( rr:,lctrro: (.

1\'l I i\5
I )itcttolt.: Konrad Hesse
( latecjrtico emdto de Derecho Pblico v Eclesisticn
, n la Universidad dc- Friburgr'. Magistrado dci Tribunal
Constitucional alemn enrre l97i v 1987

Derecho
Constitucional
y Derecho
Privado
Traduccicin e introduccin cle
lgnacio Gunennnz Gu'nnnz

EDiTORIAL CTVITAS, S. A.
 Frente a 1o que ocrlrre con la cllestin general cle
las relaciones entre el Derecho Pblico y el Derechcr
Privado', cuyo comentario ocupr volmenes, llama
la atencin clue haya recibido hasta al-rora un trata-
miento tan escaso la relacin del Derecho Constitu-
cional con el I)erecho Privado. Ciertamente, la eficacia
frente a terceros (<Drittrvirkungo) cle los derechos
fundamentales', la delimitacin clel Derecho Consti-

'
El lundamcntal trabajo cle M. BLr.r-Nt;r.n, Offcntlithcs Rccl:t
permite ahora evilar planteamientos crrti-
tund Prit;atrccht ( 19(r8),
ncos en el tratamiento cie esta ploblenrhtica.
'Mantienen su valcrr ct>mo l'efcrencia lundamental G. DLiruc,
oGrrrndrechte und Zivilrechtsprechur"rg,r, en FestschriJt zunt 75.
Ocburtstag uon Lftns Nuu,iaskl' (1956), pgs. 157 v ss.; V.
Lnsxltt, Gruntlrcchte untJ Priuatrccht(1960), esp. pgs. i06 y ss.
Ms recientenlente, (1. W. CN'rHts, oGrundrcchte uncl Privat
re'cho>, ,4:P 198.1. pgs. 20 I y ss.; \{/. Rr-rrxurr,
"Drittwirkung der
(iruntlrech te>, c n O r' d c lt t n i s y: b riJ t J iir \i' rt lfga n g M a r t au s ( lL) 8l ),
prigs. 215 y ss-

)I
tucional y el <Derecho ordinario>, o el control de las
sentencias cle la jurisdiccin civil por el Tribunal
Constitucional han suscitado una amplia atencin;
su transcendencia prctica es grande, y scgLlramente
an no puede hablarse de una clarificacirin rlefinitiva.
Pero se trata de cuestiones singulares que no nos
conducen al ncleo clel problema. A stc stilo se
accede desde una perspectiva histrica. Por cllo, la
siguiente exposicin se refiere sobre toclo a ls lneas
fundamentales del desarrollo histrico cle lrrs rclacicr
nes enre el Derecho Constitucional y cl l)cr-echo
Privado en Alemania; dado el escrso tiernpo tlc que
dispongo, slo pueclo hacerlo esquemz'rticar-nen tr'. (,on
ello atar de contribuir a una levisitin cle l-rrlsas I
posiciones polmicas.
En Alemania, el siglo xlx es el cle las primeras
constituciones moclernas. En sus derechos funda-
mentales stas parten de la libertad y la igualdad del
ciudadano; prevn asimismo el concurso de los cuer-
pos representativos a la legislacin y, con ello, tambin
a la configuracin estatal del Derecho Privado. El
siglo xIX es igualmente la poca de un desarrollo del
Derecho Privado que, segn resulta perfilado por las
importantes codificaciones y por la ciencia jurdica,
clescansa de la misma forma en los principios de
libertad e igualdad. Es el siglo del cambio desde la
sociedad feudal-estamental a la Sociedad burguesa,
que encuentra su expresin en igual medida en el
Derecho Privado y en las nuevas constituciones.
Estas concordancias poclran sugerir la idea de que
ya desde un principio habra existido una relacin

)z )3
 estrecha y necesaria entre Derecho Constitucional y
Derecho Privado.
Tal relacin puede ponerse de relieve con singular
lclaridad en dos direcciones. A veces,'el Derecho
Constitucional puede asumir una funcin de gua,
pionera, y conducir a vna nueaa configuracin del
Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas,
derogatorias, sea mediante un mandato obligatorio
al legislador para que proceda a tales modificetciones,
sea, al menos, mediante las <directrices e impulsos'
que contenga para la configuracin del Derecho
^t Privadof De otro lado, el Derecho Constitucional
pt,ede limitarse, y esto es la regla, a una funcin
preservadora, de salvaguarda, con la cual protege el
Derecho (Privado) existente frente a la suspensin y
la modificacin por parte del legisladorr Ambas fun-
ciones pueden reconocerse en la trayectoria frrncesa
al comienzo de nuestro perodo r. Frente a ello, la
r En Francia, la Declaracin
de Derechcrs del Honrlrrc y del
Ciudadano de 1789 y las primeras Constituciones rcvoltrcirtnarias
proporcionaron los presupuestos y los funclatrrctrtos para la
legislacin de Derecho Privado del Cdigo rlc Napolccin y
determinaron sus coordenadas. Ms tarcle, cn la 1x,ca de la
Restauracin, una funcin esencial de la (lonstittrcirjn consisti
en la garanta y la defensa del ordenarniento jrrrclico privado
recin instituido; la Cana de 1814 ascgtrraba rn sus tlcrcchos
fundamentales los elementos esencialcs .lc crc ,,r,lcn,tnrlento
frente a simples modificaciones o f'rcntc ir unir susl)cnsin.
Vanse al respecto D. Gnrun, ..Grr:ntlrcchtc trrlrl I)r-ivrttrccht in
der brgerlichen Sozialordnung)>, en ( |ru urJ u nl I': rt i LtL'il srcc h te
t tituciones de los Estados no se proponan, al menos en prime{
im Wandel uon Gesellschaft und Gcschtchtr' (crl. lror' ( i. lltnsctt,
1981), pgs. 165 y ss.; R \X/Hl-, Wirktrngen und
"Rechtlichc
34
evolucin del Derecho Privado en Alemania ha guar-
dado escasa relacin en todo ese tiempo con el
Derecho Constitucional.
'Mienffas no hubo constituciones, al Derecho Pri-
vado no le caba sino seguir su propio caminol Ello
rige particularmente para los dos mayores Estados
alemanes, para Prusia hasta la Constitucin de 1848,
para Austria hasta la Ley Fundamental del Estado
de 1867. Apenas fue distinta la situacin, sin embargo,
all donde las constituciones surgieron y estuvieron
en vigor, primero en los Estados del sur y el centro
de Alemania, despus en la mayora de los restantes.
En esencia, la relacin enre Derecho Constitucional
y Derecho Privado, pese a las mencionadas concor-
dancias de contenido , eta aqvipor principio de ausen-
cia de vnculos.
Las constituciones estaban lejos de provocar o I
programar modificaciones del Derecho Privado por- {
que no les corresponda una eficacia vinculante frente
/
al legislador del Derecho Privado'. Tampoco podan i
Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus
des lg.Jahrhundertso, Der Staat,18, 1979, pgs. 325 y ss.
r El cambio de la antigua Sociedad feudal-estamental a la
nueva Sociedad burguesa no fue en Alemania obra de una
revolucin, sino de leyes estatales de reforma y de la Adminis-
tracin estatal (vase al respecto E. \X/. Bcrr.rpclRlrl, "Vcrfas'
sungsprobleme und Ver{assungsbewegung des 19. Jahrhunclertsr,
en Statt, Gesallscbaft, Freihcit [1976], pgs. 102 y s.). Las cons-
lugar, provocar ansformaciones sociales. As lo muestran con
particular claridad las Constituciones de Baviera, Baden y Wur-
35

