DIREITO ECONMICO INTERNACIONAL

PROFESSOR HERMES MARCELO HUCK

Aula n 2 (06.03.2008) PARASOS FISCAIS

Um tema que rene discusses de direito econmico internacional, direito tributrio e direito
internacional pblico: os parasos fiscais. Agora o que se pretende rever esse conceito, essa
realidade poltico-econmica. Essa idia , antes de tudo, um conceito fiscal. Devemos partir de uma
constatao bvia: de que temos uma multiplicidade de Estados que, no cenrio internacional, atuam
dotados de soberania. Com tudo o que se evoluiu no direito internacional e no direito de integrao,
ainda persiste o conceito de soberania, que tem tambm uma acepo tributria. Entretanto, existe a
possibilidade de levar a soberania tributria para alm do territrio. Nada impede que o Brasil crie
um tributo que obrigue cada chins a pagar um dlar, o problema ser cobrar. Existem outras
situaes, entretanto, em que essa extenso da soberania tributria no problemtica. Por
exemplo, um cidado de nacionalidade americana tem que declarar todos os rendimentos que obtm
no Brasil (permitindo-se a deduo dos impostos j pagos). Enfim, uma rede intrincada de
soberanias, mas que parte do princpio de que cada Estado tem liberdade de definir sua estrutura
tributria.

Obviamente, de alguma coisa surgiu a internacionalizao. Uma empresa que atuar em dois Estados
soberanos poderia estar sujeita a dois fenmenos: bi-tributao ou nenhuma tributao. Os Estados
firmaram, ento, os acordos de bi-triburao de tal sorte que se evite que o indivduo seja tributado
duas vezes pela mesma riqueza, ou ento que no seja tributado. Entretanto, num mundo onde a
eficincia passa necessariamente pela reduo de custos, comeam a surgir Estados que oferecem
queles que l se estabelecerem vantagens fiscais, que podem chegar a zero.

Essa vantagem de iseno fiscal obviamente atraente. Ns temos, sobretudo a partir da segunda
metade do sculo XX, um florescimento de pequenos Estados que se estruturaram no sentido de
oferecer tais vantagens queles que l se estabelecem. Esse fenmeno somente surge com grande
impacto nas relaes internacionais na segunda metade do sculo XX e so conhecidos a partir de
uma expresso norte-americana, os tax havens (locais de baixa ou nenhuma tributao). Haven,
como se sabe, significa esconderijo onde os piratas se escondiam depois de assaltar no alto-mar.
Por uma m-traduo, quando se trouxe a expresso para o Brasil entendeu-se que a expresso era
tax heavens parasos fiscais... A expresso pegou, tanto que hoje em dia utilizada tambm em
espanhol e em francs.

Atenas, como centro de riqueza, estabeleceu certa feita um tributo de 2% sobre todas as mercadorias
que circulavam pela cidade. Assim, os mercadores passaram a construir seus depsitos em ilhas ao
redor de Atenas e, sempre que pudessem, evitavam levar as mercadorias para dentro da cidade,
onde estariam sujeitos tributao. Por sua vez, a cidade de Flandres no cobrava nada pelos
produtos que ali ficassem armazenados, somado facilidade da sua posio estratgica nas rotas
comerciais. Assim, em termos histricos, h exemplos de situaes de locais que oferecem seu
territrio sem tributao a algum.

A tributao a forma que os governantes tm como financiar sua estrutura. Qual seria, ento, a
razo que leva um Estado a se converter em parasos fiscais? Somente no caso de Emirados rabes,
que to ricos, o Sulto pode suprir os gastos do Estado com as rendas com o petrleo. Mas essa ,
obviamente, uma realidade muito diferente da do Panam, por exemplo. O professor diz que nunca,
na sua experincia econmica ou financeira, viu uma quantia sair de um lugar e ir para a outro e
chegar inteira assim como a energia eltrica, h quase que uma perda fsica no caminho...
Toda vez que se faz um recurso transitar pelo Panam, quando meu recurso sai do Panam, alguma
coisa fica e essa alguma coisa d emprego para os bancos panamenhos, honorrio para os
advogados panamenhos, lucro para os bancos locais... Assim, esse dinheiro movimentar a economia
local.

O paraso fiscal no necessariamente um instrumento ilegal de planejam.ento tributrio. Pode-se

deixar o dinheiro guardado por l e trazer para o outro pas aos poucos, para no ter que pagar todo
o imposto de uma vez. , tambm, comum que as multinacionais tenham a prpria seguradora que,
como todas seguradoras, gera lucros. Assim, no incomum que essas seguradoras tenham sede em
parasos fiscais, para que os lucros no sejam tributados. Entretanto, tambm se usa parasos fiscais
para lavar dinheiro oriundo de atividades ilcitas...

Antigamente, desde que o dinheiro no fosse evidentemente do crime, o dinheiro era facilmente
aceito. Havia uma grande liberdade, desde que o dinheiro no fosse manifestamente do crime. Ou
seja: no se perquiria muito a origem do crime. Hoje em dia a coisa complicou em todos os parasos
fiscais, sobretudo pelo trfico de drogas e terror. Mesmo os pases mais liberais, como as British
Virgin Islands, vo se endurecendo. Foi-se criando uma srie de restries, dificuldades e fiscalizaes
sobre a origem do dinheiro.

Na dcada de 1990, o Panam, que era considerado um dos parasos fiscais mais ricos do mundo, por
razes de trfico de drogas invadido pelos Estados Unidos para que o seu presidente fosse preso. O
sistema bancrio panamenho, todavia, no sofreu nenhum arranho. Enfim: os Estados so
soberanos, cobram tributo e revelam sigilo s se quiserem a soluo para os problemas seria, como
fez os EUA, somente a invaso.

De acordo com os tipos (funo, vocao), os parasos fiscais se dividem em:

- Puros: aqueles Principados, ilhas, Estados que no cobram qualquer imposto sobre a renda. Eles
sobrevivem porque cobram uma taxa de cada pessoa ou empresa, taxa esta que fixa
independentemente do tamanho da fortuna do pas. A taxa varia de acordo com a sofisticao do
pas. Ou seja: no tem nenhum tipo de tributao sobre a renda. BVI, Cayman, Panam etc.

- Outros so os que do iseno sobre a sua base territorial, como Costa Rica e Hong Kong, alm do
nosso vizinho Uruguai. H um imposto de renda, mas funcionam como paraso offshore. Eu constituo
uma empresa no Uruguai, mas os lucros que ela auferir fora do Uruguai no sero tributados (os
lucros no Uruguai, portanto, o sero).

- Um terceiro tipo so os pases que tm tributo, mas tm baixa tributao. Ao contrrio do puros que
no tm tributo, ou os que do iseno para alm da base territorial, Estados como Liechtenstein ou
Irlanda tm um imposto muito baixo.

- Finalmente, h alguns pases que oferecem iseno para determinadas atividades. So parasos
fiscais para determinadas atividades como, por exemplo, pases como a Libria, que no cobra
tributo sobre as empresas de transporte martimo. Registra-se a frota mercante na Libria e no se
ter que pagar qualquer tributo. O custo para a bandeira do navio muito mais barato, bem como as
exigncias para a equipagem do navio. Muito embora a Irlanda tenha imposto de renda baixo para
empresas, oferece iseno para pessoas fsicas artistas (msicos, escritores, pintores). o caso do
grande cellista Yo-Yo Ma.
 Aula n 3 (13.03.2008) PARASOS FISCAIS (CONT.)

Muito embora haja uma diversidade grande entre os diversos parasos fiscais as vocaes de uns
so diferentes das do outro outras caractersticas so comuns a todos esses locais de baixa
tributao. Vejamos agora quais so essas caractersticas.

Ora, em primeiro lugar bvio que em todos eles h uma baixa presso fiscal (cobram nenhum ou
baixo tributo). Na Arbia Saudita, a riqueza advm exclusivamente do petrleo, que propriedade de
uma nica famlia, que distribui essa riqueza, de tal sorte que os sauditas no so obrigados a pagar
tributos. Todo o servio pblico do Estado saudita financiado com as rendas do petrleo mas nem
por isso a Arbia Saudita um paraso fiscal, pois as leis nesse sentido so extremamente rgidas.

