reconocer porque
necesariamente tiene que reconocerlo. Y as viene mantenindolo la jurisprudencia y la
doctrina. Entre otras, baste recordar lo dicho en STS 10 de mayo de 2012 (rec. cas. 2310/2009),
con remisin a otras anteriores: El derecho de reversin, regulado en los artculos 54 y 55 de
la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954, as como los artculos 63 y
siguientes de su Reglamento de 26 de abril de 1957, como seala la sentencia de 4 de
noviembre de 2005, se considera como un efecto especial producido por el juego de la causa
de la expropiacin pudiendo ser caracterizado como la consecuencia de una invalidez
sobrevenida a la expropiacin por la desaparicin del elemento esencial de la causa que la
motiva, bien por no establecerse el servicio o ejecutarse la obra que motiv la expropiacin,
as como, tambin, si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados o
desapareciese la afectacin, pudiendo en tales casos, el primitivo dueo o sus causahabientes,
recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, abonando a la Administracin su
justo precio, segn se seala en el artculo 54 de la Ley Expropiatoria, siendo la desaparicin
del elemento esencial de la causa, la razn determinante que hace que surja el derecho de
reversin.
Mayor relevancia, por la innovacin que supone, presenta este segundo supuesto.
La vinculacin o mantenimiento del destino del bien durante los diez aos
siguientes a la conclusin de la obra o establecimiento del servicio, viene a romper
definitivamente el vnculo originario del bien expropiado con la causa concreta que
permiti la privacin del bien. La innovacin reside, por tanto, en que con
anterioridad a la reforma del artculo 54 LEF, no haba plazo alguno que
condicionase el ejercicio del derecho de reversin (lo cual, de todas formas, no
dejaba de ser excesivo). En todo caso, el aspecto ms discutible es el relativo al
concreto plazo de diez aos, pues, con razn, se ha estimado mayoritariamente que
debera haberse establecido otro ms amplio (por ejemplo, el mismo plazo previsto
para la prescripcin, es decir, treinta aos).
En relacin a la restitucin del bien, debe sealarse que el artculo 69.1 REF dispone que los
bienes sujetos a reversin siempre debern ser devueltos al reversionista, aun en el supuesto
de que hubiesen sido transmitidos por la Administracin a terceros adquirentes, sin perjuicio
de que stos puedan reclamar daos y perjuicios. Pero desde la perspectiva de la legislacin
hipotecaria, no se ha dejado de cuestionar la validez de la referida previsin cuando el tercer
adquirente haya actuado de buena fe y en el Registro no conste inscrito que la titularidad del
bien trae causa de una expropiacin y que, por tanto, puede ser susceptible de reversin.
Tras la nueva redaccin dada al artculo 54.5 LEF por la Ley de reforma de 1999, la cuestin
ha quedado definitivamente aclarada. Dice as: En las inscripciones en el Registro de la
Propiedad del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por
expropiacin se har constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros
posibles adquirentes para adquirir el bien o derecho expropiados [...], sin cuya constancia
registral el derecho de reversin no ser oponible a los terceros adquirentes que hayan
inscrito los ttulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria.
Para la toma de posesin del bien revertido, es preciso que el reversionista proceda
previamente al pago o consignacin de la indemnizacin.
* Bibliografa general: vol. col. (F. SOSA WAGNER y otros) Comentarios a la Ley de Expropiacin
Forzosa , 2 ed., Aranzadi, 2003, y Expropiacin Forzosa y expropiaciones urbansticas, 2 ed.,
Aranzadi, 2003; F. LPEZ MENUDO, J. A. CARRILLO DONAIRE y E. GUICHOT REINA, La expropiacin forzosa,
Lex Nova, Valladolid 2006; vol. col. (J. M. ALCOBA ARCE y otros), Manual de expropiacin forzosa ,
Direccin del Servicio Jurdico del Estado, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2007; F. LPEZ-NIETO Y
MALLO, Manual de expropiacin forzosa y otros supuestos indemnizatorios , 3 ed., La Ley,
Madrid, 2007; F. GARCA GMEZ DE MERCADO, Gestin de la expropiacin forzosa (Utilidad pblica,
ocupacin y reversin de los bienes expropiados) , 2 ed., Comares, Granada, 2007; O. MORENO
GIL, Expropiacin Forzosa , 3 ed., Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012; V. ESCUIN PALOP,
Comentarios a la Ley de Expropiacin Forzosa , 3 ed., Civitas, 2014; A. ROSELL VILA, Las
expropiaciones forzosas en el mbito municipal , Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.
