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XXV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - BRASLIA/DF

DIREITO PENAL E CONSTITUIO

CAMILA CARDOSO DE MELLO PRANDO

MRCIO RICARDO STAFFEN

DIAULAS COSTA RIBEIRO


Copyright 2016 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

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D598
Direito penal e constituio [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UnB/UCB/IDP/ UDF;
Coordenadores: Camila Cardoso De Mello Prando, Diaulas Costa Ribeiro, Mrcio Ricardo Staffen
Florianpolis: CONPEDI, 2016.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-168-5
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO E DESIGUALDADES: Diagnsticos e Perspectivas para um Brasil Justo.

1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Direito Penal. 3. Constituio.


I. Encontro Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Braslia, DF).

CDU: 34
________________________________________________________________________________________________

Florianpolis Santa Catarina SC


www.conpedi.org.br
XXV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - BRASLIA/DF
DIREITO PENAL E CONSTITUIO

Apresentao

As articulaes tericas entre Direito Penal e Democracia permitem avanar nas discusses
da Dogmtica Penal, da Criminologia e do Direito Penal. Neste livro, perspectivas diversas
de anlise contribuem para pensar as experincias punitivas contemporneas.

A sociedade da globalizao, da revoluo tecnolgica, da desterritorializao do Estado, do


fenecimento das estruturas tradicionais do constitucionalismo, do reposicionamento do
Direito Penal, desvela um tempo de grandes mudanas e transformaes, as quais atingem
espaos jurdicos, polticos, econmicos e at culturais. Surgem, ento, novos direitos, novos
atores sociais e novas demandas, as quais reclamam novas formas de equacionamento e
proteo de bens juridicamente considerados relevantes.

Intacto neste processo no restou o ordenamento jurdico. Afinal, o ordenamento jurdico no


ser relevante a menos que a lei (em sentindo amplo) seja capaz de produzir efeitos na
sociedade. Destaque-se no to-somente a impotncia jurdica como causa deste
inadimplemento, some-se neste quadro os vultos impeditivos e/ou promocionais decorrentes
de condies nacionais, regionais, internacionais, tecnolgicas, sociais e, especialmente,
econmicas.

Parte dos textos enfrentaram as dinmicas atuais do sistema de justia criminal e as violaes
de direitos no sistema democrtico. Luciana Correa Souza faz uma reviso bibliogrfica
apontando para a realizao das funes de seletividade e reproduo social do sistema penal
legitimado pelas promessas de segurana jurdica da Dogmtica Penal. Edyleno Italo Santos
Andrade e Daniela Carvalho Almeida da Costa descrevem a tendncia de administrativizao
do direito penal e sua consequente violao dos princpios limitadores constitucionais penais.
Lenice Kelner discute o processo de expanso do encarceramento e as violaes sistemticas
de direitos dos presos. Bruna Nogueira Almeida Ratke e Celia Camelo de Souza, desde uma
pesquisa emprica, revelam a ineficcia do direito educao no sistema prisional frente s
regras internas de segurana e precria estrutura material dos estabelecimentos. Ezilda
Claudia de Melo, por fim, problematiza os efeitos da espetacularizao miditica nas
decises do Tribunal do Juri.

O modo como o regime de gnero afeta o funcionamento do sistema de justia criminal e, por
consequncia, obstaculiza a realizao democrtica, tambm foi abordado sob perspectivas
diversas. Mariana Faria Filardi e Maria Rosineide da Silva Costa exploraram as
possibilidades alternativas pena de priso como forma de resposta mais adequadas aos
crimes de violncia domstica contextualizados pela Lei 11.340/2006. Mayara Aparecida da
Silva discutiu as previses legais e doutrinarias e sua compatibilidade constitucional em
relao ao no reconhecimento do marido como sujeito ativo do crime de estupro. E, por fim,
Vitor Amaral Medrado e Nayara Rodrigues Medrado apontaram as incompatibilidades, desde
uma macroanlise, entre as demandas punitivistas do movimento feminista e a realizao de
igualdade.

Fernando Martins Maria Sobrinho e Fbio Andr Guaragni assinalam a necessidade de que o
Direito Penal Econmico dialogue e receba insumos interdisciplinares, especialmente, de
critrios provenientes da atividade empresarial e do primado da funo social da empresa,
para alm da viso restrita de mxima lucratividade.

Em linhas similares, o artigo A construo do Direito Penal Ambiental e seu conflito no


ordenamento jurdico brasileiro, de autoria de Maurcio Perin Dambros e Patrcia de Lima
Flix, ao retomar o debate sobre bens jurdicos relevantes e o intuito protecionista do
ambiente, defende um constante e perene dilogo do Direito Ambiental com o Direito Penal e
com Direito Administrativo.

A proposta de Luiz Eduardo Dias Cardoso, em seu artigo, verte a importncia da


aproximao do Direito com a Economia, sob o vis da Anlise Econmica do Direito. Para
tanto, em termos especficos, clama pela relevncia de aferio da efetividade aos crimes
tributrios luz da Anlise Econmica do Direito no Brasil. Assim, busca o autor verificar a
hiptese de que a represso aos crimes fiscais no Brasil ineficiente, sobretudo em
decorrncia do mau aparelhamento do aparato repressivo estatal, conforme critrios fixados
por Gary Becker.

Fbio Augusto Tamborlin insere questionamentos sobre a funo do Direito Penal em


cenrios globalizados e orientados por uma sociedade de risco. Nestes termos, coloca o
Direito Penal diante de uma das mais complexas situaes de atuao, isto , a passagem do
Direito Penal para alm das fronteiras nacionais.

No texto Breves reflexes acerca do princpio do bis in idem e o Direito Ambiental, a


autora, Larissa Gabriela Cruz Botelho, retoma o estudo das convergncias e divergncias da
terica clssica do Direito Penal em relao aos preceitos de proteo ambiental. Para tanto,
busca insumos na apreciao dada problemtica pela Corte Constitucional espanhola e seus
reflexos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
O artigo de Andreza do Socorro Pantoja de Oliveira Smith, destina uma crtica contundente
lei brasileira de combate ao trfico de seres humanos, ao tempo que tal dispositivo aborda a
prostituio no Brasil uma vez que este o nico propsito previsto pela legislao nacional,
o que dificulta no s a real compreenso das diversas formas existentes de explorao, mas
tambm as respostas adequadas por Estado.