desplegar una funcin protectora y preservadora del
Derecho Privado. Para tal funcin slo podran to-
marse en consideracin los derechos fundamentales:
su importancia, sin embargo, fue por dems escasa
en todo el peodo de la Monarqua Constitucional
hasta 1918. Los derechos fundamentales no estaban
en condicio! de garantizar una ordenacin jur<lica
existente frente al legislador. Ello hubiera presupuesro
una primaca de la Constitucin capaz de inrponcrse
frente a las leyes ordinarias, algo que ni siquiera tras
1848 se haba desarrollado an. Y todava menos
poda hablarse de una competencia de los jueces
temberga, que en primera lnea siruiercln para la autoafirmacrn
dinstica y para el aseguramiento de la nueva estatalidacl surgicla
de la gran concentracirn poltico teritorial del siglo que cornerr-
zaba (vanse E. R. Hulu, Dautsche Verfassungsgeschichtc scit
I ll9 57 l,
1 7 8 9, pg. ) 17 ; D. Gnn ul, <Die verfassungsrechtlichen
Grundlagen del Privatrechtsgesetzgebun grr, en H andbut: h der
Quelk:n und Liter,ttur der neueren curopischen Priuatrtchtsges
tbichte, voi. III
[1982], pgs. 53 y s.; del mismo auror, ttp tit. co
n.),pg. En la medicla en que las crnstitucirnc: conrtrvierorr
-168).
determinaciones sobre la surresin de antiguas ber-r'er-;rs c insri-
tuciones y derogaron el Derecho correspontlientc o kr tlcjaron
obsoleto, contribuyeron a Ia extensicin dcl inrbito tlc arlicabiliclad
del Derecho Privado existc'nte. Sin ernb:rr'go, esto carccia) de
importancia relevante para el conlt'nidr., clr:l I)erecho Pr.ivado. Lo
mismo rige tambin para prcceptos tonstittrtionalcs corno el
anculo 19 de la reformacla (lonstirLrcir!rr plrrsianrr rlc t850,
segn el cual debera introducirsc cl rrrrrrrinronio civil tlc ctrerdo
con una Ley especial. Elio ocurriti f inrrhnt'nlt'en cl ao 187.1,
poco tiempo antes de la Ley del l{clr sobr'c cl esr,r.lo civil.
Vase al respecto G. ANsctrr'2, Dic Vtr/ussurtt;tLrltrtttlc f iir
Preussischen Staat, I (1912), artculo 19,2, 1rrig. i6l.
)6
-T-
i
para examinar las leyes desde el punto de vista de la
I
compatibilidad de su contenido con la Constitucin,
esto es, de una facultad judicial de control material '.
Si se suma la tendencia de la poca a interpretar los
derechos fundamentales de forma debilitadora y
restrictiva, negndoles en definitiva su actual signifi-
cado, considerndolos orientados contra la Admi-
nistracin y no contra el legislador 6, entonces resulta
claro hasta qu extremo estaba el Derecho Consti
tucional de aquel tiempo lejos tambin de desplegar
una eficacia protectora del Derecho Privado. En
todo caso, debemos inmediatamente aadir que tam-
poco era necesaria tal eficacia. A nadie se le hubiera
ocurrido cuestionar el Derecho Privado o sus princi-
pios fundamentales.' El Derecho Privado apareca
ms bien como el autntico baluarte de la libertad
burguesa, no asentado sobre un Cdigo general
elaborado por la misma Nacin, como haba pedido
Trneur en 1814, sino sobre el fundamento del
<(camino interion> de una renovacin del Derecho a
partir de la conciencia jurdica histrica y cientfica,
cuyo desarrollo haba estimulado la Restauracin
tras el fracaso de una unificacin nacional durante el
Sobre ello U. ScHpuNen, <Die rechtliche Tragweite der
'
Grr.rnclrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19.
Jahrhundens, , en Staatstbeorie und Staatsuerfassung Gesammelte
Scbrtften (1976), pgs. 613 y ss., esp. 63'1 .v s., 642 y s., 641,65).
Vanse tambin'7ttt., op. cit. en n. 3, pgs. 328 y ss.; D. Gnlulr,
DeutscheVerfasvutgsgeschchte 1776-1866 (1988), rgs. 129 y ss.
lcn t' ScHeuNl:n, op. cit. en n. 5, pg. 654; Wattt., op. cit. en n. ),
pgs. 129 y s.
 -[
Congreso de Viena'.1 Un Derecho Privado liberal en
un Estado ni-. liberal ello pareci posible, como ha
mostrado Dicter GtiIMM, a paftlr de la idea de que el
Derecho Privado regula las relaciones de los particu-
lares desde el punto de vista de la libertad individuaf
al margen de las relaciones polticas y las constirucicr-
nes'. As lleg el Derecho Privado a ser el Derecho
f libertad en las decisiones y en la ordenacin de la
ctitutivo de la Sociedad burguesa, junto al cual el
Derecho Constitucional tena una importancia se-
cundaria. Le corresponcla ncluso una primaca ma-
terial frente al Derecho Constitucionalo. Como sis-
tema de las esferas y de los lmites de la libertad',,
I F. WrE,tcren, Prh;atrcchtsgeschicbtc dtr Neuzeit (2.^ e<1., 1967 ),
ps. )51.
o Gnt,r,tn, op. cit. en n. 4, pg.
49. Pero Gnrur'r sealrr con
nzn el presupuesto de que el Estado est dispuesto :r l)r.nnitir
la puesta en marcha de un Derecho Privado liberal (/r. i.,'
vase tambin pg.22). Caractesticos resultan, por ejcnrplo, el
AGBGB ausraco de 1811, que codific un Derecho l)r.ivado
liberal mientras que el orden poitico de Ausria pernraneci
arraigado an largo tiempo en la Restauracicin, lrr vigcncia de1
Cdigo de Napolen en las provincias renanls de l)rLrsia o, ms
tarde, las codificaciones del Derecho mercantil, dc ol>ligaciones
y cambiario (al respecto, Gniln,r, op. cit. en n '1, l)ig. t0; del
mismo autor, op. cit. en n. 3, pg. 371; F. Wrn,nr:rl,n, Das
Sozialmodell der klassischen Priuatrechlsgcsctzbiichcr tuil diL' Ent-
uicklung der modernen Gesellschaft [1953], pgs. I y ss.). Vase
tambin But-t-tNc;En, op. cit. en n. 1, pgs..{.1 y s., que se refiere
a la concepcin del Derecho Privado entonccs como un Derechcr
al margen e ndependiente del Estado.
o GRtnr,t, op. cit. en n. 1, pg.21;
vase tambin del mismo
autor, op. cit. en n. ), p9. )6I.
tu Vase por ejemplo
S,tt'rcNv, System des heutigen riimischea
Rechts, I (18,{0), pgs ))1 y s.
l8
I
asumi parcialmente el papel de los derechos funda-
mentales, que ellos mismos, como se ha expuesto,
slo con reservas podan desempeartr' En todo
caso, esa libertad burguesa era una libertad no poltica,
,rnu libertad de los particulares para disponer de un
espacio propio sin intromisiones del Estado "' La
economa, no importunada por el Estado, resultaba
pal:a la burguesa definitivamente ms importante
que la determinacin y la configuracin de la poltica'
particularmente tras el fracaso de los esfuerzos del
movimiento nacional y democrtico de ese siglo en
favor de la unificacin y de un rgimen liberal' E'l
carcter liberal del Derecho Privado no era as el
t',
fundamento de una comunidad libre sino elemento
de una simbiosis, que caracteriza todo el perodo
histrico, entre Estado constitucional y <Sociedad
regida por el Derecho Privado>.
tt GRIrM, op. cit. en n' 3, pgs. 170 y ss.; de modo simiiar, \X/'
LmsnnR parte de que el ocaso dc las libertades en mbito
ooltico en medida desconocida hasta entonces haba desplazado
\u furrr^ reactiva del movimiento en favor de los derechos
fundamentales al mbito del Derecho Privado (op cit en n' 2,
- i' 28 y s.).
pgs.
Sob.. ello R. SIntoNo, <Brger und Bourgeois im deutschen
Staatsrechtr, en Staatsrechtlicbe Abhandlungen (2'^ ed, 1968),
pgs. )l) y s.; vase adems ScueuNen, op. cit en n',5' pg' 642'
Aliif"..tli. desarroilo de los derechos civiles v polticos alude
tambin WaHI-, oP. cit. en . ).
rr Adems d.'q....tt el siglo xlrx alemn no poda hablarse
de un significado constitutivo de los derechos fundamentales para
\/a,HL, op. cit en n. 1' pgs' )47 y s'
el Estado en su coniunto:
39

No puede olvidarsg en toclo caso,la ranscenclencia
de los preceptos orgnicos de la Constitucin para el
Derecho Privado, ya mencionacla al inicio. Llubo de
mostrarse hacia fines del siglo Xrx. El fruto de este
siglo, e1 Cdigo Civil como cociificacin de la parte
ms importante del Derecho Privado para todo el
Reich, slo pudo aparecer en el orden federalde este
Reich refundado en cuanto el Reich dispona de la
acuerdo
competencia legislatiuanecesaria al efecto.iDe
.or, .l anculi.ll cle la constitucin cler Reu /:, ste
slo tena tu .o*f.i.'rcia sobre el Derecho cle obli-
gaciones y sobre el Derecho mercantil y cambiario
5ro.tra,'rurgas discusiones entre et rkicbstagy
Bundesrat se consigui extender la competencia dc.l
el
Reich, confcr-" u'u mocin Lasker-Miquer, a tocro
el Derecho crir, .." r. cual en sustancia se alcanzaba
Tttatt/'aui'
la unidad ;".idu tr-bin en ese terreno.
Mas all de esta conexin no se produjo en aquel
tiempo una influencia del Derecho Constitucional
sobre el Derecho Privado en el sentido que caracterizu
las actuales relaciones entre ambos, sino unanotable
Ccns-
influencia del Derecho Priuado sobra cl l)t'rcchr
titucional. No cabe apreciarla, sin ernlrargo, en las
constituciones y en las leyes. La enconrramos ms
bien en el pensamiento de los juristas. SvlcNy
obsen- una vez que ms importantes que todas las
prescripcion", ,on el espriiLr 1, la formacin del
",tu-*t., de tos juristas'r. Descle mediados det
'1 SA\tcNv,.Stimmen fiir und wider neue Gesetzbchen,
Zeitschrift fr gescbichtlicbe kchtsu,issenschctft, ) (rgl7), y>g. 44.
40
I
| ,iglo xIX se comprob tambin parala docmina del
Direcho Poltico; en ella, el modelo de la pandectstica
lleg a constituir un elemento esencial parala apari-
cin y el xito del positivismo formalista, cuyo pre-
dominio sobrevivir al Reich imperial; mediada por
la ciencia, tal doctrina influy tambin sobre la prc-
tica.
Llevada
Po..
c F. von GERBpn v Paul I-RsNO a
un reconocimiento prcticamente ilimitado, esta doc-
trina aspiraba a un sistema de Derecho Poltico
errado en s mismo y' justo por ello' cientfico; y' en
i'^X'i,lT;ilij'l;1111T"'::*[:?;Ji':?.:','#X
jurdica de la constitucin delReich en el anlisis de
las relaciones iurdco-pblicas recin establecidas'
en la determinacin de su naturaleza iurdica y en su
reduccin a conceptos ms generales, a los cuales
estaran subordinadas. A partir de ello deberan desa-
rrollarse las consecuencias resultantes, y habra de
mostrarse su concordancia con las instituciones efec-
iI
tivamente existentes y las disposiciones positivas ''.
Objeto del procesamiento jurdico era, pues, slo la
materia que forma el Derecho positivo, y sus meclios
slo eran la elaboracin forn-ral de conceptos y la
cleduccin igica'.. Para ello, el recurso a los concep-
'' P L,tttANtr, Das Statsrecht des Deutschen Reichcs' I (1876)'
i:i:Jtfi?,:tllllm;",5tfnt#.i;ff1;,it#
(1986), Pgs 197 Y ss'
to ol-a tarea cientfica de la dogmtica clelrn determinado
Derecho positivo consisre e la consrr-uccin <le institutos jur!
4r
 =l-
tos del Derecho Privado se revela como imorescin-
dible ''.
Resulta, escribe Laband, <<que en el mbito del
Derecho Poltico retornan numerosos conceptos
cuya determinacin y elaboracin cientfica se ha
producido en el campo del Derecho Privado, pero
que, de acuerdo con su esenci,r, no s()n conceptos
del Derecho Privado, sino conceptos generales del
Derecho. Slo necesitan, en efecto, ser clepurados
de las notas distintivas especficamente jurilico-
privadas. Para un correcto entendimiento de esto
ltimo, la simple transposicin de conceptos v reglas
jurdico-civiles a las relaciones de Derecho Poltico
ciertamente no resulta provechosa. El tratrniento
ciuilsticr del Derecho Poltico es un camino errtico.
dicos, en la reduccin de las singulares proposicioncs jurdicas a
conceptos ms generales y, por offo lado, en la deduccirin cle las
consecuencias resuitantes de tales conceptos>> [P. I-nH,rNo, Das
Staatsrecht des Deu^chen Reiches, I (-5." ed., 1911), prig. lXl.
"
C. F. GEnnt4 ber ffenttiche Rechte (1852), pirgs. 2.{ v ss.
(lo judico-privado <<en su servicio como entramado f-trnclrnrental
y como trabajo de carpintera para la construccion clel cntero
edificio del Derecho Poltico>, pg. 3c)); rlcl rnisrrro auror,
Crundzge eines Systems des deutschen ,\tutsrctlts (18(r5), esp.
pgs. V[ y s. (sobre ia imponancia del dcsarrolk, clc rn sisrema
cientfico <en el cual se representan las lornraciont's singulares
como desarrollo de una idea fundamentl rrnirirri>). I)ara la
conexin con el Derecho Privado, ()runtlziigt (1.,' ctl., 1BB0),
pg.221 (<da construccin jurdica clel Llstatlo v strs clcmentos
tiene que ocuparse, como cualquier constnccitjn jrrrrlica, de la
identificacin y delimitacin de relacioncs tlc voluntad. Como
en el Derecho Privado. as tambin en el Derecho Poltico es
sta y slo sta la tarea del trabaio iurclico>).
.)
Pero bajo la condena del mtoclo civilstico se oculta
frecuentemente la aversin al tatamiento jurdico
del Derecho Poltico; cuando se pretende evitar los
conceptos del Derecho Privado, se estn repudiando
los conceptos jurdicos en general para sustitufulos
por planteamientos filosficos y polticos' La ciencia
.lel Derecho Privado ha cobraclo en ineas generales
tanta ventaia sobre todas las dems disciplinas ju-
rdicas que stas no han de recatarse en aprender
de su hermana mayor; con la actual situacin de Ia
literatura del Derecho Poltictl, y especialmente del
Derecho delReich, e mucho menos de temer que
termine resultando demasiado civilstica a que sea
aiurdica y se hunda al nivel de los comentarios
polticos de ocasin>> '''
No deia de tener gracia el hecho de que esta
doctrina sufriera su ms eficaz cntica desde el mbito
<lel Derecho Privado, con la clebre recensin del
Staatsrecbt de L,qsNl publicada por Otto voN
GIEnKE, que en todo caso reconoca que la ciencia
del Derecho Poltico poda experimentar <mltiples
progresos>> con su <ntima asociacin a la ciencia clel
b".ho Privado>'e. La controversia prosigui en el
'E LAueno, op. cit. en n. 15, pgs' VII y s.
L' su juicio, puede aprender muchsimo de la hermana
A
mayor para la educacin del pensamiento jurdico' Pero debe
.luto."... ella misma sus conceptos fundamentales, y en modo
alguno puede recibirlos como regalo de la Civilstica' Sin ducla,
los conceptos generales del Derecho se han desarrollado prefe-
."n,.-.r-rr. en el D.recho Privado. Pero L'qBANI) extrae de la
premisa cofrecta consecuencias errneas cuando ahora enco-
mienda al Derecho Poltico tomar en prstamo aquellos conceptos
43
campo del Derecho Constitucionalhasta el profundo se evidencia que sigue siendo vlida la tesis de
debate doctrinal que se produjo en lc',s aos veinte Gtttx .1. qu.lu ciencia del l)erecho Poltico expe-
de nuestro siglo entre la concepciirn dominante del rimenta mftltiple, progresos con slt asociacin a la
positivismo en el Derecho Poltico v los rcpresenrantes ciencia del l)erecho Privado.
de la nueva teora material del Ilstaclo y cle ia Cons-
titucin r0. Las posiciones desarrolla.las cn tal clebate
no han perdido su importancia por cl paso del
tiernpo. Por lo clems, en tiempos nt:is lccientes el
f)erecho Constitucional ha recibiclo clc nucvrr im-
portantes impulsos procedentes clel canr',o .lcl De
recho Privado, claramente por ejernplo con los tra-
bajos c1e Theodor Vi,Hw,c;'' y Josef F-ssl,ti ". As

