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Artculo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto
aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de
nulidad.
Max Arias Schreiber seala que el consentimiento ofrece dos caras: uno interno,
representado por la voluntad de cada una de las partes y que deben confluir para que se
consentimiento contractual
DEDICATORIA:
I. EL CONSENTIMIENTO EN GENERAL
P
ara que exista en un contrato, debe existir un consenso de las voluntades, el
mismo que se denomina consentimiento. Sin este no habra contrato, siendo este
un elemento constitutivo en si mismo. Es el ms destacado en la naturaleza de
los actos jurdicos, que estamos
examinando: el contrato. Es muy
esencial el protagonismo que el
consentimiento desempea se
traduce en que es la base del contrato,
ya que sin l no puede existir ningn
tipo de contrato. En ese sentido todos
los contratos son consensuales.
Nuestra legislacin denomina consensuales a todos aquellos contratos que para su constitucin
requiera el consentimiento.(art. 1140, Cdigo Civil). Puede ser que la ley o incluso las partes
exijan que adems concurran otros requisitos para considerar perfeccionado el contrato, tales
como la entrega de la cosa o el cumplimiento de formalidades especiales, como sucede en los
contratos reales o solemnes; pero ellos juegan siempre como un plus del consentimiento. Y en
tanto ese plus, como decimos puede o no requerirse, en cambio consentimiento siempre debe
haber. Inclusive ciertas promesas de contratos reales obligan; en nuestro Cdigo Civil, el art.
2244, crea ciertas consecuencias jurdicas. El primordial papel que representa el consentimiento
se vincula al principio de la autonoma de la voluntad con sus manifestaciones de la libertad de
contratar y de la libertad contractual. A ello se lleg tras una larga evolucin histrica. Ese rol
indudablemente favorece el intercambio de los bienes y servicios con sus lgicas consecuencias
en el desarrollo econmico, social y poltico de un Estado.
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El Consentimiento
Ernesto Martorell seala que la oferta es el acto por medio del cual una de las partes
eventuales del futuro contrato, comunica a la otra su intencin de celebrar con ella un
negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptacin.3
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El Consentimiento
Hugo Huayanay seala que la oferta es la propuesta que hace una parte a la otra, es una
declaracin de carcter recepticia, que se espera que vaya seguida de la aceptacin para
que de lugar a la formacin del negocio jurdico bilateral que es el contrato.4
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El Consentimiento
era que slo poda aplicarse a contratos entre presentes y no entre ausentes, y que slo
sancionaba obligaciones unilaterales, pues uno solo contraa compromiso, para que lo hicieran
ambas partes deban realizarse dos estipulaciones. Con el tiempo surgieron los contratos litteris
o literales, que se formaban por una escritura hecha sobre un registro en condiciones
determinadas. El origen de los mismos se debe a una antigua prctica de contabilidad que
realizaban los romanos. Ciertas anotaciones, las nomina arcara, que se hacan como medios de
prueba, dieron origen a las nomina transcriptitia, que se convirtieron en contratos litteris. De esta
manera a travs de un juego de escrituras, se daba origen a obligaciones. Existan las nomina
transcriptitia a re in personam y las nomina transcriptitia a persom in personam. El contrato litteris
permita la formacin del consentimiento entre ausentes. Como vemos estos contratos, tanto los
verbales como los literales eran solemnes, y no admitan que la simple voluntad creara
obligaciones. Tenemos luego la categora de los contratos reales, que se caracterizaban porque
para su perfeccionamiento deba entregarse una cosa. La formaban el mutuo, comodato, depsito
y prenda. El antiguo Derecho romano slo haba sancionado uno de esos contratos reales: el
mutuo; las dems, aunque la cosa se hubiese realmente entregado, seguan la suerte de los
pactos en general, es decir eran simples convenciones desprovistas de accin para exigir su
cumplimiento en juicio. Recin hacia el fin de la Repblica el pretor les dio una accin in faetum,
que en pocas del Imperio, al sancionarse al comodato, depsito y prenda como contratos reales,
se convirti en accin in ius, con una denominacin distinta para cada uno de esos contratos.
Hasta llegar a este estado, en la prctica las partes recurran al procedimiento de la fiducia. Otra
categora de contratos admitidos por el Derecho romano, era la de los contratos consensuales,
que se perfeccionaban por el slo consentimiento. Ellos eran: la venta, la locacin, la sociedad y
el mandato. Los contratos verbales y los literales, formaban la categora de los contratos formales.
Los reales y consensuales, la de los no formales. Pero todos ellos integraban la de los nominados,
por oposicin a los innominados. Estos eran formados por aquellos pactos en los cuales una parte
ya haba ejecutado su obligacin. Desde ese instante la otra poda ser obligada a cumplir su
prestacin o a devolver lo que hubiese recibido. Se reducan a los siguientes tipos: do ut des (doy
para que des), do ut facias (doy para que hagas), facio ut des (hago para que des), facio ut facias
(hago para que hagas). Haba otros pactos a los cuales el pretor les dio sancin, por eso se los
conoce como pactos pretorianos: el pacto de constituto, el de juramento, el recepta y el de
hipoteca. Y hubo otros que recin se los sancion en el Bajo Imperio, conocindoselos como
pactos legtimos: el de dote, el de donacin y el de compromiso. Estos pactos pretorianos y
legtimos que estaban provistos de accin, eran los pacta vestita, por oposicin a los pacta nuda
(pactos desnudos). Justamente estos ltimos, sealan la caracterstica del Derecho romano de
slo conferir accin a aquellos que estuviesen expresamente previstos en su legislacin. Todas
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El Consentimiento
aquellas convenciones que no reuniesen las caractersticas de las figuras previstas (verbis,
litteris, reales, consensuales, pactos sancionados), o que no tuviesen por lo menos ejecucin de
su obligacin por una de las partes (innominados), no daban accin. Con lo cual en esos casos
la sola voluntad no bastaba para crear obligaciones. Es decir, exista la regla Ex nudo pacto actio
ton nascitur.
