Uma Ideia de Constituicao

REVISTA DE
INVESTIGAES
CONSTITUCIONAIS
vol. 1 | n. 1 | janeiro/abril 2014 | ISSN 2359-5639 | Periodicidade quadrimestral
Curitiba | Ncleo de Investigaes Constitucionais da UFPR | www.ninc.com.br
Revista de Investigaes Constitucionais
doi: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i1.40251
ISSN 2359-5639
UMA IDEIA DE CONSTITUIO*

AN IDEA OF CONSTITUTION
EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR

Professor da Faculdade de Direito do Recife Universidade Federal de Pernambuco (UFPE Recife-PE). Doutor e Mestre
em Direito Pblico pela UFPE. Desembargador do Tribunal Regional Federal da Quinta Regio. Segundo ocupante da
Cadeira Dezesseis da Academia de Letras Jurdicas do Rio Grande do Norte. E-mail: edilsonnobre@trf5.jus.br
Recebido em: 14.04.2014
Aprovado em: 30.04.2014
Resumo Abstract
O presente artigo objetiva traar aquilo que, nos dias This article intends to delineate what, nowadays, can be
atuais, pode ser tido como conceito de constituio, par- known as a concept of constitution, starting from a retro-
tindo-se de uma retrospectiva at chegar no que vem, spective until it reaches what is currently been called con-
atualmente, sendo denominado Estado constitucional, stitutional State, where the constitution incorporates eval-
onde aquela incorpora densidade valorativa tal que a au- uative density, such that authorizes it to qualify itself as the
toriza a se qualificar como a ordem jurdica fundamental fundamental law of society.
da coletividade.
Palavras-chaves: Constitucionalismo; constituio; es- Keywords: Constitutionalism; constitution; constitutional
tado constitucional state
Informao bibliogrfica deste artigo para citao: NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Uma ideia de Constituio. Revista de Investigaes
Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014.
* Este escrito o primeiro de uma srie de quatro, todos contendo um mesmo liame lgico, os quais so hbeis, uma vez integrados num
conjunto, para dar lugar a um livro. As funes de magistrado que, a despeito da incompreenso da sociedade, so as mais exigentes
em dedicao dentre as demais atividades jurdicas, sem que estas percam o seu relevo, impossibilitaram-me de escrever o trabalho
pretendido de uma s assentada, o que se agravou com o exerccio da Vice-Presidncia do Tribunal Regional Federal da Quinta Regio,
em virtude da qual me foi atribudo o mnus de examinar a admissibilidade de milhares de recursos extraordinrios e especiais. Segue,
ento, o captulo inicial, esperana que, nos dias vindouros, o tempo seja compreensivo e me permita integralizar o trabalho, dedicado
ao exame do relacionamento entre a jurisdio constitucional e o legislador.
Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014 111

Edilson Pereira Nobre Jnior
SUMRIO
1. busca de um conceito. 2. A constituio no correr do tempo. 3. A constituio do Estado constitu-
cional. 4. A matria constitucional. 5. Algumas concluses. 6. Referncias.
1. BUSCA DE UM CONCEITO
Um dos desafios mais instigantes e, ao mesmo tempo, penosos, da cincia jurdica
e que reflexo dos mistrios que envolvem a verdade cientfica a procura da defi-
nio de seus institutos. Essa circunstncia se faz presente, com intensidade, quando a
tarefa a de buscar uma compreenso do que seja constituio.
A problemtica se pe seja pela pluralidade semntica que o vocbulo constitui-
o faz evocar, ou, ainda, pela existncia, no plano do tecnicismo jurdico, de inmeras
definies que, na sua maioria, portam, no obstante as suas diferenas, elementos co-
muns.
Essa preocupao no passou despercebida por Garca-Pelayo1, ao afirmar que o
conceito de constituio um daqueles a oferecer uma maior pluralidade de formu-
laes, o que acontece por dois motivos. Inicialmente, aponta o autor a circunstncia
dos conceitos jurdico-polticos, em sua maioria, serem conceitos polmicos, por referi-
rem-se substncia da existncia poltica de um povo. Noutro passo, h uma razo de
ordem objetiva, consistente no fato de a constituio formar um liame entre diversas
esferas da vida humana, nas quais se inter-relacionam setores da realidade poltica, ju-
rdica, sociolgica, entre outros.
A dificuldade em se conceituar o que venha a ser a constituio fez com que a dou-
trina se lanasse a sistematizar as mais diversas definies. Talvez seja possvel atribuir-
se um pioneirismo a Carl Schmitt2, cujo relevo de sua lio demonstrado pela sua
atualidade inconteste.
Delineia aquele uma significao absoluta e outra relativa de constituio. A primei-
ra delas, no entender do autor, permite abrigar quatro sentidos, a saber: a) a maneira
concreta de ser de qualquer unidade poltica (um Estado particular e concreto); b) a
forma especial de domnio que afeta cada Estado, ou seja, a constituio identificada
com a forma de governo; c) o princpio do futuro dinmico da unidade poltica, isto , o
fenmeno da contnua renovao da unidade poltica; d) a regulao legal fundamen-
tal, ou seja, o sistema de normas ltimas e supremas (Constituio como norma das
normas), concepo que parece ter alcanado uma maior aceitao doutrinria.
1 Derecho constitucional comparado. Madri: Alianza Editorial, 1993, p. 33.

2 Teora de la constitucin. Madri: Alianza Editorial, 1982, p. 36-40 e 45.
112 Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014.

UMA IDEIA DE CONSTITUIO
Noutro prtico, cogitado o sentido relativo ou formal, consistente numa lei fun-
damental determinada. Desprende-se, assim, de todo e qualquer critrio objetivo e de
contedo. Afiguram-se indiferentes quais os temas disciplinados pelo seu texto3.
Volvendo-se a Garca-Pelayo4, encontradio o desenvolvimento de trs concep-
es distintas. Uma delas a concepo racional normativa, a visualizar a constituio
como um sistema de normas que disciplina de forma total e exaustiva as funes fun-
damentais do Estado, regulando os seus rgos, o mbito de suas competncias e as
relaes entre eles. dele caracterstico a considerao da constituio unicamente
como a constituio expressa juridicamente e de forma escrita, operando como garan-
tia de racionalidade frente irracionalidade dos costumes. Aproxima-se do conceito
formal de constituio.
Em seguida, traz o autor o conceito histrico tradicional, a preconizar que a consti-
tuio de um povo no se qualifica como um produto da razo, mas sim uma estrutura
que resulta duma lenta transformao histrica. Da que aquela no a resultante de
um ato nico e total, mas, diversa e assiduamente, de atos parciais que so o reflexo de
situaes concretas, bem assim de usos e costumes de lenta formao. Por isso, afigura-
se cristalino que a constituio no necessita revestir-se da forma escrita integralmen-
te, no se podendo obscurecer o costume, o qual deve ostentar a mesma qualidade
que lhe corresponde na teoria do Direito elaborada sob as bases historicistas5.
Numa terceira ordem, traz o autor o conceito sociolgico, o qual, apartando-se das
concepes racional e histrica, louva-se nas seguintes constataes: a) a constitui-
o preferencialmente uma forma de ser e no de dever ser; b) a constituio no
produto do passado, mas imanncia de situaes e estruturas sociais do presente; c) a
constituio no se apoia numa norma transcendente, revelando que a sociedade tem
3 Isso perceptvel atravs da seguinte parcela do texto do autor: Para este conceito <<formal>> indiferente
que a lei constitucional regule a organizao da vontade estatal ou tenha qualquer outro contedo. J no se
perguntar por que uma prescrio legal-constitucional necessita ser <<fundamental>> (grundlegend). Este
modo de considerao relativizadora, chamada formal, faz indistinto tudo o que est numa <<Constituio>>;
igual, dizer, igualmente relativo (Para este concepto <<formal>> es indiferente que la ley constitucional regule
la organizacin de la voluntad estatal o tenga cualquier otro contenido. Ya no se preguntar por qu una prescri-
cin legal-constitucional necesita ser <<fundamental>> (grundlegend). Este modo de consideracin relativi-
zadora, llamada formal, hace indistinto todo lo que est en una <<Constitucin>>; igual, es decir, igualmente
relativo. Loc. cit., p. 45).
4 Derecho constitucional comparado. Madri: Alianza Editorial, 1993, p. 34-53.
5 Recentemente, do paralelo entre histria e constituio se ocupou Gustavo Zagrebelsky (Historia y constitu-
cin. 2 ed. Madri: Editorial Trotta, 2011, p. 90. Traduo e prlogo de Miguel Carbonell), para quem a interpre-
tao de uma constituio informada por princpios representa um ato que relaciona um passado constitucional
que se assumiu como valor e um futuro que se apresenta como um problema a ser solucionado numa relao de
continuidade. Durante a tentativa de desenvolver o seu remate, bem assinalou o autor: As constituies de nosso
tempo observam o futuro tendo firme o passado, dizer, o patrimnio de experincia histrico-constitucional que
querem salvaguardar e enriquecer (Las constituciones de nuestro tiempo miran al futuro teniendo firme el
pasado, es decir, el patrimonio de experiencia histrico-constitucional que quieren salvaguardar y enriquecer.
Loc. cit., p. 91).
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a sua prpria legalidade, refratria pura normatividade e impossvel de ser domada

por esta; d) o que dever possuir relevo a vigncia e no a validade ou a legitimidade.
Singulariza o conceito sociolgico a compreenso de que a estrutura poltica real
de um povo no definida pelas regras normativas, sendo, ao invs, expresso de uma
infraestrutura social. Dessa maneira, se as normas escritas se pretendam vigentes, tero
de se amoldar sistematizao da realidade social que lhes subjaz6.
Presentes essas diversas concepes, passaremos a enumerar algumas tentativas
de definio.
Assim, enfocando o seu componente revolucionrio, resultante do movimento
constitucionalista, o qual teve como finalidade o rompimento com o passado do abso-
lutismo monrquico, tem-se Jorge de Miranda7, que, s voltas com a questo em escrito
anterior Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, aponta a constituio como
um diploma normativo que vai alm do seu trao de dotar um povo duma organizao,
a revelar a salincia do seu papel de garantia em favor dos cidados, pois, somente
assim, ter-se- como possvel a limitao do poder8.
Esse modo de ver, de feio restritiva, justamente porque inicial, inspira-se no cons-
titucionalismo liberal, que gravitou em torno do art. 16 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789, ao enunciar: Toda sociedade, na qual
no se assegure a garantia dos direitos nem se determine a separao de poderes, no
tem Constituio.
Permeia-se, assim, a fuso do elemento formal, consistente na presena de docu-
mento escrito, com um campo de disciplina material bastante reduzido, balizado pelo
regramento da atuao dos diversos segmentos estatais e a enunciao dum elenco
no extenso de direitos fundamentais, notadamente de natureza civil e poltica9.
6 Dentre os diversos adeptos, restou bastante difundida e, at mesmo, popularizada, a esse respeito, a opinio
de Ferdinand Lassale. Este, em trabalho bastante conhecido (Qu es una Constitucin? Barcelona: Ariel, 2012,
p. 98 e 100. Traduo de Wenceslao Roces), enfatizou que os problemas constitucionais, antes de constiturem
problemas jurdicos, constituem problemas de poder, de modo que a verdadeira constituio de um pas reside nos
fatores reais e efetivos de poder que regem predominantes naquele. Assim, a constituio, quando no se ajusta
realidade dos fatores de poder, no passar duma folha de papel.
7 Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 33.
O trabalho foi escrito durante os anos de 1965 a 1967.

8 Incisivo quanto ao realce nota garantidora da Constituio, pronunciou-se o autor: O Estado Constitucional
o que entrega Constituio o prosseguir a salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidados, depositan-
do as virtualidades de melhoramentos na observncia dos preceitos que sejam alados a um plano hierarqui-
camente superior. A Constituio a primeira garantia dos direitos individuais (loc. cit., p. 33).
9 A tentativa de confinar a matria constitucional definio da atuao dos rgos estatais, acrescida da
afirmao de direitos civis e polticos, foi uma constante do constitucionalismo vivenciado at o final do s-
culo XIX. Basta ver o art. 178 da nossa Constituio Imperial, o qual dispunha: s Constitucional o que diz
respeito aos limites, e attribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuaes dos
Cidados. Tudo, o que no Constitucional, pde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas
ordinrias. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19-11-2012. Idntico, salvo pequenas distines
de ortografia, o art. 144 da Constituio portuguesa de 29 de abril de 1826.

