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Facultad de Derecho
Jesús Sarmiento D.
Índice
I. Introducción
i. Estado de la cuestión
ii. Conflicto indígena
i. Postura de Chile
ii. Ratificación Convenio 169 OIT.
iii. Derecho comparado
iv. Multiculturalismo
- iv.i Política de la diferencia
v. Reformar la Constitución
III. Conclusión
IV. Bibliografía
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Sin embargo, y tal como iremos analizando a lo largo de este trabajo, los
requerimientos indígenas van a ir tomando otro color. La situación en el tiempo devino en
una complejidad que merece nos detengamos a estudiar con más calma.
Asimismo, estableceremos cuál es la posición que mantiene Chile frente al tema, por medio
de los tratados y convenios internacionales ratificados (169 de la OIT) y si es que existe
algún tipo de política que promueva la normativa interna al respecto y desde qué fecha
comenzó la preocupación. En esta parte se evaluará si las instituciones creadas en esta
materia (CONADI) cumplen con el objetivo planteado, y más aun, si ese objetivo está a la
altura de lo que esperan las partes involucradas.
En una segunda etapa buscaremos identificar el tratamiento y las políticas de
reconocimiento instauradas a los pueblos indígenas en países como México y si es factible
llevarlo a cabo en Chile. Países como Bolivia y Canadá, han dado un paso más allá y
reconocen en su Constitución a la multiplicidad de grupos étnicos existentes.
Ante esto el gobierno ha estado en jaque entre aplicar esta normativa o no, dado que a
simple vista los conflictos cumplirían con las características señaladas. Lo grupos que han
atacado las propiedades en el ser de Chile incurren en la utilización de armas e incendios
con el fin de llamar la atención a las autoridades y se les escuche. No obstante, en la visita a
Chile del relator especial de las Naciones Unidas sobre derechos humanos el año 2003
recomendó a nuestro país no aplicar normativa alguna que criminalice penalmente a grupos
indígenas mientras reclamen por demandas legítimas:
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Cualquiera sea la legislación que se adopte, tal parece que los petitorios indígenas con
el apoyo de organizaciones ciudadanas no se detendrán en las manifestaciones hasta que se
consiga una valoración y reconocimiento que se traduzca en hechos legalmente tangibles.
2. Igualdad en la diferencia
Esta institución se creó con el fin de promover e integrar a las comunidades étnicas en
la vida nacional, sin embargo, se le ha acusado de que últimamente los representantes de la
comunidad indígena han realizado funciones más clientelares que incitar a una
participación. Así lo señala José Aylwin (abogado y fundador de la ONG Observatorio
Ciudadano de Temuco6): “Además, las decisiones en su interior –el Consejo Nacional– son
instancias que inicialmente estuvieron pensadas como espacios de co-gestión de la política
pública, con una participación indígena representativa, pero hoy los representantes
indígenas del Consejo Nacional de Conadi que están tomando decisiones sobre las tierras,
no lo hacen en representación de un pueblo, sino en representación de intereses. Esos
representantes, a menudo han establecido relaciones clientelares con su gente, por ende,
tal como está concebido hoy el Fondo de Tierras y Aguas y la Asignación de Tierras, es
fuertemente permeable a las influencias y al clientelismo que se ha establecido por los
sistemas de participación indígena y no indígena.”7
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No obstante, la tarea del gobierno es cumplir con un marco legal que sea capaz de
hacer ejecutables las normas (la mayoría del Convenio) que requieren de un escenario
político-institucional determinado para que no violente con las disposiciones de nuestra
legislación interna, como señala el artículo 2 n° 1 del Convenio: “ Los gobiernos
deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación
con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los
trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz… ”. El
presente tratado propone un reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de
derecho colectivo, es decir, que el Estado debe respetar y reconocer la identidad indisoluble
de individuos vinculados a un grupo determinado.
