La Senda Del Derecho

La senda
del Derecho
Oliver Wendell Holmes, Jr.
sco t Vitoria
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SALtMmia
Marcial
Pons
OLIVER WENDELL HOLMES, JR.
LA SENDA
DEL DERECHO
Traduccin y estudio preliminar de
Jos Ignacio Solar Cayn
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Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2012
Este trabajo se enmarca dentro del PROYECTO CONSOLIDER-
INGENIO El tiempo de los derechos, CSD 2008-00007.
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Ttulo original: The Path of the Law, Harvard Law Review, vol. 10,
nm. 8, 1897, pp. 457-478.
De la traduccin y estudio preliminar: Jos Ignacio Solar Cayn
MARCIAL PONS
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MADRID, 2012
NDICE
pg.
ESTUDIO PRELIMINAR
HOLMES: EL INICIO DE UNA NUEVA SENDA JURDICA

(Jos Ignacio SOLAR CAYN) 11
I. SITUACIN DEL PANORAMA JURDICO ESTA-

DOUNIDENSE A FINALES DEL SIGLO XIX 11
II. LA REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO: LA IN-
FLUENCIA DEL PRAGMATISMO 19
III. HACIA UNA CONCEPCIN PRAGMTICA DEL DE-
RECHO 24
IV LA MIRADA REVOLUCIONARIA DEL BAD MAN 32
V. SOBRE LA FUNCIN JUDICIAL Y EL PAPEL DE LOS
TRIBUNALES 36
BIOGRAFA DE OLIVER WENDELL HOLMES 49
SOBRE ESTA EDICIN 51
LA SENDA DEL DERECHO (Oliver WENDELL HOLMES, JR.).. 53

ESTUDIO PRELIMINAR
HOLMES:
EL INICIO DE UNA NUEVA
SENDA JURDICA
Jos Ignacio SOLAR CAYN
I. SITUACIN DEL PANORAMA JURDICO

ESTADOUNIDENSE A FINALES DEL SIGLO XIX
A lo largo de las ltimas dcadas del siglo xix y de las

primeras del siglo XX se desarroll e impuso en los Estados
Unidos una determinada concepcin del fenmeno jurdi-
co que, hundiendo sus races en los mismos orgenes del
orden constitucional americano, ambicionaba ofrecer una
visin global y armnica al tiempo que una justificacin
coherente de todo un conjunto de creencias, valores,
doctrinas, instituciones y mtodos jurdicos aceptados
como vlidos. Concepcin que ha dado en denominarse
Classical Legal Thought y que ha servido para identificar
una etapa histrica fundamental en el desarrollo del pen-
samiento jurdico norteamericano 1 .
1
Esta expresin fue utilizada por primera vez en D. KENNEDY, Toward
an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical
Legal Thought in America, 1850-1940, Research in Law and Sociology, vol. 3
M.
12 Jos Ignacio Solar Cayn
El Classical Legal Thought se presentaba como un es-

quema o una estructura global de pensamiento que pre-
tenda ofrecer una ordenacin racionalista de todo el
universo jurdico 2 . En este sentido bien puede hablarse
de l como de un autntico paradigma jurdico, en cuanto
se ofreca como un modelo global de conocimiento jurdi-
co integrado por un conjunto de mtodos y de premisas
generalmente aceptados por la comunidad jurdica y ni-
camente en el marco de los cuales tena sentido para el
jurista plantear interrogantes y ensayar soluciones. Repre-
sentaba as, fundamentalmente, la conformacin de una
particular consciencia o mentalidad jurdica que impreg-
naba completamente la propia percepcin del jurista acer-
ca de su funcin y de su quehacer profesional cotidiano 3 .
Una de las pretensiones centrales, tal vez la fundamen-
tal, que alent la configuracin del paradigma del Classical
Legal Thought fue la afirmacin de la autonoma del domi-
nio jurdico frente a posibles interferencias procedentes
de otros rdenes y, especialmente, su separacin respecto
del dominio de la poltica. La defensa del carcter ideol-
gicamente neutral o imparcial del razonamiento jurdico
frente al debate poltico partidista haba sido histrica-
mente una aspiracin central del pensamiento jurdico
americano estrechamente ligada al ideal del rule oflaw. E
inmediatamente dicha aspiracin se tradujo en los reitera-
dos intentos de las diversas escuelas por configurar el do-
minio jurdico como un sistema racional y autnomo, in-
mune frente a las cambiantes vicisitudes y exigencias de lo
poltico.
(1980), pp. 3-24. Y ha sido asumida por los principales autores que se han
ocupado de este asunto, tales como M. J. HORWITZ, The Transformation of
American Law 1870-1960. The Crisis of Legal Ortodoxy, Oxford University
Press, 1992, y W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law
and Ideology in America, 1886-1937, Oxford University Press, 1998.
2
D. KENNEDY, Toward an Historical Understanding of Legal Conscious-
ness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940, op. cit.,
p.3.
3
Sobre la conformacin del Classical Legal Thought y su articulacin ju-
risprudencial cfr. J. I. SOLAR CAYN, Poltica y derecho en la era del New Deal.
Del formalismo al pragmatismo jurdico, Madrid, Dykinson, 2002, pp. 15-88.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 13
As, la escuela iusnaturalista, bajo la influencia de cu-

yos presupuestos se forj y cristaliz el cuerpo general del
common law estadounidense en los siglos xvn y xvm as
como el propio modelo constitucional americano y el Bill
of Rights, haba pretendido fundar en la propia natura-
leza del hombre la existencia de unos criterios racionales
de justicia que habran de constituir la base del orden ju-
rdico positivo. Criterios racionales de justicia que vinie-
ron a hacerse corresponder en la prctica con los princi-
pios de carcter individualista en los que se sustentaba la
filosofa de los derechos naturales y los conexos plantea-
mientos econmicos liberales del laissez faire. De este
modo tales postulados individualistas, sustentados por el
aura que les proporcionaba su supuesta conformidad con
las exigencias de la razn, se convirtieron en las indiscuti-
das premisas sobre las que se fragu el contenido del com-
mon law. Por ello Blackstone, en sus celebrrimos Com-
mentaries on the Laws of England (1765), haba afirmado
sin ningn rubor que el common law, no siendo sino un
reflejo del derecho natural racionalista, es la perfeccin
de la razn. Un sistema de postulados racionales al mar-
gen, y por encima, de las coyunturas histricas y los vaive-
nes polticos. Y, aunque el influjo directo de esta corriente
iusnaturalista era ya muy escaso en el momento de apogeo
del Classical Legal Thought, sta es todava en buena medi-
da la concepcin que recibe el jurista del siglo xix de un
common law cuyo contenido permaneca intacto en sus
fundamentos.
No muy diferente fue la posicin mantenida a este res-
pecto por la corriente historicista, que se encontraba en su
apogeo en el momento en que Holmes escribe La senda del
Derecho4. Esta escuela histrica, si bien preserv el mto-
do deductivo propio del iusnaturalismo, busc las premi-
sas del razonamiento jurdico en un lugar distinto. Para
4
En este sentido afirma R. POUND, Fifty Years of Jurisprudence, Har-
vard Law Review, vol. 50, nm. 4 (February 1937), cuyos escritos proporcio-
nan una de las mejores visiones panormicas del universo jurdico americano
en aquel momento, que la jurisprudencia histrica tuvo el dominio casi in-
contestado en el ltimo cuarto del siglo xix (p. 582).
sus seguidores el Derecho constitua una entidad que ha-

ba de ser descubierta en el proceso de desarrollo histrico
de las instituciones jurdicas. El estudio de stas hara po-
sible desvelar los principios subyacentes que rigen el des-
envolvimiento y la progresiva realizacin de la idea de li-
bertad que encarna el Derecho. De modo que el sistema
jurdico aparece como el orden inmanente, no ya a una
supuesta naturaleza humana, sino a una realidad histrica
dada y que el jurista, igualmente, ha de limitarse a desen-
traar. Una realidad que era tambin, por tanto, indepen-
diente de toda voluntad y coyuntura poltica particular.
A pesar de tales diferencias de partida en sus presu-
puestos tericos, sin embargo, en los Estados Unidos los
planteamientos de ambas escuelas vinieron a solaparse en
la prctica debido a la decisiva influencia que, como se ha
sealado anteriormente, los postulados iusnaturalistas
haban tenido en la conformacin consuetudinaria del
common law. Como se lamentaba Pound, tanto para los
juristas de una escuela como para los de otra, la base de
toda deduccin es el Common Law clsico las decisiones
inglesas y los precedentes de los siglos xvn, xvm y primera
mitad del xix. De modo que este corpus jurisprudencial
alcanz as la condicin de un autntico Naturrecht, de
un Derecho natural decantado y cristalizado histrica-
mente 5 . En consecuencia, los conceptos bsicos y los prin-
cipios rectores del common law tradicional fueron asumi-
dos tanto por el jurista histrico como por el partidario
del Derecho natural como categoras y principios funda-
mentales y necesarios de todo orden jurdico, a partir de
los cuales se haca posible desarrollar de manera lgico-
deductiva un sistema jurdico de carcter racional.
Incluso la metodologa positivista, representada por la
jurisprudencia analtica, cuya influencia habra de resultar
5
R. POUND, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence (1),
Harvard Law Review, vol. 24, nm. 8 (June 1911), p. 601. En este mismo sen-
tido afirma H. G. REUSCHLEIN, Jurisprudence. Its American Prophets, Westport,
Greenwood Press, 1971, que en la jurisprudencia angloamericana fue
Blackstone quien dijo al jurista histrico lo que se haba desarrollado consue-
tudinariamente (p. 36).
decisiva en las primeras dcadas del siglo xx para la con-

solidacin definitiva del Classical Legal Thought, tampoco
escap a la pretensin de configurar un sistema jurdico
racional y autnomo, tajantemente separado de la arena
poltica. Antes al contrario, su desarrollo supondra la cul-
minacin de tal pretensin, aunque en este caso el objetivo
fuera perseguido por un camino sensiblemente distinto a
los de las escuelas precedentes. El jurista analtico intent
trasladar al mbito jurdico el mtodo propio de las cien-
cias naturales. Y sus esfuerzos estuvieron dirigidos a des-
cubrir las lneas fundamentales del sistema jurdico induc-
tivamente, esto es, procediendo a partir de la observacin,
anlisis y clasificacin del material jurdico positivo.
Del mismo modo que la tarea del cientfico de la natu-
raleza era la clasificacin de los datos empricos y la for-
mulacin de hiptesis generales que hicieran inteligibles
sus conexiones, el jurista de este momento se afan en la
adecuada clasificacin de la experiencia jurdica funda-
mentalmente los precedentes judiciales y la extraccin
lgica de los principios que regan la misma 6 . Los he-
chos a tener en cuenta por el cientfico del Derecho eran
por tanto las normas jurdicas y su medio de trabajo la
atmsfera incontaminada de la biblioteca, donde se en-
cuentra depositado todo el material de la experiencia jur-
dica en las recopilaciones jurisprudenciales. Como afir-
maba Christopher Columbus Langdell, decano de la
Facultad de Derecho de Harvard a partir de 1870, en una
conferencia dirigida a la Harvard Law School Association
en 1886, la biblioteca es para los abogados lo mismo que
los laboratorios de la Universidad para IQS fsicos y los qu-
micos, lo que el museo de historia natural para los zolo-
gos o el jardn botnico para los botnicos 7 .
As, pues, a finales del siglo xix el pensamiento jurdico
norteamericano se hallaba dominado por una concepcin
6
Cfr. M. B. W. SINCLAIR, The Semantics of Common Law Predicates,
Indiana Law Journal, vol. 61 (1986), pp. 382-383.
7
Recogido en W. E. NELSON, The Impact of the Antislavery Movement
upon Styles of Judicial Reasoning in Nineteenth Century Amrica, Harvard
Law Review, vol. 87, nm. 3 (January 1974), p. 565.
marcadamente esttica del common law, el cual era enten-

dido como un cuerpo sistemtico de principios y de nor-
mas jurdicas que funcionaban como axiomas fijos e in-
cuestionados a partir de los cuales se haca posible,
mediante procesos de deduccin conceptual, solventar
todo problema jurdico. Se gener as una percepcin cua-
simstica del Derecho. Como habra de sealar apenas
unos aos ms tarde Joseph H. Beale expresando el sen-
tir comn del jurista en aquel momento el common law
no era simplemente una coleccin de leyes, precedentes y
costumbres sino un homogneo, cientfico y completo
cuerpo de principios; no una serie de materiales jurdicos
positivos sino un sistema de pensamiento basado en
principios que cubren todo posible acontecimiento 8 . Y
estos principios que conforman la arquitectura del siste-
ma jurdico eran percibidos como el autntico Derecho
aun cuando ningn tribunal hubiera prestado explcita-
mente su sancin a los mismos.
Esta concepcin del Derecho tuvo su reflejo en los nue-
vos mtodos de enseanza jurdica. Brevemente, cabe
decir que, tradicionalmente, el futuro abogado se incor-
poraba como aprendiz a un despacho, donde estudiaba
Derecho al tiempo que lo practicaba bajo la direccin de
un abogado experimentado. A finales del siglo xvm se fun-
daron diversas escuelas jurdicas en las que se segua este
sistema de aprendizaje, si bien ya aplicado a un grupo de
aprendices. Y es ya casi a mitad del siglo xix cuando, bajo
la creciente aspiracin de construir una ciencia jurdica,
se impone la enseanza en la Facultad de Derecho sobre
la base de lecciones tericas y manuales generales com-
pletamente alejados de la prctica forense. Pero la conso-
lidacin de una enseanza cientfica y puramente li-
bresca del Derecho habra de ser obra del ya citado
Langdell, quien a partir de 1870 introduce en Harvard el
case-method. ste se basaba en la recopilacin, dentro de
cada sector jurdico, de aquellas decisiones de los tribu-
8
J. H. BEALE, A Treatise on the Conflict ofLaws, New York, Baker, Voorhis
& Co., 1935 (la edicin original es de 1916), pp. 25 y 48.
nales de apelacin frecuentemente viejas sentencias del

common law ingls que se consideraban la solucin co-
rrecta para cada tipo de problema planteado. Estos prece-
dentes, seleccionados en Case Books para su estudio por
su carcter paradigmtico, habran de operar como nor-
mas jurdicas a ser aplicadas automticamente a cada
caso de la misma clase en cuanto se consideraban porta-
dores de una lgica inmanente al common law que deba
regir toda nueva situacin, al margen de las cambiantes
condiciones histricas, sociales, econmicas, etc. De esta
manera, el entrenamiento del abogado se limit al estudio
de una serie acotada de antiguas sentencias tpicas en
cuanto expresivas de los principios fundamentales e in-
mutables del common law. El xito del nuevo sistema pe-
daggico fue tal que a principios del siglo xx se haba
implantado ya en todas las Facultades de Derecho impor-
tantes del pas.
Pero esta concepcin no slo influy en los mtodos de
enseanza jurdica sino tambin en la manera en que los
propios juristas perciban su actividad profesional, y es-
pecialmente en su visin de la funcin judicial. La nocin
de sistema jurdico como un cuerpo cientfico de princi-
pios inmutables, capaces de ofrecer una solucin cohe-
rente a cualquier caso que se plantease en la prctica,
gener un tipo peculiar de razonamiento jurdico estric-
tamente formalista o conceptual. Se consideraba que es-
tos principios, que constituan el armazn de la arquitec-
tura jurdica, suministraban al juez puntos de partida
fijos desde los cuales la argumentacin jurdica poda
desenvolverse maquinalmente mediantq procesos deduc-
tivos impecables desde un punto de vista lgico. La labor
del juez se limitara por tanto a ubicar el problema con-
creto en la categora jurdica adecuada recurriendo a la
analoga como mtodo para la ubicacin de cualquier
nuevo supuesto, y esta posicin dentro del sistema es la
que determinara los principios aplicables al caso. A par-
tir de aqu, la deduccin desde tales principios generales
se configuraba como la operacin caracterstica de la ac-
tividad judicial, operacin cuya realizacin era suscepti-
ble tericamente de la precisin predicable de los clculos

matemticos 9 . En definitiva, este tipo formalista de argu-
mentacin aspiraba a importar a los procesos de razona-
miento jurdico las cualidades de certeza e inexorabilidad
lgica10.
El resultado es una concepcin mecnica de la fun-
cin judicial en la que el Derecho se ve reducido a un con-
junto de frmulas establecidas a ser aplicadas automtica-
mente mediante inferencias lgicas a cualquier situacin 11 .
El objetivo perseguido en la decisin judicial no es tanto la
bsqueda de una solucin justa del conflicto planteado, a
la luz de los mritos sustantivos de las posiciones enfren-
tadas, cuanto la preservacin de la estructura lgica de
las normas y los principios fundamentales del Derecho 12 .
No se exige, por tanto, de la argumentacin judicial una
ponderacin de los intereses jurdicos en conflicto o una
evaluacin de las normas a la luz de sus consecuencias
prcticas, sino una aplicacin matemtica de las premisas
establecidas a fin de preservar la simetra lgica de la ar-
quitectura conceptual jurdica. De este modo, el ideal de
una administracin cientfica del Derecho se opona fron-
talmente a cualquier tipo de razonamiento jurdico conse-
cuencialista o ideolgicamente orientado.
9
En este sentido afirma W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal
Thought. Law and Ideology in America, 1886-1937, op. cit.: El razonamiento
del clasicismo jurdico era categrico, manteniendo que si los problemas
podan ser asignados a sus casillas conceptuales apropiadas, las soluciones se
seguiran de manera predecible. Las mismas categoras eran productos de un
razonamiento abstracto. Las categoras jurdicas conducan a procesos de
pensamiento que eran jerrquicos y deductivos (p. 90).
10
M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1870-1960, op. cit.,
p. 16.
11
La peyorativa expresin jurisprudencia mecnica se deber a R.
POUND, Mechanical Jurisprudence, Columbia Law Review, vol. 8 (1908), pp.
605-623. Con relacin a esta concepcin de la funcin judicial afirma L. R E -
CASNS SICHES, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Porra, Mxico,
1980, que en aquel ambiente del Common Law en el siglo xix la concepcin
mecnica de la funcin judicial fue la misma que la dominante en los pases
latinos, donde rega un derecho codificado y legislado: la subsuncin de los
hechos que originaron el proceso bajo la norma general, para extraer de sta,
por va de silogismo, la conclusin que debe formular la sentencia (p. 208).
12
W. E. NELSON, The Impact of the Antislavery Movement upon Styles of
Judicial Reasoning in Nineteenth Century America, op. cit., p. 515.
La idea de ciencia jurdica se halla por tanto en con-

sonancia con, y alienta, una concepcin meramente de-
clarativa de la funcin judicial. De acuerdo con esta teo-
ra declarativa, cuya formulacin tradicional se deba a
Blackstone, el juez no crea derecho sino que simplemente
lo declara. La tarea del juez es la de descubrir esa norma
que el sistema jurdico necesariamente contiene en su
seno para la solucin de cualquier caso que se presente.
Esta norma puede estar enunciada expresamente o puede
hallarse implcita en el desenvolvimiento lgico de los pos-
tulados bsicos del sistema, pero en todo caso se conside-
raba preexistente al supuesto planteado. De manera que
el juez no tena supuestamente ms discrecin para in-
ventar una norma jurdica sobre fundamentos instrumen-
talistas o preferencias de poltica jurdica que la que tena
un qumico para dictar el resultado de un experimento.
En ambos casos los cientficos descubran los resultados;
se supona que no los controlaban o manipulaban 13 . Esta
concepcin cientfica del Derecho propici, de esta mane-
ra, una concepcin de la tarea judicial como una tarea de
desenvolvimiento lgico de unas categoras conceptuales
y de unos principios bsicos, preestablecidos, mediante la
realizacin de una serie de inferencias deductivas.
II. LA REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO:

