Contenido

LA NEGOCIACION INCOMPATIBLE.......................................................................................................2
INTRODUCCIN..............................................................................................................................2
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA......................................................................................................3
MOTIVACIN Y JUSTIFICACIN..........................................................................................................4
HIPOTESIS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN.....................................................................................5
MARCO TERICO................................................................................................................................5
ESQUEMA DE INVESTIGACIN...........................................................................................................7
DESARROLLO DEL TRABAJO................................................................................................................8
CONCLUSIONES................................................................................................................................38
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................................39
ANEXOS............................................................................................................................................40

1
LA NEGOCIACION INCOMPATIBLE
INTRODUCCIN
En el presente trabajo tiene como finalidad exponer el debate que existe en
doctrina acerca la necesidad de plantear cul sera el bien jurdico en especfico
que se debe proteger cuando se imputa el delito de Negociacin Incompatible.

Esto nos permite empezar por plantear dicho objetivo como problemtica, ya que
en la Corte Suprema, y en las denuncias de la Fiscala se ha notado grandes
discrepancias.
Referidos a que si este delito debe ser considerado o no como de consumacin
instantnea, o, adherirle tambin, de peligro concreto.
Asimismo, existe la duda de si los actos administrativos pueden ser considerados
como meros indicios del delito, o si los indicios nacen recin desde actos externos,
teniendo que comprobarse entonces una intencin del funcionario pblico ms
compleja.

Son estas cuestiones las que nos van a hacer profundizar en este trabajo de
investigacin, cul es la verdadera naturaleza jurdica del delito de negociacin
incompatible, teniendo como eje la discusin de cul es el bien jurdico que se
debe proteger.

Este trabajo sigue a lnea de la proteccin de la transparencia e imparcialidad en

las contrataciones pblicas como bien jurdico especfico. Por tanto, aun no siendo
mayoritaria esta tesis, se fundamentar que la doctrina a la cual nos
circunscribimos puede tener su aterrizaje en nuestro ordenamiento jurdico sin
ningn problema, adems de lograr evitar la impunidad de los actos lesivos
cuando se utiliza otro bien jurdico como fundamento.

2
Tambin, en esta investigacin, postulamos jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia diversa. Desde la que categorizamos por qu bien jurdico adopta, y qu
elementos del tipo se utilizan como sustentacin.

Finalmente, luego de toda la investigacin del marco nacional e internacional

realizado, llegamos a la conclusin de que el bien jurdico a proteger debe de ser
la transparencia e imparcialidad en las contrataciones estatales, logrando con ello
sentar posicin acerca de este delito que tiene un gran peso en cuanto al manejo
de la corrupcin que se quiere frenar en nuestro ordenamiento jurdico peruano.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Una mejor comprensin del bien jurdico protegido de la negociacin

incompatible reducira los mrgenes de impunidad?

El planteamiento del problema se circunscribe sobre la incomprensin o acuerdo

en el entendimiento del bien jurdico protegido en el delito de negociacin
incompatible. Este problema se manifiesta, por ejemplo, cuando el fiscal formula
su acusacin la cual muchas veces no corresponde con el de negociacin
incompatible, confundindolo con los delitos de colusin, cohecho en sus
actividades de correcto funcionamiento o la proteccin del patrimonio del estado.
Sin embargo, si este delito se comprendiera, a cabalidad, que el bien jurdico se
est protegiendo es la imparcialidad del funcionario pblico no habran marcos de
impunidad, es decir, cada vez que un funcionario incumpliera esta imparcialidad se
le imputara este delito ya que es un delito de mera actividad sin que exista un
perjuicio patrimonial del Estado.
Podemos resumir que, el problema de fondo es la incomprensin por parte de los
fiscales y jueces- del bien jurdico protegido por la negociacin incompatible.

3
MOTIVACIN Y JUSTIFICACIN

Nuestra motivacin para elaborar el presente trabajo no es otro que hacer efectivo
la razn de ser del Derecho. Es decir, que si este tiene como valor la justicia, todo
efecto que esta disciplina ocasione en la realidad debera ir acorde con ese valor.
Asi, operadores del Derecho al momento de aplicar las normas deberan buscar
en el caso concreto cual de interpretaciones posibles es la ms adecuada. Por
ello, siendo conscientes que en el Derecho Penal se ven involucrados derechos
fundamentales tales como la libertad y la vida, y asimismo los intereses que se
protegen son de carcter pblico; entonces, es necesario que las interpretaciones
sean las ms correctas posibles para no limitar injustificadamente dichos
derechos.
En efecto, nos interesa el abordar el Delito de Negociacin puesto que aborta la
conducta que los funcionarios pblicos deben realizar en su actuar diario, y siendo
que estos actos repercuten en la poblacin, es vital saber cundo estos cometen
este delito para que los posibles actos de corrupcin no queden impunes.
De otro lado, este trabajo se justifica bsicamente por el hecho de que en la
actualidad la doctrina penal an no tiene claro cul es el bien jurdico que se
protege y esto, en la prctica, ocasiona que existan mrgenes de impunidad, y en
consecuencia vulnerando derechos fundamentales y los intereses del Estado, e
incluso dejando libres a quienes realmente le corresponde ser penados.
En suma, nuestra motivacin no es nicamente acadmica sino,
fundamentalmente se vierte en la prctica jurdica, y es por ello mismo que se
justifica, dado que penamos que sera bueno que exista ya acuerdo plenarios en
base a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema para efectos de que se
establezca un criterio uniforme en los casos concretos.

4
HIPOTESIS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN

Nuestra hiptesis de trabajo seria que asumir una mejor comprensin del bien
jurdico protegido conllevara a reducir los mrgenes de impunidad en la medida
en la que se entienda al bien jurdico protegido como imparcialidad del funcionario
u objetividad.
Para nuestra posicin, asumida en este trabajo como grupo, dicho problema se
resolvera en gran parte si es que se interpreta el bien jurdico protegido como la
imparcialidad del funcionario pblico y su buen actuar en la correcta
administracin de justicia y producindose as menos mrgenes de impunidad.

MARCO TERICO
Para poder estudiar el delito de negociacin incompatible inicialmente recurrimos a
la lectura del Cdigo Penal Peruano, y nos encontramos que este tipo penal
presenta amplia vinculacin con varias disciplinas, como Contratacin Pblica,
Arbitraje, Contabilidad, Economa, Derecho Municipal y Regional, por lo cual era
necesario para nosotros contar con una amplia variedad de recursos informativos
(marco terico) para desentraar cabalmente este delito funcional.

Nuestro marco terico est conformado por los siguientes elementos informativos:

Marco normativo nacional

Constitucin Poltica del Per de 1993

CDIGO PENAL: articulo 399
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444
LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO N 30225, publicada el 11-07-
2014
REGLAMENTO de la LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, Decreto
Supremo N 350-2015-EF, publicado el 10-12-2015

Doctrina Nacional

Fidel Rojas Vargas, Manual operativo de los Delitos contra la

Administracin Publica cometidos por funcionarios pblicos, Editorial
Nomos y Thesis EIRL, Per, 2016, pag.349-355.

5
 REATEGUI SANCHEZ, James, El delito de negociacin incompatible y de
patrocinio ilegal de Intereses Privados, Per, Editorial Lex&iuris, 2016, pg.
26.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, El delito de Negociacin Incompatible, Per,
Editorial Pacifico, 2015, pg. 22.

Doctrina Internacional

Artculos

Crnicas extranjeras: Negociaciones incompatibles con el ejercicio de

funciones pblicas, Marcelo A. Sancinetti.
LA NEGOCIACION INCOMPATIBLE COMO DELITO DE CORRUPCIN:
ESTRUCTURA TIPIC Y CRITERIOS DE IMPUTACIN, Dr. Juan Pablo
Maalich, Revista de Estudios de la Justicia- N23- ao 2015.
El delito de negociacin incompatible en el marco de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, Vctor Enrquez Sumerinde.
Dato Anticorrupcin: Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociacin
incompatible, Erick Guimaray, Proyecto Anticorrupcin del IDEHPUCP.
Comentario Jurisprudencial: Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Republica, recada en el RN N 2068-2012,
David Torres, Proyecto Anticorrupcin del IDEHPUCP.

Marco normativo internacional

Cdigo Penal de Espaa, aprobado por Ley orgnica 10/1995: artculo

4391.
Cdigo Penal de Chile, Cdigo 18742: artculo 240 2.
1 La autoridad o funcionario pblico que, debiendo intervenir por razn de su
cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche
de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin,
directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrir en la
pena de prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete aos.
2 El empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera
clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, ser
castigado con las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin
especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del
valor del inters que hubiere tomado en el negocio. Esta disposicin es aplicable a
los peritos, rbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en
cuya tasacin, adjudicacin, particin o administracin intervinieren, y a los
6
 Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley 11.173: artculo 265 3.
Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2000: artculo 409 4

ESQUEMA DE INVESTIGACIN

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
2. NOMEN IURIS
3. CATEGORAS DEL DELITO
4. JURISPRUDENCIA
a. Casacion 841
b. Casacin 23-2016 Oscorima
c. Caso Petroaudios
5. LEGISLACION COMPARADA

guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus

pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrn a las personas
relacionadas en este artculo, si en el negocio u operacin confiados a su cargo
dieren inters a su cnyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes
legtimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legtimos, por
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo
tambin inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, o a
personas ligadas a l por adopcin. Asimismo, se sancionar con iguales penas al
empleado pblico que en el negocio u operacin en que deba intervenir por razn
de su cargo diere inters a terceros asociados con l o con las personas indicadas
en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que
dichos terceros o esas personas tengan inters social, superior al diez por ciento
si la sociedad es annima, o ejerzan su administracin en cualquiera forma.
3 Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin
especial perpetua, el funcionario pblico que, directamente, por persona
interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de
un tercero, en cualquier contrato u operacin en que intervenga en razn de su
cargo. Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedores,
peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con
respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales.
4 El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su
cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de sesenta y cuatro (64) a
doscientos diecisis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a
doscientos diecisis (216) meses.
7
DESARROLLO DEL TRABAJO

