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O processo de raciocnio que naprtica leva a uma deciso final passa a exigir
que se abandone a perspectiva monolgica do sujeito que simplesmente conhece um
objeto preexistente e se adote a perspectiva dialgica, tpica de quem argumenta em
face de um rbitro que j no simplesmente notrio da verdade jurdica do
legislador, mas sujeito ativo que, dentro de certos limites, tambm cria direito
(GARCA AMADO, 1996).
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Como captou um dos mais importantes estudiosos do pensamento de Viehweg,
o raciocnio jurdico, para ele [isto , para o autor de Tpica e Jurisprudncia], tem um
sentido argumentativo: raciocinar, juridicamente, uma forma de argumentar.
Argumentar significa, num sentido lato, fornecer motivos e razes dentro de uma forma
especfica. (FERRAZ JNIOR, 1994, p. 323).
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pode o operador do direito deixar de decidir ou partir para uma deciso completamente
irracional. Da a importante objeo ao positivismo comum a Viehweg e Perelman
(2000a, p. 136), sendo o ltimo autor do texto que se segue: O que parece justificar o
ponto de vista positivista que, graas experincia e demonstrao, pode-se
estabelecer a verdade de certos fatos e certas proposies, lgicas e matemticas,
enquanto os juzos de valor permanecem controvertidos, sem que seja possvel
encontrar um mtodo racional que permita estabelecer um acordo a respeito deles.
Freqentemente, com efeito, quando necessrio superar os desacordos que eles
suscitam e tomar uma deciso, a razo do mais forte que se impe como a melhor,
sendo o mais forte aquele que prevalece pelas armas ou por um voto majoritrio. [...]
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jurdico o resultado de um raciocnio que se publiciza, j que a prtica jurdica
decisria no est primordialmente presidida por um raciocnio subjetivo, mas por um
argumentar intersubjetivo. (GARCA AMADO, 1996).
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RESUMO: Tema retomado por Theodor Viehweg por volta da metade do sculo XX, a
tpica consiste em desenvolver processos argumentativos a partir de premissas
socialmente aceitas, com vistas a conter a rigorosa sistematizao do direito, proposta
pelas teorias positivistas desenvolvidas at ento. Viehweg fundamenta no carter
duvidoso da regularidade do comportamento humano os motivos para remontar
ascenso da tpica no direito. O escopo do presente trabalho apresentar as bases
utilizadas por ele para a realizao do resgate do modo de pensar tpico, sobretudo por
meio das obras de Aristteles e Ccero, bem como de Gian Battista Vico, no que tange
s ideias de jurisprudncia. Visa tambm a apontar os processos de aplicao no
direito hodierno, a importncia do tema no direito constitucional, alm de analisar as
crticas desferidas por estudiosos da obra.
A vinculao da tpica jurisprudncia fez com que esta se tornasse mais um estilo de
pensar do que um mtodo argumentativo propriamente dito. Os problemas jurdicos
seriam solucionados em particular, no caso especfico, e a partir da se construiria uma
norma geral: a relao indutiva prevaleceria no elo entre a racionalidade jurdica e a
retrica (PARINI, 2009).
Theodor Viehweg (1979, p. 34) define o problema tpico como toda questo que
aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um
entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h
que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo.
importante tambm frisar que, apesar de Viehweg apontar que o sistema no deve
ocupar a principal posio no processo de deciso judicial, sua importncia no deveria
ser descartada. O jurista explica que ambos possuem conexes essenciais; sistema e
problema atuam sempre conjuntamente, variando apenas a nfase dada a um em
detrimento do outro. Na prtica, podemos observar duas possibilidades de situao. Na
primeira, se o foco do mtodo decisrio fosse posto na relao sistmica, os casos
teriam de seragrupados de acordo com a solucionabilidade. Aqueles que no possussem
soluo clara poderiam chegar ao ponto de ser desprezados, classificados como meros
problemas aparentes. Nas palavras de Herbert Hart (1997), so os chamados casos
difceis, em oposio aos casos simples ou claros.
Na segunda situao, caso o foco fosse posto no problema, nas particularidades do caso
concreto, ocorreria o inverso: ele passaria a procurar um sistema que servisse de ajuda
para que a soluo fosse proposta. A problemtica seria assumida como um dado prvio
e a partir dela seriam construdas sries argumentativas, para que finalmente pudesse se
apresentar uma deciso.