No texto O Patriot Act americano nas vises de Hannah Arendt e Giorgio Agamben: o
direito penal do inimigo como remontagem do homo sacer, os autores retomam a pauta da
criminalizao do terror e das novas fronteiras da persecuo penal por razes de Estado,
importando em progressiva mitigao de Direitos Humanos e garantias processuais pelos
atos ps-11 de setembro de 2001.

A proteo penal do patrimnio cultural e da paisagem demonstra, na viso das autoras, que
no se tutela apenas aqueles mas, sobretudo o liame subjetivo que os conecta com o ser
humano, garantindo identidade e pertencimento ao meio, pretendendo responder qual o
fundamento jurdico para a impossibilidade de se aplicar o princpio da insignificncia e
garantir solidariedade intergeracional na proteo do patrimnio cultural material e da
paisagem na tutela penal brasileira.

Mrcio de Almeida Farias, introduz uma posio crtica em relao responsabilidade penal
da pessoa jurdica em crimes ambientais e a necessidade de uma lei geral de adaptao, para
tanto, conclui com a sntese da necessidade de ampla reestruturao dogmtica do direito
penal e processual penal para dar guarida s pessoas jurdicas.

Fabola de Jesus Pereira e Andreia Alves de Almeida analisam a eficcia da colaborao


premiada no combate corrupo e o efeito domin na operao Lava Jato, tema de grande
atualidade e relevncia na maior operao de combate corrupo j realizada no Brasil.

Nelson Eduardo Ribeiro Machado argui a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n 11.343


/2006, que pune o porte de drogas para uso prprio, concluindo que a no criminalizao do
porte de drogas para consumo prprio quantificando um valor para a posse de pequena
quantidade, bem como medidas alternativas criminalizao, de cunho administrativo,
devem ser adotadas, tais como a possibilidade de tratamento do usurio, medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo, conforme prescrito no art. 28 da Lei n
11.343/06, inciso III. Enfim, deve haver um esforo conjunto entre Poder pblico e sociedade
em prol do enfrentamento do problema.
Alberto Jorge Correia de Barros Lima e Nathlia Ribeiro Leite Silva apresentam uma anlise
dogmtica dos mandamentos constitucionais criminalizadores e dos princpios
constitucionais penais. Colocando em foco os princpios constitucionais penais e os
mandamentos constitucionais criminalizadores, os autores concluram que se deve ter em
mente que, sendo os primeiros originrios do Estado Liberal, e os segundos decorrentes do
Estado Social, tal qual o Estado Democrtico de Direito em que vivemos hoje deve constituir
uma sntese e superao desses seus dois antecessores, tambm preciso que, ao se estudar o
Direito Penal Constitucional, leve-se em conta que tanto os princpios como os mandamentos
desempenham papel de relevncia no Direito Penal hodierno, e que entre eles deve haver a
necessria correlao para que coexistam a fim de consagrar um Direito Penal mnimo e
eficiente, que faa jus ao avano das sociedades, enquanto democrticas.

Gerson Faustino Rosa e Gisele Mendes de Carvalho indagam se o casamento ainda um bem
jurdico penal ante o princpio da interveno mnima do Direito Penal. A pergunta
respondida desafiando o crime de bigamia. Quanto ao casamento como bem jurdico
especfico, concluem os autores que, por bvio, tambm deve-se, no somente dispensar, mas
evitar a interveno da ingerncia penal, a qual decorre de um tempo em que no se admitia o
divrcio, onde as pessoas uniam-se para a eternidade, onde criminalizava-se o adultrio e
outros fatos que hoje inexistem, especialmente em face da evoluo cultural e legislativa,
trazida pela nova Constituio, que revolucionou o Direito de Famlia.

Fernando Andrade Fernandes e Leonardo Simes Agapito trataram da hermenutica


miditica e das distores dos critrios de atribuio de responsabilidade criminal. Frente s
anlises realizadas ao longo do texto, compreendem que a progressiva reduo das garantias
processuais e violao das liberdades individuais pela ultra exposio de fatos sigilosos do
processo, margem de conceitos normativos e critrios tcnicos, sem a crtica necessria s
instituies judicirias e desprendido de qualquer autorreflexo, acabam por gerar uma
distoro dos fatos, por consequncia, do prprio direito penal e suas categorias, pensadas
justamente como um contrapeso interveno punitiva sem controles.

Ana Clara Montenegro Fonseca e Vincius Leo de Castro analisaram o impacto dogmtico
das chamadas circunstncias concomitantes na formao do conceito finalista de
culpabilidade normativa pura e seu confronto com a moderna perspectiva funcional-
sistmica. Aps um detido enfrentamento do tema, os autores concluem que o funcionalismo
normativo-sistmico e, consequentemente, sua concepo de culpabilidade-, com seu mtodo
exageradamente normativista, no bem-vindo vez que no limita a interveno punitiva do
Estado pelo contrrio, possibilita a sua maximizao. Ademais, esse modelo funcional
incompatvel com o ordenamento ptrio, que se funda na teoria finalista.
Diego Jos Dias Mendes tratou da no punibilidade do excesso na legtima defesa e as
possveis repercusses para a valorao da agresso licitamente precipitada pela vtima. Aps
comparar sistemas jurdicos que j superaram a questo, o autor concluiu que se hoje a mera
proposta de explicao do comportamento criminoso luz de atitudes da vtima j causa
escndalo na sociedade, isto ocorre porque se trata de forma de pensar (tcnica de
neutralizao) que de fato segundo demonstra a vitimologia crtica mobiliza
comportamentos criminosos; conceber que d azo tambm impunidade no soa de modo
algum sequer suportvel luz das finalidades preventivas e da necessria formalizao do
direito penal.

