N 75, 2015

pp. 11-30

El derecho constitucional
comparado en el ordenamiento
constitucional nacional: a
propsito del IX Congreso
Mundial de Derecho
Constitucional
The comparative constitutional law on national
constitutional system: with regard to the IX World
Congress of Constitutional Law
Csar l and a arr o y o *

Resumen: A partir del proceso de globalizacin del

derecho, el derecho constitucional comparado ha ido
adquiriendo un rol protagnico para una mejor comprensin
y solucin de los viejos y nuevos desafos constitucionales,
tanto nacionales como internacionales. Por ello, se
presentan algunos presupuestos y consideraciones
temticas a tomar en cuenta para el desarrollo del
ordenamiento constitucional nacional en el marco del
derecho constitucional comparado, tales como la
universalidad y el relativismo de los derechos humanos; el
concepto de poder y democracia constitucional; los
estndares de elecciones libres e independencia judicial;
la libertad de expresin, la pluralidad informativa y el
acceso a la informacin pblica; los derechos econmicos,
sociales y culturales, y; los nuevos derechos
fundamentales.
Palabras clave: Globalizacin del derecho derecho
constitucional comparado universalidad y relativismo de
los derechos humanos poder y democracia constitucional
estndares de elecciones libres e independencia judicial
libertad de expresin pluralidad informativa acceso
a la informacin pblica derechos econmicos, sociales y
culturales nuevos derechos fundamentales
Abstract: From the process of globalization of law, the
comparative constitutional law has gained a leading role
for a better understanding and solving old and new
constitutional national and international challenges.
Therefore, some assumptions and considerations to take
into account are presented for the development of the
national constitutional order within the framework of the
comparative constitutional law, such as universality and
relativism of human rights; the concept of power and
constitutional democracy; standards of free elections and
judicial independence; freedom of expression, media
pluralism and access to public information; the economic,
social and cultural rights; the new fundamental rights.
* Expresidente del Tribunal Constitucional del Per. Profesor de Derecho Constitucional en la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro del Comit Ejecutivo de la Asociacin
Internacional de Derecho Constitucional. Correo electrnico: clanda@pucp.edu.pe
 1 Key words:
constitutional law
Globalization of Law comparative

universality and relativism of human rights power

and constitutional democracy standards of free elections
and judicial independence freedom of expression media
pluralism access to public information economic, social
and cultural rights new fundamental rights

ContEnido: i. introduCCin. ii. lEgitimidad dEl dErECHo

ConstituCional Comparado. ii.1. univErsalidad y rElativismo
dE los prinCipios y los dErECHos Humanos. ii.2. ConCEptos dE
podEr y dE dEmoCraCia ConstituCional. ii.3. ElECCionEs librEs y
un sistEma judiCial indEpEndiEntE. ii.4. la libErtad dE EXprEsin,
pluralidad informativa y aCCEso a la informaCin pbliCa.
ii.5. dErECHos EConmiCos, soCialEs y CulturalEs (dEsC). ii.6.
nuEvos dErECHos fundamEntalEs. iii. pErspECtivas. iv.
bibliografa.

i . i ntr odu C C in
Desde la aprobacin de la Constitucin de 1979, el
derecho constitucional en el Per ha ido
evolucionando en virtud de dos factores nacionales:
uno poltico y otro jurdico. El primero se inicia con el
retorno a la democracia como sistema poltico basado
en el consenso y dilogo entre los partidos polticos,
para garantizar un modelo de democracia fundada en
la pluralidad de las ideas polticas y la alternancia en
el poder. El segundo consiste en la conviccin que el
ejercicio del poder democrtico es la mejor forma de
gobierno nacional, siempre que sea legtimo, es decir,
siempre que se respete y se ejerza bajo el principio de
la supremaca jurdica de la Constitucin y de la ley.
Pero existe, tambin, un factor internacional que no se
puede desconocer en el proceso de desarrollo de
Csar Land a a r r o y

nuestra democracia constitucional: la incorporacin de

la llamada clusula de apertura. Es decir, aquellas
disposiciones constitucionales que declaran a los
tratados internacionales como parte del derecho
nacional y, que los derechos y libertades se
interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos; aunada a
las interpretaciones que de ellos realicen los tribunales
internacionales.
o