Outro conceito, exposto numa maior amplitude, o formulado por Carlos S. Fayt10,
ao visualizar, inicialmente, a constituio como a lei primeira, suprema e fundamental
da organizao poltica. primeira porque a constituio inaugura a ordem jurdica
duma determinada comunidade, sendo o fundamento de validade das demais normas
jurdicas. Disso emana a sua supremacia, a impedir a subsistncia dos atos, normativos
ou no, que colidam com os seus mandamentos.
Segundo o autor, a constituio, na sua composio, apresenta trs elementos es-
senciais, a saber: a) os direitos individuais e sociais e suas defesas diretas e indiretas; b)
um governo e sua organizao; c) os fins e os meios do governo institudo.
Vai-se aqui alm duma organizao do poder poltico, bem como da consagrao
de direitos que tm por fim a conteno daquele. Notabiliza-se, inicialmente, pelo re-
conhecimento dum universo maior de direitos dos cidados, com reflexo nos campos
econmico e social. De outro lado, o seu realce emerge pela indicao de objetivos a
serem atingidos pelos governos.
Outras definies merecem destaque, as quais so formuladas mediante a combi-
nao de mais de uma perspectiva conceitual. Uma delas a de Dalmo de Abreu Dallari,
para quem a constituio configura a declarao da vontade poltica de um povo, feita
de modo solene por meio de uma lei que superior a todas as outras e que, visando a
proteo e promoo da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilida-
des fundamentais dos indivduos, dos grupos sociais, do povo e do governo11.
A definio bem apreendida a partir da decomposio de seus elementos. O pri-
meiro deles diz respeito vontade poltica de um povo, no de um ou alguns indivdu-
os, ou mesmo duma parte menor ou maior daquele. Cuida-se aqui de expressar o poder
de autodeterminao de uma sociedade em sua ntegra.
O modo solene que deve permear a declarao de vontade tendente a estabelecer
uma constituio significa que a vontade poltica do povo h de ser obtida de acor-
do com formalidades previamente estabelecidas. Com isso, permite-se que o povo, na
qualidade de titular do poder constituinte, possa acompanhar o processo de sua elabo-
rao, o que, igualmente, capaz de fornecer, no futuro, ao seu intrprete elementos
para dirimir possveis dvidas.
Outra elementar que a constituio se distingue das demais leis pela sua posio
de supremacia, no podendo os seus comandos ser desrespeitados por nenhum ato ou
comportamento tendente a produzir efeitos jurdicos, seja ele uma lei, um tratado, uma
deciso judicial, ou mesmo um negcio jurdico.
A sua finalidade mais relevante frisa o autor est na proteo e promoo da dig-
nidade humana, a qual, na qualidade de valor supremo, permite que sejam assegurados
10 Derecho poltico. 7 ed. Buenos Aires: Depalma, 1988. Tomo II, p. 22.
11 Constituio & constituinte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 25-36.

as liberdades e os direitos civis, bem como reduzidas as desigualdades sociais e econ-

micas.
Complementando, compete constituio estabelecer os direitos e responsabilida-
des dos indivduos, grupos sociais e do governo. Aqui o autor se reporta e com mais
intensidade aos grupos sociais _ no somente delimitao dos direitos fundamentais,
mas tambm dos deveres dos destinatrios ali referidos.
Opinio que, a esse respeito, no pode ser olvidada a de Hesse12. Aps enfatizar
que toda e qualquer unio que se pretenda duradoura no prescinde de um ordena-
mento formado e aplicado conforme a vontade de seus membros, e que se caracteriza
pela denominao de constituio, o autor indica que esta tem o seu sentido e signifi-
cado revelado a partir de suas tarefas fundamentais. So elas: a) integrao, consistente
na formao e a manuteno da unidade poltica, conciliando as diversas vontades em
face da adoo duma sociedade pluralista; b) organizao, com normatizao da arqui-
tetura do Estado para o cumprimento de suas tarefas; c) direo jurdica, funo que
dever ser cumprida no unicamente com relao ao Estado, abrangendo a disciplina
jurdica da comunidade, assumindo papel relevante os direitos fundamentais, os quais
devero ser dotados de fora vinculante para o ordenamento inteiro, propiciando, as-
sim, a garantia da existncia de um sistema jurdico moralmente legtimo.
Ditas tarefas adverte o autor so suscetveis de variao no tempo, o que emana
das caractersticas que envolvem a essncia do interesse pblico.
Num remate, sugere Hesse que se deva visualizar a constituio como sendo o pla-
no estrutural bsico, orientado por determinados princpios dotados de sentido, para a
forma de uma comunidade13.
Noutro escrito14, o autor, pretendendo descortinar a mesma essncia, optou por
definio mais sinttica, vislumbrando a constituio como a ordem jurdica da comu-
nidade.
De fato, a constituio, na qualidade de lei bsica, no mais se limita regncia
dos vnculos entre o Estado e os cidados, tendo a regulao legal fundamental pau-
latinamente se espraiado para fixar as diretrizes das relaes da vida coletiva de forma
unitria e integral. Tanto assim que a Constituio de Weimar de 1919, em sua Parte
Segunda, continha Ttulo II relacionado vida social, no qual se encontravam precei-
tos relativos famlia (arts. 119 a 122). Mais recente, a Lei Fundamental de Bonn de
1949 tambm se refere famlia (art. 6) e religio, aproveitando-se da subsistncia de
12 Constituciny derecho constitucional. In: Manual de derecho constitucional. Madri: Marcial Pons, 1996, p.
2-6. Traduo de Antonio Lpez Pina.
13 el plan estructural bsico, orientado por determinados principios dotadores de sentido, para la forma jurdi-
ca de una comunidad (loc. cit., p.5-6).

14 Conceito e peculiaridade da constituio. Temas fundamentais do direito constitucional. So Paulo: Sarai-
va, 2009, p. 86. Traduo de verso em espanhol por Inocncio Mrtires Coelho.

dispositivos da anterior (arts. 137 a 141), e, recentemente, da tutela do meio ambiente

(art. 20a). Isso sem contar que trata do livre desenvolvimento da personalidade me-
diante a consagrao da dignidade da pessoa humana (art. 1) como ncleo que repre-
senta o ponto de partida e, ao mesmo tempo, o respaldo dos direitos fundamentais15.
Mesmo diante da fragilidade com a qual se reveste a verdade cientfica, possvel,
a partir duma combinao das definies mencionadas, sugerir-se o seguinte: trata-se
a constituio da lei primeira, fundamental. Mas no s. Visa disciplina da vida no
somente do Estado, mas da comunidade, o que haver de realizar mediante as tarefas
de integrao, de organizao e de direo jurdica. Com isso, compete-lhe estatuir os
direitos dos indivduos e grupos sociais seja no campo civil e poltico como, igualmente,
no econmico, social e cultural, definindo queles tambm as suas responsabilidades,
bem como a determinao das competncias e estrutura dos rgos estatais e corres-
pondente responsabilizao.
preciso no olvidar o fato de que qualquer tentativa de definio do que se deva
inferir por constituio no se afigura imutvel. Est, sem sombra de dvidas, sujeita a
variaes e adaptaes de conformidade com os fatores poltico-culturais predominan-
tes numa determinada sociedade. Assim que o conceito de constituies oscila diante
do tempo e do espao. Em face do tempo, porque o ncleo das tarefas do diploma
constitucional no esttico16. Diante das condies espaciais, tendo em vista que no
se pode configurar uma mesma noo para textos que vigorem em pases com traos
polticos, sociais e culturais, inteiramente diversificados.
2. A CONSTITUIO NO CORRER DO TEMPO

O passar do tempo, mais precisamente aquele coincidente com a luta contra o
absolutismo monrquico, irrompida em meados do sculo XVII, com prolongamento
no seguinte, trouxe o reconhecimento de que a melhor forma de conteno do poder
15 AConstituio de 1988 se ocupou, alm de prestigiar a dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e a consti-
tuio duma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I) como fundamentos e objetivos fundamentais da Re-
pblica Federativa do Brasil, da disciplina de temas como o meio ambiente (art. 225), a famlia, a criana, o
adolescente, o jovem e o idoso (arts. 226 a 230).
16 Hesse (Constitucin y derecho constitucional. In: Manual de derecho constitucional. Madri: Marcial Pons,
1996, p. 10-15. Traduo de Antonio Lpez Pina) deixa esse ponto claro quando, em resposta a novos desafios
do constitucionalismo, indigita outras tarefas para a constituio solucionar, quais sejam: a) as atuais tarefas do
Estado, de garantir eficazmente a liberdade e, ao mesmo tempo, uma vida digna; b) obrigao da Constituio
em elaborar um programa de configurao positiva dos direitos fundamentais, a ser assumido particularmente
pelo legislador e a ser posto em prtica de conformidade com as possibilidades do momento; c) a mantena
do sistema federal diante de mudanas territoriais, o que se amolda particularidade da situao alem aps
a reunificao; d) a disciplina da repercusso que os processos de abertura dos entes estatais para o exterior,
mediante a internacionalizao e a europeizao, podem acarretar tanto para a vida interna como para a ao
do Estado.

seria o estabelecimento de regras num documento ao qual se convencionou denomi-

nar constituio17.
Todavia, a natureza humana, desde os seus primrdios, sempre revelou que o ho-
mem, uma vez exercendo a titularidade do poder, incapaz de limitar a si prprio, evi-
tando o cometimento de abusos.
Da ser possvel afirmar que, malgrado a inexistncia de constituio escrita, a An-
tiguidade, como nas demais fases da histria dos povos, contou com uma forma de
expressar uma ordem poltica.
Karl Loewenstein18 vislumbrou nos hebreus o pioneirismo na prtica do constitu-
cionalismo, manifestado sob forma teocrtica, e que possua como elemento decisivo
a singularidade dos detentores do poder leigos ou sacerdotes , que, ao invs de
ostentarem um poder ilimitado e arbitrrio, estavam limitados pela Lei do Senhor, a
qual se impunha, de forma igual, a governantes e governados. Aquela, portanto, era a
sua constituio material.
Quanto Idade Antiga, observa Fioravanti19 que o auge do regime poltico consti-
tucional se verificou com a experincia democrtica das cidades gregas, com destaque
para Atenas, a qual, revelando uma averso ao poder concentrado e arbitrrio, caracte-
rizava-se pela existncia: a) de uma primazia absoluta de todos os cidados atenienses
para a tomada das decises de relevncia coletiva; b) do direito de palavra e de propo-
sio dentro da assembleia atribudo a todo cidado; c) da nomeao dos cargos p-
blicos e das magistraturas, incluindo-se os tribunais, mediante sorteio; d) da igualdade
dentre os cidados para a assuno dos cargos, incluindo-se os mais elevados; e) da
alternncia anual dos governantes, os quais no poderiam ser reeleitos; f ) da obrigao
dos governantes prestao de contas publicamente.
Esse conjunto de caractersticas, que para Aristteles era a forma de unio nomi-
nada de politeia, revelava, assim, um significado que, num paralelo com a atualidade,
talvez pudesse, de forma correta, ser traduzido como constituio.
O modelo no se esgotou nos dois nios da democracia helnica. Prosseguiu du-
rante a repblica romana, em cuja organizao se fizeram presentes mecanismos de
diviso e limitao do poder poltico20, assomando, durante a crise da guerra civil, a
17Com essa afirmao, no se quer, de maneira alguma, excluir do universo constitucional as constituies
no escritas, formadas ao longo de um processo histrico, como o caso da Gr-Bretanha. Apenas se enfatiza
a constituio escrita porque esta veio a ser o modelo preferencialmente adotado pela quase totalidade dos
Estados.
18 Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1962, p. 154. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte.
19 Constitucin de la Antigedad a nuestros dias. Madri: Editorial Trotta, 2007, p. 15-31.
20 Observou Loewenstein (Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1962, p. 156. Traduo de Alfredo Gal-
lego Anabitarte) que essas limitaes se revelavam, inicialmente, mediante controles orgnicos internos, tais
como a estrutura colegial das magistraturas altas e superiores, bem como a durao temporal dos cargos e a
vedao de reconduo. Havia controles orgnicos externos, sendo exemplos a interveno dos tribunos da
plebe e do Senado.

figura de Ccero, ao formular a ideia de res publica, a qual no poderia ter por base uma
origem unilateral e violenta, mas sim o consenso, a reclamar um empenho coletivo,
forte, duradouro e no episdico.
Diante disso, remata Fioravanti21 que, ao contrrio do que possvel supor ao pri-
meiro sbito de olhos, os antigos deixaram como legado uma grande noo, consis-
tente em afirmar que uma comunidade poltica, mesmo ausncia de normas escritas,
possui uma forma ordenada e duradoura, capaz de se concretizar como uma constitui-
o, desde que: a) no esteja dominada por um princpio poltico que goze de prefe-
rncia absoluta; b) as partes que a compem tenham a capacidade de disciplinar-se; c)
sua vida real no constitua o mero desenvolvimento das aspiraes dos vencedores.
Ao contrrio do que se pode supor, o medievo contou com uma experincia cons-
titucional, principalmente a partir do sculo XI. Para Fioravanti22, duas eram as carac-
tersticas gerais da constituio medieval. A primeira recaiu numa intrnseca limitao
dos poderes pblicos, a qual se manifestou no mediante normas gerais e escritas, mas,
ao contrrio, por uma conteno de fato. Num segundo lugar, ainda estreitamente vin-
culada intrnseca restrio dos poderes pblicos, tinha-se uma concepo de liames
substancialmente indisponveis aos governantes em face duma determinada ordem
jurdica, estruturada sob mil vnculos e convenes.
Observa o autor que, na Idade Mdia, a concepo de constituio deixa de perten-
cer ao campo poltico e moral, para o fim de ingressar no mundo jurdico, a partir da
prtica social. A constituio medieval consistiu, assim, num conjunto de leis radicadas
na histria da comunidade poltica, de costumes, de pactos entre os diversos compo-
nentes do reino, os quais, juntos, formavam a lei fundamental.
Essa viso compartilhada, dentre outros, por Carlos Fayt23 quando diz que, no cur-
so do sculo XIII, com a transformao do feudalismo militar em governo por estamen-
tos, surge a constituio estamental do governo, informada por cartas ou pactos que
representavam uma forma de conteno do poder dos prncipes.
Os dois documentos de maior repercusso consistiram na Magna Carta de 1215,
imposta ao Rei Joo Sem Terra pelo baronato ingls, e nos foros de Arago de 1283, cuja
eficcia derivava da circunstncia de se encontrarem acima da vontade rgia, sendo
obrigatrios para os funcionrios do reino.
Nas proximidades do trmino da Idade Mdia, e primcias da Idade Moderna, cons-
tata-se a existncia de leis fundamentais que, por dizerem respeito disciplina do Es-
tado, mais especificadamente do exerccio do governo monrquico, distinguiam-se
das leis circunstanciais. Alcanaram prestgio na Frana, onde foram invocadas para a
21 Constitucin de la Antigedad a nuestros dias. Madri: Editorial Trotta, 2007, p. 31.