Outro fenmeno que Estados que normalmente tributa mas em que determinados setores no
tributa portanto, no paraso fiscal o que ocorre, por exemplo, no ramo dos recursos financeiros
nos EUA. Se eu abrir uma conta num banco americano e investir em fundos, os juros no sero
tributados para o estrangeiro (o so para o americano). Mas nem por isso os EUA so um paraso
fiscal.

Mas o primeiro chamariz do paraso fiscal a baixa ou nenhuma tributao. A segunda caracterstica
de um bom paraso fiscal a liberdade cambial: no pode haver processo burocrtico relativo ao
cmbio. Deve-se poder levar qualquer moeda e trocar por qualquer moeda. A facilidade da troca de
moedas deve existir para atrair o investimento.

Uma terceira caracterstica a confidencialidade que tem como exemplo as contas numeradas
suas (pode-se abrir uma conta sem se identificar). Vrios parasos fiscais tm, todavia, legislao
ainda mais protetora da confidencialidade do que a Sua, j que este pas divulga dados bancrios
quando houver prova do cometimento de crime (vale lembrar que sonegao no crime, sob a
perspectiva sua). Vale dizer que a corrupo pblica passou a ser causa de abertura de sigilo na
Sua, ao passo que ainda no o algures, como nas ilhas Cayman. Assim, o sigilo algo fundamental
para o paraso fiscal. Em muitos parasos fiscais o sigilo vai to longe que se permite a aplicao de
aes ao portador. Ou seja, o investidor estrangeiro vai ao paraso fiscal, subscreve aes a portador
(portanto, ningum sabe quem o dono) e a diretoria formada por uma outra pessoa jurdica,
como advogados e contadores. Na maioria dos parasos fiscais, as aes ao portador devem agora
ficar caucionadas num banco local.

Acordos de cooperao financeira (o Brasil celebrou com diversos pases): obriga os Estados a trocar
informaes financeiras, inclusive sigilo bancrio. Assim, se uma empresa ou pessoa brasileira abrir
uma conta nos Estados Unidos, o Governo americano poder informar o brasileiro da existncia de
uma tal conta. Os parasos fiscais, obviamente, no tm acordos de cooperao financeira com
ningum.

Estabilidade poltica. Dinheiro um bicho muito assustado num sistema financeiro altamente
informatizado, transferncia de fortunas se faz em instantes, fortunas circulam de mercado a
mercado em busca do melhor rendimento e de portos seguros. A estabilidade poltica
absolutamente necessria para o sucesso do paraso fiscal. H 20 anos, o Panam era um paraso
fiscal florescente. Oferecendo pavilho de convenincia, sistema bancrio enfim, havia muitas
contas, seguradoras, holdings americanos por l em busca de amparo fiscal. Um sucesso! Um belo
dia, o governo americano, no seu combate ao trfico internacional de drogas, invade o Panam, vai
ao palcio do governo, prende o presidente do Panam (Sr. Oriega), leva-o para Miami, julga-o e
condena-o por trfico de drogas. Essa fragilidade poltica do Panam abala a credibilidade do pas.
Imediatamente desaparece, muito embora no tenha havido nenhum ato americano contra o sistema
bancrio, securitrio e societrio, toda a riqueza americana. Muito do capital foi para BVI (British
Virgin Islands). At hoje, apesar de todas as vantagens oferecidas, o Panam no se recuperou desse
impacto.

Outra necessidade de um paraso fiscal que no local haja uma estrutura de servios bsicos
eficiente. No se fala de gua e esgoto, mas de estrutura societria. Deve-se ter uma rede bancria
bem estabelecida (afinal, a liberdade cambial depende dela). tambm necessrio ter uma estrutura
contbil eficiente, para suprir as exigncias contbeis das empresas que l se instalam ( claro que as
exigncias de contabilidade so bem menores do que aquelas exigidas nos estados onde h
tributao). Deve-se ter tambm servios especializados, como bons advogados.

Uma ltima caracterstica: preciso ter flexibilidade legislativa, que corresponde capacidade de se
adaptar legislativamente s mudanas do cenrio internacional. A OCDE uma OI constituda
basicamente pelos pases desenvolvidos (clube dos ricos) e publicou recentemente um trabalho
sobre concorrncia desleal fiscal so os Estados que atraem negcios e investimentos, concorrendo
deslealmente porque oferecem menores tributos. A OCDE taxa como tax unfair competition,
emitindo recomendaes (legislaes-modelo) para os pases-scios. Cada norma da OCDE que
incorporada nos pases tributados, tem que gerar uma reao rpida nos parasos fiscais. Quanto
mais rpido o paraso fiscal oferecer outras vantagens, mais sucesso ele ter. Se bobear, os recursos
vo embora...

Como algum usa um paraso fiscal?

Antigamente tinha-se a viso de que todo aquele que se valia de um paraso fiscal tinha cometido
evaso fiscal prtica ilcita. Era uma prtica efetivamente corrente nas dcadas passadas. H
diversas formas de usar um paraso fiscal legal e ilegalmente.

A forma mais simples constituir uma empresa (pessoa jurdica) que chamada de mera caixa-
postal. Suponhamos que eu tenha recursos no exterior fruto da minha esperteza em relao ao Fisco
(no paguei IR). Resolvo comprar um apartamento em Miami, para passar minhas frias por l. Se ele
comprar o apartamento em nome dele, ser uma bandeira desnecessria. Pode-se constituir uma
pessoa jurdica no Panam, que, ela, comprar o apartamento. Claro que, se eu foi investigado, vo
chegar at mim. Mas no uma bandeira que fica hasteada na porta do aparamento, dizendo fui
comprado com dinheiro sonegado.

Outro tipo de utilizao de paraso fiscal relativamente simples constituir uma holding que, em si,
no opera s detm participaes em outras sociedades. Luxemburgo no um paraso fiscal (tem
uma das maiores tributaes do mundo), todavia d uma tributao muito baixa para as holdings
puras (2% sobre a renda).

Outro tipo muito utilizado so as trading companies empresas dedicadas a comprar e a vender
produtos internacionalmente. Em verdade, a grande maioria dessas empresas compra no fornecedor
e determina a entrega no consumidor final (no traz para a sua sede e re-envia para o consumidor,
pois haveria um custo logstico desnecessrio). a chamada reinvoicing. E claro que o lucro auferido
no ser tributado no paraso fiscal.

Todos os bancos e companhias seguradoras tm sedes em parasos fiscais. Sabe-se que os grandes
complexos financeiros criam seguradoras prprias para no ter que se valer dos altos custos de uma
seguradora normal. Como se sabe, seguradoras so um bom negcio ou seja, geram riqueza. Como
esto num paraso fiscal, no tm o lucro tributado. Se ocorrer um sinistro no exterior, obviamente
ela o segurar, como se fosse uma seguradora nacional.
H um trabalho muito grande no mundo, no s da OCDE, mas de todos os Estados que tributam,
para reprimir a utilizao dos parasos fiscais. A primeira legislao nesse sentido americana, e
passou a desconsiderar a pessoa jurdica estabelecida no estrangeiro (disregard of the legal entity
doctrine), tributando-se nos EUA o dono da empresa, como empresa no houvesse. A Frana tem um
sistema parecido. H toda uma sistemtica legislativa de represso ao uso dos parasos fiscais. O
Brasil no fica atrs: at a abertura Collor fomos um pas muito fechado (pois acreditava-se que se
deveria impedir a concorrncia dos importados para gerar a capacidade industrial interna imposto
de importao altssimo e cmbio absolutamente controlado). Depois de 1995 ns adotamos o
sistema no nacional, mas mundial de tributao (o brasileiro que tem renda no exterior tem que ser
tributado aqui), de tal sorte que o paraso fiscal passou a ser um problema. Lei 9430 de 1996
considera paraso fiscal todo o pas que tribute a renda em menos de 20% - nas relaes do Brasil
com esses pases h um tratamento tributrio especial (os impostos retidos na fonte, quando
enviados a parasos fiscais, o so em alquotas maiores).

A Receita Federal publica listas do que ela considera parasos fiscais, como se v em seu site. Para que
se considere paraso fiscal (e, portanto, ter tributao diferenciada nas remessas de lucro)
necessrio que o pas esteja na lista ou a lista seria meramente exemplificativa? Hoje est assentado
que o que vale a lista, pois se parte do pressuposto de que se o particular obrigado a conhecer a
lei nacional, no obrigado a conhecer a lei estrangeira.