Del precedente anlisis surge que si bien en el Derecho romano se lleg a travs de una
larga evolucin a concebir una nocin del contrato prxima a la nuestra, ella no lleg a ser la
actual, pues el simple acuerdo no poda hacer nacer obligaciones provistas de accin; slo
generaba obligaciones naturales. Justamente un ejemplo de stas era el simple pacto. Luego
slo eran obligaciones civiles las que cumplan la formalidad exigida, o las figuras nominadas e
innominadas a las cuales expresamente se les daba accin. Al producirse las invasiones
brbaras, se vuelve a un formalismo arcaico, por el cual para la existencia del contrato se exiga
cumplir con determinados ritos. Con el transcurrir de los siglos, surge una categora de contratos
por juramento, que los desarrolla el Derecho cannico, en virtud del cual las partes contratantes
comprometan su fe jurando sobre los libros Sagrados y sobre Reliquias. El que no cumpla con
su promesa violaba la fe, incurra en mentira. De ese modo los canonistas llegaron a admitir el
carcter obligatorio de los pactos desnudos. Ms adelante se sostiene que la simple convencin
es obligatoria como si hubiese existido una estipulacin. Este nuevo principio cre resistencia
entre los romanistas, pues alteraba el concepto que formul el Derecho romano, de que el solo
consentimiento formaba el contrato slo en los casos de contratos nominados.
Pero la frmula solus consensus obligat fue imponindose y ya en el siglo XVI se la admita
sin discusiones en la prctica; consagrndola al siglo siguiente los juristas Loysel y Domat, y en
el XVIII, Pothier.
Era la consagracin del pacta sunt servanda, al cual contribuyeron la escuela del Derecho
natural y la filosofa imperante en el siglo XVIII.
con su claro art. 1197. En la legislacin comparada rigen reglas similares. No obstante ello,
razones de prueba vinculadas al aspecto prctico limitan el principio del consensualismo. La
proteccin de la seguridad jurdica, tambin concurre al renacimiento del formalismo. Pero
adems, el Derecho contemporneo se encuentra con nuevas maneras de producirse el
consentimiento, que demuestran que el principio de la autonoma de la voluntad, se encuentra
alterado sino restringido.
III. ACEPCIONES
Concepto
La primera tiene como presupuesto dos declaraciones, es bilateral, integrndose por dos
actos sucesivos y siempre copulativos, la oferta y la aceptacin.
El vicio del Consentimiento es la ausencia de una voluntad sana con el objetivo de falsear,
adulterar, anular dicha voluntad y alcanzar propsitos deseados lo cual compromete su eficacia.
La voluntad queda excluida cuando el consentimiento en su forma exterior est viciado.
Los Vicios del Consentimiento son: el error, el dolo, la violencia, la lesin y la incapacidad.
4.1. El Error
Es una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los elemento del contrato,
en el que podemos creer que un hecho que es falso es verdadero y viceversa.
Error Obstculo: es el error que hace el acto jurdico inexistente, porque no slo vicia sino que
destruye el consentimiento, impidiendo que el acto jurdico se forme.
El error que hace el acto jurdico anulable se manifiesta cuando recae sobre la sustancia
misma de la cosa que constituye el objeto del contrato, segn el Art. 1110 del Cdigo Civil.
Dentro de este se distingue: el error in-substancia o error sobre la sustancia de la cosa: segn
la teora tradicional es la que afecta la materia que forma la cosa y segn la teora moderna el
error recae sobre esta cuando se refiere a la cualidad de la cosa que los contratantes tomaron
principalmente en cuenta.
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El Consentimiento
El error intuiti personae o error sobre la persona de aquel con quien uno contrata, que no
causa porque la mayor parte de las veces se contrata buscando un resultado sin tener en cuenta
la persona del co-contratante.
El error es indiferente a la validez del acto: cuando recae sobre cualidades no sustancias
sino puramente accidentales de la cosa, cuando recae sobre el valor de la cosa, salvo en el caso
de que haya lesin, cuando recayendo sobre la persona no se trata de un contrato intuiti personae
y cuando recae sobre los motivos del contrato.
El error se clasifica en error de hecho: que es el hecho de equivocarse sobre una circunstancia
material; y el error de derecho: que es el hecho de equivocarse sobre la existencia o interpretacin
de una norma de derecho.
4.2. El Dolo
Es la artimaa que se vale una persona con el fin de engaar a otra y determinarla a
otorgar un acto jurdico. Este engao es cometido en la conclusin de los actos jurdicos.