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México ha concluido que la mejor forma para reconocer y garantizar los derechos de
los pueblos indígenas es la vía del reconocimiento Constitucional.
e) asegurar que todos los individuos reciban igual trato e igual protección bajo la ley,
respetando y valorizando su diversidad;
2.4 Multiculturalismo
Quizás una de las razones por las cuales en nuestro país (y en Latino América) se ha
marginado constantemente desde nuestra historia republicana a los aborígenes, dice
relación con un sentimiento de inferioridad atribuido a la raza indígena por parte de colonos
europeos. Esta noción perdura hasta nuestros días, en que la mirada peyorativa hacia el
pueblo mapuche se instaura como negación de un vínculo de pertenencia en un país
mayoritariamente mestizo.
Las minorías en las sociedades civiles han adquirido un estatus en que las miradas de
los filósofos políticos se han preocupado por resolver. Abundan ejemplos en la historia
donde masacres y actos genocidas provocados por conflictos multiculturales para establecer
un predominio intolerable sobre otra nación (Yugoslavia, Apartheid, etc.). En este sentido,
el reconocido teórico del multiculturalismo, Kymlicka, aborda las problemáticas que puede
acarrear en una sociedad la instauración de políticas públicas que perjudiquen injustamente
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Kymlicka sostiene que en los casos en que las protecciones de derechos comunes de
ciudadanía no aseguran la diversidad de manera legal, es necesario optar por medidas
positivas de regulación constitucional que garanticen la el carácter diferenciador de la
ciudadanía. Frente a esto, los pueblos indígenas cumplen las características de una nación y
por tanto, Chile sería un Estado multinacional que no satisface por medios comunes la
diferencia cultural en igualdad de condiciones.
Ante esta situación, debemos analizar las opciones que tenemos para realizar
políticas y reformulaciones respecto del tipo de sociedad que somos. Para hacer frente a
esto, Kymlicka formula tres formas de establecer derechos específicos: 1) El derecho de
autogobierno por medio de la autodeterminación, o bien, por vía federalista. 2) Instauración
de derechos poliétnicos. 3) Derechos de representación asegurando escaños permanentes en
el Congreso. La argumentación pasa por asuntos históricos para recuperar una soberanía
previa13 de los pueblos mapuches antes de la llegada de los españoles y posterior dominio
criollo. Suay establece que el legislador puede dictar leyes diferentes según el grupo social
al que van destinados, siempre que aquella diferencia tenga una justificación razonable y
objetiva.14 Por lo tanto, el tratamiento que prescribe la Constitución en su artículo 1
respecto al nacimiento de las personas en igualdad de derechos no se vería truncada por
esta medida diferenciadora en la medida que sea justificada, ya que el art. 19 n°2 señala que
“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Un filósofo canadiense como Taylor, postula que deben respetarse los derechos universales
de cada individuo, pero con un reconocimiento público de las culturas particulares dentro
de una democracia liberal15. Para eso, se debe fomentar la discusión pacífica y replantearse
los paradigmas frente a la cultura occidental, con el fin de abrir el camino hacia la
diversidad.
su informe final el año 2003. En una de sus actas durante el debate, Carlos Peña16 interviene
para presentar el trabajo que abordará la comisión a la que pertenece (jurídica) y comenta la
posibilidad de otorgar el derecho de autogobierno a un sujeto colectivo como los pueblos
indígenas, a pesar de no ser un Estado-nación: “Pues bien, el autogobierno colectivo, por
supuesto, tiene variada intensidad. Porque el derecho de gobierno autocolectivo es, de
alguna manera, la idea que ciertos grupos tienen que estar protegidos contra las
decisiones provenientes de otros grupos. Ese es el derecho del autogobierno, pero ese
mismo derecho tiene una muy variada intensidad. En su nivel más tenue el derecho
colectivo al autogobierno supone el derecho a la propia identidad, por ejemplo, supone el
derecho a los llamados derechos lingüísticos, del pueblo indígena a hablar en su lengua.
Por supuesto no en su hogar, no va hablar en su lengua en el espacio público para poder
entenderse y tratar con el Estado, y hablar con los otros en base a su lengua, y no en una
lengua que no es la suya. Derechos a practicar ciertos ritos autoidentificatorios en el
espacio de lo público también, etc. Eso en el nivel más tenue hasta en el nivel más fuerte.
