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Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636
Abstract: Access to justice is a principle which is connected to the state, and not
exclusively to the judiciary, although this is the body oriented finalisticamente your
promotion. The relationship between the Constitution and the process has to be revisited by
the logic of legal pluralism and breaks the dogma of judicial prominenceUses the idea of
access to justice as a tool for achieving constitutional and promoting fair at various levels
of society. Be the point of view of justice-moral or point of view of justice-peace, seeks to
identify the core of which is access to justice today.
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1. Introduo
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neste sentido que o autor italiano, em texto posterior (1998) diz que os
movimentos renovatrios do acesso justia esto associados a ideais polticos diversos,
presentes nos contextos reformadores. De certa forma, as propostas reformistas se voltaram
para melhorias tcnicas, desconsiderando a prpria organizao da administrao da
justia. Mas, com o fortalecimento da filosofia de Estado calcada no ideal de bem-estar
social, insurgiu nova onda renovatria, o quarto movimento de acesso justia. Neste, o
grande desafio a adequao de uma poltica reformista do processo civil ao direito no
welfare state. O paradigma surge com a preocupao com as prestaes do Estado aos
interesses da sociedade. Um novo universo de normas e de princpios surge e, com isso,
regramentos em excesso e burocracia.
Neste sistema, para que a justia seja verdadeiramente acessvel a todos, preciso
uma ao positiva e permanente do prprio Estado (CAPPELLETTI, 1988, p.34). O
processo tem o olhar voltado para a efetividade dos novos direitos, sendo alargado o
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fundamental para a expresso acesso justia, de forma a ser melhor assegurado nas
tratativas estatais.
O contexto ps-social promove novas redues do Estado na esfera social, donde se
projetam atores e instituies no-estatais a conduzirem temas pblicos, num pluralismo
jurdico em prol do exerccio dos direitos fundamentais. No s pensada a reformulao
do Judicirio, como tambm se buscam meios coexistenciais de soluo de litgios e
promoo do justo. Neste cenrio, que o presente, o ncleo material do acesso justia
condio sine qua non para a legitimao do agir estatal e da descentralizao
jusfundamental.
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Veja Eduardo Cambi, para o qual O direito fundamental ao acesso justia (art.5, XXXV, da CF/1988)
est assentado no direito do cidado ter seus direitos analisados por um rgo judicial (right to day in
court). (2011, p.246). No mesmo sentido GRECO, (2005, p.230), O acesso Justia, como direito
fundamental, corresponde ao direito que cada cidado tem individualmente ao exerccio da funo
jurisdicional sobre determinada pretenso de direito material, sobre o mrito do seu pedido. Esse direito
no pode ser frustrado por obstculos irrazoveis, a pretexto de falta de condies da ao ou de
pressupostos processuais.
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Projeto de Lei 08046-2010/Cmara dos Deputados
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Nos estudos sobre acesso Justia a expresso aparece quase sempre relacionada
instituio Poder Judicirio. As obras cientficas que cuidam do tema geralmente esto a
falar da abertura dos portes da Justia ao maior nmero de pessoas possvel. Justia-
instituio e a acolhida aos jurisdicionados formam o sentido mais comumente encontrado
pela anlise das obras doutrinrias. As pesquisas pensam em atendimento ao pblico, em
apuro tcnico, em escolha adequada do meio, em processamento. Acesso Justia leia-se
Acesso ao Judicirio. Portanto, justia como instituio, e no como um valor. Assim est
na prxis doutrinria.
Ocorre que o grande risco dessa premissa est na aceitao do processamento das
controvrsias jurdicas em outras arenas que no a presidida pelo Estado-juiz. E, ainda, se
acesso justia corresponde a acesso ao Judicirio, ento qualquer mecanismos
alternativos o nome j sugestivo neste sentido -, bem como qualquer tentativa de se
desjudicializar procedimentos antes exclusivos do Poder Judicirio, poderiam ser desde j
considerados como completamente inconstitucionais por ferirem o princpio do devido
processo legal e do acesso justia.