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El delito de negociacin incompatible est tipificado en el artculo 399 de nuestro

cdigo penal peruano actual del ao 1991 .Dicho delito tiene como fuente directa
en el artculo 345 del Cdigo Penal derogado del ao 1924 el cual en su redaccin
tena dos partes: la primera concerniente a regular la negociacin incompatible de
funcionarios y la otra concerniente a regular un comportamiento similar cometido
por peritos, contadores y rbitros. Su redaccin fue as El funcionario o empleado
pblico que directa e indirectamente se interesare en cualquier contrato u
operacin, en que debe intervenir por razn de su cargo, ser reprimido con
inhabilitacin especial, conforme a los inciso 1 y 3 del artculo 27, por tiempo no
mayor de tres aos y multa de la renta de tres a noventa das. Esta disposicin es
aplicable a los peritos, rbitros y contadores particulares, respecto de las cosas o
bienes en cuya tasacin adjudicacin o participacin intervienen y a los
guardadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o
testamentarias; adems, este articulo 345 tiene su base en el artculo 201 del
cdigo de 1863, que tiene idntica redaccin tpica que la de 1924 con la
excepcin de la penalidad que en el cdigo de 1863 solo mereca inhabilitacin y
multa.
Como se sabe, un cdigo no puede ser esttico, sino que debe estar en constante
cambio, pues como inclusivo de las normas que regulan una sociedad que va
cambiando, evolucionando en el tiempo y por el surgimiento de nuevas
tecnologas es de esperarse que tiene que cambiar para adecuare a la nueva
circunstancias y problema en la sociedad.
Por ello en su primera redaccin, el tipo penal figuraba en el artculo 397 del
Cdigo Penal, con el ttulo de aprovechamiento indebido de cargo, su redaccin
fue as: El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operacin en

8
que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cinco ao.
Luego, el cdigo penal fue modificado por el artculo 1 de la Ley N28355, que fue
publicado el 6 de octubre del 2004, la cual traslad el tipo penal del delito de
negociacin incompatible al artculo 399, asignndole el ttulo de negociacin
incompatible o aprovechamiento indebido del cargo con el siguiente texto: El
funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por
acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero , por cualquier contrato
u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal
Como se puede apreciar en esta nueva redaccin del tipo penal, se puede ver que
se hace mencin al beneficiario, que no es necesario que sea el mismo
funcionario o servidor pblico, sino que tambin puede ser un tercero. Adems, se
observa un incremento cuantitativo en la penalidad de este delito, agregndose a
la vez la pena de inhabilitacin. Se concluye, entonces, que la Ley N28355 no
efectu reformas de fondo con relacin a la estructura de redaccin tpica anterior,
limitndose nicamente a agregar la frase en provecho propio o de terceros y
modificando el rgimen de penas, con el consiguiente aumento de la privacin de
libertad y la expresa anotacin de la pena de inhabilitacin 5.
Este tipo penal se mantiene en el artculo 399 del Cdigo Penal, pero nuevamente
fue modificado por el artculo nico de la presente Ley N30111, que fue publicada
el 26 de noviembre del ao 2013.Este ltimo texto que en la actualidad est
vigente, no se han hecho modificaciones ms que en lo referente a la pena de
das-multa, quedando su redaccin de esta manera: El funcionario o servidor
pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se
interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en
que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1
y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.

5 ROJAS VARGA Fidel. Delitos contra la administracin publica. Lima. Editorial Grijley.2007.pag 817.

9
La fuente legislativa extranjera se halla en los artculos 175 del cdigo penal
francs de 1810 y 324 del cdigo penal espaol de 1850, que sirvieron de
matrices para las formulas peruanas de 1863, 1924,1991 y argentina de 1922,
actualmente vigente, colombiana de 1936 y 1980 y dems.

2. NOMEN IURIS

El profesor penalista James Retegui Snchez 6 hace una crtica al nomen iuris de
negociacin incompatible establecido en el artculo 399 del estatuto criminal. El
cual para el citado autor el nomen iuris adecuado es aprovechamiento indebido
del cargo, esto debido a que en cuanto en el primero necesariamente implica un
proceso de negociacin entre el funcionario pblico y aquella persona; sin
embargo dicho artculo el 399 del Cdigo Penal no regula que necesariamente
haya un acuerdo.
De esta manera, la finalidad de su sancin penal radica, como lo dice el profesor
Jos Luis Castillo Alva7, que el funcionario debe actuar con estricta sujecin y
respeto a los intereses pblicos y las metas de la administracin pblica.

3. CATEGORAS DEL DELITO

A. Bien jurdico

A.1. LA IMPARCIALIDAD

Otra de las posiciones que tiene un gran respaldo en la doctrina es la

imparcialidad que debe tener el funcionario o servidor pblico cuando intervenga
en las relaciones contractuales u operacionales 8. Y en ese sentido, dado que
conforme al artculo 399 comentado las palabras que se encuentran y que se
prohbe es interesarse en el contexto de que la persona realiza el verbo rector

6 REATEGUI sANCHEz, James. El delito de negociacin incompatible y de patrocinio ilegal de Intereses

Privados. Lima. Editorial Lex&iuris.2016.pag 26.
7 CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de Negociacin Incompatible. Lima. Editorial Pacifico.2015.pag 22.
8 Retegui Sanchez, James. Delitos contra la administracin publica en el cdigo penal. Pag. 711.

10
por razn de su cargo se puede inferir que no pude existir una vinculacin entre
el inters individual y el inters pblico que el funcionario reviste.

As, lo que se busca es que ante tales intereses en juego el funcionario debe
permanecer imparcial en los procedimiento administrativos en que intervenga,
buscando nica y exclusivamente proteger el inters pblico y el derecho legtimo
de los administrados.

En consecuencia, como menciona el profesor Fidel Rojas 9 el bien jurdico

especfico afectado por el comportamiento del sujeto publico vinculado es la
imparcialidad y objetividad (profesionalismo) que exige el desempeo funcional.

Sin embargo, esta posicin es cuestionable como menciona Enriquez 10 ya que la

posicin del funcionario pblico al momento de contratar o realizar una operacin
a su cargo no es la de un rbitro o un tercero neutral, sino la de una de las partes
contratantes dispuestas a defender un inters, que es el inters de la
Administracin Publica. Por tanto, est permitido que el funcionario o servidor
pblico tome una posicin parcial al momento del contratar [].

A.2. EL PATRIMONIO COMO BIEN JURDICO

De otro lado, existe otra posicin que partiendo de la posicin donde se encuentra
ubicado el delito de negociacin incompatible, entiende que el bien jurdico
protegido no solo se agota en la proteccin de imparcialidad o el correcto
funcionamiento de la Administracin sino que incluso requiere de la proteccin del
patrimonio del Estado. En ese orden de ideas se encuentra Garca Cavero 11
cuando dice: Si bien la doctrina penal concuerda en considerar que el bien
jurdico protegido en el delito de negociacin incompatible es la imparcialidad de la
Administracin Publica. Tambin es verdad que vincula esta imparcialidad con la
9 Rojas Vargas, Fidel. Obit. Cit. Pag. 349
10 ENRIQUEZ SUMERINDE, Victor. El delito de negociacin incompatible en el marco de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado. Gaceta Penal N 79. 2016. Pag. 85.
11 Citado por Fidel Rojas. Obit, cit. Pag. 711

11
proteccin del patrimonio estatal. En consecuencia, el deber especfico cuya
infraccin configura el delito de negociacin incompatible no puede limitarse al
tratamiento igualitario a los administrados, sino que incluye la custodia de los
intereses econmicos del Estado.

Sin embargo, como menciona nuevamente Enriquez es necesario precisar que el

bien jurdico de este tipo penal es de naturaleza inmaterial. El objeto a proteger en
el delito de negociacin incompatible no est fijado en el inters econmico
patrimonial afectado en las reas del Estado peruano (de eso se ocuparn los
delitos de peculado o de colusin), sino en un inters inmaterial concretizado en el
proceso de negociacin que realice el funcionario o servidor pblico en los
contratos o en las operaciones que intervenga por razn de su cargo 12

a. Tipicidad objetiva
b. Sujeto activo-autor-participacion
c. Sujeto pasivo
d. Tipicidad subjetiva

Nos encontramos ante un delito de dolo directo y la posibilidad hasta del dolo
eventual.13 En ese sentido, dado que no se encuentra expresamente una
modalidad culposa en la redaccin del tipo, no se puede admitir.

En ese sentido, establecido muy bien la tipicidad objetiva y el bien jurdico

protegido, tenemos que los aspectos subjetivos no pueden ser aludidos a un
perjuicio patrimonial, sino simplemente el actuar con un inters privado ya sea a
favor de s mismo o de un tercero.

As como menciona Reategui14: [] el sujeto activo no solo tendr que conocer y

querer efectivamente todos los elementos objetivos del tipo penal (porque su ni es

12 ENRIQUEZ SUMERINDE, Victor. Obit. Cit. Pag. 86

13 Retegui Obit. Cit. Pag. 733
14 Retegui Obit. Cit. Pag. 735

12
as, habr error del tipo, art. 14, primer prrafo del Cdigo Penal), sino tambin se
tendr que acreditar, en el proceso penal, el mvil de lucro del agente en la
ejecucin de la conducta tpica: el proceso de negociacin y ejecucin de los
contratos u otro tipo de operaciones comerciales, que por razn de cargo
intervenga el funcionario o servidor pblico. En otras palabras. Se admite aqu la
verificacin de los elementos subjetivos distintos del dolo.

A.3. DEBER DE LEALTAD Y PROBIDAD DE LOS FUNCIONARIOS

El profesor Garca Cavero sostiene que los delitos contra la Administracin pblica
encuentran su fundamento en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios
pblicos. De ello desprende, analizando el delito de colusin, por ejemplo, que el
sustento de la prohibicin no est en la generacin de un perjuicio al estado o al
sistema econmico, sino en el irregular desempeo funcional del funcionario
pblico15.