La existencia de una potestad administrativa que permite el ejercicio del ius puniendi
del Estado al margen del poder judicial, sin perjuicio de que ste pueda revisar a
posteriori la correspondiente decisin administrativa sancionadora, confirma una vez
ms la peculiaridad del Derecho Administrativo. Esta atribucin de poder sancionador a
la Administracin se ha justificado por la STC 77/1983, de 3 de octubre, f.j. 2, en la
conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relacin con
ilcitos de menor gravedad (aunque la realidad es que en determinadas ocasiones las
sanciones administrativas son ms graves que algunas sanciones penales, sin perjuicio
de que, en la actualidad, se marca la diferencia sustancial de que ninguna sancin
administrativa puede ser privativa de libertad: artculo 29 LRJSP). Tngase en cuenta
que este poder administrativo sancionador est al servicio de garantizar la eficacia de
las normas que prohben o imponen conductas que han de materializarse de manera
instantnea y respecto de las cuales los dems medios de tutela no siempre resultan
efectivos. Sencillamente, la amenaza de una inmediata y efectiva imposicin de la
correspondiente sancin puede servir para evitar la comisin de acciones infractoras de
la legalidad.
* Bibliografa: L. PAREJO ALFONSO, La deriva de las relaciones entre los Derechos Administrativo
y Penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperacin de su lgica sistmica, en vol.
col. (coord. F. LPEZ MENUDO) Derechos y garantas del ciudadano. Estudios en homenaje al
profesor Alfonso Prez Moreno ), Iustel, Madrid, 2011, y Algunas reflexiones sobre la
necesidad de la depuracin del status de la sancin administrativa, Revista General de
Derecho Administrativo nm. 36 (2014); J. TORNOS MAS, Quin debe ejercer el ius puniendi del
Estado?, REDA nm. 161 (2014), pp. 11 ss.; L. ALARCN SOTOMAYOR, Los confines de las
sanciones: en busca de la frontera entre Derecho Penal y Derecho Administrativo
Sancionador, RAP nm. 195 (2014), pp. 135 ss. (trabajo que incorpora una amplia
bibliografa).
El captulo III del ttulo preliminar de la LRJSP, bajo la rbrica Principios de la potestad
sancionadora, establece los principios a los que debe ajustarse el ejercicio de la
potestad (artculos 25 a 31). Pero esa regulacin material o sustantiva, a diferencia de la
unidad que mantena la LRJPAC de 1992, no est acompaada de la relativa al
procedimiento que deber observarse en el ejercicio de dicha potestad. Como ya hemos
advertido al estudiar el procedimiento administrativo (en el captulo VI del tomo I de
esta obra), las reglas del procedimiento sancionador se contienen en la LPAC,
desperdigadas a todo lo largo de la regulacin del procedimiento administrativo comn,
como meras especialidades en determinados extremos.
Todo este conjunto normativo tiene carcter bsico y, por tanto, vincula a las
Administraciones autonmicas, las cuales disponen, igualmente, de potestad sancionadora.
Ms an, respetando el referido marco establecido por la LRJSP y la LPAC, las Comunidades
Autnomas tambin tienen atribuidas competencias normativas para tipificar infracciones y
sanciones y para fijar los correspondientes procedimientos sancionadores. Y es que, segn ha
reconocido reiterada jurisprudencia constitucional, de manera destacada desde la STC
87/1985, de 16 de julio, f.j. 8, las Comunidades Autnomas pueden adoptar normas
sancionadoras cuando, teniendo competencia sustantiva sobre la materia de que se trate,
tales normas se acomoden a las garantas constitucionales dispuestas en materia de derecho
sancionador (artculo 25.1 CE) y no introduzcan divergencias irrazonables y
desproporcionadas dado el fin perseguido respecto del rgimen jurdico aplicable en otras
partes del territorio del Estado (artculo 149.1.1 CE). As pues, la potestad normativa
autonmica sancionadora, con el lmite sealado, queda vinculada a la competencia
sustantiva sobre la materia de que se trate, lo que an resulta ms claro, como se dice en las
SSTC 102/1985, de 4 de octubre, f.j. 2, 249/1988, de 20 de diciembre, f.j. 2. y 100/1991, de 13 de
mayo, f.j. 4 y 5, cuando esa potestad sancionadora sea de carcter estrictamente ejecutivo,
concretada en actos de aplicacin de la norma estatal y sin merma, por tanto, de la igualdad
de posicin entre los ciudadanos a que se refiere el artculo 149.1.1 CE.