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A abertura a que se prope o estilo tpico culmina em uma soluo possvel entre
outras. Essa pluralidade decorrente da nfase atribuda interpretao no ato de
aplicao do direito, visto que o prprio repertrio de premissas relativizado e a carga
argumentativa pode levar a diferentes respostas, sempre provisrias, visando a impedir
o enrijecimento das regras consideradas (FERRAZ JUNIOR, 2008).
A eficincia do estilo tpico tambm se faz presente no fato de que, quando mudanas
de situaes so produzidas, preciso encontrar novos dados para tentar resolver os
problemas. Nesse aspecto, os prprios topoi s recebem seu sentido a partir do
problema. Mostram-se convenientes ou no conforme uma interpretao sempre aberta
a mutaes, agindo, assim, como fios condutores do pensamento. A tpica, nesse
sentido, diferencia-se da lgica, na medida em que a funo daquela achar as
premissas, enquanto a desta fazer uso desses topoi (VIEHWEG, 1979).
Segundo Viehweg (1979), a tpica, como estilo de pensamento, poderia ser uma
ferramenta utilizada casualmente, de modo simples, escolhendo- se arbitrariamente
pontos de vista gerais, cotidianos. Esse primeiro tipo, mais elementar, de argumentao
tpica foi denominado tpica de primeiro grau. Nos casos em que fosse necessrio fazer
uso de um catlogo predefinido de topoi, um repertrio prvio de endoxa, construir-se-
ia uma tpica de segundo grau. Vrios catlogos foram desenvolvidos com o transcorrer
do tempo, a maioria tomando por base o modelo aristotlico, cuja pretenso era
discorrer sobre todos os problemas pensveis (p. 36). A esses topoi, cujo uso
apropriado para qualquer problema imaginvel, d-se o nome de gerais. Chamam-se, em
contrapartida, especiais aqueles direcionados a um grupo ou classe isolada e
previamente determinada de problemas (CAMARGO, 2003).
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do problema, pode ser possvel e, em alguns casos, por razes de contedo, realmente
mais eficaz que manter o foco fixo no sistema.
Theodor Viehweg (1979) tambm recorre ao mos italicus para discorrer sobre a origem
de alguns dos caracteres de sua tpica. Essa escola de pensadores, que durante muito
tempo empenhou-se na anlise do texto do Corpus juris civilis, foi sequncia histrica
de um perodo marcado pela forte aplicao da tpica no direito. A relao entre
retrica e jurisprudncia era tamanha que a disciplina argumentativa, nos planos de
estudos dos eruditos medievais, era base para as matrias especficas, precedendo-as.
Esses pesquisadores, durante a anlise da principal fonte de conhecimento do perodo
os textos tradicionais da Antiguidade , tinham em mos a dura tarefade torn-la
aplicvel. Dessas atividades, surgiam alguns problemas, entre os quais, dois
destacavam-se: o primeiro envolvia a posio a ser tomada em caso de incoerncia entre
literaturas e o segundo, a busca por uma estratgia de relacionamento de situaes. As
duas dificuldades foravam, por assim dizer, o uso da atividade interpretativa como
sada, a considerao do texto em funo da situao prtica. Tal exegese foi por
Viehweg considerada essencial prpria prtica da jurisprudncia.
A aplicao do modo de pensar tpico seria, segundo Viehweg (1979), responsvel pela
quebra de quatro paradigmas sustentadores de uma teoria que privilegiasse uma
considerao estritamente formalista do direito. Inicialmente, ele destaca que o uso de
tal instrumento deixaria o sistema longe da realidade, alm de procurar (sem sucesso)
distanciar-se das influncias da prpria tpica, o que acabaria por provar que o pensar
tpico nunca poderia ser eliminado, a priori, de um sistema real. A segunda irrupo
provocada pela tpica seria referente aos casos de difcil aplicao em um sistema
especfico, o que provocaria um beco sem sada lgica na resoluo do problema. De
um lado, h a obrigao de decidir, que probe o juiz de recorrer ao non liquet (abster-se
de julgar); do outro, o decisor tem de encarar a impossibilidade de ampliao ou
reduo daquele sistema, restando recorrer ao terceiro fator de ruptura provocado pela
tpica aplicada ao direito: a necessidade de interpretar. Esse aspecto, a propsito,
escaparia dos limites do direito, sendo necessrio em quase toda atividade cotidiana.