Segn el autor, el deber positivo especfico que infringe el funcionario pblico en el

delito de colusin consiste en disponer del patrimonio estatal para la adquisicin
de los bienes o servicios necesarios de forma beneficiosa para el Estado,
excluyndose acuerdos con particulares que resulten perjudiciales para el
Estado16. Desde su punto de vista, entonces, el tipo penal apunta a proteger el
patrimonio del Estado, pero la relacin normativa que da sentido a dicha
proteccin es el mencionado deber de disponer del patrimonio en beneficio del
aquel.17

Aunque el autor no ha trabajo el delito de negociacin incompatible, se desprende

de su argumentacin que este tambin protegera un deber positivo especfico que
vincule al funcionario pblico con los fines del Estado.

15 GARCA CAVERO, P., Aspectos dogmticos esenciales del delito de colusin desleal, en: GARCA CAVERO,
P. y J., CASTILLO ALVA, El delito de colusin, Grijley, Lima, 2008, pg. 21.
16 GARCA CAVERO, P., Aspectos dogmticos esenciales del delito de colusin desleal, op. cit., pg. 22.
17 Ibid.

13
Perspectivas como la expuesta han sido materia de dos crticas que compartimos.
En primer lugar, autores como Demetrio Crespo sostienen que la infraccin del
deber se trata de un criterio meramente formal que nada dice sobre el contenido, y
que carece por tanto de cualquier capacidad limitadora a la potestad punitiva del
Estado18. Bajo la infraccin de deberes funcionales, entonces, bien podran
tipificarse conductas que deben ser protegidas por el Derecho Administrativo o que
carecen de cualquier tipo de lesividad.

A.4. EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA

La doctrina peruana ha asumido mayoritariamente que el bien jurdico genrico o

categorial que agrupa a los delitos contra la Administracin pblica es el correcto
funcionamiento de la Administracin pblica. En ese contexto, entiende que en
cada tipo penal deber identificarse el/los bienes jurdicos especficos (tambin
denominados objetos del bien jurdico directamente atacados) pasibles de lesin
o puesta en peligro.

Para Rojas Vargas, por ejemplo, el correcto funcionamiento de la Administracin

pblica es un bien jurdico colectivo, genrico e institucionalizado constituido por
diversas condiciones ideales o mnimas de funcionamiento del sistema pblico,
orientados al logro de los fines del Estado. A decir del autor, estas condiciones
debern ser protegidas subsidiariamente por el Derecho Penal y de ser posible,
debern contar con un respaldo constitucional. 19

En un estudio reciente, el mismo autor agrega que el aseguramiento de la correcta

marcha de la Administracin pblica, implica entender a esta ltima como aquel
conjunto sistemtico y eficiente de funciones y servicios pblicos que el Estado

18 DEMETRIO CRESPO, E., Corrupcin y delitos contra la Administracin pblica, en: FABIN CAPARRS, E.
(coord.), La corrupcin: Aspectos jurdicos y econmicos, Ratio Legis, Salamanca, 2000, pg. 70
19 ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la Administracin pblica, 4 ed., Grijley, Lima, 2007, pg. 16.

14
proyecta a la sociedad, para construir Estado y para dar calidad de vida a los
pobladores de la sociedad.20

En lnea similar, Reyna Alfaro reconoce que la amplitud del bien jurdico requiere
que en sede penal se identifiquen bienes jurdicos especficos en cada tipo en
particular. Para el autor, del correcto funcionamiento de la Administracin pblica
pueden desprenderse aspectos de muy variada ndole, entre ellos, la regularidad
(continuidad) y desenvolvimiento normal del ejercicio de la funcin pblica, el
prestigio y dignidad de la funcin pblica, el prestigio y honradez de los
funcionarios o servidores pblicos y la proteccin del patrimonio del Estado; sin
embargo, no todos estos aspectos reciben proteccin jurdico-penal. 21

Salinas Siccha, en igual sentido, considera que los delitos contenidos en el Ttulo
XVIII del Cdigo Penal peruano buscan proteger penalmente el normal, correcto y
transparente desenvolvimiento o desempeo de la Administracin pblica
orientada al logro del bien comn, aadiendo que en cada tipo penal deber
22
identificarse un bien jurdico especfico.

Para Abanto Vsquez, el correcto funcionamiento de la Administracin pblica,

entendido como los servicios que distintos poderes del Estado prestan a los
ciudadanos, encuentra correlato con el concepto de Estado Social y Democrtico
de Derecho en el que debe enmarcarse el Derecho Penal. A su parecer, la
intervencin penal debe ceirse al aspecto servicial de la Administracin y no a
sus asuntos de ndole o manejo interno. Como el resto de los autores citados,
Abanto considera que debe identificarse un bien jurdico especfico en cada delito.

20 ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la Administracin pblica: Generalidades, en: CANCHO ALARCN, R.
(coord.), La imputacin del delito y de la pena en los delitos contra la Administracin pblica cometidos por
funcionarios pblicos, Ediciones Jurdicas del Centro, Lima, 2014, pg. 107.
21 REYNA ALFARO, L., El bien jurdico protegido en los delitos contra la Administracin pblica, en: REYNA
ALFARO, L. (ed.), Delitos contra la Administracin pblica, Jurista, Lima, 2009, pg. 253.
22 SALINAS SICCHA, R., Delitos contra la Administracin pblica, 3 ed., Grijley, 2014, Lima, pg. 5.

15
Con ello, la definicin de correcto funcionamiento de la Administracin pblica se
identifica como un concepto amplio e incluso, multidimensional, motivo por el cual
se hace necesario que esta ratio legis se materialice en bienes jurdicos
especficos. En cuanto a la definicin de la razn del legislador, los autores la
identifican con la actividad prestacional o servicial del Estado y su bsqueda del
inters pblico.

De esta forma, en concordancia con la doctrina extranjera, se ha establecido que

al Derecho Penal le importa la actividad prestacional que desarrolla la
Administracin pblica en cuanto organizacin vicaria, es decir, subordinada al
servicio de la comunidad, en relacin con la consecucin de los intereses
generales previamente definidos, que pasan a constituir el objeto y finalidad
propios de esta23, derivndose de ello, que el Derecho Penal no podr intervenir
para la proteccin de la Administracin en s misma. 24

Con estas posiciones, entonces, se complementa el sentido por el cual el

legislador ha decidido tipificar cada conducta contenida en el Ttulo XVIII del
Cdigo Penal peruano. El correcto funcionamiento de la Administracin pblica
abarca, por tanto, la actividad prestacional del Estado dirigida a obtener el inters
comn o pblico pero no a toda costa, sino bajo el respeto de ciertos principios
rectores o medios necesarios para su consecucin.

23 VIRTO LARRUSCAIN, M., El delito de prevaricacin del funcionario pblico, en: ASA BATARRITA, A.
(ed.), Delitos contra la Administracin pblica, Instituto Vasco de Administracin pblica, Bilbao, 1997, pg.
121. En el mismo sentido, MORALES GARCA, O., Los delitos de malversacin. Apropiacin, utilizacin
temporal y administracin desleal de caudales pblico, Aranzadi, Barcelona, 1999, pgs. 46-47.
24 GONZLEZ CUSSAC, J., La nueva regulacin de los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo penal
de 1995: la prevaricacin, en: GONZLEZ CUSSAC, J. (coord.), Los delitos de los funcionarios pblicos en el
Cdigo penal de 1995, Consejo General del poder Judicial, Madrid, 1996, pg. 17.

16
ELEMENTOS DEL TIPO DEL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE

El verbo que constituye la base del delito de negociacin incompatible debe ser
analizado a fin de atribuirle sentido para concretar su aplicacin en el mbito
penal. A dicha interpretacin, vamos a dedicar el primer apartado de este punto.

Posteriormente, nos referiremos a las modalidades en que se manifiesta dicho

inters, vale decir, de forma directa o indirecta o por acto simulado. Por motivos
metodolgicos, trataremos el elemento provecho propio o de tercero en un
apartado distinto, pues este ha sido relacionado con la configuracin del tipo.

1.1. La base de la conducta tpica: interesarse indebidamente

Se ha sealado que la conducta central del delito de negociacin

incompatible, interesarse indebidamente, debe ser interpretada o
dotada de contenido porque se trata de un trmino muy amplio para ser
aplicado por el Derecho penal.

Sin embargo, la jurisprudencia peruana ha entendido la conducta base

de manera infructuosa pues no ha podido restringir el campo de accin
del delito. As por ejemplo, interesarse indebidamente implicara ataer,
concernir, incumbir, comprometer o importar algo, y por ello, se destina
nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo 25. En sentido similar, se ha
considerado que el delito sanciona todo aquel inters que sea distinto al de la
Administracin pblica26 y, en una interpretacin un poco ms restrictiva, alguna
sentencia ha considerado que interesarse conlleva a la gestin de actos que no
se corresponden con el rol del funcionario pblico, ya que participa en los
contratos u otras operaciones favoreciendo intereses particulares. 27

Desde otra perspectiva, interesarse implicara tambin cualquier acto material,

que en el contexto de un contrato u otra operacin realizada por el Estado,
exprese un inters privado supuesto sobre el inters pblico que le demanda el
ejercicio del cargo28 al funcionario.

En cuanto a la doctrina nacional, algn sector ha entendido que interesarse

indebidamente se refiere al provecho o utilidad en el marco de las funciones
propias del cargo pblico orientadas a finalidades no funcionales 29; mientras para
otros implica importar, tomar parte o empeo en los negocios o intereses ajenos,

25 Expediente N 23-2012, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., pgs.
113-114. En ese sentido, SALINAS SICCHA, R., Los delitos contra la Administracin pblica, op. cit., pg. 566.
26 R.N. 3144-2009, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., pg. 114.
27 Expediente N 036-2012, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., pg.
114.
28 Expediente N 30-2010, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., pg.
114.
29 ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la Administracin pblica, op. cit., pg. 820.

17
como si fuesen propios, siendo que la punicin de la conducta no se supedita a
que se alcance y se obtenga el inters que se promueve 30.

A partir de lo anterior, queda claro que el contenido del verbo rector del delito no
ha sido definido con exactitud y no ha seguido un criterio nico. Por el contrario,
con el desarrollo jurisprudencial realizado, este comprende conductas tan
generales como la de importar algo; tener un inters distinto al de la
Administracin; gestionar actos que difieren con el deber encomendado al
funcionario pblico; o realizar conductas que supongan un inters privado sobre el
inters pblico.