Essa precipitada concluso at bastante compreensvel, haja vista a linguagem ser
considerada a fonte para uma ordem emprica. Acontece que, em no raras situaes, a
cultura geral pode provocar um distanciamento destas tais ordens empricas, posto que
inato o sentimento que vem de ordens espontneas e que promove esse rompimento com o
que est estabelecido. Assim preleciona Michel Foucault (2000, prefcio XVI):
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Os termos usados com mais freqncia pelos juristas para elogiar ou condenar o
direito ou a administrao dele so as palavras justo e injusto e, muitas
vezes, eles escrevem como se os conceitos de justia e de moral coincidissem.
De fato, existem razes muito fundadas para atribuir justia uma posio
bastante proeminente na crtica das instituies jurdicas: todavia, importante
perceber que ela um setor separado da moral e que as normas jurdicas e a
administrao destas podem ser aprovadas ou desaprovadas de maneiras
diferentes. Uma reflexo bastante breve sobre alguns tipos comuns de juzo
moral suficiente para mostrar esse carter especial da justia. (apud
MAFFETONE, 2005, p.351).
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Seja qual caminho percorrer, de se concordar com Cham Perelman (1996, p.7),
onde se l que dentre todas as noes prestigiosas, a de justia parece uma das mais
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Hoje, merece destaque o princpio da instrumentalidade das formas, para que haja
o mximo aproveitamento do instrumento, bem como o princpio da adaptabilidade que,
do ponto de vista da atuao do magistrado, lhe permite amoldar o processo aos contornos
reais da lide posta em juzo, possibilitando, inclusive, a realizao de atos diversos
daqueles previstos na lei, porm de constatada utilidade aos objetivos do processo. Ambos
os princpios empregados neste contexto de movimento renovador do processo civil que
tem essa preocupao com a tcnica e com a forma.
Luiz Guilherme Marinoni (2010), em sentido aproximado, tambm defende o
princpio da adaptabilidade como sendo indispensvel para analisar a realidade social,
portanto a substncia sobre a qual o procedimento incide. E arremata:
Toma-se, aqui, a ideia de procedimento diferenciado em relao ao
procedimento ordinrio esse ltimo institudo sem qualquer
considerao ao direito material e realidade social. Existindo situaes
de direito substancial e posies sociais justificadoras de distintos
tratamentos, a diferenciao de procedimentos est de acordo com o
direito tutela jurisdicional efetiva. (MARINONI, 2010, p.147).
bem verdade que esses princpios refletem uma mudana de paradigmas na seara
processual. O emprego do formalismo exagerado est bem ligado ideia de princpio
dispositivo, que concebe plena liberdade s partes para atuarem em duelos jurisdicionais.
O contexto atual prima pelo parmetro publicista, no qual o Estado resgata sua
funo jurisdicional de forma plena, no apenas com a palavra final nas questes
processuais, mas ainda no agir e conduzir o processo. Justifica-se, portanto, os princpios
derivados da instrumentalidade das formas, da adaptabilidade do procedimento, dos
poderes instrutrios do juiz.
Ao mesmo passo, neste novo cenrio, do magistrado so redobradas as exigncias
sistmicas para demonstrar sua imparcialidade, agora envolta a uma atuao mais dinmica
na esfera processual. Juiz imparcial no significa juiz neutro. E postulados antigos passam
a assumir importncia capital, como o dever de motivao das decises.
Alm desta questo da imparcialidade e do juiz natural, no se pode deixar de
comentar que todo esse agir em prol da efetividade e da prpria finalidade do processo,
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acaba por retomar o acirrado debate que considera sopesar valores que importam
dinmica processual, estando, de um lado, a busca pelo resultado clere, encontrado em
um processo moldado para o caso concreto, e, de outro, a necessidade de se assegurar a
segurana jurdica, com o amplo acesso justia, atravs das formas de realizao da
ampla defesa e do devido processo legal.
Realmente, o discurso novo, voltado contra as formas exageradas e desprovidas de
finalidade, defende a eliminao dos excessos e a simplificao dos atos e fases do
processo, visando um resultado mais clere. Isso parece esbarrar na segurana jurdica, que
exige cautela no tratamento da questo processual e da prtica dos atos assecuratrios do
contraditrio e da ampla defesa.