del l)crecho Privado, depurndolos antcs, sir.r crrlrrrlgo, rlc lirs

notas distintivas especficamente jurdico--rrivetlrs. l)u('s, ntu-
raltnente, una odeputacin> no puede incltril cn cll()s nil(lir q[rc
no est en elios previamente. Toda prc',speridrr.l rlrrt l'trccl
brotar cle la vinculacin de los puntos de vista jurtlitrr l),)ltico
1,
jurdico-pudo clepcnder en primera Lnea de qLrt' l,r , it.nciii
del Derecho Prblico preselr,/e lrcnte a la doctrina civilistir su
plena independencia IO. v. Gtt'tulr., Labdil.t SLtlsrttltt ttt,1 rlir'
tJcutscbe Recbtstuissensr'haft (reinpresin, 2.'' ed., [9(r I ), 1,rigs. 2(r
y s.l.
'u Detalladarnente sobre el mismo U. Sr.l ll.trNt li. "l)it' Vrrei-
nigung der deutschen Staatsrechtslehrer in rlcr'Zt'ir ,lt l Wt.irrlrer
Republilv,, AtjR,97 (1972), pes. )49 v ss.; l{. S u r.li, <l)ie
Vereinigung cler deutschen Staatsrechtslclu-el ur)(l ,lie l{ich
tungsstreit,t, en l:cstschrift fiir Ulricb .\chtutr'r (l')7 i), ';rgs. 57)
y ss.; M. Fntulxlo t, <,Die Grundlagendiskussion in tlt'r' Wt.illrrcr
Staatsrechtslehre", PVS, lj (1972), p:igs. 1fi2 v :s, t[.] rrrisnrcr
autor, <<Der Methoden- und Richtungsslr'cir. Zr r' ( ;r'r r( | Lrgcn-
r rr

cliskussion der Weimarer Statsrechtslchn-. zlil(, 102 (1977),

rrigs. 161 y ss.
des Priu lrec h ts (2.' ed., l() 64); V o rus s| ndt i s tuttJ M et h o Jenru a h I
''tt Th. Vurtw.c,Topik und .lurisprwlcr (1." t't1., 197.1).
it
a

t tler l\ec ht sfi n dun g \191 0).

J. Essrn, Cruntlstz unJ Norm t Jcr ricl.ttrLi l,<n l:t rtbiltlu!
t<
'1,)
44
 II

Con la poca de Weimar se asocian importantes

modificaciones en la relacin entre Derecho Consti-
tucional y Derecho Privado.

En todo caso, afectan en menor medida a la

primera parte de la Constitucin, que regulaba la
estructura y las tareas delReich. Como hasta entonces,
el Reich tena la competencia legislativa en materia
de Derecho Civil. La legislacin era asunto delReichs-
tag aJ. Reichsrat,la Cman federal, le correspondan
slo competencias de concurso relativamente dbiles.
Innovaciones importantes contena en cambio la se-
gunda parte de la Constitucin, relativa a los derechos
y obligaciones fundamentales de los alemanes, cuya
exposicin ha de limitarse aqu a dos aspectos esen-

47
 ciales, a saber, el alcance y lzr eficacia jurdica de la
garanfa de instirutos jurclico-privados r,.
C<mo ya ocurra en las anterirlres constituciones,
la propiedad estaba garanrizacla (art. I 51.1). Adems
aparecan las garantas clel matrinronio, de la familia,
de la patria potestad y un nrirnclrrro clc igualacin
jurdica de los hijos no marrinronialcs (arts. 119-
121), cuyo contenido se cofrersl)oncla cn lo esencial
con el actual artculo 6 de la Lc, Iirrntlaurental, as
como una garanta constitucional tlc la Iibertacl con-
tractual en el trfico econmico .,clr. actrcrclo con las
leyes,, (art. I52.I)2r y una garanra rlcl rlerccho a la
herencia <,de acuerdo con el l)cr.cclro (livil> (art.
154.1)". El derecho fundarnenral r ll libenad de
expresin fue expresamente extendirLl ,r l,rs r-cl:rciones
laborales y de empieo pblico (art. I l8.l).
Frente a lo que ocurra en pocas prcceclcntes,
corresponde ahora a dichas garantas unafuttcir)n cle
gua, c\e directrices; as ocurre explcitarncnte r.on el
nrandato al legislador parala igualacin tle los lrijos
no matrimoniales o con el principio de crr.. e I nratri-
monio se basa en la igualdad de tler-cclros ,lc los
t' Sobre la problemtica c1e una eficacia l-rcrt,',r 1t'r.t.r'nrs cle
los derechos fundamentales en la poca rlt'\Weinriu.\,sr.r lr.ara
miento en la literatura, LEtsN.tr, op. cil en n. 2, 1rrig5. 29 j v ss.
21
Ligaclo en el apartado 2 a la prohibicitin tlt lrr rr:ur.ir \'rl
principio clue establece la nulidacl dc krs neg,r..ios rrrclicos
contrarios a las br-renas costumbres.
" Vase sobre ello E. R. I iuuen, Dautstht' \/trfi:srrrt.1t:gt,u'ltit:hte
seit 1789, VI (1981), phgs. 107 v s., v 112 , ss.
18
cnyuges. Ciertarnente, tales preceptos no fueron
entendidos como directamente vinculantes, sino como
principios programticos; deban resuhar decisivos
cuando se produjera una regulaciirn legal de la ma-
teria 2(', pero no fundaban ningn derecho subjetivo.
Ms importante fue la funcin preseruadora y protec-
tora de estos derechos fundamentales., La primaca
de la Constitucin del Reich frente a las leyes cle los
Li)ntLer y del Rcich fue enronces reconocida. En la
misma medida, de las citadas garzrntas resultaba una
prohibicin de que el legislacior ordinario aboliera
como tales los institutos de l)erecho Privaclo garan-
tizados ". Tal aseguramiento era cle enormc impor-
tancia prctica, porque los fundamentos clel Derecho
Privado garantizados ya no resuitaban indiscutibles;
en el radicalismo de la fase revolucionaria, y tarnbin
ms tarde, haban encontado una oposicin que
halra cle sel lomada cn serio.
Por lo dems, y segn la clocrina dominante, ias
menconadas garantas no estaban aseguradas, sin em-
'" Vase por cjenrplo G. At rst:t ttlrz, -Dzc Vcrfttsvtngtlcs Dcutst:ht'n
l\ctchs (11.^ etl., 19ll), sexta n()r:l preliminar a la Scgtrncla Partc
(pg. 515). LLra vinculacin de ls instancias aplicacloras del De-
recho, en particular <le los'l'ribunales, era aclrniticla en la mcclicla
en que las leves vigentcs permitieran un margcn de aprcciacin;
el juez est/r entonces obligado a seguir los principios clel arrculcr
ll9 de la (lonstitucirn tlel Rcich corno reglas cle interpretacirn
(ANscr rllt'z, op. cit., tn.t. I lc), 1, pg. 560).
rt Vase por ejernplo Axst:l tit't'2, op. cil. en n. 2(r, octava nota
preliminar a la Segunda Parte (pgs. 519 y s.), art. 119, I (pirgi
I
na f)9), art. 120, (pg. 161), ar.1J2,2 (pg.702), art. t5l, )
(pg. 706), art. 751 (pe. 721)
a/lLl
bargo, frente a limitaciones legales. La libertad con' Reich rccuni por primera vez a una facultad cle
tractuai conforme a las leyes, la garanta del derecho control material odifusu en la clebre sentencia de'1
a la herencia conforme alDerecho Civil eso significaba de noviembrc de 1925r0; otros tribunales superiores
que tales garantas se consideraban descle un principio siguieron el mismo camino. Con ello la cuestin
condenadas a la ineficacia 'n. Lo t'nismo serva para la qued en principio decidida para la prctica jurdica,
garanta de la propiedad, por cuanto el artculo 15J.1 mientras que en la doctrina del Derecho Poltico
cle la Constitucin delReich cletcrrninaba que el con- sigui siendo uno de los puntos principales de dis-
tenido y los lmites de la propieclacl resultaban de las cusin de la poca de \X/eimar ''. Pero el camino as
leyes; clue la garanta cle la propie,ltl no f'rerr clasi- abierto para imponer la primaca del Derecho Cons-
ficada igualmente entre las conclenaclas a la ineficacia titucional no adquiri transcendencia concreta alguna
derivaba slo del artculo Ifi.2 dcl (lonstitucin del en relacin con las garantas aqu consideradas.
Reich, que trazaba lmites para la expropiacin.
De todos modos,la Constittrcirn clel /lci'lr cles-
empe entonces, gracias ar su prinraca, lttt rxpcl
irrelevante para la garantia de los ftrnclalnentos esen-
ciales del Derecho Privado en tanto qtre erclul, la
completa abolicin de los institutos centrales del
Derecho Privado. Que esta prohibicin se itnl''usiera
en la prctica dependa cle la competencia .le los
jueces para controlar las leyes por su compatibilidacl
con la Constitucin. Tal competencia no lraba sido
prevista por la Constitucin d,el Reich, <lejatr.lo aparte
el control de compatibilidad del Dcrcclro tlcl lkich y
de los Lnder en la va del control abstt'acto de el prol,ecto cle Lcy sobre el control tle constitucionalidad de las
normas de acuerdo con el aficulo I 1.2; irc t'echazada disposiciones cle Derccho del Rczlr de 1926, cu1'o contenidcr
en la deliberacin de la Asamblca Nacional, y clesde coincicla ampliamente con la actual rcgulacin del conrol abs-
tfaclo v concfcto tle notmas; caclr.rcti con el final de la legislatura
entonces siempre fue cuestionacla'''. lll l'riLrunal del
del crrarto llcichslug.
28
ANscHrz, op. t:il. en n. 2(r, sptirna nota preliminar a la '' RGZ, trl,)20.
Segunda Pane (pg. 518). '' Ms cletalladamente sobre ello K. lI.ssa,
"Die
Gleichheits-
Sobre esto y lo qr-re sigue E. R. HtrtllH, op. cit. en n.25, sarz in der neueren deutschen Verfass,:ngsentrvicklunp, ,4t)R,
'"
pgs. 560 y ss. lIa cle llamarsc tanicularmentc'la atencin sobre' 109 (198,1), pgs. lB0 y s.