En el campo doctrinal, el aporte tampoco ha sido sustancial pues se asemeja la

conducta con un provecho o utilidad, a pesar que el tipo no lo exige para su
configuracin. A su vez, se ha entendido que interesarse implica tomar parte en
intereses ajenos como si fueran propios, con lo cual, pareciera dejarse de lado el
supuesto de la norma en el que el funcionario acta por inters propio.

Debemos enfatizar que una interpretacin conforme a la Constitucin nos debe

llevar a concluir que el delito de negociacin incompatible no sanciona el inters
del funcionario como mero deseo o intencin interna, sino que requiere de
conductas objetivas que lo exterioricen en la realidad. Con ello, queda claro un
primer punto de nuestro anlisis: Cuando el tipo centra la sancin en el
interesarse indebidamente, est requiriendo la realizacin de actos que denoten
ese inters indebido.

Con esta idea, entonces, podemos pasar a un segundo momento en el que cabe
preguntarse qu tipo de actos estaran comprendidos en el delito, o mejor, qu
actos denotan un inters indebido en el marco de contratos u operaciones
pblicas.

4. JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCI CASACION N 841-2015 AYACUCHO

A
SUMILLA Los defectos administrativos que pueden ser subsanados,
va regularizacin administrativa, carecen por si solos- de
relevancia para el derecho penal. Ello, porque si la norma

30 CASTILLO ALVA, J., Negociacin incompatible, en: REYNA ALFARO, L. (coord.), Delitos contra la
Administracin pblica, Jurista, Lima, 2009, pg. 591. En sentido similar, HUGO LVAREZ, J., Delitos
cometidos por funcionarios, op. cit., pg. 182.

18
 administrativa posibilita la regularizacin de una
contratacin, el cual a su vez es materia de anlisis de la
Contralora General de la Republica, entonces se trata de
defectos que son pasibles de ser subsanados. La razn
detrs de esta interpretacin, que no se presenta en el resto
de casos de contrataciones del Estado, es que en el
marco de una contratacin en una situacin de emergencia-
sea posible la comisin de defectos administrativos. En una
contratacin en situacin de emergencia no se privilegia el
cumplimiento de la formalidad administrativa, sino el
cumplimiento de las necesidades de prevencin de un
riesgo o de atencin de una determinada situacin. Por ello,
es que la norma prev a este tipo de contratacin como la
nica que admite la regularizacin administrativa. Estos
defectos administrativos tendrn relevancia penal si vienen
acompaados de otros actos que, distintos del proceso
administrativo en sentido estricto, acrediten la comisin de
un ilcito penal.
FUNDAMENTOS 28. el delito de negociacin incompatible es un delito de
JURIDICOS infraccin del deber, porque el mismo implica un
quebrantamiento de un deber especial- normativizado-, que
solo puede ser infringido por el destinatario del mismo: el
funcionario pblico a cargo de un proceso de contratacin o
adquisicin.
30. la estructura tpica de este delito no permite la
intervencin del tercero con el que se realiza la operacin,
pues de darse estara configurando un delito distinto
(cohecho, colusin, entre otros). No estamos frente a un
delito de participacin necesaria, como si lo es la colusin,
por lo que la intervencin de la parte con la que se celebra
el contrato no es necesaria.
31. el delito de negociacin incompatible se enmarca dentro

19
del Ttulo XVIII (delitos contra la administracin pblica),
Capitulo II (delitos cometidos por funcionarios pblicos),
Seccin IV (Corrupcin de funcionarios). Por ende, su
interpretacin se da en el marco de la corrupcin de
funcionarios.
Podemos observar que el mismo tiene una naturaleza
subsidiaria, dado que, por su configuracin tpica, se
presenta cuando no se da otras de las conductas previstas
en esta seccin.
34. el delito de negociacin incompatible presenta dos
elementos tpicos: A. el inters indebido sobre un contrato u
operacin que debe estar a cargo del funcionario pblico.
Este elemento tpico sintetiza la tipicidad objetiva. B. debe
existir un inters de obtener un provecho propio o para un
tercero. Este elemento tpico pertenece a la tipicidad
subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de
trascendencia interna.
35. con relacin al primer elemento tpico, el elemento
central es el inters. Es posible que existan dos tipos de
intereses que puede tener el funcionario pblico: uno debido
y uno indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza
su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el
segmento de poder que se encuentra administrado, por lo
que su idea es en todo momento beneficiar a la
administracin pblica.
Por inters indebido se entiende a aquella situacin en que
el funcionario tiene un inters que no es el procurar un
beneficio para la administracin pblica.
36. el segundo elemento es la bsqueda de un provecho
propio o de un tercero, como consecuencia del
quebrantamiento del deber institucional; adems del dolo,
para tener por acreditada la conducta tpica, de presentar
este elemento subjetivo. Esta es la motivacin por la cual el

20
 funcionario se interesa en el contrato.
37. todos los elementos antes mencionados deben ser
materia de prueba en el proceso penal.

JURISPRUDENCI CASACION N 23- 2016 ICA

A
SUMILLA En el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones al
analizar la imputacin por el delito de negociacin
incompatible, parte de la premisa que la declaracin de
situacin de emergencia es inexistente, al indicar que los
defectos administrativos, en el proceso de exoneracin y
contratacin de maquinaria, configuran dicho ilcito penal.
Cabe sealar que los defectos administrativos dentro de un
proceso de contratacin en situacin de emergencia, por si
solos no resultan suficientes para acreditar la
responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se
requiere acreditar de manera indubitable un elemento
externo al proceso de contratacin. En ese sentido, este
Tribunal Supremo advierte que el rgano jurisdiccional de
mrito, al partir del presupuesto de que la situacin de
emergencia resulta ficticia, no considero que los defectos
administrativos no configuran por si silos prueba suficiente
para arribar a la responsabilidad penal de los procesados: es
decir, de comprobarse la idoneidad de la declaracin de
situacin de emergencia no existira pese a los defectos
administrativos en la contratacin el referido ilcito.
FUNDAMENTO articulo 399. Negociacin incompatible o aprovechamiento
JURIDICO indebido del cargo
4.35. Es una norma general de carcter subsidiario. Al no
especificarse la naturaleza del contrato u operacin es un
tipo penal general, de amplio espectro- que se asemeja al
delito de colusin, diferencindose en que en la negociacin
no es necesaria la concertacin ni la existencia de perjuicio.

21
El bien jurdico que se busca proteger mediante la
tipificacin de la conducta antes sealad es el correcto
funcionamiento de la Administracin Publica frente al inters
privado de sus agentes; es decir, los funcionarios o
servidores pblicos que puedan anteponer sus interese al de
la administracin. El verbo tpico en este delito es el inters
que se define como la bsqueda inusitada del funcionario o
servidor publica en el resultado de un proceso o adquisicin
determinados. No basta, por tanto, con que se haya
verificado observaciones al proceso o adquisicin misma,
sino que el agente haya mostrado mediante actos
irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de
adquisicin.
4.37. Mediante la Casacin N 841- 2015, fundamento
jurdico 30, se ha establecido que, de conformidad con la
norma penal al momento de sucedidos los hechos en
aplicacin del principio de legalidad, la intervencin del
tercero no estaba sancionada penalmente, en tanto no es
necesaria para la configuracin del tipo penal.
4.40. El tipo penal de negociacin incompatible presenta
elementos objetivos y subjetivos que lo constituyen; as, el
inters indebido sobre un contrato u operacin que debe
estar a cargo del funcionario pblico, sintetiza la tipicidad
objetiva. Por otro lado, la existencia de un inters del
funcionario pblico debe traducirse en un provecho propio o
de tercero. El agente despliega su actividad en el acto o
proceso de adquisicin que debe arribar a un resultado: el
provecho propio o de un tercero.
4.42. El provecho propio o de tercero, al ser un elemento del
tipo penal del delito de negociacin incompatible requiere,
como cualquier otro elemento del tipo penal, ser materia de
prueba dentro del proceso penal. Por ende, queda proscrita

22
 la presuncin de su configuracin, establecindose el deber
de Ministerio Publico de demostrar la existencia de este tipo
penal y del Juzgador de sealar por qu, a su juicio, el
mismo se presenta o no en el caso concreto.

JURISPRUDENCI SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 677-2016

A
SUMILLA Negociacin incompatible, bien jurdico protegido: en los
delitos contra la administracin pblica, se busca una
proteccin funcional de la misma, no como objeto en s, sino
como organizacin que debe cumplir fines trascendentes de
servicio pblico y resolucin de problemas colectivos. En el
caso del tipo penal de negociacin incompatible se parte del
hecho que, en efecto, como primera lnea de proteccin se
encuentra la funcionalidad de la administracin pblica, cuya
eficiencia y eficacia se ve vulnerada por la actuacin
irregular del funcionario o servidor que se interesa en el
procedimiento en curso, pero ello en modo alguno significa
que el objeto jurdico especifico de proteccin sea el
patrimonio del Estado.
FUNDAMENTOS 6.6. En el caso del tipo penal de negociacin incompatible se
JURIDICOS parte del hecho que, en efecto, como primera lnea de
proteccin se encuentra la funcionalidad de la administracin
pblica, cuya eficiencia y eficacia se ve vulnerada por la
actuacin irregular del funcionario o servidor que se interesa
en el procedimiento en curso. Ciertamente, en nuestro
ordenamiento legal, dentro del catlogo de delitos que el
Cdigo Penal acoge, el Captulo II del Ttulo VIII tipifica a los
delitos cometidos por funcionarios pblicos. Sin embargo, no
todos los que conforman este grupo, dentro de su estructura
tpica, tienen un contenido de afectacin al patrimonio
pblico y por tanto, no a todos estos delitos se ha de aplicar