Por lo que se refiere a esa ordenacin sustantiva, todos los principios que sancionan los
artculos 25 a 31 LRJSP traen causa, en efecto, del artculo 25.1 CE y de la interpretacin
que del mismo ha realizado la jurisprudencia constitucional. El referido precepto
configura como derecho fundamental el derecho a la legalidad frente al ejercicio del ius
puniendi del Estado, comprensivo, por tanto, de las sanciones penales y tambin de las
sanciones administrativas. Ello explica que tanto unas como otras deban adecuarse a
unos principios comunes, si bien, a partir de los mismos, el Derecho penal y el Derecho
administrativo sancionador presentan diferencias importantes, tanto desde el punto de
vista de la configuracin de los ilcitos, como desde la perspectiva de las garantas en la
imposicin de las sanciones, que en el caso de las administrativas alcanzan menor
intensidad.
1. Principio de legalidad: tipicidad y reserva de ley
Este principio de legalidad conlleva una doble garanta, material y formal, que se
concreta, respectivamente, en los principios de tipicidad o de predeterminacin
normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes, y en el de
reserva de ley.
Cuestin distinta es que la ley pueda siempre y en todo caso garantizar por completo esa
precisin y certeza. El uso de conceptos abiertos, que conllevan cierta indeterminacin y
permiten mayor o menor grado de concrecin caso por caso, resulta inevitable en
muchas ocasiones. De ah que la misma exigencia de lex certa se traduzca en realidad en
una predeterminacin normativa del tipo infractor que razonablemente permita, como
ha sealado la jurisprudencia constitucional, su concrecin en virtud de criterios
lgicos, tcnicos o de experiencia (por ejemplo, SSTC 149/1991, de 4 de julio o 27/1994,
de 27 de enero). Todo ello lleva, adems, a que las normas reglamentarias de desarrollo
de la ley tengan un cierto campo de actuacin. Lo admite claramente el apartado 3 del
mismo artculo 27 LRJSP, al establecer que dichas normas o disposiciones podrn
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la
naturaleza o lmites de las que la ley contempla, contribuyan a la ms correcta
identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones
correspondientes.
La reserva de ley no impide , por otra parte, que la ley pueda tipificar como infraccin el
incumplimiento de lo dispuesto en normas de rango reglamentario (SSTC 283/2006, de 9
de octubre o 181/2008, de 22 de diciembre, entre otras). En estos casos, se suele decir que
estamos ante una ley sancionadora en blanco, pues el supuesto de hecho o parte del
mismo se encuentra previsto en otra norma de rango reglamentario. Estas remisiones
vienen admitindose siempre que se sujeten a los requisitos siguientes: el reenvo o
remisin ha de ser expreso, ha de estar justificado en razn del bien jurdico protegido
por la norma, y la ley, adems de la sancin, ha de contener el ncleo esencial de la
prohibicin (en este sentido, por ejemplo, SSTC 127/1990, de 5 de julio y 93/1992, de 11
de junio).
La analoga, en efecto, que lleva a la aplicacin de la solucin prevista por una norma
para un supuesto a otro distinto no regulado por ella (aunque slo sea posible cuando
medie identidad de razn), queda prohibida en materia sancionadora. Ahora bien,
debe precisarse (lo que no se hace en el citado artculo 27.4) que la prohibicin alcanza
en realidad a la analoga que resulte perjudicial (in peius). Por el contrario, resulta
admisible cuando resulte favorable al infractor (analoga in bonus ).
La STC 83/1990, de 4 de mayo, entre otras ms, confirma este extremo, al sealar que la
garanta formal no excluye la colaboracin reglamentaria en la normativa sancionadora, por
cuanto esa garanta (reserva de ley) solo tiene una eficacia relativa o limitada, en el sentido
de permitir un mayor margen de actuacin al Ejecutivo en la tipificacin de ilcitos y
sanciones administrativas, [...] si bien, en cualquier caso, tal relativizacin no puede conducir
a admitir como conformes con el principio de reserva de ley las regulaciones reglamentarias
independientes y no claramente subordinadas a la ley. Quiere decirse, por consiguiente, que
la norma legal habilitante ha de contener al menos la concrecin de los principios esenciales
que han de ser objeto de desarrollo y que la norma reglamentaria ha de adecuarse en su
contenido a aqullos, incurriendo aqulla y sta, en caso contrario, en inconstitucionalidad.