50 51
 m
Carecera de sentido ocuparse de la cuestin de
las relaciones ente el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado bajo el rgimen nacionalsocialista.
Es cierto que en ese tiempo el Derecho Privado en
su conjunto se mantuvo, pese a algunos planes para
su radical transformacin; pero no cabra hablar de
una Constitucin que vinculara tambin a los deten-
tadores del podeq el Estado nadatenia que ver con
un Estado Constitucional. Por ello ha de pasarse
inmediatamente a considerar la situacin bajo la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.

Como la Constitucin de \(/eimar, la Ley Funda-

mental atribuye a la Federacin la cornpetencia para
la legislacin en materia de Derecho Civil (art. 74,
nm. 1). Por lo que se refiere al peso de la colabo-

5)
 T-
racin de la Cmara federal en la lesislacin del
Detecho Privado, las difcrencirls en el procsss 1.*ir-
lativo existentes entre ambrs (,onstituciones carecen
de importancia apreciable. Arartc clc cllo, clel mismcr
texto de la Ley Fundamental rcsultan innovaciones
considerables que determinn la ,rcrrr,rl situacin del
problema de manera decisiva. Al-ccrrrn a [a garanta y
a la imposicin de la primaca clc Ia (.onstitucin y al
modo de vigencia de los clercclr,ts l'rrnrlarnentales,
as como al elenco de los dercchos lLrntlarncntales
relevantes para el Derecho Privrtkr.
La primaca tJe la Constitucin es legrrlrrrla ahora
por la misma Ley Fundamental en cl irltctrkr 20.3'r.
Se subraya especialmente de nuevo parrr los ..lerechos
fundamentales en el artculo 1.1. Al urisnro ricmpo,
laLey Fun<-lamental dispone que toclos krs cler.echos
fundamentales contienen Derecho inlnccliarrunenre
aplicable, de forma que han caducado las anrcfiores
diferenciaciones enfte derechos fundanrentrlcs ac-
tualmente aplicables y simples principios prograrn-
ticos-
La imposicin prctica de esta anrplia prinrrrca ya
no depende de que los jueces asLunrur tlt,r l-acultad
de conffol material; sobre esto repercrrte,rrno cle los
ms importantes factores del nuevo clesarrollo tam-
bin en relacin con el Derecho Privaclo: la crcacin
" Sobre ello R. Wl1., <Der Vorrang dcr Verfassung und clie
Selbstndigkeit des Gesetzesrechrs,', NVuZ, l9B , pgs. '101
Y SS,
5/1,
de una jurisdiccin conslitucional dotada de amplias
competencias, que en principio puede conrolar cada
acto del poder pblico, y as tambin las leyes y las
resoluciones judiciales, por su compatibilidad con la
Ley Fundamentall La competencia de los jueces
puiu ..rnrolar las leyes por su compatibilidad material
ion lu Constitucin, cuestionada en la poca de
\7eimar, es ahora un deber para cada iuez; el rechazo
de las leyes, sin embargo, se reservl por principio al
propio Tribunal Constitucional (art. 100'1 de la Ley
Fundamental).
Por 1o que se refiere al elenco de ks derecbos
fundamentales,laLey Fundamental se ha limitado en
lo esencial a los derechos fundamentales ,tclsicos",'
frente a 1o que hiciera la Constitucin de \(/eimar,
pero los ha asegurado ms firmementei Como antes,
protege importantes fundamentos del Derecho Pri-
vado al garantizat <<como tales>>, en la forma ya
expuesta, los institutos jurdicos del matrimonio, la
familia, la propiedad, la herencia y -al menos de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional- la
libertad conractual r'.
" La Ler Fundamental no contiene una garanta t'xpresa de
la libertad contractual similar a la del artculo 152.1 de la Cons-
titucin de \il/eimar. Segn la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. su eiercicio dento de lcrs lmites del oorden constitu-
l
cionaL> est cn todo caso tutelado por el artculo 2 de la Ley
Fundamental, como proyeccin clel Libre desarrc,llo de la perso
nalidad, en la medida en que no lo garanticen otras clislosicioncs
de los derechos funclamentales lBVerfGE 8, 171 028); 12, )11
(147)]. En el mismo sentido, gran parte de la literatura lvanse
por ejemplo F. L,trllrl., <Vertragsfreiheit und Grundgesetz>>, en
55