LA INFLUENCIA DEL PRAGMATISMO
Con los ltimos estertores del siglo xix y el inicio del xx

empieza a vislumbrarse en el panorama jurdico estado-
unidense la tmida pero progresiva emergencia de una se-
rie de planteamientos jurdicos crticos y alternativos que,
si bien resultaban bastante heterogneos entre s, compar-
tan bsicamente una actitud relativista, un mtodo empi-
rista y un enfoque funcional. En pleno apogeo del paradig-
ma clsico, por tanto, se estaba incubando el inicio de una
reaccin que habra de alcanzar su cnit con la virulenta
13
W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and Ideo-
logy in America, 1886-1937, op. cit., p. 7.
explosin del realismo jurdico americano en la dcada de

los treinta.
Esta incipiente reaccin en el mbito jurdico consti-
tua, en buena medida, una traslacin al dominio jurdico
de una serie de desarrollos epistemolgicos que en aquel
momento se estaban produciendo en otros mbitos del
conocimiento, como denotaba la revolucin cientfica que
estaba poniendo en cuestin el paradigma newtoniano y
euclidiano clsico o la irrupcin del pragmatismo en el
mbito filosfico. Desde esta perspectiva, aquella reaccin
puede enmarcarse en el contexto ms amplio de un am-
biente intelectual generalizado de desafo frente a lo que
hasta entonces haba sido una incuestionada concepcin
del conocimiento cientfico. Este clima intelectual, que ha
sido definido como de revuelta contra el formalismo 14 ,
implicaba una decidida voluntad de pasar de las formas
a la funcin, de los conceptos a las actividades, de la est-
tica a la dinmica, de fines individuales a fines sociales, de
la satisfaccin de ideales intelectuales a la satisfaccin de
necesidades humanas 15 .
En este contexto general, un elemento decisivo para la
conformacin de un pensamiento jurdico alternativo fue
la influencia del pragmatismo filosfico. El talante antime-
tafsico y radicalmente empirista y funcional del pragma-
tismo conect inmediatamente con la necesidad, social-
mente sentida por determinados sectores polticos y
jurdicos, de articular un pensamiento enraizado en la rea-
lidad concreta del pas y capaz de plantear nuevas pro-
puestas para la superacin de los graves problemas a los
que ste se enfrentaba.
Para el nuevo movimiento filosfico, iniciado por Char-
les S. Peirce en la dcada de 1870 y cuyos principios ha-
bran de ser sistematizados aos ms tarde por William
James, el conocimiento ya no poda resolverse en una
14
M. G. WHITE, Social Thought in America. The Revolt Against Formalism,
New York, Beacon Press, 1949.
15
J. PAUL, The Legal Realism of Jerme N. Frank, The Hague, Martinus
Nijhoff, 1959, p. 17.
mera relacin esttica de correspondencia entre nuestras

representaciones mentales y una realidad exterior acaba-
da e independiente del sujeto cognoscente. Conocer impli-
ca ineludiblemente tomar en cuenta la realidad, pero no
consiste en un mero descubrimiento o en una pasiva apre-
hensin de lo ya existente. Lo subjetivo se funde inextrica-
blemente con lo objetivo en el proceso cognitivo, de mane-
ra que todo acto de conocimiento implica participar
activamente en la configuracin del objeto. La realidad se
presenta, por tanto, ante nuestros ojos como algo resisten-
te que no puede ser ignorado o esquivado pero tam-
bin en cierto modo maleable susceptible de interpreta-
ciones y tratamientos diversos.
Frente al ideal contemplativo del cientfico como un
observador que busca aprehender o descubrir supuestas
naturalezas objetivas, la tarea de conocer subraya el
pragmatismo supone aventurarse en una relacin din-
mica de rico y activo comercio entre ideas y experien-
cias. Las teoras, las leyes, los principios, los mismos con-
ceptos, llegan a ser instrumentos, cosas con que
penetrar en la experiencia, en definitiva, modos menta-
les de adaptacin a la realidad ms que revelaciones o
respuestas gnsticas a los enigmas del mundo 16 . Pensar
no consiste ya en poner al descubierto fuerzas o regulari-
dades ocultas sino en idear esquemas operativos que nos
permitan manejar la realidad.
Desde esta nueva perspectiva, el criterio metodolgico
con arreglo al cual pasan a ser evaluadas nuestras concep-
ciones de la realidad es un criterio eminentemente funcio-
nal. El significado de una idea vendr determinado nica-
mente por sus consecuencias prcticas, haba afirmado
Peirce como leitmotiv fundamental del mtodo pragmti-
co17. Y es en relacin con ellas como debe juzgarse acerca
de la validez o no de toda elaboracin intelectual. El prag-
16
W. JAMES, Pragmatismo, trad. de L. RODRGUEZ ARANDA, Barcelona, Or-
bis, 1985, pp. 58, 50, 73 y 126.
17
Cfr. C. S. PEIRCE, Cmo esclarecer nuestras ideas, en id., Un hombre,
un signo, trad. de J. VERICAT, Barcelona, Crtica, 1988, p. 210.
matismo responde as a una declarada actitud de apar-

tarse de las primeras cosas, principios, categoras, supues-
tas necesidades, y de mirar hacia las cosas ltimas, frutos,
consecuencias, hechos 18 . Ello, sin embargo, no supone
un rechazo frontal y apriorstico de las abstracciones.
Nada obsta a su aceptacin en la medida en que se de-
muestren herramientas tiles, expedientes que nos ayuden
a desenvolvernos en el manejo de la experiencia y a resol-
ver problemas reales.
Ideas verdaderas son, conforme al nuevo paradigma
pragmatista, aqullas que nos conducen a regiones ver-
bales y conceptuales tiles a la vez que nos relacionan di-
rectamente con trminos sensibles tiles19. Y esta utilidad
que se constituye en el criterio definitivo de evaluacin de
nuestras creencias consiste en posibilitar el estableci-
miento de interacciones que conduzcan a resultados que
sirvan para controlar experiencias reales de objetos ob-
servados 20 . La verdad de una idea no es, por tanto, una
propiedad esttica e inherente a ella sino que se presenta
como el resultado de un proceso de verificacin de aquella
utilidad u operatividad en el manejo de la experiencia 21 .
Esto es, la verdad se hace. O, por mejor decir, se est ha-
ciendo, en la medida en que aquel proceso de verificacin
ha de ser continuo.
En este sentido nadie llegara tan lejos como John
Dewey, probablemente el filsofo pragmatista que mayor
influencia tuvo en el mbito jurdico, especialmente en la
obra de algunos realistas. Frente al tradicional modelo
matemtico del pensamiento como una tarea puramente
deductiva, de desarrollo lgico a partir de unas premisas
fijas, Dewey propone un modelo biolgico del mismo como
18
W. JAMES, Pragmatismo, op. cit., p. 51.
19
Ibid.,p. 138.
20
J. DEWEY, The Quest for Certainty, New York, Capricorn Books, G. P.
Putnam's Sons, 1960, p. 129.
21
W. JAMES, Pragmatismo, op. cit.: La verdad acontece a una idea. Llega
a ser cierta, se hace cierta por los acontecimientos. Su verdad es, en efecto, u n
proceso, un suceso, a saber: el proceso de verificarse, su veri-ficacin. Su va-
lidez es el proceso de su valid-aczdm> (p. 131). Las cursivas son del propio
autor citado.
un proceso evolutivo y abierto en el que continuamente se

estn transformando los supuestos y las conclusiones. Y,
desde esta concepcin, reclamar una lgica instrumen-
tal o experimental en la que la propia nocin de ver-
dad resulta desplazada por la ms dinmica de indaga-
cin (inquiry) como concepto fundamental expresivo de
ese constante y tentativo proceso de ajuste mutuo entre el
sujeto y su entorno 22 .
Desde estos presupuestos epistemolgicos, todo esque-
ma o elaboracin intelectual representa, no tanto una afir-
macin o una hiptesis acerca de lo que es o ha sido, sino
fundamentalmente un programa de accin proyectado
hacia el futuro 23 . Para la filosofa pragmatista conocimien-
to y accin, teora y prctica, dejan de ser dos universos
separados. La constatacin de la interaccin entre los pro-
cesos cognitivos del sujeto y la realidad objeto de conoci-
miento, as como la adopcin del mencionado criterio
funcional para determinar la validez o no de una idea
afirma Dewey, cancela esta separacin entre conocer
y hacer. Antes al contrario, posibilita y demanda una
teora en la que el conocimiento y la accin estn nti-
mamente conectados entre s24. Se trata, en palabras de
W. James, de hallar una teora que acte 25 .
Para el pragmatismo la realidad es esencialmente pls-
tica y el mero desarrollo de los procesos cognitivos implica
una participacin activa del sujeto en la configuracin de
aqulla. El mundo est continuamente rehacindose en
un proceso abierto de facturacin, esperando siempre re-
cibir su toque final de nuestras manos 2 ! En este universo
abierto las hiptesis, las posibilidades, las incertidumbres,
lo contingente, lo relativo en definitiva, lo humano,
22
Cfr. B. RUSSELL, Historia de la filosofa occidental, trad. de J. GMEZ DE
LA SERNA y A. DORTA, Madrid, Espasa Calpe, 1994, vol. 2, pp. 437 y ss.
23
J. DEWEY, The Quest for Certainty, op. cit.: Las ideas no tienen valor
excepto en la medida en que conducen a acciones que reordenan y reconstru-
yen de algn modo, sea poco o mucho, el mundo en que vivimos (p. 138).
24
Ibid.,p. 214.
25
W. JAMES, Pragmatismo, op. cit., p. 139.
26
Ibid.,p. 162.
sustituyen a las demostraciones, las certidumbres de leyes

inquebrantables, lo necesario, lo absoluto y lo natural. Se
quiere afirmar as la existencia de intersticios, de espacios
abiertos a la accin inteligente y reformadora. El pragma-
tismo alienta as en el panorama convulso del cambio de
siglo una renovada confianza en las posibilidades del indi-
viduo para regir su destino, as como una llamada a su
responsabilidad. Como afirma Richard Hofstadter, si el
spencerianismo haba sido la filosofa de la inevitabilidad,
el pragmatismo lleg a ser la filosofa de la posibilidad 27 .
III. HACIA UNA CONCEPCIN PRAGMTICA

DEL DERECHO
Como se seal anteriormente, bajo la influencia del

nuevo movimiento filosfico, desde diversos sectores jur-
dicos se empezaron a alzar ya a finales del siglo xix voces
crticas con el formalismo imperante que reclamaban la
elaboracin de un pensamiento jurdico de carcter prag-
mtico basado en una concepcin funcional o instrumen-
tal del Derecho. En este sentido habla Robert S. Summers
de la irrupcin ya en este momento de un instrumenta-
lismo pragmtico que se expandira a lo largo de las si-
guientes dcadas y en el que, prescindiendo de sus marca-
das diferencias doctrinales e incluso generacionales,
podran confluir y alinearse conjuntamente figuras como
Holmes, Pound, Gray, Cardozo, F. Cohn y el grueso de los
realistas, entre otros 28 .
En este contexto, es especialmente la portentosa perso-
nalidad de Oliver Wendell Holmes la que marca histrica-
mente el punto de inflexin entre la vieja y la nueva teora
jurdica estadounidense. Su pensamiento, asistemtico
27
R. HOFSTADTER, Social Darwinism in American Thought, Boston, Beacon
Press, 1992, p. 123.
28
Cfr. R. S. SUMMERS, Instrumentalism and American Legal Theory, Cor-
nell University Press, 1982.
pero de una gran intuicin intelectual que se refleja estils-

ticamente en una sucesin de penetrantes aforismos,
constituye el germen crtico del que arrancar la renova-
cin del pensamiento jurdico norteamericano, permane-
ciendo como una fuente permanente de inspiracin para
las siguientes generaciones, especialmente para los jve-
nes realistas, quienes nunca dejaron de reconocerle auto-
ridad. En palabras de uno de sus ms destacados repre-
sentantes, Jerome N. Frank, Holmes representaba para
ellos la figura del jurista completamente adulto, del
hombre que con su inquebrantable celo por afrontar ho-
nestamente los hechos y su extraordinaria flexibilidad
mental haba logrado mirar de frente, sin temor, a las
realidades jurdicas y sealar nuevos rumbos en busca de
respuestas ms eficientes a los problemas sociales29.
Holmes fue el primero, incluso antes de la aparicin en
la escena pblica de las obras de William James y de John
Dewey, en trasladar al mbito de la reflexin jurdica mu-
chas de las aportaciones de la filosofa pragmtica. En este
sentido, result decisiva su participacin en el Metaphysi-
cal Club, que se constituy en Cambridge (Massachussets)
en 1872 con la presencia de estudiantes y docentes (filso-
fos, historiadores, telogos, juristas, matemticos, lgicos,
etc.) de la Universidad de Harvard, agrupados bajo los si-
guientes presupuestos intelectuales: empirismo pluralista,
que supona la aceptacin de la complejidad de la expe-
riencia y la necesidad de adoptar diversos puntos de vista
para aprehenderla; relativismo, derivado de la interdepen-
dencia entre los objetos de conocimiento y los modos de
aproximarse a ellos; y contingentismo, influenciado por el
evolucionismo, que implicaba la consciencia de la preca-
riedad de la interaccin entre la mente humana y el am-
biente fsico y social. Entre los asistentes a estas reuniones,
adems del propio Holmes, se encontraban figuras tan
relevantes como Charles Peirce, William James, Nicholas
St. John Green, John Fiske, Francis E. Abbot y Chauncey
29
J. FRANK, Law and the Modern Mind, Gloucester, Peter Smith, 1970, pp.
270 y 275.
Wright30. El contacto con estos personajes le permiti

avanzar en el campo jurdico los nuevos planteamientos
que se estaban fraguando en el panorama cientfico y filo-
sfico.
Ya en 1881 haba abierto The Common Law, una de las
obras ms importantes de la literatura jurdica norteame-
ricana, con uno de esos imperecederos aforismos en los
que se ir condensando todo el potencial crtico de su pen-
samiento: la vida del Derecho no ha sido lgica: ha sido
experiencia. Difcilmente en menos palabras podra con-
tenerse un desafo tan radical de los presupuestos del pa-
radigma jurdico clsico. Frente a la visin imperante del
Derecho como un orden preestablecido a ser descubierto
mediante el desarrollo de procesos rgidamente deducti-
vos, Holmes enfatizar que la lgica no es la nica fuerza,
ni siquiera la ms importante, que opera en el desarrollo
de las instituciones jurdicas. En su opinin, el Derecho
constituye ante todo un depsito vivo de las fuerzas mora-
les que alientan el desarrollo histrico de una nacin. Y se
esforzar por mostrar, una y otra vez, a travs de su anli-
sis histrico de las instituciones del common law, cmo
las sentidas necesidades del tiempo, las teoras morales y
polticas prevalentes, las intuiciones de poltica pblica,
confesadas o inconscientes, incluso los prejuicios que los
hombres comparten con sus congneres, han tenido bas-
tante ms que ver que el silogismo en la determinacin de
las normas por las cuales los hombres deben ser
gobernados 31 . Se afirmaba as sin ambages el carcter
contingente y relativo de las instituciones y de las normas
jurdicas, al tiempo que quedaba planteado un desafo
abierto de los fundamentos e ideales que se encontraban
en la base del Classical Legal Thought.
Desafo que acometera con mayor profundidad en el
programtico escrito sobre La senda del Derecho que cons-
30
Cfr. L. MENAND, El Club de los metafsicos, trad. de A. BONNANO, Barce-
lona, Destino, 2002.
31
O. W. HOLMES, The Common Law, New York, Dover Publications, Inc.,
1991, p. 1.
tituye el objeto de esta presentaci n. Podramos decir que

este breve ensayo, que recoge una conferencia pronuncia-
da en 1897 ante estudiantes de primer curso con ocasin
de la inauguraci n de un nuevo edificio para la Facultad
de Derecho de la Universida d de Boston, supone tambin
metafrica mente la colocacin de la piedra angular de la
nueva ciencia jurdica estadounid ense. Su contenido se
revelar seminal, constituyen do fuente de inspiracin y
cantera inagotable de ideas para las siguientes generacio-
nes de juristas.
Holmes denuncia en l la miopa del jurista, aferrado
an a la idea de que un determinad o sistema jurdico
puede ser construido , como las matemtica s, a partir de
ciertos axiomas generales de conducta. Es verdad ad-
mite Holmes que el lenguaje del Derecho, y sobre todo
el de las sentencias judiciales, es frecuentem ente el len-
guaje de la lgica deductiva. Mas por debajo de dicha for-
ma siempre subyace un juicio sobre el valor relativo y la
importanci a de los diversos fundament os legislativos en
competenc ia. Detrs de todo dilema jurdico se esconde
en ltimo trmino un problema de poltica legislativa, de
conflicto entre intereses y objetivos sociales contrapues -
tos, que no puede ser resuelto deductivam ente sino que
implica necesariam ente una eleccin, un juicio de valor
acerca de la importanci a relativa de aquellos intereses y
objetivos32. Juicio de valor que bien puede variar en rela-
cin con diferentes tiempos, lugares o incluso personas.
La preservaci n de la lgica del sistema o el respeto a la
tradicin se muestran as insuficiente s para dar cuenta de
la autntica razn de ser de las institucion es y de las nor-
mas jurdicas. Por ello, todo quehacer jurdico implica
necesariam ente, aunque a veces se lleve a cabo de una for-
ma subrepticia , una tarea de ponderaci n constante de los
32
O. W. HOLMES, Ideis and Doubts, en id., Collected Legal Papers,
New York, Harcourt, Brace and Company, 1920: En todos los asuntos
discutibles existen deseos en conflicto cuya realizacin exige medios in-
compatibles, por lo que surge la siguiente pregunta: cul de ellos tiene
derecho a prevalecer en el caso especfico? Y sobre tales temas la lgica
no nos conduce muy lejos (p. 306).
valores e intereses en juego que es absolutamente impres-

cindible para el adecuado ajuste de las relaciones sociales.
Para Holmes, el esquema total del Derecho es el resultado
de un conflicto en cada punto entre la lgica, entendida
como generalizacin precipitada y como deduccin silo-
gstica de aquellas generalizaciones, y el buen sentido,
entendido como aquel tipo de razones que no encajan en
la lgica matemtica.
De este modo, las preciadas creencias del jurista clsi-
co en la autonoma, objetividad y neutralidad de la cien-
cia y del razonamiento jurdicos, y especialmente su sepa-
racin respecto de la poltica, eran por primera vez
seriamente puestas en entredicho 33 . Y emerge una pers-
pectiva pragmtica o funcional. El Derecho deja de cons-
tituirse en una entidad cuasimstica e inalterable para
transformarse en un artificio humano. Ya no es entendido
como algo objetivo y absoluto que el jurista debe descu-
brir sino como un producto cultural forjado a partir de
determinadas experiencias, necesidades, circunstancias
histricas. Y, sobre todo, en lo que supona un cambio
fundamental de la perspectiva jurdica, como un podero-
so instrumento de transformacin social en manos de un
individuo que comienza a sentirse el protagonista de su
propio destino.
Frente a la jurisprudencia taxidrmica y conceptualista
clsica, afanada en el descubrimiento de supuestas natura-
lezas y principios jurdicos que haban perdido toda co-
nexin con la realidad, se propone el escrutinio consciente
y abierto por parte del jurista de los objetivos sociales a
satisfacer. De este modo, la mirada del jurista se vuelve
hacia el futuro. Su atencin se desplaza utilizando la
afortunada distincin de R. Pound del law in books, que
santifica los precedentes, al law in action, esto es, al anli-
33
En opinin de M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law
(1870-1960). The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1992,
con La senda del Derecho Holmes empuj al pensamiento jurdico america-
no hacia el siglo xx [...]. Desde este momento en adelante el ideal de finales
del siglo xix de un sistema internamente coherente y autnomo de ideales
jurdicos, libre de la corruptora influencia de la poltica, fue sometido a un
constante ataque (p. 142).
sis y evaluacin de las previsibles consecuencias prcticas

que acarrear la aplicacin de las normas 34 . Por ello, pro-
clama Holmes, el nuevo jurista no puede ser ya el estudio-
so de las antiguallas jurdicas sino el experto en estadsticas
y en economa, el hombre capaz de evaluar y sopesar los
fines de las normas, los medios para alcanzarlos y su coste.
Este giro de la perspectiva jurdica exige una revolucin en
los modos de pensamiento: el jurista, acostumbrado a
pensar palabras, debe ahora ante todo pensar cosas35.
Consecuentemente con estos presupuestos, el criterio
conforme al cual han de ser evaluadas las instituciones y
las disposiciones jurdicas no es el de la preservacin de la
continuidad lgica o de la armona de la estructura inter-
na del sistema sino el del valor social de sus resultados o
consecuencias prcticas. Esto es, su capacidad para satis-
facer las finalidades sociales deseadas. Los principios y
las normas jurdicas son, fundamentalmente, aquello que
hacen. Este criterio de validacin pragmtico cancela as
la perniciosa escisin entre la teora y la prctica. Para la
verificacin de dicho criterio el jurista precisa del auxilio
de otras disciplinas que le guen en la ponderacin del
valor de las distintas demandas y objetivos sociales a sa-
tisfacer por el Derecho, aunque Holmes sea consciente de
que el anhelo de una determinacin cientfica y definitiva
de tales cuestiones no es ms que un ideal inaprensible, ya
que, a su juicio, no cabe ms que una apreciacin del va-
lor relativo de nuestros diferentes fines sociales36. En este
sentido Holmes no comparte la confianza de la jurispru-
dencia sociolgica de Pound en la elaboracin de una
ingeniera social que nos suministre un esquema objeti-
vo y omnicomprensivo de ordenacin de las innumerables
y conflictivas aspiraciones y demandas sociales 37 . Holmes,
34
Cfr. R. POUND, Law in Books and Law in Action, en W. W. FISHER, M.
J. HORWITZ y T. A. REED, American Legal Realism, Oxford University Press,
1993, pp. 39-44.
35
O. W. HOLMES, Law in Science and science in Law, Harvard Law Re-
view, vol. 12, nm. 7 (February, 1899), p. 460.
36
Ibid.,p. 462.
37
Cfr. R. POUND, The Possibility of a Measure of Vales, en id., Contem-
porary Juristic Theory, Claremont Colleges, Ward Ritchie Press, 1940, y
al igual que los realistas, desconfiar de toda pretensin

de encerrar en frmulas o esquemas generales preestable-
cidos la inabarcable riqueza de una experiencia caleidos-
cpica.
De ah que proclame la necesidad de mantener una ac-

titud permanentemente escptica, que mueva a una conti-
nua revisin o reevaluacin de las normas e instituciones
jurdicas en funcin de sus consecuencias. En este senti-
do, el estudio de la historia puede jugar una importante
funcin desmitificadora y liberadora. ste es otro de los
asuntos centrales de La senda del Derecho y una de sus
preocupaciones intelectuales permanentes. Frente al m-
todo histrico dominante en aquel momento en la ciencia
jurdica, que buceaba en los orgenes del common law en
busca de las categoras y los principios fundamentales que
se consideraba haban de regir el desenvolvimiento pre-
sente y futuro del Derecho, Holmes insiste en que la histo-
ria no puede ser la ltima palabra sino slo el primer paso
hacia un escepticismo ilustrado. El anlisis de las cir-
cunstancias histricas concretas que incidieron en la g-
nesis de las instituciones y de las doctrinas jurdicas se
revela esencial para alcanzar un adecuado entendimiento
de las mismas. Y slo a partir de ese conocimiento ser
posible su evaluacin actual en trminos de la adecuada
satisfaccin o no de aquellos objetivos sociales para los
que fueron creadas. De este modo, el estudio histrico nos
permitir conocer si una determinada norma sigue cum-
pliendo aquellos fines para los que fue diseada o si ni-
camente pervive por una ciega imitacin del pasado, en
cuyo caso su existencia carece de sentido a menos que
pueda probarse que puede satisfacer otras funciones so-
ciales valiosas en el momento presente. La Historia se
presenta as como una enorme fuerza liberadora, un ins-
trumento fundamentalmente crtico que nos conduce ha-
cia una deliberada y consciente reconsideracin del valor
R. POUND, A Survey of Social Interests, artculo publicado en dos entregas