23
la duplicidad del plazo de prescripcin de la accin penal.
6.7. De la descripcin tpica del tipo penal de negociacin
incompatible, podemos rescatar que el verbo rector es
interesarse; esto es, poner una especial atencin en el
contrato u operacin con la finalidad de obtener un provecho
propio o ajeno. Por tanto, la norma penal subyacente al tipo
penal de negociacin incompatible consistira en el mandato
al funcionario o servidor pblico que est a cargo de un
contrato u operacin, para que actu con objetividad y sin
sesgo o inters subalterno para cumplir eficaz y
eficientemente el contrato u operacin encargada. Lo que en
buena cuenta significa que el contenido de injusto del inters
del funcionario se circunscribe a la desviacin del poder del
mismo, para favorecerse o favorecer a tercero, con su
gestin oficiosa o irregular, en cualquier contrato u operacin
en la que ha de intervenir por razn de su cargo. Ntese que
el objeto de reproche recae sobre ese inters que demuestra
el agente. El contenido extra patrimonial de la conducta
tpica se corrobora an ms con la determinacin de la
consumacin en dicho ilcito y que se configura con el solo
hecho de interesarse indebidamente, siendo el provecho
propio o de tercero un elemento colateral. En trminos de
imputacin objetiva el riesgo prohibido con el actuar del
agente se verifica con la realizacin de actos irregulares que
dejan trasuntar un inters en usar el cargo en provecho
propio o de tercero. No se aprecia que la conducta del
agente est encaminada a afectar el patrimonio estatal, de
ah que no se exige, para su configuracin, que exista
perjuicio o en su defecto, un provecho econmico para el
funcionario o servidor pblico, solo basta con exteriorizar
ese inters para consumar el delito materia de anlisis, tanto
ms si resulta ser un delito de peligro, el cual se configura
24
 solo con aquel inters particular del funcionario o servidor
pblico respecto al contrato u operacin en que interviene
por razn de su cargo.

JURISPRUDENCI CASACION N CASACION N 23- SALA PENAL

A 841-2015 2016 ICA PERMANENTE
AYACUCHO R.N. N 677-2016
BIEN JURIDICO No se establece el Correcto la funcionalidad de
bien jurdico funcionamiento de la Administracin
la Administracin Pblica
Publica frente al
inters privado de
sus agentes
VERBO RECTOR No se establece el Es el INTERS INTERESARSE,
verbo rector que se define esto es, poner una
como la bsqueda especial atencin
inusitada del en el contrato u
funcionario o operacin con la
servidor publica en finalidad de
el resultado de un obtener un
proceso o provecho propio o
adquisicin ajeno.
determinados.
INTERVENCION La participacin En aplicacin del
DEL TERCERO del tercero que principio de
celebra el contrato legalidad, la
no es necesaria intervencin del
tercero no estaba
sancionada
penalmente, en
tanto no es
necesaria para la

25
 configuracin del
tipo penal.

ELEMENTOS EL INTERS EL INTERS el riesgo prohibido

OBJETIVOS INDEBIDO sobre INDEBIDO sobre con el actuar del
un contrato u un contrato u agente se verifica
operacin que operacin que con la realizacin
debe estar a cargo debe estar a cargo de actos
del funcionario del funcionario irregulares que
pblico pblico dejan trasuntar un
inters en usar el
cargo en provecho
propio o de tercero
ELEMENTO Bsqueda de un La existencia de No se establece el
SUBJETIVO DE PROVECHO un inters del elemento subjetivo
TRASCENDENCIA PROPIO O funcionario pblico de trascendencia
INTERNA AJENO, esta es la debe traducirse en interna
motivacin que un PROVECHO
debe tener el autor PROPIO O DE
para realizar la TERCERO.
conducta la cual
es distinta al dolo
y la culpa.

26
5. LEGISLACION COMPARADA

La negociacin incompatible y su legislacin comparada en Espaa, Chile,

Argentina y Colombia.

Conceptos bsicos y su tratamiento:

Los modelos bsicos de proteccin penal del funcionamiento de la

administracin pblica.

De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la

legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin
pblica: un modelo restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy concretos

del funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son afectados
por los propios funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por particulares,
como no se trate de actos de participacin con el funcionario pblico, constituyen
mayormente atentados contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el orden
constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn (StGB) los delitos
contra la administracin pblica (Straftaten im Amt) giran en torno de los tipos
penales de cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por el
funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de
secretos (art. 353b) y una serie de delitos contra la administracin de justicia.
Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms
bien como delitos contra la organizacin estatal, como en la resistencia a la
autoridad (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la usurpacin de funciones, contra
el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos
dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy distintos, tal
como ocurre con la malversacin de fondos que, interpretativamente, constituye
un caso especfico de administracin desleal (art. 266 StGB) o sea de un delito
contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la administracin del
presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de
concusin, que estn previstos como un caso agravado de las coacciones,
cuando estas fueran cometidas por un funcionario pblico abusando de sus
funciones o de su posicin (art. 240, cuarto prrafo, numeral 3, StGB).

El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna

concepcin del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como
delitos de falsedades (o sea contra la fe pblica) a la usurpacin de funciones
pblicas por parte de particulares (art. 402 C. P. espaol) y el intrusismo o
27
ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P. espaol); como delito contra la
Constitucin, a usurpacin de atribuciones de funcionarios (art. 506 C. P.
espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado o resistencia contra
la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como los desrdenes pblicos en
tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos delitos
contra la administracin pblica han quedado los casos de prevaricacin, que
incluye a los nombramientos ilegales (arts 404 a 406 C. P. espaol), el
abandono de destino (art. 409 C. P. espaol), la desobediencia y la denegacin
a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la infidelidad en la custodia de
documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P. espaol), las figuras
de cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias (arts. 428 a
431 C. P. espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes y
exacciones ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y
actividades prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol).
Por separado se ha previsto la corrupcin transnacional (art. 445bis C. P.
espaol).

En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la

administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de
manera implcita, entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por
funcionarios pblicos; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad
de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Cdigo penal argentino de
1923 (arts. 237 a 268), el Cdigo penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en
el Cdigo penal peruano.

A continuacin, abarcaremos el delito de negociacin incompatible en las diversas

legislaciones.

El delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios pblicos en el

ordenamiento jurdico espaol:

De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y

de los abusos en el ejercicio de su funcin.

Artculo 439.
La autoridad o funcionario pblico que, debiendo intervenir por razn de su cargo
en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche de tal
circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin, directa o
por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrir en la pena de
prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses e

28
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete aos 31.

Cundo se comete el delito de negociaciones prohibidas a funcionario pblico del

artculo 439 del Cdigo Penal?

Para poder responder a dicha pregunta debemos esclarecer taxativamente

algunos aspectos bsicos y elementales de dicho delito segn la legislacin
espaola.

BIEN JURDICO:

Hay un gran consenso doctrinal en cuanto a que el bien jurdico protegido por el
delito de negociaciones prohibidas es el principio de imparcialidad en la actuacin
de la Administracin Pblica entendida como uno de los valores que vertebran el
estado de derecho de una sociedad democrtica 32. Lo que la norma, cuya
infraccin se castiga en el artculo 439 del CP, trata de evitar es que los
funcionarios que han de orientar su conducta a la consecucin de fines de inters
general se desven hacia la consecucin de intereses particulares 33. Por ello, es el
principio de imparcialidad el que se erige como bien jurdico de esta figura
delictiva.

EL SUJETO ACTIVO

Este elemento tpico ha sido modificado por la Ley Orgnica 5 del 22 de junio de
2010, mediante la cual se ha ampliado su alcance pudiendo ser sujeto activo del
delito el funcionario o autoridad que, debiendo intervenir por razn de su cargo en
cualquier clase de contrato o asunto, se aproveche de tal circunstancia para forzar
o facilitarse cualquier forma de participacin en dicho negocio o actuacin.

CONDUCTA TPICA

La redaccin del precepto es tan ambigua que resulta difcil descifrar la conducta
tpica. Como dice Sancinetti en este precepto se puede advertir claramente la
diferencia entre lo que Schmiduser denomina tipo del texto y tipo de la
interpretacin34.

31 Cdigo penal y legislacin complementaria. Ministerio de Justicia Espaol Agencia estatal Boletn oficial
del Estado. Espaa, Madrid. Edicin 2016. Pg 143.
32 La Sentencia 920 del 16 de mayo de 2001
33 En igual sentido Abraham Castro Moreno. Negociaciones prohibidas a los funcionarios y autoridades en
Derecho Penal. Especial referencia al mbito de la Administracin local, La Ley Penal: Revista de Derecho
Penal, Procesal y Penitenciario, n. 22, 2005, pp. 5 a 35
34 Marcelo A. Sancinetti. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 39, 1986, pp. 877 a 891.

29
Esta ambigedad en la redaccin, y la dificultad para averiguar el objeto de
prohibicin, ha dado lugar a la escasez de pronunciamientos y a la disparidad de
los mismos. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria identifica la accin tpica con el
hecho de aprovecharse de que se debe intervenir en un asunto o negocio para
forzar o facilitarse cualquier forma de participacin, directa o por persona
interpuesta, en tales negocios o actuaciones35.

Dada la cantidad de verbos tpicos es preciso realizar un anlisis pormenorizado

de cada uno de ellos. En primer lugar, el aprovechamiento al que se refiere el
precepto implica que el sujeto utiliza su condicin de funcionario y se aprovecha
de las funciones inherentes a su cargo para procurarse una participacin en un
negocio o asunto. Por tanto, el trmino aprovecharse es sinnimo de abusar del
cargo, de prevalerse. Por su parte, los verbos forzar o facilitarse han sido muy
cuestionados, pues la eleccin de los mismos parece no haber sido la ms
adecuada36.