Adems,ila Lev Fundarnental confina la limitacin
legislativa d .rt, derechcs en mrgenes considera-
blemente ms esrechos quc los cle la (lonstitucin
de \Teiman Por otro lado, ha ampliado el crculo cle
los derechs fundamentales con ffrnscendencia in-
mediata para el Derecho Privrrclo nrecliante la impo-
sicin de la igualdad de clerechc,s cle hombres y
mujeres, que, una vez ffanscurriclo c-l perodo ffansi-
torio dl artculo 117.1, desplicga plena cficacia. Lo
mismo rige para el mandato constirucional de igua-
iacin jurdica de los hijos no rrarrinroniales (art.
6.5). Fin almente, desde los mencionaclcls lrrc'sr.rptrestos
alcanzan tarnbin significado prctico 1',ara cl Dcrechcr
Festschriftfr Lebntarut zum 80. Geburts/ttg | (195(r), prigs. 1(r3
y ss.; J P. Mt.t.:r, Die Grundrechte dcr Vuftr .Ltrrtl ttntl dar
Persnlichkeitssc hutz dcs Priuatrec hts ( 1961), p/rg. I (r5; Nl,'rrnz-
Dtu<;, CC, artculo 2.1, nmeros marginales 1) y s.; Oh. S l,rru.r
en v. Mu(x)r.tL-Klnrx Sr,nr;x, GG G^ ed., 1985), r.tcrrlo 2.1,
nmeros marginales 99 y s.]. Con razn, H. HullH ha plantcadcr
en cambic'r la cuestin de si la libertad contacrual resrrha irlner
para ser incorporada de tal rnodo a un clerecho frnrlamental.
Ha respondido negativanrente, porque la liberracl t.onrrectual no
puede ser garantizacla sio de confbrmidad con el orrle narniento
jurclico, de modo que su garanta constitucionul no podra
producir consecuencia concreta alguna para cl conreniclo del
ordenamiento judico-privado [H. H u tr:u, I) ic u c fu s su n gsrtt t iit h e
/.
lSedeulung der Vertragsfreibcit (1966), pgs. .1 1, ss., csp. rirgs. 19,
30 y s.l. Le sigue L. Rusln, <<Grunclgesctz Lrnd Pr-ivatrechtsord
nung,>, Verhandlungan dts 46. Dfl', ll (1967), pgs. B 18 y s.
Tampoco lo acepta \X/. Fr-utrr,;, <Rechtsgeschft und Privatautcr
nonrie>', cn Festscbrift zuru hundartjiihrigcn llestehen des DJT, I
(i960), pgs. 13(r y ss.; del mismo autor, Allgerztatner TeiL des
Biirgerlicben Rechts,TI (1." ed., 1979), pgs. l7 y ss.
56
I
Privado otros derechos fundamentales que carecen
de una especfica conexin con este mbito jurdico,
como por ejemplo la libertad de creencia y conciencia,
la libertad ideolgica, la libertad de residencia, la
libertad profesional, el derecho de libertad innomi
nado del artculo 2.1 de la Ley Fundamentl o el
principio general de igualdad.
Ya con esto se aprecian rnodificaciones frente al
pasado. Sin embargo, la transcenclencia del cambio
que se ha efectuaclo y se efecta baio la vigencia de
la Ley Fundamental en las relaciones entre Derecho
Constitucionai y Derecho Privado slo puede apre-
ciarse en su totalidad cuando se incluye en la consi-
deracin la jurisprudencia del Tribunal Cons titucittnal
sobre el significado de los derechos fundamentales
en el Derecho Privado.t
F,lTribunal Constitucionaf como es sabido, iden-
tifica en los derechos fundamentales, junto con su
funcin de defensa frente a las interuenciones del
poder pblico, principios objetivos no slo del orcle-
namiento constitucional, sino sencillamente del or-
denamiento jurdico en su conjunto: la Ley Funda-
mental, que no quiere ser un orden valorativamente
neutraf ha erigido en la seccin relativa a los clerechos
fundamentales un orden objetivo de valores, y ello
expresa un reforzamiento de principio de la fuerza
vinculante d lot derechos fundamentales. Este sis-
tema cle valores debe regir en todos los rnbitos clel
Derecho; la legislacin, la administracin y la juris-
prudencia reciben de l directrices e impulsos. As
\
:J I
. r. ,.:r..i,t i.: ii,, i :;,'. I
". ".
r. !
.,- i. i
I
'::';..:'::' ;l I r':; i
influye tambin sobre el Derecho Civ[ lringuna
prescripcin jurdico-civil puede estar en conuadiccin
ccrn Ql, todas han cle ser interpretaclas en su espiritu:
Por tanio, tambin en esre rnbito los derechos
fundamentales son decisivos tauto l)ara la actividacl
del legislador como para la cle las instancias aplica-
doras del Derecho. Todos clkrs rlebcn rcne-r en
cuenta tal influencia d lcrs clerccht,s ftrndamentales
en la creacin, interpretaci(rn v rrplicacirn de las
normas jurdicas. Si no cunrl'rlcn con esta rarea, su
decisin i"fri"ge los derechos lirn(lrrnrentales y puecle
set anulada por el Tribunal (lonstittrcional '{.
Jt BVerfGE 7, 198, caso Lirth, jrrr'isrrrr,lcnciu lcitcradr. Se
v sobre 1, sibien consiste slo en principios jurdicos,
puntualiza ademrs quc el contt'rritlo jrntlico tlc los tlclechos
fundamentales como nofu)as oblctivirs se tlcsrrrlrrllu t'n el l)erecho
Privado por medio tle los pr'ccclrtos rlLre ligcn tlilt'ttrrrnt'nte tal
mbito jurdico. Al igual qr,re el l)trech() nuc\r() tlt'lx. r'r'sultrr
acorde con el sistema de valorcs dc los dcrcchos Iun(lilnr('n1lles,
el Derecho anterior subsistente ha cle orientrsc tl sistcrur cie
Telores, del qire dcriva para l un especfico conrcrritlt, jru rliccr
constitucional que determina su interpretaci<in cn lt, srrtesivu.
Un conflicto entre particulares sobe derech,rs v obligeciones
derivados de tales normas de conclucta del l)cr'eclro (,ivil inlluidas
ror los derechos funclamentales sigue sientlo nrrclirrl v proce-
salmente un conflicto jurdico-civil. Se intt'r'rlerrr v se aplica
intcrpretaciin ,ltl,c scsuir' ,rl l)e'rechcr
Derecl-ro Civil, incluso si su
Pblico, a la Constitucin. La influenci,r (1e los l)rrriunctros
valorativos de los derechcx Trrntllnrclrt;rle s .l.r.m.g Lrn P,rpel
ante todo para aquellos preceptos clue conricnen Derecho in-rpc
rativo; pero tambin ha de ser tenicl cn cuenta en el mbiro del
Derecho Privado para la interpretacirn cle cleclaraciones y corl-
promisos negociales, necesaria en el marco dc la decisin juclicial
de conflictos [BVerfGE 1J,26I (268 y s.), Sozalplanl. El juez
ha de examinar, por manclato constitucional, si los preceptos de
58
Con esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional
ha abierto ampliamente el Derecho Privado a la
influcncia clel Derecho Constitucional' Ha contribuido
clecisivamente a que los derechos fundamentales
cletermnen hoy no s'lo la vida estatal, sino toda la
vicla jurdica en la Repblica Federal, y a que la
impregnen hasta en los menores detalles. En varios
aspectos, sin embargo, este logro tiene sus costes'
Al Derecho Privaclo, que hasta ahora determinaba
en solitario la configuracin cle las relaciones jurdicas
y la decisin de los conf-lictos iurdicos, se le sobre-
pone otro orden jurdico; ste tiene incluso primaca
adems de escasos, muy amplios y frecuentemente
indeterminados, cllyo significado para el caso concreto
Derecho Privado qr.re l-ra de aplicar estn influiclos ror los
clercchos fundamentales; si es as, ha dc'tener cn cr'renttt lt.t
moclificacin cle1 Derecho Privaclo que resulta dc ello en la
interpretacin y aplicacin de dichcs preceptos Si.nt observa
tal .iiterit, y su fallo descansa en la dcsatencirn a la irfluencia
clel Derecho (lonstitucional sobre las normrs jurdico-civiles,
cntonces no sr1o infringe el Derecho Constitucional ohietivo:, t-n
la meclicla en que' n ltiende al contenido de las normas ie
clerechos fundamentales (como normas objetivas), uediante su
fallo lesiona, como titular cle un poder pblico, el derecho
fr-rnclamental a cuyo respeto Polr parte del PoderJuclicial tiene el
(lonrra tal
ciuclaclano .,r-t .lcr..lto .c,,r-trtltr,.i.rr-tul-ente funclaclo'
scntencia puecle acudirse al Tribunal CtnstitLrcional en la va del
recurso .1. o-po.u; aunque ste slo tendr que juzgar sobre el
oefecto cle irratliacino cle los derechos funclanlentales sobre el
Derecho Civil tlBVrfGE 7, 198 (205 v ss.); vasc tambin
BVerfGL, 1i.261 (2(,9), con m/rs indicacionesl)'
59
 siempre ser de ms difcil determinacin que
el
correspondiente a las normas pertinentes del Derecho
Privad<-r: la claridad y Ia cefieza jurdicas, necesarias
justamente para el trfico jurdico-privado, resukan
afectadas de modo no irrelevanre. La falta de claridad
se incrementa por la peculiaridacl cle la constelacin
de los derechos fundamentales,'. En efecro, en un
conflicto jurdico entre privad os tcdos los interesados
gozan de la proteccin de los derechos funclamenta_
les, mienffas que en la relacin del ciudadano con el
Estado tal tutela no corresponde al poder pblico.
Pero si los derechos fundamentales actan en favor
y en contra de todos los que toman parte cn una
relacin judico-privada, se producir ordinariamente
una colisin de derechos fundamentales. En caso de
conflicto, al Derecho Civil le corresponde as la rrrea,
sumamente complicada, de encontrar por s mismo
el modo y la intensidad de la influencia rle los
derechos fundamentales mediante el equilibr.io o la
ponderacin de los derechos fundarncr.lrrles ,rue
entran en consideracin. Pero esto es slo dil-cihrente
compatible con la tarea de un Derecho l)rivaclo clue
satisfaga las exigencias del Estado clc Der.ccho, al
que por principio corresponde posibilirar la configu-
racin de las relaciones jurdcas y la soluci(rn
lucliiial
de los problemas mediante reglas claras, cletallaclas y
determinadas. Adems, mediante cl rectrrso inmcdiato
a los derechos fundamentales arnen aza conperderse
"
Vase tambin sobre lo que sigue Rr,Ncn, op. cz7 en n. 2,
pgs. 220 y s.
60
la identidad del Derecho Privado, acuada por la
larga historia sobre la que descansa, en perjuicio de
la decuacin a su propia materia de la regulacin y
.le su desarrollo ulterior, para lo cual depencle de
especiales circunstancias materiales que no cabe pro-
..rurcirl ms con criterios de derechos fundamenta-
les'n. Aparte de ello, correra peligro el principio
frrn.lu-ental de nuesro Derecho Privado, la auto-
noma privada, si las personas en sus relaciones
recprocas no pudieran renunciar a las normas de
derechos frrndmentales que son indisponibles para
la accin estata!]'.
Finalmente, una consecuencia delicada de esta
jurisprudencia: puesto que el principio jurdico-material
i.lu ittfl,r..,cia de los derechos fundamentales sobre