Halyny Mendes Guimares analisou o efeito irradiante do princpio da presuno de no


culpabilidade na esfera administrativa das corporaes militares estaduais, concluindo que as
previses contidas nos estatutos das Corporaes Militares devem estar ajustados a esse
princpio constitucional.

Andr Eduardo Detzel e Aline Martinez Hinterlang de Barros Detzel trataram da superao
das vedaes dogmticas para a responsabilizao penal da pessoa jurdica, apresentando
reflexes sobre o modelo construtivista de autorresponsabilidade. Os autores chegaram
concluso de que a principal crtica feita ao modelo construtivista de autorresponsabilidade
penal dos entes coletivos que ele apresentaria imperfeies tericas que o assimilariam ao
conceito clssico de imprudncia. Mas resumiram, por fim, que possvel, apesar das
crticas, concluir que o modelo construtivista de autorresponsabilidade contempla
fundamentos necessrios para investigar, denunciar, processar e condenar uma pessoa
jurdica pela prtica de um crime ambiental, isto , possvel assegurar a vigncia do artigo
225, 3, da Constituio Federal.

guisa de concluso, o Grupo de Trabalho de Direito Penal e Constituio cumpriu s


inteiras o seu objetivo, reunindo os excelentes artigos que agora so disponibilizados nesta
publicao.

Profa. Dra. Camila Cardoso de Mello Prando (UNB)

Prof. Dr. Diaulas Costa Ribeiro (UCB)

Prof. Dr. Mrcio Ricardo Staffen (IMED)

Coordenadores
LIMITES E POSSIBILIDADES DE UM ACIONAMENTO FEMINISTA DO
SISTEMA PENAL: DILOGOS ENTRE A CRIMINOLOGIA CRTICA E A
CRIMINOLOGIA FEMINISTA
LIMITS AND POSSIBILITES OF A FEMINIST CALL OF CRIMINAL SYSTEM:
DIALOGUES BETWEEN CRITIC CRIMINOLOGY AND FEMINIST
CRIMINOLOGY

Vitor Amaral Medrado 1


Nayara Rodrigues Medrado 2

Resumo
O presente trabalho pretende analisar as potencialidades, os limites e os possveis efeitos
colaterais de um recurso feminista ao Direito Penal. O estudo insere-se em meio a um cenrio
marcado por divergncias internas dentro do prprio Movimento Feminista em torno da
validade de se utilizar o Direito Penal como instrumento de luta pela efetivao dos direitos
das mulheres. O trabalho toma como base principal o marco terico da Criminologia
Feminista e, ainda, da Criminologia Crtica, no que tange aos seus esforos na deslegitimao
do Sistema Penal.

Palavras-chave: Feminismo, Direito penal, Criminologia feminista

Abstract/Resumen/Rsum
This paper aims to analyze the potential, the limits and the possible effects of a feminist
recourse to criminal law. The study is part of in the midst of a scenario marked by internal
differences within the feminist movement itself around the validity of using the criminal law
as an instrument of struggle for the realization of women's rights. The work takes as its main
basis the theoretical framework of Feminist Criminology and also of Criminology Review, in
relation to their efforts in the delegitimization of the Penal System.

Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Feminism, Criminal law, Feminist criminology

1 Mestre e Doutorando em Teoria do Direito pela PUC Minas. Professor da PUC Minas e da FUNCESI,
2Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais.

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INTRODUO

A violncia contra a mulher representa um dos principais problemas sociais


brasileiros. Segundo dados do 8 Anurio de Segurana Pblica, produzido pelo Frum
Brasileiro de Segurana Pblica, o Brasil registrou, em 2014, 50.320 casos de estupro. O
anurio ainda ressalva que apenas cerca de 35% dos casos chega a conhecimento das
instncias oficiais, o que indica que o nmero real de estupros pode ter chegado a 143.000, o
que, por sua vez, corresponderia a dizer que a cada quatro minutos ocorreu um estupro no
Brasil durante aquele ano. O Brasil ainda campeo em nmero de Feminicdios. Conforme
pesquisa realizada pela Organizao Mundial da Sade, em um ranking de 83 pases, o Brasil
o 5 em nmero absoluto desse tipo de crime1.
O Feminismo tem sido decisivo em chamar ateno para a vitimizao das mulheres
na sociedade contempornea. No por acaso, ele tem sido considerado um dos mais
importantes movimentos polticos da atualidade, ganhando repercusso nas mais diversas
reas do conhecimento e do convvio social. As feministas tm se empenhado em ocupar os
vrios espaos polticos, sociais, profissionais, acadmicos de que foram historicamente
excludas e segregadas.
O Direito e, mais especificamente, o Direito Penal no escaparam ao debate.
medida que o Feminismo foi avanando no sentido de conferir visibilidade s suas pautas, foi-
se reconhecendo tambm a deficincia da tutela fornecida pelo Direito e pelo Direito Penal no
que tange busca pela igualdade de gnero. Em meio a esse importante debate terico, este
artigo surge com a intencionalidade de contribuir para a discusso, destacando e inter-
relacionando os vrios argumentos favorveis e contrrios interveno penal na tutela dos
direitos das mulheres.
No se pretende, aqui, encerrar solues definitivas para o tema, at por no ser
possvel ignorar as particularidades de cada situao concreta ou demanda em especfico
(criminalizao da pornografia no-consensual, Lei do Feminicdio, Lei Maria da Penha,
dentre outros), peculiaridades estas que devem, obviamente, ser objeto de anlises especficas.
Contudo, partindo-se do pressuposto de que a controvrsia tambm tem implicaes em um
nvel macro, isto , de que todas as formas de acionamento feminista do Direito Penal tm um
pano de fundo comum, objetiva-se trazer contribuies para se refletir as implicaes desse
acionamento em um mbito macroestrutural, isto , os reflexos desse acionamento para uma
1
Para mais informaes, conferir o Mapa da Violncia 2015: homicdios de mulheres no Brasil. Disponvel em:
http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2015/MapaViolencia_2015_mulheres.pdf. Acesso em 11 abr. 2016.

431
agenda poltica de mdio-longo prazo voltada para a emancipao da mulher e,
concomitantemente, reduo dos impactos trazidos pelo sistema penal.

Feminismo e Direito Penal: entre tutela e sobrevitimizao da mulher

Muitas vozes tm se levantado contra o mpeto de algumas correntes do Feminismo de


buscar a salvaguarda dos direitos das mulheres, sobretudo do direito no-violncia, no bojo
do Sistema Penal, o que tem se observado, especialmente, com o anseio pela criminalizao
do Assdio Sexual e da Pornografia de Vingana e pelo incremento do rigor punitivo em
relao a outros crimes, a exemplo da Violncia Domstica e do Feminicdio. Afirma-se, de
um lado, que o Direito Penal tem se mostrado negligente no que tange proteo das
mulheres, clamando-se por um aumento do rigor punitivo como forma de reduzir os ndices
de vitimizao feminina. Por outro lado, argumenta-se que o Direito Penal uma instncia de
reproduo de violncias e de valores patriarcais e que acion-lo seria no apenas ineficiente
na reduo da violncia de gnero, mas tambm contraproducente, na medida em que
conduziria a uma sobrevitimizao da mulher.
A favor do recurso ao Direito Penal, argumenta-se que, se por um lado o Sistema
Criminal traduz uma linguagem violenta e sexista, o silncio legal tambm carrega consigo
uma determinada simbologia: a de que os altos ndices de violncia contra a mulher no so
um tema de relevncia a justificar a tutela penal (LARRAURI, 1994, p. 93). Em um sistema
jurdico assentado na proteo a bens de relevncia social (Teoria dos Bens Jurdicos), isso
importaria em considerar que determinados bens objeto da proteo penal, a exemplo da
honra (no caso dos crimes de injria, calnia e difamao) ou do casamento (no caso do crime
de bigamia), so mais importantes que a tutela do direito feminino no-violncia. Dito de
outro modo, isso significaria considerar que o cadver, protegido pelo crime de vilipndio
capitulado no art. 212 do Cdigo Penal, ou o pudor moral, tutelado pelo art. 233 do Cdigo
Penal, so merecedores de maior ateno que as prprias mulheres violentadas.
Vozes mais enfticas alegam, ainda, que o Direito Penal tambm deve se prestar
retribuio e represso em casos entendidos como de grande reprovabilidade social. Afinal,
para alm da busca academicista por coerncia terica, h uma mulher que est sendo
violentada aqui e agora e que carece de proteo, ainda que se trate de uma tutela deficiente.
Demonstram, para tanto, os dados alarmantes de vitimizao feminina no Brasil e no mundo,
e expem o longo percurso de opresses a que foram submetidas as mulheres ao longo da

432
Histria e o caminho percorrido at se chegar a um patamar de edio de um instrumento
normativo de proteo exclusiva s mulheres.
Algumas feministas afirmam, por outro lado, que ainda que o Direito Penal tenha
deficincias, sobretudo na reproduo das mazelas sociais, no cogitvel, sem se recorrer a
utopias, prescindir de sua proteo em curto ou em mdio prazo. Nessa linha de raciocnio, a
Criminologia Feminista, ao romper, em alguma medida, com a lgica androcntrica de se
pensar o crime, poderia ofertar alternativas no sentido de reduzir a magnitude da vitimizao
gerada pelo recurso ao Direito Penal. Isso seria possvel, por exemplo, a partir da presso por
mudanas legislativas e jurisprudenciais (a exemplo do que ocorreu com a descriminalizao
do adultrio ou do rapto de mulher honesta, bem como com a mudana de entendimento
jurisprudencial acerca da legtima defesa da honra), da instalao de Delegacias e Juizados
especializados no atendimento mulher, do fomento interdisciplariedade na aplicao da
Lei Penal, de campanhas educativas acerca das questes de gnero, dentre outras
possibilidades.
Gerlinda Smaus (1992) adota uma postura ainda mais inquietante, ao argumentar que
os abolicionistas, que se dizem progressistas ao obstaculizar o acesso feminino ao Direito
Penal, tambm so, em sua maioria, homens brancos pertencentes classe-mdia intelectual,
estando, portanto, fora do raio de incidncia do controle penal de que tratam e da
vitimizao pela violncia de gnero em cuja agenda impem ressalvas. Nesse sentido, seria
cmodo lanar crticas sempre ao outro, na medida em que todas as mulheres em seu
conjunto so afetadas pela violncia sexual de um modo completamente distinto daquele pelo
qual os abolicionistas o so pelas penas carcerrias (traduo nossa)2.
Por outro lado, as vozes contrrias a um recurso feminista ao Direito Penal
argumentam que esse acionamento carregado de equvocos e de contradies, dentre as
quais: 1) implicar em ser, ao mesmo tempo, progressista ao exigir penas menos severas e
alternativas ao crcere em relao s mulheres (descriminalizao do aborto e do adultrio), e
conservadora, ao reclamar por um aumento da punio para os casos de vitimizao de
mulheres; 2) reconhecer que o Direito Penal no se aplica (em virtude da influncia de
esteretipos e de convenes sociais) e, ainda assim, clamar por um incremento da atuao
penal; e 3) considerar que o Direito Penal, com sua rudeza e sua simplicidade, seja o
mecanismo apropriado e eficaz para resolver as numerosos e complexas violaes contra as
mulheres (LARRAURI, 1994, p. 99-101). Nessa medida, todas as falcias do Direito Penal

2
(...) todas las mujeres em su conjunto son afectadas por la violencia sexual em um modo completamente
distinto a aqul en el que los abolicionistas lo son por las penas carcerrias.

433
desmentidas pela Criminologia Crtica (dentre as quais a promessa de proteo de bens
jurdicos, o compromisso de combate criminalidade/reduo da violncia e a promessa de
uma aplicao igualitria das penas) seriam simplesmente desconsideradas pelo dito
Feminismo Repressivo.
Vera Andrade (1999, p. 48) complementa a crtica afirmando que o recurso ao Direito
Penal tende a focalizar os esforos da Militncia Feminista na erradicao da violncia, de
modo a ofuscar outros possveis recursos mais efetivos e menos violentos que o Direito Penal
na tutela dos direitos das mulheres. De fato, sendo o Direito Penal a instncia mais incisiva (e
mais violenta) de controle da sociedade, seu acionamento tende a dar por resolvidos certos
problemas de cunho poltico-social, ainda que a superao desses problemas demande muito
mais por mudanas estruturais e pela formulao de polticas pblicas afirmativas do que
propriamente pela represso penal.
Argumenta-se, ainda, que o Direito Penal no apenas ineficiente, seletivo e
excludente, mas tambm produtor de uma sobreviolncia sobre a mulher. Acionado para
proteg-las contra a violncia, o controle penal no apenas deixa de faz-lo, mas duplica a
vitimizao da mulher, que passa a ser vtima no apenas da violncia de gnero, mas tambm
da violncia estrutural e institucional de um sistema que reproduz dois eixos de opresso: o
Capitalismo e o Patriarcado (ANDRADE, 1999, p. 46).
Na viso de Carmen Hein de Campos e Salo de Carvalho (2011, p. 165), o direito
penal tem sua elaborao, aplicao e execuo orientados por metarregras sexistas, sendo
profundamente marcado por um carter falocntrico. Nessa medida:

O sistema penal centrado no homem (androcntrico) invariavelmente produziu o


que a criminologia feminista identificou como dupla violncia contra a mulher. Em
um primeiro momento,invisibiliza ou subvaloriza as violncias de gnero, ou seja, as
violncias decorrentes normalmente das relaes afetivo-familiares e que ocorrem
no ambiente domstico, como so a grande parte dos casos de homicdios, leses
corporais, ameaas, injrias, estupros, sequestros e crceres privados nos quais as
mulheres so vtimas. No segundo momento, quando a mulher sujeito ativo do
delito, a criminologia feminista evidenciou o conjunto de metarregras que produzem
o aumento da punio ou o agravamento das formas de execuo das penas
exclusivamente em decorrncia da condio de gnero (CAMPOS, CARVALHO,
2011, p. 165).

Como bem demonstrado pela Criminologia Crtica, o Capitalismo se manifestaria


nitidamente como eixo de opresso ao fundamentar a seletividade do Sistema de Justia,
responsvel por recrutar, majoritariamente, pessoas marginalizadas e excludas do mercado
formal de trabalho. No mbito da criminalizao primria, o estabelecimento de tipos penais,
quando comparado s expectativas de gnero, assume conotao claramente sexista, sendo

434
praticamente possvel dividir o Cdigo Penal em crimes de homem (crimes com violncia
ou grave ameaa, trfico de drogas e estupro, por exemplo) e crimes de mulher (os que
envolvem o exerccio do papel de mulher maternal/emotiva, a exemplo do aborto, do
abandono, do infanticdio e dos crimes passionais). Na criminalizao secundria, notvel a
dupla vitimizao de mulheres nas Delegacias de Polcia, a influncia dos esteretipos de
gnero no momento da abordagem policial, a sobrevitimizao pelo Poder Judicirio com
base em institutos como comportamento da vtima e legtima defesa que so
influenciados decisivamente pela imposio de uma moralidade sexual mulher pelo
Patriarcado (dicotomia mulher honesta/mulher vulgar), os diferentes montantes de pena
aplicada por influncia das expectativas de gnero, dentre outros. Por fim, os estudos
apontam, de forma unnime, que a Execuo Penal ainda est muito distante de absorver
definitivamente o paradigma de gnero, o que se mostra ntido, por exemplo, se considerada a
ausncia de estrutura adequada que atenda s necessidades especficas da mulher e a
prevalncia das unidades prisionais mistas3.
Contestando uma explicao determinista e positivista da pequena proporo de
mulheres encarceradas, Vera Andrade (2012, p. 145) destaca que o controle formal por
intermdio do Direito Penal sempre foi e continua sendo dirigido prioritariamente ao homem,
que , de acordo com a distribuio social de papis de gnero, o ocupante, por excelncia, do
espao pblico. mulher, ao contrrio, historicamente relegada ao mbito privado,
reservado majoritariamente o controle informal, exercido no seio do lar, da famlia, da
religio e da moral.
Por consequncia, o sistema penal, enquanto manifestao do controle formal, atuaria,
no caso da mulher, apenas com uma funo integrativa do controle informal feminino, tanto
ao atribuir-lhe preponderantemente o papel de vtima (inofensiva, frgil, sentimental), quanto
ao, residualmente, criminaliz-la, seja por condutas tidas tipicamente como femininas
(infanticdio, aborto, abandono de recm-nascido), seja quando ousam exercitar papis
tipicamente masculinos (agressividade/violncia), ou, por fim, ao descumprir o papel
socialmente imposto ao gnero feminino (BARATTA apud ANDRADE, p. 146). Vera
Andrade ressalva, contudo, que, a partir do momento em que passa a exercer papis
masculinos na esfera pblica (a exemplo do crime de trfico de drogas), as mulheres passam,
tambm, a serem alvos mais incisivos do controle penal. Essa anlise explicaria como o

3
De acordo com relatrio do Departamento Penitencirio Nacional (2014), 17% das unidades prisionais
brasileiras so de carter misto (custodiando homens e mulheres), ao passo que apenas 7% delas so destinadas
exclusivamente para mulheres.

435
trfico de drogas tem exercido um papel central no aumento do encarceramento feminino na
ltima dcada4. Nesse ltimo caso, a mulher criminosa viola no apenas as normas penais,
mas tambm a construo dos papis de gnero como tal e o prprio desvio socialmente
esperado (ANDRADE, 2012, p. 146).
Exemplificando o fenmeno da sobrevitimizao a partir de pesquisas empricas
relacionadas violncia sexual, Vera Andrade afirma que:

1) num sentido fraco, o sistema penal ineficaz para proteger as mulheres contra a
violncia porque, entre outros argumentos, no previne novas violncias, no escuta
os distintos interesses das vtimas, no contribui para a compreenso da prpria
violncia sexual e a gesto do conflito e, muito menos, para a transformao das
relaes de gnero. Nesta crise se sintetiza o que venho denominando de
incapacidade preventiva e resolutria do sistema penal; 2) num sentido forte, o
sistema penal duplica a vitimizao feminina porque as mulheres so submetidas a
julgamento e divididas. O sistema penal no julga igualitariamente pessoas, ele
seleciona diferencialmente autores e vtimas, de acordo com sua reputao pessoal.
No caso das mulheres, de acordo com sua reputao sexual, estabelecendo uma
grande linha divisria entre as mulheres consideradas "honestas" (do ponto de vista
da moral sexual dominante), que podem ser consideradas vtimas pelo sistema, e as
mulheres "desonestas" (das quais a prostituta o modelo radicalizado), que o
sistema abandona na medida em que no se adequam aos padres de moralidade
sexual impostos pelo patriarcalismo mulher; e 3) Num sistema fortssimo, o
sistema penal expressa e reproduz, do ponto de vista da moral sexual, a grande linha
divisria e discriminatria das mulheres tidas por honestas e desonestas e que seriam
inclusive capazes de falsear um crime horripilante como estupro, para reivindicar
direitos que no lhe cabem (ANDRADE, 1997, p. 47)

Questiona-se, ademais, que o Feminismo, um dos movimentos mais progressistas da


histria, estaria lado a lado, no que tange busca pelo reforo do poder punitivo, de
movimentos altamente conservadores e reacionrios como o Movimento Lei e Ordem.
Ambos, na viso de Vera Andrade, acabam paradoxalmente unidos por um elo, que mais
represso, mais castigo, mais punio e, com isso, fortalecem as fileiras da panaceia geral que
vivemos hoje em matria de Poltica Criminal (ANDRADE, 1997, p. 46). Na viso de
Zaffaroni:

A perverso do poder punitivo exige e consegue que seus controlados demandem


maior controle e que, quanto mais discriminatrio, arbitrrio e brutal seja o poder
que sofrem, mais poder seja o que reclamem. Isto se explica porque o completo
aparato de publicidade do sistema penal projeta a utopia (no sentido negativo do
impossvel) de um poder punitivo igualitrio, no seletivo, no discriminante. A

4
De fato, os dados produzidos pelo Departamento Penitencirio Nacional (2014) demonstram que 63% das
mulheres presas no Brasil respondem ou foram condenadas pelo crime de trfico de drogas, ao passo que, em
relao ao encarceramento masculino, esse ndice cai para 25%. J o Mapa do Encarceramento (2015) demonstra
que, enquanto o encarceramento masculino aumentou em 70% entre 2005 e 2012, o nmero de mulheres
encarceradas teve um crescimento de 146% no mesmo perodo.

436
perverso possvel porque o aparato publicitrio do poder punitivo disfara como
conjuntural o que realmente estrutural (a ttica da imagem de conjunturalidade)
(ZAFFARONI, 1995, p. 29).

Afirma-se, por outro lado, que uma aposta pretensamente crtica e momentnea em um
Direito Penal, compreendendo, em tese, suas mazelas e tendo como norte o horizonte de um
Abolicionismo Penal, falaciosa e contraditria, servindo, inequivocamente, como uma
relegitimao desse mesmo sistema opressor. Isso porque o Garantismo Penal, ainda que
reflita sobre a proporo e a forma de aplicao das penas, continua a emprestar fora ao
discurso da punio e do castigo.
Ainda, argumenta-se que o Direito Penal contribui para a identificao das mulheres
sempre como vtimas impotentes e como sujeitos passivos de uma proteo estatal
paternalista. Inserida no Sistema Penal na qualidade de vtima, a mulher, em geral,
destituda de voz e de protagonismo, sendo tratada como mera testemunha de um fato que
impactou profundamente sua prpria vida. Essa tendncia seria absolutamente
contraproducente a um intento de empoderamento feminino, to propugnado pela Militncia
Feminista.
Em suma, demandar por um acionamento feminista do Direito Penal significaria
desconsiderar, a um s tempo, tanto os alertas da Criminologia Crtica no sentido do carter
seletivo, estigmatizante, ineficaz e degradante do Sistema Penal, como as crticas feitas pela
prpria Criminologia Feminista a mesma responsvel por denunciar a negligncia estatal
frente violncia de gnero acerca do contedo androcntrico do Sistema de Justia
Criminal. nesse sentido que conclui Zaffaroni:

Minha tese, como se pode entrever do exposto at aqui, que o poder punitivo no
suscetvel de ser usado indistintamente pelo homem ou pela mulher, segundo sua
particular situao social, sendo que est estruturalmente vinculado dominao e
subordinao da mulher, e apenas com sua reduo e conteno, a mulher
conseguir superar sua posio subordinada de poder (ZAFFARONI, 1995, p. 29).

Obviamente, esse discurso voltado para a no-utilizao do Direito Penal como


instrumento de luta do Movimento Feminista, e que tem como alicerce a defesa de um ideal
abolicionista ou de um Direito Penal Mnimo, apenas faz sentido (terico e prtico) se a
questo da reduo do punitivismo for considerada em um nvel macro e como um projeto
poltico complexo de mdio-longo prazo. De fato, s h coerncia em negar legitimidade a
um recurso feminista ao Direito Penal se se negar legitimidade tambm Poltica Criminal
atualmente vigente, a qual se caracteriza por um rigor punitivo altssimo e pela evidente
influncia da mdia, podendo ser tida como verdadeira Poltica Criminal do Espetculo.