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De modo que el desarrollo del Estado
constitucional ha tenido, en la apertura a los
tratados internacionales y al propio derecho y
jurisprudencia comparados, sus fuentes de
alimentacin e impulso de la democracia
constitucional en el Per. Sin embargo, este proceso
poltico y jurdico encuentra sus races ideolgicas en
el trmino de la Segunda Guerra Mundial y el
establecimiento, por un lado, de las democracias
constitucionales y, por otro lado, de las
democracias populares. Lo cual fue, a su vez,
resultado de la divisin bipolar del

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Derecho PUCP, N 75, 2015 / ISSN 0251-
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c n
mundo entre los Estados Unidos de o t o
Amrica y la Unin Sovitica, divisin m o d
que se puso de manifiesto en la llamada p s
guerra fra. r c
e c n
Es en ese contexto, en 1980 el n o c
profesor argentino Salvador Mara d m o
Lozada, presidente de una desconocida e u l
Asociacin Internacional Latino r n E
Americana de Derecho Constitucional, e c
propuso a destacados juristas del c s s
mundo formar una Unin Internacional de d
Derecho Constitucional. Esta m a b
convocatoria permiti que se fundara la o d
Asociacin Internacional de Derecho l m
Constitucional (International s o l
Association of Constitutional Law) en e s l
Belgrado en la antigua Yugoslavia d
en 1981 (Fleiner, a d a
2014). Sus fundadores fueron Claude- b i c
Albert Colliard y Patrice Glard o s o
(Francia), Christian Starck (Alemania), r t (
Fred Neal (Estados Unidos), Boris d i 2
Topornin (Unin Sovitica), Zhang You a n
Yu (China), Sylvester Zawadski y Adam b t P
Lopatka (Polonia), Pavle Nikolic, Jovan a o m
Djordjevic, Aleksandar Fira y Veljko n s u
Mratovic (Yugoslavia), Otto Bihari d
(Hungra), Yoichi Higuchi (Japn), e p m
Georges Kassimatis (Grecia), Thomas a t
Fleiner (Suiza), Abiola Ojo (Nigeria), 1
i
Kulsheshatha (India) y Salvador Mara n s t
Lozada (Argentina). t e g
Resulta relevante dar cuenta de los e s c
, c
miembros fundadores y de sus pases r
M
de procedencia para mostrar que el p
hecho en virtud del cual el derecho r a B
constitucional constituya un derecho e s e
poltico propio de cada pas mencionado t u m
m p
Csar Land a a r r o y

ms aun en un mundo dividido a

i e
ideolgicamente y en combate no b
fue un obstculo para que los a e d
profesores de derecho constitucional n n d
buscaran superar sus diferencias con d l
el propsito de analizar las a o d
a
constituciones de otros Estados. La s
finalidad de dicho estudio era u o c
o
o

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Estas nuevas democracias gozaban de
elecciones libres, de la separacin de
poderes, de garantas judiciales a las
libertades y derechos fundamentales,
de la primaca jurdica de la
Constitucin, del pluralismo de los EL dErECho
partidos polticos, y de las clusulas ConstituCi
onaL
de apertura, entre otros principios.
Comparad
Este proceso irradi las transiciones
o
polticas de regmenes militares
En EL
dictatoriales a regmenes civiles ordEnamiE
democrticos en Amrica Latina y, nto
posteriormente, tambin alcanz otras ConstituCi
latitudes, como a la espasmdica onaL
llamada Primavera rabe de la dcada naCionaL: a
de 2000. propsito
dEL
En ese curso histrico internacional, el
iX
constitucionalismo peruano ha ido
CongrEso
adquiriendo, desde la dcada de 1980, mundiaL dE
ciertos atributos propios de una dErECho
democracia constitucional en proceso ConstituCi
de maduracin, gracias a la onaL
thE
Comparativ
E
Constitutio
naL Law on
nationaL
Constitutio
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with rEgard
to
thE iX
worLd
CongrEss
of
Constituti
onaL Law