Defende-se a busca pela razo prtica da forma, sempre aliada ao referencial do
princpio maior do devido processo legal. Neste sentido devem ser empregados os meios
para evitar a morosidade sem comprometer a segurana. Inclusive, e lembra Bedaque
(2006, p.48) que quanto mais clere o processo, at mesmo o uso das tutelas de urgncia
passa a ser mitigado j que o resultado til proporcionado pela cognio exauriente da
deciso final de mrito, em pronto atendimento ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa. A celeridade aqui vista em consonncia com o garantismo processual, portanto.
Especialmente, o agir estatal diante do processo que se destaca. Sob o ponto de
vista interno, a grande preocupao com a tcnica, tanto da que possibilitada pelas
inovaes e reformas legislativas, como pela instrumentalidade manuseada pelo rgo
julgador e pelas partes no processo. Em todos esses aspectos, a prioridade est no resultado
abrem-se as portas do Judicirio, adota-se o melhor caminho procedimental, atuam as
partes de maneira tica e em cima dos valores processuais constitucionais, e o resultado
proporcionalmente justo ao que foi pedido e ao que foi tratado. O ponto de vista interno o
da maximizao do sistema processual.
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3
Dos Estados Unidos foi importada a sigla ADR Alternative Dispute Resolution em inmeras ocasies
mais conhecida que a equivalente em portugus.
4
A conciliao tambm uma forma de composio endoprocessual. Observa-se que o Cdigo de Processo
Civil a menciona como um dever fundamental do juiz (art. 125, IV), alm da sua previso especfica na
audincia preliminar, que tem esse objetivo precpuo (art. 331) e na prpria audincia de instruo e
julgamento (art. 448) como uma primeira etapa a ser ali tentada. Tambm encontra-se a promoo da
conciliao, tipicamente, nos dissdios trabalhistas com as Juntas de Conciliao Prvia, alm da construo
como um princpio nos juizados especiais, e at mesmo em questes que envolvem interesse coletivo, como a
previso de conveno entre fornecedores e consumidores. A conciliao no tpico meio de soluo
alternativa, mas ali est seu objetivo maior, haja vista a soluo das controvrsias ali primar pelo consenso.
bandeira maior.
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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEI 9.307/96 LEI DE
ARBITRAGEM. APLICAO IMEDIATA. CONTRATO CELEBRADO ANTES DE SUA VIGNCIA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CLUSULA CONTRATUAL DE ARBITRAGEM.
QUESTO NO EXAMINADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. SENTENA MANTIDA POR NOVO
FUNDAMENTO, ORA REFORMADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Corte Especial
deste STJ, por ocasio do julgamento da Sentena Estrangeira 349/EX, de relatoria da Min. ELIANA
CALMON (DJ 21/5/07), pacificou entendimento no sentido de que as disposies contidas na Lei 9.307/96
tm incidncia imediata nos contratos em que estiver includa clusula arbitral, inclusive naqueles celebrados
anteriormente sua vigncia, ante a natureza processual da referida norma. Naquela oportunidade, S.Exa.
confirmou orientao consagrada no REsp 712.566/RJ (Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 5/9/05) e na
SEC 5.847-1, do Supremo Tribunal Federal (Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJ 17/12/99). 2. Colhe-se do
voto condutor da Min. NANCY ANDRIGHI no REsp 712.566/RJ, que : "... com a alterao do art. 267, VII,
do CPC pela Lei de Arbitragem, a pactuao tanto do compromisso como da clusula arbitral passou a ser
considerada hiptese de extino do processo sem julgamento do mrito". Assim, "impe-se a extino do
processo sem julgamento do mrito se, quando invocada a existncia de clusula arbitral, j vigorava a Lei de
Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior sua vigncia, pois, as normas
processuais tm aplicao imediata". Ademais, "pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a
eleio de compromisso ou clusula arbitral imprime s partes contratantes a obrigao de submeter
eventuais conflitos arbitragem, ficando afastada a soluo judicial. Nos contratos internacionais, devem
prevalecer os princpios gerais de direito internacional em detrimento da normatizao especfica de cada
pas, o que justifica a anlise da clusula arbitral sob a tica do Protocolo de Genebra de 1923". 3. No
prosperam os argumentos expendidos pela empresa recorrida, na medida em que: a) o recurso especial no