22 Loc. cit., p. 33-38.
23 Derecho poltico. 7 ed. Buenos Aires: Depalma, 1988. Tomo II, p. 10.

soluo de tenses entre o Rei e o Parlamento. O mesmo aconteceu na Inglaterra, ten-

do sua aplicao se voltado para justificar, sob Henrique VIII, o poder real absoluto, bem
como para a direo de julgamentos polticos24.
Como sintetizou Garca-Pelayo25, as leis fundamentais, ou leis do reino, representa-
vam um corpo jurdico especfico tanto pelo seu contedo, o qual se referia com exclu-
sividade ao exerccio e transmisso da prerrogativa real, quanto pela sua natureza for-
mal, porquanto, diversamente das demais leis, ostentavam a qualidade de imutveis,
uma vez que se encontravam a salvo de supresso e revogao pela vontade do Rei.
Outro antecedente de relevo das constituies consistiu nos covenants, quais sejam
pactos que os puritanos celebravam com esteio no poder que os ministros do culto
ostentavam sobre os seus fiis, em face dos quais cada membro da igreja se investia
em direitos e deveres para com os seus seguidores. medida que a emigrao para as
terras da Amrica do Norte se concretizava, tais pactos transmudavam o seu perfil do
campo religioso para o poltico, servindo, a partir dos princpios que adotavam, para
sedimentar as pilastras das cartas que as colnias adotaram, tais como a liberdade de
expresso e a liberdade religiosa, conforme se foi possvel visualizar das Cartas de Con-
necticut de 1639 e de Rhode Island de 166326.
Com isso, verificou-se, pela aceitao tcita da Coroa, o estabelecimento duma for-
ma de autogoverno nas colnias, estando presente um poder de legislar, sujeito a veto
por parte do governador, bem como possibilidade de sua invalidao pela Inglaterra,
o que, na primeira metade do Sculo XVIII, decorria de recurso ao Parlamento londrino.
Se, por um lado, as leis fundamentais do reino, por seu contedo voltado a assegu-
rar direitos e privilgios relacionados com a propriedade, bem assim regras que dispu-
nham sobre a sucesso do trono e da organizao e liberdade religiosa, ressentiam-se
da garantia de direitos dos cidados frente ao poder poltico e, por isso, no poderiam
ser consideradas como as primeiras constituies, com as cartas coloniais norte-ame-
ricanas sucedia algo semelhante, pois, a despeito de enunciarem direitos individuais,
estruturavam uma comunidade sediada num territrio desprovido de soberania, no
se podendo desconhecer que, num plano superior, situava-se o direito ingls.
24Noticia Garca-Pelayo (Derecho constitucional comparado. Madri: Alianza Editorial, 1993, p. 23, nota de
rodap 10) que tiveram seu lastro nas leis fundamentais as acusaes contra o Conde de Strafford, por tentar sub-
verter o governo dos Reinos da Inglaterra e da Irlanda, bem como as acusaes imputadas, em 02 de janeiro de
1642, a cinco membros da Cmara dos Comuns e cinco da Cmara dos Lordes, adversrios do partido absolutista.
25 Derecho constitucional comparado. Madri: Alianza Editorial, 1993, p. 24.
26 Uma impresso acerca do significado desses pactos pode ser obtida de Cristiano Paixo e de Renato Biglia-
si: Aqui, na adoo de um contrato que estabelece uma comunidade, reside um importante componente do
constitucionalismo moderno: a idia de um ato que constitui os fundamentos da vida social e poltica. Nota-se,
na solenidade de um ato fundacional a segunda dimenso a ser explorada na presente recapitulao: a noo de
autogoverno e de autonomia em relao ao poder central . (Histria constitucional inglesa e norte-americana:
do surgimento estabilizao da forma constitucional. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2008, p. 95).

Esses so, numa sntese, os motivos pelos quais o pioneirismo de uma constituio,
no significado dentro do qual atualmente concebida, atribudo ao Instrument of
Government (1653) promulgado na Inglaterra sob Cromwell27, o qual ps em ao a
teoria constitucional, por consistir em documento a procurar o estabelecimento duma
lei suprema, situada inclusive fora do alcance do Parlamento, a limitar os poderes deste
e declarar, por via de restries expressas, os direitos reservados nao28. Visou, assim,
instituio de um governo de leis e no de homens.
H, no entanto, quem vislumbre o incio dessa experincia na Constituio da Vir-
gnia de 29 de junho de 177629, exemplo seguido pelos novos Estados oriundos das
ex-colnias norte-americanas, na Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 17
de setembro de 178730.
A consolidao no proscnio constitucionalista do modelo da constituio escrita,
constante, na maioria das vezes, de documento nico, operou-se quando ultimado o
ciclo das revolues liberais em 1789, assomando como consequncia das Revolues
Americana e Francesa.
A promulgao das constituies escritas se mostrou como uma caracterstica sin-
gular do constitucionalismo do sculo XVIII31, a implicar a disciplina, em moldes jurdi-
27 Embasou tal documento, fornecendo os seus princpios bsicos, o seu antecedente, qual seja o Agreement of
the people, elaborado em 1647 pelo conselho de guerra de Cromwell, mas que, submetido Cmara dos Comuns,
no obteve aprovao.
28 Dentre alguns autores que assim compreendem, alinham-se Klaus Stern (Jurisdio constitucional y legis-
lador. Madri: Dykinson, 2009, p.140. Traduo de Alberto Oehling de los Reyes), Carlos Fayt (Derecho poltico. 7
ed. Buenos Aires: Depalma, 1988. Tomo II, p. 12) e Jorge de Miranda (Contributo para uma teoria da incons-
titucionalidade. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 31, nota de rodap 32). Trata-se, de certo
modo, duma ironia o nascimento da constituio escrita ter ocorrido justamente no pas que, ao desenvolver o seu
modelo constitucional, inclinou-se pela constituio histrica.
29 Assim Dalmo de Abreu Dallari (Constituio & constituinte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 4) e Manoel
Gonalves Ferreira Filho (Estado de Direito e Constituio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 79-80). Para
afirmar, este questiona a primazia temporal do Instrument of government, quer pela sua vigncia efmera, tendo
em vista a restaurao da monarquia inglesa em 1660, quer pela sua duvidosa eficcia como constituio, haja
vista que teria lhe faltado o elemento garantista, de conteno do poder, uma vez que o perodo de sua vigncia,
coincidente com o Protetorado, foi assinalado pela ditadura de Cromwell.
a viso de Jos Carlos Moreira Alves (Assembleia Nacional Constituinte Instalao. Revista
30 Diversamente,
de Informao Legislativa, ano 24, n 93, p. 6, jan./mar. de 1987) indica o pioneirismo na Constituio norte-a-
mericana.
31 No confundir observa Manoel Gonalves Ferreira Filho (Estado de Direito e Constituio. 4 ed. So Pau-
lo: Saraiva, 2007, p. 79) as primeiras declaraes de direitos com constituies. Aqueles documentos precediam
estas, como aconteceu com a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia de 12 de junho de 1776, a Declarao
de Independncia dos Estados Unidos de 04 de julho de 1776, e a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado
de 26 de agosto de 1789, perante as Constituies de Virgnia, dos Estados Unidos da Amrica e da Frana de 03
de setembro de 1791. As declaraes de direitos, antecipando-se s constituies, presumiam os direitos naturais
dos indivduos, declarando-os, sem pretenso imperativa. A partir de determinado instante, passaram a constar
do texto das constituies declaraes de direitos. Esse ponto distintivo no passou despercebido a Valle Labrada
Rubio (Introducin a la teoria de los derechos humanos. 1 ed. Madri: Civitas, 1998, p. 66), ao notar que,
embora a constituio fosse o texto legal mais adequado para a positivao de direitos humanos, as primeiras
constituies foram precedidas de declaraes nacionais, como sucedeu nos Estados Unidos e Frana. A Declarao
de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, por fora do Prembulo da Constituio francesa de 1958, constitui

cos, dos vnculos entre o Estado e cidados, com o propsito de delimitar o poder que,
antes, apresentava-se arbitrrio. Esta tendncia legalizao frisa Bartole32 procura
legar estabilidade e certeza com base no documento escrito, ao mesmo tempo no qual
recupera neste o suporte, a sustentao ao papel que a constituio chamada a de-
senvolver enquanto lei fundamental33.
Numa tentativa de classificao, Eliseo Aja34 se lanou a agrupar os tipos de consti-
tuio nos diversos perodos da histria do constitucionalismo, tendo em vista as suas
caractersticas predominantes35. Da empreitada resultou uma variedade de conceitos
de constituio.
A primeira fase foi a das constituies liberais censitrias, das quais constituram
modelos a Constituio dos Estados Unidos de 1787 e a francesa de 03 de setembro de
1791, tendo influenciado a irrupo, na conjuntura dos movimentos liberais, de outras
constituies, como foram as Constituies da Sucia (1809), Noruega (1814) e da Es-
panha (1812).
As principais caractersticas dessas constituies foram: a) supresso do poder
absoluto do Rei com a sua substituio por uma diviso das funes estatais, da qual
parte integrante desta, enunciando os chamados direitos fundamentais de primeira dimenso. Uma declarao
que alcanou prestgio na historiografia constitucional foi a da Virgnia, a qual, precedentemente, sedimentou os
passos para uma constituio antecedida duma declarao de direitos, consignava, dentre seus dispositivos, as
seguintes afirmaes: a) a origem popular do poder, sendo os governantes mandatrios e servidores do povo e, por
isto, perante estes responsveis (Artigo II); b) a afirmao de que o governo deve ser institudo para o bem comum
(Artigo III); c) direito de resistncia opresso (Artigo III); d) estabelecimento duma separao entre os poderes Le-
gislativo, Executivo e Judicirio, bem como a organizao destes (Artigo V).
32 Costituzione (dottrine generali e diritto costituzionale. In: Digesto delle discipline pubblicistiche. Turim:
UTET, 1995. Vol. IV, p. 290.
33 O enorme xito com que se houve a constituio escrita, como efeito dos movimentos revolucionrios li-
berais e at os tempos atuais, alvo de destaque por Karl Loewenstein: Desde Europa, a Constituio escrita
conduziu seu carro triunfal por todo o mundo. Durante o ltimo sculo e meio se converteu no smbolo da
conscincia nacional e estatal, da autodeterminao e da independncia. Nenhuma das naes nas suces-
sivas ondas de nacionalismo que inundaram o mundo desde a Revoluo francesa, libertando-se de uma do-
minao estrangeira deixou, frequentemente sob graves dificuldades, de dar-se uma Constituio escrita,
fixando, assim, num ato livre de criao os fundamentos para sua existncia futura. A soberania popular e
a Constituio escrita se converteram prtica e ideologicamente em conceitos sinnimos. (Desde Europa,
la Constitucin escrita condujo su carro triunfal por todo el mundo. Durante o ltimo siglo y medio se ha
convertido en el smbolo de la conciencia nacional y estatal, de la autodeterminacin y de la independencia.
Ninguna de las naciones que en las sucesivas olas de nacionalismo que han inundado el mundo desde la
Revolucin francesa, se han ido liberando de una dominacin extranjera ha dejado, frecuentemente bajo
graves dificuldades, de darse una Constitucin escrita, fijando as en un acto libre de creacin los fundamentos
para su existencia futura. La soberania popular y la Constitucin escrita se han convertido prctica e idelgica-
mente en conceptos sinnimos. Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1962, p. 160. Traduo de Alfredo
Gallego Anabitarte).
al concepto actual de constitucin. Trata-se de prlogo de obra de Ferdinand Lassalle (Qu es
34 Introduccin
una Constitucin?. Ariel: Barcelona, 2012, p. 12-23. Traduo de Wenceslao Roces).

35 Trata-se de critrio salutar, pois, conforme Paulo Bonavides (Constitucionalismo luso-brasileiro: influxos rec-
procos. In: Perspectivas constitucionais nos vinte anos da Constituio de 1976. Coimbra; Coimbra Editora,
1996, p. 48-49. Org.: MIRANDA, Jorge), as constituies so como as dinastias, possuindo as suas linhagens, de
maneira a conservar um carter ideolgico comum.

aquele participava juntamente com o Parlamento e os juzes36; b) sua constituio em

alternativa pela qual se propiciava burguesia a participao na direo poltica do
Estado, com a limitao dos poderes rgios, bem assim com o deslocamento do centro
do poder da nobreza, adotando-se o sufrgio censitrio, cuja titularidade se limitava a
quem demonstrasse determinado nvel de riquezas37; c) os direitos ento proclamados
se restrigiam queles de natureza civil, encontrando-se a gravitar em torno da liberda-
de e da propriedade38.
Uma segunda fase a das constituies outorgadas ou pactuadas. Ao invs do que
sucedia na Amrica do Norte, em cujo territrio, paulatinamente, veio se consolidando
a concepo da constituio como lei suprema, no continente europeu a derrocada
napolenica tem como efeito a reao monrquica contra as ideias liberais, retornando
ao solo francs a dinastia dos Bourbons39.
Tem-se uma combinao na qual as monarquias passam a tolerar algumas limita-
es polticas oriundas das constituies liberais, mas com a contrapartida do reco-
nhecimento da legitimao tradicional dos reis, da magnanimidade de cuja pessoa re-
sultam concesses graciosas ao povo40. Verifica-se, na estruturao dos poderes, uma
posio reforada do monarca frente ao Parlamento, com desdobramentos num novo
arranjo entre a nobreza e a burguesia, reduzindo o espao de poder antes conquistado
36 Nesse sentido, o Ttulo III da Constituio da Monarquia Francesa de 1791, ao dispor (art. 1) que, embora a
soberania, pertencente nao, fosse una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel, dispunha competir o exer-
ccio do Poder Legislativo Assembleia Nacional, composta de representantes temporrios eleitos livremente
pelo povo, com a sano do Rei (art. 3). A este era delegado o Poder Executivo, para, sob sua autoridade, ser
exercido pelos ministros e outros agentes responsveis (art. 4), enquanto que o Poder Judicirio foi delegado
aos juzes eleitos pelo povo (art. 5). Previses similares se encontravam na Constituio Poltica da Monarquia
Espanhola (Captulo III, arts. 14 a 17).
37 AConstituio francesa de 1791 listava, como condio cidadania ativa, o pagamento anual, em qualquer
lugar do reino, de tributo direto em montante no inferior a trs dias de trabalho (Captulo I, Seo II, art. 2).
38 A Constituio da Frana de 1793, promulgada aps a ascenso jacobina ao poder, representou exceo,
consagrando direitos posteriormente ditos sociais. Nalgumas das disposies constaram referncias aos se-
guros pblicos (art. 21), instruo (art. 22) e garantia social (art. 23), o que no se repetiu na Constituio
de 1795. A preferncia poca para a garantia apenas de direitos polticos e civis consoante explica Michel
Vovelle (A Revoluo Francesa. So Paulo: Editora UNESP, 2012, p. 69. Traduo de Mariana Echalar), ao retra-
tar o clima reinante na assembleia da qual resultou a Declarao de Direito de 1789 resultou da preponderncia
daqueles que consideravam que a liberdade e a propriedade vm em primeiro lugar, devendo superar os projetos
nos quais a reivindicao da igualdade possa acarretar a limitao do direito de propriedade.
39 De fato, o Congresso de Viena, conferncia da qual participaram as grandes potncias europias, cuja ata
final foi assinada em 09 de junho de 1815, antes mesmo de Waterloo, foi informado pelos princpios da legiti-
midade e da restaurao. A Europa, em razo destes, voltou, nos planos poltico e territorial, situao viven-
ciada antes da Revoluo Francesa, propendendo pela consagrao do princpio monrquico como essencial
organizao poltica.
40 De observar, como faz Dieter Grimm (Constitucionalismo e direitos fundamentais. Madri; Editorial Trotta,
2006, p. 133. Traduo de Ral Sanz Burgos e de Jos Luis Muoz de Baena Simon.), que uma constituio ou-
torgada no decorre exclusivamente da magnanimidade do monarca, mas, igualmente, no seu ntimo, acordada,
pois somente com a aceitao popular que se faz uma verdadeira constituio.