La STC 145/2013, de 11 de julio, f.j. 4, antes citada, resume igualmente, incluso de manera ms
detallada, la doctrina jurisprudencial sobre la garanta formal del derecho a la legalidad
penal. Dice as: La garanta formal, como seala la STC 166/2012, de 1 de octubre, f.j. 5, hace
referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones, que
ha de ser legal y no reglamentaria de conformidad con el trmino "legislacin vigente"
contenido en el art. 25.1 CE (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, f.j. nico, y
jurisprudencia all citada). El sentido de esta garanta es "asegurar que la regulacin de los
mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la
voluntad de sus representantes" (STC 42/1987, de 7 de abril, f.j. 2). Ahora bien, como dispuso
la ltima Sentencia citada y hemos vuelto a afirmar recientemente en la STC 34/2013, de 4 de
febrero, f.j. 19, el alcance de la reserva de ley respecto de las infracciones y sanciones
administrativas no es tan riguroso como en relacin a los tipos y sanciones penales en sentido
estricto y ello tanto "por razones que ataen al modelo constitucional de distribucin de las
potestades pblicas" como "por el carcter en cierto modo insuprimible de la potestad
reglamentaria en ciertas materias, bien, por ltimo, por exigencias de prudencia o de
oportunidad". Por tales razones es doctrina constitucional reiterada (por todas STC 242/2005,
de 10 de octubre, f.j. 2) que frente a la garanta material, que tiene un "alcance absoluto", la
garanta formal "tiene una eficacia relativa o limitada en el mbito sancionador
administrativo, toda vez que no cabe excluir la colaboracin reglamentaria en la propia tarea
de tipificacin de las infracciones y atribucin de las correspondientes sanciones, aunque s
hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no
claramente subordinada a la ley". De ah que la STC 242/2005, de 10 de octubre, f.j. 2, con cita
de otras Sentencias (SSTC 161/2003, de 15 de septiembre, f.j. 2; 26/2005, de 14 de febrero, f.j.
3), declare que "la garanta formal implica que la ley debe contener la determinacin de los
elementos esenciales de la conducta antijurdica y al reglamento slo puede corresponder, en
su caso, el desarrollo y precisin de los tipos de infracciones previamente establecidos por la
ley". En definitiva, como ha sealado la STC 104/2009, de 4 de mayo, f.j. 2, lo que el art. 25.1
CE prohbe "es la remisin de la ley al reglamento sin una previa determinacin de los
elementos esenciales de la conducta antijurdica".
Debe sealarse, por ltimo, que la reserva de ley necesariamente se flexibiliza cuando
se proyecta al mbito sancionador municipal. Las Entidades locales tambin disponen
de potestad sancionadora e, incluso, a pesar de carecer de potestad legislativa, se admite
que pueden prever infracciones y sanciones en el crculo de sus competencias. Resulta
necesario, pues, que medie una ley que de cobertura a las ordenanzas municipales para
que stas puedan establecer tipos de infracciones y clases de sanciones. La ley,
ciertamente, no puede agotar la regulacin de las infracciones y sanciones de que se
trate (en tal caso, es obvio, no dejara margen alguno de actuacin a la ordenanza
municipal), pero s debe, al menos, como ha venido advirtiendo la jurisprudencia
constitucional, fijar los criterios mnimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada
Ayuntamiento puede establecer los tipos de infracciones y las clases de sanciones que
pueden establecer las ordenanzas municipales (por ejemplo, SSTC 132/2001, de 8 de
junio, y 6/2004, de 16 de enero). De este modo, siguiendo esa jurisprudencia, la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, aadi un inciso final al artculo 127 LRJPAC de 1992, en
virtud del cual, la potestad sancionadora se ejercer por las Entidades locales de
conformidad con lo dispuesto en el ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora
de las Bases del Rgimen Local, y lo mismo reitera ahora el inciso final del artculo 27.1
LRJSP.
Se explica as que, de acuerdo con los artculos 139 a 141 LBRL, que componen el
referido ttulo XI, bajo la rbrica Tipificacin de las infracciones y sanciones por las
Entidades locales en determinadas materias, haya quedado reconocido que para la
adecuada ordenacin de las relaciones de convivencia de inters local y del uso de sus
servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos, los entes
locales podrn, en defecto de normativa sectorial especfica, establecer los tipos de las
infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o
limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los
criterios establecidos en los artculos siguientes (artculo 139). Y, a este respecto, el
artculo 140 procede a establecer una clasificacin de las infracciones a las que debern
atenerse las ordenanzas, diferenciando entre las muy graves, las graves y leves y
estableciendo los criterios y supuestos que caracterizan a unas y otras (por lo dems,
dando entrada necesariamente a conceptos abiertos: perturbacin grave de la
convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al
ejercicio de los derechos; grave y relevante obstruccin al normal funcionamiento de
un servicio pblico; deterioro grave y relevante de un espacio pblico; etc.).
Tambin, en funcin del tipo de infraccin, el artculo 141 fija los lmites de las
sanciones econmicas que podrn fijarse (salvo previsin legal distinta, para las
infracciones muy graves hasta 3.000 euros; para las infracciones graves, hasta 1.500
euros, y para las infracciones leves, hasta 750 euros).