en Harvard Law Review, vol. 57, nm. 1 (October, 1943), pp. 1-39; y vol. 58,
nm. 7 (September, 1945), pp. 909-929.
de las normas. Pero stas se justifican por sus fines, no por

la tradicin 38 .
Esta concepcin funcional e instrumental del Derecho
reclama por tanto un nuevo enfoque de carcter interdis-
ciplinar. Frente al ideal clsico de autonoma y autosufi-
ciencia de una ciencia jurdica replegada sobre s misma,
el jurista pragmtico requiere del auxilio de otras discipli-
nas en su tarea de evaluacin de la adecuacin de las nor-
mas a las demandas sociales. La tica, la economa, la po-
ltica, la sociologa, la historia, la psicologa, son mbitos
del saber cuyas aportaciones no puede desconocer el juris-
ta si desea realizar eficazmente su tarea de ordenacin y
ajuste de las relaciones sociales. En este sentido, en La
senda del Derecho Holmes ya se pronuncia claramente en
favor de la renovacin de los programas de estudios de las
Facultades de Derecho, propugnando la introduccin en el
curriculum de materias como la sociologa o la economa.
ste es uno de los aspectos en el que ms incidieron los
nuevos planteamientos jurdicos. De hecho, uno de los
principales y ms inmediatos logros del realismo jurdico
sera el de propiciar una saludable renovacin de los m-
todos de enseanza jurdica. Bajo la influencia de aquel
movimiento, universidades como las de Columbia y Yale
las principales rivales de Harvard emprendieron in-
mediatamente una serie de cambios en sus curricula que
posteriormente seran seguidos por la mayora de las mis-
mas. El programa acadmico acogi materias como la
ciencia poltica, la historia, la economa y la sociologa, lo
que abri las puertas de las Facultades de Derecho a des-
tacados cientficos de estos mbitos. Y el case method de
Langdell fue revisado, de manera que las sentencias reco-
gidas comenzaron a acompaarse del expediente comple-
to del caso seleccionado as como de un dossier en el que
se incluan materiales extrajurdicos de muy distinto tipo,
tales como teoras sociales y econmicas pertinentes,
prcticas mercantiles relevantes, formularios, acotaciones
38
O. W. HOLMES, Ideis and Doubts, op. cit.: Permanecer atados a una
frmula es un amodorramiento que, a la larga, significa la muerte (p. 306).
de literatura cientfica de carcter psicolgico, mdico,

etc. En sustitucin del Case Book de Langdell, los nuevos
manuales jurdicos fueron alumbrados generalmente bajo
el significativo encabezamiento de Cases and Materials39.
IV LA MIRADA REVOLUCIONARIA DEL BAD MAN
Esta nueva concepcin del Derecho requiere tambin

la asuncin de un nuevo punto de vista. Y el bad man hol-
mesiano, con su inters exclusivo por las consecuencias
que resultarn de la aplicacin concreta de las normas
jurdicas, constituye el primer modelo o soporte humano
de este nuevo enfoque metodolgico. Nos encontramos
sin duda ante una de las ms originales y fecundas aporta-
ciones de Holmes, cuyas revolucionarias posibilidades se-
rn explotadas hasta sus ltimas consecuencias por algu-
nos integrantes del realismo jurdico. La adopcin de este
punto de vista nos abrir a una nueva y clarificadora pers-
pectiva del universo jurdico.
En primer lugar, el hombre malo, con su desinters
por las cuestiones ticas y su preocupacin exclusiva por
las consecuencias materiales que le pueda acarrear su
conducta, nos proporciona una atalaya privilegiada desde
la que distinguir ntidamente el Derecho de la moral,
asunto que constituye otra de las preocupaciones centra-
les de La senda del Derecho. Esta distincin, como puntua-
liza inmediatamente Holmes, no significa que el Derecho
no tenga nada que ver con la moral. Al contrario, desde un
punto de vista histrico, las normas jurdicas se constitu-
yen en testimonio y depsito externo de las convicciones y
de los ideales morales de la comunidad. Y, desde el punto
de vista del presente, Holmes propone como criterio fun-
damental de evaluacin de las normas el de su idoneidad
para satisfacer aquellos fines sociales que la comunidad
39
Sobre estas innovaciones pedaggicas inmediatamente introducidas
por influjo realista cfr. W. E. RUMBLE, American Legal Realism. Skepticism,
Reform and the Judicial Process, Ithaca, New York, Cornell University Press,
1968, pp. 24-25.
considere justos. Pero la separacin entre ambos dominios

constituye un presupuesto metodolgico imprescindible
para el estudio y conocimiento de lo que es el Derecho.
Como expresarn unos aos ms tarde los realistas en uno
de los puntos fundamentales de su programa, durante la
investigacin del Derecho que es, la observacin, la des-
cripcin y el establecimiento de las relaciones entre las
cosas descritas han de permanecer en la mayor medida
posible incontaminados por los deseos del observador o
por lo que l quiere que sea o piensa que (ticamente) debe
ser40. Cualquier proyecto de reforma del Derecho, aunque
finalmente implique la consideracin de fines ticos, ha de
basarse en un conocimiento previo del mismo lo ms ajus-
tado posible a la realidad. Y ello conlleva necesariamente
la separacin temporal entre el Derecho y la moral.
Por ello es preciso pensar el Derecho tal como lo hara
el hombre malo. Partiendo de dicha perspectiva se hace
posible el lavado de los conceptos jurdicos con cido
cnico, un cido que disolver cualquier adherencia ex-
trajurdica. Se trata de un paso necesario para la desmiti-
ficacin y el anlisis realista de aquellos conceptos, libe-
rndolos de cualquier resonancia tica que pudiera
interferir en nuestra percepcin de la experiencia jurdica.
Desde este punto de vista, nociones bsicas como las de
derecho o deber, o incluso la de derechos humanos,
quedan despojadas de toda carga mstica, dejando de
constituir entidades metafsicas para denotar simplemen-
te agregados de posibles consecuencias materiales, favora-
bles o desfavorables, para su titular 41 .
El propio concepto de Derecho experimenta una
transformacin radical como consecuencia de este cam-
bio de enfoque. A los ojos del hombre malo, el Derecho
40
K. N. LLEWELLYN, Some Realism about Realism-Responding to Dean
Pound, Harvard Law Review, vol. 44, nm. 8 (June 1931), p. 1236.
41
Como seala en O. W. HOLMES, Natural Law, Harvard Law Review,
vol. 32, nm. 1 (november, 1918), a efectos jurdicos, un derecho es slo la
hipstasis de una profeca la invencin de una entidad que da soporte al
hecho de que ser utilizada la fuerza pblica contra aquellos que lo contra-
vengan (p. 42).
ya no es como pretenda la ciencia jurdica de la po-

ca un sistema racional de principios elaborado deducti-
vamente a partir de ciertos axiomas, ni siquiera un con-
junto ms o menos ordenado y coherente de normas, sino
las profecas acerca de lo que los tribunales harn real-
mente, y nada ms pretencioso que eso.
El resultado es, por tanto, una singular caracterizacin
del Derecho en trminos estrictamente fcueos. Mientras
que todas las escuelas jurdicas, ms all de sus irreconci-
liables discrepancias, coincidan sin embargo en su con-
cepcin bsica del Derecho como un sistema normativo,
la definicin de Holmes pretende anclar el fenmeno jur-
dico en realidades tangibles, iniciando as una va de
aproximacin que ser explorada por el realismo jurdico
tres dcadas ms tarde 42 . El centro de la escena jurdica
viene a estar ocupado ahora, no por principios o por nor-
mas, sino por ciertos hechos sociales relativos a la conduc-
ta o actuacin de determinadas personas involucradas en
la resolucin de los conflictos jurdicos, especialmente los
jueces 43 . El Derecho se presenta as como las decisiones de
los tribunales o, por mejor decir, como las predicciones de
las decisiones judiciales. Como sealar Jerome Frank,
uno de los ms destacados realistas, retomando el espritu
holmesiano, el Derecho, entonces, respecto a una situa-
cin dada es, bien (a) un Derecho real, es decir, una deci-
sin especfica en el pasado relativa a esa situacin, o (b)
un Derecho probable, es decir, un vaticinio relativo a una
decisin especfica en el futuro44.
42
Sobre el desarrollo de este enfoque por parte del realismo jurdico cfr. J.
I. SOLAR, El concepto de Derecho en el realismo jurdico americano. Una rein-
terpretacin, en AAW, Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos jurdicos, Servi-
cio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 2002, pp. 1185-1205.
43
En este sentido expresar ms tarde uno de los lderes del realismo
jurdico, K. N. LLEWELLYN, The Bramble Bush, New York, Oceana Publications
Inc., 1991, que el objeto del Derecho consiste en un hacer algo en relacin
con las disputas. Hacer que se halla socialmente encomendado a una serie
de personas, sean jueces o policas o secretarios o carceleros o abogados,
especficamente autorizadas para la resolucin institucionalizada de aquellos
conflictos. Y, en consecuencia, aquello que estos agentes hacen respecto de
las disputas es, a mi entender, el Derecho mismo (p. 3).
44
J. FRANK, Law and the Modern Mind, op. cit., pp. 50-51.
Esta visin del Derecho se halla en consonancia con el

enfoque propio del abogado y de su cliente, tal como Hol-
mes pone de manifiesto desde el inicio de su conferencia.
El cliente que acude al despacho profesional del abogado
no est interesado o preocupado tanto por las normas ju-
rdicas o por los principios lgicos del sistema jurdico
cuanto por las posibles consecuencias concretas de una
actuacin o situacin especfica, consecuencias que en
ltima instancia habrn de ser determinadas por la auto-
ridad judicial. Es cierto, por tanto, que se trata de una vi-
sin del Derecho, en cierto modo, subjetiva y parcial. Pero,
es que acaso existe alguna que no lo sea? Ya se seal
cmo para el pragmatismo no existe una visin objetiva
y omnicomprensiva de la realidad. Tal como estaban po-
niendo de manifiesto los desarrollos epistemolgicos que
se estaban produciendo en los diversos campos cientficos,
todos nuestros esquemas de pensamiento, en cuanto suje-
tos a mltiples condicionantes de diverso tipo (histricos,
culturales, polticos, econmicos, ticos, psicolgicos...)
son contingentes, parciales y relativos. Lo real el re-
sultado del conocimiento no es totalmente independien-
te de nuestros procesos cognitivos. Todo conocer implica
una participacin activa del sujeto en la configuracin del
objeto, de manera que lo subjetivo se funde inextricable-
mente con lo objetivo. Por eso, nuestro conocimiento es
siempre un conocimiento obtenido desde un determinado
punto de vista. Y eso no lo invalida, siempre que se revele
operativo o fructfero para la interpretacin y el manejo
de la experiencia.
Por tanto, la adopcin por parte de Holmes de una de-
terminada perspectiva subjetiva de observacin se halla
en consonancia con los presupuestos epistemolgicos del
pragmatismo. Se trata de una eleccin metodolgica cons-
ciente, que, frente a la teora nomocntrica tradicional,
propone un estratgico desplazamiento del centro de aten-
cin, trasladando el foco desde el Derecho de los libros
hacia el Derecho en accin, desde los principios tericos
hacia las consecuencias prcticas, desde las normas hacia
las decisiones judiciales. Por esta razn, Holmes ser con-
siderado por J. Frank el Coprnico jurdico, el pensador

revolucionario que oper un movimiento de traslacin de
las coordenadas cuyo resultado sera la revelacin de una
nueva imagen del universo jurdico: la imagen de un uni-
verso jurdico no-euclidiano, en el que no existe un cen-
tro predeterminado desde el que aquel pueda ser aprehen-
dido en una visin objetiva y omnicomprensiva 45 . Este
desplazamiento del foco de atencin desde las normas a
las decisiones judiciales se halla tambin en consonancia
con la filosofa pragmtica y su proclamada actitud de
apartarse de las primeras cosas, los principios y las cate-
goras para mirar hacia las cosas ltimas, las consecuen-
cias y los hechos. Sin duda, se halla implcito en dicha
maniobra un ataque a la idea entonces vigente en la cien-
cia jurdica de un Derecho extraterrenal, idealizado, que
poco o nada tena que ver con el Derecho que ocupaba a
los abogados y que afectaba a las vidas de sus clientes.
V. SOBRE LA FUNCIN JUDICIAL Y EL PAPEL

DE LOS TRIBUNALES
La funcin judicial y el proceso de toma de decisiones

aparecen as en el centro de la escena jurdica. Este mbi-
to constitua en opinin de Holmes uno de los terrenos en
los que se hallaba ms arraigada la ya mencionada falacia
de que la lgica es la nica fuerza que opera en el desarro-
llo del Derecho y, sin duda, donde sus efectos eran social-
mente ms perniciosos. Por eso carga con toda su artillera
contra aquella concepcin declarativa de la funcin judi-
45
Cfr. J. FRANK, Mr. Justice Holmes and Non-Euclidean Legal Think-
ing, Cornell Law Quarterly, vol. 27, 1932, p. 578. La expresin pensamiento
jurdico no-euclidiano fue acuada por Frank para referirse a la necesidad
de abandonar un pensamiento hasta entonces basado en supuestas naturale-
zas objetivas y principios autoevidentes en favor de otro ms dinmico basa-
do en la asuncin, siempre tentativa y provisional, de postulados elegidos en
funcin de su utilidad. Representaba un intento de trasladar al mbito jurdi-
co los desarrollos epistemolgicos que, en el campo cientfico, desde finales
del siglo xix desafiaban el paradigma newtoniano-euclidiano. En opinin de
Frank, el hombre malo de Holmes constitua la primera expresin de este
nuevo pensamiento jurdico.
cial en boga que vea el proceso judicial de toma de deci-

siones como una operacin puramente lgico-deductiva
equiparable a la realizacin de una operacin matemtica.
Una concepcin en la que enfatiza Holmes el disenso
judicial es percibido como una anomala criticable e im-
putable nicamente a un error de clculo. Cmo podra
aceptar esto El Gran Disidente, el juez cuyas notabilsimas
aportaciones a la jurisprudencia norteamericana vendran
frecuentemente formuladas en esplndidos votos particu-
lares discrepantes que, con el paso del tiempo, se conver-
tiran en la opinin del Tribunal Supremo y en autnticas
piezas de culto jurdico? 46
El lenguaje, la forma y el mtodo lgicos, aparente-
mente impecables, de las decisiones judiciales satisfacen
el anhelo humano de seguridad y de certeza, pero esa se-
guridad denuncia es puramente ilusoria. Tenemos
aqu ya presente el leitmotiv que impulsar el anlisis cr-
tico de la funcin judicial de J. Frank y, en general, del
realismo jurdico americano. Por debajo de ese impene-
trable armazn lgico y conceptual se esconden decisio-
nes fundamentales de poltica jurdica que reposan, en
ltima instancia, en juicios de valor. Frente a la ilusoria
confianza del jurista en la posibilidad de desarrollar ma-
quinalmente un razonamiento lgico-deductivo suscepti-
ble de la precisin y de la objetividad predicable de los
clculos matemticos a partir de conceptos y principios
abstractos, Holmes insistir en que las proposiciones
generales no deciden casos concretos, porque toda deci-
sin judicial depender de un juicio o de una intuicin
mucho ms sutil que cualquier premisa mayor
articulada 47 . Juicios e intuiciones que a menudo perma-
46
Como seala B. SCHWARTZ, LOS diez mejores jueces de la Historia norte-
americana, trad. de E. ALONSO, Civitas, 1980, la popularidad de Holmes resi-
de en sus votos particulares. No cabe duda de que ha sido el ms famoso di-
sidente de la historia del Derecho. Desde su jubilacin temen los miembros
del Tribunal Supremo que el manto de El Gran Disidente les cubra (p. 55).
Los principales votos particulares de Holmes se encuentran recopilados en O.
W. HOLMES, Opinioni dissenzienti, a cura di C. Geraci, Milano, Giuffr, 1975.
47
Voto particular de O. W. HOLMES en Lochner v. New York, 198 U.S. 45
(1905), p. 76.
necen inconscientes para el propio juez o, aun siendo

conscientes, permanecen inexpresados en su decisin,
pero que constituyen el autntico fundamento de sta.
Estos elementos invisibles no slo no se hallan para Hol-
mes al margen del Derecho sino que resultan fundamen-
tales para su desarrollo 48 . Por ello es esencial que no ope-
ren de forma encubierta e incontrolada y salgan a luz, a
fin de que puedan ponderarse abierta y responsablemente
las consideraciones de utilidad social.
Pero la crtica de Holmes de la funcin judicial no se
reduce al dominio lgico sino que alcanzar tambin al
ideolgico, poniendo al descubierto los intereses que
aquella concepcin de la ciencia y del razonamiento jur-
dico servan a realizar. En este sentido es preciso sealar
que el Classical Legal Thought no se limit a ofrecer una
explicacin exclusivamente formal acerca de la naturaleza
del Derecho como un sistema racional y de la argumenta-
cin jurdica como un razonamiento de carcter lgico-
deductivo, sino que implicaba tambin la adopcin de una
filosofa jurdica sustantiva, es decir, la asuncin de deter-
minados valores y principios materiales que se considera-
ban elementos consustanciales al propio orden jurdico.
Valores y principios que constituan el reflejo de una es-
tructura ideolgica bsica subyacente que haba confor-
mado histricamente algunas de las ideas ms arraigadas
en el credo americano acerca de las relaciones entre el ciu-
dadano y el Estado.
Entre estos valores que conformaban los presupuestos
bsicos del paradigma jurdico dominante ocuparon un
lugar fundamental aquellos que informaban la ideologa
econmica del laissez-faire. La razn de ello es que, tal
como se seal anteriormente, las distintas corrientes ju-
48
O. W. HOLMES, The Common Law, op. cit.: Las mismas consideracio-
nes a las que los jueces aluden ms raramente, y siempre excusndose, son
las races secretas a travs de las cuales el Derecho absorbe todos los jugos de
la vida. Quiero decir, desde luego, consideraciones acerca de lo que es conve-
niente para la comunidad en cuestin. Todo principio importante desarrolla-
do en las controversias es, de hecho y en el fondo, el resultado de ms o menos
definidas ideas de poltica legislativa (p. 35).
rdicas, a pesar de sus diferentes planteamientos tericos,

buscaron en el common law tradicional las premisas so-
bre las que fundar aquel ideal compartido de elaboracin
de un sistema jurdico racional con pretensiones de vali-
dez cientfica. De manera que el jurista de finales del siglo
xix descubri en las categoras centrales de aquel corpus
jurdico las indiscutidas e invariables premisas de la cien-
cia y del razonamiento jurdicos 49 . Y entre ellas ocupaban
un lugar de privilegio una serie de doctrinas y principios
jurdicos que reflejaban aquellos postulados individualis-
tas conforme a los que se haba forjado el common law.
De este modo, la concepcin y la defensa de una econo-
ma de mercado competitiva y autorregulada, basada en
la primaca de los intereses individuales, se convirti en
un componente esencial del ideal de legitimidad inheren-
te al paradigma del clasicismo jurdico. Un ideal que se
hallaba en consonancia con el darwinismo social que
impregnaba el clima intelectual norteamericano de aquel
momento 50 .
El mercado se configuraba as en el paradigma jurdi-
co vigente como un mbito neutral y apoltico de distri-
bucin de los derechos cuyos mecanismos de funciona-
miento y resultados se declaraban intocables desde las
instancias del poder poltico. Esta estructura ideolgica
vena a definir el horizonte de lo que se consideraba na-
tural, sirviendo en consecuencia para medir la imparcia-
49
En este sentido se lamentaba R. POUND, Law in Books and Law in
Action, op. cit., de que las concepciones fundamentales de nuestro Derecho
casustico tradicional han llegado a ser consideradas concepciones funda-
mentales de la ciencia jurdica (p. 43).
50
La utilizacin de la expresin darwinismo social, que hoy forma
parte del lxico sociolgico aceptado como metfora alusiva al complejo en-
tramado de ideas asociado a la ideologa individualista y antigubernamental
del laissez faire que se desarroll en las dcadas finales del siglo xix, es debida
a R. HOFSTADTER, Social Darwinism in American Thought, Boston, Beacon
Press, 1992 (la primera edicin es de 1944). En esta obra el autor muestra
cmo las categoras de la teora evolucionista de Darwin tales como las de
seleccin natural, la lucha por la existencia o la supervivencia del ms
apto vinieron, tanto a travs de la influencia cientfica directa de aqul
como de las obras sociolgicas y filosficas de un Spencer o Sumner, a apun-
talar y suplementar las nociones derivadas de la teora econmica del laissez
faire.
lidad y, en definitiva, la legitimidad de toda actuacin es-