437
Caso contrrio, entendendo como pertinente a vasta gama de infraes previstas
atualmente na legislao penal (incluindo delitos como ato obsceno e porte de drogas para
consumo prprio e contravenes penais como vadiagem e mendicncia), soaria inoportuno e,
mesmo, contraditrio lanar crticas ao Movimento Feminista no que tange reivindicao
pela criminalizao de certas condutas. Mas no este o ponto de partida das correntes
minimalistas da Criminologia Crtica. Ao contrrio, esses tericos esto comprometidos com
um projeto poltico complexo, de mdio-longo prazo, que envolve no apenas a pauta voltada
imposio de freios a novas criminalizaes, mas tambm uma agenda pela reduo drstica
de formas de exerccio do poder punitivo j existentes no ordenamento jurdico-penal.
Dessa forma, partidrios das correntes crticas mencionadas argumentariam que
preciso sim reduzir o espectro punitivista impedindo novas criminalizaes, mas, ao mesmo
tempo, necessria uma luta por uma poltica de descriminalizao de diversas condutas j
tipificadas como crimes ou contravenes penais. O mesmo raciocnio se aplica
discordncia das correntes minimalistas em relao criminalizao da homofobia, por
exemplo. Ora, se tomarmos a criminalizao da homofobia como um ato isolado e
individualmente considerado, e comparando-se sua gravidade com a baixssima culpabilidade
de condutas objeto do controle penal, de fato haveria uma aparncia de legitimidade na
criminalizao, at por uma questo de isonomia entre as minorias, tendo em vista que o
Racismo j criminalizado.
No entanto, necessrio considerar essas pautas em um nvel macro, o que significa
dizer que a soluo no criminalizar a homofobia argumentando-se que o Racismo j
criminalizado. Trata-se, ao contrrio, de lutar pela no criminalizao da homofobia e,
simultaneamente, pela descriminalizao do Racismo, assim como da maioria das infraes
penais atualmente existentes, cuja tipificao dotada de baixa ou de nula eficcia.

Uma possibilidade de dilogo entre a Criminologia Feminista e a Criminologia Crtica

Em suma, percebe-se, de um lado, que o mpeto feminista por um acionamento do


Direito Penal est embasado em fundamentos relevantes e, em grande medida, comoventes
quando considerada a magnitude da opresso de que as mulheres historicamente foram
vtimas. Por outro lado, no se pode olvidar dos alertas lanados pela Criminologia Crtica e
por partes da Criminologia Feminista no que tange aos possveis efeitos colaterais dessa
forma de tutela.

438
Por mais difcil que seja impor limites aos j to restritos instrumentais de luta das
minorias sociais, o nosso atual contexto histrico, marcado por uma poltica punitivista que
tem gerado ndices de encarceramento e marginalizaes sem precedentes 5, no permite mais
que os movimentos sociais simplesmente descartem o arsenal terico produzido pela
Criminologia Crtica, sob pena de se legitimar a construo de uma luta poltica pela
efetivao de direitos fragmentada, sectria e, sobretudo, autodestrutiva. necessrio,
portanto, que os argumentos levantados por ambas as perspectivas sejam levadas em
considerao, a fim de propiciar um debate aprofundado sobre a questo e, potencialmente,
buscar possveis solues conciliatrias.
No ignoramos o fato de que determinadas correntes da Criminologia Crtica
(sobretudo o Abolicionismo Penal) parecem ser insuperavelmente incompatveis com algumas
vertentes da Criminologia Feminista (especialmente aquelas que clamam pela intermediao
do Direito Penal na proteo s mulheres), no que tange ao particular aspecto do incremento
do Poder Punitivo. Nesses casos, de fato, embora possa se falar no desenvolvimento de um
dilogo saudvel e enriquecedor entre as teorias, parece no haver um consenso possvel,
tendo em vista que qualquer concesso, por qualquer uma das partes, importaria na subverso
de sua prpria essncia terico-epistemolgica.
De qualquer modo, pensamos que a crtica promovida pelo Abolicionismo tende a
ganhar ainda mais respaldo com a incluso de uma anlise acerca das mazelas decorrentes do
Sexismo e do Androcentrismo no interior do Sistema de Justia. Se o Abolicionismo Penal
denuncia o Sistema Criminal por ser seletivo, estigmatizante, ilusrio e marginalizador do
pobre, do negro e dos excludos do sistema trabalhista-produtivo, agrega-se a isso a concluso
de que o Direito Penal reproduz no apenas as contradies do Capital, mas as incoerncias
de um Capital Patriarcal, que tambm marginaliza e sobrevitimiza mulheres.
Da mesma forma, as crticas contundentes promovidos pelo Abolicionismo podem ser
extremamente enriquecedoras para a reformulao da agenda das Feministas Repressivas,
ainda que estas insistam na persecuo penal como um dos mecanismos de promoo dos
direitos das mulheres. Isso permitiria ao Feminismo Repressivo tomar conscincia, por um
lado, de que o Direito Penal no pode ser visto como panaceia para a erradicao do sistema
social de opresso de gnero, de modo a ofuscar outras alternativas de luta mais criativas, e de
outro, do carter perverso de que a aplicao da Lei Penal pode se revestir, fomentando as

5
O Brasil hoje possui a quarta maior populao carcerria do mundo. Para mais informaes sobre o perfil dessa
populao e para uma anlise comparativa internacional sobre o tema, ver O Mapa do Encarceramento: os
jovens do Brasil, produzido pelo PNUD. Disponvel em:
http://www.pnud.org.br/arquivos/encarceramento_WEB.pdf. Acesso em 11 abr. 2016.