2. Principio de culpabilidad
Ahora bien, de inmediato hay que aadir que quedan a salvo de la irretroactividad las
normas favorables al infractor. En estos casos, la regla es la contraria. Aunque la
retroactividad in bonus (en lo que favorece al infractor) no se deduce a sensu contrario
de la irretroactividad in peius (en lo que no favorece) y carece, adems, de fundamento
constitucional (al menos por lo que se refiere al artculo 25.1 CE, lo que ha llevado al TC
a negar la viabilidad del recurso de amparo constitucional cuando se alega el derecho a
la aplicacin retroactiva de la disposicin sancionadora favorable: por ejemplo, SSTC
99/2000, de 10 de abril, y 86/2006, de 27 de marzo), lo cierto es que el artculo 26.2 LRJSP
ha establecido que las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la
tipificacin de la infraccin como a la sancin y a sus plazos de prescripcin, incluso
respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva
disposicin. La retroactividad, en consecuencia, no encuentra otro lmite que el
derivado del hecho de que la sancin haya sido plenamente ejecutada o cumplida a la
entrada en vigor de la nueva disposicin (lo que, como ya nos consta, es distinto a que se
trate sin ms de una sancin firme). El legislador ha dado de este modo un amplio
alcance a la retroactividad in bonus, en la misma direccin que el artculo 2.2 del Cdigo
Penal (que dispone la retroactividad de las normas penales favorables aunque al entrar
en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena) y
de acuerdo, asimismo, con la posicin de la jurisprudencia (entre otras SSTS de 25 de
febrero de 2009, rec. 232/2006, y de 4 de marzo de 2009, rec. 3943/2006).
4. Principio non bis in idem
5. Principio de proporcionalidad
6. Principio de prescripcin
Conviene sealar que con la previsin que acabamos de referir, segn la cual, cuando se trate
de la desestimacin presunta del recurso de alzada contra la resolucin sancionadora, el
plazo de prescripcin se iniciar desde el momento mismo en que entre en juego el silencio
negativo (a los tres meses de interpuesto el recurso), se da una respuesta ms adecuada a la
que se lleg bajo la vigencia de la LRJPAC de 1992, pues, dado que sta nada estableca al
respecto, la jurisprudencia fij la doctrina legal (STS de 22 de septiembre de 2008, rec. cas. en
inters de ley 69/2005) de que el plazo de prescripcin de la sancin no poda iniciarse, ya
que, en tanto no se resolviese la alzada, la sancin no sera an firme en va administrativa, y
todo ello sin perjuicio de que, al entrar en juego la ficcin del silencio negativo como
consecuencia de la no resolucin del recurso de alzada en plazo, siempre quedaba abierta la
posibilidad de impugnar la resolucin sancionadora ante la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Y cuestionada la constitucionalidad de esta doctrina (de manera un tanto
inslita por la va de la cuestin de inconstitucionalidad), la STC 37/2012, de 19 de marzo, sin
perjuicio de admitir la viabilidad procesal de la cuestin, concluy que la misma no poda ser
tachada de inconstitucional, lo que llev a que el TS la haya mantenido y reiterado hasta la
fecha (entre otras, por ejemplo, STS de 15 de febrero de 2013, rec. cas. 3378/2008). Sin
embargo, con el nuevo prrafo 3 del artculo 30.3 LRJSP, la cuestin ha quedado rectificada
en unos trminos ms acertados.
Por otra parte, la prescripcin en la esfera punitiva se concibe legalmente como una
institucin de naturaleza sustantiva o material, siguiendo as la doctrina jurisprudencial
(entre otras, STC 63/2005, de 14 de marzo, y SSTS de 20 de febrero de 2007, rec.
6422/2001, y de 4 de marzo de 2010, rec. 2421/2005), lo que se refleja en el artculo 26.2
LPAC, al disponer que las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, no slo por relacin a la
tipificacin de la infraccin y la sancin, sino tambin respecto de los plazos de
prescripcin.
* Bibliografa: L. A. DE DIEGO DEZ, Prescripcin y caducidad en el Derecho administrativo
sancionador, 2 ed., Bosch, Barcelona, 2009; R. CABALLERO SNCHEZ, Prescripcin de infracciones
y sanciones, en vol. col. (dir. B. LOZANO CUTANDA) Diccionario de sanciones administrativas,
Iustel, Madrid, pp. 640 ss.; M. FERNANDO PABLO, Un reto prebeccariano en la ordenacin de las
sanciones administrativas: sobre la prescripcin de las infracciones sancionadas y
recurridas, REDA nm. 124 (2004), pp. 553 ss.; L. ALARCN SOTOMAYOR, La prescripcin de las
infracciones y las sanciones en va de recurso administrativo (A propsito de la STC 37/2012,
de 19 de marzo), REDA nm. 154 (2012), pp. 263 ss.; T. CANO CAMPOS, La imprescriptibilidad de
las sanciones recurridas o la amenaza permanente del ius puniendi de la Administracin, El
Cronista nm. 30 (2012), pp. 70 ss.