por esta com a instituio de uma cmara legislativa reservada aos integrantes da pri-
meira.
O seu exemplar mais significativo foi a Carta Constitucional de 04 de junho de 1814,
promulgada por Lus XVIII, na condio de Rei de Frana e de Navarra41. O seu texto,
apesar de iniciar por um rol curto de direitos, no qual se mantinha alguns conquistados,
tais como a meno igualdade perante as funes pblicas (arts. 1 e 3), a tributao
conforme a riqueza (art. 2), a liberdade individual (art. 4) e religiosa (art. 5), ressaltou a
preeminncia da pessoa do rei, a qual, sagrada e inviolvel, era titular do Poder Execu-
tivo (art. 13). Indo alm, conferiu ao monarca a qualidade de chefe supremo do Estado,
comandante das foras armadas da terra e do mar, cabendo-lhe declarar guerra e fazer
a paz, bem como celebrar tratados e alianas comerciais (art. 14).
Uma amostra disso ainda se evidenciava com a prerrogativa rgia DA quase exclusi-
va da proposio das leis (art. 16), cujo texto final cabia-lhe sancionar e promulgar (art.
22), competindo, no entanto, a discusso e a votao das propostas Cmara dos De-
putados e Cmara dos Pares (art. 17), sendo de notar que, contrariamente primeira,
que resultava de eleies, mesmo sob o voto censitrio, a segunda, tida por essencial
ao Poder Legislativo, era integralmente composta mediante nomeao rgia (art. 27).
Esse modelo influenciou as constituies dos Pases Baixos de 1815, a da Baviera de
1818, as portuguesas de 1822 e 1826, o Estatuto Real espanhol de 1834 e, no continen-
te sul-americano, a nossa Constituio Imperial de 182442.
41 Do Prembulo possvel extrair-se algumas passagens que procuram denotar e bastante que se tratava
de algo que no iria alm da concesso da vontade real. Ei-las: (...) Uma carta constitucional foi solicitada pelo
estado atual do reino; ns a prometemos e a publicaremos. Temos considerado que, como toda a autoridade
na Frana reside na pessoa do rei, os seus precessores no hesitaram em modificar o seu exerccio, segundo a
mudana dos tempos; que foi assim que as comunas deveram sua emancipao a Lus, o Gordo, a confirmao
e a extenso de seus direitos a So Lus e a Felipe, o Belo; que o poder judicial foi estabelecido e desenvolvido
pelas leis de Lus XI, Henrique II e Carlos IX; finalmente, que Louis XIV disciplinou quase todos os segmentos
da administrao pblica por vrios decretos, os quais ainda no foram superados em sabedoria. (...) Por essas
razes, ns, volutariamente, e no livre exerccio de nossa autoridade real, concedemos a nossos sditos, tanto
para ns quanto para nossos sucessores, e sempre, a seguinte carta constitucional: (Une charte constitutionel-
le tait sollicit par ltat actuel du royaume; nous lavons promise, et nous la publions. Nous avons considr
que, bien que lautorit tout entire rsidt en France dans la persone du roi, nos prdcesseurs navaient
point hsit modifier lexercice, suivant la diffrence des temps; que cest ainsi que les communes ont d leur
affrachissement Loius le Gros, la confirmation et lextension de leurs droits saint Louis et Philippe le Bel;
que lordre judiciaire t tabli et dvelopp par les lois de Louis XI, de Henri II et de Charles IX; enfin, que Louis
XIV a rgl presque toute les parties de ladministration publique par diffrentes ordonnances dont rien encore
navait surpass la sagesse. (...) ces causes, Nous avons volontairement, et par le exercice de notre autorit
royale, accord et accordons, fait concession et octroi nos sujets, tant pour nous que nos successeurs, et
toujours, de la charte constitutionelle qui suit:.Texto em francs constante do livro Les constitutions de la
France de la Rvolution la IVa Rpiblique. Paris: Dalloz, 2009, p. 195).
42 Isso possvel inferir-se da circunstncia de que ao Imperador, alm do Poder Executivo, a Constituio de
1824 lhe destinou o Poder Moderador, em razo do qual aquele nomeava todos os membros do Senado (art.
100, I), bem como podendo suspender os juzes (art. 100, VII). O Poder Moderador tambm esteve presente na
Constituio portuguesa de 29 de abril de 1826, podendo-se ver que, com as devidas adaptaes, o seu art. 74
consistiu em cpia do art. 100 da ento vigente constituio brasileira.

Prosseguindo, aponta o autor, como representativo de um terceiro perodo, demar-

cado entre a dcada de 1830 at a Primeira Guerra Mundial, um movimento inclinado
democracia e ao fortalecimento do Parlamento, a ser traduzido pelas aspiraes ao
sufrgio universal, ao reconhecimento de direitos polticos e sindicais, supresso da
casa legislativa aristocrtica, ao questionamento das prerrogativas reais e ao aumento
dos poderes parlamentares. Para tanto, foram indispensveis movimentos polticos que
tiveram o seu impulso por parte de setores operrios, de artesos e, principalmente, da
burguesia.
O reflexo disso, no campo da organizao jurdica estatal, consistiu em processos de
reformas a textos constitucionais, como sucedeu na Sucia (reformas de 1866 e 1909) e
na Noruega (reformas de 1884 e 1895), ou mediante solues interpretativas, o que foi
o caso da Gr-Bretanha e da Blgica, cuja Constituio de 1831 facultava uma progres-
siva adaptao ao parlamentarismo. O mesmo aconteceu, em finais do sculo XIX, com
a Itlia, em face de interpretao evolutiva do Estatuto Albertino.
O fortalecimento da democracia parlamentar, sob o padro republicano, foi tenta-
do na Frana com a Constituio de 04 de novembro de 184843, mas, a partir de 1852,
teve sua interrupo com o advento do Segundo Imprio, somente sendo revigorado
com a promulgao das leis constitucionais de 1875.
A quarta fase, iniciada depois da Primeira Guerra Mundial, deu lugar a constituies
que, sob a aparncia formal, pareciam espelhar mais ainda o revigoramento da demo-
cracia. Assim, as constituies da Alemanha (1919), da ustria (1920), da Grcia (1925)
e da Espanha (1931).
Como corolrios da converso da maior parte das monarquias em repblicas, no-
tam-se a previso de preceitos que versavam sobre a expanso do sufrgio universal
masculino e, em muitos pases, a conquista do sufrgio feminino , o fortalecimento
do sistema parlamentar, institutos de democracia direta, como o referendo e a iniciativa
popular, a criao de tribunais constitucionais (ustria e Espanha), bem como de novos
direitos fundamentais, alm dos tradicionais do liberalismo (direitos sociais).
Todavia, clima poltico conturbado, tendo como epicentro a necessidade duma res-
posta ascenso da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas como potncia indus-
trial, acompanhada do fortalecimento de partidos operrios noutros pases, bem como
das tenses nacionalistas, ainda no solucionadas, decorrentes da reorganizao terri-
torial no continente europeu ao depois da Primeira Guerra Mundial, desembocou no
43 Apreocupao em robustecer o Parlamento, composto por representantes eleitos, restou bem explicitada
na Constituio francesa de 1848 com o seu art. 20, em face do qual o povo francs delega o desempenho da
funo legislativa a um rgo nico (Assembleia Nacional). E mais: o sufrgio foi consagrado em sua forma
direta, universal e secreta (art. 24).

surgimento na Europa e fora desta de regimes totalitrios, assinalados pela titularidade

de poderes muito amplos na pessoa do Presidente da Repblica44.
Ingressou o constitucionalismo num perodo de forte crise, podendo ser denomi-
nado como omde seu ocaso, caracterizando-se por uma evidente dissociao entre a
realidade e os textos constitucionais, os quais no passavam de fantasias jurdicas para
manuteno dos grupos que se instalaram no poder.
Para que tal ocorresse, era decisiva a outorga ao chefe do governo de poderes mui-
to amplos, os quais, mal exercitados, geravam o arbtrio, sendo suficiente, para tan-
to, relembrar a figura do legislador extraordinrio, fundada no art. 48 da Constituio
de Weimar de 191945, em cujo texto facultava-se ao Presidente do Reich suspender
44 Esses regimes totalitrios mantinham algumas caractersticas identificadoras. Observando-as com foco no
fascismo italiano, Luiz Vizentini lista as seguintes: a) o primado do Estado (forte e centralizado), com a negao
do indivduo como instncia poltica; b) o primado do chefe, o qual procura legitimar a centralizao numa
liderana unipessoal; c) o primado do partido, vinculado s questes ideolgicas, de propaganda e de mobili-
zao popular; d) o primado da nao, a centrar-se no elemento nacionalista e patritico, destinado a conduzir
a Itlia ao nvel das grandes potncias mundiais, com fins expansionistas e belicistas (Segunda Guerra Mun-
dial Relaes internacionais do sculo 20. 5 ed. Porto Alegre: UFRGS Editora, 2006, p. 15-16). Prosseguin-
do, agrega, quanto ao nazismo, interessantes observaes: Assim, o nazismo apoiava-se em teorias nebulosas,
romnticas, msticas, medievais. Fazia apelo ao sentimento, violncia, e baseava-se no irracionalismo. Adotava
uma postura reacionria, ao buscar no passado medieval ou ariano uma idade de ouro perdida. (...) importante
notar que o racismo funciona como um complemento e um impulso ao velho imperialismo alemo, justificando-o.
A expanso para o leste (Polnia e URSS) no seria mais apenas uma vontade governamental, mas o destino de
uma raa eleita (loc. cit., p. 16-17).
45 O instituto contou com apoio em Carl Schmitt (Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,
p. 76-77. Traduo de Tito Lvio Cruz Romo). No mundo dos fatos, a crise se agudizou aps a nomeao de Adolf
Hitler condio de chanceler pelo Presidente Hindenburg ao final de janeiro de 1933, valendo citar que, ao depois
do incndio do edifcio do Parlamento (Reichstag), promulgou-se, no seguinte 28 de fevereiro, decreto para defesa do
povo e do Estado, na forma do art. 48 da Constituio de 1919, suspendendo-se os direitos previstos nos seus arts. 114
(liberdade pessoal), 115 (inviolabilidade domiciliar), 117 (segredo da correspondncia postal, telegrtica e telefnica),
118 (liberdade de expresso e de imprensa), 123 (liberdade de reunio), 124 (liberdade de associao) e 153 (direito de
propriedade). Depois das eleies de 05 de maro, na qual se sobressaiu vitria do partido nazista, foram promulgados
nos dias 21 e 24 de maro, respectivamente, os decretos sobre a defesa do Governo e o exerccio de pleno poderes, o
que, na prtica, assinala a suspenso do ordenamento weimariano. Outros diplomas vieram em seguida, tais como o
decreto sobre o funcionalismo pblico (07 de abril de 1933), sobre a natureza pblica das milcias do partido nazista
(28 de abril de 1933), sobre a afirmao do partido nazista como nico (14 de julho de 1933) e sobre a unidade entre
partido e Estado (01 de dezembro de 1933), as quais precederam cumulao, por Hitler, dos postos de chanceler
e presidente, aps o falecimento do Presidente Hindenburg, o que foi ratificado pelo plebiscito de 19 de agosto de
1934. Esse estado de coisa, na pena de Fulco Lanchester, foi assim visualizado: Destes poucos elementos apresenta-se,
porm, evidente como o ordenamento nazista no pde se restringir dentro dos esquemas do Estado autoririo tradi-
cional, mas como tendo representando algo novo, dando vida no mbito da literatura da cincia poltica ao esquema
do Estado totalitrio, no qual vem inserido, juntamente com o staliano. Diversamente de outros ordenamentos no
democrticos de massa, o nazismo e o stalinismo por meio do partido poltico e da polcia poltica geridos, de fato,
para encapsular a sociedade civil e a sociedade poltica, instituram um controle tendencialmente absoluto sobre os
indivduos e grupos, em todos os campos (Da questi pochi elementi appare, per, evidente come lordina-
mento nazista non possa essere ristretto allinterno degli shemi dello Stato autoritario tradizionale, ma
come abbia rappresentanto qualcosa di tipo nuovo, dando via nellambito della letteratura politologica
allo schema dello Stato totalitario, in cui esso venne inserito, assieme a quello staliniano. Le costituzione
tedesche da Francoforte a Bonn introduzione e testi. Giuffr Editore: Milo, 2002, p. 74).

temporalmente sete direitos fundamentais46. Esses instrumentos, combinados com o

clima poltico dominante, serviram de combusto para que eclodisse um positivismo
deformado no qual a atividade legislativa, ao invs de persistir numa esfera de liberda-
de em favor dos cidados, transformou-se numa forma de opresso47.
Ultimando o ciclo, Eliseo Aja alude a uma quinta fase, iniciada a contar do trmino
da Segunda Conflagrao Mundial, e que perdura at os dias atuais. assinalada com
o reforo do princpio democrtico no somente em face da soberania popular, mas,
igualmente, pela projeo de novos direitos fundamentais no campo econmico-so-
cial.
Trata-se das constituies da democracia poltico-social, padro que teve lugar ini-
cialmente com as Constituies da Frana (1946 e 1958), da Itlia (1947) e da Alemanha
(1949) e que alcanou uma fora expansiva em direo quase totalidade dos sistemas
jurdicos, principalmente a partir da derrocada de regimes ditatoriais no Sudoeste e
Leste Europeu, na Amrica do Sul, dentre outros.
Desses diplomas, responsveis inclusive pelo redesenhar da concepo de consti-
tuio, cogitaremos, com maior vagar, no tpico que segue.
3. A CONSTITUIO DO ESTADO CONSTITUCIONAL

O atual perodo pelo qual vem atravessando o constitucionalismo conhecido por
designaes que tm a sua preferncia mediante manifestaes ora em textos cons-
titucionais, ora por manifestaes da doutrina. Assim que a Constituio italiana de
1947 diz que a Itlia uma repblica democrtica (art. 1), tal como a Constituio da
Astria de 1920 (art. 1), aps a sua reintegrao em 1945, enquanto que, tambm pon-
do em relevo o componente inerente democracia, a Lei Fundamental de Bonn de
46 No Brasil, invoque-se, quanto Constituio de 1937, no somente as competncias normativas do Presiden-
te da Repblica dos arts. 11 a 14, mas, sobretudo, os poderes s por s despticos dos arts. 175 a 178 e 180,
insertos nas Disposies Transitrias e Finais.
47 A deformao positivista esteve presente tanto no totalitarismo de direita quanto no de esquerda. No pri-
meiro, assistiu-se ao Estado de Direito que no abdicava da legalidade como noo fundamental, mas com
uma particularidade: no era mais a submisso da organizao poltica lei, entendida como resultante da
vontade geral expressada pelas votaes do Parlamento. Esta cedeu espao aceitao da norma geral edi-
tada pelo poder estatal, mais precisamente pelo titular do Poder Executivo. A descaracterizao da lei como
expresso da vontade popular, bem como mecanismo de proteo dos administrados, tambm se fez pre-
sente nos regimes totalitrios de esquerda. Nesse particular, mostra-nos Freitas do Amaral (Curso de direito
administrativo. 2 Reimpresso. Coimbra: Almedina, maio de 2003. Vol. II, p. 47) que os regimes socialistas lan-
aram mo duma interpretao muito prpria do princpio da legalidade, pois, a despeito de no se omitirem
em sua consagrao, a exigir a subordinao do governo lei, tomaram esta em conta como um instrumento
de construo do socialismo, sob a direo do partido nico, o qual deveria comandar a sua interpretao e
aplicao. A legalidade socialista, assim, igualmente quela posta em prtica no totalitarismo de direita, deixou
de representar um limite atuao estatal para, ao invs, configurar um instrumento para o desenvolvimento
da atividade administrativa, ou seja, um instrumental do poder a servio dos fins polticos almejados pelo
governo do Estado. O modelo de controle de constitucionalidade, de natureza poltica, ento preponderante
nos pases do bloco sovitico bem demonstra essa realidade.