Este derecho al autogobierno colectivo supone el derecho a la autodeterminación desde el
punto de vista político. Entonces, cuando se habla en el problema indígena de derechos
colectivos, se está cubriendo una amplia gama, que va desde formas tenues de protección
de la propia identidad, la protección y supervivencia de ciertas prácticas culturales
autoidentificatorias, hasta en el nivel más extremo, a la autodeterminación política”17.
En cuanto a los aspectos normativos que dicho proyecto reformula, son los siguientes:
<<Por consiguiente, propongo el siguiente proyecto de Reforma Constitucional:
Art. 1º: Agréguese al art. 1º el siguiente inciso final:
“El Estado reconoce a los pueblos indígenas originarios que integran la nación
chilena y les garantiza el derecho a mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y
tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico”.
Art. 2º: Agréguese al art. 13 el siguiente inciso final:
“Habrá un Registro Electoral Indígena para los fines que la Constitución y la ley
establezcan”.
Art. 3º: Modifícase el art. 43 (47 después de la reforma del año 2005) en el siguiente
sentido:
a) Sustitúyase el guarismo “120” por “130”.
b) Agréguese un segundo inciso nuevo, pasando el actual a ser tercero:
“10 de los 130 diputados serán elegidos por los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral
Indígena, en la forma que determine la ley orgánica respectiva. Estos ciudadanos no podrán
participar en la elección del resto de los diputados”.
Art. 4º: Agréguese la siguiente letra g) al art. 45 (49 post- reforma):
“g) Tres senadores elegidos por los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral
Indígena, en la forma que determine la ley orgánica respectiva. Estos ciudadanos no podrán
participar en la elección de los senadores a que se refiere el inciso primero y segundo de
este artículo. Los senadores así elegidos tendrán los mismos derechos, obligaciones y
estatuto jurídico del resto de los senadores”.
Art. 5º: Agréguese en el capítulo V después del art. 59 (62 post- reforma), el
siguiente párrafo nuevo:
“Parlamento Indígena”.
Art. 59 A
“El Parlamento Indígena se compone de 30 miembros, elegidos por votación
popular por los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral Indígena, en la forma y con las
condiciones, requisitos, obligaciones y derechos que establezca una ley de quórum
calificado.
Los parlamentarios indígenas durarán 4 años en sus cargos y podrán ser reelegidos”.
Art. 59 B
“El Parlamento tendrá las siguientes atribuciones:
a) Distribuir anualmente los recursos que asigne la ley de Presupuestos para la aplicación de la
Ley Indígena.
b) Fiscalizar los actos de los organismos públicos encargados de aplicar las políticas indígenas.
c) Dictar los reglamentos e instrucciones para la aplicación de la política indígena que
determinen las leyes, sin perjuicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la
República.
d) Dar su aprobación a la propuesta del Presidente de la República que designe el Director
Nacional del máximo organismo encargado de las políticas indígenas del Estado.
e) Las demás atribuciones que le encargan las leyes”.
Art. 6º: Agréguese el siguiente inciso segundo al art. 102 (113 post- reforma),
pasando el actual segundo a ser tercero:
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“También deberá integrarse por miembros de los pueblos indígenas, en la forma que
la propia ley lo determine”.