Conviene recordar sobre este particular que la STC 66/1984, de 6 de junio, reconoci y
asumi la tradicional distincin entre sanciones de proteccin del orden general y
sanciones de autoproteccin, afirmando que las primeras son prximas a las punitivas
y reclamadoras, en lnea de principio, de garantas que teniendo su inicial campo de
aplicacin en el punitivo o penal son extensibles al campo sancionador administrativo
en la medida que la afinidad material lo exija, mientras que las segundas se
denominan de autoproteccin por constituir manifestacin de la autotutela
reduplicativa o de segundo grado y por perseguir la proteccin del buen orden
administrativo y no el orden social general (y, por eso mismo, sanciones de
autoproteccin son las disciplinarias en sentido amplio, proyectndose aqu toda la
cuestin, ya clsica, de las relaciones especiales de sujecin). Y, ante esta diferencia
entre unas y otras sanciones, la misma sentencia constitucional afirmara que resultar
ser un exceso tratar de trasladar a las sanciones de autoproteccin el conjunto de
principios que es obligado observar en el caso de aquellas que, por su afinidad con las
punitivas, son otras las reglas a las que se sujetan. En consecuencia, es claro que las
limitaciones de la potestad sancionadora (reserva de ley y tipicidad) no se proyectan en
su integridad y con el mismo alcance a las sanciones de autoproteccin y, en especial, a
las sanciones disciplinarias.
Lo que se acaba de decir no significa, de todas formas, que, aun cuando en el mbito de
dichas relaciones lleguen a quedar moduladas las reglas comunes del Derecho
Administrativo sancionador, esas modulaciones puedan traducirse en su exclusin. Como
dijera la STC 2/1987, de 21 de enero, una sancin carente de toda base normativa legal
devendra, incluso en estas relaciones de sujecin especial, no slo conculcadora del principio
objetivo de legalidad, sino lesiva del derecho fundamental considerado (el garantizado por el
artculo 25.1 CE).
La posicin del legislador ante esta cuestin ha sido, en todo caso, desigual. Mientras
que el artculo 127.3 LRJPAC de 1992, dispuso que las disposiciones de este Ttulo no
son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblica de su potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a ellas
por una relacin contractual, la nueva LRJSP ha rectificado esa exclusin, ya que su
artculo 25.3 establece que las disposiciones de este capitulo sern extensivas al
ejercicio por las Administraciones Pblica de su potestad disciplinaria respecto del
personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurdica de la relacin de
empleo. No obstante, la rectificacin ha sido parcial, pues el apartado 4 del mismo
artculo 25 mantiene que dichas disposiciones no sern de aplicacin al ejercicio por
las Administraciones Pblicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estn
vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislacin de contratos del sector
pblico o por la legislacin patrimonial de las Administraciones Pblicas.
A la infraccin se vincula una sancin, que no es otra cosa que un acto administrativo de
carcter punitivo. Como ha dicho el TC (por ejemplo, STC 132/2001, de 8 de junio), la
sancin es una decisin administrativa con finalidad represiva, limitativa de derechos
y basada en una previa valoracin negativa de una conducta. Por eso mismo (aunque
en ocasiones pueden surgir dudas en orden a su exacta calificacin), no son sanciones
stricto sensu aquellos actos restrictivos de derechos individuales que responden y se
justifican en otras finalidades no punitivas (caso, por ejemplo, de actos que tienden a
restablecer la legalidad, o a resarcir los daos derivados de la comisin de una
infraccin, o a hacer efectiva la ejecucin de los actos administrativos, como es el caso
de las multas coercitivas, o a lograr la devolucin de lo indebidamente percibido, como
sucede con el acto por el que se ordena el reintegro de una subvencin cuando el
beneficiario incumple las obligaciones que justifican su otorgamiento, etc.). Ello no
quiere decir, de todas formas, que esos otros actos restrictivos no puedan acompaar a
la imposicin de sanciones por la comisin de las correspondientes infracciones. El
artculo 28.2 LRJSP lo admite expresamente: Las responsabilidades administrativas que
se deriven de la comisin de una infraccin sern compatibles con la exigencia al
infractor de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado originario,
as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados, que ser
determinada y exigida por el rgano al que corresponda el ejercicio de la potestad
sancionadora. Y aade el mismo precepto: De no satisfacerse la indemnizacin en el
plazo que al efecto se determine en funcin de su cuanta, se proceder en la forma
prevista en el artculo 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo Comn de las
Administraciones Pblicas (es decir, al apremio sobre el patrimonio).