O ltimo ponto que Viehweg (1979) utiliza para justificar a importncia do pensar
tpico frente considerao sistemtica do direito refere-se ao carter problemtico
apresentado pela prpria linguagem. Ele explica que, por ser muito flexvel, esse
instrumento colocaria em perigo as dedues sistemticas, uma vez que, por possurem
um elevado grau de volatilidade,o sentido dos signos seria facilmente perdido, forando,
finalmente, uma contnua recorrncia jurisprudncia. Um ltimo aspecto de interesse
na anlise da tpica proposta por Theodor Viehweg (1979) a considerao sobre o
argumento de autoridade; esse topos representa uma opinio consistente, proveniente de
algum que possui vasto conhecimento sobre determinado assunto, sendo reconhecido
por tal, diferindo, assim, de uma vaga crena. Esse fator teria suporte para oferecer
premissas respeitveis e fortes, capazes de conduzir uma cadeia argumentativa vlida;
por isso, considerado importante elemento na retrica tpica.
Theodor Viehweg (1979), ao considerar que o estilo tpico faz largo uso de analogias,
reconhece o relativo carecimento de um sistema lgico perfeito. Aduz, ainda,
necessidade de moderao na rea de atuao do catlogo de topoi, em ltimo caso at
mesmo interrupo de seu uso em algumas situaes de casos particulares, sem nunca,
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no entanto, abandon-lo totalmente. Para ele, o direito no deve ser algo cuja aceitao
cegamente imposta, mas um edifcio que possibilite a prtica da inventio lecionada por
Ccero (CICERN, 1997), construdo tijolo a tijolo caso a caso , de forma
responsvel, fazendo uso do que Karl Engisch (2001, p. 214) chamou de
discricionariedade judicial, por respeitar os limites de autoridade e imprimir na
deciso um parecer pessoal que leve, finalmente, satisfao dos anseios sociais por
justia.
O PENSAMENTO TPICO -
A CONTRIBUIO DE VIEHWEG PARA A
JUSFILOSOFIA PS-POSITIVISTA
JOS EDUARDO NOBRE MATTA
Juiz Federal da 6 Vara Federal de Execuo Fiscal do Rio de Janeiro
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dentro deste contexto que aparece, em 1953, a primeira edio de Tpica e
Jurisprudncia(3) de THEODOR VIEHWEG. obra de referncia obrigatria dentre o
que usualmente se costuma conhecer por teoria da argumentao jurdica.
MANUEL ATIENZA, deixando antever sua crtica ao mtodo tpico, mas sem deixar
de reconhecer a sua relevncia, assim apresenta a aludida
obra: O livro de Viehweg teve grande xito na teoria do Direito da Europa continental
e se converteu, desde ento, num dos centros de ateno da polmica em torno do
chamado mtodo jurdico. Com relao s muitas discusses que, a partir da, se
sucederam - sobretudo, naturalmente, na Alemanha - entre partidrios e os detratores
da tpica, preciso dizer que, em geral, o debate foi proposto em termos
no muito claros, devido em grande parte ao carter esquemtico e
impreciso da obra fundadora de Viehweg
Assinala ATIENZA, ainda, trs dados importantes para a boa anlise da obra de
Viehweg, so eles: a). que a ressurreio da tpica um fenmenoque ocorreu no
apenas no Direito, mas em outros campos do saber, numa mesma poca - na Europa do
ps-Guerra; b). a contraposio da tpica lgica, na medida em que so
contemporneas tpica obras que tratam da existncia de uma lgica especial para o
mundo das normas; que as idias de Viehweg tm uma semelhana bvia (cf.
Carri, 1964, p.137) com as defendidas por Edward H. Levi numa obra publicada
tambm em 1951, An introduction to legal reasoning, que desde ento teve uma grande
influncia no mbito da common law, e qual o prprio Viehweg se refere
episodicamente (1964, p. 70)(5).