encontra bice na Smula 5/STJ, porquanto no se trata de interpretar as Clusulas Contratuais 6.2 e 6.3, mas
analisar os efeitos temporais da Lei de Arbitragem, impondo, ou no, sua aplicao aos contratos celebrados
anteriormente sua vigncia; b) tambm no incidem as Smulas 282, 283 e 356/STF, uma vez que os temas
relativos existncia no contrato de clusula de arbitragem e atinentes prescrio foram devidamente
prequestionados na instncia de origem, assim como todos os fundamentos essenciais do acrdo recorrido,
inerentes a essa questo, foram impugnados na petio recursal; e c) houve a correta comprovao da
divergncia jurisprudencial, inclusive com a juntada de acrdos paradigmas que demonstravam a similitude
ftica entre os casos confrontados. 4. Lado outro, as referncias superficiais constantes das notas
taquigrficas em relao a efetividade das clusulas contratuais de arbitramento hiptese, o foram de forma
meramente incidental e concisa, verdadeiro obiter dictum, no integrando o decisum, este, sim, representado
pelo voto claro e preciso do relator em seu fundamento nuclear, qual seja, a no aplicao da Lei de
Arbitragem ao caso por ter sido o contrato celebrado anteriormente sua vigncia. 5. Uma vez reformado o
acrdo recorrido, e impossibilitado a este Tribunal Superior examinar clusulas contratuais, por bice da
Smula 5/STJ, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para pronunciamento explicito quanto ao
fundamento primordial adotado na sentena de procedncia, afastando, assim, inclusive, eventual risco de
supresso de grau jurisdicional, diante da dvida, plausvel, quanto ao exame, ou no, de tal aspecto pelo
TRF2. 5. Recurso Especial parcialmente provido para afastar o fundamento da irretroatividade da Lei de
Arbitragem ao contrato celebrado anteriormente sua vigncia e determinar o retorno dos autos ao TRF2
para novo julgamento do recurso de apelao, no ponto em foco. Prejudicadas demais questes. (STJ, REsp
933.371/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe
20/10/2010)
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smula 485 do STJ representa bem essa ideia: a lei de arbitragem aplica-se aos contratos
que contenham clusula arbitral, ainda que celebrados antes de sua edio.
Hoje muito usada em atividades empresariais, a arbitragem representa segurana
jurdica, o que acaba por fortalecer investimentos no pas. Busca-se com ela uma soluo
clere e eficaz, alternativa ao Judicirio.
Outro mecanismo sempre associado arbitragem, mas que dela se distancia em
termos de natureza jurdica e processamento, a mediao. Embora no haja um veculo
legal especfico sobre o tema, a mediao tcnica antiga, sendo lembrada a Constituio
do Imprio, de 18246, como primeiro marco da mediao. Trata-se de composio
voluntria de conflitos onde os interessados buscam a necessria interveno de um
terceiro imparcial, sem interesse direto na demanda. Esse terceiro, o mediador, no tem
poder jurisdicional, portanto sua tarefa maior o auxlio na composio voluntria.
Pode-se pensar em mediao extra ou endoprocessual. Neste segundo aspecto est
mais relacionada ao termo conciliao, tal como previsto nos procedimentos do juizado
especial (art. 98, I, da CF/88) e com as Juntas de Conciliao da Justia do Trabalho (CLT,
Decreto-Lei 5.452/43, arts.650-653), alm da previso genrica no prprio Cdigo de
Processo Civil, ao mencionar o dever do juiz de buscar a conciliao (art. 125, II, do
Cdigo de Processo Civil).
Especificamente cuidando da expresso mediao, cita-se a lei que regula o direito
de participao nos lucros dos empregado (Lei 10.101/2000), que a prev ao lado da
arbitragem.
A conciliao est mais para um agir finalstico, ao passo que a mediao
verdadeiro instituto autnomo que tem por objeto a conciliao, mas de uma forma
destacada de outros meios de soluo de controvrsias. O mediador, como o rbitro e o
juiz, pessoa dotada de imparcialidade, mas no h investidura, nem funo jurisdicional
de dizer o direito a par da vontade dos litigantes. Como ressalta Humberto Dalla
Bernardina de Pinho:
o papel do interventor ajudar na comunicao atravs da neutralizao
de emoes, formao de opes e negociao de acordos. Como agente
fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas,
6
Constituio de 1824. Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, podero as Partes nomear
Juizes Arbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear Processo
algum.