El dolo es un error provocado, donde queda evidenciado que sin ellos los contratantes no
hubiesen contratado la otra parte y en este caso es causa de nulidad por haberse utilizado este
medio. El dolo no se presume: debe probarse, segn el Art.1116 del Cdigo Civil.
Es precis que este haya sido cometido por uno de los contratantes en contra del otro
para que sea probado por aquel que lo alega y en este todos los medios de pruebas son
admisibles para probarlo.
Se clasifica en incidental: que es aquel que sin determinar a una persona a que otorgu
un acto jurdico, la lleva a aceptar condiciones ms onerosas y en dolo principal: que es aquel
que viciando la voluntad de una persona la determina a otorgar un acto jurdico.
4.3. La Violencia
Es la compulsin ejercida sobre una persona para determinarla a realizar un acto y que
vicia su consentimiento. Esta es exterior, cuando consiste en impresiones fsicas sobre el cuerpo,
violencia fsica y la violencia moral que es una presin sicolgica ante el temor inmediato de un
dao serio a s mismo o a ms personas obligndola a pactar forzando su voluntad.
Hay violencia cuando esta es de tal naturaleza, que haga impresin en sujeto de sano
juicio provocndole temor de exponer su persona o su fortuna, a un mal considerable y presente,
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El Consentimiento
segn el Art. 1112 del cdigo civil. Esta es causa de nulidad del contrato cuando se haya ejercido
en la persona del contratante o su cnyuge, descendientes o ascendientes de aqul, segn el
Art. 1113 de cdigo civil.
El Art. 1114 expresa que; El temor respetuoso hacia los padres u otros ascendientes, sin
que hallan mediado verdaderos actos de violencia, no basta por si solo para anular el contrato.
La violencia se clasifica en grave y en leve. Grave: cuando se comete contra las personas
cuya importancia es suficiente para causar una viva impresin en el individuo y que bajo la
influencia de ellas comete lesiones en la persona del provocador. Leve: cuando se comete
voluntariamente contra las personas, consideradas poco graves para que se las asimile a las
lesiones.
4.4. La Lesin
Es el perjuicio que un acto jurdico causa a una de las partes contratantes, como
consecuencia de las clusulas que contiene, de las condiciones en que se pacta. La lesin no
vicia las convenciones, sino en ciertos contratos y respecto de determinadas personas, segn el
Art.1118 del Cdigo Civil.
4.5. La Incapacidad
Incapacidad de goce que es la falta de aptitud para adquirir y poseer derechos del cual se
es titular.
Incapacidad de ejercicio que es la falta de aptitud para ejercer los derechos de que una
persona esta investida.
Incapacidad de hecho es aquella necesaria, se impone al legislador.
Incapacidad de derecho es arbitraria y representa una creacin de determinado derecho
positivo.
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El Consentimiento
Incapacidad general es cuando se extienda todos los actos jurdicos. Ej.: menor declarado
en interdiccin.
Incapacidad especial es aquella que se refiere a actos de determinada categora.
Incapacidad natural esta cubrida por la incapacidad legal y representa un estado de
ineptitud donde la ley no hace ms que sancionar y reglamentar una situacin que se
impone por s misma.
Incapacidad arbitraria es la ausencia de capacidad determinada y declarada por la ley,
que es en ocasiones la obra arbitraria de la misma ley.
Incapacidad de defensa social es aquella establecida para defender a la sociedad contra
el incapaz y sus sanciones estn dirigidas contra el mismo incapacitado.
Incapacidad de proteccin es la establecida para proteger al incapaz.
El Art. 1123 del cdigo civil expresa que cualquier puede constatar sino est declarado
incapaz por la ley, esta regla se aplica a todos los actos jurdicos. Produce dos consecuencias:
Aquellas personas que la ley no declara incapaz estn dotado de capacidad plena.
A estas personas les son permitidos todos lo actos que la ley no prohbe a los incapaces.
Los incapaces de contratar son: los menores de edad, los sujetos ha interdiccin, en los
casos expresados por la ley y todos aquellos a quienes la ley a prohibido ciertos contratos, segn
el artculo 1124 de cdigo civil.
La sola predisposicin interna de las partes no basta para que haya consentimiento. Para
que ste exista esa voluntad debe tener por finalidad inmediata un resultado jurdico de ndole
obligacional, y por supuesto debe traducirse en una manifestacin externa suficiente. Esa
voluntad debe ser seria, no lo es cuando el consentimiento se prest por jocandi causa (pura
broma), o con reservas mentales conocidas por la otra parte, o bajo una condicin puramente
potestativa de la voluntad del deudor. Tampoco existe esa voluntad real y seria, cuando una
persona realice por cortesa o por hbito producto de la vida social, un acto que de su parte
implique una prestacin. No tiene intencin de obligarse, lo que s ocurrira en un contrato gratuito.
El ejemplo sera el transportar gratuitamente en su automvil a alguna persona que lo pide. El
acompaar a un nio a la escuela cuando la madre le pide ese favor a una persona. En esos
casos no podra originarse responsabilidad contractual.
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El Consentimiento
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El Consentimiento
El contrato es un acto jurdico bilateral. Por definicin, acto jurdico es un acto voluntario
lcito (art. 944) y para que haya acto voluntario debe ser ejecutado con discernimiento, intencin
y libertad (artculo 897), pero ese acto slo tiene relevancia jurdica cuando esa voluntad se
manifiesta exteriormente (art. 913).