Las sanciones administrativas, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 25.2 CE, no
pueden implicar, de forma directa o indirecta, la privacin de libertad, siendo su
principal tipo la multa o sancin econmica. La cuanta de las multas tambin ha de
estar predeterminada por la ley, si bien no suele ser infrecuente que esa cuanta se
mueva dentro de unos topes mximos y mnimos, lo que, por tanto, permite a la
Administracin modular el alcance de la sancin en funcin de las circunstancias del
caso. En otras ocasiones, la cuanta es variable, en funcin de un determinado valor que
se utiliza como referencia y al que se aplica el porcentaje previsto por la ley (por
ejemplo, el 150 por ciento del valor del dao ambiental producido como consecuencia
de la infraccin). Incluso, a los efectos de determinar la cuanta de la multa, y en
atencin a los principios de igualdad y proporcionalidad, cabe la posibilidad de atender
a las circunstancias econmicas del infractor, adoptando el sistema de das-multa
previsto en el mbito penal.
Junto a las multas, tambin se prevn otros tipos o clases de sanciones (inhabilitaciones
personales para acceder a determinados beneficios, para poder contratar con la
Administracin, cierres o clausuras de las instalaciones o establecimientos, decomisos,
que privan del bien utilizado para cometer la infraccin o de lo obtenido con su
comisin, etc.). Son las leyes reguladoras de las infracciones y sanciones las que, en cada
caso, concretarn las clases de sanciones que puedan imponerse.
La regulacin del procedimiento sancionador queda presidida por una premisa clara. El
procedimiento sancionador debe permitir superar la presuncin de inocencia, ya que,
como hemos visto, sta tambin rige en el mbito del Derecho Administrativo
sancionador, razn por la cual, la operacin conducente a probar que la inocencia no
asiste a quien se imputa la comisin de la infraccin administrativa debe llevarse a cabo
con plena garanta de los derechos de defensa del afectado.
Como destac tempranamente la jurisprudencia constitucional, las previsiones del artculo
24.2 CE tambin se proyectan al rgimen de las sanciones administrativas, lo que, siquiera
sea con matices, excluye de raz la posibilidad de imponer sanciones de plano. Baste
recordar lo que se dijo en la STC 18/1981, de 8 de junio: Los principios esenciales reflejados
en el artculo 24 de la Constitucin en materia de procedimiento han de ser aplicables a la
actividad sancionadora de la Administracin, en la medida necesaria para preservar los
valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad que garantiza el
artculo de la Constitucin.
Respecto del derecho a conocer los hechos que se imputan (es decir, el derecho a ser
informado de la acusacin o derecho a conocer los cargos), una consecuencia aadida es que
debe haber correlacin entra la acusacin y la resolucin sancionadora, mantenindose, por
tanto, la inalterabilidad entre los hechos objeto de la acusacin y la sancin que se impone
(en este sentido, por ejemplo, STC 117/2002, de 20 de mayo). Recurdese que el derecho a la
presuncin de inocencia supone que la sancin ha de estar basada en actos o medios
probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, correspondiendo la carga
de la prueba a quien acusa y sin que nadie est obligado a probar su propia inocencia (en
este sentido, reiteradas sentencias: entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril, 169/1998, de 21
de julio, 40/2008, de 10 de marzo, etc.).
De acuerdo con los principios que se acaban de referir y teniendo en cuenta que el
procedimiento sancionador ha dejado de ser un procedimiento especial para articularse
sin ms con arreglo al procedimiento administrativo comn, si bien con algunas
especialidades, bastar ahora con dar cuenta de esas especialidades, remitiendo a lo ya
expuesto en el captulo VI del tomo I de esta obra acerca de dicho procedimiento comn.
1. Que la resolucin sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado,
el relato fctico contenido en la propuesta de resolucin.
3. Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposicin de una sancin, sin previa
audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolucin, siempre que no se altere
la calificacin jurdica del hecho imputado y la sancin se encuentre dentro de los mrgenes
correspondientes al tipo sancionador.
B) Tambin este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa,
por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de junio de 1993 (rec. 2702/1988 ); 21 de abril de
1997 (rec. 191/1994); 19 de noviembre de 1997 (rec. 536/1994); 3 de marzo de 1998 (rec.
606/1994); 23 de septiembre de 1998 (rec. 467/1994); 30 de diciembre de 2002 (rec. 595/2000); 3
de noviembre de 2003 (rec. 4896/2000); 2 de marzo de 2009 (rec. 564/2007); 2 de noviembre de
2009 (rec. 611/2007); 14 de diciembre de 2011 (rec. 232/2011); 18 de junio de 2013 (rec.