Hoje, vrios pases de tributao normal (como Luxemburgo, Irlanda, Holanda e Uruguai) criam
sistemas de offshores (s tributam o que estiver na base nacional) ou deixam de tributar
determinadas atividades (como cachs de atletas e artistas, e.g.). Isso faz com que se perceba que os
velhos conceitos esto sendo abalados: a Holanda no um paraso fiscal, porm para determinadas
empresas no h tributao. Esses pases no esto na lista da Receita Federal. Vale lembrar que,
portanto, remessas do Brasil so mais tributadas para parasos fiscais do que pases de tributao
normal.

Aula n 4 (20.03.2008) LEX MERCATORIA

No DIPr, vimos que uma das regras prticas de qualquer contrato internacional (qualquer relao de
obrigao que tenha um elemento de extraneidade, ou seja, que esteja vinculada por alguma razo a
mais de um ordenamento jurdico nacional) a de que esses contratos internacionais no podem,
eles prprios, serem um elemento de conflito de leis. No podem gerar a dvida sobre qual a lei que
o rege, na medida em que se interpretado por uma lei pode-se chegar a um resultado, ao passo que
se for interpretado por outra lei poder-se-ia chegar a resultado diferente. Da se concluir que um
contrato somente possa ser regido por um ordenamento jurdico. Assim, fundamental que se
estabelea no contrato qual a lei que o rege.

Normalmente, os advogados preferem que o contrato que ele redige seja regulado pela lei que ele
conhece. No que o seu ordenamento ptrio seja melhor, pois todos os ordenamentos tm princpios
basilares comuns (muito embora existam graus de espeficicidade que no possam ser ignorados).

A partir dessa realidade, com a intensificao da economia internacional ao longo do sculo XX, essa
discusso s aumenta. A partir dos anos 60 alguns juristas comeam a elaborar uma teoria de que
seria bom se houvesse uma certa uniformidade, um nico direito a reger essas relaes comerciais
transfronteirias.

Algumas entidades internacionais pleiteam a uniformizao dos direitos internacionais. A Cmara de

Comrcio Internacional de Paris (CCI-Paris) gostaria que os Estados adotassem nos seus direitos
nacionais as regras que ela esclarece, como o caso dos INCOTERMS. O que se quer, portanto, ter
vrios direitos nacionais uniformes. No haveria conflito, assim: aplicando-se um ordenamento ou
outro, daria o mesmo resultado.

A Lex mercatoria mais do que isso. Quando o mundo acalma depois da Segunda Guerra, d-se
ensejo ao nascimento de um direito supranacional. Muito embora exista a tentativa de harmonizao
dos direitos nacionais, tambm se quer a criao de um direito supranacional. Seria um direito
inspirado na prtica medieval do comrcio, da Goldman ter usado essa terminologia na dcada de
1960. Sabemos que a estrutura poltica medieval era atomizada, de tal sorte que havia normas
jurdicas prprias de cada local. Todavia, a partir das feiras as trocas entre localidades se tornou uma
realidade constante. H um relacionamento comercial enorme na Idade Mdia, como se v na
prpria atividade financeira das cidades italianas e flamengas.

Os comerciantes que chegavam aos centros de comrcio traziam consigo suas normas e, para evitar
uma babel de normas, foi-se criando entre eles uma lei prpria a Lex mercatoria. Era um direito de
classe, uniforme entre todos, que estabelecia regras claras entre todos. Vige durante sculos e, a
rigor, s acaba por volta do sculo XVI, quando os Estados comeam a se formar e o poder soberano
do Rei sobrepuja os poderes regionais dos senhores feudais, de tal sorte que os Estados assumem o
monoplio do Direito o direito do comerciante acaba por se desfazer. Ao invs do direito de classe,
surge o direito de Estado.

Quando, no sculo XX, se pensa em criar uma legislao supranacional, d-se essa denominao em
homenagem ao direito que fora criado na idade mdia, o que se deu em artigo de 1964, escrito por
Goldman: As fronteiras do Direito e a Lex mercatoria. Esse artigo marca o nascimento dessa
tentativa de criar um direito que fosse o mesmo para todas as relaes de comrcio internacional. As
fontes desse direito, primordialmente, remetem aos usos e costumes do comrcio. Afinal, no
comrcio a tendncia de repetio com convico de juridicidade grande. Outra fonte interessante
so aquelas das associaes de comrcio internacional (como a associao do exportadores de caf),
que so entidades que renem grupos especficos de comerciantes e buscam uniformizar as normas
relativas quele setor o que se d, principalmente, atravs da formao dos contratos-tipo. A
prtica faz com que se crie uma minuta do contrato de compra-e-venda internacional, pois a prtica
consagrou esses tipos de clusulas.

A Lex Mercatoria aspira a um tribunal prprio, que melhor aplique as suas normas. E se isso
verdade, a arbitragem seria o melhor desses tribunais afinal, desvinculado do direito nacional, o
tribunal arbitral est melhor posicionado para essa atividade.

Obviamente, a Lex mercatoria est longe de ser um direito supranacional. Alis, se fizssemos um
trabalho nessa rea, concluiramos que nas dcadas de 80 e 70 houve uma enormidade de artigos
sobre esse tema, sobretudo escritos por juristas dos pases comercialmente mais desenvolvidos, que
saudavam-na como um novo direito supranacional. Mas um direito que construdo sem levar em
conta os interesses daqueles que tm menos poder econmico. Assim, o que preocupou o professor
justamente a ausncia de pases como o Brasil, que se submeteria a um direito que ele no criou.
No fim dos anos 90, o prprio Goldman reconhece que a Lex mercatoria seria um conjunto de regras
costumeiras e princpios gerais organizado, no propriamente um direito supranacional. Obviamente
a soberania estatal segue sendo a fonte de todos os direitos nacionais. A despeito da intensa relao
comercial internacional, percebe-se que, tanto quanto sempre, as soberanias nacionais esto
presentes. As nacionalidades esto presentes. As soberanias nacionais e, conseqentemente, os
direitos nacionais no esto cedendo espao. Hoje em dia, a Lex mercatoria serve para facilitar o
relacionamento comercial internacional, todavia no h espao poltico para que venha a
efetivamente ser um direito supranacional.
A Lex mercatoria, que surge para superar as leis nacionais, s est sendo atualmente consagrada e
aplicada quando os direitos nacionais assim o aceitam. O direito nacional francs, por exemplo, tem
uma regra que estabelece que as partes num contrato internacional podem adotar a Lex mercatoria.
Tambm no Brasil, cuja Lei de Arbitragem (art. 1, par. 2) estabelece que a arbitragem poder ser
decida, caso haja conveno nesse sentido, pelos princpios gerais do direito, usos e costumes e
regras internacionais do comrcio. Pode-se tambm adotar para as regras da arbitragem as regras de
uma Cmara Arbitral.

Aula n 5 (27.03.2008) INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS

Como se sabe, a informatizao do sistema financeiro global permite que a transferncia de recursos
de um centro financeiro para outro ocorra em questo de instantes trata-se, inclusive, de uma da
tpica da globalizao.

faz com que a possibilidade de transferncia de recursos instantnea de um centro para outro o que
uma tpica da globalizao. Antes da informatizao do sistema financeiro, entre a tomada de
deciso de enviada do capital no banco de origem e o recebimento no banco de destino, passavam-se
semanas ou meses. Um dos fatores da globalizao essa mobilidade dos fluxos financeiros.

Transferncias internacionais de recursos podem ser de trs tipos:

1. Investimento produtivo (quem envia o capital assume o risco do negcio)
2. Emprstimo internacional (tomada de crdito no exterior)
3. Investimento puramente de risco (bolsa, ttulos)

O tema do investimento se torna importante nesses ltimos anos; mas o Brasil, que historicaxmente
sempre esteve ligado ao mercado financeiro internacional, tem uma oscilao cclica em relao aos
capitais estrangeiros. Vejamos, pois, um breve histrico do capital estrangeiro no Brasil. A histria dos
nossos endividamentos ocorre j em 1821, quando o Brasil toma seu primeiro emprstimo da
Inglaterra.