Luego el contrato como especie de los actos jurdicos, debe ser un acto voluntario
exteriorizado. Es decir el consentimiento debe manifestrselo. El hecho no exteriorizado, es decir
el interno, no puede ser conocido por los dems.
6.2. Formas
Esa manifestacin puede ser de diverso tipo. Las partes tienen libertad para expresar su
voluntad. Hay ausencia de formas legales para la existencia del contrato consensual. La
manifestacin puede ser expresa o tcita, con o sin intermediarios, por medio de cualquier
procedimiento, por actitudes que lo presupongan, etctera. No obstante en determinados casos
la ley o las propias partes pueden restringir esa libertad, condicionando la existencia del contrato
a cumplir con determinada formalidad. La prctica asimismo limita esa libertad, a los efectos de
poder probar los contratos, para el supuesto de que una de las partos posterior mente niegue la
existencia del mismo. Nuestro Cdigo trata el tema de la exteriorizacin al referirse al acto
voluntario (arts. 913-920). Luego, al tratar el consentimiento, nuevamente se refiere a la
exteriorizacin (1145-6) sin que implique agregar nuevas ideas. En estos ltimos artculos la
expresin consentimiento debemos entenderla en el sentido restringido, pues una parte puede
llegar a expresarlo en forma expresa y la otra tcitamente. La forma de expresar el consentimiento
podemos dividirla en "directa e indirecta", reemplazando de este modo las expresiones de
expresa o positiva, y tcita, que utiliza nuestro Cdigo. Consideramos aconsejable este
reemplazo terminolgico, por ser ms preciso. 9 La distincin entre directa e indirecta estriba en
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El Consentimiento
6.3. Directa
Los trminos del consentimiento implicarn una manifestacin directa cuando el contenido
del propsito que lleva a contratar es revelado explcita y directamente, sin la ayuda de
circunstancias concurrentes. No es necesaria una ilacin, pues la voluntad se exterioriza en
direccin inmediata al fin que se propone.
En los contratos entre presentes suele darse para dar mayor seguridad. Puede tambin
no estar firmada como en los casos de los prospectos, anuncios, carteles, etctera.
6.4. Indirecta
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El Consentimiento
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El Consentimiento
tcita (art. 1876). 3) Si una de las partes no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no
aceptar la propuesta: es un supuesto vinculado al anterior, y el art. 1878 ejemplifica sobre el
particular. De todas maneras no tendr valor el consentimiento tcito, en los siguientes supuestos:
1) Que la ley exija una manifestacin expresa de la voluntad (artculo 1145). 2) Que las partes
sujeten la existencia del contrato al cumplimiento de ciertas formalidades (art. 1145). 3) Que haya
una protesta o declaracin expresa en contra (artculo 918).
As dispone nuestro Cdigo en su art. 919: "El silencio opuesto a actos, o a una
interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la
interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las
relaciones de familia o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes."
En el Derecho romano rega la regla: qui tacet, non utique fatetur (quien calla no confiesa).
El Derecho cannico por el contrario sostuvo: qui tacet consintere debet (quien calle consiente).
Nuestra norma establece el principio de quien calla no otorga, salvo en tres supuestos en los
cuales el silencio tiene valor:
Cuando haya una obligacin de explicarse por ley: ejemplo art. 283: la no oposicin del
padre al trabajo de su hijo menor adulto, implica asentimiento; art. 1031 sobre reconocimiento
judicial del instrumento privado. 11 2) Cuando hay obligacin de explicarse por relaciones de
familias (ejs.: arts. 249 y 253). 3) Cuando hay una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes; este caso es el de mayor inters para la materia que estamos
analizando. Se trata de un silencio calificado o circunstanciado que autoriza a presumir que la
voluntad de la persona que guarda silencio, es concordante con sus manifestaciones
precedentes. As cuando el mandatario notifica a su mandante que en la celebracin de un acto
se ha excedido de los lmites del mismo, el silencio de ste implica ratificacin (art. 1935).
Tambin las partes pueden convenir que el silencio implicar asentimiento. Por ejemplo, con la
prrroga de los contratos de locacin de cosas, de trabajo, etctera.
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El Consentimiento
Segn la teora subjetiva o de la voluntad real, en los actos jurdicos debe estarse a lo
verdaderamente querido por la parte, y no a lo declarado; en nuestra materia contractual ella
consiste en tomar en consideracin la intencin comn de las partes contratantes. Es la teora
clsica en Francia. Destaca la funcin predominante de la voluntad real. La manifestacin tiene
una funcin accesoria, instrumental. Tiene su fundamento filosfico en la proteccin de la libertad
de determinacin del individuo que contrata.
Para la teora objetiva o de la voluntad declarada, lo que hay que tener ms en cuenta es
lo manifestado, y no lo querido. Y si hay diferencias debe prevalecer la exteriorizada. Fue
propuesta por los tratadistas alemanes del siglo XIX. Hacen predominar la voluntad declarada
aun cuando sea ficticia, sobre la verdadera voluntad. Sostienen que las voluntades escondidas
en el fondo del alma no pasan al dominio del derecho; si podran invocrselas no habra seguridad
jurdica. Se fundamenta justamente en la proteccin de la seguridad y del crdito, el no engaar
la confianza de terceros.
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El Consentimiento
Tambin en materia de matrimonio adquiere una gran importancia la voluntad real de los
contrayentes, al aplicarse la teora de los vicios de los actos voluntarios.
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El Consentimiento
En relacin a los vicios de que pueda adolecer el acto jurdico, se puede pedir la nulidad
(aplicacin de la voluntad real) pero entre tanto el negocio es vlido (aplicacin de la voluntad
declarada), aunque es impugnable o claudicante.
Esta disposicin seala un criterio objetivo; pero por otro lado, el Cdigo de Comercio en
su art. 218, inc. 1 determina: "Habiendo ambigedad, debe buscarse ms bien la intencin
comn de las partes que el sentido literal de los trminos", consagrando aqu el sistema subjetivo.
De esta manera apreciamos que nuestra legislacin admite principios de ambas teoras,
confirmando el hecho de que es imposible admitir en extremo un solo sistema.
Puede ocurrir que los trminos que conforman el consentimiento se den en una forma
instantnea. En ese supuesto estaremos en presencia del contrato entre presentes. Ahora bien,
esto no ocurre solo en el caso de que el oferente y el aceptante estn en el mismo momento y
lugar. Slo interesa la inmediatez de la aceptacin en relacin a la oferta. Por ello .es que la ley
admite que puede realizarse por medio de agente o nuncio, pero ste tiene que obtener de
inmediato la aceptacin (art. 1151).
Suele suceder que para arribar a la celebracin de un contrato, las partes realizan durante
un perodo previo diversas negociaciones, que llevarn a que oportunamente se lance la oferta,
que al ser aceptada conducir al contrato.
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El Consentimiento
Se discute qu valor jurdico tienen esas tratativas contractuales. Como se analiza en otra
monografa del presente libro, la ruptura de las mismas puede originar responsabilidad
precontractual. No es que las negociaciones sean vinculatorias, pero s pueden llevar a una
obligacin en otro sentido, el de reparar el dao.
Concepto. Remisin
Cuando la aceptacin a la oferta no es dada en presencia del que emiti esta ltima, se
configura el contrato entre ausentes. Es importante el estudio de esta categora, a los efectos de
determinar el lugar y el momento en que se perfecciona el mismo. Nos remitimos a la monografa
sobre el tema publicada en este libro.
Ejemplo tpico del contrato entre ausentes es el concluido por correspondencia, sea
epistolar o telegrfica. Tambin se incluye el celebrado por medio de agentes (art. 1147), pero en
el supuesto de que stos no estn encargados de traer una respuesta, pues si lo estn sera
contrato entre presentes (art. 1151).
En el camino hacia la conclusin del contrato, puede ocurrir que las partes alcancen el
acuerdo sobre ciertos elementos esenciales del contrato, pero no sobre todos. Dejando la
determinacin de los elementos faltantes para un acto posterior.
El documento que fija los puntos sobre los que ya hay acuerdo se llama minuta o
puntualizacin, o borrador.
El Cdigo Alemn rechaza expresamente esta teora (art. 154). En cambio el Cdigo de
las Obligaciones Suizo la admite (art. 2).
En nuestro Derecho, en virtud de lo dispuesto por el art. 1152 se sostiene que se rechaza
la posibilidad de asignar carcter obligatorio a la minuta.
No compartimos esa total negativa, pues consideramos que se debo analizar cada caso,
porque si se comprueba que los puntos sobre los que todava no exista acuerdo son de escasa
proporcin en la relacin con los puntos ya acordados, que haba por ambas partes intencin de
celebrar contrato, se le debe dar validez a la minuta; debiendo el Juez integrar lo que falte a travs
de la interpretacin.
Todos ellos posibilitan la celebracin de contratos, pero por su misma mecanicidad, crea
ciertos problemas a la concepcin clsica del consentimiento.
Podra considerrsela como contrato entre presentes, en el supuesto del art. 1151, cuando
establece que el agente debe volver con la aceptacin expresa. Pero creemos que en este caso
el grabador o fonograma se limita a jugar como medio de prueba, y no como una situacin
especial de conclusin del contrato.
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El Consentimiento
Concepto
Estos conceptos a partir de la Revolucin Industrial han sufrido grandes embates, que han
llevado incluso a hablar de la crisis del contrato.
Las dividiremos en aqullas en que por voluntad de las partes se predisponen clusulas,
motivado por la nueva organizacin social, la tendencia a uniformar los negocios, la
standarizacin; y aqullas en las que interviene el Estado, por el creciente dirigismo contractual.
A travs de un contrato surge un derecho perfecto para uno de los contratantes y sometido
a su exclusiva voluntad, que puede o no ejercer, pues le es potestativo. Ejemplo, el pacto de
retroventa (arts. 1366, 1380 y sigts.), el de reventa (arts. 1367 y 1391) la posibilidad de prorrogar
una locacin. Conforme a esa predisposicin, la parte no obligada puede celebrar un contrato,
que haga nacer obligaciones, modificarlas o extinguirlas.
8.6.2 Prelacin
Las partes pueden establecer que para el supuesto de que uno de ellas decida celebrar
determinado negocio, estar obligada a darle preferencia a la otra respecto de otros eventuales
interesados.
Quiere decir que tambin crea una opcin, pero en este caso condicionada. Ya no es
potestativa, como en el contrato de opcin, sino modal, sujeta a la condicin de que ocurra un
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El Consentimiento
evento futuro e incierto. Ejemplos: el pacto de preferencia (arts. 1368, 1392 y sigts.) y el pacto de
mejor comprador (arts. 1369, 1397 y sigts.), en el primero la condicin es suspensiva, en el
segundo resolutoria.
Es aqul por el cual una de las partes o ambas se obligan a celebrar con posterioridad
otro contrato, que ser definitivo, pero cuyo contenido ha quedado determinado en el preliminar.
Es decir que es un contrato de primer grado u obligatorio, frente al segundo que es de
cumplimiento o ejecucin. Ejemplo: el boleto de compraventa; la venta de calidad determinada.
Es un contrato que contiene las normas que regirn la eventual estipulacin de futuros
contratos. No es preliminar, pues no obliga a celebrar el nuevo. Es un contrato preparatorio.
Suministra un esquema abstracto. Son ultra partes. El ejemplo es el convenio colectivo.
El contrato reglamentario tiene por objeto una serie de contratos futuros que pueden o no
sobrevenir y que son gobernados por el contrato tipo. Suministra un esquema concreto, no tienen
las partes nada ms que agregar su firma. No obliga. Puede ser el resultado de un acuerdo.
Son aqullos en los que se aceptan que entren otras personas. Pero ya hay un contrato,
no como en el por adhesin, que hasta tanto no lo acepte alguien no hay contrato sino slo oferta.
Ejemplo del contrato abierto, es el de sociedad.
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El Consentimiento
Es una concepcin nacida en Alemania, elaborada por Haupt, y muy discutida. Segn
ella se desconoce la naturaleza contractual del supuesto fctico que da origen al vnculo
obligatorio; seran de hecho pues nacen de un acto no contractual, pero sern contractuales en
cuanto se le aplican las normas vinculadas a los contratos. Ejemplo: la utilizacin de un mnibus,
de un servicio pblico, de un aparato automtico, en el que a cambio de una moneda se adquiere
un bien.
Contrato autorizado
Es aqul por el cual las partes tienen libertad para concluirlos y estructurar las clusulas,
pero queda sujeta la validez a la aprobacin de la autoridad. Ejemplo: la compraventa de
inmuebles en las zonas de seguridad.
El contenido est legalmente reglamentado, aunque hay libertad para realizarlos y elegir
el contratante. Ejemplo: el contrato de transporte (Cdigo de Comercio, art. 184); la fijacin de
precios mximos y mnimos.
Concepto
Puede ser que esa persona acte a nombre propio y en calidad de representante del otro
contratante, o aun que sea representante de ambos contratantes: doble representacin. Para que
el contrato sea vlido, no debe haber conflicto de intereses.
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El Consentimiento
IX. OFERTA
Concepto
La oferta es una declaracin unilateral de voluntad que dirige una parte a otra para
celebrar un contrato, en trminos tales, que para que ste quede perfecto, basta con que el
destinatario de la oferta simplemente la acepte.
I. 1. Invitacin a ofrecer
La invitacin a ofrecer consiste en una solicitacin hecha a una o varias personas para
que stas se hagan oferentes de un contrato. No crea efectos jurdicos, no lo vincula, teniendo la
facultad de aceptar o rechazarla, ni engendra responsabilidad. Le faltan requisitos que tiene la
oferta y que caracterizan a sta. Pero si se hace en remate, licitacin o subasta pblica,
perfecciona el contrato la oferta ms conveniente; que segn los casos puede ser la ms alta o
la ms baja.
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El Consentimiento
Opcin y prelacin Como sealamos anteriormente (vase supra nums. 1.8.2.1 y 1.8.2.2.)
la opcin y la prelacin son supuestos que nacen de un contrato, es decir convencionales; en
cambio la oferta nace de una declaracin unilateral.
El contrato de opcin, es una clusula que puede insertarse en cualquier contrato, pero
esa clusula es de tal relieve que parece dominar todo el contrato de que forma parte.
1.2. Requisitos
Para que haya oferta deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Ser completa: es decir
que como lo determina el art. 1148 debe: 1) ser dirigida a persona o personas determinadas; 2)
recaer sobre un contrato especial, es decir determinado; 3) hacerse con todos los antecedentes
constitutivos de los contratos, o sea con todos los elementos que permitan a quien se dirige la
oferta, apreciar si le conviene su aceptacin. De este modo, al destinatario le bastar slo decir
s, para que se configure el contrato, lo que equivale a decir que la oferta debe ser autosuficiente.
No obstante en determinadas circunstancias la ley admite ciertas atenuaciones; como ejemplo
podemos sealar la fijacin del precio en la compraventa (arts. 1349-52). b) Ser vinculante:
entendida en el sentido de que es seria o sea hecha con intencin de obligarse, si el destinatario
la acepta. Las circunstancias de hecho lo determinarn. A ttulo de ejemplo podemos destacar
que no lo sern las hechas iocandi causa, las que contengan la clusula sin compromiso o sujeta
a confirmacin; las dirigidas a personas distintas de las que deberan aceptarlas, etctera. c) Ser
en forma adecuada al contrato que se propone celebrar: en principio hay libertad o sea carencia
de formalidades, pero puede ser que la ley o las partes las establezcan. Ejemplo de imposicin
legal las encontramos para las donaciones previstas en el art. 1810.
Oferta Al Publico La persona que propone la celebracin de un contrato, puede hacerlo a una
persona determinada o al pblico en general.
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El Consentimiento
Respecto al primer caso no hay ningn problema; s lo hay en cuanto al segundo, pues
tanto doctrinaria como legislativamente se discute si son o no vlidas. Los que rechazan validez
a la oferta al pblico sostienen que podra darse la circunstancia de que varias personas
aceptaran y el oferente no pudiera cumplir con todas ellas.
Esta oferta al pblico puede asumir diversas formas; entre ellas la de los aparatos
automticos, de prestacin de servicios como transportes, realizacin de actos tales como
espectculos; circulares, avisos, exposiciones de mercaderas, anuncios, etctera.
Consideramos que la validez de esa oferta al pblico depende en cada caso de las
circunstancias que la revisten. El anuncio de exhibicin de una obra de teatro, que implica una
oferta al pblico, estar sujeto en cuanto al expendio de las entradas de admisin, a que todava
queden ellas, no pudiendo negarse el anunciante a la venta de las mismas, de haber localidades.
En nuestro Derecho a travs del art. 1148 que establece que la oferta debe ser dirigida a
persona determinada, se ha podido sostener que la oferta al pblico carece de valor. Otra
interpretacin, con la que coincidimos, considera que el trmino determinado debe entenderse
como determinable; es decir que puede existir indeterminacin de la persona a la que va dirigida
la oferta, pero ella lo ser slo en el momento en que se lanza la oferta, en que no habr
identificacin de la persona que luego resultar acreedor, pues al aceptar ya habr
individualizacin y desaparecer la indeterminacin.
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El Consentimiento
Por obligatoriedad de la oferta se entiende que, desde que ella es conocida por el
destinatario, el oferente debe mantenerla durante cierto tiempo. Esta cuestin se vincula con la
retractacin de la oferta.
La autonoma de la oferta significa que al emitirse, ella se hace independiente; por lo que
no interesa la posterior muerte o incapacidad legal del oferente. Esta cuestin se vincula con la
caducidad de la oferta.
Emitida la oferta cabe admitir o no que la misma obliga. Ambas posiciones se han
sostenido. Por ejemplo en el Derecho romano la pollicitatio u oferta careca de trascendencia,
salvo en los casos en que se la hubiere hecho con voto a la divinidad o a la ciudad.
Para cimentar el carcter obligatorio de la oferta se han dado varias teoras; vinculndola
al problema de la retractacin de esa oferta, y al grado de responsabilidad por esa actitud. As
tenemos: la de la voluntad unilateral; la de la culpa in contrahendo de Ihering; la de la obligacin
legal; la del acto ilcito; la del abuso del derecho; la de la opcin.
En el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil en el art. 1150 establece que las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas.
Cuando al sealar los requisitos de la oferta (vase supra n 2.3.) dijimos que debe ser
vinculante, lo hicimos entendiendo este trmino en el sentido de que se hace con un propsito
serio de quedar obligado si se acepta, pero en el nterin puede ser revocado.
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El Consentimiento
La situacin que estamos analizando juega para los contratos entre ausentes, pues en
cuanto a los entre presentes, ellos se forman instantneamente. En cuanto a aqullos la
posibilidad de revocar queda vencida desde que se ha enviado la aceptacin, en virtud de lo
dispuesto por el art. 1154.
La facultad de revocacin se puede ejercitar sin perjuicio de que esa actitud lleve a un
caso de responsabilidad precontractual, que conducir a resarcir daos y perjuicios, pero nunca
a obligarlo a celebrar el contrato.
El Proyecto de reformas al Cdigo Civil argentino efectuado en 1936 propuso que la oferta
fuese obligatoria, siguiendo al Cdigo Alemn. As dispuso en el art. 794: "Cuando la propuesta
se hiciere a un ausente y no llevase plazo, el que la propuso quedar obligado hasta el momento
en que pueda esperarse el recibo de la contestacin expedida a tiempo y regularmente."
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El Consentimiento
otra parte concretar su aceptacin. Excepto si se hubiese hecho reserva expresa para la
retractacin; y entre los casos de caducidad de la oferta se incluy el transcurso de un plazo
implcito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del contrato, para que la
aceptacin pudiera haberse producido. Este plazo ser de quince das.
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El Consentimiento
El proponente al emitir la oferta puede obligarse a permanecer en ella hasta una poca
determinada. Es decir que en el nterin no puede revocar, y la aceptacin perfecciona al contrato.
De esa manera el destinatario ha adquirido un derecho subjetivo. Situacin similar es la
declaracin de que la aceptacin ser oda si llega en determinado tiempo.
En este caso el problema estriba en saber cundo caduca esa renuncia o si queda en
forma indefinida.
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El Consentimiento
Nuestro Cdigo Civil no admite la autonoma de la oferta, as es que dispone el art. 1149:
"La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para
contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado."