tatal 51 .
Basta realizar un somero repaso de algunas de las sen-
tencias ms significativas de los tribunales superiores es-
tatales y, sobre todo, de las del Tribunal Supremo de la
nacin a lo largo de las ltimas dcadas del siglo xix y las
primeras del xx para comprobar hasta qu punto el Dere-
cho asumi este entramado ideolgico como nsito en el
propio texto constitucional. El instrumento a travs del
cual el jurista clsico logr constitucionalizar tales pre-
supuestos fue la denominada doctrina del substantive due
process, que no consista sino en una interpretacin sus-
tantiva de la clusula del due process oflaw de la Decimo-
cuarta Enmienda de la Constitucin, que indica que nin-
guna autoridad estatal privar a ninguna persona de su
vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal.
Aquella doctrina reposaba en la nocin tradicional de ves-
ted rights, que aluda a la idea de que existen determinados
derechos, vinculados fundamentalmente a la esfera de la
propiedad, que una vez adquiridos no pueden ser cercena-
dos o alterados por el legislador. Esta tradicin, que se
hallaba asociada en el acervo jurdico estadounidense a la
idea de los derechos naturales, vino a encontrar un anclaje
textual en la mencionada clusula constitucional. Y a par-
tir de ah comienza a realizarse una lectura sustantiva de
la misma en consonancia con los principios que inspira-
ban el Classical legal Thought, haciendo de las nociones de
propiedad y de libertad contractual las categoras
fundamentales para proteger todos aquellos intereses in-
dividuales que deban ser salvaguardados de la interferen-
cia estatal 52 .
51
Como afirma B. ACKERMAN, La poltica del dilogo liberal, trad. de G. L.
ALONSO, Barcelona, Gedisa, 1999, el Classical legal Thought vino a confirmar
as las limitadas inquietudes jurdicas del Estado del siglo xix, consagradas
tanto por la economa clsica como por el darwinismo social (p. 219).
52
En W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and
Ideology in America, 1886-1937, op. cit., pp. 124-126, puede encontrarse un
desarrollo pormenorizado del proceso de formacin de la doctrina del subs-
tantive due process oflaw en la jurisprudencia estatal y su posterior recepcin
en el mbito federal.
De este modo, basndose en una interpretacin mate-

rial de la clusula del due process of law que sacralizaba
los conceptos de propiedad y de libertad contractual,
los tribunales rechazaron por inconstitucionales todas
aquellas leyes estatales y federales que perseguan la redis-
tribucin de la riqueza, la regulacin de las operaciones y
actividades de las grandes compaas, la fijacin de pre-
cios mnimos o mximos, la proteccin de los grupos so-
ciales ms desfavorecidos o de los trabajadores mediante
la fijacin de salarios mnimos y de jornadas laborales
mximas, o cualquier otro objetivo de carcter social. En
definitiva, todo intento legislativo de alterar el natural
orden econmico y social resultante del libre funciona-
miento de los mecanismos del mercado representaba des-
de este punto de vista una actuacin inconstitucional que
vulneraba los derechos de propiedad y de libertad con-
tractual protegidos por la Decimocuarta Enmienda. Esta
tensin entre los postulados individualistas sobre los que
se asentaba el common law tradicional y las nuevas exi-
gencias de carcter social que comenzaban a emerger en
las dcadas finales del siglo xix alcanzar su punto lgido
en la dcada de los treinta del siglo xx con la enconada
pugna abierta entre el legislativo federal y el Tribunal Su-
premo de la nacin tras la puesta en marcha del New Deal
por el presidente Roosevelt53. Pugna en la que jugarn un
papel central los realistas, denunciando los intereses pol-
ticos y econmicos subyacentes a la posicin del tribunal
Supremo.
Pero, como sealbamos anteriormente, Holmes, en La

senda del Derecho, fue el primero en denunciar abierta-
mente cmo aquella concepcin lgico-deductiva del ra-
zonamiento judicial pretendidamente cientfica, impar-
cial y apoltica serva para enmascarar el mantenimiento
de determinadas concepciones econmicas que posterga-
ban cualquier consideracin de utilidad social; de manera
que el jurista, lejos de permanecer neutral, estaba en rea-
53
Sobre este tema cfr. J. I. SOLAR, Poltica y Derecho en la era del New Deal.
Del formalismo al pragmatismo jurdico, Madrid, Dykinson, 2002.
lidad tomando partido en favor de puntos de vista que,

cuando menos, resultaban muy discutibles. Y no duda in-
cluso en apuntar la responsabilidad de determinados gru-
pos sociales que, no confiando ya en su capacidad de
alcanzar democrticamente mayoras parlamentarias, tra-
taban de lograr la imposicin subrepticia de sus intereses
a travs de la accin de los tribunales.
El punto donde se har ms palpable la insatisfaccin
de Holmes con este estado de cosas ser justamente en su
celebrrimo voto particular contra la opinin mayoritaria
del Tribunal Supremo en el caso Lochner v. New York
(1905). Opinin que representaba, precisamente, el climax
del apogeo judicial de aquella doctrina del substantive due
process of law que se haba ido labrando en las dcadas
precedentes. Tal es as que este perodo de la historia del
Tribunal Supremo, que alcanza hasta finales de la dcada
de los treinta del siglo xx, es frecuentemente denominado
como la era del laissez faire, en obvia alusin a los valo-
res bsicos que informaron su jurisprudencia, o, de mane-
ra an ms explcita, la era Lochner, haciendo simple-
mente referencia al emblemtico caso en el que quedaron
definitivamente sacralizados aquellos valores.
En este caso, Joseph Lochner, propietario de una pe-
quea panadera, cuestionaba la constitucionalidad de
una ley del estado de Nueva York, la Bakeshop Act, que
estableca una jornada laboral mxima para los emplea-
dos de panaderas de 10 horas diarias y sesenta semanales.
Aunque la decisin result muy dividida (cinco votos con-
tra cuatro), la opinin mayoritaria habra de fijar la posi-
cin del Tribunal Supremo en esta materia para las prxi-
mas dcadas.
La sentencia comenzaba incardinando la relacin labo-
ral en el mbito general de la libertad de contratacin,
reiterando la idea de que el derecho general a hacer un
contrato en relacin con su negocio es parte de la libertad
del individuo protegida por la Decimocuarta Enmienda de
la Constitucin federal. Derecho que se extiende igual-
mente a las dos partes contratantes en la medida en que
afirmaba el tribunal uno tiene tanto derecho a adqui-

rir trabajo como el otro a venderlo. Una vez definido este
marco jurdico de la relacin laboral, la idea de que la de-
terminacin de las horas de trabajo a vender o a comprar
deba dejarse por completo a la libre voluntad de los con-
tratantes vino a entenderse como un componente esencial
de la libertad protegida por la clusula del due process of
law. En este contexto, el tribunal conclua que no hay
fundamento razonable para interferir con la libertad de la
persona o el derecho de libre contratacin, determinando
las horas de trabajo, en la ocupacin de un panadero. Y
ello porque no puede afirmarse que los panaderos en
cuanto clase no sean iguales en inteligencia y capacidad a
los hombres comprometidos en otros comercios u ocupa-
ciones manuales, o que no sean capaces de afirmar sus
derechos y cuidarse por s mismos sin el brazo protector
del Estado, interfiriendo con su independencia de juicio y
de accin. En ningn sentido poda considerrseles re-
marcaba el tribunal pupilos del Estado.
En consonancia con la concepcin social darwinista
que impregnaba el pensamiento jurdico, toda interven-
cin estatal que tuviera como propsito corregir las des-
afortunadas consecuencias resultantes de la desigual ca-
pacidad de presin de las partes en la negociacin laboral
quedaba excluida por principio de la esfera de actuacin
legtima del Estado en cuanto implicaba la adopcin, por
parte de ste, de una actitud parcial favorecedora de los
intereses de un determinado grupo social a costa de los
intereses de otros y paternalista en la medida que su-
pona una interferencia en la voluntad contractual de indi-
viduos con plena capacidad jurdica. Lo que, traducido
a trminos jurdico-constitucionales, equivala a una vul-
neracin de la clusula del due process of law de la Deci-
mocuarta Enmienda.
Conforme a tales presupuestos, la sentencia sealaba
que admitir la capacidad del Estado para regular la jorna-
da laboral implicara que ste habra de asumir la posi-
cin de un supervisor o pater familias respecto de personas
sui iuris, que disponan de plena capacidad jurdica. En
este sentido, todo intento de asegurar legislativamente un

marco mnimo de justicia en la contratacin laboral, sus-
trado a la negociacin de las partes, deba ser considerado
inaceptable en cuanto supona un menoscabo de la propia
dignidad de los trabajadores, una intolerable interferencia
en la libre voluntad de hombres adultos e inteligentes.
Frente a la opinin mayoritaria del tribunal, que repre-
sent el triunfo y el afianzamiento definitivo del paradig-
ma jurdico clsico y, especficamente, de la doctrina del
substantive due process of law, el voto particular de Hol-
mes habra de sembrar el germen de su futura desintegra-
cin, convirtindose inmediatamente en una referencia
fundamental que galvaniz la reaccin progresista que fi-
nalmente, de la mano del realismo jurdico, habra de con-
ducir al asalto frontal de aquel orden apenas tres dcadas
ms tarde.
La opinin de Holmes intenta subrayar que la decisin
del caso se basa, en ltima instancia, en una teora eco-
nmica que gran parte del pas no comparte. Una teora
que Holmes ni siquiera entra a valorar porque afirma
creo firmemente que mi acuerdo o desacuerdo no tiene
nada que ver con el derecho de la mayora a plasmar sus
opiniones en la ley. No es misin de los tribunales tomar
partido sobre cuestiones de carcter poltico o econmico
que son discutibles, suplantando de este modo el poder de
decisin de los rganos democrticos. Y mucho menos
an sacralizar sus opiniones haciendo una lectura de la
Constitucin en consonancia con aquellos presupuestos
econmicos y utilizando la herramienta del judicial review
o juicio de constitucionalidad para invalidar aquellas dis-
posiciones legislativas que no se ajusten a los mismos.
Condensando toda su carga crtica en uno de sus ms
notorios aforismos, sentencia Holmes: la Decimocuarta
Enmienda no juridifica la Esttica Social de Mr. Herbert
Spencer 54 . Una constitucin no pretende encarnar una
54
El pensamiento de Herbert Spencer representaba en aquel momento el
trasunto filosfico y sociolgico de las teoras cientficas darwinistas. Su obra
Social Statics (1950), a la que alude Holmes, constitua la mxima expresin
teora econmica particular, ya sea la del paternalismo y la

relacin orgnica del ciudadano con el Estado o la del lais-
sez faire. Por el contrario, representa un sustrato comn
y bsico de convivencia, de manera que su valor funda-
mental reside precisamente en la idea de que est hecha
para gente con puntos de vista sustancialmente diferen-
tes. Y el hecho de que ciertas opiniones nos parezcan
naturales y familiares, o nuevas, e incluso chocantes, no
debe ser concluyente de nuestro juicio relativo a la cues-
tin de si las leyes que las plasman vulneran la Constitu-
cin de los Estados Unidos55.
El disenso de Holmes constituye una urgente llamada
de atencin que pretenda alertar sobre el espurio papel
que estaban jugando los tribunales, especialmente el Tri-
bunal Supremo, impidiendo que prosperaran los puntos
de vista de la mayora legislativa y de gran parte de la po-
blacin del pas. La Decimocuarta Enmienda no preten-
di darnos carta blanca para imponer nuestro credo eco-
nmico o moral por medio de sus prohibiciones, advierte
Holmes a sus compaeros de estrado 56 . Sin duda, Holmes
no comparta muchas de las ideas polticas de los progre-
sistas que le admiraban y para quienes sus votos particu-
del darwinismo social oficialmente imperante. En ella Spencer observaba

que la pobreza del incapaz, las desgracias que sobrevienen al imprevisor, el
hambre del ocioso y el abrirse paso del fuerte dejando de lado al dbil, que
dejan a tantos en sombras y en miserias, son los decretos de una generosa,
providente benevolencia, puesto que, bajo el orden natural de las cosas, la
sociedad est constantemente excretando sus miembros malsanos, imbciles,
torpes, irresolutos y sin fe, enviando a tempranas sepulturas a los hijos de
padres enfermos y desechando a los deprimidos, los inmoderados y los dbi-
les. Citado en W. M. WIECEK, The Lost World ofClassicl Legal Thought. Law
and Ideology in America, 1886-1937, op. cit., p. 84.
55
Como remarcara en Otis v. Parker, 187 U.S. 606 (1903), aunque es
cierto que los tribunales deben enjuiciar por s mismos, ello de.ninguna ma-
nera significa que sea invlida toda ley que pueda parecer a aquellos jueces
que la examinan excesiva, inadecuada para su aparente finalidad o basada en
concepciones morales que desaprueban. Es necesario dejar considerable es-
pacio a los diferentes puntos de vista, pues de lo contrario, una Constitu-
cin, en lugar de limitarse a contener reglas jurdicas relativamente funda-
mentales [...] se convertira en partisana de un sistema particular de opiniones
ticas o econmicas para nada compartidas semper ubique et ab mnibus
(pp. 608-609).
56
Voto particular enBaldwin v. Missouri, 281 U.S., 586 (1930), p. 595.
lares se convirtieron en una fuente constante de inspira-

cin (Louis Brandis, Learned Hand, Walter Lippmann,
los realistas), pero no crea que fuera asunto suyo como
juez defender sus ideas sino dejar que la democracia fun-
cionara segn sus reglas. En una carta a J. T. Morse de 28
de noviembre de 1926 sealaba: Ha sido un gran placer
para m sostener la constitucionalidad de leyes que consi-
dero malas por completo, porque de esa manera he ayuda-
do a marcar la diferencia entre lo que yo prohibira y lo
que permite la Constitucin 57 .
El texto constitucional se configura para Holmes como
un marco abierto a plurales interpretaciones, susceptible
de albergar en su seno diversas concepciones polticas,
ticas y econmicas. Como recalca en otro de sus celeb-
rrimos votos particulares, la Constitucin, como toda la
vida, es un experimento 58 . Un mbito, en definitiva, para
el ensayo y la exploracin de nuevas y ms justas formas
de relacin entre el ciudadano y el poder poltico, as
como de vas ms eficaces para la resolucin de los pro-
blemas sociales. Por ello confiesa no hay nada que
deplore ms que la utilizacin de la Decimocuarta En-
mienda ms all de la absoluta compulsin de sus pala-
bras para evitar la realizacin de experimentos sociales
que una parte importante de la comunidad desea 59 . Se
estaba pervirtiendo as la esencia misma de la democra-
cia. Dentro de los lmites trazados constitucionalmente,
deba corresponder a la sociedad, a travs del juego de sus
mecanismos de representacin poltica, determinar en
cada momento el sentido y el alcance de los distintos prin-
cipios, derechos y valores que articulan aquel marco bsi-
co de convivencia.
De este modo, a partir del afloramiento de las discu-
tibles opciones de poltica legislativa que se hallaban
ocultas detrs de las pretendidamente imparciales cons-
trucciones jurisprudenciales, Holmes contribua decisiva-
Citado en L. MENAND, El club de los metafsicos, op. cit., p. 79.

Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 630.
Voto particular en Truax v. Corrigan, 257 U.S. 312 (1921), p. 344.
mente a poner de manifiesto la necesidad de una nueva

actitud de contencin judicial y de deferencia de tales jui-
cios polticos en favor del poder legislativo. Se convertir
as en el profeta del self restraint judicial. En su opinin,
los tribunales haban de ser sumamente prudentes en el
ejercicio de la facultad del judicial review. Y, en consonan-
cia, conclua su opinin en Lochner proponiendo el si-
guiente estndar de racionalidad para juzgar sobre la
constitucionalidad o no de las leyes: creo que la palabra
libertad de la Decimocuarta Enmienda se pervierte cuando
se esgrime para evitar la consecuencia natural de una opi-
nin mayoritaria, a menos que pueda decirse que un hom-
bre racional e imparcial admitira necesariamente que la
ley propuesta infringe principios fundamentales tal como
han sido entendidos por las tradiciones de nuestro pueblo
y de nuestro Derecho.
BIOGRAFA DE OLIVER WENDELL
HOLMES
Oliver Wendell Holmes, Jr., constituye, probablemente,

la figura ms ilustre de toda la historia del Derecho esta-
dounidense y una de las personalidades ms influyentes
en la sociedad norteamericana de principios del siglo xx.
Naci el 8 de marzo de 1841 en el seno de una familia
acomodada de Boston. Su padre era mdico, aunque fue
su obra potica la que le report fama nacional, llegando
a ser considerado uno de los ms importantes poetas de
Estados Unidos en el siglo xix. Su madre fue una activa
abolicionista.
El joven Holmes recibi una educacin refinada, ingre-
sando en la Universidad de Harvard en el ao 1857. En
abril de 1861 dej sus estudios en la universidad para par-
ticipar en la Guerra Civil, alistndose en el ejrcito del
Norte. Result herido tres veces en batalla y lleg a alcan-
zar el grado de teniente coronel. Terminada la guerra cur-
s los estudios de Derecho en la Harvard Law School, gra-
dundose en 1866.
A partir de ese momento ejerci como abogado, espe-
cializndose en Derecho martimo y Derecho mercantil.
Viaj repetidamente a Inglaterra, donde trab amistad
con John Stuart Mili y Frederick Pollock. Al mismo tiem-
po, fue lector de Jurisprudencia y Derecho constitucional

en la Universidad de Harvard, llegando a dirigir la Ameri-
can Law Review entre 1870 y 1873.
En 1880 fue invitado a impartir doce sesiones en el
Lowell Institute que acabaran conformando su obra ms
famosa, The Common Law, publicada al ao siguiente. En
ellas desarrollara una concepcin del Derecho como un
producto histrico, fruto de la experiencia antes que de la
lgica, opuesta al formalismo entonces imperante en el
ambiente jurdico estadounidense. Con ella obtuvo un am-
plio reconocimiento nacional e internacional que le vali
para obtener en 1882 una plaza de profesor en la Harvard
Law School.
Sin embargo, al final de ese mismo ao fue nombrado
juez del Tribunal Supremo de Massachusetts, donde per-
maneci hasta 1902. Este ao fue nombrado juez del Tri-
bunal Supremo de los Estados Unidos por el presidente
Theodore Roosevelt, cargo que ocup hasta su renuncia
en 1932 debido a su precario estado de salud. Sus treinta
aos de servicio le convierten en el juez que ms tiempo
ha estado en el banco del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos y, probablemente, el que ha tenido un mayor im-
pacto en el desarrollo posterior del Derecho norteamerica-
no especialmente a travs de la influencia de sus celeb-
rrimos votos particulares. Muri el 6 de marzo de 1935.
SOBRE ESTA EDICIN
En esta traduccin se han mantenido las notas a pie de

pgina que O. W. Holmes incluy en la edicin de la con-
ferencia para su publicacin en la Harvard Law Review.
Estas notas originales del autor aparecen indicadas en n-
meros arbigos.
Junto a ellas aparecen otras notas a pie de pgina indi-
cadas con nmeros romanos. stas son notas del traduc-
tor. Con las mismas se ha querido facilitar la comprensin
del texto al lector no familiarizado con los fundamentos
del Derecho ingls tradicional y con las peculiaridades del
sistema jurdico y procesal norteamericano, ofreciendo
una explicacin sencilla de los diversos conceptos tcnicos
utilizados por el autor y del sentido que poseen algunas
de sus alusiones a instituciones o a desarrollos histricos
especficos.
OLIVER WENDELL HOLMES, JR.
LA SENDA
DEL DERECHO
Conferencia pronunciada por el juez Holmes,
magistrado del Tribunal Supremo de
Massachusetts, con ocasin de la inauguracin
del nuevo edificio de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Boston el 8 de enero de 1897.
Publicada en Harvard Law Review, vol. 10, nm. 8