Num primeiro momento, os investimentos estrangeiros (principalmente ingleses) vm para c para a

atuar na produo e no escoamento de produtos primrios. a fase de 1870, quando a lavoura de
caf comea a chegar no seu apogeu, que se estende at 1930. O capital estrangeiro vem para
financiar o comrcio e escoamento de produtos primrios. Chegam aqui para construir portos (Santos
e Rio so investimentos ingleses), por exemplo. O caf e outros produtos primrios eram levados aos
portos por estradas de ferros, que tambm eram construdas com investimentos ingleses. Alis, a
malha ferroviria que temos hoje no muito diferente daquela construda nessa poca... Nessas seis
dcadas temos o crescimento da lavoura, o surgimento da elite paulista, o fim do imprio, a repblica
velha.

Em 1930, quando Getlio Vargas chega ao poder, rompe-se o ciclo de controle poltico paulista e
mineiro. Marca-se um novo momento do investimento estrangeiro, que vai at cerca de 1970. Nessa
segunda fase, o investimento estrangeiro vem para substituir a importao. A abolio da escravido
no fim do sc. XIX no Brasil, ainda que socialmente tenha tido um pequeno impacto, teve um grande
impacto econmico impossvel conceber o capitalismo com a escravido. A escravido invivel
para o capitalismo. Tanto que a Inglaterra, que queria mercado para seus produtos, insiste
reiteradamente para que a escravido seja abolida no Brasil. Se a mo-de-obra considerada um
ativo (no consome, bem de produo), no h como desenvolver mercado de consumo. Com a
abolio, a mo-de-obra passa a consumir e, portanto, a formar um mercado. Tambm a crise de
1929 gera preocupaes na estrutura da lavoura, criando-se um xodo urbano. At ento, trs
quartos da populao brasileira vivia em zonas rurais. Com a crise da agricultura, as cidades passam a
atrair as populaes rurais. Um terceiro fenmeno tambm importantssimo: a imigrao. Pases
como Espanha, Portugal, Itlia, que poca era mais pobres, enviam contingentes populacionais para
o Brasil e outros locais da Amrica do Sul. O imigrante traz para ns uma verdadeira injeo de
cultura, desenvolvimento econmico e at mesmo de politizao. So Paulo tem uma vida poltica no
incio do sculo XX ativssima, com a criao do movimento sindical. Vem para c no apenas o
imigrante com dificuldades econmicas, mas tambm exilados polticos (os anarquistas italianos).
Encontram aqui um campo frtil, porque virgem de idias polticas. Ocorrem diversas greves, o que
levou o governador de So Paulo poca, Washington Lus, a afirmar que a questo social caso de
polcia.

nesse momento que temos o surgimento das primeiras indstrias em So Paulo e para isso vem
novamente o capital estrangeiro. Claro que so indstrias de baixa tecnologia, mas so as que no
tnhamos antes e empregam mo-de-obra. Uma das primeiras empresas internacionais a chegar ao
Brasil foi a General Motors (GM). Esse processo muda a cara da economia brasileira, pois trouxeram
mudanas muito significativas. Na dcada de 1950 temos um dado importantssimo: a viso
desenvolvimentista de Juscelino, vinculada industrializao (esse processo como nica forma de
desenvolvimento econmico). Nasce, por exemplo, a indstria de auto-peas nacionais que fornecem
para montadoras estrangeiras que se instalaram no Pas. Enfim: o capital estrangeiro vem para
investir na produo desses bens que substituem as importaes. De 1950 a 1970 esse modelo se
consolida. Em 1964, a seqncia de eleies que se iniciara em 1945 se interrompe com o Golpe
Militar. No havia um projeto dos militares para ficar tanto tempo no poder a idia era depor
Goulart, que tinha viso esquerdista que os desagradava, excluir as idias polticas comunistas e
devolver o Poder sociedade civil. Tanto assim que os Militares governavam atravs dos Atos
Institucionais o primeiro AI sequer tem um nmero (quando veio o segundo que foi chamado de
primeiro), pois a idia era a de que um bastaria. Os polticos continuaram fazendo campanha, pois
acharam que efetivamente haveria eleies presidenciais em 1968 (o AI-5 acaba com essas
aspiraes). Durante o governo Goulart foi baixada uma lei muito restritiva ao capital estrangeiro (ele
poderia vir, mas somente aonde o Governo quisesse).

Os Militares tinham outra concepo, permitindo um grande influxo dos recursos financeiros
internacionais. a fase 1970-1980, tambm chamada de milagre econmico brasileiro. As razes da
globalizao j eram ento visveis, pois em 1970 o mundo financeiro se torna muito lquido (havia
excesso de recursos nos mercados, sobretudo europeus, em decorrncia da extrema valorizao do
petrleo). Ora, como se sabe, toda a explorao do petrleo no Oriente Mdio foi feita com capital
europeu. Todavia, os pases produtores de renem num cartel chamado OPEP e, de um dia para o
outro, o petrleo aumenta enormemente de preo. A energia do petrleo passa a ser vista, pela
primeira vez na histria, como energia cara. Os pases produtores ficam entupidos de petrodlares,
enviando esse dinheiro para os mercados europeus, que ficam com inchao de capital. O perfil do
capital estrangeiro que chega ao Brasil diferente: se at ento eram empresas estrangeiras que
vinham para c se instalar (Chevrolet, GM, Johnsons etc.), com essa sobra de dinheiro no mercado
internacional ns comeamos a receber emprstimos. O Brasil vive um momento de muita liquidez,
com um desenvolvimento anual do Brasil grande (crescimento do PIB). Quando se faz um
investimento direto se espera um resultado, o lucro, mas se o risco do negcio no permitir isso, o
investidor direto no recebe nada. muito diferente a situao do emprestador: ele recebe os juros,
quer os riscos do negcio tenham o tornado lucrativo ou no.

Aula n 6 (10.04.2008) INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS (CONT.)

Na aula passada vimos que, num primeiro momento, o capital estrangeiro chega ao Brasil para
investir sobretudo na logstica de produtos primrios, o que vai at 1930. Nessa poca, h uma
modernizao da economia brasileira, com a conseqente alterao de perfil do capital estrangeiro
(produo de bens de consumo). A partir de 1970, j com a instalao dos regimes militares, temos
uma superao da viso nacionalista-restritiva, pois no mais se associa o capital estrangeiro
dominao econmica. Com os militares, h uma viso mais simptica ao investimento estrangeiro,
somada grande liquidez e disponibilidade de recursos, temos uma dcada de maicos investimentos
(na verdade, transferncias) de capital estrangeiro. At 1980, o grande ingresso de capital estrangeiro
no vem como investimento em capital de risco, mas como emprstimo: bem sabemso que a
remunerao do investimento o dividendo; do emprstimo, o juro (este no corre o risco da
operao, mas sim o risco do devedor o emprstimo ser to mais seguro quanto melhor seu
devedor). Como emprstimo, o capital vem para financiar o tomador e depois ser repatriado ao fim
do contrato. Esse capital estrangeiro financia um grande desenvolvimento dos setores de base da
economia, com um grande endividamento do Pas mas, sem dvida, a economia floresce no Pas
nesse perodo (fenmenos semelhantes no produziram resultados to favorveis em outros pases).

Enfim, na dcada de 70 se desenvolve a economia de base e as telecomunicaes. O milagre

brasileiro termina em 1980 e, at 1990, h uma profunda alterao desse cenrio: o pas mergulha
numa inflao brutal, o mundo passa por uma fase de falta de liquidez, e nessa poca sai mais capital
estrangeiro do Brasil do que vem para c. No h interesse na economia brasileira a situao do
caixa fica to dramtica que o pas decreta moratria e decide no pagar suas dvidas, o que
engendrou uma repactuao da dvida pelo Governo. H, assim, uma descapitalizao (muitos
investidores estrangeiros vendem seus investimentos aqui no Brasil e vai embora).

