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O tempo domina o homem, na vida biolgica, na vida privada, na vida social e nas
relaes civis. Atua nos seus direitos. No campo do direito privado, de especial
relevncia a atuao do tempo tanto na criao quanto na extino de direitos. Por um lado,
a propriedade pode ser adquirida pela posse prpria, ininterrupta e sem oposio durante
certo tempo (usucapio ou prescrio aquisitiva). Por outro, a prescrio extintiva (tambm
conhecida por prescrio liberatria ou somente prescrio) e a decadncia (ou caducidade)
extinguem, respectivamente, a pretenso do titular do direito de exigir a prestao
inadimplida e o direito submetido a certo lapso temporal para o seu exerccio, caso no
sejam exercidos dentro dos prazos estabelecidos.
Esta posio, entretanto, no defendida pela maior parte da doutrina moderna. E, mesmo
que se entendesse que tanto a prescrio aquisitiva (usucapio) quanto a prescrio
extintiva implicam na perda ou extino de direitos e pretenses, resta ntida distino
quanto aos efeitos e quanto ao campo de atuao:
Alm disso, vale lembrar que os fatos jurdicos em questo so tratados distintamente pelo
Novo Cdigo Civil, a exemplo do que j era feito no Cdigo de 1916. Discordamos,
portanto, diante das notveis diferenas entre os institutos, da unidade do conceito da
prescrio. Dessa forma, toda vez que se fizer referncia prescrio, pura e simplesmente,
significa-se a prescrio extintiva.
Neste trabalho, trataremos apenas dos institutos nos quais o decurso do tempo tem efeito
primordialmente extintivo (descartando, assim, o usucapio), que sejam, a prescrio e a
decadncia, precisando os seus fundamentos e, principalmente, os critrios distintivos, luz
da doutrina e do Novo Cdigo Civil brasileiro.
Como fatos jurdicos onde a inrcia do titular por determinado lapso de tempo elemento
nuclear comum dos suportes fticos, ao tratar de prescrio e decadncia, surge a antiga
controvrsia em torno dos critrios distintivos entre as duas figuras. So muitas vezes
confundidas, quer na doutrina, quer na jurisprudncia, sentindo os escritores srios
embaraos para traarem, em linhas ntidas, os seus caractersticos diferenciais.
Dificuldade maior se revelou entre os juristas brasileiros, j que o Cdigo BEVILQUA
tratava a prescrio e a decadncia como um fenmeno nico, sob o nomen juris de
prescrio, sendo regidas ambas pelas mesmas regras. As figuras diferem, entretanto, pela
sua natureza e pelos seus efeitos. As causas suspensivas e interruptivas, por exemplo, so
pertinentes somente aos prazos prescricionais, jamais aplicveis aos de caducidade. Dessa
forma: Como a lei no pode contrariar a natureza das coisas, doutrina e jurisprudncia
tiveram de assumir a tarefa de joeirar entre os prazos ditos prescricionais no texto da lei, os
que realmente se referiam a prescrio, e os que, embora assim rotulados, representavam,
na verdade, casos de decadncia.
O critrio mais difundido para distinguir a prescrio da decadncia aquele segundo qual
a prescrio extingue a ao, enquanto a decadncia extingue o direito. Entretanto, h
tambm opinies de respeitados doutrinadores no sentido de que a prescrio extingue no
somente a ao, mas tambm o direito, trazendo ainda maiores dificuldades para se
distinguir as duas figuras. Igualmente se pronuncia o Cdigo italiano de 1942. Essa tese, no
entanto, equivocada, pois mesmo quando oposta a prescrio pelo devedor, o direito
subsiste, embora desguarnecido de proteo via ao. Tanto assim que se o devedor se
dispuser a cumpri-lo, o pagamento ser vlido e eficaz, no autorizando repetio de
indbito (art. 882).
CMARA LEAL prope, a partir da noo pela qual o que prescreve a ao e o que decai
o direito, um critrio prtico segundo a origem da ao: quando a ao e o direito nascem,
simultaneamente, do mesmo fato, trata-se de decadncia, identificando-se o exerccio da
ao e o exerccio do direito; na prescrio, porm, o direito preexiste ao, que aparece
somente como remdio para remover o obstculo criado ao exerccio do direito. Embora tal
critrio possua grande utilidade prtica, falha por no possuir rigor e preciso cientfica.
Alm disso, no estabelece como identificar a origem da ao, pressuposto necessrio para
se utilizar o processo distintivo, ou as aes imprescritveis (aquelas no sujeitas a prazo).