380/2012); 30 de octubre de 2013 (rec. 2184/2012) y 21 de mayo de 2014 (rec. 492/2013). De
este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:
2. Tampoco puede imponerse sancin ms grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia
del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la
propuesta de resolucin (en concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de
octubre de 2013 rec. 2184/2012 y 21 de mayo de 2014 rec. 492/2013-, se refieren a una
causa de atenuacin de la responsabilidad, regulada en el artculo 66 de la Ley 15/2007, de 3
de Julio, de Defensa de la Competencia, que fue apreciada en la propuesta de resolucin y
rechazada, sin audiencia previa, en la resolucin sancionadora).
3. En tercer lugar, si, como sabemos, el artculo 135 de la Ley 30/92 exige la notificacin al
presunto responsable de los hechos, de su calificacin jurdica y de las sanciones que, en su
caso se le pudieran imponer, no parece lgico que siendo estas ltimas las que realmente ms
interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varan los hechos, o se
vara la calificacin jurdica, pero no se exija cuando se vara in pejus la sancin
anunciada.
4. Finalmente, esta es la solucin ms adecuada para una defensa efectiva del principio de
proporcionalidad. En efecto, segn el artculo 20 del Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto,
para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolucin ha de contener
necesariamente la concreta y especfica sancin que el Instructor considera adecuada a los
hechos apreciados y a su calificacin jurdica, y ninguna duda cabe de que ser slo a la vista
de esa concreta propuesta de sancin cuando el expedientado pueda alegar sobre su
necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sancin se agrave por la
autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que
afectaba a la proporcionalidad de la sancin quedara reducida a una pura entelequia;
resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificacin jurdica, la
sancin puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer
abanicos muy amplios en la previsin de las sanciones.
Adems, la resolucin slo ser ejecutiva cuando contra la misma no quepa ningn
recurso ordinario en va administrativa, pudindose adoptar en la misma, no obstante,
las medidas o disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no
sea ejecutiva (artculo 90.3, prrafo 1, LPAC). Y cuando sea ejecutiva se podr
suspender cautelarmente si el interesado manifiesta a la Administracin su intencin de
recurrir ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, cesando dicha suspensin
cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que efectivamente se haya
interpuesto el recurso contencioso-administrativo, y, en el caso de que lo haya
interpuesto, cuando no se haya solicitado en el escrito de interposicin del recurso la
suspensin cautelar o, habindola solicitado, el rgano judicial se pronuncie sobre la
misma, estando a partir de ese momento a lo que ste haya decidido (artculo 90.3,
prrafo 2, LPAC). Una regulacin sta que se ajusta a la jurisprudencia constitucional
(por ejemplo, SSTC 66/1984, de 6 de junio y 78/1996, de 20 de mayo) y de la Sala Tercera
del TS (por todas, STS de 2 de diciembre de 2011, rec. cas. 508/2010).
Una ltima cuestin debe ser tenida en cuenta. El procedimiento sancionador puede
terminar de manera ms expeditiva cuando, iniciado el procedimiento, el infractor
reconozca su responsabilidad. Ese reconocimiento supondr que, cuando la sancin que
proceda tenga nicamente carcter pecuniario, el pago voluntario por el responsable en
cualquier momento anterior a la resolucin implicar sin ms la terminacin del
procedimiento, a salvo, no obstante, de lo relativo, si hubiere lugar a ello, de la
reposicin de la situacin alterada o la determinacin de la indemnizacin por los daos
y perjuicios causados por la comisin de la infraccin (artculo 85.2 LPAC), pues, tal
como establece el artculo 28.2 LRJSP, la responsabilidad que se derive de la comisin de
una infraccin ser compatible con la exigencia al infractor de la reposicin de la
situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como la indemnizacin de
daos y perjuicios, que ser determinada y exigida por el rgano a que corresponda el
ejercicio de la potestad sancionadora, para lo cual se articular el correspondiente
procedimiento complementario que ser susceptible de terminacin convencional
(artculo 90.4 LPAC). Y el mismo reconocimiento supondr, asimismo, que al importe de
la sancin de carcter pecuniario se le aplique la reduccin de, al menos, el 20 por
ciento (un porcentaje que podr ser incrementado reglamentariamente), si bien la
efectividad de esa reduccin quedar condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier accin o recurso en va administrativa contra la sancin (artculo 85.3 LPAC).
* Bibliografa: L. ALARCN SOTOMAYOR, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos
fundamentales, Civitas, Madrid, 2007; J. OLIVN DEL CACHO, Procedimiento sancionador y Estado
autonmico, Cedecs, Barcelona, 1996; vol. col. (dir. J. GUILLN CARAMS), Cuestiones actuales del
procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia , Civitas, 2013.
V. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD
2016 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Germn Fernndez Farreres] Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited