A DISTINO ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA LUZ

DA MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS, DAS

AES E DO CDIGO CIVIL.

SUMRIO: 1 A influncia do transcurso do tempo no direito: criao e extino das

relaes jurdicas. 2 - O fundamento dos prazos extintivos: o interesse jurdico-social. 3 O
problema da distino entre prescrio e decadncia na doutrina e na lei. 4 Critrio
distintivo entre prescrio e decadncia segundo o nascimento da ao. 5 Proposta de um
critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia feita por Agnelo Amorim
Filho. 6 Moderna classificao e breve anlise estrutural dos direitos subjetivos. 7
Moderna classificao das aes. 8 A prescrio, a decadncia e a imprescritibilidade face
moderna classificao dos direitos e das aes. 9 A soluo legal encontrada pelo Novo
Cdigo Civil. 10 O princpio da operabilidade como exceo ao rigor terico do critrio
cientfico para distinguir a prescrio da decadncia. 11 Concluses. 12 Referncias
bibliogrficas. 13 Agradecimento.

1 A INFLUNCIA DO TRANSCURSO DO TEMPO NO DIREITO: CRIAO E

EXTINO DAS RELAES JURDICAS.

O tempo domina o homem, na vida biolgica, na vida privada, na vida social e nas
relaes civis. Atua nos seus direitos. No campo do direito privado, de especial
relevncia a atuao do tempo tanto na criao quanto na extino de direitos. Por um lado,
a propriedade pode ser adquirida pela posse prpria, ininterrupta e sem oposio durante
certo tempo (usucapio ou prescrio aquisitiva). Por outro, a prescrio extintiva (tambm
conhecida por prescrio liberatria ou somente prescrio) e a decadncia (ou caducidade)
extinguem, respectivamente, a pretenso do titular do direito de exigir a prestao
inadimplida e o direito submetido a certo lapso temporal para o seu exerccio, caso no
sejam exercidos dentro dos prazos estabelecidos.

As trs figuras so exemplos de atos-fatos jurdicos, ou seja, fatos jurdicos conforme a

direito, cujo elemento nuclear do suporte ftico consiste numa conduta humana sem
vontade ou de vontade irrelevante (no caso do usucapio, a posse; na prescrio e na
decadncia, a inrcia do titular).

O emprego comum da palavra prescrio para designar tanto o usucapio (prescrio

aquisitiva) quanto a prescrio extintiva ilustra a posio de alguns doutrinadores que
pretendem trat-los sob um prisma s, entendendo que a prescrio aquisitiva, pelo fato de
implicar a constituio de uma situao jurdica para o usucapiante, traz consigo a perda de
um direito para o proprietrio.

Esta posio, entretanto, no defendida pela maior parte da doutrina moderna. E, mesmo
que se entendesse que tanto a prescrio aquisitiva (usucapio) quanto a prescrio
extintiva implicam na perda ou extino de direitos e pretenses, resta ntida distino
quanto aos efeitos e quanto ao campo de atuao:

A primeira habilita o possuidor de uma coisa a converter a posse em propriedade, ou

direito real limitado. A segunda meio de defesa. Reserva-se para a usucapio um lugar no
Direito das coisas, por ser um dos modos de aquisio da propriedade. A prescrio
liberatria tanto extingue as relaes jurdicas constitudas no campo do Direito das
obrigaes como as que se formam na rbita do Direito de famlia, do Direito das sucesses
e do prprio Direito das coisas.

Alm disso, vale lembrar que os fatos jurdicos em questo so tratados distintamente pelo
Novo Cdigo Civil, a exemplo do que j era feito no Cdigo de 1916. Discordamos,
portanto, diante das notveis diferenas entre os institutos, da unidade do conceito da
prescrio. Dessa forma, toda vez que se fizer referncia prescrio, pura e simplesmente,
significa-se a prescrio extintiva.

Neste trabalho, trataremos apenas dos institutos nos quais o decurso do tempo tem efeito
primordialmente extintivo (descartando, assim, o usucapio), que sejam, a prescrio e a
decadncia, precisando os seus fundamentos e, principalmente, os critrios distintivos, luz
da doutrina e do Novo Cdigo Civil brasileiro.

2 O FUNDAMENTO DOS PRAZOS EXTINTIVOS: O INTERESSE JURDICO-

SOCIAL

Por fundamento, deve-se entender a razo determinante da criao de um fato jurdico.

Genericamente, podemos afirmar que o direito possui uma trplice finalidade, visando
justia, segurana e paz social. O fundamento dos prazos extintivos est atrelado as duas
ltimas.

Se a possibilidade de exerccio dos direitos fosse indefinida no tempo, haveria

instabilidade social, insegurana nas relaes jurdicas, j que o plo passivo nunca
saberia se o plo ativo poderia, a qualquer tempo, voltar-se contra ele. Assim, os prazos
extintivos foram criados para impedir esse caos social, pondo fim incerteza gerada por
relaes jurdicas que fiquem em aberto, pendentes indefinidamente, servindo, como j
mencionado, segurana e paz pblicas.

Por privarem o titular da exigibilidade ou do exerccio de um direito, a prescrio e a

decadncia foram alvo de crticas moralistas por juristas de orientao teolgica. O
prprio instituto em sua essncia no se compromete com o justo, mas com questes
prticas de convenincia e oportunidade. H que se levar em conta, entretanto, que a
imperfeio humana no consente que sempre e em todos os casos se combinem
harmoniosamente nas leis os trs valores que todo o direito deve servir: o bem comum, a
segurana jurdica e a justia. Necessria, portanto, torna-se uma ponderao axiolgica
que vise resolver essa coliso de princpios, da qual extrai-se a utilidade dos prazos
extintivos como instrumentos necessrios para a preservao da ordem jurdica.
Alm do interesse pblico na segurana jurdica, h quem veja na prescrio e na
decadncia uma forma de castigo negligncia do titular do direito (dormientibus non
sucurrit ius):

No deixa de haver, portanto, na prescrio, uma certa penalidade indireta negligncia

do titular, e muito justificvel essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua
inrcia obstinada, ele faltou ao dever de cooperao social, permitindo que sua negligncia
concorresse para a procrastinao de um estado antijurdico, lesivo harmonia social.
Essa posio, entretanto, no prevalece na doutrina moderna. Alm disso, a idia de um
castigo justificvel negligncia no parece apropriada decadncia, pois no h ali,
necessariamente, como h na prescrio, uma situao antijurdica para a qual a inrcia do
titular concorre, j que no h descumprimento de obrigao por parte do plo passivo da
relao. Ateremos-nos, portanto, concepo de um fundamento comum aos dois
institutos: o de preservar a segurana nas relaes jurdicas.

3 O PROBLEMA DA DISTINO ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA NA

DOUTRINA E NA LEI

Como fatos jurdicos onde a inrcia do titular por determinado lapso de tempo elemento
nuclear comum dos suportes fticos, ao tratar de prescrio e decadncia, surge a antiga
controvrsia em torno dos critrios distintivos entre as duas figuras. So muitas vezes
confundidas, quer na doutrina, quer na jurisprudncia, sentindo os escritores srios
embaraos para traarem, em linhas ntidas, os seus caractersticos diferenciais.
Dificuldade maior se revelou entre os juristas brasileiros, j que o Cdigo BEVILQUA
tratava a prescrio e a decadncia como um fenmeno nico, sob o nomen juris de
prescrio, sendo regidas ambas pelas mesmas regras. As figuras diferem, entretanto, pela
sua natureza e pelos seus efeitos. As causas suspensivas e interruptivas, por exemplo, so
pertinentes somente aos prazos prescricionais, jamais aplicveis aos de caducidade. Dessa
forma: Como a lei no pode contrariar a natureza das coisas, doutrina e jurisprudncia
tiveram de assumir a tarefa de joeirar entre os prazos ditos prescricionais no texto da lei, os
que realmente se referiam a prescrio, e os que, embora assim rotulados, representavam,
na verdade, casos de decadncia.

Embora muito se tenha dito a respeito, ainda no h consenso. H as teorias mais

cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra, de modo que estamos diante
de um dos pontos mais rduos da cincia jurdica.

O objetivo do presente trabalho analisar o problema da diferenciao entre prescrio e

decadncia, luz do critrio cientfico proposto por AGNELO AMORIM FILHO e do
Novo Cdigo Civil brasileiro.
4 CRITRIO DISTINTIVO ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA SEGUNDO O
NASCIMENTO DA AO

O critrio mais difundido para distinguir a prescrio da decadncia aquele segundo qual
a prescrio extingue a ao, enquanto a decadncia extingue o direito. Entretanto, h
tambm opinies de respeitados doutrinadores no sentido de que a prescrio extingue no
somente a ao, mas tambm o direito, trazendo ainda maiores dificuldades para se
distinguir as duas figuras. Igualmente se pronuncia o Cdigo italiano de 1942. Essa tese, no
entanto, equivocada, pois mesmo quando oposta a prescrio pelo devedor, o direito
subsiste, embora desguarnecido de proteo via ao. Tanto assim que se o devedor se
dispuser a cumpri-lo, o pagamento ser vlido e eficaz, no autorizando repetio de
indbito (art. 882).

Retornando ao critrio segundo o qual a prescrio extingue a ao, enquanto a decadncia

extingue o direito, verifica-se que o mesmo tambm inadequado, pois, pretendendo fazer
a distino pelos efeitos ou conseqncias, apresenta-se com uma manifesta petio de
princpio. O que se deseja saber precisamente quando se extingue a ao e quando se
extingue o direito. De fato, se fcil a distino quanto aos efeitos, difcil tem ela se
mostrado quando se procura estabelece-la, tendo em vista a natureza ou essncia de cada
uma das instituies.

CMARA LEAL prope, a partir da noo pela qual o que prescreve a ao e o que decai
o direito, um critrio prtico segundo a origem da ao: quando a ao e o direito nascem,
simultaneamente, do mesmo fato, trata-se de decadncia, identificando-se o exerccio da
ao e o exerccio do direito; na prescrio, porm, o direito preexiste ao, que aparece
somente como remdio para remover o obstculo criado ao exerccio do direito. Embora tal
critrio possua grande utilidade prtica, falha por no possuir rigor e preciso cientfica.
Alm disso, no estabelece como identificar a origem da ao, pressuposto necessrio para
se utilizar o processo distintivo, ou as aes imprescritveis (aquelas no sujeitas a prazo).

5 PROPOSTA DE UM CRITRIO CIENTFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIO

DA DECADNCIA FEITA POR AGNELO AMORIM FILHO

Grande evoluo na matria da prescrio e da decadncia se deu atravs do critrio

cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes
imprescritveis, proposto por AGNELO AMORIM FILHO. O autor, reconhecendo a
insuficincia doutrinria quanto matria, assim definiu o escopo de seu trabalho:
Faz-se necessrio, assim, intensificar a procura de um outro critrio, e temos a impresso
que, tomando-se como ponto de partida a moderna classificao dos direitos desenvolvida
por CHIOVENDA e, particularmente, a categoria dos direitos potestativos, chegar-se-,
indubitavelmente, quele critrio ideal, isto , a um critrio dotado de bases cientficas e
que permite, simultnea e seguramente, distinguir, a priori, a prescrio da decadncia, e
identificar as denominadas aes imprescritveis.
Buscaremos explicar, a seguir, de forma sinttica, os pontos principais do referido estudo.

6 MODERNA CLASSIFICAO E BREVE ANLISE ESTRUTRAL DOS DIREITOS

SUBJETIVOS

Direito subjetivo (lato sensu) o poder atribudo vontade do sujeito para a satisfao dos
seus prprios interesses protegidos legalmente. So prerrogativas, incorporadas ao
patrimnio jurdico de determinada pessoa, decorrentes do direito objetivo (norma agendi).
Os direitos subjetivos - facultas agendi - podem ser classificados em duas grandes
categorias: a) os direitos a uma prestao (tambm chamados direitos subjetivos stricto
sensu, que abarcam as categorias dos direitos reais e pessoais), e b) os direitos potestativos
(ou direitos formativos).

a) O contedo dos direitos subjetivos stricto sensu sempre uma prestao (um dar, fazer
ou no fazer). CHIOVENDA, responsvel pela moderna classificao dos direitos, os
define como direitos tendentes a um bem da vida a conseguir-se, antes de tudo, mediante a
prestao positiva ou negativa de outros.

So relaes jurdicas onde o plo ativo possui um direito, enquanto o plo passivo possui
um dever correspondente, afirmando a mxima romana ius et obligatio correlata sunt.
exatamente essa estrutura equilibrada que caracteriza os direitos a uma prestao.
Nasce a pretenso com a violao do direito e o titular pode exigir uma prestao do
devedor. A pretenso material seria, assim, a exigibilidade de satisfao de um interesse
protegido. Em contrapartida pretenso, para o plo passivo da relao h uma obrigao.
No cumprida a obrigao, surge para o plo ativo a ao material, pela qual ele pode
impor, via fora, o cumprimento da pretenso. A ao material no se confunde, no entanto,
com ao processual. A ao processual remdio jurdico formado quando exercida a
pretenso tutela jurdica (direito subjetivo pblico) contra o Estado-juiz, que possui, por
sua vez, o dever correspondente de resolver a lide. A ao material dirigida diretamente
contra o plo passivo. Na medida em que o Estado trouxe para si o monoplio da fora
fsica, entretanto, os casos de ao material foram limitados, de modo que, em regra, a
ao material se exerce principalmente atravs da ao (remdio jurdico processual). O
plo passivo se encontra, ento, em situao de acionado.

Contrria ao, partindo do plo passivo, est a exceo, podendo-se afirmar que
configura um direito anlogo e correlato ao. Exceo defesa de matria de direito
disponvel que surge para o plo passivo como instrumento que, quando oposto, produz a
eficcia de amordaar a pretenso e, por conseguinte, a ao do titular do direito. A
prescrio uma exceo peremptria, produzindo o efeito definitivo (em oposio s
excees dilatrias, como a reteno por benfeitorias, de carter temporrio) de invalidar a
pretenso. Para produzir eficcia, deve ser oposta pelo devedor (atua ope exceptionis),
razo pela qual no pode ser reconhecida ex officio pelo juiz. A eficcia completa, portanto,
que pode ser atribuda relao jurdica (plo ativo ? plo passivo) onde h um direito a
uma prestao envolve: direito ? dever, pretenso ? obrigao, ao ? situao de acionado,
situao de excepcionado ? exceo.

b) A segunda grande categoria dos direitos subjetivos consiste nos direitos potestativos ou
formativos, e contrape-se nitidamente primeira, porque carece completamente daquilo
que caracterstico dos direitos a uma prestao, ou seja, precisamente a obrigao de uma
pessoa de realizar uma prestao. Tais direitos so uma exceo ao princpio da
incolumidade das esferas jurdicas segundo qual alteraes nas esferas jurdicas
individuais devem partir de manifestaes de vontade dos prprios afetados pois so
poderes (razo pela qual so conhecidos por potestativos, do latim potestas) conferidos ao
titular do direito de interferir na esfera jurdica de outrem.

Os direitos potestativos podem ser definidos como poderes que conferem ao titular a
prerrogativa de interferir atravs de manifestao de vontade, por vezes integrada por ato
estatal (em casos de anulao de casamento, p. ex.), na esfera jurdica de outra pessoa,
independentemente, ou mesmo contra a vontade desta que, como plo passivo, fica em
estado de sujeio. Tendem produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e a
cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se quele efeito,
permanecendo sujeito sua produo. Diferem, assim, da estrutura equilibrada e da
correspondncia entre os plos ativo e passivo que caracteriza os direitos subjetivos stricto
sensu. Diferem, tambm, por outro lado, das meras faculdades, que no geram nenhuma
sujeio alheia.

Os direitos potestativos podem ser geradores, modificativos ou extintivos, dependendo de

seus efeitos sobre a relao jurdica.

7 MODERNA CLASSIFICAO DAS AES

Partindo da classificao dos direitos subjetivos, CHIOVENDA elaborou uma classificao

das aes adotando como critrio a ao em si mesma, fundada na vria natureza do
pronunciamento judicial a que a ao tende, substituindo a tradicional classificao das
aes, que levava em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerccio
da ao. Dividiu, assim, as aes em trs grupos: a) aes condenatrias, b) aes
constitutivas e c) aes declaratrias: Se a vontade da lei impe ao ru uma prestao
passvel de execuo, a sentena que acolhe o pedido de condenao e tem duas funes
concomitantes, de declarar o direito e de preparar a execuo; se a sentena realiza um dos
direitos potestativos que, para ser atuados, requerem o concurso do juiz, constitutiva; se,
enfim, se adscreve a declarar pura e simplesmente a vontade da lei, de mera declarao.
a) As aes condenatrias, visto que visam obter do ru uma determinada prestao, so
prprias dos direitos subjetivos stricto sensu. Os direitos potestativos, insuscetveis de
violao e sem prestao correspondente (no h dever ou obrigao do plo passivo), no
podem, pois, serem objeto de aes condenatrias.
b) As aes constitutivas visam a criao de um estado jurdico, ou a modificao, ou a
extino de um estado jurdico anterior. Em outras palavras, so meio de realizao
daqueles direitos potestativos que exigem, necessria ou subsidiariamente, o concurso do
juiz. Os direitos a uma prestao so, por isso, incompatveis com as aes constitutivas.
c) Por ltimo, as aes declaratrias so aquelas que visam apenas uma certeza jurdica, o
mero reconhecimento de um estado jurdico, sem pleitear qualquer prestao ou direito
formativo. Embora as sentenas condenatrias e constitutivas tambm apresentem contedo
declaratrio, declarando a existncia da relao jurdica sobre qual versam, o que as
distingue das declaratrias propriamente ditas que, nestas, tal contedo total, ao passo
que nas outras duas espcies parcial.

8 A PRESCRIO, A DECADNCIA E A IMPRESCRITIBILIDADE FACE

MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E DAS AES

A partir da moderna classificao dos direitos e das aes, AGNELO AMORIM FILHO
construiu seu critrio para distinguir a prescrio da decadncia e identificar as aes
imprescritveis. Trataremos, ento, das trs figuras: a) prescrio, b) decadncia e c) aes
imprescritveis.
a) A prescrio tem seu termo inicial na pretenso do titular do direito, ou seja, a partir da
exigibilidade da prestao. Entretanto, devido proximidade entre os conceitos de ao e
pretenso, a maioria dos autores fixa o termo inicial no nascimento da ao actio nata.
Ao e pretenso so, apesar disso, como j mencionamos, figuras distintas dentro da
estrutura do direito subjetivo stricto sensu. A pretenso precede a ao, um prius lgico
imediato em relao ao: a ao no nasce diretamente da violao do direito, mas da
recusa do obrigado em satisfazer a pretenso. Tendo em vista tais dessemelhanas, fica
claro que o que atingido quando o devedor ope a exceo da prescrio a pretenso, a
exigibilidade do direito, e no a ao, que atingida apenas indiretamente, j que fruto do
descumprimento da obrigao.

Se se entender que a prescrio atinge de modo direto a ao (processual), ter-se- que

concluir, necessariamente, que a pretenso (como prius lgico que , em relao ao),
ficar inclume; persistir o poder do credor de exigir a prestao (embora apenas
extrajudicialmente); e frustrar-se-, desse modo a principal finalidade da prescrio.
A pretenso s possvel quando tem-se em vista a categoria dos direitos a uma prestao
e, conseqentemente, as aes condenatrias, pois so essas as nicas atravs das quais
pode se deduzir em juzo a satisfao das pretenses no atendidas pelo obrigado
extrajudicialmente. Assim, chega-se regra de que todas as aes condenatrias (e
somente elas) esto sujeitas prescrio.

b) A decadncia, ao contrrio da prescrio, no est correlacionada aos direitos a uma

prestao, mas aos direitos potestativos. Levando em conta o estado de sujeio que esses
criam para o plo passivo, sem o concurso de sua vontade, e a insegurana da decorrente,
surgiu a necessidade de se estabelecer tambm um prazo para o exerccio de alguns
(apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos, isto , aqueles direitos potestativos
cuja falta de exerccio concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social.
Os prazos decadenciais se aplicam, portanto, apenas aos direitos potestativos para os quais
a lei fixa prazos de exerccio. O que atingido o direito, seja ele exercido por simples
declarao de vontade ou tambm integrado por deciso judicial, de modo que a ao
constitutiva (= meio para se exercer o direito potestativo por via judicial), quando cabvel,
atingida apenas indiretamente. Em suma, se no exercido no prazo determinado, o direito
potestativo deixa de existir, deixando de existir, por conseqncia, a ao constitutiva pela
qual se exerce e desaparecendo, assim, a possibilidade de interferncia na esfera jurdica do
plo passivo.