el Derecho Civil llega tan all como el principio de
que, si el juez desconoce tal influencia, ello supone
una lesin de los derechos fundamentales impugnable
mediante el recurso de amparo, prcticamente no
queda frontera alguna para el recurso .cle amparo
fr.rrr. a decisiones de los tribunales civiles' La con-
secuencia es que los jueces del orden civil argumentan
ampliamente en sus fundamentos con los derechos
fnnda-entules, y que adems se refuerza la tendencia
a deiar fluir los "r".hot fundamentales en el Derecho
Priva,lo tambin all donde ste en modo alguno
cae
depen<le de ellos ''. El Tribunal Constitucional
"' WArtL, op. cit. en n. )2, Pg. 107.
J7
DRtc, ip. cir. en n.2, pgs' 158 y ss', vase tambin pg'
L8l. Crticamente Lt'lsNtR, op. cit. en n.2, pgs 318 y ss'
]E \7. MII,R-FR'IENI'I':Ls, oNicht-Ehe auf Grund der Ver-
61
 as en el peJigro de convertirse en el supremo ribunal
de los conflictos jurdico-civiles y de asumir de esre
modo un papel que la Ley Fundanrental no le ha
conferido. Difcilmente consriruiran un crJnrrapesc)
suficiente los considerables obstirculos procesales, el
limitado control de las resoluciones jucliciales civiles ,o
y, en conexin con todo ello, la frecuente inadmisin
de recursos de amparo dirigidos conta tales clecisio-
nes, as como la prctica delTribunal Constitucional,
que, en su conjunto, tiende a la contencin.
No habr retorno; ni siquiera sea deseable, porque
con l se negara un logro significativo del Estado de
Derecho. fo necesario no es una moclificacin del
Derecho Constitucional vigente, sino un desarrollo
que tome ms en cuenta las particulariclaclcs cle la
realizacin de los derechos fr:ndamentales cn las
relaciones jurdico-privadasy que resuke por ello
itlneo para evitar en buena lnedida los inctrnvc-
nientes y los peligros expuestos. Estos enrazitn fi-
nalmente en la aplicacin inmediata de los clerccl-ros
fundamentales en cada relacin jurclica particular,
aunque puedan tambin ser descritos conro simple
consecuencia de la influencia de los clcreclr..,s funJa-
mentales sobre el Derecho Privado r,,.
La jurisprudencia del Tribunal (lonstitucional
se
fassung?>, /2. 1L)B),2J2. Vase tambin Iirllxr.H, ot. t:i/. en n.2,
pgs. 226 r s.
r" Vase por ejcmplo BVofGE
66, 116 (111), con ms indi-
caciones.
rt' Crticamente LusN.n, op.
t:it. en n.2, pr'rgs. 3(r1 y ss.
('2
ha desarrollado en el marco del control de constttu-
cionalidad de las decisiones cle los tribunales civiles'
Por ello, la problemtica aparece primariamente como
relativa a la aplicacin del Derecho por los iueces,
oue en ella han de dar vida a la influencia de los
.r..ho, fundamentales y que en esa medida quedan
bajo el control del Tribunal Constitucional''' As
p..-un... fuera del campo cle visin, o casi' aqqel
po.l"t que debe reahzar en primera lnea la influencia
. lu, derechos funclamentales en e[ Derecho Pr-
vado: el poder legislativo, cuyo rarel decisivtl rcsulta
ya clel hecho de ser responsable de los preceptos del
beiecho Civil, del <,medio,> por el que debe desple-
garse el conteniclo jurclico de los clerechos funda-
mentales en el Derecho Privado "'
Al legislador del l)erecho Privado corresponde
constitu;ionalmente la tarea de transformr el conte-
niclo de los derechos fundamentales, de rnodo dife-
renciado y concreto, en Derecho inmediatamente
" Se ha observado iustamente que est por aclarar el origen
y el contenido exacto que tiene el clerecho sr'rbjetivo con cuyo
puede hacer revisar la inf-luencia
npn1,u .,r-t ciuclaclano
"fe.ta.lu en 1a va del recurso de
,rb;rirro cle un derccho fundamental
G. HEtwEs, Das Gruntlracht auf Scbutz urn l'eben und
^-no.o,
Gcvmdhait (1987), pg. 110. Vase tambir'r CriN'rtus, op ctt en
n. 2, pgs. 224 y s.
,. BVerfGE 7. 198 (205). Ci\NARIS ha sealado con raz(rn que
cl lecislaclor del Derecho Privado est vinculado inmedi2rtamente
a l.,i .lerechos fundamentales bp. cil. en n 2, p/rgs 21'2,222'
215). Al fespecto cleben tenerse sin d''rda presentes las
particu-
laridades que se detallan en adelante.
63
 vinculante para los participantes en una relacin
jurdico-privada r,. A l le compete fundamentalmente
cuidar de las mltiples rnoclificaciones a las que
obliga la influencia de los clerechos frrndamentales
sobre el Derecho Privado. El legislaclor debe tener
en cuenta que ello no puede reducirsc a recortar la
autodeterminacin y la responsabiliclacl individuales,
que la autonoma privada comprcnclc tambin la
posibilidad de contraer por libre decisirn obligaciones
que los poderes pblicos no podran irnponer al
ciudadano ". 'En la medida en que los .lcrechos
fundamentales'tambin han de ser protegiclos en el
Derecho Privado, lo que puede hacerse particular-
mente mediante preceptos imperativos, el lcgislador,
de conformidad con la especial constelacitir.r, clebe
considerar las posiciones jurdico-fundament alcs q ue
vengan al caso correspondientes a ambas partcs, v, si
a'
Vlnse tambin H. Hurn, <Die Bedeutrrns clcr. Gr.rrnd_
rechte fr die sozialen Bezichungen unter dcn R.ci.rtrg",,.,rr.-r,r,r,
en Ft'c h t s / heo rie, V erfa ssungsrec h t, V lkerrec h t ( 1 97 t ), rri g. t 62;
I
H. Etr,r'rr, Wirts(:hdft und Varfassung (196i), prig. El; .1. p.
Mt.r-nrr, op. cit. en n. 33, pgs. I77 y s.;Rarsr:lr, ojr. t.it. cn n. .: ...,
pgs. B l9 y s. (que considera los derechos funcl,uncnrlcs
slo
como principios juclicos); H. t{. Rupp, <Von Wanrlt,l rler Grund-
rechte,4j& 101 (197(r), pgs. 16g y s.; p. S^.^l)rN, (,runtJrechtc
im Wandel (1." ed., 1982), pgs. 3lB v s.; clctrrllclarnente p.
B,roun,t, <Persnlichkeitsrechtliche SchLrtzpflichrcn cles Staates
im Arbeitsrecho>, en Festschrtft fr Karl M,,!it,,r :tuu 60 Ci,hurtstag
(1988),pgs.5yss.
4{ DRtc,
_ n.2, pgs. 158 v ss.; f:ruwi., Allgemeincr
op. cit. en
Teil, cit. en n. Jl,
pg.22; S'r,urcx, op. tit. enn. ll, atculo 1.1,
nmero marginal 197; RpNtn, op. cit. en n.2, pg. 22).
61
coliden, ordenarlas recproca y proporcionadamente ". I
Tambin los medios de la tutela pueden o deben ser
distintos, segn el mbito material en cuestin, a los
de la tutela frente a actos de los poderes pblicos a6.
Ciertamente, no puede el legislador renunciar a con-
ceptos indeterminados, necesitados de ulterior pre-
cisin, y a clusulas generales. Pero igualmente cierto
es que una regulacin legal materialmente diferen-
ciadora, que concrete los presupuestos y los efectos
de la influencia de los derechos fr-rnclamentales, in-
cluso cuando utiliza tales conceptos, conduce a una
mayor determinacin de la regulacin normativa, a
mayor claridad, certeza y previsibilidad jurdicas que
un recurso inmediato a los derechos fundamentales.
En la misma medida se evitan los peligros expuesros
de la invasin del Derecho Privado por el Derecho
Constitucional. La peculiaridad del Derecho Privado
se gar.antiza mejor. Al juez civil, finalmente, se le
libera por principio de la necesidad de una amplia
aplicacin inmediata de los derechos fundamentales,
que por regla general hace imprescindibles rroble-
mticas ponderaciones jurdico-constitucionales. Pue-
de concentrarse de nuevo en su propia especialidad.
Evidentemente le incumbe en adelante el control de
constitucionalidad de las normas jurdicas aplicables;
en su caso, ha de interpretar el Derecho aplicable de
conformidad con la Constitucin, y debe observar
"a" Rupr,np. cit. en n. 4), pgs. 170 y ss.
Runr, op. ciI. en n. 43, pgs. 168 y s.; vase tambin Ft.t.titlE,
Allgemetner Teil, ci. en n. lJ, pg. 21.
65
los derechos fundamentales como principios objetivos
en la precisin de conceptos indeterminados o en la
conrol de las decisiones de los tribunales civiles,
forma parte de las autnticas tareas de la jurisdiccin
interpretacin de clusulas generales a7.
constitucional. La aplicacin inmediata de los dere-
Aparte de estos supuestos,r la interposicin del chos fundamentales por los mibunales civiles que
legislador aparece como el camino adecuado para la siga existiendo ya no debera dar lugar a dificultades
tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones serias, al menos si no se pierde de vista que los
y peligros procedentes del mbito no estatal. As derechos fundamentales tampoco hoy trazan algo
cumple la Ley su clsica tarea de delimitar la libertad as como las lneas fundamentales del ordenamiento
de unos frente a la libertad de los otros. Tal tarea iurdico-privado, sino que siguen sienclo garantas
debera ser tomada en serio, incluso cuando pueden especficas, punluales, qr,re sirven a la proteccin de
existir tambin razones para preferir su desplaza- mbitos particularmente amenazaclos cle la libertad
miento hacia la jurisprudencia. Si la desempea el humana ". Slo si se mantiene su influencia sobre el
legislador con la aprobacin de nuevas leyes de Derecho Piivado en las fronteras as marcadas cabe
Derecho Privado, entonces la eficacia frente a terceros evitar que el beneficio de una proteccin general y
eficaz dc los derechos fundamentales se convierta
de los derechos fundamentales pucclc pcrcler su
en la plaga de una inflacin de los derechos funda-
fuena explosiva con el transcurso clel tiempo. Las
mentales, con la cual el Derecho Privado tendra
dudas planteadas por la influencia de los derechos
poco que ganar, y los derechos fundamentales y su
fundamentales sobre el Derecho anterior podran
verdadero significado mucho que perder"'.
haber sido aclaradas en lo esencial tras cuarenra
aos de Ley Fundamental; en el Derecho nuevo tal
influencia ha de ser atendida desde un principio. Por
lo que respecta al contol del Tribunal Constitucional,
el peso principal se desplaza as del conmol de la
aplicacin de las normas en el caso concreto a la
cuestin de si el legislador del Derecho Privado ha
hecho valer el contenido de los derechos fundamen-
tales mediante las modificaciones precisas, esto es, al
control de normas, que, frente a lo que ocufre con el