(March 25, 1897), pp. 457-478.
Cuando estudiamos Derecho no estamos estudiando
algo misterioso sino una profesin bien conocida. Esta-
mos estudiando aquello que necesitaremos para actuar
ante los tribunales o para aconsejar a la gente al objeto de
que se mantenga alejada de ellos. La razn por la que nos
hallamos ante una profesin, por la que los ciudadanos
pagarn a los abogados para que les defiendan o les acon-
sejen, es que en sociedades como la nuestra el control de
la fuerza pblica es confiado a los jueces en ciertos casos
y, si es necesario, el Estado desplegar todo su poder para
que sus sentencias se cumplan. La gente quiere saber
bajo qu circunstancias y hasta qu punto merecer la
pena correr el riesgo de enfrentarse a una instancia tan
poderosa, y de ah que llegue a convertirse en un negocio
el averiguar cundo ha de temerse ese peligro. El objeto
de nuestro estudio, entonces, es la prediccin: la predic-
cin de la incidencia de la fuerza pblica a travs de la
actuacin de los tribunales.
Los materiales para este estudio son un conjunto de
recopilaciones jurisprudenciales, de tratados doctrinales
y de leyes, de este pas y de Inglaterra, que se extienden
hacia atrs en el tiempo durante seiscientos aos y que
actualmente se incrementan cada ao en centenares. En
esas sibilinas pginas se contienen las profecas dispersas
del pasado acerca de los casos sobre los que habr de re-
caer una decisin. Por eso, con toda propiedad, se ha di-
cho que son los orculos del Derecho. De lejos, el princi-
pal y casi el nico sentido que tiene cada nuevo esfuerzo
56 Oliver Wendell Holmes, Jr.
del pensamiento jurdico es hacer dichas profecas ms

precisas y generalizarlas hasta elaborar un sistema plena-
mente coherente. El proceso es nico, desde la exposicin
de un caso por parte del abogado, eliminando todos los
elementos dramticos que reviste la historia de su cliente
y reteniendo slo los hechos jurdicamente relevantes,
hasta llegar al anlisis final y a los universales abstractos
propios de la ciencia jurdica. La razn por la que un abo-
gado no menciona que su cliente llevaba un sombrero
blanco cuando suscribi un contrato, mientras que la se-
ora Quickly seguramente hara hincapi en la copa dora-
da y la chimenea de carbn marino, es que aqul prev
que la fuerza pblica actuar de la misma manera inde-
pendientemente de lo que su cliente llevara en la cabeza.
Al objeto de facilitar que las profecas sean recordadas y
comprendidas, las enseanzas de las decisiones pasadas
se formulan en proposiciones generales y se recogen en
libros de texto, y las leyes se aprueban en una forma gene-
ral. Los derechos y deberes primarios de los que se ocupa
la ciencia jurdica no son sino profecas. Uno de los mu-
chos efectos perniciosos de la confusin entre las nocio-
nes jurdicas y las morales, sobre la que dir algo inme-
diatamente, es la idea de que la teora puede comenzar la
casa por el tejado, considerando que el derecho o el deber
es algo que existe separada e independientemente de las
consecuencias de su infraccin, a la cual se aparejan pos-
teriormente ciertas sanciones. Sin embargo, como inten-
tar mostrar, un deber jurdico no es ms que una predic-
cin acerca del hecho de que si una persona hace u omite
ciertas cosas sufrir tal o cual consecuencia en virtud de
la sentencia de un tribunal. Y lo mismo podra decirse de
un derecho.
El nmero de nuestras predicciones, cuando son gene-
ralizadas y reducidas a un sistema, no es tan grande como
para que resulten inmanejables. Constituyen un cuerpo
finito de dogmas que puede ser dominado en un plazo ra-
zonable de tiempo. Es un gran error sentirse atemorizado
ante el creciente nmero de repertorios de precedentes
judiciales. Las recopilaciones jurisprudenciales de una
La senda del Derecho 57
determinada jurisdiccin en el curso de una generacin

abarcan prcticamente todo el cuerpo del Derecho, reela-
borndolo desde el punto de vista del presente. A partir de
las mismas podramos reconstruir el corpus jurdico com-
pleto aunque todas las anteriores se quemaran. El uso de
las recopilaciones ms antiguas tiene fundamentalmente
un carcter histrico, pero sobre esto dir algo ms ade-
lante.
Deseo, si es posible, establecer algunos primeros prin-
cipios para el estudio de este cuerpo de dogmas o de pre-
dicciones sistematizadas que llamamos Derecho, al objeto
de que aquellos que quieran utilizarlo como un instru-
mento para su trabajo puedan realizar sus vaticinios. Y,
en relacin con dicho estudio, deseo sealar un ideal que,
hasta el momento, nuestro Derecho no ha logrado an al-
canzar.
El primer aspecto a tener en cuenta para una compren-
sin profesional de nuestra materia es entender sus lmi-
tes. En consecuencia, creo que es deseable disipar inme-
diatamente una confusin entre la moral y el Derecho
que, en algunas ocasiones, se eleva conscientemente a las
cimas de la teora y, en otras, de manera mucho ms fre-
cuente y constante, causa problemas particulares sin que
seamos conscientes de ello. Podis ver muy claramente
que un hombre malo tiene tantas razones como un hom-
bre bueno para desear evitar un encontronazo con la fuer-
za pblica y, por tanto, podis entender la importancia
prctica de la distincin entre la moral y el Derecho. Es
muy probable que un hombre a quien no le importe nada
una norma tica que es compartida y respetada por sus
vecinos, tenga sin embargo buen cuidado en evitar tener
que pagar una suma de dinero y, si puede, querr mante-
nerse alejado de la prisin.
Doy por supuesto que ninguno de los oyentes malinter-
pretar lo que estoy diciendo como un discurso cnico. El
Derecho es el testimonio y el depsito externo de nuestra
vida moral. Su historia es la historia del desarrollo moral
de la especie humana. Su prctica, a pesar de lo que su-
gieren las chanzas populares, ayuda a hacer buenos ciu-

dadanos y buenas personas. Cuando enfatizo la diferencia
entre el Derecho y la moral lo hago con una nica finali-
dad: aprender y entender qu es el Derecho. Para conse-
guir este objetivo debis aprehender ntidament e sus ras-
gos especficos y por ello os pido que, en este momento,
dejis al margen cualquier cosa ajena al mismo.
No digo que no pueda existir un punto de vista ms
amplio desde el cual la distincin entre el Derecho y la
moral llegue a ser de una importanci a secundaria o inclu-
so totalmente irrelevante , del mismo modo que todas las
distincione s matemtic as se desvanecen ante la presencia
del infinito. Pero afirmo que esa distincin es de impor-
tancia capital para la finalidad que tenemos que conside-
rar aqu: el correcto estudio y dominio del Derecho como
una actividad profesional con lmites bien definidos, como
un cuerpo de dogmas comprendi do dentro de unas lneas
definidas. Acabo de mostrar la razn prctica para reali-
zar esta afirmacin. Si quieres conocer lo que es el Dere-
cho, y nada ms que el Derecho, debes mirarlo como lo
hara un hombre malo, a quien slo le importan las con-
secuencias materiales que tal conocimien to le permite
predecir, y no como lo hace un hombre bueno, quien en-
cuentra las razones para su conducta se hallen o no
en el Derecho en las ms vagas sanciones de su con-
ciencia.
La importanci a terica de esta distincin no es menor
si se razona correctame nte sobre la materia. El Derecho
se halla repleto de fraseologa extrada de la moral y por
la pura fuerza del lenguaje nos invita continuam ente a
pasar de un dominio al otro sin darnos cuenta, como ha-
remos con toda seguridad si no tenemos la lnea fronteri-
za entre ambos constantem ente presente en nuestras
mentes. El Derecho nos habla de derechos, deberes, dolo,
intencin, negligencia , etc., y nada es ms fcil ni ms co-
mn en el razonamie nto jurdico que tomar esas palabras,
en alguna fase de la argumenta cin, en su sentido moral,
incurriendo as en aquel error. Por ejemplo, cuando ha-
blamos de los derechos humanos en un sentido moral
queremos marcar los lmites de la interferencia en la li-

bertad individual que creemos prescritos por la concien-
cia o por nuestro ideal de justicia, cualquiera que sea el
modo en que lo hayamos alcanzado. Sin embargo, es cier-
to que han existido muchas leyes en el pasado, y proba-
blemente existen tambin algunas en la actualidad, que
son rechazadas por la opinin ms ilustrada del momento
o que traspasan aquellos lmites que la mayora de con-
ciencias estableceran. Se pone as de manifiesto que nada
sino confusin puede resultar de asumir que los derechos
del hombre en un sentido moral son igualmente derechos
en el sentido constitucional y legal.
Sin duda, podramos poner casos simples y extremos
de leyes imaginables que el poder legislativo nunca se
atrevera a decretar, incluso en ausencia de prohibiciones
constitucionales expresas, porque la comunidad se levan-
tara en armas; y esto otorga cierta plausibilidad a la idea
de que el Derecho, aunque no sea una parte de la moral,
se halla limitado por ella. Pero este lmite del poder no es
coextensivo con ningn sistema moral. En su mayor parte
esta limitacin se hallara comprendida dentro de los
principios bsicos de cualquier sistema moral, y en algu-
nos casos podra ir ms all de los mismos por razn de
los hbitos de un pueblo particular en un momento deter-
minado. Una vez o al profesor Agassiz decir que un pue-
blo alemn se rebelara si se subiese dos cntimos el pre-
cio de la cerveza. Una ley as slo sera un conjunto de
palabras vacas, pero no porque fuera moralmente inco-
rrecta sino porque resultara imposible de aplicar. Nadie
negar que las leyes inmorales pueden ser, aplicadas, y de
hecho lo son, aunque no nos podamos poner de acuerdo
acerca de cules son inmorales.
La confusin a la que me estoy refiriendo acecha a
concepciones reconocidamente jurdicas. Tomemos la
cuestin fundamental: Qu es el Derecho? Encontraris
algunos autores que os dicen que es algo distinto de lo
que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglate-
rra, que es un sistema racional, que es el resultado de una
deduccin a partir de ciertos principios ticos o axiomas
aceptados, o algo similar, que puede coincidir o no con las

decisiones judiciales. Pero, si adoptamos el punto de vista
de nuestro amigo el hombre malo, veremos que a l no le
importan en absoluto los axiomas ni las deducciones y
que lo que quiere saber es lo que los tribunales de Massa-
chusetts o de Inglaterra probablemente harn en realidad.
Yo estoy muy de acuerdo con l. Las profecas acerca de
lo que los tribunales harn realmente, y nada ms preten-
cioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho.
Tomemos de nuevo una nocin que, tal como es enten-
dida popularmente, constituye el concepto ms amplio
que el Derecho contiene: la nocin de deber jurdico, a la
cual ya me he referido. Llenamos ese concepto con todo
el contenido que extraemos de la moral. Pero, qu signi-
fica el mismo para el hombre malo? Principalmente, y en
primer lugar, una profeca de que si hace ciertas cosas se
ver sujeto a desagradables consecuencias, tales como el
encarcelamiento o el pago forzoso de una suma de dinero.
Y, desde este punto de vista, qu diferencia existe entre
ser multado con una cantidad determinada o pagar una
tasa del mismo importe para poder hacer algo? La prueba
de que la adopcin de este punto de vista es el test para
determinar los principios jurdicos viene dada por las mu-
chas discusiones habidas en los tribunales acerca de si la
imposicin por ley de una determinada responsabilidad
civil constituye una tasa o una sancin. De la respuesta
que se d a esta cuestin depende la decisin acerca de si
la conducta es antijurdica o ajustada a Derecho, as como
la de si una persona se halla sujeta a coaccin jurdica o
es libre.
Dejando el Derecho penal a un lado, cul es la dife-
rencia existente entre la responsabilidad derivada de las
Mili Actsi o de las leyes que permiten la expropiacin por

Las Mili Acts fueron leyes promulgadas por diversos Estados de la
Unin a lo largo del siglo xix para favorecer el aprovechamiento de la energa
de las corrientes fluviales mediante la construccin de molinos de agua. Es-
tas normas autorizaban a los propietarios de las tierras donde se construan
los molinos a levantar diques para dar servicio a stos, inundando las fincas
existentes ro arriba, a condicin de que compensaran a los propietarios de
razn de utilidad pblica y la responsabilidad derivada de

lo que llamamos una apropiacin ilcita en la que no cabe
la restitucin? En ambos casos la parte que toma la pro-
piedad ajena ha de pagar su justo precio determinado por
un jurado, y nada ms. Qu relevancia tiene llamar a una
apropiacin lcita y a la otra ilcita desde el punto de
vista jurdico? En lo que se refiere a la consecuencia, el
pago forzoso, no importa si el acto al cual aparece ligado
se halla descrito en trminos de elogio o en trminos de
culpa, o si la ley pretende prohibirlo o permitirlo. Si im-
portara algo, hablando todava desde el punto de vista del
hombre malo, habra de ser porque en un caso la ley apa-
rejase al acto algunas desventajas adicionales, o al menos
algunas consecuencias, y en el otro caso no. Las nicas
desventajas adicionales que soy capaz de imaginar las po-
demos encontrar en dos doctrinas jurdicas ms bien irre-
levantes, que podran abolirse sin mucho trastorno. Una
de ellas es la que seala que un contrato para realizar un
acto prohibido es ilegal y la otra la que dice que si uno de
los varios coautores tiene que pagar todos los daos y per-
juicios no puede reclamar la contribucin de sus compa-
eros. Y creo que esto es todo. Observad cmo la vaga
circunferencia de la nocin de deber se encoge y, al mis-
mo tiempo, se hace ms precisa cuando la lavamos con
cido cnico y arrojamos fuera de ella todo lo que no cons-
tituye el objeto de nuestro estudio: el funcionamiento del
Derecho.
En ningn lugar es tan evidente la confusin entre las
ideas jurdicas y las morales como en el Derecho contrac-
tual. Entre otras cosas, aqu, de nuevo, los denominados
derechos y deberes primarios se hallan investidos de un
significado mstico que va ms all de lo que puede ser
atribuido y explicado. En el common law el deber de cum-
plir un contrato significa una prediccin de que debers
pagar una indemnizacin por daos y perjuicios si no lo
haces, y nada ms que eso. Si realizas un ilcito civil eres
las fincas que resultaban inundadas. Los tribunales reconocieron general-

mente (aunque no siempre) la validez de estas medidas legislativas argumen-
tando que constituan una expropiacin por razn de utilidad pblica.
responsable de pagar una suma compensatoria. Si reali-

zas un contrato eres responsable de pagar una suma com-
pensatoria a menos que tenga lugar el acontecimiento
prometido, y esa es toda la diferencia. Pero esta manera
de considerar el asunto repugna a quienes creen que es
conveniente introducir en el Derecho tanta tica como sea
posible. Sin embargo, era bastante buena para Lord Coke,
y aqu, como en tantos otros casos, me alegra coincidir
con l. En Bromage v. Gennin1 se solicit ante el tribunal
del King's Bench" un writ of prohibitiori" al objeto de que
cesara el procedimiento abierto en un tribunal inferior de
Gales por una demanda en la que se pretenda el cumpli-
miento especfico de un covenant para otorgar un con-
trato de arrendamiento. Coke dijo que acceder a esta pre-
tensin subvertira la intencin del promitente, puesto
que ste quiere que quede a su eleccin bien el llevar a
cabo el contrato de arrendamiento o bien el resarcir a la
1
I Roll. Rep. 368.
" El Kings Bench o Queen's Bench constituy el ms alto tribunal de In-
glaterra hasta su desaparicin como un rgano separado en 1875. Este tribu-
nal tuvo su origen en el primer tribunal real establecido por Guillermo el
Conquistador en el siglo xi bajo el nombre de Curia Regs. No era un rgano
judicial en el sentido actual del trmino sino que se trataba ms bien de una
asamblea de lores y nobles que resolvan asuntos de especial relevancia para
la Corona. Cuando el rey se hallaba de viaje por Inglaterra la Curia Regis lo
acompaaba, aconsejndole y decidiendo controversia.
Este tribunal real sufri diversas reorganizaciones a lo largo de los siglos
XII y xin, adoptando finalmente la denominacin de Court of the King's (o
Queen's) Bench. Este rgano coexista junto al Court ofCommon Pleas, que se
hallaba formado por jueces profesionales. Al principio, estos dos tribunales
conocan de diferentes tipos de casos pero, con el transcurso de los siglos, el
tribunal del King's Bench ampli su jurisdiccin hasta conocer prcticamen-
te de cualquier tipo de controversia.
Con la promulgacin de las Judicature Acts de 1873 y 1875 el Parlamento
ingls aboli este tribunal y lo integr en la High Court ofJustice como la King's
Bench Divisin, con competencia para conocer en apelacin de ciertos casos.
"' El writ of prohibition es un mandamiento judicial mediante el cual un
tribunal superior ordena a otro inferior que cese un procedimiento abierto
por carecer de jurisdiccin para conocer o juzgar determinadas materias.
Tambin puede tener lugar cuando se considera que el tribunal inferior est
actuando al margen de las normas y los procedimientos habituales o enca-
minndose a dejar sin efecto un derecho de una de las partes. Se trata de un
recurso extraordinario que tiene un carcter preventivo, no correctivo.
iv
Un covenant es un tipo de contrato sellado en el que el covenantor pro-
mete al covenantee realizar o abstenerse de realizar una determinada accin.
otra parte por los daos y perjuicios ocasionad os. El abo-

gado del promiten te, Sergeant Harris, confes que solici-
taba el cese del procedim iento contra su concienci a, pero
su solicitud fue atendida. Esto va ms all de lo que noso-
tros pretende mos ahora, pero muestra lo que me atrevo a
decir que ha sido el punto de vista del common law desde
su inicio, aunque Harriman , en su muy solvente librito
sobre Contratos, llegue errne amente, en mi humilde
opinin a una conclusi n diferente.
He hablado nicamen te del common law, porque exis-

ten algunos casos en los que puede haber una justificac in
lgica para hablar de un modo comprens ible de responsa-
bilidades civiles que implican la imposici n de deberes.
stos son aquellos relativam ente infrecuen tes casos en los
v
que un tribunal, actuando en equidad , emite una in-
v
Uno de los rasgos ms peculiares del sistema jurdico ingls es la co-
existencia en su mismo seno de dos cuerpos normativos totalmente indepen-
dientes y, frecuenteme nte, en competencia entre s, cada uno de ellos admi-
nistrado incluso por sus propios tribunales: el common law y la equity o
equidad.
La equidad surge histricame nte como un expediente para mitigar el ri-
gor del common law, permitiendo que los jueces administrar an justicia con-
forme al Derecho natural. A lo largo de los siglos xm y xiv los tribunales ha-
ban ido conformand o con su doctrina el common law, un sistema en el que
la admisin y la decisin de los casos actuales se basa en la aplicacin de los
principios jurdicos modelados y desarrollado s en los casos precedentes .
Pero pronto este sistema se torn excesivamen te rgido: el procedimien to
formal de alegaciones lleg a hacerse excesivamen te intrincado y, adems, la
reparacin de los agravios slo era posible a travs de determinada s causas o
formas de accin establecidas . De este modo, muchas reclamacion es funda-
das eran rechazadas por no cumplir con alguna formalidad o, aun siendo
admitidas, eran finalmente desestimada s debido simplement e a la ausencia
de un precedente o de una norma aplicable.
No obstante, los justiciables frustrados en sus pretensione s podan an
dirigirse directament e al rey en busca de amparo. ste comenz a delegar
regularment e la resolucin de estas peticiones al chancellor, un miembro
destacado del Consejo Real. Generalmen te, el chancellor era un clrigo con-
fesor del rey, por lo que se le consideraba la persona en quien resida la con-
ciencia de la Corona. A travs de esta figura, el rey ejerca la justicia por me-
dio de la equidad. El chancellor tena competencia para juzgar los conflictos
y ordenar la reparacin de los agravios conforme a los dictados de su con-
ciencia, sin ajustarse al common law, lo que permiti la creacin de una serie
de remedios o soluciones de equidad al margen de aqul. De este modo, sus
decisiones se convirtieron en la base para un Derecho de equidad totalmente
independien te del common law y mucho ms flexible.
junctionvi que posteriormente ejecutar, enviando al de-
Common law y equity representaban valores opuestos dentro del sistema

jurdico ingls. Los jueces del common law consideraban que el ejercicio de
la equidad resultaba arbitrario, dependiendo de la conciencia del chancellor.
Es famosa la crtica formulada en este sentido por John Selden, uno de los
juristas ingleses ms clebres del siglo xvn, quien denunciaba que la equidad
era tan variable como la longitud del pie del chancellor. Adems, se vea
como un ataque de la Corona a la independencia judicial. Sin embargo, a
pesar de esta oposicin, la equidad se consolid progresivamente como un
sistema de principios jurdicos administrados por la Court ofChancery, asen-
tada a partir del siglo xv como un rgano judicial.
A partir del siglo xvi se inicia una nueva etapa en la administracin de la
equidad. En 1529 fue designado chancellor Toms Moro, un abogado, y a
partir de ese momento todos los posteriores habran de ser abogados. Ello
supone una mayor juridificacin de la equidad. Las decisiones de la Court
of Chancery comienzan a registrarse y el sistema experimenta un formidable
desarrollo, hasta el punto de que, a causa de un conflicto surgido entre am-
bos rdenes, Sir Francis Bacon, por autoridad del rey Jacobo I, resuelve a
principios del siglo xvn la superioridad de la equidad sobre el common law
en caso de conflicto.
A finales del siglo xvn ya se ha formado un extenso corpus de doctrina y
jurisprudencia de equidad que queda fijado en una compilacin sistemtica.
A partir de ese momento, la equidad se va tornando progresivamente ms r-
gida, funcionando, al igual que el common law, como un sistema de prece-
dentes. Una vez que se convierte en un cuerpo de Derecho administrado como
el common law ya no hay razn para la pervivencia de sus propios tribunales
y las Judicature Acts de 1873 y 1875, que establecieron la estructura de la ad-
ministracin de justicia existente en Inglaterra hasta la actualidad, fusiona-
ron los tribunales y los procedimientos de ambos rdenes. De este modo, la
Court of Chancery fue abolida como rgano separado, crendose la Chancery
Divisin dentro de la High Court of Justice. En la actualidad, los tribunales
ordinarios administran tanto el common law como la equidad, aunque ambos
permanezcan como sistemas normativos separados e independientes. En el
ejercicio de la equidad los jueces son guiados por los precedentes pero, con-
forme al espritu de la equidad, gozan de discrecin y pueden decidir libre-
mente el caso de manera contraria a lo que indica el precedente.
En Amrica la equidad fue vista en principio con desconfianza debido a
su origen real. Sin embargo, las asambleas legislativas de las colonias enten-
dieron la importancia de permitir que los tribunales pudieran pergear nue-
vos remedios o soluciones para aquellos casos que no estuvieran previstos
por los precedentes judiciales y las leyes. Los Padres de la Constitucin reco-
nocieron este expediente, disponiendo en su Artculo III, Seccin 2, Clusula
1, que el Poder Judicial se extender a todos los casos que, en Derecho y en
equidad, surjan de esta Constitucin. Todos los Estados permitieron el ejer-
cicio de la equidad y muchos de ellos llegaron a crear incluso tribunales es-
peciales de equidad. En la actualidad slo cuatro Estados siguen teniendo
tribunales separados, pero la distincin sustantiva entre common law y equi-
ty sigue manteniendo su vitalidad.
vi
Una injunction es un auto judicial mediante el cual se ordena a una
persona que realice o se abstenga de realizar determinados actos. Se trata de
mandado a prisin o castigndole de otro modo, si ste