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A novidade de agora, porm, est no fato de no se tratar de uma fase, mas de todo
o procedimento sendo subtrado do exame judicial, e ainda, para ser transplantado para a
esfera administrativa. De se pensar, sempre, no princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional.
O princpio do devido processo legal tambm merecedor de anlise nesta
discusso quando se levanta a hiptese de desjudicializar toda uma fase de execuo do
processo, haja vista ser considerada uma etapa material, sem cognio, repleta de atos
administrativos, executrios apenas. A par do reconhecimento da presena do contraditrio
nesta etapa, este estaria mais relacionado observncia da estrutura da execuo, e no ao
conhecer o direito. Fala-se em desjudicializar a execuo fiscal, existindo mesmo um
projeto de lei neste sentido7 e, neste aspecto, discute-se a aplicao do artigo 5, inciso
LIV, da Constituio de 1988, o qual assegura que nigum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal.
Com estas hipteses de desjudicializao, o debate que se sobressai o de
identificao dos limites da exclusividade da funo judicial. Essa inovao chama a
ateno para o papel do Judicirio em termos principiolgicos. Devido processo legal,
inafastabilidade do controle jurisdicional, acesso justia so princpios consagrados
constitucionalmente e voltados ao processo civil. O contexto e o princpio do pluralismo
jurdico, por seu turno, faz expandir o prprio alcance da processualidade, que no se
resume aos procedimentos do Cdigo de Processo Civil de se retomar o entendimento de
que processo civil , por excluso, o que no processo penal.
Em sentido aproximado a lio de Dierle Jos Coelho Nunes, que pensa o
processo como mais um instrumento da democracia, independentemente do locus de
processamento, in verbis:
O processo comea a ser percebido como um instituto fomentador do jogo
democrtico eis que todas as decises devem provir dele, e no de algum
escolhido com habilidades sobre-humanas. Com o fortalecimento do
constitucionalismo, alguns tericos comearam a perceber no processo algo alm
de um instrumento tcnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura
democratizante de participao dos interesses em todas as esferas de poder, de
modo a balizar a tomada de qualquer deciso no mbito pblico. Passa, ento, o
processo a servir de baliza e garantia na tomada dos provimentos jurisdicionais,
legislativos e administrativos, chegando, mesmo, a normatizar os provimentos
privados. (2010, p.7.546-7.547)
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Projeto de Lei n. 5.080/09 de autoria do Poder Executivo e tramita perante a Cmara de Deputados.
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Como se buscou deixar claro, esse novo contexto no significa ruptura com sistema
processual, pelo contrrio, est neste consagrado. A observncia das garantias processuais
esto presentes nestes centros de realizao de conciliaes e de institucionalizao
dialtica de culturas. Ao fim, tem-se a prpria promoo da Constituio.
3. Concluso
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instituio. A expresso acesso justia pode at significar acesso uma deciso, mas no
uma instituio. Aproximam-se os institutos, sendo, porm, um, sujeito e, outro,
finalidade.
O enfoque dado ao Poder Judicirio como garantidor da justia relevante porque
se trata de um dos atores de promoo de um ideal poltico de relaes jurdicas, inclusive
com a incumbncia de decidir questes polmicas e em ltima instncia. A conduo
judicial de certos assuntos polticos feita de forma desarrazoada e desvinculada do ideal
poltico vigente na sociedade provoca uma crise institucional justamente por no ser bem
conhecida a proposta fundante do Estado hoje. A ideia de acesso Justia ligada ao
Estado, e no exclusivamente ao Judicirio, ainda que este seja o rgo orientado
finalisticamente a sua promoo.
Em toda ordem, est-se diante de um novo formato de sociedade. As instncias
surgem e o legislador se adapta. E o cuidado com os princpios fundamentais deve ser
constante. Considerando que estes ltimos esto hoje mais afetos a valores de diversidade e
tolerncia, natural que os procedimentos sejam tambm diversificados em vistas a uma
maior autonomizao do indivduo.
5. Referncias bibliogrficas
ANTUNES, Fernando Lus Coelho. Pluralismo jurdico e o acesso justia no Brasil. In:
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Pluralismo jurdico: os novos caminhos da contemporaneidade. So Paulo: Editora
Saraiva, 2010. pp.241-261.
BARRETTO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de poltica. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2009.
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