Se a dcada de 80 foi perdida, na dcada de 90 h uma retomada econmica. Duas coisas ocorrem:
as primeiras eleies diretas, Collor assume e um dos seus atos econmicamente importantes a
abertura econmica a segunda abertura dos portos. Isso faz com que, num momento em que a
economia internacional est mais equilibrada, investimentos estrangeiros voltem ao pas. No
Governo Itamar Franco, se consegue pela primeira vez um plano econmico que impede o processo
inflacionrio. O Plano Real, que adotado pelo Brasil na primeira metade dos anos 1990, transforma
a economia brasileira, pois concomitantemente com sua abertura, ela estabilizada (mudana
estrutural importantssima). Ainda que at ento se usasse a correo monetria, havia uma
retroalimentao da inflao (inflao inercial) o poder de compra do assalariado estava corrodo.

Na dcada de 1980, algumas decises que poca pareciam ter fundamento na proteo da indstria
nacional, se afiguram erradas para o professor. Por exemplo, o Governo militar entendia que a
informtica era relevante para a segurana nacional, estabelecendo-se a reserva de mercado na rea
(somente empresas brasileiras, com capital brasileiro, poderia produzir tais mquinas) o que nos
levou a um atraso enorme nesse campo poca.

Em 1990 temos uma retomada que muda um pouco nos ltimos 18 anos. Com a abertura da
economia ao capital estrangeiro, volta tambm o capital especulativo para o Brasil (para investir em
aes, p.e.). Inclusive chega o momento em que mais vantajosos o sistema tributrio para o capital
estrangeiro que investe na Bolsa do que para o capital brasileiro.

Na medida em que nosso capital se solidifica, com as privatizaes trazendo muitos recursos (seja no
setor eltrico, das telecomunicaes e das estradas).

At 1990, havia a possibilidade no Brasil de aplicao em fundos ao portador (aes e ttulos no

identificados, aquele que o porta dono). Com Collor se probe qualquer ttulo ao portador. Na
medida em que no mais se tem onde investir o dinheiro no-tributado (sonegado), buscaram-se os
parasos fiscais. Ainda h um volume muito grande de capital brasileiro fora do pas, mas muitos dos
recursos que vm hoje para o Brasil para investimento em bolsa, muito embora sejam estrangeiros,
tm titularidade indireta de brasileiros.
Esse tema se politiza sobretudo depois da 2 Guerra Mundial, quando o mundo se divide em leste-
oeste e o capital estrangeiro deixa de ser avaliado apenas com critrios de convenincia, mas
tambm como um elemento de dominao poltica. Desde ento, quando se fala em capital
estrangeiro, no se pode desconsiderar esse vis poltico. Em 1950 se faz um censo das empresas
brasileiras vinculadas ao capital estrangeiro (uma coisa a empresa estrangeira: aquela constituda
no exterior e que recebe autorizao para operar no Brasil, como ocorre com a Air France; outra coisa
uma empresa brasileira com capital estrangeiro: registrada e constituda no Brasil, mas com
controle de estrangeiros). Naquela poca, encontram-se 366 empresas nessa situao, situadas em
eletrnicos, petrleo, comunicaes, transportes urbanos etc.

Surge a primeira (e nica) legislacao sobre capital estrangeiro: a lei de remessa de lucros (Lei no. 4131
de 1961, que sobre uma alteracao em 1964 e permanece a mesma at hoje. Veja-se que a lei
permanece a mesma depois de tantas fases distintas da vida do capital estrangeiro no Pas). Ela
editada no Governo Goulart, em que a ideologia de proteo em relao ao capital estrageiro
grande. A idia era restringir ao mximo a sada do capital do Pas (hoje em dia, o custo fiscal da
remessa de lucro zero para o investimento estrangeiro).

Hoje em dia tanto o investidor nacional como o estrangeiro recebem os dividendos das empresas
livre de tributos (a empresa paga CSLL e IRPJ e a quantia que sobre distribuda livre de tributos aos
seus acionistas o quotistas).

Segundo a lei 4131 o Governo poderia selecionar o capital estrangeiro que entrassem no pas. Antes
a remessa de lucro dependia de autorizao do BACEN. Hoje em dia pode-se fazer tal remessa
diretamente do banco comercial, para depois se registrar no SISBACEN.

Aula n 8 (17.04.2008) APLICAO EXTRATERRITORIAL DO DIREITO CONCORRENCIAL

Numa situao de concorrncia perfeita que somente existe nos livros de economia temos
diversos agentes econmicos desenvolvendo uma mesma atividade, concorrendo entre si os
consumidores (ou seja, o mercado). O preo dos produtos tende, portanto, a ser o curso marginal
deles. Esse valor acaba sendo de grande importncia numa economia capitalista: quanto mais
competitivo for o mercado, a precificao ser estimulada a diminuir ao mximos os preos
(igualando-os com os custos marginais que, com inovao tecnolgica, sero cada vez menos
dimunudos). No caso do Brasil, a constituio elevou a defesa da concorrncia como um valor de
ordem constitucional (art. 173, par. 4).

Acaba sendo uma incumbncia do Estado tutelar que a concorrncia seja livre. Comeando pelos
EUA, criam-se rgo administrativos para a defesa da concorrncia, surgindo um ordenamento
jurdico especializado para salvaguardar que distores de mercado ocorram. O que no se quer so
agentes econmicos muito grandes, que dominam o mercado (monoplio ruim). Todavia, muitas
vezes necessrio mercados mais concentrados (como aqueles nos quais so necessrios grandes
investimentos) para que a atividade econmica seja mais eficiente. Mas, de uma maneira geral, pode-
se dizer que ruim que um agente econmico domine o mercado. Averigua-se, assim, se o fato de
uma companhia estar fazendo uma fuso com outra, estar comprando outra, estar agindo em joint
venture com outra, est efetivamente impedindo que os outros agentes econmicos acessem o
mercado. Esse o controle estrutural.

H tambm o controle de condutas anti-competitivas, como a formao de cartel (uniformizao de

conduta comercial, normalmente o preo, mas tambm pode ser por zona territorial). O cartel a
forma mas deletria de distoro da concorrncia.
Do ponto de vista internacional, uma das questes mais relevantes no mbito da defesa da
concorrncia a questo da aplicao da leis de concorrncia de um pas para fatos ocorridos fora
dele. Esse debate fica mais intenso quando temos em mente a globalizao e atuao das sociedades
transnacionais. Por exemplo: a compra da Telecom Itlia (TIM) pela Telefnica de Espaa (que tem
participao na VIVO), muito embora seja um fato ocorrido no exterior, ter repercusso dentro do
territrio nacional. Tambm o caso dos cartis internacionais, que envolvem essas corporaes
multinacionais (como o cartel das vitaminas) fez-se um enorme cartel, com diviso territorial,
cotas de produo e at controle de preo. So empresas no domiciliadas no territrio brasileiro,
que sequer tm subsidirias aqui, se renem no exterior, mas a distoro que trazem na concorrncia
por aqui so inegveis.

Como tudo no que diz respeito a direito da concorrncia, os EUA lidam de maneira pioneira com esse
problema da aplicao da lei de concorrncia:

1. Critrio do Territrio: aplicao das leis da concorrncia apenas s condutas que ocorressem
dentro daquele territrio (por exemplo, fuses entre empresas domicilianas naquele
territrio). Assim, se a fuso ou mesmo a conduta anti-competitiva ocorresse no exterior, no
haveria aplicao da lei de defesa da concorrncia.