1949 afirma que a Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico

e social (art. 20). Por sua vez, a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 afirma
que Portugal consiste em Estado de direito democrtico (art. 2), sendo seguida pela
Constituio espanhola de 1978, ao reportar-se, logo no seu art. 1, que a Espanha se
constitui em Estado social e democrtico de direito. A onda chegou at aqui, tendo a
nossa vigente Lei Bsica, aps afirmao constante de seu Prembulo, explicitado que
a Repblica Federativa do Brasil se encontra moldada como Estado democrtico de
direito (art. 1).
A doutrina, numa respeitvel parcela, inclina-se pela denominao de Estado cons-
titucional. a opo seguida, verbi gratia, por Peter Hrbele48, Antonio-Enrique Prez
Luo49, Manuel Garcia-Pelayo50, Miguel Carbonell51 e Josep Aguil Regla52, Dieter
Grimm53, Gustavo Ferreira Santos54, Gustavo Zagrebelsky55 e Benito Alez Corral56.
A primeira indagao que sobrevm a de saber se, para a configurao ftica do
Estado constitucional, ser suficiente a sua regncia por um conjunto de normas ditas
superiores e que condicionam a elaborao das demais. A resposta , evidentemente,
negativa. No a mera existncia de um diploma normativo crismado sob o ttulo de
constituio que satisfaz a caracterizao desse modelo estatal. Este se encontra vincu-
lado a um conceito material de constituio, cuja essncia radica numa determinada
ordem de valores57.
48 Teora de la constitucin como ciencia da cultura. Madri: Tecnos, 2000, p. 33. Traduo de Emilio Mikunda.
A referncia pelo autor nomenclatura Estado constitucional repetida, por vrias vezes, em outra obra (Con-
versas acadmicas com Peter Hrbele. Organizador Diogo Valads; traduzido do espanhol por Carlos dos
Santos Almeida. So Paulo; Saraiva, 2009, p. 4, 14, 22, 47, 58, 70, 161, 172 e 180)
49 Launiversalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, 2002, p. 57.
Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional, vol. 1, n. 1, p. 17-19,
50 El status del
jan./abr. de 1981.
51 Elementos de derecho constitucional. 2 reimpresso. Mxico Distrito Federal: Fontamara, 2009, p. 15-16.
52 Sobrea constitucin del Estado constitucional. Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 24, p. 38-44, 1989.
Disponvel em: http//publicaciones.ua.es. Acesso em: 15-01-2013.
53 Constitucionalismo e direitos fundamentais. Madri; Editorial Trotta, 2006, p. 108 e 135-136.
54 Neoconstitucionalismo, Poder Judicirio e direitos fundamentais. Curitiba: Juru Editora, 2011, p. 23.
55 Jueces constitucionales. In: CARBONELL, Miguel (Coord.). Teoria del neoconstitucionalismo. Madri; Trotta,
2007, p. 92.
56 Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn em ls encrucijadas del cambio de mi-
lnio. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008. Colccion: Textos y Documentos n 18, p. 20.
57 Anoo de Estado constitucional, tal como vista, ao contrrio do que pode parecer, ostenta certa anti-
guidade, sendo precedente Segunda Guerra Mundial, dela j cogitando Merkl (Teoria general del derecho
administrativo. Granada: Editorial Colmares, 2004, p. 96-97), ao sustentar, com paralelo ao Estado de Dirteito,
que aquele no designa todo Estado possuidor de uma constituio, porm um Estado com um constituio deter-
minada, materialmente qualificada. O escrito recua a maio de 1927.

No toa que Hrbele58 enfatiza que dito arqutipo integrado por elementos
reais e ideais, estatais e sociais, quais sejam: a) a dignidade da pessoa humana como
premissa derivada da cultura de todo um povo e de alguns direitos humanos univer-
sais; b) a soberania popular, compreendida como uma frmula identificadora de uma
colaborao que se renova cada vez de forma aberta e responsvel; c) a Constituio
como um pacto, no qual se formulam objetivos educacionais e valores de orientao
possveis e necessrios; d) o princpio da diviso de poderes, tanto em sua acepo
estatal mais estrita como em seu sentido plural e mais amplo; e) o Estado de direito e
o Estado social de direito, encontrando-se nestes o princpio da cultura estatal aber-
ta, bem como as garantias dos direitos fundamentais, a independncia do Judicirio,
elementos capazes de ensejar uma democracia constitucional louvada no pluralismo.
Observando a frmula Estado constitucional como a capaz de exprimir as trans-
formaes vivenciadas recentemente pelos ordenamentos jurdicos democrticos,
Antonio-Enrique Prez Luo59 se prope sntese de suas caractersticas, a saber: a)
o deslocamento da primazia da lei em direo ao primado da constituio; b) o deslo-
camento da reserva da lei para a reserva da constituio; c) o deslocamento do controle
jurisdicional de legalidade para o controle jurisdicional de constitucionalidade.
Ultimando com os traos da atualidade vivenciada durante o ciclo evolutivo do Es-
tado de direito, Manuel Garcia-Pelayo60 enuncia que o conceito e a prtica daquele se
delineia noutros termos, inicialmente devendo ser precisado de conformidade com o
sistema constitucional concreto. Em segundo lugar, uma resultante de processo que
derivou da fracassada experincia com o positivismo legalista dos Estados totalitrios,
conectando-se agora com a ideia da Constituio como norma fundamental e da cons-
truo escalonada da ordem jurdica.
Disso se tem, de logo, a afirmao de que a constituio, na condio de norma
fundamental, e positiva, apresenta-se como vinculante para a lei e para os outros atos
dos poderes pblicos disciplinados por aquela. A caracterstica evidencia a essncia do
Estado constitucional diante do Estado legal de direito. Num segundo lugar, o autor
sustm que a primazia da constituio torna-se, como ocorreria com qualquer outra, ju-
ridicamente imperfeita caso venha carecer duma garantia jurisdicional. Por essa razo,
a jurisdio constitucional a garantia institucional bsica do Estado constitucional de
direito.
Carbonell61 no dissente das opinies anteriores. Aps frisar que, a partir do scu-
lo XX, quando os poderes encarregados de elaborar as novas constituies passam a
58 Teora de la constitucin como ciencia da cultura. Madri: Tecnos, 2000, p. 33-34. Traduo de Emilio Mikunda.
59 Launiversalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Bogot: Universidad Externado

de Colmbia, 2002, p. 60-79.
60 El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional, vol. 1, n. 1, p. 17-20.
61 Elementos de derecho constitucional. 2 reimpresso. Mxico Distrito Federal: Fontamara, 2009, p. 14-15.

integrar-se democraticamente, o povo pde materializar a qualidade de ser soberano,

deixa evidente que o Estado constitucional apenas concebe uma repartio efetiva do
poder, ou seja, um sistema idneo para assegurar os espaos de liberdade reais para os
particulares, obrigando a tomada de contas pelos governantes, a renovao peridica
destes, a previso de juzes independentes, a competncia bsica de cada rgo, os
modos de criao e de renovao do direito etc. Em suma, somente h Estado constitu-
cional quando possvel cogitar-se do controle do poder.
Por a possvel perceber-se, sem a necessidade de maiores rebuos, que a existn-
cia de uma constituio, seja escrita ou no, a disciplinar a vida de uma comunidade,
no significa a presena de um Estado constitucional. indispensvel algo mais. A cons-
tituio, norma fundamental, h de consagrar, de forma intransigente, determinados
valores que se conformem com a democracia, tais como a dignidade do ser humano
e os direitos fundamentais, a soberania popular, a diviso de poderes, o compromisso
com a igualdade, a justia social etc.
Em face disso, Eusbio Fernndez Garcia, ao reportar-se ao exame do patriotismo
constitucional, no identifica este singela adeso a um texto constitucional de um
pas, mas precisamente a um diploma que se volte tutela dos valores constantes de
uma constituio democrtica. Assim o disse numa sntese mais do que feliz: , pois,
um patriotismo seletivo, identificado com os direitos humanos e com o Estado de Direito de
tradio democrtica62.
No se pode, assim, dizer que existe, para os propsitos do Estado constitucional,
uma constituio somente pela existncia de um diploma promulgado com essa de-
nominao. Um documento que, imposto pela fora, no consagre os valores demo-
crticos, mas, em seu lugar, a arbitrariedade em favor do grupo governante, no uma
constituio, mas sim, como aponta Dallari63, uma falsa constituio.
A vivncia constitucional ptria experimentou o contato com as constituies
de fantasia. Uma delas e qui a de maior hipocrisia foi a Constituio de 10 de
62 Es,pues, un patriotismo selectivo, identificado con los derechos humanos y con el Estado de Derecho de tradi-
cin democrtica (Valores constitucionales y derecho. Dykinson: Madri, 2009, p. 83). Um pouco frente, o autor,
observando a experincia constitucional espanhola, visualiza o patriotismo constitucional da seguinte maneira:
Mais bem haveria que v-lo como uma proposta, importante, pelo que tem de patriotismo e de constitucional, de
possibilitar a convivncia entre os espanhis ao amparo dos valores superiores do ordenamento jurdico, isto , a
liberdade, a igualdade, a justia, o pluralismo poltico, segundo reza a Constituio de 1978 no pargrafo primeiro
de seu artigo primeiro (Ms bien habra que verlo como una propuesta, importante, por lo que tiene de patrio-
tismo y de constitucional, de posibilitar la convivencia entre los espaoles al amparo de los valores superiores del
ordenamiento jurdico, esto es, la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico, segn reza la Constitucin
de 1978 en el apartado primero de su artculo primero (loc. cit., p. 84).
63 Com vistas a traar uma definio jurdica de constituio que satisfizesse as exigncias da atualidade, o au-
tor, num estilo afortunado, principiou por indicar aquilo que no pode ser equiparado ao objeto a ser definido.
Da que afirmou: Na realidade, porm, um documento que tenha a forma de Constituio, mas que pela sua
origem, pelo seu contedo e por suas finalidades no corresponda ao que se exige das Constituies autnti-
cas, uma falsa Constituio (Constituio & constituinte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 21).

novembro de 1937. Conforme destacamos em escrito especfico64, tal carta, composta

de cento e setenta e quatro artigos em sua parte permanente, com o acrscimo de
outros treze em suas disposies transitrias, nada mais fez seno tornar o ento Pre-
sidente da Repblica, que a outorgou, o senhor absoluto do poder, inclusive superior
ao da monarquia sob o poder moderador da Constituio de 24 de maro de 1824.
Empregando a tcnica da permanncia mediante o provisrio, fechou a Cmara dos
Deputados e o Senado Federal, bem como as Assembleias Legislativas e Cmaras Mu-
nicipais, restando prorrogado o mandato do ento Presidente, o qual somente viria a
cessar quando realizado o plebiscito previsto no seu art. 187, o que no veio acontecer.
Com isso, o Chefe do Poder Executivo se transformou no legislador exclusivo inclusive
no plano do poder constituinte derivado , assumindo, na prtica, a totalidade da Ad-
ministrao Pblica com a nomeao de interventores nos Estados.
Outra situao foi a do regime poltico instaurado a partir do golpe de Estado de
31 de maro de 1964. No que a Constituio de 1946, bem como as promulgadas a
seguir em 15 de maro de 1967 e 17 de outubro de 196965, respectivamente, tivessem
perfil acentuadamente antidemocrtico, pois, muito embora o texto de tais diplomas,
com algumas excees, no consagrasse disposies que retratassem arbtrio, este se
manifestava, em grande intensidade, mediante uma para-legalidade, retratada pelos
atos institucionais, de feio nitidamente constituinte. O mais restritivo de direitos da-
queles, pela sua vigncia indeterminada no tempo, bem como pelo contedo de suas
disposies, foi o Ato Institucional 5 de 13 de dezembro de 196866.
Alm da conformao do contedo dos diplomas sobranceiros a determinada pau-
ta de valores, uma observao, colhida de Josep Aguil, no pode passar despercebida.
O autor, demais de enfatizar como traos do Estado constitucional a presena duma
constituio rgida, juntamente com a previso de dispositivos que assegurem a limita-
o do poder e a garantia de direitos, acrescenta que tal diploma normativo h de ser
64 O poente do constitucionalismo brasileiro: a Constituio de 1937. In: Histria do direito e do pensamento
jurdico em perspectiva. So Paulo: atlas, 2012, p. 398-409. BRANDO, Cludio; SALDANHA, Nelson; FREITAS,
Ricardo.
65 Tratou-se,
na realidade, da Emenda Constitucional 01, mas que, pela sua extenso e contedo, foi apontada
como uma nova constituio, haja vista a ampla modificao que acarretou no texto de 1967.
66 guisa de ilustrao, tem-se que constou do referido diploma a: a) possibilidade de o Presidente da Rep-
blica, sem a necessidade de invocao de motivo relevante para tanto, decretar o recesso do Congresso Na-
cional, das Assembleias Legislativas e das Cmaras Municipais, investindo-se, nessa hiptese, da competncia
legislativa do respectivo rgo (art. 2); b) possibilidade do Presidente da Repblica em decretar interveno
nos Estados e nos Municpios, sem a observncia das limitaes previstas na Constituio ento vigente (art.
3); c) possibilidade do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, em suspender
pelo prazo de dez anos os direitos polticos de quaisquer cidados, cassando-lhe mandatos eletivos que es-
tivessem exercendo, se fose o caso (art. 4); d) suspenso das garantias da vitaliciedade, inamovibilidade, ou
estabilidade, permitindo-se ao Presidente da Repblica, mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pr
em disponibilidade, agentes pblicos civis, bem como demitir, transferir para a reserva ou reformar militares e
membros das polcias militares (art. 6); e) suspenso do habeas corpus nos casos de crimes polticos, contra a
segurana nacional, a ordem econmica e a economia popular (art. 10).

praticado ou vivenciado. Em complemento, exige-se que a constituio formal deva

ser respeitada e praticada como se contivesse o conjunto de normas fundamentais de
um sistema poltico e jurdico. Melhor explicando, no se afigura suficiente possuir uma
constituio, mas, diversamente, faz-se preciso que se viva em harmonia com a cons-
tituio 67.
A exposio do autor d margem a que se reviva a polmica instigada por Lassalle68
que, ao analisar a experincia constitucional prussiana da segunda metade do sculo
XIX, atentou, inicialmente, para a circunstncia de que os fatores reais de poder consti-
tuem a fora ativa que informa todas as leis e instituies jurdicas, os quais formam a
constituio real e efetiva de um Estado.
Analisando, especificadamente, a Constituio da Prssia de 06 de fevereiro de
1850, outorgada por Frederico Guilherme IV, aquele observou que, no seu art. 47, cons-
ta a meno de competir ao rei prover todos os postos no exrcito e na marinha, sendo
complementado pelo art. 108 ao frisar que tais corporaes no se encontram obri-
gadas a jurar pela guarda do texto constitucional. Uma vez se reconhecendo ao rei a
condio de chefe supremo das foras de terra e mar, com a atribuio de prover todos
os seus postos, implicando colocar os seus membros em posio de sujeio pessoal
ao monarca, foroso era de rematar que aquele rene, por si s, tanto poder, o qual
pode ser quantificado como superior em mais de dez vezes ao da nao inteira. Por isso,
deixa claro que, nessas condies, enfeixava o rei a constituio efetiva da sociedade
prussiana69.
Na tentativa de responder s indagaes que o tema abordado lhe reservara, o au-
tor esclareceu que uma constituio escrita boa e duradoura quando corresponder
67 Sobre a constitucin del Estado constitucional. Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 24, p. 38-44, 1989.
Disponvel em: http//publicaciones.ua.es. Acesso em: 15-01-2013. Destacvel a seguinte passagem: Em outras
palavras, para falar de Estado constitucional tem que se ter consolidado uma prtica jurdica e poltica que permita
afirmar que, de fato, em torno constituio formal se produziu a estabilizao das condutas jurdicas e polticas da
comunidade de referncia, de forma que ela possa ser considerada como norma fundamental e, em consequncia,
harmonizar o seu papel frente aos problemas de identificao, de unidade e de continuidade do sistema jurdico-
-poltico. Quer dizer, para falar de Estado constitucional a constituio tem que ser positiva, tem que ser utilizada a
partir dos parmetros do constitucionalismo (En otras palavras, para hablar de Estado constitucional tiene que
haberse consolidado una prctica jurdica y poltica que permita afirmar que de hecho en torno a la constitucin
formal se ha producido la estabilizacin de las conductas jurdicas y polticas de la comunidad de referencia, de
forma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en consequencia,, jugar su papel em relacin
con los problemas de identificacin, de unidad y de continuidad del sistema jurdico-poltico. Es decir, para hablar
de Estado constitucional la constituicin formal del constitucionalismo tiene que ser positiva, tiene que ser usada
desde los parametros del constitucionalismo. Loc. cit., p. 42).
68 Qu es una Constitucin? Barcelona: Ariel, 2012, p. 65-140. Traduo de Wenceslao Roces. Trata-se de duas
conferncias proferidas em abril de novembro de 1862, durante a crise poltica na Prssia entre o rei e o Parlamento,
em face da elaborao do oramento.
69 A despeito disso, o autor no desconheceu, antes de enveredar pela parte principal de seu trabalho (loc. cit.,
p. 73-78), que outros segmentos, tais como a aristocracia, a alta burguesia, os banqueiros, a pequena burguesia e
a classe obreira, representam fatores reais de poder e, portanto, constituem tambm fragmento da constituio.

constituio real, radicada nos fatores reais de poder que regem no pas. Do contrrio,
no passar duma folha de papel a sucumbir diante da realidade.
Da se tem o que designa por pseudo-constitucionalismo, consistindo naquilo em
que o governo proclame o que no ; consiste em fazer passar por constitucional a um
Estado que , na realidade, um Estado absoluto; consiste no engano e na mentira70.
A primazia dos fatores reais de poder sobre as prescries constitucionais se verifi-
cou noutras vrias situaes posteriores, com forte inclinao a um constitucionalismo,
inclusive como sucedeu durante a Alemanha nazista71, o que, posteriormente Segun-
da Conflagrao Mundial, fez com que fosse trazida ribalta dos constitucionalistas
a preocupao em distinguir entre as constituies formais que se cumprem ou no.
Tendo presente uma possibilidade de divrcio entre a constituio e a realidade
vivenciada pelo corpo social, Karl Loewenstein72 se lanou classificao dos textos
constitucionais sob o critrio ontolgico, verificando no somente o contedo de seus
preceitos, mas, diferentemente, a correspondncia de suas normas com a realidade do
processo de poder.
Assim, num primeiro grupo esto as constituies normativas, cujas normas domi-
nam o processo poltico, ou, inversamente, este se adapta quelas, qual um terno que
senta bem no corpo.
Noutro passo, vm as constituies nominais, as quais, embora vlidas, possuem
comandos que no se encontram ainda adaptados realidade. Possuem, no entanto,
carter educativo, pois acalenta propsito futuro, consistente em, mais cedo ou mais
tarde, convertem-se numa constituio normativa, determinando a dinmica do pro-
cesso de poder, ao invs de estarem a esta subjugada. O terno guardado no armrio
durante algum tempo e ser usado quando o corpo tenha crescido.
Finalmente, cogita das constituies semnticas, voltadas para a formalizao da
continuidade da presente situao de poder em benefcio exclusivo dos seus deten-
tores de fato. Desvirtuam a misso original duma constituio, de sorte que, no lugar
de servirem para a limitao do poder, convertem-se no instrumento para estabilizar
e eternizar um determinado grupo no domnio ftico da comunidade. O terno no
o que aparenta ser, mas sim um disfarce. a falsa constituio de que j falamos. In-
dcios desse tipo esto naqueles textos que, por exemplo, permitem ao Presidente da
Repblica permanecer no poder indefinidamente, preveem plebiscitos manipulveis,
70 enque el gobierno proclame lo que no es; consiste en hacer pasar por constitucional a un Estado que es, en
realidad, un Estado absoluto; consiste en el engao y la mentira (loc. cit., p. 129).
71 Conferirem Dieter Grimm (Constitucionalismo e direitos fundamentais. Madri; Editorial Trotta, 2006, p.
148-152. Traduo de Ral Sanz Burgos e de Jos Luis Muoz de Baena Simon) abordagem sobre o naufrgio da
constituio normativa durante o Estado de Weimar.
72 Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1962, p. 216-222. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte.

conferem ilimitadamente poder normativo ao governante, estruturam sistema eleitoral

apto a garantir a permanncia no poder dum mesmo grupo, etc73.
Portanto, emerge como indispensvel no somente a promulgao de um texto,
mas que este alcance, de fato, uma vigncia real. Esta a peculiaridade que distingue a
constituio normativa.
Vrios so os fatores obstativos para que as normas constitucionais sejam observa-
das na realidade, o que, pontualmente, pode vir a se verificar at mesmo em pases que,
pela sua maturidade poltica, tenham uma constituio normativa.
possvel listar algumas dessas razes. Uma delas e que reside na convenincia
das orientaes polticas constatvel quando as normas constitucionais se mostrem
em contradio contra os objetivos especficos de um programa de governo74, muitas
vezes acarretando, no cotidiano, a submisso de alguns segmentos do corpo poltico a
quem governa75.
Outra situao a de que as divergncias partidrias, no seio do Parlamento, po-
dem impedir ou paralisar temporariamente a aplicao de institutos previstos na Lei
Maior. Foi situao vivenciada pelo constitucionalismo italiano quanto entrada em
funcionamento da Corte Constitucional prevista pela Lei Maior de 22 de dezembro de
1947 (arts. 127, 134 a 137). As divergncias partidrias protraram a edio da legislao
integrativa (Legge Costituzionale 01/1953 e Legge 87/1953), sem contar que, tambm por
73Carbonell (Elementos de derecho constitucional. 2 reimpresso. Mxico Distrito Federal: Fontamara,

2009, p. 23) narra que, na Amrica Latina, o conceito de constituio foi utilizado frequentemente como um fator
de legitimao da ao do Estado, mesmo quando esta no teve um carter democrtico ou vinculado ao interesse
geral, sendo as constituies manejadas desde o poder para prolongar as condies de predomnio poltico de um
grupo sobre o resto da sociedade. Um dos melhores exemplos foi justamente o Mxico. Ou seja, em tal continente
houve forte influncia da semntica constitucional.
74 Um exemplo disso pode ser apontado durante o antecedente regime militar que, imerso na conjuntura pol-
tica emergente da Guerra Fria, hostilizava qualquer comportamento que pudesse parecer perigoso aos olhos
dos donos do poder, os quais seriam aqueles que pudessem expressar alguma inclinao socializante. Uma das
matrias que atraam averso era a inerente reforma agrria. O texto constitucional pretrito (art. 157, 1,
com a redao do Ato Institucional n 9/69) continha a previso de desapropriao-sano de imveis rurais,
de competncia exclusiva da Unio, com o rigor draconiano de inclusive retirar o direito prvia indenizao,
o que deveria se concretizar mediante o procedimento traado pelo Decreto-lei 554/69. A despeito disso, o go-
verno federal no envidou os esforos condizentes a realizar a ento almejada reforma agrria, sendo escassas
as desapropriaes da espcie. Outra hiptese, mais atual, a inerente ao direito de greve do servidor pblico,
consagrado pelo art. 37, VII, da Constituio vigente. Ainda no se restou aprovado pelo Congresso Nacional
projeto de lei sobre sua disciplina, mesmo tramitando vrios, no obstante vinte e cinco anos da promulgao
daquela, conduzindo a um regramento provisrio e precrio por parte do Supremo Tribunal Federal, que no
poderia se omitir diante da fora dos fatos.
75 Um recente e palmar exemplo disso foi o caso dos vetos, a gravitar em torno da omisso de exame pelo
Congresso Nacional de mais de trs mil vetos presidenciais a projetos de lei e que culminou com a negativa,
em sede de agravo regimental, de liminar que, em mandado de segurana impetrado por parlamentar (STF,
Pleno, mv, rel. desig. Min. Teori Zavascki, Informativo STF 696), determinou o exame dos vetos em ordem
cronolgica de recebimento da respectiva comunicao, desde que estivessem com o prazo constitucional
expirado. O resultado implicou por uma abdicao parcial, pelo Parlamento, da sua funo legiferante.

divergncia entre partidos, a indicao dos membros a que cabia ao Parlamento fez
com que a primeira sesso somente se realizasse em 23 de janeiro de 195676.
H tambm as presses sociais e econmicas, inclusive, quanto a estas, as emana-
das do estrangeiro. conhecida a insatisfao do capitalismo internacional a muitos
pontos da nossa ordem econmica, tal como disciplinada pela redao originria da
Lei Maior vigente. Visando reverter esse quadro, o governo do Presidente Fernando
Henrique Cardoso, para o fim de implantao de sua poltica neoliberal, calcada, prin-
cipalmente, em modelo de privatizao, fez, inicialmente, que fossem promulgadas as
Emendas Constitucionais 05 a 09, alterando preceitos que, no mbito da ordem eco-
nmica, manifestavam-se protecionistas dos interesses nacionais. Pelo menos, aqui se
procurou a mudana formal do texto, ao invs simplesmente de ignor-lo.
Contribui ainda no se pode negar para o enfraquecimento da aplicao das
normas constitucionais a falta de um sentimento, expresso por parte da populao, no
sentido de valoriz-las como sendo o diploma que dever configurar a ao da comuni-
dade e dos rgos estatais. Essa indiferena, resulta ora da falta de uma cultura poltica
da populao, ora de outros fatores, como a no satisfao imediata das necessidades
do homem da rua, ou ainda a falta de acessibilidade ao seu entendimento, pela ausn-
cia de conhecimento especializado para tanto.
O distanciamento entre o texto constitucional e a realidade algo possvel de ser
observado em vrios Estados. Mesmo naqueles pases onde se tem a prtica da cons-
tituio normativa tal distanciamento tem acontecido, embora em algumas situaes
pontuais e efmeras.
Isso no afasta a tentativa de se pretender, paulatinamente, vivenciar uma harmo-
nia entre constituio e realidade. Em pretendendo apresentar uma contraposio a
Lassalle, Hesse77 esclarece que, embora ligada a determinados fatores temporais, a
constituio, por fora do seu colorido normativo, impe tarefas que pretende sejam
realizadas e que esto aptas para conformar a face poltica e social de uma comunidade.
Para tanto, papel decisivo ostenta a interpretao, a qual dever guiar-se pela tenta-
tiva de tima concretizao da norma, no podendo, assim, restar encerrada na opera-
o de mera subsuno s hipteses concretas, mas, ao invs, dever observar a norma
em correlao com os fatos concretos da vida78.
a esse respeito, a narrativa de Miguel Angel Presno Linera e Roger Campione (Las sentencias b-
76 Conferir,
sicas del Tribunal Constitucional italiano Estudio de una jursidiccin de la libertad. Madri: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2010, p. 49-64)
77 A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991, p. 19-27. Traduo de Gilmar Fer-
reira Mendes. O texto expressa o contedo de aula inaugural proferida na Universidade de Freiburg no ano de 1959.
78 A sntese do autor de transcrio oportuna: A interpretao adequada aquela que consegue concretizar,
de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa de-
terminada situao (loc. cit., p. 22-23).