La doctrina mayoritaria considera que el uso del verbo forzar no es acertado por
su significado de tendencia violenta 37, ya que resulta perturbador38 y enrarece la
base sobre la que se sustenta el precepto 39, pues si la participacin se impone
mediante el anuncio de un mal, constituir, adems del delito de negociacin
prohibida, uno de amenaza condicional castigado con pena mucho ms grave (art.
169 CP), y si se consigue mediante violencia dar lugar al delito de coaccin,
tambin mucho ms grave (art. 172 CP) 40. A pesar de que la opinin mayoritaria
considera desacertada la inclusin de este verbo, creo que la modalidad delictiva
que implica el trmino forzar no ha sido suficientemente explorada. La
interpretacin que ha hecho la doctrina, en el sentido de violento, ha evitado que
puedan incluirse otras acepciones que sin esta connotacin implican la imposicin
de la voluntad de un sujeto sobre la de otro. As, el trmino forzar 41 podra
aplicarse al caso del alcalde o funcionario que para la concesin del contrato o
35 Andrs Delgado Gil. Negociaciones prohibidas, actividades incompatibles y uso indebido de secreto o
informacin privilegiada, cit., p. 162. En igual sentido se han pronunciado Morales Prats y Rodriguez Puerta,
Castro Moreno, Cataln Sender, Mir Puig
36 ngeles Jareo Leal. Corrupcin y delincuencia de los funcionarios en la contratacin pblica, cit., p. 152
37 Lorenzo Morillas Cueva. Delitos contra la administracin pblica (ix). Negociaciones y actividades
prohibidas a los funcionarios pblicos y abusos en el ejercicio de su funcin, en Cobo del Rosal (dir.).
Derecho Penal Espaol. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2004, p. 913.
38 Santiago Mir Puig. Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
pblicos y abusos en el ejercicio de su funcin, en J. L. Gonzlez Cussac (dir.). Los delitos de los funcionarios
pblicos en el Cdigo Penal de 1995, Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, Consejo del Poder Judicial, 1996, p. 326. En igual sentido E. Orts Berenguer.
39 ngeles Jareo Leal. Corrupcin y delincuencia de los funcionarios en la contratacin pblica, cit., p. 153
40 Santiago Mir Puig. Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
pblicos y abusos en el ejercicio de su funcin, cit., p. 326. En igual sentido E. Orts Berenguer.
41 Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola, 22. ed., Madrid, 2001. En su quinta
acepcin Obligar o precisar a que se ejecute algo.

30
subvencin exige a otro que le otorgue una parte de los beneficios o unas
acciones42. En segundo lugar, el verbo facilitar hacer fcil o posible la
participacin en el negocio o asunto de que se trate 43 implica que se ha de
alcanzar el objetivo, la participacin en el negocio o asunto de que se trate 44.

El delito de negociacin incompatible de los funcionarios pblicos en el

ordenamiento jurdico chileno:

Artculo 240:

El empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera

clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, ser
castigado con las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin
especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del
valor del inters que hubiere tomado en el negocio. Esta disposicin es aplicable a
los peritos, rbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en
cuya tasacin, adjudicacin, particin o administracin intervinieren, y a los
guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus
pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrn a las personas
relacionadas en este artculo, si en el negocio u operacin confiados a su cargo
dieren inters a su cnyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes
legtimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legtimos, por
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo
tambin inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, o a
personas ligadas a l por adopcin. Asimismo, se sancionar con iguales penas al
empleado pblico que en el negocio u operacin en que deba intervenir por razn
de su cargo diere inters a terceros asociados con l o con las personas indicadas
en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que
dichos terceros o esas personas tengan inters social, superior al diez por ciento
si la sociedad es annima, o ejerzan su administracin en cualquiera forma 45.

BIEN JURDICO:

Respecto al bien jurdico protegido en el delito de negociacin incompatible, se ha

sostenido que se protege la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica en
el doble aspecto de correcto funcionamiento de la Administracin y mantenimiento
del prestigio y neutralidad de los funcionarios entre los administradores 46;
42 Francisco Muoz Conde. Derecho penal. Parte especial, 18. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 1042.
43 Lorenzo Morillas Cueva. Delitos contra la administracin pblica (ix), cit., p. 913.
44 Santiago Mir Puig. Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
pblicos y abusos en el ejercicio de su funcin, cit., p. 327. Tambin se pronuncian en igual sentido E. Orts
Berenguer y A. Delgado Gi
45 Cdigo Penal chileno.
46 CONDE-PUMPIDO Ferreiro, Cndido; Ob. Cit, pgina 1277.

31
asimismo se ha sealado que el bien jurdico protegido es la transparencia en la
celebracin de contratos y otras actividades de la Administracin 47. Coincidimos
con estos planteamientos y a nuestro entender, si bien se protege en primer lugar
el correcto ejercicio de la funcin pblica, se resguardan adems en particular, los
principios de transparencia e imparcialidad con que deben actuar los funcionarios
pblicos en el proceso de toma de decisiones en el desempeo de sus funciones.

TIPICIDAD

Podemos distinguir cinco hiptesis dentro del delito de negociacin incompatible:

1. El empleado pblico que se interesare en cualquiera clase de contrato u

operacin en que debe intervenir por razn de su cargo.

2. El perito, rbitro o liquidador comercial, que se interesare en los bienes o cosas

en cuya tasacin, adjudicacin, particin o administracin interviniere.

3. El guardador o albacea tenedor de bienes, que se interesare en los

pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.

4. Caso en que las persona recin sealadas, en los negocios u operaciones

confiados a su cargo, dieren inters a su cnyuge, ascendientes, descendientes o
a determinados colaterales.

5. El funcionario pblico que diere inters a terceros asociados con l o con las
personas indicadas anteriormente, o a sociedades, asociaciones o empresas en
las que dichos terceros o esas personas tengan inters social, superior al diez por
ciento si la sociedad es annima, o ejerzan su administracin en cualquiera forma.

TIPICIDAD OBJETIVA:

El verbo rector consiste en interesar, admitiendo dos modalidades, puede suceder

que el funcionario pblico se interesare personalmente o diere inters a un tercero,
en contratos u operaciones en que deba intervenir por razn de su cargo. Segn el
Diccionario de la Real Academia Espaola, interesar significa dar parte a alguien
en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o inters; y por inters se
entiende provecho o ganancia. Se discute el alcance jurdico del concepto de
inters, una parte de la doctrina defiende un concepto amplio haciendo referencia
a cualquier clase de provecho o ganancia, y por otra parte, hay quienes limitan el
concepto de inters y le asignan un carcter exclusivamente econmico. En
defensa del concepto amplio, se sostiene que si se interpreta econmicamente el
inters, el sujeto activo necesariamente debera participar de las ganancias,
presupuesto que el tipo no exige, y en segundo lugar, hay que tener presente el
47 SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 833.

32
bien jurdico protegido, que no es el patrimonio sino la imparcialidad con que debe
intervenir el funcionario, la que puede verse afectada por cualquier tipo de inters
del sujeto activo y no slo econmico. A favor de la segunda postura se sealan
como argumentos: la ubicacin del precepto dentro del prrafo de Fraudes y
exacciones ilegales; la referencia en el inciso 2 a los conceptos de bienes y
cosas, expresiones que tienen un sentido econmico; el mismo nombre que se le
asigna a este delito negociacin incompatible, implica la accin de negociar, es
decir, intervenir en un intercambio de valores; y por ltimo, la pena de multa que
se asigna al delito en relacin al inters que hubiere tomado en el negocio el
sujeto activo, si dicho inters no fuera patrimonial resultara inaplicable la pena
prevista.

Lfigura contemplada en el Artculo 240, hace referencia a un inters

exclusivamente econmico, sin perjuicio de esto, coincidimos con la opinin que
se centra en atender al bien jurdico protegido para determinar el alcance del
concepto, y si sealamos que con este tipo penal se busca resguardar en
especfico los principios de transparencia e imparcialidad, es claro que dichos
principios se ven vulnerados cualquiera sea el inters del funcionario que
interviene, por lo que en nuestro opinin, lo ms ptimo hubiera sido que el
legislador adoptara el concepto amplio de inters.

Si consideramos el bien jurdico protegido, podemos entender la lgica del

legislador al tipificar este delito como un delito de peligro, pues se presume el
dao o peligro que corre el bien jurdico (principios de probidad, transparencia e
imparcialidad) desde el momento mismo en que se anteponen los intereses
particulares a los deberes impuestos por el cargo, por lo que no deja de ser
punible la conducta slo por el hecho de que el contrato u operacin no haya
perjudicado al Fisco o incluso si de alguna manera lo ha beneficiado.

SUJETO ACTIVO:

Estamos ante un delito especial, pues slo puede ser cometido por ciertas
personas que detentan una calidad especial sealada en la ley. Sin embargo, el
sujeto activo en el delito de negociacin incompatible es mucho ms amplio que
en los delitos funcionarios analizados anteriormente, pues puede incurrir en esta
conducta punible no slo el funcionario pblico, sino tambin un perito, rbitro,
liquidador comercial, guardador o un albacea tenedor de bienes. Se ha sealado
que se justificara la extensin del sujeto activo que realiza el inciso 2 del artculo
240, pues aunque no sean empleados pblicos, existe la misma posibilidad de
que abusen de sus cargos y antepongan su inters personal al de las personas
cuya guarda o proteccin les encomienda la ley 48. Es vlida la preocupacin del

48 LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 84

33
legislador porque estas personas desempeen sus cargos de manera correcta,
pero por otra parte est claro que en aquellos casos en que el nombramiento
responda a un simple acuerdo entre particulares, el bien jurdico tutelado no ser
el correcto funcionamiento de la Administracin o el correcto ejercicio de una
funcin pblica, por lo que si bien nos parece que se trata de una conducta
reprochable, si no existen funcionarios pblicos involucrados es cuestionable que
se incluya la conducta de estos sujetos activos en esta parte del Cdigo Penal,
referida a crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el
desempeo de sus cargos.

EL OBJETO MATERIAL:

Se exige como requisito para configurar el delito, que el funcionario pblico o

personas que la ley seala, se interesaren en un contrato u operacin en que
deban intervenir por razn de su cargo. Respecto a los trminos contrato y
operacin, se ha sealado que deben ser entendidos en sentido amplio,
comprensivo de cualquier contrato ya sea privado o administrativo y en general de
cualquier operacin capaz de producir obligaciones, esto ltimo debido a que el
delito se configura por ostentar la calidad de funcionario y el acto de interesarse,
por lo mismo el delito no existe en el acto mismo, sino en el inters del agente .
Se seala adems en el tipo penal, que debe tratarse de aquellos contratos u
operaciones en que el funcionario interviene por razn de su cargo. Respecto a
este ltimo requisito, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado Que de la
norma transcrita, aparece de manifiesto que uno de los elementos del tipo es,
precisamente, el que el funcionario pblico intervenga en razn del cargo esto es,
en el ejercicio ordinario de la funcin para la cual ha sido designado 49, pues es
precisamente la intervencin en el mbito de sus funciones, lo que atenta contra
los bienes jurdicos en juego

TIPICIDAD SUBJETIVA:

Respecto al tipo subjetivo en el delito de negociacin incompatible, se ha

descartado la posibilidad de que sea cometido culpablemente, restringiendo su
aplicacin a aquellos casos en que existe dolo por parte del sujeto activo, lo que
parece lgico si consideramos el verbo rector y las modalidades de comisin del
delito, pues ambas conductas, de interesarse y de dar inters, suponen
necesariamente conocimiento y voluntad de realizacin por parte del agente. Se
discute si su comisin requiere exclusivamente dolo directo o si es posible su
comisin existiendo dolo eventual. La doctrina mayoritaria se inclina por sostener

49 Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia del 25 de Marzo de 2004. Disponible en Internet:

http://jurischile.com//2005/02/negociacin-incompatible-intervencin-de.html

34
que este delito slo puede cometerse con dolo directo 50, sealando adems que
no es procedente el castigo de quien ha actuado con dolo eventual, puesto que la
voluntad final exigida en el tipo es incompatible con algo que probablemente
ocurrir.

PENAS CONTEMPLADAS PARA EL DELITO DE NEGOCIACIN

INCOMPATIBLE:

Las penas contempladas son de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin

especial perpetua para el cargo u oficio, y multa del diez al cincuenta por ciento
del valor del inters que hubiere tomado en el negocio.

El delito de negociacin incompatible de los funcionarios pblicos en el

ordenamiento jurdico argentino:

Artculo 265:

Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial
perpetua, el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por
acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en
cualquier contrato u operacin en que intervenga en razn de su cargo. Esta
disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedores, peritos,
contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a
las funciones cumplidas en el carcter de tales 51.

La conducta que el presente artculo criminaliza es la llevada a cabo por un

funcionario pblico que se interesa en cualquier contrato u operacin en que
intervenga en razn de su cargo, con el fin de obtener un beneficio econmico
para s o para un tercero, existiendo un claro desdoblamiento de la personalidad
del funcionario al actuar como interesado y como funcionario pblico propiamente
dicho52.

Esta norma tiende a eliminar cualquier factor de perturbacin de la imprescindible

equidistancia que debe mantener un funcionario pblico en los contratos y
operaciones en los que intervenga la administracin.

La conducta que la ley penaliza consiste en interesarse, en busca de un

beneficio propio del funcionario o para un tercero, en cualquier contrato u
operacin en el que le corresponda intervenir debido a su cargo. El inters

50 En este sentido: Bullemore-Mackinnon, Rodrguez-Ossandn, entre otros.

51 Cdigo Penal Argentino.
52 BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 1 Ed., ao 2003, Tomo III, pg. 289 y
siguientes.

35
del funcionario es particular, aun si coincide con el de la administracin pblica. El
inters no necesariamente debe ser econmico, para ser punible. El
fundamento de la norma es evitar la parcialidad del funcionario o agente estatal,
sin que importe el motivo que lo impulsa a actuar en funcin de un inters
particular.

BIEN JURDICO:

ste delito tutela el inters de la colectividad en la imparcialidad de la

Administracin Pblica y el prestigio de los funcionarios; de manera que la
actuacin de los rganos no solo sea plenamente imparcial, sino que se encuentre
a cubierto de toda sospecha de parcialidad; es decir, se protege ante todo la
transparencia de los actos administrativos.

TIPICIDAD:

La conducta tpica consiste en interesarse en miras de un beneficio propio o de un

tercero en cualquier clase de contrato u operacin en que pudiese intervenir en
razn de su cargo. Su inters podr, o no, coincidir con el inters pblico. El
inters que deba tener el autor tendr que ser, exclusivamente, de neta esencia
econmica, por consiguiente no debe motivarse por razones personales o de
venganza, por ejemplo. Como ejemplo de ello, se puede citar el caso de un
funcionario que se interesare (a travs de testaferros, por ej.) en la licitacin de un
contrato de obra pblica a cargo del ente al que perteneciere. Respecto a la
segunda parte del Art. 265, en cuanto refiere a la equiparacin con rbitros,
amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas,
sndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de
tales, solo puede sealarse que la finalidad de la misma radica en que los mismos
sin ser funcionarios pblicos- desempean oficios de eminente naturaleza
pblica, circunstancia que amerita tal equiparacin.

TIPO OBJETIVO:

El tipo objetivo presenta los siguientes elementos:

a) Calidad especial de autor (funcionario pblico, art . 77, CP arg.)

b) Actuar en actos preparatorios o ejecutivos de un contrato administrativo u-otra

operacin de contenido-econmico.

c) Que la actuacin sea realizada en ejercicio o con ocasin de las funciones

asignadas.

36
TIPO SUBJETIVO:

Lo constitutivo de lo injusto solo aparece con claridad en el tipo subjetivo:

a) el funcionario debe actuar con conocimiento de los elementos del tipo objetivo
(dolo)

b) Con desviacin de poder, es decir, o persiguiendo una finalidad de beneficio

para s o para otro, condicionando la voluntad negocial de la Administracin segn
este inters no administrativo (especial elemento subjetivo del tipo 53).

El delito de negociacin incompatible (inters indebido) de los funcionarios

pblicos en el ordenamiento jurdico colombiano:

Art 409:

El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en

cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su
cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de sesenta y cuatro (64) a
doscientos diecisis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a
doscientos diecisis (216) meses54.

El delito de inters indebido en la celebracin de contratos aparece tipificado en el

L. II, Ttulo XV, Captulo IV, artculo 409 que regula las conductas de La
Celebracin Indebida de Contratos, artculo 409 del Cdigo Penal Colombiano (ley
599 de 2000).

Cuando el Estado asume actividades empresariales, emprende construccin de

obras pblicas y actividades antes no desarrolladas, que dio lugar a un derecho de
la contratacin estatal55. Surgen a la par acciones de funcionarios dirigidas a
obtener ventajas indebidas del proceso de contratacin. Aparece as una
subespecie del bien jurdico de la Administracin Pblica, la contratacin
administrativa en el que existe un inters del Estado en que la intervencin de sus
servidores en los contratos no est influenciada por un inters particular, unidos a
la corrupcin administrativa; que la actividad se desarrolle conforme a los
principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la funcin administrativa.

53 SANCINETTI, Marcelo. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas. Universidad de

BB.AA.
54 Cdigo penal colombiano.
55 Alfonso Gmez Mndez/ Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 347.

37
BIEN JURDICO:

El delito de Inters indebido en la celebracin de contratos, sanciona en el campo

del derecho penal la conducta del servidor pblico que acta con desviacin de
poder en la celebracin de un contrato o en la operacin que se relacione con
este, en que debe intervenir por razn del cargo o de sus funciones.

El bien jurdico especfico protegido es el correcto ejercicio del servicio pblico en

el campo de la contratacin, funcin pblica que los Servidores pblicos han de
ejercitar conforme al inters general.

SUJETO ACTIVO:

El sujeto activo, es calificado, el punible slo puede ser cometido por servidor
pblico. Al respecto el artculo 20 del Cdigo Penal colombiano establece: Para
todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los miembros de las
corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos
efectos se consideran servidores pblicos los miembros de la fuerza pblica, los
particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los
funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes de la
Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin y las personas
que administren los recursos de que trata el Artculo 338 de la Constitucin
Poltica.

As mismo, el artculo 56 del estatuto de contratacin, Ley 80 de 1993, para

efectos de la responsabilidad penal, considera al contratista, al interventor, al
consultor y al asesor, particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo que
se relaciona con la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que
celebren con las entidades estatales y por lo tanto estn sujetos a la
responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores pblicos.

Este mismo criterio es sostenido por la Corte Suprema de justicia en providencia

de noviembre 8 de 2011, radicado 34282 de 2011, seguido contra el exsenador
Nstor Ivn Moreno Rojas, el sujeto activo: Requiere la condicin de servidor
pblico, sin embargo, el artculo 56 de la Ley 80/93 extiende la responsabilidad
penal a los particulares cuando estos cumplen funciones pblicas como
contratista, interventor, consultor o asesor56.
56 Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca. No obstante, podra discutirse la vigencia la citada disposicin, teniendo en cuenta que la ley 599
de 2000, derog las prohibiciones y mandatos vigentes hasta la promulgacin de la citada ley. Y teniendo en
cuenta que el sujeto activo es un elemento que se integra al tipo de injusto, podra entenderse que hace

38
SUJETO PASIVO:

El sujeto pasivo es el Estado, titular de la contratacin u operacin administrativa.

En consonancia con lo anterior, al respecto la Corte Suprema, ha dicho: El
Estado como titular de la contratacin y las operaciones estatales, quien
finalmente es el perturbado con la conducta delictiva 57.

Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, afirman que el sujeto
pasivo es el Estado, como titular del bien jurdico la administracin pblica 58.

OBJETO MATERIAL:

La conducta recae sobre el contrato estatal o la operacin administrativa,

conforme a la doctrina y jurisprudencia. En la decisin antes citada la Sala de
Instruccin de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el objeto material es
El contrato u operacin estatal en cuyo desarrollo debe intervenir el sujeto agente
por razn del cargo o de la funcin59.

LA CONDUCTA:

Interesarse en provecho propio o de un tercero:

La norma habla de interesarse en provecho propio o de un tercero, sin hacer

alusin a ninguna exteriorizacin de tal inters. Ferrajoli seala que, el principio de
materialidad de la accin supone que ningn dao, por grave que sea puede
estimarse penalmente relevante, sino como efecto de una accin. Los delitos no
pueden consistir en actitudes o estados de nimos interiores, sino que deben
concretarse en acciones humanas, empricamente observables, describibles
exactamente por la ley penal. Slo las acciones externas y no los actos internos
pueden producir daos a terceros; los pensamientos y las intenciones no son
perjudiciales para nadie y nadie est interesado en su punicin. La exterioridad de
la accin criminal es un presupuesto necesario de la lesividad o daosidad del
resultado. La prohibicin de actos internos y la responsabilidad penal sin accin,
contradicen el principio de utilidad penal, pues es intil no slo porque el acto
prohibido no ocasiona dao alguno, sino porque no sirve para impedirlo. El
principio de exterioridad de la accin implica la separacin entre derecho y moral,
pues no es tarea del derecho sancionar o imponer la moral, luego los actos de

parte de la prohibicin
57 8Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
58 Alfonso Gmez Mndez/ Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica, cit.,
p.356
59 Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.

39
exterioridad son susceptibles de prohibicin penal y los actos internos de reserva
al dominio especfico y exclusivo de la moral60.

Tal exigencia, segn la Corte Constitucional parece satisfecha, puesto que en el

anlisis de constitucionalidad del tipo penal en la sentencia C-128 de 2003 61 la
mencionada corporacin entendi que la norma no es una manifestacin del
derecho penal de autor; que exige para la configuracin del delito, la manifestacin
externa del inters indebido del servidor pblico que interviene en el contrato. No
se sancionan los pensamientos no exteriorizados del servidor, sino el inters que
ste muestra con sus actuaciones en provecho propio o de un tercero dejando de
lado el inters general que corresponde asegurar a la administracin en el proceso
contractual en el que se interviene.

CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN Y LA

CONVENCIN DE LAS NACIONAES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIN EN
EL MARCO DEL TRATAMIENTO DEL DELITO DE NEGOCIACIN
INCOMPATIBLE EN EL PER

En Latinoamrica, la Convencin Interamericana contra la corrupcin de 29-03-1996,

adems de ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la "corrupcin
internacional" en su artculo VII. Los pases firmantes se comprometen a luchar contra
estos actos de corrupcin desde el momento de su ratificacin. En el caso peruano, la
ratificacin se ha dado el 24 de marzo de 1997. Sin embargo, hasta ahora ha
incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el Cdigo penal. Por cierto
que, por otro lado, no se puede afirmar que la Convencin misma haya dado un marco
ptimo en la lucha contra la corrupcin, pues no prev un tipo legal de corrupcin de
funcionarios privados, sino solamente la corrupcin de funcionarios pblicos por
nacionales, residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el pas, relacionada con
actividades de naturaleza comercial o econmica 62. Salta a la vista que esta tipificacin
es menos completa que la norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a
actividades econmicas y no tambin a las polticas (que indirectamente pueden tener
por trasfondo un inters econmico) y excluye los sobornos cometidos por extranjeros
no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos en el extranjero,
60 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p.p. 480- 481
61 Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
62 Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u
otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales,
personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho
funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una
transaccin de naturaleza econmica o comercial...

40
pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. En todo caso, ni
siquiera esta versin ligera de la lucha contra la corrupcin privada ha sido llevada an
a la legislacin peruana. En cambio, Chile s ha introducido tal tipo penal en los arts.
250bisA y 250bisB del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002.

En lo que nos atae sobre dicha Convencin Interamericana contra la Corrupcin es

que dictamina en el literal c de su artculo VI.1 lo siguiente: La presente Convencin es
aplicable a los siguientes actos de corrupcin: [] c: La realizacin por parte de un
funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas de cualquier acto u
omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios
para s mismo o para un tercero. Tal Convencin en su punto 74, seala que en el
Cdigo Penal peruano hayamos las figuras de la colusin (art. 384) y del
aprovechamiento indebido de cargo (art. 397) que suponen la obtencin ilcita de
beneficios por parte del funcionario o servidor pblico.

Es por ello que decimos que el delito de negociacin incompatible es un delito de

tratamiento especial propio63 y de infraccin del deber, esto ltimo se sustenta en que
los roles funcionales se encuentran previstos no al interior del Cdigo Penal o de la Ley
penal especial, sino en normas extrapenales genricas o ms bien especficas 64, y su
concepto de penal de deberes o funciones se construye a partir del tipo penal
remitindose a dichas normas, ya que tiene la finalidad de delimitar los parmetros de
las funciones pblicas y administrativas; por lo tanto de la consecuente responsabilidad
penal, civil, o disciplinaria.

Otro campo de inters se encuentra en el artculo 12 de la Convencin Interamericana

contra la Corrupcin, el cual seala que no es necesario que los actos de corrupcin
generen un perjuicio patrimonial para ser sancionados. En la misma lnea, el artculo 3
inciso 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin indica que no es
necesario que los delitos de corrupcin generen un perjuicio o dao patrimonial 65.

La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de la cual el Per forma

parte, establece el compromiso de los Estados Parte de garantizar la existencia de un
rgano que se encargue de prevenir la corrupcin, adoptando medidas tales como la
aplicacin de polticas y prcticas de prevencin de la corrupcin y la difusin de los
conocimientos en materia de prevencin de la corrupcin, entre otros.
63 Porque la cualidad del autor fundamenta el injusto penal, es decir, solo lo pueden cometer ciertos sujetos
cualificados (el funcionario pblico o servidor pblico en el delito de negociacin incompatible) que ostentan
un estatus jurdico especial, que se encuentran delimitados en el tipo penal y que no tenga correspondencia
con un tipo legal comn.
64 Los deberes y los roles funcionales se encuentran en las de Constitucin, leyes, reglamentos, estatutos,
manuales de organizacin, directivas, entre otros.
65 Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (CONUCC) Artculo 3.2.- Para la aplicacin de la
presente Convencin, a menos que contenga una disposicin en contrario, no ser necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado.

41
Su meta es lograr la recuperacin de valores ticos internacionales en lo que
corresponde a la honestidad, profesionalismo y transparencia en el manejo de recursos
del Estado; la confianza de la ciudadana en el funcionamiento de la administracin del
Estado; y un cambio importante en los ndices nacionales e internacionales de
percepcin de la corrupcin en los prximos aos.

Uno de los inconvenientes con la percepcin de la corrupcin en el Per, es la

definicin misma de corrupcin. Hay una confusin entre corrupcin y mala
administracin, y actuacin delictiva de un funcionario. Por lo tanto un trabajo de plan
anticorrupcin debe tener respuestas para una gestin y supervisin deficiente
fortaleciendo por ejemplo el control interno.

Es de vital importancia citar algunos preceptos establecidos en la Convencin de las

Naciones Unidas contra la Corrupcin, tales como:

Artculo 8. Cdigos de conducta para funcionarios pblicos:

1. Con objeto de combatir la corrupcin, cada Estado Parte, de conformidad con

los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, promover, entre otras
cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios
pblicos.

2. En particular, cada Estado Parte procurar aplicar, en sus propios ordenamientos

institucionales y jurdicos, cdigos o normas de conducta para el correcto, honorable y
debido cumplimiento de las funciones pblicas.

3. Con miras a aplicar las disposiciones del presente artculo, cada Estado Parte,
cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento
jurdico, tomar nota de las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales,
interregionales y multilaterales, tales como el Cdigo Internacional de Conducta para
los titulares de cargos pblicos, que figura en el anexo de la resolucin 51/59 de la
Asamblea General de 12 de diciembre de 1996.

4. Cada Estado Parte tambin considerar, de conformidad con los principios

fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y
sistemas para facilitar que los funcionarios pblicos denuncien todo acto de
corrupcin a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos
en el ejercicio de sus funciones.

5. Cada Estado Parte procurar, cuando proceda y de conformidad con los principios
fundamentales de su derecho interno, establecer medidas y sistemas para exigir a los
funcionarios pblicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en
relacin, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones,

42
activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de
intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios pblicos.

6. Cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar, de conformidad con

los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de
otra ndole contra todo funcionario pblico que transgreda los cdigos o normas
establecidos de conformidad con el presente artculo 66.

CONCLUSIONES
1). El tipo penal del delito de negociacin incompatible, ha ido cambiando
constantemente, como el de su punibilidad de inhabilitacin en el cdigo 1863
hasta la actualidad con el cdigo 1991, lo cual es privacin de la libertad hasta
6 aos de prisin.
2). La mayora de la doctrina nacional concuerda que el nombre jurdico del
delito seria aprovechamiento indebido del cargo, ya que el tipo penal
establecido en el artculo 399, no regula que necesariamente haya un
acuerdo.
3) Si bien es cierto que en las diversas legislaciones comparadas el delito de
negociacin incompatible se denomina, a veces, de diferentes formas
podemos llegar a la conclusin de que mayoritariamente el bien jurdico que
se protege es la necesidad de mantener inclume la imparcialidad del
funcionario pblico.
4) Definiendo muy bien el bien jurdico como imparcialidad, podemos concluir
que arribar a que el margen de impunidad puede reducir, ya que el delito sera
de mera actividad y no de resultado.

BIBLIOGRAFIA
CASTILLO ALVA, Jos Luis, El delito de Negociacin Incompatible,
Per, Editorial Pacifico, 2015, pg. 22.

66 Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin

43
 REATEGUI SANCHEZ, James, El delito de negociacin incompatible y
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39, 1986, pp. 877 a 891.
Andrs Delgado Gil. Negociaciones prohibidas, actividades
incompatibles y uso indebido de secreto o informacin privilegiada, cit.,
p. 162. En igual sentido se han pronunciado Morales Prats y Rodriguez
Puerta, Castro Moreno, Cataln Sender, Mir Puig.
ngeles Jareo Leal. Corrupcin y delincuencia de los funcionarios en la
contratacin pblica, cit., p. 152.
Lorenzo Morillas Cueva. Delitos contra la administracin pblica (ix).
Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y
abusos en el ejercicio de su funcin, en Cobo del Rosal (dir.). Derecho
Penal Espaol. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2004, p. 913.
Francisco Muoz Conde. Derecho penal. Parte especial, 18. ed.,
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Lorenzo Morillas Cueva. Delitos contra la administracin pblica (ix),
cit., p. 913.
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BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 1
Ed., ao 2003, Tomo III, pg. 289 y siguientes.
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ANEXOS

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