439
feministas a buscarem alternativas que, se no corrijam, ao menos sirvam como poltica de
reduo dos danos produzidos por essas mazelas. Ao mesmo tempo, o Abolicionismo oferta
argumentos de reforo pauta descriminalizadora feminista, como ocorre no caso do Aborto.
J do dilogo entre o Minimalismo/Garantismo Penal e o Feminismo que aqui
classificamos como Minimalista pode resultar a formulao de uma agenda interessante na
luta pelo combate violncia de gnero, que consiga agregar tanto as denncias promovidas
pela Criminologia Crtica quanto o legado paradigmtico da Criminologia Feminista. A
Criminologia Crtica poderia fornecer subsdios para que o Feminismo reduza ou elimine sua
crena na efetividade do Direito Penal, ao mesmo tempo em que poderia admitir, em casos de
gravidade excepcional, a interveno do Direito Penal, interveno esta que se orientasse,
obviamente, por uma poltica de reduo dos danos inerentes ao contedo androcntrico do
Sistema de Justia. Alm disso, a Criminologia Crtica pode oferecer suporte argumentativo
luta feminista por condies dignas de cumprimento da pena privativa de liberdade no caso de
mulheres encarceradas. Em sntese:

Em uma primeira anlise, sou tentado a responder que a criminologia tem algo a
oferecer ao feminismo e s teorias queer, embora tenha cincia de que esta
contribuio infinitamente inferior quela fornecida pelo feminismo e pela teoria
queer criminologia. No momento em que as especificidades sobre identidade de
gnero e diversidade sexual se cruzam com a realidade do delito e dos processos de
criminalizao, entendo que a criminologia possui recursos interpretativos
sofisticados para contribuir com a compreenso do fenmeno da violncia em suas
distintas dimenses (simblica, institucional e interpessoal) e em seus diversos
mbitos de incidncia (pblico, privado, institucional, discursivo). Alm disso, em
razo de a reflexo terica e poltica sobre as violncias misginas e homofbicas
represar demandas (des)criminalizadoras, a criminologia (notadamente a
criminologia crtica) dispe de ferramentas metodolgicas capazes de avaliar os
nus e os bnus da criminalizao, inclusive como forma de prevenir determinados
efeitos perversos nsitos s polticas criminais, sobretudo as punitivas
(CARVALHO, 2012, p. 164).

Nessa medida, acreditamos na possibilidade de construo de uma Criminologia


Crtico-feminista na direo de fomento a uma saudvel troca de perspectivas tericas em
torno de um projeto comum, embora no se tenha, com isso, a pretenso de construo de um
modelo cientfico total, capaz de, por si s, compreender o crime, o processo de
criminalizao e o processo de vitimizao de mulheres e, a partir disso, apresentar respostas
prontas e incontroversas. Consideramos, ao contrrio, que, por se tratar da unificao de dois
modelos que j so, se tomados de maneira individual, repletos de incoerncias e de
fragmentariedades internas, alm de apresentarem percepes, em certa medida, conflitantes
entre si, no possvel a construo de um modelo criminolgico que contemple todos os

440
anseios de todas as vertentes da Criminologia Crtica (em seus variados graus de
deslegitimao do Sistema Penal) e, ao mesmo tempo, todas as demandas de todas as
vertentes da Criminologia Feminista, com suas diferentes concepes acerca do acionamento
do Direito Penal.
Considerar a possibilidade desse tipo de construo importaria em reconhecer os
mritos de um recurso feminista ao Sistema Penal que atuasse no sentido de minimizar os
danos produzidos por esse mesmo sistema, como uma das instncias reprodutoras do
machismo na sociedade. Por outro lado, significaria problematizar aquele tipo de acionamento
do Direito Penal que importasse no incremento do poder punitivo como estratgia de
realizao de um projeto poltico que se pretenda emancipatrio para as mulheres. Foi
Zaffaroni, novamente, quem sintetizou esse raciocnio:

A pergunta chave parece ser, em quase todos os casos, se as pessoas discriminadas


podem usar do poder punitivo, ou melhor, que outra coisa podem fazer frente
flagrante vitimizao. A resposta no pode ser nem jurdica nem tica, mas
simplesmente ttica. Sem dvida, nada impede que faam aquele uso, e nisto no
radica o problema, mas em que esse uso signifique mais que um recurso ttico
conjuntural, ou seja, em que no se converta num fortalecimento do mesmo poder
que as discrimina e submete. No h a respeito disto resposta vlida para todos os
casos, mas sim que qualquer ttica deve definir-se frente a cada caso concreto. A
nica certeza que ningum pode crer seriamente que sua discriminao ser
resolvida pelo prprio poder que a sustenta, ou que um maior exerccio do poder
discriminante resolver os problemas que a discriminao criou. Sua ocasional
instrumentao deve ser valorizada tendo em conta o risco de seu uso ttico: que no
se volte contra. Ningum pode reprovar a vtima que use uma ttica oriental muito
antiga, isto , a de valer-se do prprio poder do agressor para se defender, mas que
sempre leve em conta que esse poder, seja qual for o uso que dele se faa, em ltima
anlise, no perde seu carter estrutural de poder seletivo (ZAFFARONI, 1995, p.
38).

Concluso

Buscou-se, dentro das limitaes do trabalho, apresentar, em linhas gerais, o estado da


arte da intensa discusso em torno do acionamento feminista do Sistema Penal, elencando-se
os principais argumentos favorveis e contrrios a esse tipo de recurso. Objetivou-se, ainda,
sustentar a necessidade e a viabilidade de uma perspectiva conciliatria entre a Criminologia
Feminista (ou as Teorias Feministas sobre o Direito Penal) e a Criminologia Crtica, em sua
perspectiva de deslegitimao do Sistema Penal.

Embora modificaes no mbito do Direito Penal possam ser tomadas, dentro de


especficos e limitados contextos e especialmente quando se tratar de abrandar o carter
sexista do prprio sistema de justia criminal , como ttica, a Criminologia Crtica e mesmo

441
certas vertentes do Feminismo tm obtido xito em demonstrar sua falncia enquanto
estratgia de emancipao. Assim, muito embora no seja possvel desprezar a importncia de
se minimizar o carter androcntrico do Sistema de Justia Criminal, ao menos em uma
perspectiva de reduo de danos, no se pode perder de vista, por outro lado, um horizonte
efetivamente emancipatrio, que passa, no limite, pela prpria abolio do sistema penal
como instncia de reproduo de valores por si mesmos opressores.

442
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