no cumple la orden impuesta. Pero no creo que sea acon-
sejable construir la teora general a partir de la excepcin.
Y sera preferible dejar de preocuparnos de los derechos
primarios y de las sanciones antes que describir nuestras
profecas relativas a las responsabilidades comnmente
impuestas por el Derecho en trminos inapropiados.
Como otros ejemplos de la utilizacin por parte del De-
recho de trminos extrados de la moral he mencionado
los de malicia, intencin y negligencia. Basta tomar
el trmino malicia tal como es usado en el Derecho de
responsabilidad civil por actos ilcitos lo que los juristas
llamamos el Derecho de daos para mostrar cmo aquel
significa en el Derecho algo diferente de lo que significa
en la moral, y tambin para mostrar cmo esa diferencia
ha sido oscurecida al asignar el mismo nombre a princi-
pios que poco o nada tienen que ver entre svii. Hace tres-
cientos aos un pastor, en un sermn, cont una historia
del Libro de los Mrtires, de Fox, sobre un hombre que
haba participado en la tortura de un santo y que poco
despus haba muerto, sufriendo un gran tormento inte-
rior en retribucin por sus actos. Pero sucedi que Fox
estaba equivocado. Aquel hombre se hallaba vivo y dio la
casualidad de que escuch el sermn, demandando acto
un remedio extraordinario de equidad previsto para aquellas situaciones es-
peciales en las que resulta imprescindible garantizar la preservacin del
status quo porque, de lo contrario, se producira una prdida irreparable de
los derechos de quien lo solicita. A estos efectos, una prdida se considera
irreparable cuando no podra ser adecuadamente compensada mediante una
compensacin monetaria de los daos. Como en todo recurso de equidad, la
concesin o no de la injunction solicitada no es propiamente una cuestin de
derechos sino que queda a la discrecin del tribunal.
En el caso de que la persona obligada a hacer o a abstenerse de hacer
algo por una injunction desobedezca la orden impuesta ser condenada por
desacato al tribunal, cuya sancin puede ir desde una multa hasta la priva-
cin de libertad, o ambas conjuntamente.
vii
En el Derecho norteamericano se entiende por malice el estado mental
que mueve a una persona a realizar intencionadamente, a propsito, un acto
ilcito que supone un perjuicio para otra persona sin que exista una causa o
excusa que lo justifique. La malicia jurdica no implica necesariamente odio,
mala voluntad o cualquier otro tipo de sentimiento inmoral, sino que se trata
de un estado mental de desconsideracin hacia el Derecho y hacia los dere-
chos de los ciudadanos. Incluye cualquier motivo ilegal e injustificable.
seguido al pastor. El juez Wray, como presidente del Tri-

bunal, instruy al jurado en el sentido de que el demanda-
do no era responsable porque haba contado la historia
inocentemente, sin malicia. Tom la malicia en su sen-
tido moral, interpretndola como un motivo malvolo.
Pero hoy nadie duda de que una persona puede verse su-
jeta a responsabilidad civil por realizar afirmaciones fal-
sas manifiestamente dirigidas a infligir un dao temporal
aunque no exista un motivo malvolo. Al exponer el caso
en nuestro escrito de alegaciones an deberemos calificar
la conducta del demandado como maliciosa; pero, al
menos en mi opinin, ese trmino no tiene nada que ver
con los motivos del demandado, ni siquiera con su inten-
cin o actitud hacia el futuro, sino que nicamente signi-
fica que, tendencialmente, a la luz de las circunstancias
conocidas, era muy probable que su conducta pudiera
causar un dao temporal al demandante 2 .
En el Derecho contractual el uso de fraseologa moral

ha conducido a idntica confusin, como ya he mostrado
en parte, pero slo en parte. La moral se ocupa del estado
interno real de la mente del individuo, de lo que realmen-
te se propone. Desde la poca de los romanos hasta la ac-
tualidad este modo de considerar el tema ha afectado al
lenguaje del Derecho contractual y, a su vez, el lenguaje
utilizado ha influido sobre el pensamiento. Decimos que
un contrato es un acuerdo de las voluntades de las partes,
y de ah inferimos que en algunos casos no puede haber
contrato porque esas voluntades no han llegado a coinci-
dir, bien porque las partes pretendan cosas diferentes o
bien porque una de ellas no conoca el asentimiento de la
otra. Sin embargo, nada hay ms cierto que esas partes
pueden quedar obligadas por un contrato a realizar cosas
que ninguna de ellas pretendi, e incluso quedar obliga-
das aun cuando una no sepa del asentimiento de la otra.
Supongamos un contrato realizado en la forma debida y
por escrito para impartir una conferencia, sin mencionar
la fecha de la misma. Una de las partes piensa que la pro-
2
Vase Hanson v. Globe Newspaper Co., 159 Mass. 293, 302.
mesa se interpretar en el sentido de que significa inme-

diatamente, en el plazo de una semana. La otra, el confe-
renciante, piensa que significa cuando est preparado.
El tribunal dice que significa en un plazo razonable. Y
las partes estn obligadas por el contrato tal como ste es
interpretado por el tribunal, aunque ninguna de ellas qui-
so decir lo que el tribunal dice que han dicho.
En mi opinin, nadie podr entender la teora del con-
trato ni ser capaz siquiera de tratar algunas cuestiones
fundamentales de manera inteligente a menos que haya
comprendido que todos los contratos son formales, que la
celebracin de un contrato no depende de la concordan-
cia de intenciones entre dos voluntades sino de la concor-
dancia entre dos conjuntos de signos externos no de que
las partes hayan querido decir lo mismo sino de que hayan
efectivamente dicho lo mismo. Adems, como esos sig-
nos pueden estar dirigidos hacia un sentido u otro la
vista o el odo el momento de perfeccionamiento del
contrato depender de la naturaleza del signo. Si ste es
tangible, por ejemplo una carta, el contrato quedar con-
cluido cuando la carta de aceptacin sea entregada. Si
fuera necesario que las voluntades de las partes se encon-
traran no habra contrato hasta que la aceptacin pudiera
ser leda; y no llegara a haberlo si, por ejemplo, la carta
de aceptacin fuera sustrada de la mano del oferente por
un tercero.
No es el momento de elaborar una teora en detalle ni
de responder a las muchas dudas y cuestiones obvias que
pueden suscitar estas ideas generales. No conozco ningu-
na que no sea fcil de contestar, pero lo que estoy inten-
tando hacer ahora es nicamente arrojar alguna luz, a
travs de una serie de trazos, sobre la estrecha senda de la
doctrina jurdica para alertar sobre dos escollos que creo
que acechan peligrosamente prximos a ella. Sobre el pri-
mero ya he dicho bastante. Espero que mis ejemplos ha-
yan servido para mostrar el peligro que supone, tanto en
la teora como en la prctica, confundir el Derecho con la
moral, as como la trampa que el lenguaje jurdico nos
tiende en ese lado del camino. Por mi parte, frecuente-
mente me pregunto si no saldramos ganando si pudira-

mos borrar completamente del Derecho todas las palabras
que conlleven un significado moral y sustituirlas por otras
que nos suministren ideas jurdicas no teidas por nada
exterior al propio Derecho. Perderamos los precedentes
fsiles de buena parte de nuestra historia y la majestad
que deriva de las asociaciones con las nociones ticas,
pero al liberarnos de una confusin innecesaria ganara-
mos mucho en claridad de pensamiento.
Hasta aqu cuanto se refiere a los lmites del Derecho.
El prximo punto que quiero tratar es el relativo a las
fuerzas que determinan su contenido y su crecimiento.
Podis asumir como Hobbes, Bentham o Austin que
todo el Derecho emana del soberano, aunque sea enuncia-
do en primer lugar por los jueces, o podis pensar que el
Derecho es la voz del Zeitgeist, o lo que queris. Me da lo
mismo para mi propsito. Incluso en el caso de que toda
decisin requiriese la sancin de un emperador con un
poder desptico y una mente caprichosa, an as nos inte-
resara, de cara a la formulacin de predicciones, descu-
brir algn orden, alguna explicacin racional y algn
principio de desarrollo de las normas que aqul estable-
ci. En todo sistema existen tales explicaciones y princi-
pios a descubrir. Y en relacin con ellos se produce una
segunda falacia que juzgo importante exponer.
La falacia a la que me refiero es la idea de que la nica
fuerza que opera en el desarrollo del Derecho es la lgica.
Ciertamente, en el sentido ms amplio posible, esa idea
resultara cierta. El presupuesto sobre el que se asienta
nuestra forma de pensar el universo es que existe una re-
lacin cuantitativa fija entre todo fenmeno y sus antece-
dentes y consecuentes. Si existiera un fenmeno no sujeto
a tales relaciones lo consideraramos un milagro: algo que
se halla al margen de la ley causa-efecto y que transciende
nuestra capacidad de pensamiento o que, al menos, no
podemos someter a la razn. La condicin que permite
nuestra concepcin del universo es que ste pueda ser
pensado racionalmente o, en otras palabras, que cada uno
de sus elementos sea efecto y causa en el mismo sentido
en que lo son otros elementos con los que nos hallamos

ms familiarizados. Del mismo modo, en un sentido muy
amplio es cierto que el Derecho responde a un desarrollo
lgico, como cualquier otra cosa. El peligro del que hablo
no es la admisin de que los principios que gobiernan
otros fenmenos tambin gobiernan el Derecho, sino la
idea de que un sistema jurdico determinado el nuestro,
por ejemplo puede ser elaborado, como las matemti-
cas, a partir de algunos axiomas generales de nuestra con-
ducta. ste es el error natural de las escuelas de pensa-
miento jurdico, pero no se limita a ellas. Una vez o decir
a un muy eminente juez que nunca emita una sentencia
hasta que estaba absolutamente seguro de que era correc-
ta. Del mismo modo, el disenso judicial es criticado a me-
nudo por entender que simplemente es debido a que uno
u otro de los bandos discordantes no ha hecho sus sumas
correctamente y que, si se hubieran tomado ms trabajo,
se habra producido inevitablemente un acuerdo.
Esta forma de pensar es completamente natural. La
formacin de los abogados es una formacin en lgica.
Los procedimientos lgicos de la analoga, la distincin y
la deduccin son los ms familiares para ellos. El lenguaje
de las decisiones judiciales es fundamentalmente el len-
guaje de la lgica. Y la forma y el mtodo lgicos satisfa-
cen ese anhelo de certeza y de reposo que se halla en la
mente humana. Pero la certeza, generalmente, es una ilu-
sin y el reposo no es el destino del hombre. Detrs de la
forma lgica subyace un juicio sobre el valor relativo y la
importancia de los diversos fundamentos legislativos en
competencia. Un juicio a menudo inarticulado e incons-
ciente, es cierto, pero que constituye la misma raz y el
nervio de todo el procedimiento. Podis dar una forma
lgica a cualquier conclusin. Y siempre podis presupo-
ner la existencia de una condicin implcita en un contra-
to. Por qu podis presuponerla? Pues a causa de alguna
creencia relativa a la prctica de la comunidad o de un
grupo social, a causa de alguna opinin sobre la poltica
jurdica a seguir o, en definitiva, a causa de alguna actitud
personal sobre determinada materia que no es susceptible
de una medicin cuantitativa precisa y, en consecuencia,

que no es susceptible de fundar conclusiones lgicas exac-
tas. Estas cuestiones se constituyen en escenarios de una
batalla en la que no existen los instrumentos para realizar
determinaciones vlidas umversalmente y donde la deci-
sin slo puede expresar la preferencia de un rgano de-
terminado en un cierto tiempo y lugar. No somos plena-
mente conscientes de hasta qu punto gran parte de
nuestro Derecho podra ser objeto de revisin slo con
producirse un ligero cambio en el hbito de la opinin
pblica. Ninguna proposicin concreta es autoevidente,
no importa lo proclives que seamos a aceptarla. Ni siquie-
ra la proposicin de Herbert Spencer: todo hombre tiene
derecho a hacer lo que quiera a condicin de que no inter-
fiera en el mismo derecho de sus semejantes.
Por qu se considera privilegiada una afirmacin falsa
e injuriosa pero hecha con sinceridad para dar informa-
cin sobre un sirviente?viii Porque se ha considerado que
es ms importante que la informacin pueda darse libre-
mente que proteger a una persona de lo que, bajo cuales-
quiera otras circunstancias, sera un ilcito civil que dara
lugar a una accin judicial. Por qu un hombre tiene li-
bertad para abrir un negocio que sabe que arruinar a su
vecino? Porque se supone que el inters pblico se satisfa-
r mejor mediante la libre competencia. Obviamente, es-
tos juicios sobre la importancia relativa de los intereses
en conflicto pueden variar en diferentes pocas y lugares.
Por qu el juez da al jurado la instruccin de que un em-
presario no es responsable frente a su empleado por una
lesin producida en el curso de su trabajo a menos que
aquel haya actuado negligentemente y, sin embargo, el
jurado suele decidir habitualmente en favor del deman-
dante? Porque el principio tradicional de nuestro Derecho
viii
Un privilege es una particular ventaja, exencin, inmunidad o poder
del que dispone excepcionalmente una persona, o una clase de personas. En
el Derecho de responsabilidad civil por daos implica una capacidad para
actuar contrariamente a los derechos de otro individuo sin que ste disponga
de un remedio jurdico para buscar la reparacin de las consecuencias de
aquella actuacin. Habitualmente, el privilege es exhibido por el causante del
dao como una defensa ante una accin judicial.
es limitar la responsabilidad a aquellos casos en los que

un hombre prudente pudiera haber previsto la lesin, o al
menos el peligro, mientras que la inclinacin de una gran
parte de nuestra comunidad es hacer que ciertas clases de
personas garanticen la seguridad de aquellas a quienes
contratan. Despus de haber escrito estas ltimas pala-
bras he visto que la exigencia de esta garanta constituye
un punto del programa de una de las organizaciones sin-
dicales ms conocidas. Estamos ante una batalla oculta,
semiinconsciente, sobre una cuestin de poltica jurdica,
y si alguien piensa que esa batalla puede ser zanjada de-
ductivamente, o de una vez por todas, slo le puedo decir
que, en mi opinin, est equivocado tericamente y que
estoy seguro de que su conclusin no ser aceptada en la
prctica semper ubique et ab mnibus.
Ciertamente, creo que incluso en este mismo momento
nuestra doctrina en esta materia est abierta a revisin,
aunque no podra decir cmo decidira yo si me fuera
propuesta la reevaluacin. Nuestro Derecho de responsa-
bilidad civil por daos proviene de los viejos tiempos en
los que los agravios, las agresiones, las calumnias y otras
acciones similares eran sucesos aislados, no generaliza-
dos, y en los que las indemnizaciones por daos y perjui-
cios recaan sobre aquellos que los tribunales declaraban
culpables. Pero los agravios de los que nuestros tribunales
se ocupan hoy son fundamentalmente el resultado de al-
gunas actividades bien conocidas. Son daos producidos
a personas o a propiedades por ferrocarriles, factoras y
similares. El importe de la responsabilidad por tales da-
os puede ser calculado y, ms tarde o m^s temprano, se
repercute en el precio que el pblico paga por los servi-
cios. ste es quien realmente paga los perjuicios ocasio-
nados, y la cuestin de la responsabilidad, en ltima ins-
tancia, es en definitiva la cuestin de hasta qu punto es
deseable que el pblico deba garantizar la seguridad de
aquellos de cuyo trabajo se beneficia1*. Podra decirse que
ix
Aunque Holmes seala en este momento que no sabra cmo decidir si
le fuera sometida a su juicio la reevaluacin de la doctrina tradicional segn
la cual la responsabilidad del empresario deba limitarse a aquellos casos en
en tales casos la posibilidad de que un jurado falle a favor

del demandado es simplemente una eventualidad que, de
cuando en cuando, interrumpe arbitrariamente el curso
regular del sistema de resarcimiento de daos y perjuicios
ms probable cuando el demandante es inusualmente
concienzudo, y que por tanto puede ser dejada de lado.
Por otra parte, incluso el valor econmico que tiene una
vida para la comunidad puede ser calculado y podra
decirse ningn resarcimiento debera superar esa canti-
dad. No es impensable que, en ciertos casos, algn da nos
encontremos imitando, aunque en un plano superior, las
tarifas por prdida de la vida o de miembros que hemos
visto en las Leges Barbarorum.
Creo que los propios jueces no han reconocido sufi-
cientemente su deber de sopesar las consideraciones de
utilidad social. Tal deber es inevitable, y el resultado de la
frecuentemente proclamada aversin judicial a tratar de
dichas consideraciones es, simplemente, que las autnti-
cas razones y los fundamentos de sus sentencias perma-
necen inarticulados y, a menudo, inconscientes, como ya
los que hubiera actuado negligentemente, aos ms tarde form parte del
tribunal que juzg los denominados Arizona Employers' Liability Cases, 250
U.S. 400 (1919). En ellos se cuestionaba la compatibilidad con la Decimo-
cuarta Enmienda de la Employers' Liability Law de Arizona, que haca res-
ponsable al empresario de los daos por lesiones ocasionadas en el desempe-
o de determinados trabajos de riesgo, aunque no hubiera actuado
negligentemente. Esta sentencia habra de marcar el nuevo rumbo de la ju-
risprudencia estadounidense en esta materia.
En su voto particular esta vez concurrente con la opinin de la mayo-
ra afirmaba que si se considera que, por razones de seguridad, econmi-
cas o de otra ndole, el inters pblico exige que el riesgo inherente a ciertas
actividades voluntarias recaiga sobre aquellas personas que las desarrollan,
no veo nada que lo pueda impedir. Un individuo que contrata a un trabaja-
dor soporta el riesgo de lo que ese empleado pueda hacer en el curso de su
trabajo, y no hay nada en la Constitucin que pueda limitar ese principio.
Y si se trata de evaluar las opciones de poltica jurdica, Holmes no duda
en afirmar que no hay una manera ms segura de garantizar que se presta
atencin a la seguridad de las personas un objetivo legislativo incuestiona-
blemente constitucional que hacer al empresario responsable por los acci-
dentes. Aunque, finalmente, es razonable que sea el pblico quien pague el
coste total que supone producir lo que quiere, y una parte de ese coste es el
dolor y las lesiones acaecidas en el proceso de produccin. Porque, conclu-
ye, arrojando esas prdidas sobre el empresario en primera instancia las
arrojamos sobre el pblico a largo plazo, y eso es justo.
he dicho. Cuando comenz a hablarse del socialismo las

clases sociales acomodadas estaban bastante atemoriza-
das. Y sospecho que este temor ha influenciado la accin
judicial tanto aqu como en Inglaterra, aunque sea cierto
que no ha sido un factor consciente en la adopcin de las
decisiones judiciales a las que me refiero. Creo que algo
similar ha conducido a determinados grupos que ya no
confan en controlar las asambleas legislativas a dirigir su
mirada hacia los tribunales como los expositores de las
Constituciones, y que en algunos tribunales han sido des-
cubiertos nuevos principios ajenos al contenido de aque-
llos instrumentos jurdicos. Principios que pueden resu-
mirse en la aceptacin de las doctrinas econmicas que
prevalecieron hace cincuenta aos y la prohibicin gene-
ral de todo aquello que un tribunal de abogados no consi-
derara justo. No puedo sino creer que, si la preparacin
de los abogados les llevara a analizar habitualmente de
una manera ms definida y explcita el beneficio social a
la luz del cual ha de justificarse la norma que formulan,
frecuentemente dudaran all donde ahora estn seguros y
veran que realmente estn tomando partido sobre cues-
tiones discutibles y, a menudo, polmicas.
Esto en cuanto a la falacia de la forma lgica. Conside-
remos ahora la condicin actual del Derecho como objeto
de estudio y el ideal hacia el que tiende. An estamos lejos
del punto de vista que yo deseo ver alcanzado. Nadie lo ha
logrado ni puede lograrlo todava. Nos encontramos slo
en el comienzo de una reaccin filosfica y de una revi-
sin del valor de nuestras doctrinas, las cuales en su ma-
yor parte siguen siendo dadas por sentadas sin que se
cuestionen de manera deliberada, consciente y sistemti-
ca sus fundamentos. Durante casi mil aos el desarrollo
de nuestro Derecho se ha producido de la misma manera
que el desarrollo de una planta: dando cada generacin
un inevitable paso adelante, siguiendo tanto el espritu
como la materia simplemente una ley de crecimiento es-
pontneo. Es perfectamente natural y correcto que las
cosas hayan sucedido as. La imitacin es una necesidad
de la naturaleza humana, como ha ilustrado un eminente
escritor francs, M. Tarde, en un libro admirable, Les Lois

del'Imitation. La mayora de las cosas que hacemos las
hacemos por la nica razn de que nuestros padres las
han hecho o que nuestros vecinos las hacen. Y lo mismo
se puede decir de una gran parte mayor de lo que sospe-
chamos de lo que pensamos. Se trata de una buena ra-
zn porque la brevedad de nuestra vida no nos permite
tiempo para algo mejor, pero no es lo ideal.
Del hecho de que nos veamos obligados a tomar de se-
gunda mano la mayora de las normas en las que funda-
mos nuestra accin y nuestro pensamiento no se sigue
que cada uno de nosotros no pueda intentar someter al-
gn rincn de este mundo al escrutinio de la razn, o que
todos, colectivamente, no debamos aspirar a llevar la ra-
zn tan lejos como podamos en todos los mbitos. En lo
que se refiere al Derecho, es cierto, sin duda, que un evo-
lucionista dudar en afirmar la validez universal de sus
ideales sociales o de los principios que considera deben
ser incorporados a la legislacin. Se dar por satisfecho si
logra probar que son los mejores aqu y ahora. Estar dis-
puesto a admitir que no sabe nada sobre un mejor ab-
soluto en el cosmos e incluso que no conoce prcticamen-
te nada sobre un mejor permanente para los hombres.
An as, sigue siendo verdad que un cuerpo de Derecho
ser ms racional y civilizado cuando toda norma que lo
compone haga referencia articulada y definidamente a la
finalidad que persigue y cuando las razones para desear
esa finalidad puedan ser claramente expresadas.
En la actualidad, en muchos casos, si queremos saber
por qu una norma ha adoptado su forma particular, e
incluso si queremos saber por qu existe, acudimos a la
tradicin. Podemos seguirla a travs de los Year Booksx e
x
Los Year Books son las recopilaciones jurisprudenciales que se publica-
ron anualmente en Inglaterra desde finales del siglo xni hasta el xvi. Consti-
tuyen la primera muestra de un sistema de compilacin de precedentes. En
un principio se trataba simplemente de apuntes preparados por estudiantes
de Derecho o por juristas annimos que circulaban en copias manuscritas.
Aunque su estilo era bastante informal, conteniendo comentarios sobre las
personalidades de los jueces y las agudezas de los abogados, proporcionaban
informacin bsica a abogados y estudiantes sobre los procedimientos judi-
incluso ms all de los mismos, remontndonos a las cos-

tumbres de los Francos Salios, y en algn lugar del pasa-
do en los bosques germanos, en las necesidades de los
reyes normandos, en las suposiciones de una clase domi-
nante, en la ausencia de ideas generalizadas encontra-
mos el motivo prctico de aquello que hoy se justifica
mejor por el mero hecho de su aceptacin y de que esta-
mos acostumbrados a ello. El estudio racional del Dere-
cho es an, en gran medida, el estudio de su historia.
La historia debe ser una parte del estudio, porque sin
ella no podemos conocer el alcance preciso de las normas
que debemos manejar. Es una parte de ese estudio racional
porque constituye el primer paso hacia un escepticismo
ilustrado, es decir, hacia una deliberada revisin del valor
de aquellas normas. Cuando se consigue sacar al dragn
desde su cueva al claro, y a plena luz del da, podemos
contar sus dientes y sus garras, y observar dnde se halla
su fortaleza. Pero sacarle es slo el primer paso. El siguien-
te es matarle o domarle para hacer de l un animal prove-
choso. Para el estudio racional del Derecho el buen cono-
cedor de las recopilaciones jurisprudenciales puede ser el
hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hom-
bre de estadsticas y el experto en economa. Subleva no
tener una razn mejor para justificar una norma jurdica
que la de que fue establecida en la poca de Enrique IV. Y
subleva an ms si aquellos motivos por los que fue esta-
blecida han desaparecido hace tiempo y la norma slo per-
vive por una ciega imitacin del pasado. Estoy pensando,
por ejemplo, en la norma tcnica del trespass ab iniox\
ciales. Y pronto comenzaron a ser frecuentemente citados por jueces y abo-

gados.
A partir de 1481 fueron publicados por la Corona de una m a n e r a ms
profesional y uniforme, aunque no tenan el carcter de recopilacin oficial.
La compilacin de Year Books ces en 1535, durante el reinado de Enrique
VIII, por razones que se desconocen. Desde finales del siglo xix se han prepa-
rado ediciones crticas de estos libros que suministran una valiosa fuente de
informacin sobre la sociedad y el Derecho medieval ingls.
XI
Trespass es una intromisin o interferencia ilegal en los derechos per-
sonales o en la propiedad ajena. Comprende cualquier negligencia, trans-
gresin u ofensa que daa la salud, la reputacin o la propiedad de otra
persona.
que intent explicar en la sentencia de un reciente caso de