Noutro passo, tem-se como necessria a formao de uma conscincia constitucio-

nal, de maneira a evitar que o seu texto no fique sempre desprezado pela realidade
histrica. Aqui obtm realce a tutela no somente de liberdades polticas, tais como a
liberdade de expresso e a garantia de um sistema eleitoral igualitrio, mas tambm
aquela de contedo social, destacando-se a educao que, na forma explicitada pela
Norma Bsica de 1988 (art. 205), tem como um dos seus objetivos a habilitao para o
exerccio da cidadania.
Papel de importncia para a formao duma conscincia constitucional est a ne-
cessidade de organizao da sociedade para, juntamente com os poderes pblicos, rei-
vindicar a concretizao de direitos reputados vitais para o ser humano.
A par disso, segue-se que o prprio texto constitucional, pelo seu contedo, pode
colaborar para a sua prpria efetividade.
Uma das maneiras pelas quais isso sucede a de evitar a compreenso de que a
constituio seja dotada de poderes milagrosos. Desse modo, para que uma constitui-
o se pretenda aplicada, indispensvel evitar que contenha preceitos cuja realizao
seja de todo impossvel, ou que contrarie frontal e abertamente a realidade vivenciada
social e economicamente por uma comunidade. A desobedincia a essa regra de bom
senso tem levado, inelutavelmente, ao fenmeno da constitucionalizao de frustra-
es.
de ser relembrado aqui o 3 do art. 192 da Lei Maior atual que, em sua redao
original, fixava limite mximo de juros no percentual nuo de doze por cento, condu-
zindo para a rigidez constitucional o tratamento de matria que, por sua necessidade
de rpida adaptao s crises econmicas que, muitas vezes, podem surgir inespera-
damente , requer a flexibilidade de seu manuseio pelas autoridades monetrias dos
diversos Estados. O tema nem mesmo comportaria seu tratamento exaustivo e detalha-
do pelo legislador. Mais apropriado se afiguraria a remisso legislativa competncia
regulamentar.
Portanto, agiu corretamente o Supremo Tribunal Federal79 que, mesmo diante de
arqutipo semntico a permitir a sua auto-aplicabilidade, entendeu pela necessidade
de lei complementar para tanto, aproveitando-se de meno no caput do dispositivo.
Ponderou-se, no ntimo, que o reconhecimento da incidncia imediata da referida nor-
ma poderia provocar desastrosos resultados no mbito da poltica econmica nacional.
Igualmente, a constituio deve ser elaborada de sorte a permitir a sua adaptao
evoluo dos tempos. Por isso, a redao de seus preceitos deve privilegiar a consa-
grao genrica de princpios e valores. H de se evitar o detalhamento exagerado dos
seus preceitos, porque, nesta hiptese, no se permitir que a atividade interpretativa
79 Pleno, ADI 4 DF, mv, rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 25-06-93.

atualize os comandos sobranceiros realidade. Exigir, ao contrrio, a utilizao ass-

dua dos mecanismos de mudana formal.
Oportuno Zagrebelski quando diz ser uma caracterstica no acidental das cons-
tituies a de consagrar princpios, as quais, por serem normas naturalmente abertas,
permitem que sejam desenvolvidas para o futuro. Por isso, afirma: Uma constituio
que sobrevive com incessantes modificaes se degrada ao nvel de uma lei ordinria e
a matria constitucional se confunde com a luta poltica cotidiana80.
Mais adiante, o autor lana o remate seguinte: A lei da boa vida das constituies
o desenvolvimento na continuidade. O instrumento normal a jurisprudncia; a refor-
ma um instrumento excepcional81.
4. A MATRIA CONSTITUCIONAL
Nos dias que correm se nota uma predileo pelas definies de constituio que
se aproximam duma concepo material. Demais da preocupao com o contedo das
normas constitucionais, desperta interesse tambm o estabelecimento dos assuntos
dos quais se devem ocupar o diploma magno.
possvel, nesse particular, que se verifiquem divergncias entre os vrios ordena-
mentos. Ivo Dantas82 bem observa que, sob o prisma material, faz-se impossvel esta-
belecer uma teoria da constituio, porquanto o seu contedo se apresenta varivel de
sociedade para sociedade, conforme os valores que cada uma pe em relevo.
Por razes de ordem histrica, a Lei Fundamental de Bonn de 1949 (arts. 18 e 21)
consagra peculiar disciplina quanto supresso dos direitos fundamentais, por enu-
merar os que so suscetveis de eliminao e, mesmo assim, com a individualizao
dos destinatrios da medida drstica, sem, no entanto, poupar a cautela de confiar tal
competncia ao tribunal constitucional.
80 Unaconstitucin que sobrevive con incesantes modificaciones se degrada al nivel de una ley ordinaria y la
materia constitucional se confunde con la lucha poltica cotidiana (Jueces constitucionales. In: CARBONELL,
Miguel (Coord.). Teoria del neoconstitucionalismo. Madri; Trotta, 2007, p. 98).
81 La ley de la buena vida de las constituciones es el desarrollo en la continuidad. El instrumento normal es
la jurisprudencia; la reforma es un instrumento excepcional (loc. cit., p. 99). A preocupao com as frequentes
aprovaes de emendas manifestada por Dieter Grimm (Constituio e poltica. Belo Horizonte; Del Rey, 2006,
p. 111. Traduo de Geraldo de Carvalho) quanto Lei Fundamental de Bonn de 1949. Critica o autor o fato de sua
alterao por quarenta e cinco vezes durante meio sculo, o que implicou a que, dos seus cento e quarenta e seis
artigos, somente oitenta e cinco, poca, ainda ostentassem seu teor originrio, representando, assim, fator de
debilitao da ordem constitucional.
82 Constituio e processo. 2 ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 36. Acerca da observao do autor preciso notar que,
muito embora, na atualidade, e principalmente em face da globalizao, venha grande maioria dos ordenamentos
constitucionais se parecendo uniformes quanto ao seu contedo, por consagrarem formalmente institutos idnti-
cos, tais como o princpio democrtico, os direitos fundamentais, a diviso de poderes, entre outros aspectos, issol
est longe de significar que haja identidade ou forte semelhana no tratamento dos temas, pois este pode e muito
variar, conforme os rgos estatais competentes e nestes, a jurisdio ostenta papel de destaque venham lidar
com a sua aplicao.

De qualquer forma, a doutrina, sem propsito exaustivo, procura apontar alguns

assuntos que, normalmente, so inseridos na provncia constitucional.
Ricardo Guastini83, aps enfatizar que as normas materialmente constitucionais so
as tidas por fundamentais do ordenamento jurdico visto em sua integralidade, expe
que as constituies se distinguem das outras leis justamente porque, em seu texto,
inserem: a) normas que conferem direitos de liberdade aos cidados, disciplinando, as-
sim, as relaes destes com o poder poltico; b) normas dirigidas atividade legislativa,
bem como sobre a estrutura dos rgos estatais.
Acrescenta ser comum s constituies contemporneas a incluso de uma multi-
plicidade de normas de princpios ou programticas, as quais so de dois tipos. Umas
delas so as que contm valores e princpios que informam toda a ordem jurdica84,
enquanto que outras recomendam ao legislador o desenvolvimento de programas de
reforma econmica e social.
Hesse85, em ateno sua concepo de constituio como a ordem jurdica fun-
damental no somente para o Estado, mas, com maior amplitude, para a comunidade,
mostra que as normas daquelas podem se dirigir unicamente para a organizao da
vida no-estatal. Tais so as que regulam as bases da ordenao do matrimnio e da
famlia.
Por sua vez, Dalmo de Abreu Dallari86 pe sobre a constituio o desafio de controle
do poder econmico, a fim de que tenhamos a construo de uma ordem social na qual
todos os seres humanos sejam livres e iguais. Justifica que tal se mostra imperioso, pois
a ascenso da burguesia ao domnio do poder poltico, propiciada pela marcha dos
movimentos liberais, permitiu que aquela, igualmente, impusesse sua superioridade
no campo econmico, de sorte a ostentar parcela de poder superior ostentada pelos
reis e a nobreza.
H tambm quem pense que a constituio no pode ir alm do tratamento da
limitao do poder, precisamente quanto ao poder poltico. a opinio de Manoel Gon-
alves Ferreira Filho87, para quem a introduo do econmico e social nos textos cons-
titucionais, em acrscimo s regras de organizao e limitao do poder, implica em
83 Estudios de teora constitucional. Cidade do Mxico: Fontamara, 2007, p. 27 e 29-30.

84 No que concernem aos princpios informadores do ordenamento em sua inteireza, de destacar que, muitas
vezes, no se encontram expressos, antes resultando de atividade interpretativa.

85 Conceito e peculiaridade da constituio. Temas fundamentais do direito constitucional. So Paulo: Sa-
raiva, 2009, p. 86. Traduo de verso em espanhol por Inocncio Mrtires Coelho. Foi o caso da Constituio
alem de 1919, a qual, numa manifestao de vanguarda, disps sobre matrimnio e maternidade (art. 119),
filiao (art. 121) e juventude (art. 122).
86 Constituio & constituinte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 99-100.
87 Estado de Direito e Constituio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 91-92.

regras programticas que, revelando o idealismo da Lei Maior, vm retratando situao

de ineficcia, contribuindo para a desvalorizao daquela88.
O certo que, em muitos sistemas jurdicos, a ateno com o tratamento do econ-
mico e social no posta de lado, seja mediante a sua disciplina em preceitos explcitos
de vrias constituies, ou pela atividade interpretativa da jurisprudncia89.
O fato que as constituies, como ordem fundamental para a comunidade, no
podem prescindir da evoluo desta, tranando-lhe normas gerais sobre a disciplina
dos pontos de preocupao acentuada que, com o passar do tempo, vo surgindo.
o aconteceu ao depois da Conveno de Estocolmo de 1973, que despertou a ateno
para a tutela do meio ambiente, de modo que o assunto vem sendo disciplinado, seja
com as constituies promulgadas h pouco, como o caso daquelas de Portugal (art.
66), Espanha (art. 45), Holanda (art. 21), Chile (art. 19, n 8), Colmbia (art. 58), Uru-
guai (art. 47), Hungria (art. 18), Bulgria (art. 15), Rssia (art. 42), Finlndia (art. 2, n
2), ou pela reforma daquelas j existentes, tal como correu com a Lei Fundamental de
Bonn (art. 20a) e da Argentina (art. 41), ambas por fora de revises sucedidas no ano
de 1994. Mais recentemente, o mesmo sucedeu com a Constituio Francesa, em cujo
prembulo proclamada adeso aos direitos e deveres constantes da Carta do Meio
Ambiente de 2004, integrando-a, assim, no chamado bloc de constitucionalit.
Outro aspecto que desperta ateno condiz com a maneira pela qual exposta a
disciplina da matria tida como constitucional.
sabido que o legislador encontra seu ponto de partida na constituio, uma vez
caber a esta estabelecer os limites formais e materiais a serem respeitados pela legisla-
o. Compete, assim, s normas constitucionais fixar no somente o modo de formao
das leis, mas, igualmente, o contedo destas.
Sendo assim, inegvel que a constituio, dentre o seu campo de disciplina, ha-
ver de estatuir regras gerais e diretrizes para serem observadas pelo legislador. s
normas constitucionais, magnas, ou sobranceiras, est reservado o lugar de tte de
chapitre dos diversos segmentos jurdicos. De conseguinte, no devem, portanto, in-
serir-se em territrio que, por suas peculiaridades, adequado atividade dos poderes
constitudos.
88 Ao depois da Constituio de 16 de julho de 1934, a qual nos inseriu no constitucionalismo econmico

social, provocando muitas alteraes na legislao do direito privado, Clvis Bevilaqua (A Constituio e o
Cdigo Civil. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 14-04-2014), apesar de crticas de tcnica legis-
lativa, saudou como alvissareiro o resultado constituinte por conter elementos capazes de favorecer a marcha
do povo brasileiro para onde o impelem as suas virtudes tnicas e o atraem os seus encantos da cultural moral.
89 Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, louvada na clusula do devido processo legal, a partir do decidido em
Nebbia v. New York (291 U.S. 502) de 1934, com prosseguimento em West Coast Hotel v. Parrish (300 U.S. 397) com-
preendeu ser possvel ao Estado controlar preos, bem como restringir a liberdade de contratar que no ilimitada
visando ao bem estar pblico. Referncia explicativa a tais decises consta de Christoper Wolfe (La transforma-
cn de la interpretacin constitucional. Madri: Civitas, 1991. p. 223-224).