Art. 7º: Agréguese el siguiente inciso final al art. 107 (118 post- reforma):
“Sin perjuicio de lo anterior, las comunas o agrupación de comunas deberán elegir
un concejal más por cada 5% de habitantes indígenas que posean, en la forma, condiciones
y limitaciones que esta misma ley establezca. El o los concejales serán elegidos por los
ciudadanos inscritos en el Registro Electoral Indígena, quienes no podrán participar en la
elección de los concejales a que se refieren los incisos anteriores”19.>>
Un gran filósofo como Aldous MacIntyre, señala que la manera en que los individuos
se relacionan con la sociedad los configura moralmente. En esta relación debe siempre
preservarse la igualdad, pues nuestra condición de animales racionales nos obliga a
necesitarnos unos con otros y tratarnos como iguales 22. Abordar el problema de esta
manera, es decir, pretender equiparar la multiplicidad étnica de nuestro país con el resto de
la sociedad no soluciona nada. Por tanto, una idea de igualdad a lo Macintyre se debilita
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como concepto hegemónico, pues para que la igualdad siga como un concepto unificador es
menester entender que existen desigualdades, tal como señala el proyecto de ley del Boletín
N° 5402-07: “es necesario "acomodar" las diferencias en vez de subordinar a "los
diferentes".” Las instituciones deben defender la igualdad tomando en cuenta la
desigualdad como plantea Theodor Adorno23, para lograr resultados que acojan las
diferentes realidades. Es necesario entonces, que el gobierno tome con seriedad y ánimo de
cumplir las disposiciones y convenios adoptados internacionalmente, haciéndose cargo
finalmente del problema.
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Bibliografía Citada
Normas citadas
Notas
1
http://www.observatorio.cl/estudios/estudio-barometro-sobre-abuso-de-poder-2007/ [Fecha de consulta: 15 de mayo 2010]
2
Ver Caso de Matías Catrileo asesinado por carabineros.
3
Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29731 [Fecha de consulta: 17 de mayo de 2010]
4
Comisión de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado
de conformidad con la resolución 2003/56 de la Comisión, 60º período de sesiones, 17 de
noviembre de 2004, E/CN.4/2004/80/Add.3.
5
http://www.conadi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=53&Itemid=53 [Fecha de consulta: 5 de junio de
2010]
6
Organización no gubernamental de defensa, promoción y documentación y de los derechos humanos. Fue creado en
septiembre de 2004, en la ciudad de Temuco, como Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, por un grupo de
ciudadanos de distintos lugares del país, diversas profesiones y procedencia étnica. [Revisar www.observatorio.cl]
7
Revista El Periodista N° 181, 6 de noviembre del 2009. p. 20
8
Op. cit. p. 19
9
Requerimiento de constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT del art. 82 n°2. Sentencia Rol n° 309 del Tribunal
Constitucional.
10
Según datos obtenidos del Consejo nacional de la población mexicana (Conapo).
11
Traducción Ley de Multiculturalismo. Disponible en http://www.canadaenespanol.com/multiculturalismo.htm [Fecha de
consulta: 3 de julio de 2010]
12
KYMLICKA, WILL (1996): Ciudadanía Multicultural. (Barcelona, Editorial Paidos). P. 36
13
Idem, p.164.
14
SUAY (1985): El Principio de Igualdad en la Justicia Constitucional (Madrid, Instituto de Estudios de Administración
Local).
15
TAYLOR, CHARLES (1993): Multiculturalismo y la política de reconocimiento. (México D.F, Editorial Fondo económico de
cultura) 159 pp.
16
Abogado, magíster en sociología y profesor universitario. En la actualidad es Rector de Universidad Diego Portales,
preside el Consejo Asesor Presidencial en Educación y destaca como columnista semanal del diario El Mercurio.
17
Acta del 02 de diciembre del 2002. p.177. Disponible en http://www.memoriachilena.cl/upload/mi973056855-9.pdf
[Fecha de consulta: 5 de julio de 2010]
18
Proyecto de ley: Reforma constitucional que reconoce la existencia de los pueblos indígenas y les otorga participación
política en el Estado. (boletín Nº 2360-07). p. 4
19
Idem. p.5-6
20
DE LUCAS, JAVIER (2008): Multiculturalismo, un debate falsificado. Disponible en
http://www.upf.edu/materials/fhuma/etfipo/eticaa/docs/16.pdf p.2-3 [Fecha de consulta: 6 de julio de 2010]
21
Idem. p.3
22
MACINTYRE, ALASDAIR (1987): Tras la Virtud. (Barcelona, Editorial Crítica) 348 pp.
23
ADORNO, THEODOR Y HORKHEIMER, MAX (1998): Dialéctica de la Ilustración. Fragmentos filosóficos Madrid. Trotta. pp.304