Ao contrrio da prescrio, que deve ser oposta pelo devedor para produzir a eficcia de
encobrir a pretenso, a decadncia opera ipso iure, ou seja, tendo efeito extintivo imediato.
Assim sendo, o juiz deve reconhec-la ex-officio, pois o direito em questo no mais existe.
No passvel, tambm, de suspenso ou interrupo como a prescrio.
de bom alvitre fazer ressalva quanto chamada decadncia convencional, ou seja,
aquela onde o prazo para exerccio do direito fruto de acordo entre as partes, pois no se
rege da mesma forma que a decadncia legal (derivada da lei). hbrida a natureza
jurdica da decadncia convencional, pois um misto de matria de ordem pblica (no
preclui) e de matria de direito dispositivo (o juiz s pode dela conhecer se for alegada pela
parte).
c) Imprescritveis so todos aqueles direitos potestativos que no tenham prazo para o seu
exerccio fixado por lei (ou acordo entre as partes, no caso da decadncia convencional),
sendo, portanto, perptuos, bem como todas as aes declaratrias, pois j que estas
buscam apenas uma certeza jurdica, no geram insegurana nas relaes.
Foram apresentadas ento, as trs concluses principais a que chegou AGNELO AMORIM
FILHO:
1) Esto sujeitas a prescrio (indiretamente, isto , em virtude da prescrio da pretenso
a que correspondem): - todas as aes condenatrias, e somente elas.
2) Esto sujeitas a decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito
potestativo a que correspondem) as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio
fixado em lei;

3) So perptuas (imprescritveis): - a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de

exerccio fixado em lei; e b) todas as aes condenatrias.

9 A SOLUO LEGAL ENCONTRADA PELO NOVO CDIGO CIVIL

O Novo Cdigo Civil deu grande salto evolutivo na matria dos prazos extintivos.
Primeiramente, tratou distintamente a prescrio e a decadncia, elaborando uma espcie de
teoria geral da prescrio e da decadncia no ttulo IV, tratando o captulo I da prescrio e
o captulo II da decadncia.

Os prazos de prescrio de algumas aes condenatrias especficas so enunciados no art.

206, enquanto quando no h previso expressa na lei, se aplica s aes condenatrias o
prazo geral de dez anos do art. 205. Todos os demais prazos so de decadncia. Assim,
afirma MIGUEL REALE que:

No haver dvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescries, ou ento se trata
de decadncia. Casos de decadncia no figuram na Parte Geral, a no ser em cinco ou seis
hipteses em que cabia prev-la, logo aps, ou melhor, como complemento do artigo em
que era, especificamente, aplicvel.

Outro acerto do Novo Cdigo se d no art. 189, onde se fixou o termo inicial da prescrio
na pretenso (nascendo esta quando violado o direito), e no, como fazia equivocadamente
o vetusto diploma, na ao.

O ponto de partida da tomada de posio do Cdigo de 2002 est na idia de pretenso,

sobre a qual se constri a teoria da prescrio. No se tratando de pretenso exigncia de
uma prestao omitida pelo obrigado no h que se pensar em prescrio. De fato, todos
os casos enumerados pelo art. 206 so pretenses (e, portanto, aes condenatrias que
visam a satisfao de um direito subjetivo stricto sensu). V-se, portanto, que o Novo
Cdigo se alinha ao pensamento de AGNELO AMORIM FILHO, afirmando NELSON
NERY JR que a exemplo do que j ocorre no CDC 25 a 27, o novo Cdigo Civil adotou o
critrio cientfico proposto por Agnelo Amorim Filho.

O mesmo autor, entretanto, apresenta alguns casos de prazos prescricionais no previstos

no art. 206 e tomados pelo Cdigo como se de decadncia fossem: - trinta dias: abatimento
do preo (quanti minoris) de aquisio de coisa mvel (CC 445 caput), observada a regra
do CC 446; - cento e vinte dias: pretenso indenizatria do transportador por informao
inexata ou falsa descrio no conhecimento de transporte (CC 745); - cento e oitenta dias:
abatimento do preo (quanti minoris) de aquisio de coisa mvel por vcio oculto que, por
sua natureza, s possa ser conhecido mais tarde, a contar do momento em que dele o
adquirente tiver cincia (CC 445 1.); pretenso condenatria em face do empreiteiro, em
virtude de vcio ou defeito, dentro do prazo de garantia de cinco anos pela solidez e
segurana, contados a partir do aparecimento do vcio (CC 618 par.n.); -seis meses:
abatimento do preo (quanti minoris) de coisa imvel, que j estava na posse do adquirente,
contados da alienao (CC 445 caput), observada a regra do CC 446; - um ano: abatimento
do preo (quanti minoris) de aquisio de coisa imvel (CC 445 caput), observada a regra
do CC 446; abatimento do preo (quanti minoris) de aquisio de coisa imvel por vcio
oculto que, por sua natureza, s possa ser conhecido mais tarde, a contar do momento em
que dele o adquirente tiver cincia (CC 445 1.), observada a regra do CC 446;
abatimento do preo (quanti minoris) da compra e venda ad mensuram, quando no for
possvel a complementao da rea (ao ex exempto) (CC 501; 500); - cinco anos: ao ex
empto (complementao de rea na venda ad mensuram) (CC 501); ressarcimento de
perdas e danos causados propriedade industrial (LPI 225).