Massachusetts 3 .
Permitidme una breve ilustracin a fin de mostrar
cmo la finalidad social a la cual est dirigida una norma
jurdica puede quedar oscurecida y alcanzarse slo par-
cialmente como consecuencia del hecho de que dicha
norma debe su forma actual a un proceso gradual de de-
sarrollo histrico, en lugar de haber sido reformulada de
manera consciente y expresa en relacin con aquella fina-
lidad. Consideramos que es deseable evitar que un hom-
bre despoje a otro de su propiedad y por eso hacemos del
hurto un delito. El mal es el mismo tanto si el despojo es
llevado a cabo por el hombre en cuyas manos el propieta-
rio haba depositado su propiedad como si es llevado a
cabo por otro que la toma ilegalmente. Pero el Derecho
primitivo, en su simplicidad, no fue mucho ms all en su
esfuerzo por prevenir la violencia y, de manera natural,
hizo de la apropiacin ilegal, de la interferencia ilegtima
en el derecho de propiedad, un elemento de la definicin
del delito.
En tiempos recientes los jueces ampliaron esta defini-
cin al sostener que si el malhechor obtiene la posesin
mediante una trampa o un engao tambin incurre en el
delito. Esto, en realidad, supona renunciar al requisito de
la apropiacin ilegal y habra sido ms lgico, as como
ms acorde con el objetivo actual del Derecho, abandonar
completamente esa exigencia. Sin embargo, esta idea les
pareci demasiado osada y la decisin se dej en manos
del legislador. En consecuencia, se aprobaron leyes tipifi-
cando el desfalco. Pero la fuerza de la tradicin ha hecho
La accin por trespass es una de las ms antiguas formas de accin en el

common law ingls, remontndose su origen al siglo xm. En un inicio, la
respuesta de los tribunales ante esta intromisin tuvo fundamentalmente un
carcter penal: el trespasser era multado y, si no pagaba la multa, encarcela-
do. Paulatinamente, el pago de esta multa fue evolucionando hacia una com-
pensacin al demandante por los daos que se le haban ocasionado, hasta
que a mediados del siglo xiv se generaliz la accin civil por trespass. Este
cambio marca el inicio del Tort Law o Derecho de responsabilidad civil por
daos en el common law.
3
Commonwealth v. Rubin, 165 Mass. 453.
que el desfalco sea considerad o un delito tan distinto del

hurto que an hoy, al menos en algunas jurisdiccio nes,
existe un resquicio abierto que permite que los ladrones
puedan alegar, si han sido condenado s por hurto, que de-
ban haberlo sido por desfalco y, si han sido condenado s
por desfalco, que deban haberlo sido por hurto, logrando
escapar de esta manera de cualquier castigo.
Hay otras cuestiones bastante ms fundament ales que
aguardan an una respuesta mejor que la que nosotros
estamos dando sencillame nte porque fue la que dieron
nuestros padres. Disponem os de algo mejor que simples
conjeturas ciegas para mostrar que el Derecho penal en
su forma actual reporta ms beneficios que males? No voy
a detenerme a considerar los efectos que tiene sobre los
presos, degradndo los y empujndo los an ms al mundo
del crimen, o la cuestin de si las multas y las penas de
prisin no recaen ms pesadamen te sobre la esposa e hi-
jos del delincuente que sobre l mismo. Tengo en mente
cuestiones ms transcende ntales: es realmente disuaso-
ria la pena? tratamos a los criminales conforme a los
principios adecuados?
Una escuela moderna de penalistas continental es pro-
clama la frmula, sugerida por primera vez segn se
dice por Gall, de que debemos pensar en el delincuente
antes que en el delito. La frmula en s misma no nos dice
mucho pero las investigaci ones que han iniciado intentan,
por primera vez, dar una respuesta cientfica a las cuestio-
nes que he formulado. Si el delincuente tpico es un dege-
nerado, llevado a estafar o a matar por un instinto tan
profundam ente arraigado como el que impulsa a la ser-
piente a morder, es ocioso hablar de disuadirle a travs
del mtodo clsico del encarcelam iento. No podemos ha-
cer progresos con l ni atemorizar lo, dado que se trata de
una reaccin estructural : debemos liberarle de ese instin-
to. Si, por el contrario, el crimen, como cualquier otra
conducta humana, es fundament almente una cuestin de
imitacin, puede confiarse razonablem ente en que el cas-
tigo ayude a evitar ese tipo de conducta. Por un lado, el
estudio de los delincuente s ha llevado a algunos cientfi-
eos bien conocidos a sostener la primera hiptesis. Por

otro lado, las estadsticas comparativas del incremento
relativo de delitos en lugares populosos como las grandes
ciudades, en las que el ejemplo cunde con ms facilidad, y
en otros menos poblados, donde el contagio se expande
ms lentamente, han sido persuasivamente utilizadas en
favor de la segunda opinin. Pero existe doctrina de sufi-
ciente peso para sostener la creencia de que, de cualquier
manera, el nico criterio jurdico razonable que ha de
guiar la inevitable reaccin social contra el criminal no
es la naturaleza del delito sino la peligrosidad del cri-
minal 4 .
Los obstculos que dificultan el proceso de generaliza-
cin racional, que he ilustrado a travs del delito del hurto,
se presentan en todas las ramas del Derecho, no slo en el
Derecho penal. Tomemos el caso del Derecho de daos o
de la responsabilidad civil extracontractual. Existe una
teora general de este tipo de responsabilidad o slo se
puede enumerar y explicar cada caso en virtud de su fun-
damento especfico, como cabe deducir del hecho de que
el derecho de accionar por ciertas clases bien conocidas de
ilcitos como la intromisin en la propiedad ajena o la ca-
lumnia tiene una historia diferente para cada una de ellas?
Yo creo que hay una teora general por descubrir, aunque
se encuentre latente y no haya sido establecida y aceptada.
Me parece que el Derecho considera que la causacin de
un dao temporal por parte de una persona responsable
puede dar lugar a una accin judicial si, a la luz de las cir-
cunstancias que conoca, el peligro de su conducta era
manifiesto conforme a la experiencia comn, o conforme
a su propia experiencia si es superior a la comn, excepto
en aquellos casos en los que el Derecho rehusa proteger al
demandante u otorga una inmunidad al demandado por
alguna razn especial de poltica jurdica 5 . Y pienso que,
4
Havelock Ellis, The Criminal, 41, citando a Garofalo. Vase tambin
Ferri, Sociologie Criminelle, passim. Comparar con Tarde, La Philosophie P-
nale.
5
Un caso en el que el Derecho rehusa proteger al demandante es cuando
ste es interrumpido por un tercero en la utilizacin de una va de paso que
ha estado recorriendo sin autorizacin del propietario durante un perodo de
generalmente, malicia, intencin y negligencia no quieren

decir otra cosa sino que el peligro era manifiesto en un
mayor o menor grado a la luz de las circunstancias conoci-
das por el responsable, aunque en algunos casos de inmu-
nidad malicia puede significar la existencia de una in-
tencin dolosa real y dicha intencin puede invalidar la
libertad de infligir dao que, en principio, podra existir
por alguna razn prevalente de inters pblico. Sin em-
bargo, cuando hace unos das expres este punto de vista a
un muy eminente juez ingls, me dijo: T ests sealando
cmo debera ser el Derecho; pero tal como ste es en rea-
lidad, el actor debe demostrar que tiene un derecho. Una
persona no es responsable por negligencia a menos que se
halle sujeta a un deber jurdico. Dando por supuesto que
nuestras diferencias no sean simplemente diferencias ter-
minolgicas o relativas a la adecuada proporcin entre la
regla y las excepciones, entonces, en su opinin, la atribu-
cin de responsabilidad por un determinado acto no pue-
de explicarse adecuadamente por referencia a su manifies-
ta tendencia a causar un dao temporal en general, sino
que debe hacer referencia a la naturaleza especial del dao
o derivarse de algunas circunstancias especiales al margen
de la tendencia del acto para las que no cabe ofrecer una
explicacin generalizada. Yo creo que este punto de vista
est equivocado, pero es comn, y me atrevo a decir que es
generalmente aceptado en Inglaterra.
En todos los sectores del Derecho el fundamento de los
principios es la tradicin, hasta el punto de que corremos
el peligro de considerar el papel de la historia ms impor-
tante de lo que en realidad es. Hace apenas unos das el
profesor Ames escribi un artculo lleno de erudicin para
demostrar, entre otras cosas, que el common law no reco-
noca la defensa de fraudexii en las acciones fundadas en
tiempo inferior en una semana al plazo establecido para la adquisicin de

una servidumbre. Una semana despus habra adquirido un derecho, pero
ahora es slo un intruso. En cuanto a ejemplos de inmunidad, ya he mencio-
nado algunos anteriormente: uno de los mejores es el de la competencia en
los negocios.
xii
Por fraud se entiende en el Derecho norteamericano la falsa represen-
tacin de un hecho a causa de las palabras o conductas engaosas de otra
80 Oliver Wende Holmes, Jr.
contratos selladosxiii, y la leccin que parece desprenderse

es que el carcter personal de esa defensa es debido a su
procedencia de la jurisdiccin de equidad. Pero si, como
he sealado, todos los contratos son formales, no existe
slo una diferencia histrica sino tambin terica entre los
defectos de forma que impiden que un contrato llegue a
perfeccionarse y el error en los motivos, el cual evidente-
mente no puede ser tomado en consideracin en ningn
sistema jurdico racional excepto cuando sea alegado con-
tra aquel que ha inducido al error. Y esta generalizacin no
se limita a los contratos sellados sino que es de aplicacin
universal en materia de contratos. Supongo que el profesor
Ames no estara en desacuerdo con lo que sugiero.
No obstante, si examinamos el Derecho contractual lo
encontraremos lleno de historia. Las distinciones entre
debt, covenant y assumpsit son exclusivamente hist-
ricas^. La clasificacin de ciertas obligaciones de pagar
persona, o de su ocultacin de informacin. Acciones que son realizadas pre-
cisamente con el propsito intencionado de que la persona engaada acte
jurdicamente en su propio perjuicio. Las vctimas de fraude pueden buscar
reparacin mediante una accin civil y los autores pueden estar sujetos tam-
bin a responsabilidad penal.
xiii
Specialty es un contrato realizado bajo sello. Se trata de un documen-
to que ha sido sellado y entregado a otra persona, normalmente como garan-
ta para el pago de una deuda. Tradicionalmente, en los tribunales del com-
mon law un contrato sellado (made under seal) tena un significado jurdico
especial y era tratado de manera diferente a otros contratos escritos {made
under hand), aunque esta prctica fue gradualmente cayendo en desuso en la
mayora de las jurisdicciones a lo largo del siglo xix y principios del siglo xx.
La relevancia jurdica que se otorgaba al sello derivaba de la prctica histri-
ca de la utilizacin de sellos de lacre para autenticar documentos.
xiv
Debt, covenant y assumpsit son tres de las ms antiguas formas de ac-
cin en el common law y permitan al demandante buscar reparacin por la
falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el inicio del
common law no exista un recurso o remedio jurdico que permitiera a los
litigantes reclamar por el incumplimiento de un contrato. Tales demandas
podan ser escuchadas en tribunales locales, pero no era habitual que los
tribunales reales garantizaran el cumplimiento de lo que se consideraban
acuerdos privados. Sin embargo, entrado ya el siglo xm, cuando el comercio
comenz a adquirir un gran desarrollo, estos tribunales permitieron dos for-
mas de accin: debt y covenant.
Originariamente, la accin de debt permita que el demandante reclama-
se judicialmente el cumplimiento de la obligacin debida por el otro contra-
tante, aunque pronto se circunscribi especficamente a la reclamacin de
una suma determinada de dinero: un contratante slo poda ejercitar esta
dinero , impue stas por el Derech o como cuasic ontrat os

indepe ndient ement e de cualqu ier negoci acin, es exclusi-
vamen te histri ca. La xvdoctri na de la consideration es ex-
clusiv ament e histrica . Los efectos recono cidos a un se-
uales y el in-
accin si haba satisfech o plename nte las obligaci ones contractuna cantidad
cumplim iento de la otra parte se limitaba a la falta de pago de
especfic a de dinero.
la accin
Para remedia r aquellos casos en los que no era posible ejercitar
accin de in-
de debt, los jueces comenz aron posterio rmente a permitir una
contrato . Pero
demniza cin de daos y perjuicio s por incumpl imiento de
de esta accin los tribunal es demand aban una prueba firme
para el ejercicio
a este contrato
del acuerdo , exigiend o que el contrato hubiera sido sellado. Y
sellado se lo llam covenant.
situa-
Ms tarde, los tribunal es comenz aron tambin a consider ar otras
sealada s.
ciones que quedaba n al margen de la protecci n de las acciones
habind ose
As, en 1370, se admiti una demand a contra una persona que,
negligen te-
comprom etido a curar el caballo del demand ante, lo trat tan
caballo acab muriend o. Y en 1375 se admiti la demand a
mente que el
al demand ante cuando lo intentab a curar. Estos
contra un cirujano que lisi
la reclama cin
casos mostrab an la disposic in de los tribunal es a permitir
la negativa a
judicial de los daos y perjuicio s ocasiona dos, no tanto por
las obligaci ones contract uales cuanto por un defectuo so cumpli-
cumplir
ste es el origen de la accin por assumpsi t, que pos-
miento de las mismas.
de accin
teriorme nte ampli su alcance hasta converti rse en una forma
el incumpl i-
para reclama r la indemni zacin de los daos ocasiona dos por
de un contrato , ya fuera expreso (poda ser oral o escrito, pero en
miento
ia del covenant , no llevaba sello) o implcit o (derivad o de
este caso, a diferenc
lo juris-
la conduct a de las partes o de las circunst ancias del caso). El desarrol
constitu y el
prudenc ial de diversos tipos especfic os de accin en assumpsit
fundame nto del moderno Derecho de contrato s norteam ericano.
Reino Uni-
Estas formas de accin fueron definitiv amente abolidas en el
n en Es-
do por las Judicature Acts de 1873 y 1875. La misma suerte corriero
(con la excepci n de algunos Estados) tras la promulg acin de
tados Unidos
las Federal Rules of Civil Procedure en 1938.
o
xv
En el common law, la nocin de consideration constitu ye el concept
ual y hace
central de la teora de contrato s. Es equivale nte a la causa contract
Consideration
referenc ia a la idea del valor de las prestaci ones contract uales.
que cada uno de los contrata ntes ofrece por la promesa de la
es algo de valor el
si A y B realizan un contrato en virtud del cual
otra parte. Por ejemplo ,
de esta canti-
primero compra el coche del segundo por 5.000 euros, el pago
tion por
dad por parte de A (o su promesa de hacerlo) constitu ye la considera
la promesa de B de entregar el coche, y vicevers a.
servi-
La consideration puede adoptar diversas formas: dinero, objetos,
o cualquie r
cios, derecho s, una promesa de hacer o abstener se de hacer algo,
que siempre
otra cosa que tenga un valor. En sentido amplio puede decirse
acuerda hacer algo que, de otra manera, no se hallara obligado
que alguien
a hacer, existe considera tion.
de
Slo cuando las dos partes ofrecen una consideration puede hablarse
ia de un contrato vlido que es jurdica mente vinculan te. Para que
la existenc
lio slo pueden explicarse en virtud de la historia. La

consideration es una mera formalidad, pero es una for-
malidad til? Si lo es, por qu no exigirla en todos los
contratos? Un sello es slo una forma y su exigencia est
desapareciendo en leyes que disponen que en todo con-
trato debe existir una consideration, haya o no selloxvi.
Por qu debemos aceptar que una distincin exclusiva-
mente histrica afecte a los derechos y obligaciones de los
hombres de negocios?
Despus de escribir este discurso me top con un buen
ejemplo del modo en que la tradicin no slo invalida una
poltica jurdica racional sino que la invalida despus de
haberla malinterpretado y de haberla dado un alcance
nuevo y ms amplio del que tena originariamente. Es una
norma establecida en el Derecho ingls que la alteracin
material de un contrato escrito por una de las partes lo
hace nulo para ella. La doctrina es contraria a la tenden-
cia general en el Derecho. No decimos a un jurado que si
una persona ha mentido en alguna ocasin acerca de un
aspecto particular debe presumirse que ha mentido en
todo. Incluso si una persona ha intentado cometer fraude,
eso no parece una razn suficiente para impedirle que
pruebe la verdad. Las objeciones de anloga naturaleza se
dirigen, en general, al peso de la prueba, no a su admisibi-
lidad. Adems, aquella norma es independiente de la exis-
tencia o no de fraude y no se limita al mbito de la prueba.
No se trata simplemente de que no se pueda utilizar el
documento sino de que el contrato queda anulado. Qu
significa esto? La existencia de un contrato escrito depen-
pueda entenderse que se satisface la exigencia de consideration deben cum-

plirse las siguientes condiciones: que exista acuerdo sobre los trminos del
intercambio de prestaciones, que se produzca ese intercambio recproco (es
decir, que cada una de las partes obtenga algo con ese contrato) y que el in-
tercambio tenga por objeto algo de valor.
xvi
Hasta las modernas reformas legislativas en materia de Derecho con-
tractual, los tribunales consideraban que la presencia del sello en un contra-
to exima de la necesidad de consideration. Este punto de vista reflejaba la
teora contractual clsica, en la que la consideration era tratada como un as-
pecto formal del contrato, de manera que el sello poda considerarse una
formalidad alternativa. El sello no era per se un tipo de consideration pero
daba lugar a una presuncin de existencia de la misma.
de del hecho de que el oferente y el aceptante hayan inter-

cambiado sus expresiones de voluntad por escritoxvii, no
de la existencia continuada de aquellas expresiones. Pero
en el caso de una fianza la nocin primitiva era diferente.
Este contrato era inseparable del pergamino en el que se
plasmaba. Si un tercero lo destrua o arrancaba el sello, o
lo alteraba, el acreedor no poda hacerlo valer en un juicio
para cobrar, aunque no tuviera culpa alguna, porque el
contrato realizado por el demandado, es decir, la fianza
tangible y real que ste haba sellado, no poda ser presen-
tada en la forma adecuada para obligarle. Hace aproxi-
madamente cien aos Lord Kenyon se aventur a aplicar
su razn sobre esta tradicin tal como haca en algunas
ocasiones en detrimento del Derecho y, no compren-
dindola, dijo que no poda ver por qu razn lo que era
cierto para una fianza no deba serlo tambin para otros
contratos. Su sentencia result correcta, puesto que el
caso trataba sobre un pagar, una figura con respecto a la
cual el common law tambin consideraba que el contrato
era inseparable del documento en el que se plasmaba,
pero su razonamiento era general y pronto fue extendido
a otros contratos escritos, inventndose diversos funda-
mentos absurdos e irreales de poltica jurdica para justi-
ficar la ampliacin de la regla.
Confo que nadie pensar que estoy hablando con des-
precio del Derecho simplemente porque lo critico de esta
manera tan libre. Yo venero el Derecho, y especialmente
nuestro sistema jurdico, como uno de los ms grandes
productos de la mente humana. Nadie conoce mejor que
yo el incontable nmero de grandes menfes que han dedi-
cado todos sus esfuerzos a realizar alguna adicin o mejo-
ra al mismo, la mayor de las cuales resulta nimia si se
compara con la inmensidad del todo. El ttulo definitivo
del Derecho para reclamar respeto es que existe, que no es
un sueo hegeliano sino una parte de la vida de los hom-
bres. Pero uno puede criticar incluso aquello que reveren-
xvii
El trmino intercambiar (interchange) denota especficamente la
forma en la que se firman los contratos. stos se realizan por duplicado y
cada una de las partes firma la copia que entrega a la otra.
cia. Mi vida est consagrada al Derecho y no le mostrara