ai DRtc;, op. cit. en n 2, pgs. 176 y ss.

BVerfGE 50,290 (3)7).
Vase tambin Ruru, op. cit. en n 45, ps. r7r
66
67
 1V

Si se resume el desarrollo expuesto de las relaciones

entre Derecho Constitucional v Derecho Privado
hasta la actualidad, muchos podran entender que
queda particularnrente de nranifiesto la constatacin
como progreso o como sntoma de una
-valorada
degeneracin, segn la posici(rn de quien emita el
juicio- de que.el Derecho Constitucional ha de
concebirse como un lastre para el Derecho Privado
en su avance. Pero sera un hallazgo completamente
superficial, que adems apenas podra explicar satis-
factoriamente el cambio histrico de esas relaciones.
Frente a ello, la tesis de este trabajo reza: el cambio
c-le las relaciones entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado expresa un cambio de las tareas, la
cualidad y las funciones de cada uno de los dos
sectores jurdicos, cuyo momento decisivo est sea-

69

lado por el final de la Primera Guerra Mundial. Este
cambio, unido tambin a una funcin no modificada
del Derecho Privado, ha conducido por necesidad
interna desde la originaria yuxtaposicin ampliamente
incomunicada de ambos mbitos a una relacin de
recproca complementariedad y clependencia.
Por lo que se refiere alDerccbo Constitucional ya
han sido expuestos elementos singulares de su trans-
formacin: mientras los derechos funclamentales no
desempeaban ningn papel digno de mencin o,
como en la Constitucin del Reich de 1871, absolu-
tamente ninguno, mientras el Derecho Constitucional
no tena un rango ms alto que el Derecho de las
leyes ordinarias y faltaba una verdadera jurisdiccin
constitucionaf la Constitucin no poda alcanzrr rans-
cendencia efectiva para*la prctica diaria clel Estado
o para la vida jurdica5n. Tampoco corresponda en-
tonces a la Constitucin una eficacia consrituriva
similar a la del principio monrquico, en el que
descansaba el Estado Constitucional. Algo distinto
ocurri mas la quiebra de la Monarqua en 1918, que
hizo necesario erigir el nuevo orden sobre funda-
mentos legitimadores tambin nuevo s, identificados
ahora ante todo en los derechos fundamentales ", y
en mucha mayor medida con la creacin de la Ley
Fundamental. Esta no poda enlazar con ninguna
Vase tambin FrummcH, np. cit. en n. 15, pg.20I.
t'"' R SuENl, .,Verfassung und Verfassungsrecht'r, en Staats-
rechtlicbe Abbandlungen (2.^ ed,., 1968), pgs. 267 y s.; vase
tambin pg.265.
tv
tradicin asegurada, sino slo con la ms reciente
historia alemana, llena de vicisitudes y rupturas; el
nuevo orden tena que ser alzado sobre las ruinas,
en el vaco espiritual y poltico que el nacionalsocia-
lismo haba deiado tras de s. En tales condiciones,le
correspondi alaLey Fundamental el significado de
una fundacin espiritual de la estatalidad actual.
Mucho de lo que en las ms antiguas democracias
extranjeras ha llegado a ser por larga tradicin parte
firme y consolidada de su cultura poltica resulta
entre nosotros institucionalmente regulado, protegido
y asegurado mediante el controljudicial general. Por
ello no es casual que la Constitucin y sus funda-
mentos (la dignidad de la persona, las libertades
garantizadas en los derechos fundamentales y la
igualdad judica, los principios del orden estatal,
sobre todo los de la democracia y del Estado social
de Derecho) hayan experimentado un realce y hayan
sido elevados a una autoridad suprema, realmente
similar a la de la Biblia. En tanto las prescripciones
de la Constitucin obligan ahora a todos los poderes
del Estado y son parmero para las decisiones iudi-
ciales 5' alcanzan una importancia desconocida hasta
hoy para la prctica estatal, incluso para toda la vida
de la Comunidad, y as tambin para el Derecho
Privado.,
No menos profundas podan ser las transforma-
cio"nes experimentadas por el Derecho Priuado en el
curso del perodo histrico aqu considerado. Su
5' \X/ArlL, op. cit. en n. 32, p9. 401
1I
fundamento es generalmente conocido: la poca de
la Sociedad burguesa, cuya expresin ms tarda es
el COdigo Civil, ha llegado a su fin. En todos los
mbitos vitales que afectan a la suerte de la gran
mayora uniforme de individuos econmicamente
dependientes y no autnomos ha retrocedido la
pretensin de vigencia del Derecho Civil v de su
ideal iurdico 5r. En la misma medicla han avanzado
hasta el primer plano los momentos colectivos y
sociales como fuerzas determinantes clel orclen jur-
dico. Este desarrollo ha llevado, de mancra cspecial-
mente clara por ejemplo en el Derecho delTrabajo,
a que materias esenciales hayan escapado clel orde-
namiento jurdico obligatorio para todos los ciuda-
danos, a la formacin de nuevos mbitos jurdicos y,
con ello, a la desintegracin de la unidad del viejo
sistema de Derecho Privado y de sus clsicos con-
ceptos fundamentales'a. Se aprecia adems en las
transformaciones que afectan incluso a la concepcin
y a la dogmtica del Derecho Privado, as como en
el cambio de la interpretacin de los preceptos iur-
dico-privados 5'. Y tiene como consecuencia que el
tr Wtr,tt.rEq op. cit. en n. 8, pg. 2).
ta r7tF;AcKER, op. cit. en n. 8, pg. 2l; vc;anse tambin F. v.
HureL, Vom Aufbau und Sinnuandelunst'n': Priudtrechts (1957),
pgs. 24 y ss.; L. RatsrR, <Vertragsfreiheit heuter>, JZ, 1958, );
Fr.ula, Allgemeiner Teil, cit. en n. 13, pg. I 6; dctalladamente r7.
ZllNrn, <Die politische Rolle des Privatr'echts>, /2.1, 1988, pg.
31 y ss., tambin sobre 1o que sigue.
tt \X/mACx-ER, op. cit. en n.8, pgs. lB y ss.; del mismo autor,
uDas brgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungenr,
en Festschrift zum hunderjiibrigen Bt'stehen des DJT, II (1960),
7)
Derecho Privado resulta parcialmente desplazado o
conformado por las nuevas formaciones de Derecho
Pblico y social, o queda vinculado a ellas. Tras tal desa-
rrollo est, como nos ha mosrado Franz \X/macruq
un cambio de las concepciones, desde una tica in-
divdual de la voluntad y la libertad a una tica social
de la responsabilidad solidaria; esto es, no slo el poder
pblico, sino tambin la Sociedad y cada uno de sus
miembros singulares responden de la existencia social
de cada uno de los dems miembros de la Sociedad '0.
Ati.k garanta de la existencia de los miembros de
la comunidad jurdica y la defensa de los dbiles logra
tambin en el Derecho Privaclo el mismo rango que
la persecucin de los propios intereses','r. El Derecho
Privado ya no atiende slo a la autodeterminacin in-
clividual, sino tambin a la justicia social, y as cabra
decir que se ha desarrollado en una nueva dimensin
que est en tensin con la anterior. Ello concluce a la
necesidad de una ordenacin de ambos princiPios v
transforma ampliamente la cualidad del Derecho Pri-
vado, que pasa a ser ms que antes un Derecho tr-rtelar,
delimitador, que asegura cona el abuso, y con tal tarea
se acerca a los dems mbitos iurdicos.
Tales cambios, aqu slo sumariamente clescritos,
no deberan obstruir, sin embargo, la visiirn de lo
que permanece y debe ser conservado en el Derecho
pgs. 7 y ss., con la referencia al significado rlc I:r tipiciclad y cle
la clivisin del trabajo para el desarrollo rlcl l)crecho Privado
moderno.
tn \Vtt-ACKb,u, op. cit. en n.7, pg. 621.
tt \(/ll:AcrFn, op. cit. en n. 55, pg. 10.
73
Civil madicional, aquello que constituye el Derecho
Privado como sector iurdico propio e irrenunciable,
en particular su significado para la preseruacin y la
garanta dela personalidad del brtmbre , para su auto-
determinacin y su responsabiJidacl propia; esto es'
aquellos elementos que han hecho clelDerecho Pri
vado el baluarte de la libertad.
Aqu debe contarse, en primer lugar, el dspecto
negatorio comprendido en tal funcin cle preseruacin
y garanta:lla personalidad presupone un urbito en
a"vi.la d.lriu persona qu. t.u en scnti.l,, literal
<,privado,>, esto es, no pblico, no referido al Estado
ni a una comunidad, un mbito en el que la persona
pueda estar y permanecer aislada,, un nrbito tan
cerrado a la curiosidad pblica Te autoriclacles y
medios de comunicacin como a la asistencia prblica,
que no ocasionalmente se asocia a la tutela y a la
manipulacin. A todos nos resulta familiar en qu
medida este presupuesto fundamental de la dignidad
y de la libertad del hombre es amenazado en la
actualidad; Franz \X/InACKER ha hablaclo de una
deshumanizacin silenciosa'8..!a tarea central que
resulta de esto para el Derecho Privaclo y la iurispru-
dencia civil,la defensa del derecho de la personalidad,
es reconocida por la ms reciente jurisprudencia,
aunque tambin puedan aparecer como problemticos
el fundamento de ese derecho y las consecuencias
singulares que hayan de detraerse de su lesin '''.
tt \tu,tt;ru-R, up. cit. en n. 8, pg. 25.
t" Con razn se manifiesta crticamente R'tisnq op cit. en n.
)3, pgs. B 20 y ss.; del mismo autor, <<Vertragsfunktion und
/4
De otro lado, pertenece a lo que permanece y
debe ser conservado el principio fundamental del
Derecho Privado, la aulrnom priu,.rdrt, en partic-ular
en la forma de libertal contractu1. Constituye, por
as decirlo, gl _qspgqto activo y positivo de la persona-
lidad, el mbito en el que la persona puede actuar
mo ser autnomo y responsable, en el cual no es
lcito convertirla en simple medio paraifines sociales.,
Por ello existen buenas razones para que la auto-
noma privada y la libertad contractual estn hoy en
el centro de la discusin sobre la situacin y el
significado delDerecho Civil*. Los peligros para su
subsistencia se ven predominantemente en la rroli,
feracin de reglamentaciones imperativas; en la 1{e-
pblica Federal, en todo caso, ello resulta menos
instrumento de un Estado autoritario todopoderoso
que aspecto del rnoderno Estado social, que en
kimo extremo hace no slo innecesaria, sino tambin
imposible la configuracirin resronsable y autonoma
de la propia vida. 'Itt<;qtlt,,vn.t,ti nos clescribi esta
consecuencia hace va cientc'r cincuenta aos:
Vertragsfreiheit", en 11 estsc hrift ztrnt huttfu rl h rigtn l)es lchan das
Dff,I[960), pgs. 101 y ss., esp. pgs. 127 y ss.; vasc tambic<n
ClN,trus, op. cit. en n. 2, pgs. 2)1 y s.
6')
Bsicamente Rusln, op. cil. en n.5,{, pgs. I y ss.; adenrris,
ror ejemplo, H. Hutln, r.tp. cit. en n. -33, pgs. 11 y ss.; F'r-rr,ur,,
Allgemcincr l.eil, cit. en n. 31, pgs. 1 y ss.; F. RLt"t Nrn, ., ber d,rs
Verhltnis von Vertrag und \lettbewerbr>, AcP, 1988, pgs. 12 1
y ss. Una visin general del estado de la cuestin ofrece Zt.l.Nnn,
op. cit. en n. 54, pgs. 333 y ss.
75
 ,Sobre los ciudadanos, escribe, .,se alza un poder
inmenso y tutelar que se encarga por s solo de
asegurar sus goces ' de velar por su suerte' Es
absoluto, minucioso, regular, previsor y benigno; Se
parecera a la patria potestad si, conlo ella, tuviese
por objeto preparar a los hombres para la edad
viril; pero, al contrario, no intenta ms que fiiarlos
irrevocablemente en la infancia. Quiere que los
ciucladanos gocen, con tal de que slo piensen en
gozar. Trbaia con gusto para su felicidad, pero
quiere ser su nico agente y su solo rbitro; se
ocupa de su seguridad, prev y asegura sus necesi-
clades, facilita sus placeres, conduce sus principales
asuntos, dirige su indusffia, regula sus sucesiones,
clivide sus herencias, no podra liberarles por com-
pleto del rastorno dc pensar y del esfuerzo de
sobrevivir?
Es as cmo cacla da hace menos til y ms raro
el empleo del libre rrbitrio, cmo encierra la accin
de la voluntad en un espacio menor y cmo poco
a poco priva a cada ciudadano hasta de la autode-
terminacin..\
Tras haber tomado as por turno a cada ciuda-
clano en sus poderosas manos y haberle modelaclo
a su gusto) el soberano extiende sus brazos sobre la
sociedad entera y cubre su superficie con una red
cle pequeas reglas complicadas, minuciosas y uni-
formes, a travs de las cuales los ingenios ms
originales y los espritus ms vigorosos no pue,len
abrirse paso para sobrepasar la multitud. No des-
tuye las voluntades, sino que las ablanda, las do-
blega y las dirige; raramente fuetza a obrar, pero se
opone constantemente a que se actue; no destruye,
76
impide nacer; no tiranza, pero molesta, reprimc,
debilita, extingue, embrutece y reduce en fin cada
nacin a no ser ms que un rebao de animales
tmidos e industriosos cuyo pastor es el go-
61.
bierno>>
Esta imagen en negativo deja claro qu peso co-
rresponde a la preservacin y a la garanta de la
configuracin autodeterminrcla y responsable de la
propia vida. Pero sus ms impoftantes presupuestos
jurdicos son la autonoma privacla y la libertad con-
tractual 62. Si, desde tal perspectiva, la libertad es
ciertamente un fin en s mismo, entonces los efectos
de la configuracin autnoma de la vida privacla se
anteponen como medio sobre todo a la ordenacin
de la vida econmica: dada la complejidad de las
actuales circunstancias, el conrato jurdico-privado
aparece como una forma de conduci el ordenamiento
jurdico ms adecuada y ms efectiva que la configu-
racin imperativa, adems de proclucir un resultaclo
ms justo y mejor. Consecuentcrnentc, Fritz RrtNlR
ha hablado de una primaca clel Derecho Privado "'.
t'' A. DE Ttrcqlt.y1-y-p, De la dcmocrtit't'n Atariqua,2, Pane
IV, cap. VI (traduccin de R. Volhrd) [N. clel T.: Traduccin al
castellano del original francsl.
"2 Vanse tambin v. HnlEt., op. cit. en n. 5.1, pgs. I'l y ss.;
Zt-t-NErr, op. cit. en n. 54, pg. )36.
t'r F. IlnrNrn, oUbe den Vorrang des Privarechts", en 1i,sl-
schrtft fr'X/. Maller llreienftls (198), ps 521; vase tambin,
del mismo atttor, \X/irtschaftsrecht (2." ed., 1987), S 3, nrimero
marginal 21. En trminos similares V. Htlnrr., op. cit. en n. 51,
pgs. 5t y ss
' '1- ,I
"'r
,r
I
,
 Esto no puede significar que baste con una desre- recho Pblico y Privado l'. Aqu radica la diferencia
gulacin general para que se allanen todas las difi- esencial enffe el significado actual de la autonoma
cultades; y de ello tampoco se sigue ciertamente la privada y el del siglo XDr; aqul ofreca una libertad
necesidad de restaurar el Derecl-ro Civil del siglo slo formal, porque parra de una igualdad slo
pasaclo, aunque si quiz cuando menos su tarda foryal que slo parcialment. ,. .orr"rfoncla con la
justificacin. Por ms que nos venga inrpuesto abrir realidad sociaf en consecuencia, poda conducir a la
mrgenes a la configuracin autnoma de los parti- falta de libenad efectiva.,Una fiLertad real general
culares,iunca un mero laissez fairc l,tisscz aller har nunca puede ser producida por la sola aut<lnoma
justicia a todas las actuales tare_as/ Esto ha de valer priva{a.,Dado el presupuesto de una situacin judica
particularmente en las condiciones actuales, bajo las y fctica aproximadamente igual de los inreresados,
cuales surgen de la accin privada peligros para sta es, sin embargo, elemento esencial de la libertad
todos ms frecuentes y mayores que anres, y en real y como ral no puede ser susriruida por planifi-
cuvo marco el ejercicio del poder privado econmico cacin o regulacin estatal alguna po. .tri.l"iu qu.
sea.
y social nediante el instituto del
-frecuentemente
contrato- desempea un papel creciente. l-a auto-
noma privada y su manifestacin ms importante, la
libertad contractual, encuentran su fundame--nto y
sus lmites en la idea de la configuracin bajo prc''pia
responsabilidad de la vida y de la personalidad.
Presuponen una situacin jurdica y fctica aproxi-
madamente igual de los interesados, Donde falta tal
presupuesto, y 1.4 autonoma privada cle uno conduce
ala faka de libertad del otrd, clesaparece todo fun-
damento v se traspasa todo lmite'r; el indispensable
eqr"rilibrio clebe entonces scr encontraclo por ora
vzr, la de la regulacin estatal, cuya eficacia frecuen-
temente requiere una conexin de preceptos cle De-

"{ Ft-Ltrtr, Allgerndner Tcil, c\t. en n. ll, pgs. 10 y s.; J P.

MLrrr-utr., op. cit. en n. 33, pgs. 176
v s. Sobre la problemtica del
trazado del limite Zr)r-lln, op. cit. en n. 5,1, pgs. )34 y s. ot Vase rambin
Buluxce4 op. cit. en n. 1, pg,.77

78 79
 V

Si la valoracin precedente de la naturaleza y de

las tareas del actual Derecho Constitucional y del
actual Derecho Privado es correcta, ambos aparecen
como partes necesarias de un orden jurdico unitario
que recprocamente se complementan, se apoyan y
se condicionan 66. En tal ordenamiento integrado, el
Derecho Constitucional resulta cle importancia deci-
siva para el Derecho Privado, y el Derecho Privado
de importancia decisiva para el Derecho Constitu-
cional.

Importancia decisiva de| Derecbo Constitucional

para el Derecho Privado: eso no significa, sin em-

t"' Vanse tambin Rarsnq op. cz7 en n. 33, pg. B 8; But-r-tNcER,

op. cit. en n. 1, pgs. 76 y s.