Da porque Hesse90 alude ao carter incompleto que deve permear a constituio, a

qual no codifica, mas unicamente, de forma pontual e em termos gerais, dispe aquilo
que aparece como importante para uma determinada sociedade, tocando ao restante
do ordenamento jurdico o detalhamento da disciplina de tais assuntos. Adianta que
muitas questes, como o caso da disciplina econmica, pode o constituinte deixar em
aberto, para o fim de, a seu respeito, ensejar maior discusso, deciso e configurao
pelos poderes constitudos.
considerao de que o natural que as normas inferiores desenvolvam os princ-
pios estabelecidos numa norma de grau superior, Victor Nunes Leal91 aponta que quan-
to mais importante uma norma, maior deve ser o grau de generalidade de seu texto, de
maneira que a constituio, por situar-se no cume da ordem jurdica, h de ser redigida
mediante normas mais concisas, de tom acentuadamente mais genrico e em menor
nmero. Por sua vez, as leis devem se apresentar, em seu teor, mais pormenorizadas
que as regras constitucionais, mas, de qualquer modo, menos minuciosas do que os
regulamentos.
Nesse particular, interessante a observao de Paulo Bonavides92, ao mostrar que,
ao lado das constituies concisas, enunciadoras somente de princpios gerais ou re-
gras bsicas, remetendo os pormenores ao legislador, h, cada vez num maior nmero,
as constituies ditas prolixas. So aquelas que se ocupam de mincias de regulamen-
tao, que melhor cabiam em lei, contedos que ingressam no Texto Bsico pela von-
tade do constituinte, com o propsito de lhe serem conferidas as vantagens da rigidez
constitucional, entre as quais est a imunidade perante a legislao.
Para o autor, um exemplo aliengena de prolixidade est na Constituio da ndia de
1950, que contm quatrocentos artigos, alm de vrios anexos.
Interessante advertir que parcela do segmento doutrinrio, na qual se inclui Ino-
cncio Mrtires Coelho93, reputa sinnimos os textos constitucionais analticos e proli-
xos. Penso diversamente. A constituio analtica deve ser vista como aquela na qual a
relao legal fundamental mais extensa, abrangendo o tratamento de grande parte
de matrias que ostentam relevo para a coletividade, alm do binmio original do libe-
ralismo clssico (diviso de poderes e direitos individuais). No entanto, atua pela senda
do tracejar de diretrizes ou linhas gerais dos aspectos abordados, a serem desenvolvi-
dos e concretizados pelo legislador. Contrariamente, a compreenso da constituio
90 Conceito e peculiaridade da constituio. Temas fundamentais do direito constitucional. So Paulo: Sarai-
va, 2009, p. 88. Traduo de verso em espanhol por Inocncio Mrtires Coelho.
91 Tcnica legislativa. In: Problemas de direito pblico e outros problemas. Braslia: Ministrio da Justia,
1997. Vol. 1, p. 10-11. Trata-se de texto escrito no ano de 1945.
92 Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 73-74.
93 Curso de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 16.

prolixa envolve, demais do tratamento de vrios temas, o excessivo detalhamento da

regulao destes.
A Constituio de 05 de outubro de 1988, seja em sua redao inicial, e cada vez
mais intensamente com as modificaes introduzidas nas suas sucessivas e assduas (e,
muitas vezes, canhestras) emendas, , inegavelmente, um exemplo eloquente de uma
constituio prolixa. Basta ver o regramento esmiuado dos direitos trabalhistas no seu
art. 7, I a XXXIV, bem como a ateno dispensada Administrao Pblica, incluindo
o seu regime previdencirio (arts. 37 a 42). Foi-se e muito mais adiante do delinea-
mento dos contornos genricos dos assuntos versados.
Essa prtica, longe de fortalecer o regramento dos assuntos minudenciados, cons-
pira e muito para o enfraquecimento do prestgio do texto sobranceiro, tendo em
vista que, limitando excessivamente a interpretao que dele realiza a jurisdio cons-
titucional, faz com que perca a qualidade essencial para toda e qualquer constituio
de acompanhar as mudanas histricas vivenciadas pela sociedade. Provoca, ao con-
trrio, a necessidade de reproduo veloz da mudana formal de seu teor, o que um
fator enorme para o seu desgaste e desprestgio.
Nada mais evidente do que o sucedido em nossa Lei Maior, a qual, despeito da den-
sidade substancial de sua parte dogmtica, j sofreu, ao instante do perfazimento do
seu primeiro lustro de vigncia, oitenta e trs modificaes pelo poder constituinte de-
rivado reformador.
5. ALGUMAS CONCLUSES
Ao cabo do que restou exposto, afigura-se possvel sumariar alguns remates, a sa-
ber:
a. a despeito das dificuldades encontradias na tarefa de investigao acerca do
conceito de constituio, o qual est sujeito a mutaes, para o fim de adaptar-
se s transformaes poltico-culturais da sociedade, tem-se, a partir do exame
de mltiplas opinies, que aquela de ser visualizada como a lei primeira, su-
prema e fundamental, tendo por objeto no somente a disciplina da vida esta-
tal, mas, igualmente, da comunidade em sua inteireza, mediante as tarefas de
integrao, organizao e direo jurdica, com o estabelecimento dos direitos
e responsabilidades dos indivduos e grupos sociais nos campos civil, poltico,
econmico, social e cultural;
b. com antecedentes na Antiguidade e na Idade Mdia, a convico em torno da
constituio no somente a escrita, mas preferencialmente esta foi se con-
solidando como resultado das revolues liberais, podendo-se apontar cinco
fases marcantes de sua evoluo, principiando pelas constituies liberais
censitrias, passando-se pelas ditas outorgadas ou pactuadas, por aquelas

tendentes ao fortalecimento da democracia parlamentar, e ao surgimento de

novos direitos, at aportar, cessado o segundo conflito mundial, nas constitui-
es da democracia poltico-social;
c. o ciclo de constituies atualmente vivenciado se insere nos quadrantes do
Estado constitucional, cujas linhas, delimitadas pela doutrina, vo alm do re-
clamo da existncia de um documento formalmente rotulado de constituio,
devendo, antes disso, ter em seu contedo a consagrao de uma ordem de
valores conforme a democracia e que, por isso, sublime a dignidade da pessoa
humana, os direitos fundamentais, a soberania popular, a diviso de poderes,
a justia social, dentre outros; da mesma forma, requer-se, guisa de comple-
mento, algo mais que a sua vigncia, qual seja o fato da constituio, de fato, vir
a ser respeitada e praticada no cotidiano do sistema poltico e social;
d. abstradas as diversidades entre os vrios textos constitucionais e suas realida-
des, no se afigura admissvel perder de vista que a constituio, na qualidade
de ordem fundamental da coletividade, vai, em seu contedo, mais longe do
que a mera disciplina dos direitos de liberdade e da organizao estatal, de
modo a, com o correr do tempo, modelar as balizas das relaes jurdicas viven-
ciadas no campo econmico e social, devendo, para tanto, a redao de seus
textos primar pela regulao concisa e geral dos aspectos enfocados, uma vez
o detalhamento excessivo dos comandos magnos conspirar em detrimento da
otimizao da eficcia do correspondente diploma.
6. REFERNCIAS
AGUIL, Josep. Sobre a constitucin del Estado constitucional. Cuadernos de Filosofa del Dere-
cho. n. 24, 1989. Disponvel em: <http//publicaciones.ua.es>. Acesso em: 15-01-2013.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Assembleia Nacional Constituinte Instalao. Revista de Informa-
o Legislativa, ano 24, n 93, jan./mar. de 1987.
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 2 Reimpresso. Coimbra: Almedi-
na, maio de 2003. Vol. II.
BARTOLE, Sergio. Costituzione (dottrine generali e diritto costituzionale. In: Digesto delle disci-
pline pubblicistiche. Turim: UTET, 1995. Vol. IV.
BEVILAQUA, Clvis. A Constituio e o Cdigo Civil. www.planalto.gov.br. Acesso em: 14-04-2014.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1993.
___________ Constitucionalismo luso-brasileiro: influxos recprocos. In: Perspectivas constitu-

cionais nos vinte anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. Org.: MIRAN-
DA, Jorge.

CORAL, Alez Corral. Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn em
ls encrucijadas del cambio de milnio. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2008. Colccion: Textos y Documentos n 18.
CARBONELL, Miguel. Elementos de derecho constitucional. 2 reimpresso. Mxico Distrito

Federal: Fontamara, 2009.
DANTAS, Ivo. Constituio e processo. 2 ed. Curitiba: Juru, 2007.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio & constituinte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
FAYT, Carlos S. Derecho poltico. 7 ed. Buenos Aires: Depalma, 1988. Tomo II.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin de la Antigedad a nuestros dias. Madri: Editorial Trotta,

2007.
GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madri: Alianza Editorial, 1993.
_________________________ El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Dere-

cho Constitucional, vol. 1, n. 1, jan./abr. de 1981.
GARCA, Eusebio Fernndez. Valores constitucionales y derecho. Dykinson: Madri, 2009.
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo e direitos fundamentais. Madri; Editorial Trotta, 2006. Tra-
duo de Ral Sanz Burgos e de Jos Luis Muoz de Baena Simon.
_____________ Constituio e poltica. Belo Horizonte; Del Rey, 2006. Traduo de Geraldo de
Carvalho.
GUASTINI, Ricardo. Estudios de teora constitucional. Cidade do Mxico: Fontamara, 2007
HRBELE, Peter. Teora de la constitucin como ciencia da cultura. Madri: Tecnos, 2000. Tradu-
o de Emilio Mikunda.
_______________ Conversas acadmicas com Peter Hrbele. traduzido do espanhol por Carlos
dos Santos Almeida. So Paulo; Saraiva, 2009. VALADS, Diogo (Org.).
HESSE, Konrad. Constitucin y derecho constitucional. In: Manual de derecho constitucional.

Madri: Marcial Pons, 1996. Traduo de Antonio Lpez Pina.
HESSE, Konrad. Conceito e peculiaridade da constituio. Temas fundamentais do direito cons-

titucional. So Paulo: Saraiva, 2009. Traduo de verso em espanhol por Inocncio Mrtires Co-
elho.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991. Tra-
duo de Gilmar Ferreira Mendes.

LASSALE, Ferdinand. Qu es una Constitucin? Barcelona: Ariel, 2012. Traduo de Wenceslao

Roces.
LANCHESTER, Fulco. Le costituzione tedesche da Francoforte a Bonn introduzione e testi.

Giuffr Editore: Milo, 2002.
LEAL, Victor Nunes. Tcnica legislativa. In: Problemas de direito pblico e outros problemas.
Braslia: Ministrio da Justia, 1997. Vol. 1.
LINERA, Miguel Angel Presno; CAMPIONE, Roger. Las sentencias bsicas del Tribunal Constitu-
cional italiano Estudio de una jursidiccin de la libertad. Madri: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2010.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1962. Traduo de Alfredo Gal-
lego Anabitarte.
LUO, Antonio-Enrique Prez. La universalidad de los derechos humanos y el Estado consti-

tucional. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2002.
MERKL, Adolfo. Teoria general del derecho administrativo. Granada: Editorial Colmares, 2004.
MIRANDA, Jorge de. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Reimpresso.

Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O poente do constitucionalismo brasileiro: a Constituio de

1937. In: BRANDO, Cludio; SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo (orgs.) Histria do direito e
do pensamento jurdico em perspectiva. So Paulo: Atlas, 2012, p. 398-409.
PAIXO, Cristiano; BIGLIASI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana: do sur-

gimento estabilizao da forma constitucional. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2008.
REGLA, Josep Aguil. Sobre a constitucin del Estado constitucional. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. n. 24, 1989. Disponvel em: http//publicaciones.ua.es. Acesso em: 15-01-2013.
RUBIO, Valle Labrada. Introducin a la teoria de los derechos humanos. 1 ed. Madri: Civitas,
1998.
SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo, Poder Judicirio e direitos fundamentais.

Curitiba: Juru Editora, 2011.
SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Madri: Alianza Editorial, 1982.
SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Traduo de Tito Lvio
Cruz Romo.
STERN, Klaus. Jurisdio constitucional y legislador. Madri: Dykinson, 2009. Traduo de Alber-
to Oehling de los Reyes.
VIZENTINI, Luiz. Segunda Guerra Mundial Relaes internacionais do sculo 20. 5 ed. Porto
Alegre: UFRGS Editora, 2006.

VOVELLE, Michel. A Revoluo Francesa. So Paulo: Editora UNESP, 2012. Traduo de Mariana
Echalar.
WOLFE, Chistopher. La transformacn de la interpretacin constitucional. Madri: Civitas, 1991.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. 2 ed. Madri: Editorial Trotta, 2011. Traduo e
prlogo de Miguel Carbonell.
ZAGREBELKY, Gustavo. Jueces constitucionales. In: CARBONELL, Miguel (Coord.). Teoria del neo-
constitucionalismo. Madri; Trotta, 2007.

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UMA IDEIA DE CONSTITUIO*

EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR

Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014 111

1 Derecho constitucional comparado. Madri: Alianza Editorial, 1993, p. 33.

112 Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014.

Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014. 113

a sua prpria legalidade, refratria pura normatividade e impossvel de ser domada

O trabalho foi escrito durante os anos de 1965 a 1967.

114 Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014.

Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014. 115

as liberdades e os direitos civis, bem como reduzidas as desigualdades sociais e econ-

ca de una comunidad (loc. cit., p.5-6).

116 Revista de Investigaes Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014.

dispositivos da anterior (arts. 137 a 141), e, recentemente, da tutela do meio ambiente

2. A CONSTITUIO NO CORRER DO TEMPO

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seria o estabelecimento de regras num documento ao qual se convencionou denomi-

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21 Constitucin de la Antigedad a nuestros dias. Madri: Editorial Trotta, 2007, p. 31.

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soluo de tenses entre o Rei e o Parlamento. O mesmo aconteceu na Inglaterra, ten-

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una Constitucin?. Ariel: Barcelona, 2012, p. 12-23. Traduo de Wenceslao Roces).

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aquele participava juntamente com o Parlamento e os juzes36; b) sua constituio em

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Prosseguindo, aponta o autor, como representativo de um terceiro perodo, demar-

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surgimento na Europa e fora desta de regimes totalitrios, assinalados pela titularidade

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temporalmente sete direitos fundamentais46. Esses instrumentos, combinados com o

3. A CONSTITUIO DO ESTADO CONSTITUCIONAL

46 No Brasil, invoque-se, quanto Constituio de 1937, no somente as competncias normativas do Presiden-

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1949 afirma que a Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico

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59 Launiversalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Bogot: Universidad Externado

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integrar-se democraticamente, o povo pde materializar a qualidade de ser soberano,

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novembro de 1937. Conforme destacamos em escrito especfico64, tal carta, composta

64 O poente do constitucionalismo brasileiro: a Constituio de 1937. In: Histria do direito e do pensamento

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praticado ou vivenciado. Em complemento, exige-se que a constituio formal deva

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conferem ilimitadamente poder normativo ao governante, estruturam sistema eleitoral

73Carbonell (Elementos de derecho constitucional. 2 reimpresso. Mxico Distrito Federal: Fontamara,

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Noutro passo, tem-se como necessria a formao de uma conscincia constitucio-

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atualize os comandos sobranceiros realidade. Exigir, ao contrrio, a utilizao ass-

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De qualquer forma, a doutrina, sem propsito exaustivo, procura apontar alguns

83 Estudios de teora constitucional. Cidade do Mxico: Fontamara, 2007, p. 27 e 29-30.

vezes, no se encontram expressos, antes resultando de atividade interpretativa.

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regras programticas que, revelando o idealismo da Lei Maior, vm retratando situao

88 Ao depois da Constituio de 16 de julho de 1934, a qual nos inseriu no constitucionalismo econmico

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