la devocin debida si no hiciera todo lo que est en mis
manos para mejorarlo o si, cuando percibo lo que me pa-
rece su ideal para el futuro, dudara en sealarlo e inten-
tarlo alcanzar con toda mi alma.
Tal vez ya haya dicho lo suficiente para mostrar el pa-
pel que el estudio de la historia necesariamente ha de ju-
gar en el estudio inteligente del Derecho tal como es en la
actualidad. En el programa de estudios de esta Facultad y
de la de Cambridge no existe el peligro de que dicho papel
sea infravalorado. El profesor Bigelow aqu y los profeso-
res Ames y Thayer all han realizado importantes e im-
perecederas contribuciones. Y en Inglaterra la reciente
historia del antiguo Derecho ingls realizada por Sir Fre-
derick Pollock y Maitland ha otorgado a esta materia un
atractivo casi engaoso. Debemos evitar el peligro de la
adoracin de las antiguallas y recordar que, para nuestros
objetivos, el nico inters que tiene el pasado es la luz que
arroja sobre el presente. Anhelo una poca en la que el
papel de la historia en la explicacin de la doctrina jurdi-
ca sea muy pequeo y dediquemos nuestras energas, ms
que a investigaciones ingeniosas, al estudio de los fines a
alcanzar y de las razones para perseguirlos. Creo que un
paso necesario hacia ese ideal sera que todo abogado tu-
viese una formacin en economa. El divorcio actual entre
las Facultades de economa poltica y de Derecho consti-
tuye, en mi opinin, una prueba evidente de lo mucho que
an queda por mejorar en el estudio filosfico del Dere-
cho. Ciertamente, en el estado presente de la economa
poltica topamos de nuevo con la historia a gran escala,
pero all somos llamados a considerar y a sopesar los fines
de la legislacin, los medios para obtenerlos y su coste.
Aprendemos que para lograr una cosa tenemos que re-
nunciar a otras, a ponderar el beneficio que obtenemos
con el que dejamos de obtener y a saber lo que estamos
haciendo cuando realizamos una eleccin.
Existe otro campo de estudio que en ocasiones es infra-
valorado por los juristas de mentalidad prctica y en favor
del cual quiero decir una palabra, aunque creo que bajo su
rtulo se esconde tambin bastante material de escasa ca-

lidad. Me refiero a lo que llamamos la Teora General del
Derecho. La Teora General del Derecho, tal como yo la
concibo, es simplemente el estudio del Derecho en su for-
ma ms general. Todo esfuerzo por reducir un caso a una
norma forma parte de la Teora del Derecho, aunque esta
denominacin, tal como es usada en ingls, queda limita-
da a las normas ms amplias y a las concepciones ms
fundamentales. Un rasgo distintivo de un gran abogado es
su capacidad para discernir la aplicacin de las normas
ms generales. Al respecto existe una historia sobre un
juez de paz de Vermont que conoci de una demanda pre-
sentada por un granjero contra otro que le haba roto una
mantequera. El juez, despus de tomarse su tiempo para
considerar el caso, dijo que haba buscado en las leyes y
que no haba podido encontrar nada sobre mantequeras,
por lo que decidi el caso en favor del demandado. Esta
misma mentalidad se revela en nuestros digestos y libros
de texto. Las aplicaciones de muchas normas bsicas del
Derecho de contratos o de daos quedan ocultas bajo la
rbrica de Ferrocarriles o Telgrafos, acaban inflando
tratados sobre subdivisiones histricas tales como Ship-
pingxviii o Equidad, o son agrupadas bajo un ttulo arbi-
trario que se considere adecuado para atraer la atencin
del jurista de mentalidad prctica, por ejemplo Derecho
mercantil.
Cuando una persona se pone a estudiar Derecho paga
para ser un maestro del mismo; y ser un maestro del mis-
mo significa saber mirar a travs de todos los incidentes
dramticos y ser capaz de discernir los verdaderos funda-
mentos para la prediccin. En consecuencia, es importan-
te tener una nocin adecuada de lo que entendis por De-
xviii
Shipping Law es la rbrica con la que se designa en el Derecho esta-
dounidense el rea del Admiralty Law (Derecho Martimo) que se ocupa de
todo lo relativo a los buques y a las personas empleadas en o alrededor de los
mismos, as como de lo relativo al transporte martimo de mercancas. Se
trata de un cuerpo complejo de costumbres, leyes, tratados internacionales y
decisiones judiciales que versan sobre los derechos y las responsabilidades
originadas en torno a la propiedad y explotacin de los buques que navegan
por alta mar.
recho, por un derecho, por un deber, por malicia,

intencin y negligencia, por propiedad, por pose-
sin y por otros conceptos similares. Recuerdo algunos
casos en los que los ms altos tribunales han actuado tor-
pemente, en mi opinin, porque no tenan las ideas claras
sobre algunos de estos temas. Ya he demostrado anterior-
mente su importancia. Pero si se precisa un ejemplo ms
puede encontrarse leyendo el apndice a Criminal Law, de
Sir James Stephen, sobre el tema de la posesin, y volvien-
do despus al instructivo libro de Pollock y Wright. Sir Ja-
mes Stephen no es el nico autor cuyas propuestas de
anlisis de los conceptos jurdicos se han visto confundi-
das por el estril intento de buscar la quintaesencia de to-
dos los sistemas en lugar de diseccionar fielmente uno de
ellos. El problema de Austin era que no conoca muy bien
el Derecho ingls. Pero, aun as, es de una gran importan-
cia prctica conocer la obra de Austin, as como la de sus
predecesores, Hobbes y Bentham, y la de sus dignos suce-
sores, Holland y Pollock. El reciente librito de Sir Frede-
rick Pollock es tan acertado como todas sus obras y se ha-
lla completamente libre de la perniciosa influencia de los
modelos romanos.
Los consejos que los mayores dan a los ms jvenes
suelen ser tan irreales como una lista de los cien mejores
libros. Al menos, en mi tiempo, yo tuve una buena por-
cin de tales consejos y uno de los menos realistas que
recib fue la recomendacin de estudiar el Derecho roma-
no. Entiendo que dicho consejo quiere decir algo ms que
retener una serie de mximas latinas con las que poder
adornar el discurso la finalidad por la que Lord Coke
recomendaba a Bracton. Si eso es todo lo que se preten-
de, De Regulis Juris Antiqui podra leerse en apenas una
hora. Asumo que, si es bueno estudiar el Derecho roma-
no, lo ser en tanto se estudie como un sistema en funcio-
namiento. Eso exige dominar un conjunto de tecnicismos
ms difciles y menos comprensibles que los nuestros, as
xix
Holmes se refiere a la obra A First Book of Jurisprudence for Students
ofthe Common Law, publicada por F. POLLOCK en 1896.
como estudiar otro curso sobre la historia en funcin de

la cual el Derecho romano debe ser explicado. Si alguien
duda de lo que digo no tiene ms que leer Der Rmische
Civil Process und die Actionen de Keller, un tratado sobre
el edicto del pretor, la muy interesante Historical Intro-
duction to the Prvate Law of Rome de Muirhead y, espe-
cialmente, los admirables Institutes de Sohm. No. La ma-
nera de alcanzar una visin profunda sobre tu materia no
es leer algo ms, sino llegar al fondo de la propia materia.
Los medios para conseguirlo son, en primer lugar, llevar
el cuerpo existente de dogmas a sus generalizaciones ms
altas con la ayuda de la Teora General del Derecho; pos-
teriormente, averiguar por medio de la historia cmo ha
llegado a ser lo que es; y, finalmente, en la medida en que
sea posible, considerar los fines que las diversas normas
persiguen satisfacer, las razones por las que tales fines son
deseables, aquello a lo que renunciamos para obtenerlos y
si valen el precio que pagamos por ellos.
El Derecho no padece de un exceso de teora sino ms
bien de su defecto, especialmente en lo que se refiere a
esta rama final de su estudio. Cuando habl de la historia
mencion el ejemplo del hurto para mostrar cmo el De-
recho se resenta por no haberse plasmado en una frmu-
la clara una norma que expresara su finalidad manifiesta.
En ese caso el problema se deba a la supervivencia de
formas provenientes de una poca en la que se abrigaba
un propsito ms limitado que el actual. Permitidme aho-
ra poner otro ejemplo para mostrar la importancia prcti-
ca, en aras a la resolucin actual de casos reales, de com-
prender las razones del Derecho. Un ejemplo extrado de
unas normas que, hasta donde yo s, nunca han sido obje-
to de una explicacin o teorizacin adecuada. Me refiero
a los llamados statutes of limitation y a las normas sobre
la prescription. La finalidad de tales normas es evidente,
xx
Los statutes of limitation son leyes que establecen un plazo mximo de
tiempo durante el cual pueden ejercerse determinadas acciones o hacerse
valer determinados derechos. Una vez que ha transcurrido el perodo seala-
do legalmente ya no cabe ejercer ninguna accin judicial, independiente-
mente de que en algn momento hubiera existido una causa de accin.
pero cul es la justificacin para privar a una persona de

sus derechos, infligindole as un mal, como consecuencia
nicamente del transcurso del tiempo? En ocasiones se
hace referencia a la prdida de pruebas, pero ste es un
aspecto secundario. En otras se habla de la conveniencia
de mantener la paz, pero por qu habra de ser ms con-
veniente la paz una vez transcurridos veinte aos que an-
tes de dicho plazo? Con el paso del tiempo es cada vez
ms probable que la paz llegue sin la intervencin de la
ley. Otras veces se dice que si una persona descuida hacer
valer sus derechos no puede quejarse cuando, pasado un
tiempo, el Derecho sigue su mismo ejemplo.
Ahora bien, si esto es todo lo que puede argumentarse,

entonces vosotros probablemente decidirais el caso que
os voy a proponer en favor del demandante; pero si adop-
tis el punto de vista que sugerir, posiblemente lo decidi-
ris a favor del demandado. Una persona es demandada
por intromisin en una finca ajena y justifica dicha intro-
misin alegando la existencia de una servidumbre de
paso. Demuestra que ha estado utilizando ese paso de
manera franca y sin autorizacin del propietario durante
veinte aos, pero resulta que el demandante haba conce-
dido dicha autorizacin a una persona a quien razonable-
mente supona ser representante del demandado aun-
que en realidad no lo era y, en consecuencia, haba
asumido que la utilizacin del paso contaba con su per-
miso, en cuyo caso no podra adquirirse ningn derecho
por prescripcin. Entonces, ha adquirido el demandado
un derecho o no? Si su adquisicin se basa en la culpa y la
desidia del propietario en el sentido ordinario, como pa-
rece suponerse habitualmente, nos encontramos con que
no ha habido tal negligencia, por lo que no se habra ad-
quirido ninguna servidumbre de paso. Pero si yo fuera el
abogado del demandado sugerira que el fundamento de
La prescription consiste en la adquisicin de un derecho personal a usar

la propiedad ajena (a transitar por un camino, a aprovechar el agua, la luz o
el aire) por razn del uso continuado de la misma. Para que se produzca la
adquisicin el uso ha de ser pblico y notorio, no autorizado y continuado
durante un perodo de tiempo determinado legalmente.
la adquisicin de derechos por el transcurso del tiempo

ha de buscarse en la posicin de la persona que los gana,
no en la de quien los pierde.
Sir Henry Maine ha puesto en boga conectar la nocin
arcaica de propiedad con la prescripcin. Pero esta co-
nexin se remonta ms all de la primera historia regis-
trada. Se halla en la naturaleza de la mente humana. Algo
que t has disfrutado y utilizado como propio durante un
perodo prolongado de tiempo ya se trate de una pro-
piedad o de una opinin arraiga en tu ser y no puede
serte arrancado sin que te ofendas e intentes defenderte,
cualquiera que fuera el modo en que lo hubieras adquiri-
do. El Derecho no puede pedir mejor justificacin que los
ms profundos instintos del hombre. nicamente a modo
de rplica a la sugerencia de que ests defraudando el in-
ters del anterior propietario argumentars que es su
desidia la que ha permitido la disociacin gradual entre
su persona y aquello que reclama, as como la asociacin
gradual de esto con un tercero. Si sabe que otro est lle-
vando a cabo actuaciones que prueban a la vista de todos
que se halla en vas de establecer dicha asociacin, yo di-
ra que, en justicia hacia esa persona, el propietario se
hallaba obligado a averiguar si aqul estaba actuando
bajo su permiso, a comprobar que estaba advertido de
ello y, si fuera necesario, a detener sus acciones.
He hablado del estudio del Derecho, pero apenas he
dicho nada acerca de una serie de cosas que comnmente
son tradas a colacin en conexin con el mismo: los ma-
nuales jurdicos, el sistema de precedentes judiciales y to-
das las herramientas con las que un estudiante entra in-
mediatamente en contacto. No dir nada sobre ellas. Lo
que me ocupa es la teora, no los detalles prcticos. Sin
duda, los mtodos de enseanza han mejorado desde que
yo era un estudiante, pero con talento y trabajo se lograr
dominar la materia prima cualquiera que sea el mtodo
que se utilice. La teora es la parte ms importante de la
dogmtica jurdica, del mismo modo que el arquitecto es
la persona ms importante de todas las que participan en
la construccin de una casa. Los progresos ms impor-
tantes de los ltimos veinticinco aos son progresos teri-

cos. No debe temerse a la teora como algo poco prctico
porque, para el jurista competente, la misma significa
sencillamente ir al fondo de la materia. Por el contrario,
como ya se ha dicho, s es cierto que, para el incompeten-
te, el inters por las ideas generales esconde en algunas
ocasiones la ausencia de conocimientos particulares. Re-
cuerdo haber ledo durante mi estancia en el ejrcito el
caso de un joven que se examinaba para obtener el grado
de oficial y que, habindosele formulado una pregunta
acerca de la estrategia a seguir por un escuadrn, respon-
di que l nunca haba considerado las evoluciones de un
grupo inferior a diez mil hombres.
Pero dejemos al bobo y al insensato con su locura. El
peligro es que las personas capaces y con mentalidad
prctica miren con indiferencia o desconfianza aquellas
ideas cuya conexin con su actividad profesional sea re-
mota. El otro da escuch la historia de un hombre que
tena un ayuda de cmara a quien pagaba un salario alt-
simo pero sujeto a deducciones por determinadas faltas.
Una de esas deducciones era la siguiente: por falta de
imaginacin, cinco dlares. Este defecto no se limita a
los ayudas de cmara. En la actualidad, ese objeto de am-
bicin que es el poder se presenta generalmente bajo la
forma exclusiva del dinero. El dinero es su forma ms in-
mediata y constituye un objeto de deseo en s mismo. La
fortuna deca Rachel es la medida de la inteligencia.
Ese es un buen mensaje para despertar y bajar a la reali-
dad a aquellos que viven en las nubes. Pero, como sostiene
Hegel, en ltima instancia, no es ya la necesidad misma
sino la opinin la que tiene que ser satisfecha 6 . Para una
imaginacin de cierto alcance, la forma ms transcenden-
tal del poder no es el dinero sino el dominio de las ideas.
Si queris grandes ejemplos, leed el libro de Leslie Ste-
phen, History ofEnglish Thought in the Eighteenth Century
y observad cmo cien aos despus de su muerte las espe-
culaciones abstractas de Descartes se haban convertido
6
Philosophie des Rechts, pargrafo 190.
en una fuerza prctica capaz de guiar la conducta de los

hombres. Leed las obras de los grandes juristas alemanes
y comprobad hasta qu punto el mundo se halla regido
hoy en mayor medida por Kant que por Bonaparte. No
todos podemos ser Descartes o Kant, pero todos desea-
mos la felicidad. Y, habiendo conocido a muchos hombres
de xito, estoy seguro de que la felicidad no puede alcan-
zarse nicamente siendo abogado de grandes compaas
y teniendo unos ingresos de cincuenta mil dlares anua-
les. Una inteligencia suficientemente grande para conse-
guir el premio necesita otros alimentos distintos del xito.
Son los aspectos ms remotos y generales del Derecho los
que le confieren un inters universal. A travs de ellos lle-
garis no slo a convertiros en grandes maestros en el
ejercicio de vuestra profesin sino a conectar vuestra ma-
teria con el universo y a captar un eco del infinito, un des-
tello de su insondable proceso, un indicio del Derecho
universal.
Este libro se termin
de imprimir el da
16 de enero
de 2012
La senda del Derecho es una de las principales y ms
populares obras de la literatura jurdica estadouniden-
se. Con esta conferencia, pronunciada en 1897 ante un
grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Boston, el juez Holmes sentar los ci-
mientos para los nuevos desarrollos de la ciencia jurdi-
ca norteamericana en las siguientes dcadas.
En el contexto de una sociedad en rpida transforma-
cin, en el que las frmulas jurdicas individualistas
tradicionales se mostraban incapaces de ofrecer res-
puestas eficientes a los acuciantes problemas sociales
del pas, esta obra esbozar, bajo la influencia del prag-
matismo filosfico, una concepcin instrumental del
Derecho en la que las normas y las instituciones jur-
dicas sern evaluadas en funcin de sus consecuencias.
En el marco de estas coordenadas intelectuales, La sen-
da del Derecho ofrecer aportaciones seminales para el
anlisis jurdico. Aportaciones tales como la eleccin
del punto de vista del bad man como perspectiva fun-
damental de aproximacin a la experiencia jurdica o
el enfoque decisional y predictivo del Derecho que ser
explotado posteriormente por el realismo jurdico ame-
ricano. Asimismo, someter a revisin la concepcin
tradicional de la funcin judicial, p o - " ~ " J ~ ~7 J ~
bierto los juicios de valor que subya
aparentemente impecables operacin^ $S(iatca
cacin del Derecho.
<119{I<P%SI(D:
ISBN: 978-84-9768-951-9
Marcial
Pons
9 "788497 "689519'

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La senda

Oliver Wendell Holmes, Jr.

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacin escrita de

HOLMES: EL INICIO DE UNA NUEVA SENDA JURDICA

I. SITUACIN DEL PANORAMA JURDICO ESTA-

BIOGRAFA DE OLIVER WENDELL HOLMES 49

SOBRE ESTA EDICIN 51

LA SENDA DEL DERECHO (Oliver WENDELL HOLMES, JR.).. 53

Jos Ignacio SOLAR CAYN

I. SITUACIN DEL PANORAMA JURDICO

A lo largo de las ltimas dcadas del siglo xix y de las

El Classical Legal Thought se presentaba como un es-

As, la escuela iusnaturalista, bajo la influencia de cu-

sus seguidores el Derecho constitua una entidad que ha-

decisiva en las primeras dcadas del siglo xx para la con-

marcadamente esttica del common law, el cual era enten-

nales de apelacin frecuentemente viejas sentencias del

ble tericamente de la precisin predicable de los clculos

La idea de ciencia jurdica se halla por tanto en con-

II. LA REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO:

Con los ltimos estertores del siglo xix y el inicio del xx

explosin del realismo jurdico americano en la dcada de

mera relacin esttica de correspondencia entre nuestras

matismo responde as a una declarada actitud de apar-

un proceso evolutivo y abierto en el que continuamente se

sustituyen a las demostraciones, las certidumbres de leyes

III. HACIA UNA CONCEPCIN PRAGMTICA

Como se seal anteriormente, bajo la influencia del

pero de una gran intuicin intelectual que se refleja estils-

Wright30. El contacto con estos personajes le permiti

tituye el objeto de esta presentaci n. Podramos decir que

valores e intereses en juego que es absolutamente impres-

sis y evaluacin de las previsibles consecuencias prcticas

al igual que los realistas, desconfiar de toda pretensin

De ah que proclame la necesidad de mantener una ac-

R. POUND, A Survey of Social Interests, artculo publicado en dos entregas

de las normas. Pero stas se justifican por sus fines, no por

de literatura cientfica de carcter psicolgico, mdico,

IV LA MIRADA REVOLUCIONARIA DEL BAD MAN

Esta nueva concepcin del Derecho requiere tambin

considere justos. Pero la separacin entre ambos dominios

ya no es como pretenda la ciencia jurdica de la po-

Esta visin del Derecho se halla en consonancia con el

siderado por J. Frank el Coprnico jurdico, el pensador

V. SOBRE LA FUNCIN JUDICIAL Y EL PAPEL

La funcin judicial y el proceso de toma de decisiones

cial en boga que vea el proceso judicial de toma de deci-

necen inconscientes para el propio juez o, aun siendo

rdicas, a pesar de sus diferentes planteamientos tericos,

lidad y, en definitiva, la legitimidad de toda actuacin es-

De este modo, basndose en una interpretacin mate-

Pero, como sealbamos anteriormente, Holmes, en La

lidad tomando partido en favor de puntos de vista que,

afirmaba el tribunal uno tiene tanto derecho a adqui-

este sentido, todo intento de asegurar legislativamente un

teora econmica particular, ya sea la del paternalismo y la

del darwinismo social oficialmente imperante. En ella Spencer observaba

lares se convirtieron en una fuente constante de inspira-

Citado en L. MENAND, El club de los metafsicos, op. cit., p. 79.

mente a poner de manifiesto la necesidad de una nueva

Oliver Wendell Holmes, Jr., constituye, probablemente,

po, fue lector de Jurisprudencia y Derecho constitucional

En esta traduccin se han mantenido las notas a pie de

Publicada en Harvard Law Review, vol. 10, nm. 8