2. Critrio dos Efeitos: desenvolvido nos EUA, toma um segundo elemento que deve ser
associado territorialidade: se o ato de concentrao ou a conduta anti-competitiva tiver
ocorrido no exterior, poder a lei nacional ser aplicada caso os efeitos desse ato repercutirem
no pas. Dois casos nos EUA so um grande exemplo: United Fruit v. American Banana o
governo de Costa Rica d um favorecimento desmedido United Fruit, permitindo que ela
monopolizasse a exportao de bananas. A Suprema Cort entende que no tem jurisdio,
aplicando o princpio territorial: teria ocorrido no exterior e teria sido uma ato de governo
(imunidade de jurisdio). Esse posicionamento foi revisto quando a Supreme Court
examinou o Cartel do Alumnio (que fez uma diviso territorial-global do mercado de
alumnio) a Corte entende que, como esse cartel tinha a participao de uma empresa
canadense com scios americanos, de uma certa maneira influenciou o mercado americano,
tendo efeitos no territrio americano. a primeira aplicao da teoria dos efeitos. Mas os
EUA foram ainda mais alm: acabam aplicando distorcidamente essa teoria, no raro
praticando uma defesa comercial das empresas norte-americanas

3. Critrio da Nacionalidade: no a melhor denominao desse critrio. Se a doutrina dos

efeitos exige que os efeitos fossem direitos e substanciais (por exemplo, quando o cartel
internacional estabelece uma uniformizao de preos, que tem relevncia no mercado
nacional), os EUA aprofundaram essas situaes, aplicando em situaes nas quais o cartel
efetivamente no teve efeitos direitos e substanciais nos EUA. Os EUA respondem a 70% da
demanda de urnio do mundo e, de acordo com leis internas, s compravam de empresas
norte-americanas (pela segurana nacional). Assim, havia uma reserva para empresas
americanas (as demais empresas ficavam com apenas 30% do mercado internacional e,
ento, formam um cartel). H um litgio privado: houve uma grande alta no preo do urnio,
sendo que uma empresa americana que havia se comprometido a vender a mercadoria a um
determinado preo, mas com a elevao de preos em virtude da atuao do cartel, no
consegue entregar a mercadoria. Assim, essa empresa americana entra com uma ao contra
esse cartel (veja-se que o cartel internacional no tinha pretenso nenhuma de ir ao mercado
americano, at em virtude da proibio de direito domstico que havia).

A Europa critica inicialmente a teoria dos efeitos, mas hoje ela praticamente a aplica. A Europa
comea aplicando apenas o critrio territorial, depois avanando com a teoria da unidade da
empresa (acaba aplicando a legislao comunitria para situaes nas quais, muito embora a
empresa no fosse europia, tivesse uma subsidiria na Europa). Depois, chegam aplicao da lei
europia aos fatos que, ainda que no ocorridos no continente, tenham por l efeitos. Contudo,
como foram muito resistentes teoria dos efeitos americana, resolvem criar uma outra teoria com
outro fundamento para o mesmo resultado.

No Brasil:

Art. 2 da Lei de Defesa de Concorrncia (Lei 8884): a lei brasileira se aplica a atos ocorridos no
territrio brasileiro (critrio do territrio) ou que possam surtir efeitos no territrio brasileiro (critrio
dos efeitos). Assim, no que pertine ao Brasil, a aquisio da Telecom Itlia (TIM) pela Telefnica de
Espaa (VIVO) ser analisada. Se for entendido que a fuso e deletria por concentrar demais o
mercado de celulares, claro que a operao global no ser desconstituda mas sim, apenas na
sua dimenso brasileira. Houve uma reforma dem 2000 que introduziu um critrio bastante amplo
para a preocupao em relao citao e representao legal.

No que tange a cartis internacionais, h somente um caso julgado no Brasil (o do cartel das
vitaminas nenhuma delas tinha subsidiria no Brasil, mas vendia para o territrio nacional. No se
provou que as empresas que tinham subsidirias no pas tivessem participao no cartel,
condendando-se ento as empresas estrangeiras que tinham relao com essas empresas que
compravam vitaminas).

Em 2005: problema do critrio de faturamento para fim de reviso do ato de concentrao. Para que
a jurisdio brasileira possa rever um ato de concentrao, dois critrios so necessrios: que
represente um valor igual ou superior a 20% de um determinado mercado, ou que o faturamento de
uma das empresas seja igual ou superior a 400 milhes de reais. O grande debate era: esse segundo
faturamento o efetivado no Brasil ou o faturamento mundial da empresa? Como interpretao
extensiva da teoria dos efeitos, at 2005 entendia-se que seria o faturamento global; em 2005, muda-
se o entendimento, de tal sorte que agora se fala em faturamento nacional.

Vimos a evoluo da questo, bem como tratada nos EUA, na Europa e no Brasil. Muito embora a
Europa no goste de falar em teoria dos efeitos, a doutrina que eles aplicam tem a mesma
conseqncia prtica. Os EUA, ainda por cima, andam extrapolando a aplicao dessa teoria (pois se
declaram competentes para aplicar a lei americana em situaes em que os efeitos so praticamente
imperceptveis).

Isso ensejou grandes reaes no mundo afora, com as diversas leis de bloqueio Havia, por
exemplo, um cartel dos relojoeiros suos contra o qual os EUA se insurge, e a Sua trabalha como
amicus curiae nesse processo.

Outro exemplo a troca de patentes para fabricao de fios de nylon entre a americana Dupon e a
inglesa Imperial Chemical (diviso territorial). A autoridade americana condena essas empresas,
Determinou-se a desconstituio do acordo de patentes, de tal sorte que uma empresa poderia atuar
no territrio da outra mas a autoridade judicial britnica negou a homologao da sentena
americana. Leis de bloqueio: editadas nesses pases para impedir a homologao de sentenas que
aplicaram a extraterritorialidade.

Aula n 9 (24.04.2008) CONTRATOS INTERNACIONAIS

Os contratos internacionais tm a estrutura prpria de um contrato, ao qual se agrega o tempero de

um elemento de extraneidade. Quando se insere na relao obrigao um elemento estrangeiro (seja
as partes, seja o local de cumprimento, seja a garantia) ele se torna em contrato internacional. Por
certo que os princpios bsicos dos contratos (boa-f, ordem pblica etc.) mostram que existe uma
certa restrio idia de autonomia das partes contratantes. As partes tm autonomia para se regrar
reciprocamente, mas naturalmente no se est livre das normas de ndole cogente. A ordem pblica,
por exemplo, uma restrio autonomia da vontade por exemplo, no Brasil no se pode fazer um
contrato com pagamento em moeda estrangeira. No h, nem no seio domstico nem no cenrio
internacional, absoluta liberdade de contratar. O contrato , sem dvida, uma das mais claras
manifestaes sobre a liberdade mas, ainda assim, sofre interferncia.

At a dcada de 1990, o Brasil tinha uma economia muito isolada, restrita, controlada. Isso fazia com
que os contratos internacionais fossem (1) menos freqentes e (2) controlados por uma pequena
elite. Apenas iniciados o faziam! A partir da dcada de 1990, quando o Brasil inicia sua abertuda de
mercado, h uma maior disseminao das relaes contratuais internacionais, e o advogado brasileiro
passa a entender o que um contrato internacional. Tanto assim que foram incorporados modelos
que no desenvolvemos a estruturas e culturas jurdicas estrangeiras. Afinal, tem-se que se fazer do
documento contratual algo exeqvel tanto aqui no Brasil como no exterior, o que pode corresponder
a uma estrutura jurdica completamente diferente (Commmon Law, Direito Chins, Direito
Muulmano etc.).

No da nossa tradio jurdica contratos extremamente longos e at com captulos referente a

definies. Mas, de qualquer maneira, a advocacia brasileira hoje utiliza esse modelo
internacionalmente consagrado. E h que ter um cuidado enorme com tradues, para no traduzir
joint responsability (solidariedade) como responsabilidade conjunta.

Obviamente, existe tambm a preocupao com a lei aplicvel definio de que lei rege a relao
jurdica. Cumpre acrescentar que normalmente essa uma questo que praticamente no interessa
ao cliente (que ser saber da prestao), mas que deve chamar a ateno do advogado. Tambm o
problema do foro: saber onde se discutir a interpretao e o adimplemento do contrato. Deve-se
fugir dos locais onde sabidamente h mais corrupo (pois gera insegurana) e fugir dos locais onde a
jurisdio no tem muita sofisticao em determinados assuntos adequao da Justia ao tipo de
contrato. Logicamente, os juzes de NY tem muito mais habilidade para discutir margem de contrato
futuro do que os juzes do Gabo. Ademais, h tambm sempre a alternativa da arbitragem, que
ganhou entre ns um espao surpreendente nos ltimos 15 anos, pois fornece parte no apenas a
especialidade, mas tambm celeridade e sigilo.

Para completar esse cenrio, vamos discutir agora um pouco um outro tema que tem peculiaridades
no contrato internacional: garantias. No contrato domstico muito mais fcil saber com quem estou
contratando (posso, por exemplo, averiguar se existem aes contra ele); ao passo que no contrato
internacional, se estou exportando para um comprador de frango no Iraque, as possibilidades de
referncia so muito menores. A garantia fundamental na relao contratual, pois quanto melhor
mais facilmente receberei meu crdito elemento para a segurana e previsibildiade.