Direito subjetivo (lato sensu) o poder atribudo vontade do sujeito para a satisfao dos
seus prprios interesses protegidos legalmente. So prerrogativas, incorporadas ao
patrimnio jurdico de determinada pessoa, decorrentes do direito objetivo (norma agendi).
Os direitos subjetivos - facultas agendi - podem ser classificados em duas grandes
categorias: a) os direitos a uma prestao (tambm chamados direitos subjetivos stricto
sensu, que abarcam as categorias dos direitos reais e pessoais), e b) os direitos potestativos
(ou direitos formativos).
a) O contedo dos direitos subjetivos stricto sensu sempre uma prestao (um dar, fazer
ou no fazer). CHIOVENDA, responsvel pela moderna classificao dos direitos, os
define como direitos tendentes a um bem da vida a conseguir-se, antes de tudo, mediante a
prestao positiva ou negativa de outros.
So relaes jurdicas onde o plo ativo possui um direito, enquanto o plo passivo possui
um dever correspondente, afirmando a mxima romana ius et obligatio correlata sunt.
exatamente essa estrutura equilibrada que caracteriza os direitos a uma prestao.
Nasce a pretenso com a violao do direito e o titular pode exigir uma prestao do
devedor. A pretenso material seria, assim, a exigibilidade de satisfao de um interesse
protegido. Em contrapartida pretenso, para o plo passivo da relao h uma obrigao.
No cumprida a obrigao, surge para o plo ativo a ao material, pela qual ele pode
impor, via fora, o cumprimento da pretenso. A ao material no se confunde, no entanto,
com ao processual. A ao processual remdio jurdico formado quando exercida a
pretenso tutela jurdica (direito subjetivo pblico) contra o Estado-juiz, que possui, por
sua vez, o dever correspondente de resolver a lide. A ao material dirigida diretamente
contra o plo passivo. Na medida em que o Estado trouxe para si o monoplio da fora
fsica, entretanto, os casos de ao material foram limitados, de modo que, em regra, a
ao material se exerce principalmente atravs da ao (remdio jurdico processual). O
plo passivo se encontra, ento, em situao de acionado.
Contrria ao, partindo do plo passivo, est a exceo, podendo-se afirmar que
configura um direito anlogo e correlato ao. Exceo defesa de matria de direito
disponvel que surge para o plo passivo como instrumento que, quando oposto, produz a
eficcia de amordaar a pretenso e, por conseguinte, a ao do titular do direito. A
prescrio uma exceo peremptria, produzindo o efeito definitivo (em oposio s
excees dilatrias, como a reteno por benfeitorias, de carter temporrio) de invalidar a
pretenso. Para produzir eficcia, deve ser oposta pelo devedor (atua ope exceptionis),
razo pela qual no pode ser reconhecida ex officio pelo juiz. A eficcia completa, portanto,
que pode ser atribuda relao jurdica (plo ativo ? plo passivo) onde h um direito a
uma prestao envolve: direito ? dever, pretenso ? obrigao, ao ? situao de acionado,
situao de excepcionado ? exceo.
b) A segunda grande categoria dos direitos subjetivos consiste nos direitos potestativos ou
formativos, e contrape-se nitidamente primeira, porque carece completamente daquilo
que caracterstico dos direitos a uma prestao, ou seja, precisamente a obrigao de uma
pessoa de realizar uma prestao. Tais direitos so uma exceo ao princpio da
incolumidade das esferas jurdicas segundo qual alteraes nas esferas jurdicas
individuais devem partir de manifestaes de vontade dos prprios afetados pois so
poderes (razo pela qual so conhecidos por potestativos, do latim potestas) conferidos ao
titular do direito de interferir na esfera jurdica de outrem.
Os direitos potestativos podem ser definidos como poderes que conferem ao titular a
prerrogativa de interferir atravs de manifestao de vontade, por vezes integrada por ato
estatal (em casos de anulao de casamento, p. ex.), na esfera jurdica de outra pessoa,
independentemente, ou mesmo contra a vontade desta que, como plo passivo, fica em
estado de sujeio. Tendem produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e a
cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se quele efeito,
permanecendo sujeito sua produo. Diferem, assim, da estrutura equilibrada e da
correspondncia entre os plos ativo e passivo que caracteriza os direitos subjetivos stricto
sensu. Diferem, tambm, por outro lado, das meras faculdades, que no geram nenhuma
sujeio alheia.