De esta manera la oferta caduca cuando el oferente fallece o pierde su capacidad antes
de haber conocido la aceptacin. Esta norma juega slo para los contratos entre ausentes, y no
para los celebrados entre presentes.
La prdida de capacidad (supuestos del art. 1160) tambin abarca a los inhabilitados del
art. 152 bis.
El art. 1153 establece: "Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que
puedan separarse, la aceptacin de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no
pudiesen separarse, la aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo
contrato."
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El Consentimiento
15.1. Expresin
Conforme al modo en que lleva a la conclusin del consentimiento, puede ser entre
presentes y entre ausentes.
XVI. ACEPTACION
Concepto
Como ya hemos sealado, para que se perfeccione el contrato la oferta debe ser
aceptada.
En los contratos entre presentes la aceptacin debe ser dada de inmediato, es decir se la
debe percibir instantneamente.
En los contratos entre ausentes desde que se la emite se considera que se perfecciona el
contrato (art. 1154).
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El Consentimiento
16.1. REQUISITOS
16.1.1. Enumeracin
Las partes pueden imponer a la aceptacin todo tipo de modalidades, pero en general
deber cumplir los siguientes requisitos:
Debe darse oportunamente, es decir en tiempo hbil. Si la oferta es verbal, debe aceptarse
en el acto. Si es escrita, en nuestro Derecho en principio no hay lmite en cuanto al tiempo de
aceptacin. Pero puede quedar limitado por retractacin o caducidad. En estos casos si llega la
aceptacin ser tarda, y cabr considerarla como extempornea, o sea carente de valor,
importando una nueva oferta (solucin del Cdigo alemn, arts. 146-150) o darle al oferente la
facultad de considerarla eficaz o ineficaz (posicin del Cdigo italiano, art. 1326). Creemos que
en la prctica ambas soluciones conducen al mismo resultado.
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El Consentimiento
Hemos expuesto nuestra opinin (vase supra 1.7.2.2.) de que puede admitirse que el
juez interprete e integre los contratos cuando ello es susceptible de hacerse en base al acuerdo
sobre los puntos esenciales.
Puede ocurrir que transcurra un espacio de tiempo entre el momento en que se declara
que se acepta y el conocimiento de ella por el oferente, en este caso nuestra Ley en el art. 1155
admite que puede retractarse la aceptacin an no conocida por el proponente: "El aceptante de
la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del
proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe
satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese
cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta."
El ejemplo clsico es el de que se enva por carta la aceptacin y luego por telegrama la
retractacin. Esta debe ser conocida antes o simultneamente con la aceptacin. Si llegara
posteriormente a sta el contrato ya est perfeccionado, es decir que la retractacin ser
inoperante. Ello significa que la segunda parte del art. 1155 tiene una redaccin defectuosa, pues
los daos y perjuicios provendrn del incumplimiento del contrato y no de la sola declaracin de
retractar.
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El Consentimiento
Segn el art. 1149 la oferta queda sin efecto si el aceptante muere o se incapacita antes
de haber aceptado.
Entendemos que dicha norma significa que una vez emitida la aceptacin aunque no la
conozca el oferente, la muerte o incapacidad del aceptante no hace caducar la misma. Slo
jugara la caducidad contemplada en el art. 1149 en el supuesto de que declarada la aceptacin
an no se la hubiere emitido.
18.1. Formas
Al igual que la oferta por la manera de expresarse puede ser expresa o tcita; y asimismo
por la forma de concluir el contrato puede serlo entre presentes o entre ausentes.
Tambin las partes pueden agregar modalidades que faciliten o restrinjan la manera de
aceptar. Lo facilitarn cuando permitan que la aceptacin puede llegar por cualquier va, tal como
terrestre, area, telegrama o incluso decir que el silencio la implica. Pero esto ltimo debe tomarse
con extrema cautela, pues se podra invertir el principio legal acerca de que el silencio no vincula.
El ejemplo que comnmente se da es el del abono del diario, en que el silencio implica aceptacin
de que se lo siga entregando. En todos los casos debe observarse el grado de certidumbre que
implica el silencio, tenindose en cuenta que en principio implica rechazo de la oferta.
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El Consentimiento
XX. CONCLUSIN
presentes ,los vicios de estos son cinco, pero que dentro de cada uno de ellos existen subtipos de
Asimismo se observa que para que cada uno de ellos se concrete es necesario que se
consuma un acto especifico y que dependiendo de esta se clasificara dentro del vicio que le
corresponde. Con la expectativa que el presente trabajo de investigacin sea til para aplicarlo en m
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XXI. BIBLIOGRAFA
Arias Schreiber Pezet, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano. Tomo I. Contratos Parte
General. Gaceta Jurdica Editores. Segunda Edicin, Setiembre 2000. Lima. Per.
Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Contratos: Doctrina, Legislacin y Modelos. Editorial Rao.
Primera edicin. Noviembre 2000. Lima. Per.
Publicado por Juan Manuel Flores Crdenas en 12:16
http://juanmanuelflorescardenas.blogspot.pe/2011/03/el-consentimiento.html
MACHICADO, Jorge,"Vicios Del Consentimiento", Apuntes Juridicos, 2013
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/03/vco.html Consulta: Miercoles, 23 Agosto de
2017.
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