Caso do Cimento Nigeriano: como sabemos, a Nigria membro da OPEP. A partir da dcada de
1970, com a Crise do Petrleo, a Nigria se enche de dinheiro. Naquela poca, governada por um
regime militar, a Nigria resolve se modernizar abrindo para todos os Ministrios a possibilidade de
construo de obras de infra-estrutura. A Nigria no tinha cimento, e cada um dos planos de
construo precisava deles. Ento, cada Ministrio saiu pelo mundo comprando cimento para realizar
suas obras. Foram assinados centenas de contratos, em que quem podia mais tinha a melhor
garantia: desde garantias de bancos europeus e americanos com depsito cauo, garantia de bancos
europeus e americanos sem depsito de cauo, garandia de bancos nigerianos com aval do Banco da
Nigria, garantia de bancos nigerianos sem aval do Banco da Nigria e garantia do prprio Ministrio.
Comea, ento, o fornecimento de cimento a Nigria. Dezenas de navios chegam ao porto de Lagos,
pois as compras foram feitas sem qualquer preparao logstica para o desembarque. Chega o
momento em que a fila de espera para o desembarque do cimento para os navios que chegavam era
de 18 a 24 meses! Ora, no demora para que os cimentos nos navios enduream e a carga se perde....
Muitos navios comeam a voltar, sendo canceladas as ordens de entrega. uma catstrofe, caindo os
Ministros e os Presidentes, havendo tambm a execuo dos contratos... O que se viu garamente
que aquele contratante que tinha a garantia do Deutsche Bank recebeu em 15 dias, mas quem tinha
garantia do Banco Nigeriano est esperando at hoje...

Nas relaes comerciais internacionais alguns modelos de garantias se desenvolveram ao longo da

histria:

(a) On open account: essa garantia (que chega a ser mais do que uma garantia, sendo mais uma forma
de pagamento) se caracteriza pelas trs hipteses bsicas: o vendedor recebe antes de entregar; o
comprador paga contra comprovaao de embarque; pagamento contra inspeo na chegada.

(b) Crdito documentrio: a relao de garantia se estabelece por um documento referendado pelo
sistema bancrio, como a letter of credit. uma estrutura muito simples, e quase 80% do comrcio
internacional estruturado dessa maneira. O comprador vai ao seu banco local, pede-lhe uma carta
de crdito, que o banco emite e envia para seu correspondente no local do vendedor, onde o banco
local a confirmar. (O Banco local garante o Banco estrangeiro). Estabelece-se uma malha de crdito
internacional que garante que o exportador receber a quantia. Estruturada e suportada pelas vrias
legislaes nacionais, a garantia mais comum do comrcio internacional. Na aula que vem veremos
modelos desenvolvidos na prtica bancria internacional e que so mais sofisticados.

Aula n 10 (15.05.2008) GARANTIAS NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

H operaes importantes de comrcio internacional que operam sem grandes formalidades: no h

contrato, no h garantia h apenas a confiana entre as partes. o exemplo do comrcio de
diamantes, marcado pela oralidade e credibilidades dos negociantes (afinal, sendo um mercado
muito restrito, se o sujeito der uma mancada ele estar fora do mercado para sempre). Falamos na
aula passada da garantia on open account (em que o vendedor praticamente no corre riscos), bem
como do crdito documentrio (garantia bancria estruturada em documentos quando se pe o
produto no embarque recebe um conhecimento de embarque, documento essencial para a operao.
Isso tudo elimina a necessidade de crdito da pessoa do comprador ou do vendedor, a segurana do
banco est nos documentos que comprovam a operao).

H garantias mais sofisticadas e que foram se desenvolvendo na prtica internacional, muitas delas
so objeto de anlise da CCI-Paris (instituio privada que estuda e elabora documentos para facilitar
as relaes comerciais internacionais, como fez ao produzir os Incoterms. Quer-se uniformizar a
terminologia de algumas clusulas nos contratos internacionais). A CCI-Paris tem tambm regras que
se referem a garantias, que so tambm bastante conhecidas.

Veremos agora um novo modelo de garantia, relativamente novo (vem sendo utilizado nos ltimos 20
anos). Toda garantia est de alguma maneira vinculada obrigao principal: a garantia segue o
destino da obrigao principal (se esta for nula, aquela tambm o ser). H uma dependncia entre
uma e outra. Criou-se uma garantia, nos anos 1980, muito eficiente mas bastante arriscada: seu
nome original on first demand ( primeira solicitao, primeira demanda). Tem uma estrutura
muito parecida com a de qualquer carta de crdito:

H um credor e um devedor. O devedor (ordenador) constitui uma garantia normalmente num

banco, dizendo: banco, pague ao credor a importncia X mediante sua mera solicitao on first
demand. O que acontece: o credor no tem que entregar um conhecimento de transporte, no tem
que comprovar seu adimplemento contratual a nica restrio da garantia o seu prazo: vale por
180 dias. Nesse prazo, sem necessidade de qualquer comprovao de adimplemento contratual, o
banco honrar a garantia. H uma enorme incerteza, pois se percebe estar vinculado boa-f do
credor (pois ele poderia se valer desse mecanismo para pedir o dinheiro sem ter sequer adimplido).
Alis, mesmo que a obrigao principal seja nula, a garantia continua existindo: surge uma relao
entre credor e banco, da qual se exclui o devedor. uma obrigao fundamentada na confiana,
claro. uma garantia cada vez mais utilizada, sobretudo nos grandes contratos internacionais. Isso
gera, naturalmente, muitas discusses. Uma anlise da jurisprudncia estrangeira tem sido no
sentido de que os Tribunais, salvo comprovada m-f (afinal, boa-f a regra), determina que se
honre a garantia.
Outro tipo interessante de garantia e que tem caractersticas prprias a comfort letter. Imaginemos
que h uma empresa no exterior que tem uma subsidiria no Brasil. A subsidiria no tem estrutura
financeira para garantir as obrigaes que assumiu. A empresa no exterior poderia, obviamente, dar
uma fiana para a sua subsidiria. Isso seria o b--b. Todavia, quanto a controladora d a fiana
para essa subsidiria, est assumindo um risco portanto, o auditor dir que ser necessrio
contingenciar esse risco, ou seja, separar recursos para a eventualidade de a subsidiria no pagar. S
que no momento em que h esse contingenciamento, diminui-se a lucratividade da empresa. Em
outras palavras, o balano fica mais feio, distribui menos lucros para seus acionistas e menos bnus
para os seus diretores. Enfim: criou-se a comfort letter, na qual o controlador da empresa no exterior
afirma ao credor da subsidiria que honrar o compromisso da subsidiria, caso esta no possa
adimpli-lo. Do ponto de vista contbil, isso no requerer um contingenciamento de riscos! Isso faz
com que as comfort letters tenham ganhado uma utilizao freqente, pois no impedem o brilho
do balano. A jurisprudncia tem reconhecido a comfort letter como forma de garantia, obrigando a
matriz a pagar. Como solidariedade no se presume, deve-se cobrar primeiramente da subsidiria,
apenas diante da impossibilidade que se cobrar a matriz.

Aula n 11 (05.06.2008) ARBITRAGEM

Trata-se de um tema que, a despeito da grande discusso que tem gerado nos ltimos anos, ainda
muito desconhecida daqueles que seriam os maiores interessados na utilizao do procedimento
arbitral (seja na ordem interna, seja na ordem internacional). O empresrio e o advogado brasileiro
no conhecem a arbitragem e, quando conhecem, tm desconfiana. Muito embora o
desenvolvimento do tema seja novo no que toca prtica, j o velho Cdigo Comercial (revogado em
2002 pelo CC), ao falar das sociedades comerciais, dizia que (art. 294) que todas as questes sociais
que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao por
partilha, sero decididas em juzo arbitral. Em 1850, quando o legislador brasileiro faz o Cdigo
Comercial, coloca que todas as questes entre os scios deveriam ser resolvidas por arbitragem!
Obviamente essa disposio foi mitigada cinco anos depois, abrindo-se mo da exigncia de um
procedimento arbitral prvio antes de se levar a questo justia comum. O legislador teve em
mente a especificidade dos litgios entre scios: trata-se de um litgio entre pessoas que efetivamente
se conhecem e se relacionam, o que muitas vezes no o caso entre, por exemplo, compradores e
vendedores.