A partir da moderna classificao dos direitos e das aes, AGNELO AMORIM FILHO
construiu seu critrio para distinguir a prescrio da decadncia e identificar as aes
imprescritveis. Trataremos, ento, das trs figuras: a) prescrio, b) decadncia e c) aes
imprescritveis.
a) A prescrio tem seu termo inicial na pretenso do titular do direito, ou seja, a partir da
exigibilidade da prestao. Entretanto, devido proximidade entre os conceitos de ao e
pretenso, a maioria dos autores fixa o termo inicial no nascimento da ao actio nata.
Ao e pretenso so, apesar disso, como j mencionamos, figuras distintas dentro da
estrutura do direito subjetivo stricto sensu. A pretenso precede a ao, um prius lgico
imediato em relao ao: a ao no nasce diretamente da violao do direito, mas da
recusa do obrigado em satisfazer a pretenso. Tendo em vista tais dessemelhanas, fica
claro que o que atingido quando o devedor ope a exceo da prescrio a pretenso, a
exigibilidade do direito, e no a ao, que atingida apenas indiretamente, j que fruto do
descumprimento da obrigao.
Ao contrrio da prescrio, que deve ser oposta pelo devedor para produzir a eficcia de
encobrir a pretenso, a decadncia opera ipso iure, ou seja, tendo efeito extintivo imediato.
Assim sendo, o juiz deve reconhec-la ex-officio, pois o direito em questo no mais existe.
No passvel, tambm, de suspenso ou interrupo como a prescrio.
de bom alvitre fazer ressalva quanto chamada decadncia convencional, ou seja,
aquela onde o prazo para exerccio do direito fruto de acordo entre as partes, pois no se
rege da mesma forma que a decadncia legal (derivada da lei). hbrida a natureza
jurdica da decadncia convencional, pois um misto de matria de ordem pblica (no
preclui) e de matria de direito dispositivo (o juiz s pode dela conhecer se for alegada pela
parte).
c) Imprescritveis so todos aqueles direitos potestativos que no tenham prazo para o seu
exerccio fixado por lei (ou acordo entre as partes, no caso da decadncia convencional),
sendo, portanto, perptuos, bem como todas as aes declaratrias, pois j que estas
buscam apenas uma certeza jurdica, no geram insegurana nas relaes.
Foram apresentadas ento, as trs concluses principais a que chegou AGNELO AMORIM
FILHO:
1) Esto sujeitas a prescrio (indiretamente, isto , em virtude da prescrio da pretenso
a que correspondem): - todas as aes condenatrias, e somente elas.
2) Esto sujeitas a decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito
potestativo a que correspondem) as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio
fixado em lei;
O Novo Cdigo Civil deu grande salto evolutivo na matria dos prazos extintivos.
Primeiramente, tratou distintamente a prescrio e a decadncia, elaborando uma espcie de
teoria geral da prescrio e da decadncia no ttulo IV, tratando o captulo I da prescrio e
o captulo II da decadncia.
No haver dvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescries, ou ento se trata
de decadncia. Casos de decadncia no figuram na Parte Geral, a no ser em cinco ou seis
hipteses em que cabia prev-la, logo aps, ou melhor, como complemento do artigo em
que era, especificamente, aplicvel.
Outro acerto do Novo Cdigo se d no art. 189, onde se fixou o termo inicial da prescrio
na pretenso (nascendo esta quando violado o direito), e no, como fazia equivocadamente
o vetusto diploma, na ao.
O Novo Cdigo Civil norteia-se, basicamente, por trs princpios gerais: o princpio da
eticidade, o princpio da socialidade e o princpio da operabilidade. Aqui nos interessa o
terceiro, que seja, o princpio da operabilidade.
11 CONCLUSES
A partir das averiguaes feitas no presente estudo, podemos concluir, a respeito dos
critrios distintivos entre os prazos de prescrio e decadncia, que:
3 O critrio proposto por AGNELO AMORIM FILHO serve de base terica ao novo
Cdigo Civil, embora, em alguns poucos casos excepcionais, o princpio da operabilidade
levou o legislador a classificar casos teoricamente de prescrio como de decadncia.
Assim, melhor critrio para distinguir a prescrio da decadncia, na prtica, a prpria
palavra da lei: so de prescrio os prazos dos artigos 205 e 206, de decadncia, todos os
demais, onde cada norma de decadncia est acoplada ao preceito cuja decadncia deve
ser decretada.
12 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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