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Uma das grandes polmicas se o rol do art. 1.019 taxatativo ou no, bem como se
ao no caber agravo de instrumento, o que significa que a recorribilidade postergada
para o final da fase de conhecimento, se caberia a impetrao de mandado de segurana
imediato, normalmente com o argumento da ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil
reparao.
Uma premissa parece possvel de ser estabelecida no Brasil, havendo iminente risco de
dano irreparvel ou de difcil reparao. No possvel sustentar exclusivamente a
apelao, isto porque uma interpretao que inobserva a garantia estampada no inc.
XXXV do art. 5. da CF/1988 (LGL\1988\3): a lei no excluir da apreciao do Poder
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Cabimento do agravo de instrumento e a tica
prospectiva da utilidade O direito ao interesse na
recorribilidade de decises interlocutrias
Judicirio leso ou ameaa a direito; nem afirmar que a apelao significaria acesso,
pois acesso inoportuno, intempestivo, alm de descumprir a clusula ptrea indicada,
ainda inobserva uma outra que a razovel durao do processo (inc. LXXVIII do art.
5., da CF/1988 (LGL\1988\3)), porque no h razoabilidade quando no momento do
julgamento no h mais condies para efetivao da deciso que for tomada.
Primeiramente uma ressalva: o que a lei parece indicar que quando o recurso for
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eficiente para afastar o risco de leso, no haveria porque se utilizar de um writ
constitucional especfico e residual quando se est tratando da sistemtica de
recorribilidade no processo.
O prazo para impetrao do mandado de segurana que de 120 dias, sendo um regime
temporal absolutamente incompatvel com o sistema de recorribilidade imediata.
No mandado de segurana:
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Cabimento do agravo de instrumento e a tica
prospectiva da utilidade O direito ao interesse na
recorribilidade de decises interlocutrias
Dito isto, um equvoco comum que parece estar sendo cometido, a precipitao na
criao de pelo menos duas correntes, uma defendendo que a enumerao legal indica
taxatividade e no cabendo agravo somente h que se falar em apelao e se houver
urgncia deve ser admitida a impetrao de mandado de segurana, enquanto outra
corrente vem apresentando o que parte da doutrina denomina de analogia, procurando
diante de situaes de inutilidade da apelao identificar similitudes indutoras da
leitura ampliativa das hipteses legais de cabimento, como, por exemplo, rejeio de
preliminar de incompetncia ser analogicamente identificada hiptese de rejeio da
alegao de conveno de arbitragem (art. 1.015, III).
Este esforo que a doutrina vem fazendo, justamente em razo da enumerao, parece,
como dito acima, ter um equvoco de premissa.
iii. a necessidade impondo a recorribilidade por agravo, porque por apelao no haveria
interesse recursal j que o aguardar o julgamento de apelao representaria tornar intil
a recorribilidade pelo momento processual que se encontrar se j for o caso de eficcia
de decises definitivas, em relao a isto intil tratar do cabimento ou descabimento da
tutela provisria (ex.: tutelas provisrias, rejeio de alegao de conveno de
arbitragem, concesso, modificao ou revogao do efeito suspensivo aos embargos
execuo), aqui combinando o art. 1.015, XIII com o 1. do art. 1.009 e o art. 996.
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Barbosa Moreira, o recorrente possa esperar, da interposio do recurso, a consecuo
de um resultado a que corresponda situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico,
do que a emergente da deciso recorrida (utilidade) e ainda que seja necessrio usar o
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recurso para alcanar tal vantagem (necessrio).
O interesse deve ser analisado e exigido a partir de uma viso prospectiva, logo se em
um sistema residual, que o caso da apelao de interlocutrias, esta apresentar
julgamento intil, o que se revela que no caso concreto:
Logo, algo que no pode ser esquecido que para todo recurso impe-se interesse
recursal, sendo este no apenas um requisito do recurso sem o qual no admissvel,
mas tambm um direito do recorrente em relao ao Estado, uma vez identificada
recorribilidade em lei, deve ser assegurada a utilidade do julgamento do recurso,
inclusive em estrita observncia do inc. XXXV do art. 5., da CF/1988 (LGL\1988\3).
Uma questo pode ser lanada: se algumas hipteses de inutilidade de apelao, com
cabimento de agravo de instrumento, foram destacadas pelo legislador, ser que outras
no poderiam ter sido excludas pelo legislador?
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No por outro motivo que vrias hipteses j esto sendo identificadas na doutrina,
como se v em diversos enunciados do Frum Permanente de Processualistas Civil
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FPPC, a diferena que os enunciados so casusticos, enquanto a posio acima de
amplo espectro, alcanando todas as hipteses que mantenham afinidade com os
elementos justificadores do cabimento de agravo.
Todo cuidado.
Mas, ainda haver uma outra situao, em que no sendo caso geral de agravo, a parte
no recorre, aguardando oportunidade para apelao. Por exemplo, no caso de percia
indeferida, haveria a condio suspensiva de recorribilidade (cabimento de apelao
futura), mas posteriormente surge um fato novo, no curso do processo, como
desapropriao que demolir o prdio, tal fato poder ser levado ao juzo de primeira
instncia que se negar a percia, desta com fato novo , afastar a condio
suspensiva (que sempre depender da utilidade da apelao) e caber agravo de
instrumento embasada nos fundamento de inutilidade da futura apelao, mas por fato
superveniente, agregando-se aqui a teleologia do disposto no art. 493.
Um dos pontos que, corretamente, vem sendo destacado como preocupante pela
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doutrina o de que se no forem hipteses rigorosamente taxativas, como h o
regime da recorribilidade imediata possvel, haver casos em que doutrina e
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3 Idem, p. 93.
4 Cassio Scarpinella Bueno prope importante reflexo acerca das posies em torno da
matria: Considerar a hiptese de escolhas legislativas e a no adoo do mandado de
segurana imediatamente, bem como ser mais indicado no generalizar o emprego do
mandado de segurana como sucedneo recursal e discutir hipteses de interpretao
ampliativa do art. 1.015 (Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Ed. Saraiva,
2016, p. 623).
8 Como leciona Flvio Cheim Jorge: A necessidade corresponde ao fato da parte ter que
se utilizar do recurso para alcanar a vantagem pretendida; e a utilidade, circunstncia
do recorrente poder esperar da interposio do recurso, uma situao mais vantajosa,
do ponto de vista prtico, do que a advinda da deciso recorrida. (Teoria geral dos
recursos cveis, 7. ed., So Paulo: Ed. RT, 2016, p. 137).
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