B1
bargo, que la Constitucin hoy haya devenido fun-
damento de todo el Derecho y por ello tambin del
ordenamiento judico-privado. La Constitucin no
es, por acudir a una observacin irnica de Ernst
FoRsrHopp, nel origen del mundo, la clula jurdica
germinal de la que todo procede>> "r. Ciertamente,
estn en el centro del Derecho Constitucional y del
Derecho Privado los mismos hombres, en ambos
casos se trata de lograr un orden justo para la con-
vivencia humana, Pero, como muestra una simple
mirada a la Historia, el Derecho Privado deriva en
mayor medida de otras fuentes que del Derecho
Constitucional. .Incluso si ya no se encarna en un
sistema cerrado, aislado de las dems partes del
ordenamiento jurdico, sigue siendo un sector judico
autnomo"'. Y la Constitucin es ciertamenrc el orden
jurdico fundamental de la Comunidad. Pero en forma
alguna regula todo, sino slo singulares aspectos
lo general particularmente importantes- de
-por
la vida estatal y social, abandonando el resto de la
67
E. Fonsttorr, Der Staat Jer Indtstriegesellschaft (1971),
pg. 141. Muy claramente tambin \JlaHl, o. cit. en n.32, pg.
409.
'8
Ciertamente no en el sentido del modelo de una utonomia
por as llamarla autrquica, apoltica, ajena a valores. Como ha
mostrado L. Rtrstn, el Derecho Privado toma pafte en la tarea
que coesponde a todo el Derecho de reforzar instituciones y
desarrollar procedimientos que posibiliten un equilibrio en las
tensiones y en los conflictos de la sociedad actual; al efecto debe
orientarse a los valores vinculantes para toda la comunidad
poltica (op. cit. en n. 33, pg. B l0). Vase tambin Rtrt'nrn, op.
c7. en n. 60. pgs. 105 y s.
82
configuracin a los poderes estatales por ella consti-
tuidos, en particular al legislador democrtico.
Por ello,\g! significado del Derecho Constitucional
para el Dereiho Privado consiste en singulares fun-
ciones de garanta, orientacin e impulsol
La Ley Fundamental contiene, en primer lugar,
condiciones para la efectividad real de importantes
institutos jurdico-privados "' y los protege de una
supresin o cle un vaciamiento por medio de la
Ley'u; ofrece as un aseguramiento de los fundamen-
tos del Derecho Privado que ste por s mismo no
poda producir, de actualidad por ejemplo para las
garantias del matrimonio y de la propiedad. Adems
garantiza fundamentos del Derecho Privado
-de
nuevo aqu con la vinculacin reforzada del Derecho
Constitucional- en cuanto tutela la personalidad
libre y autodeterminada mediante los derechos de
libertad y mediante el derecho general cle la perso-
nalidad hrt. Ll en relacin con el aft. 2.1) 7r, una
proteccin que se muestra como particularmente
necesaria para dominar los nuevos modos de irrup-
cin en el mbito de la personakad, y que por ello
Ernst BENnn ha calificado como la cuestin consti-
tucional esencial de nuestro tiempo t'. lProtege la
t' Bultnce4 op. ci/. en n. 1, pg. 113.
t" Sobre tal funcin de proteccin BVerfGE 24, )67 O89)
la propieclad-, BVerfGE 3I, 5S (69 y s.) -para el
-para
matrimonio.
t' BVerfGE 65, | (41 y s., con ms indicaciones).
12 E. BtNua, uPrivatsphre und Persnlichkeitsprofilr, en
Festschrift fr W. Geigcr zum 65 Geburtstag (197 4), pe. )).
8l
persona y su libertad no slo frente a intervenciones
estatales, sino tambin de lesiones que no proceden
del Estado,'porque en los derechos singulares apoya
obligacions de tutela que hoy han conseguido trans-
cender a la actualidad ante todo con referencia a la
proteccin de la vida y de la integriclad fsica de la
pefsona 7r.
Junto con la preservacin, el apoyo y la garanta
del Derecho Privado preexisrente y de sus funda-
mentos, corresponde al Derecho Constitucional una
funcin de gua. Ya se han mencionado los mandatos
relativos a la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y a la igualacin de los hijos no marrimoniales.
Adems, el Derecho Constitucional ofrece al Derecho
Privado <<directrices e impulsos>>', que son conside-
rablemente importantes en particular para una evo-
lucin adecuada del Derecho Privado.tEl Derecho
Constitucional reacciona en general co*n rapidez a
los cambios de la realidad; gracias a la amplitud y
apertura de sus normas est en situacin de tener en
cuenta las transformaciones de los presupuesros y
de las exigencias ms rpidamente y ms fcilmente
que el Derecho Privado. Debido a su influencia
sobre el Derecho Privado, se convierte as en un
tt Vanse sobre ello C,tN.Hrs, op. cit. en n. 2,
rtrgs. 255 y ss.;
HeRtr,rrs, op. cit. en n. 41, esp. pgs. .13 y ss., 187 y ss.; G.
Rcrunr,Rs, Sicherhcit als Menschenrecht (1c)8-7), pgs. 121 y ss.;
B;\DUn\, op. cit. en n.43, esp. pgs. 10 y ss. (para las relaciones
laborales).
7a BVerfGE 7, 198 (205).
81
medio para su desarrollo]De este modolpuede actuar
como motor de un cambio tambin de la legislacin
y de la jurisprudencia jurdico-privaclgs-.
La garanta de institutos jurdico-privados, la sal-
vaguarcla clc olrligaciones estatales de tutela y tambin
la citada funcirn de gua pueden ampliar y rcfonar
la libertad jrrrclico-privada entendida como autode-
terminacin in<lividual. Pueden tambin tener trans-
cendencia pat-a k,s nuevos componentes sociales del
Derecho Privaclo, conduciendo de este modo a vin-
culaciones en cl cjercicio de los derechos y a limita-
ciones de la arrtot.rorna privada. En ambas direcciones
impide la (,onstitucin que el pndulo oscile en
demasa; procl,-rce as una cierta concordancia objetiva
entre el orclen clel Estado social de Derecho y el
contenicio d cl o rclenamiento jurdico -privado.
No menos clecisiva es la transcendencia del Dere-
cho Priva,k,1'tara cl orden constitucional de la Ley
Fundamcntal.
Esto se l)()yir, ct.t prilttct' lttgzrr, en el desarrollo de
las relacioncs y clc los itnbitos vitales garantizados
por los derechos f-uncll'lrcntales " rnediante el Dere-
cho Privado: frecuentemente slo tal desarrollo po-
sibilita el ejercicio de los derechos fundamentales, y
a menudo contiene tambin concreciones sobre el
sentido de los derechos fundamentales. Ello est a la
vista en las garantas del matrimonio, de la famlia,
tt Sobre ello P. H,teL,Rl-u',Die\X/esensgehaltgarantie des Art 19
Abs. 2 CC (1.^ ed., 1983), pgs. 180 1' ss.
85
de la propiedad o de la herencia, que sin las reglas
ms detalladas del Derecho Privado no podan
desarrollarse ni tener efecto alguno; En medida similar
vale para oras garantas, como por ejemplo parala
libertad contractual T6 o para la libertad de asociacin,
cuyo objeto, la vida y actividad de asociaciones y
sociedades, presupone la ordenacin jurdica del De-
recho Civil.
De otro lado, pero ante todo, un Derecho Civil que
descansa sobre la proteccin de la personalidad y sobre
la autonoma privada forma parte de las condiciones
fundamentales del orden constitucional de la Ley Fun-
damental. La libertad privada de la persona, que el De-
recho Cvil presupone y para cuya preseruacin y desa-
rollo dispone normas y proce sos jurdicos, es requisito
indispensable para las decisiones responsables y para
la posibilidad misma de decidir ". Ello funda la enorme
transcendencia del Derecho Privado para el Derechcr
Constitucional. En la autodeterminacin y en la propia
responsabilidad se manifiesta en parte esencial el tipo
de persona del que parte la Le-y Fundamental y del
que depende el orden constitucional.
Tal tipo humano no es aquel que nos ha descrito
TocQupvtt-LE, como consecuencia de la era de la
tt' Enffetanto sta se considere) corno hacc la jurispludencia,
constitucionalmente garantizada; vase stryru, n. 3).
77
Vase tambin BVerfGE 65,I (4J
-la autocleterminacin
como elemental condicin funcional de una comunidad derno-
crtica apoyada sobre la capacidad de accin y cooperacin de
sus ciudadanos).
86
igualdad: hombres que en absoluto han de cuidar ya
de s o de responder por s mismos, y a los cuales
una autoridad tan bienintencionada como poderosa
priva incluso cle pensar. Del oro lado, tampoco es el
tipo hurnano que Gustav ReoenucH ha elaborado
como preslrpuesto del orden jurdico desde la poca
de la llustracin y del Derecho Natural el individua-
lista pn-rrlentc c interesado i', el hombre atento y
alerta pirrl cl crral fue escrito el Derecho Privado y al
que cl I'.strrlo .lebe dejar manquilo, porque de su
intcligentc cgostno cabe esperar que por s solo
utilizarri t:rl trrrnclrriliclad del modo ms provechoso 7e.
Es, ms bien, c'l tigro cle hombre como <<persona>>: un
ser de vakrr inrtlicnable, determinado al libre desplie-
gue de su lrct sonrrliclad, pero al mismo tiempo referido
y ligado a lu t',,rntrniclad "'y por ello tambin llamado
a colaborar t'r'sl,,tnsablemente en la organizacin de
la conviven. i:t llrrltlrtnai
El homblt' c()nro l)ersona libre, autodeterminada
y responsablc s(rlo puede existir donde el ordena-
miento !urclico abre posibilidades parala autonoma
del pensamiento y cle la accin. Justo esto es una, si
no la esencial funcin del Derecho Privado, que as
aparece como condicin funclamental del orden cons-
titucional. Ello rige para la vida personal de los
tn G. R,tnsnuult, <Der Mensch im Rechu, en Ausgeuiihltt
Vortri)ge und Aufsiitze ber Grundfragcn des Rechts (1957), pigs
12 y ss.
t" Sobre ello Strll:No, op. cil. en n. 12, pg. )13.
s0 BVerfGE 4,7 (15), y jurisprudencia reiterada.
87
 hombres..Rige para ellos como
ciudadanos de una
ltberal; puesto que quien no es capaz
1"T9:tut1u dc
decrdrr sobre sus asuntos o no est dispuesto
a ellcr
y, no debe responder de sus pruiiu, acciones
(lil.9.rj,""
lc[rnene podr ct-rgcstionar adectrada
y responsa_
blemente los asunros . tra.rrcen.l"n.iu
gr"rul. Rig.
finalmente para la vida de l, .o.uniuj-.n ,u .on
junto, a la cual todos estn
vinculaclos como hombres
y ciudadanos. Slo en hombres qtr. pl.nru,
y actan por s mismos descansa el potencial , juzgan
de
nuevas.ides, concepciones e iniciativas
irrenunciabre
para tal.comunidad, sin las cuales
sra con el tiempo
habr de empobrecerse, si no fbsiiizarse,
cr:ltural,
econmica y polticamente n,, y de las
cuales epender
de forma creciente en un tiempo de
cambios funcla_
mentales conro el nuestro.

t' Vase tambin Rrrsrn, rp. r7. en n.

)), .tg. B )1.
B8