Os casos enunciados envolvem direitos a uma prestao (abatimento do preo, indenizao,

ressarcimento, etc.), ou seja, direitos onde h uma pretenso condenatria. Seriam,
portanto, casos de prescrio, pois, lembrando os ensinamentos de AGNELO AMORIM
FILHO expostos no item 8, todas as aes condenatrias (e apenas elas, pois as aes
constitutivas, por serem correspondentes aos direitos potestativos, no esto vinculadas s
pretenses) esto sujeitas prescrio. H, portanto, contradio entre a doutrina e a lei e,
devido aos efeitos muito diferentes da prescrio e da decadncia, mister torna-se analisar
tais casos.

10 O PRINCPIO DA OPERABILIDADE COMO EXCEO AO RIGOR TERICO

DO CRITRIO CIENTFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA

O Novo Cdigo Civil norteia-se, basicamente, por trs princpios gerais: o princpio da
eticidade, o princpio da socialidade e o princpio da operabilidade. Aqui nos interessa o
terceiro, que seja, o princpio da operabilidade.

O princpio da operabilidade decorre da realizabilidade do direito idealizada por JHERING,

jurista da chamada Jurisprudncia dos Interesses (Interessenjurisprudenz). Assim, sendo
princpio norteador do atual diploma das relaes civis brasileiro, afirma MIGUEL
REALE, supervisor da Comisso revisora e elaboradora do Cdigo Civil:
Toda vez que tivemos de examinar uma norma jurdica, e havia divergncia de carter
terico sobre a natureza dessa norma ou sobre a convivncia de ser enunciada de uma
forma ou de outra, pensamos no ensinamento de Jhering, que diz que da essncia do
Direito a sua realizabilidade: o Direito feito para ser executado; Direito que no se
executa j dizia Jhering na sua imaginao criadora como chama que no aquece, luz
que no ilumina, O Direito feito para ser realizado; para ser operado.
A adoo do princpio da operabilidade afetou o tratamento da decadncia no novo Cdigo
que se d, portanto, levando em conta o aspecto prtico, da realizabilidade das normas.
MIGUEL REALE explica que: O critrio da operabilidade leva-nos, s vezes, a forarmos
um pouco, digamos assim, os aspectos teorticos. Vou dar um exemplo, para mostrar que
prevalece, s vezes, o elemento de operabilidade sobre o elemento puramente teortico-
formal. Qual o prazo de responsabilidade de um construtor, pela obra que ele entregou,
numa empreitada de material e de lavor, ou seja, de mo-de-obra e com fornecimento de
material? um prazo de cinco anos um prazo extenso. Porm estabelecemos que, no
obstante a aparncia de uma norma prescritiva, ela devia ser colocada como norma de
decadncia, para que no houvesse dvida na jurisprudncia, nem dvida na
responsabilidade, quer do proprietrio, quer do empresrio, um a exigir uma
responsabilidade, outro a fazer face quilo que assumiu como obrigao contratual.
Ora, o exemplo citado esclarece justamente a posio do legislador quanto contradio
entre o critrio cientfico supostamente adotado pelo Cdigo Civil e aqueles casos que,
embora envolvendo pretenses, foram tomados como se de decadncia fossem.
De um modo geral, podemos dizer que o novo Cdigo Civil alinha-se ao pensamento de
AGNELO AMORIM FILHO, concordando com a fixao do prazo inicial da prescrio na
pretenso (exigibilidade) do direito (art. 189) e enumerando entre os prazos prescricionais
do art. 206 apenas aes condenatrias (no incluindo, portanto, prazos decadenciais como
sendo prazos prescricionais, a exemplo do que fazia o antigo Cdigo em seus artigos 177 e
178). Alm disso, a vasta maioria dos prazos decadenciais so estabelecidos para o
exerccio dos direitos potestativos (como o prazo de trs anos para o direito de retrovenda,
art. 505, ou o prazo de quatro anos para o direito de pleitear a anulao do negcio jurdico,
art. 178).
H de se atentar, entretanto, para a falta de rigor terico do Cdigo ao arrolar alguns prazos
prescricionais (envolvendo direitos a uma prestao) como prazos decadenciais, a favor da
operabilidade. Fica pouco claro, entretanto, quais os critrios que levam a operabilidade a
preponderar sobre o aspecto teortico em alguns casos especficos. Haveria de se pensar em
algo como o chamado critrio prtico do interesse social:

Parece-me que um critrio prtico interessante do interesse social. Quando, do exame de

uma hiptese, convencer-se o intrprete ser inadmissvel a suspenso ou interrupo do
curso do prazo, por colidir com o interesse da sociedade a manuteno em aberto daquela
ameaa de ao, o prazo de decadncia. Nas outras hipteses, de prescrio.

11 CONCLUSES

A partir das averiguaes feitas no presente estudo, podemos concluir, a respeito dos
critrios distintivos entre os prazos de prescrio e decadncia, que:

1 A tentativa de distinguir a prescrio da decadncia pelo tradicional critrio segundo

qual a prescrio atinge a ao, enquanto a decadncia atinge o direito, no bem sucedida.
A comear pelo fato de que o que prescreve a pretenso, no a ao. Melhor, embora
tambm falho, o critrio que leva em conta a origem da ao, proposto por CMARA
LEAL.
2 O critrio cientfico proposto por AGNELO AMORIM FILHO, com base na
classificao dos direitos e das aes por CHIOVENDA, parece a doutrina mais segura.
Dele, pode se inferir que: a) esto sujeitas prescrio todas as aes condenatrias, b)
esto sujeitas decadncia as aes constitutivas que tm prazo de exerccio fixado em lei,
c) no prescrevem as aes condenatrias no sujeitas a prazo declarado expressamente em
lei e as aes declaratrias.

3 O critrio proposto por AGNELO AMORIM FILHO serve de base terica ao novo
Cdigo Civil, embora, em alguns poucos casos excepcionais, o princpio da operabilidade
levou o legislador a classificar casos teoricamente de prescrio como de decadncia.
Assim, melhor critrio para distinguir a prescrio da decadncia, na prtica, a prpria
palavra da lei: so de prescrio os prazos dos artigos 205 e 206, de decadncia, todos os
demais, onde cada norma de decadncia est acoplada ao preceito cuja decadncia deve
ser decretada.

12 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds.
Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e

para identificar as aes imprescritveis. Revista de direito processual civil, a. 2, n. 3, p. 95-
132, jan./jun. 1961.
CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1959.

CATO, Adrualdo de Lima. Consideraes acerca dos conceitos fundamentais da teoria

geral do processo: direito subjetivo, pretenso, ao material, pretenso tutela jurdica e
remdio jurdico processual. Jus Navigandi, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3483>. Acesso em: 14 jan. 2008.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3. ed. Trad. J. Guimares

Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969. v. 1.

CINTRA, A. C. de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.

Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

FERREIRA, Roberto Schaan. Anotaes de aula sobre direitos subjetivos. Porto Alegre, 12
dez. 2003.

LATORRE, Angel. Introduccin al derecho. 5. ed. Barcelona: Ariel, 1972.

MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo

Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 12. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.

NERY JR, Nelson. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995. v. 1

RADBRUCH, Gustav. Cinco minutos de filosofia do direito. In: Filosofia do direito. 6. ed.
Trad. L. Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 415-418.

REALE, Miguel. Viso geral do Projeto de Cdigo Civil . Jus Navigandi, a. 4, n. 40, mar.
2000. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=509>. Acesso em: 14
jan. 2008.

RODRIGUES, Slvio. Direito civil: parte geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.

THEODORO Jr., Humberto. Prescrio e decadncia no novo Cdigo Civil: alguns

aspectos relevantes. Revista Sntese de direito civil e processual civil, n. 23, p. 128-147,
maio/jun. 2003.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. v. 1.
Campo Grande, Primavera de 2008.