A despeito de uma tradio legislativa to antiga, a arbitragem nunca foi um expediente jurisdicional
amplamente utilizado entre ns. O professor aponta duas razes para isso. Em primeiro lugar, h um
aspecto cultural: a possibilidade de as partes mesmas definirem quem julgar o seu caso, e no estar
sujeitas ao sorteio de um juiz desconhecido, muito mais arraigada na cultura anglo-americana do
que na cultura ibrica (na qual o Judicirio tido, tradicionalmente, como fonte nica de soluo das
pendncias, fazendo do juiz o grande solucionador de divergncias). Em segundo lugar, a legislao
de 1916 (Cdigo Civil) dificultava seriamente o uso da arbitragem. Afinal, no uso da arbitragem deve-
se deixar claro dois momentos: a clusula compromissria e o compromisso arbitral (tambm
chamado compromisso arbitral). A clusula compromissria aquela que, inserta num contrato,
elege a arbitragem como jurisdio a ser empregada para solucionar eventuais conflitos que ainda
no existem, mas podem existir em virtude da interpretao e aplicao das demais normas
contratuais. No momento da clusula compromissria, saliente-se, ainda no h litgio. O
compromisso arbitral (termo de arbitragem), por sua vez, corresponde ao acordo entre as partes para
estabelecer a arbitragem quando o conflito j existe. O Cdigo Civil obrigava, para a validade da
arbitragem, o compromisso. Em outras palavras: a clusula compromissria no obrigava que se
levasse a pendncia arbitragem. Todavia, quando o conflito surge, no necessrio ser psiclogo
para perceber que a relao entre as partes est desgastada. E, nesse momento, a coordenao das
partes no sentido de escolher a arbitragem foi muito desestimulada.

Essa dicotomia clusula e compromisso, com a exigncia da clusula, acaba sendo suprimida pela
nova legislao arbitral. Agora a clusula compromissria obriga o uso da arbitragem, ainda que a
outra parte fosse revel. Com isso, o Brasil se adequou a uma tendncia internacional at ento,
tinha-se que explicar para os estrangeiros que negociavam com o Brasil que a insero de uma
clusula compromissria no contrato no significava garantia de que a arbitragem seria empregada.

Nitidamente, nos ltimos 12 anos, o uso da arbitragem tem crescido muito. um aprendizado difcil,
no fcil nem para o contratante nem para o advogado incorporar essa velha e nova alternativa
jurisdicional. J dentro dos grandes escritrios, nos departamentos de contencioso, criam-se ncleos
especializados para a arbitragem: um grupo de advogados voltados no atuao judicial-forense,
mas atuao arbitral. Ao ver do professor, aos poucos o instituto se consolida e se torna uma
soluo efetiva para os conflitos de contedo patrimonial e que envolve interesses disponveis.

Alis, lembre-se que num primeiro momento, a Lei de Arbitragem foi dita inconstitucional, pois
violaria o princpio de acesso ao judicirio (pois no Judicirio apenas se poderia discutir se houve ou
no nulidade na arbitragem!). Essa dvida fez com que a lei permanecesse no limbo durante cinco
ou seis anos, at que o STF entendeu (quando da homologao de um laudo arbitral estrangeiro), que
a Lei de Arbitragem constitucional. Nesse momento que se d uma efetiva popularizao desse
meio de soluo de controvrsias.

A arbitragem permite uma soluo mais especializada para determinados temas. O juiz um expert
na imparcialidade (para o resto, depende de peritos). Pode-se constituir tribunais arbitrais que sequer
sejam compostos por juristas, mas por tcnicos. Ademais, o Judicirio pode levar dcadas para
decidir um litgio. O professor se recorda de um caso em que uma empresa brasileira era licenciada
por uma empresa estrangeira para a fabricao de produtos de perfumaria (desodorante, colnias,
loes ps-barba etc.). O contrato estava em plena vigncia, e havia uma clusula que falava que a
licenciada deveria respeitar os padres de qualidade da licenciada. J tendo a empresa brasileira feito
investimentos importantes na divulgao e distribuio dos produtos, recebe uma notificao da
licenciadora dizendo que em 30 dias deveria adequar seus produtos ao padro de qualidade, sob
pena de resciso do contrato. A empresa brasileira afirmava que os produtos efetivamente
obedeciam aos padres de qualidade, ainda assim passados os 30 dias recebem a notificao da
licenciadora de que o contrato havia sido rompido. Ocorre que, se a primeira reao foi a de que a
empresa estrangeira queria agora se aproveitar da divulgao e distribuio h estruturada, depois se
percebeu que eles efetivamente acreditavam que o produto estava inadequado no que tocava sua
qualidade. Resolveu-se instaurar um tribunal arbitral, mas composto por especialistas em perfumaria
(um engenheiro qumico francs). A arbitragem, em si, era um teste prtico: no envolvia anlise de
doutrina e de jurisprudncia. Alugou-se um salo do Maksoud, montou-se o aparato qumico para o
teste cego de cada um dos produtos. Frente ao rbitro estavam cinco vidros com cada produto, para
que cegamente os testasse. Em nenhum dos testes o produto brasileiro ficou em ltimo lugar, alis,
em muitos casos ficou melhor do que o produto na empresa francesa! Agora se imagine o juiz de
Direito, na Praa Joo Mendes, ter que resolver um caso desses. Quem ele nomearia como perito?
Um engenheiro civil especializado em analisar imveis? Essa especificidade um ativo importante da
arbitragem: a possibilidade de escolha de rbitro com maior vivncia na rea. Isso vale mesmo
quando os rbitros sejam advogados, pois nem todos os juristas conhecem, por exemplo, o mercado
financeiro. O professor se lembra de um caso no Frum de Pinheiros no qual o juiz no conhecia um
contrato de hedge... Isso sem levar em conta que, desanimadoramente, os casos levados ao Poder
Judicirio podem levar mais de uma dcada para que a sentena transite em julgado. O professor
recorda que, de todas as arbitragens que viu, a mais longa durou um ano e oito meses. , assim uma
soluo mais rpida que o Judicirio. Outra vantagem da arbitragem a confidencialidade. No
Judicirio, para que haja uma confidencialidade (relativa), necessrio que as partes peam e o juiz
concorde com a concesso do segredo de Justia. Muitas vezes, a confidencialidade necessria
para as partes.

Muitas vezes, a arbitragem acaba sendo uma soluo financeira mais cara. uma alternativa para os
casos que envolvam maior importncia econmica, especificidade tcnica ou necessidade de sigilo.
Outro aspecto que o professor quer mencionar no que toca prtica o seguinte: ns temos duas
formas bsicas de instituir um procedimento arbitral. Ou ele ser institudo ad hoc (tribunal arbitral
construdo para a soluo daquele caso em espcie), ou ento atravs das instituies destinadas a
vender arbitragem (as Cmaras de Arbitragem). Num primeiro momento, o professor desconfiava
da picaretagem que poderia estar presente nessas instituies. Algumas dessas instituies so
absolutamente confiveis, mesmo aqui no Brasil, como a Cmara de Arbitragem da CIESP, a Cmara
Brasil-Canad, o Centro de Arbitragem da FGV-Rio. A vantagem dessas instituies fornecer um
regulamento (substrato processual da arbitragem), alm do mais tm toda a infra-estrutura (sala,
estenotipistas, mecanismos de correspondncia etc.). Dentre as internacionais, a American
Arbitration Association (AAA), a Cmara de Comrcio Internacional de Paris (CCI-Paris) so bons
exemplos. Mas o professor compartilha seu sentimento de que, nos ltimos vinte anos, a CCI-Paris
cresceu demais, o que est levando a demoras cada vez maiores para a soluo dos casos.
Concomitante, surgiram vrias instituies de arbitragem que so marcadamente picaretas.

Tambm o Judicirio tem estado mais receptivo ao recebimento da arbitragem. Alis, anda to difcil
e desanimador advogar no Judicirio, que a arbitragem tem se torna uma alternativa cada vez mais
atraente. Ponderando-se com cuidado a indicao da arbitragem, pode ser um caminho interessante
para as pendncias econmicas e disponveis.