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1 globalizacin del derecho constitucional. Este proceso

de mundializacin constituye un ariete para
transformar la realidad nacional, una herramienta para
potenciar las fuerzas vitales de la sociedad de acuerdo
con el carcter nacional. En efecto, la globalizacin
no es capaz de engendrar nada que no se halle
previamente establecido en el seno de una sociedad
en este caso, la peruana, con disposicin al
cambio, en el marco cultural de cada ordenamiento
constitucional (Hberle,
2000
).
Ahora bien, el motor de dicho proceso no ha sido otro
que la revalorizacin de la persona humana y los
derechos fundamentales como eje central del Estado
democrtico constitucional, dicha revalorizacin se ha
convertido en un principio universal comn a
diferentes sociedades, culturas e incluso religiones del
mundo. As, los desafos del constitucionalismo
contemporneo no se limitan a superar los resabios
autoritarios en la democracia, sino que implican
tambin enfrentar la extrema pobreza, y promover el
desarrollo econmico sostenible, superando las
amenazas ecolgicas a la Tierra. Pero tampoco se
puede soslayar la necesidad del respeto de los
derechos humanos frente a fenmenos como las
oleadas de migrantes internacionales; la lucha contra
el terrorismo y el fudamentalismo religioso; el combate
contra el trfico de drogas; la produccin de armas de
alto poder destructivo y su uso en conflictos armados
internos e internacionales; los dficits ticos en la
poltica y en las empresas; entre otros (Daz Mller,
coord., 2003).
Estos temas no son solo parte de la agenda del
derecho internacional, sino tambin del derecho
Csar Land a a r r o y

constitucional de los Estados; por ello, las respuestas a

dichos dilemas se encuentran en el proceso de
internacionalizacin del derecho constitucional y en el
proceso de la constitucionalizacin del derecho
internacional. Sin embargo, no se trata de instaurar
una jerarqua entre ambos procesos, sino de
coordinacin, es decir, debe buscarse la
complementariedad y subsidariedad de ambos
sistemas jurdicos. De este modo sera posible no solo
o

una integracin entre los Estados a partir de un

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mtodo comparado de anlisis de las tradiciones
nacionales constitucionales integracin horizontal
, sino, tambin, el establecimiento de formas de
solucin de casos a travs de los organismos
internacionales de proteccin de los derechos
humanos y de los de integracin econmica y/o
comercial integracin vertical.
En el proceso de globalizacin del derecho, el
derecho comparado ha ido adquiriendo un rol
protagnico para una mejor comprensin y solucin
de los viejos y nuevos desafos constitucionales,
tanto nacionales como internacionales. Por ello, se
presentan a continuacin algunos presupuestos y
consideraciones temticos para el desarrollo del
ordenamiento constitucional nacional en el marco del
derecho constitucional comparado.

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 i u s
i i . lE gitimid ad d E l dE r ECH o C n e e
onstitu C ional t n
C omp ar ado e n i
Los principios constitucionales r o a
comunes, como la proteccin de los n i
derechos fundamentales y la divisin de a s q
poderes propios de todo Estado de c i i
derecho, se han constituido en i n c
elementos legitimadores de los o n
ordenamientos jurdicos nacionales; n e n
convirtindose as en la pauta de a s m
interpretacin de las leyes en las cortes l p c
y tribunales, constitucionales y e e i
ordinarios, acorde con el derecho s c c
nacional e internacional. Esto es as, en . u q
la medida en que el reconocimiento de l f
los derechos fundamentales de la P a l
persona humana se encuentra en los o r d
textos constitucionales e r , c
internacionales, entendidos como el a
orden jurdico universal del actual e q d
Estado democrtico constitucional (De l u i
Vega Garca, 1988, pp. 803-818). l e n
o d
Por ello, se puede sealar que, en el , e h
actual estadio de evolucin del Estado n a
constitucional, este descubre la s q
pluralidad cultural interna y externa, y e l o
comienza a proyectarse hacia la a e
comunidad mundial de Estados p j
constitucionales, con una intencin u a n
cosmopolita, en el sentido de Kant e c a
(Hberle, 2004, p. 33). En efecto, la d t c
aplicacin de dicha expresin pone en e u a
evidencia una realidad a la que Hberle a p
ya haba hecho referencia cuando s l (
seal que el mtodo comparativo era e i M
el quinto mtodo de interpretacin d 2
jurdica, ms all de los cuatro mtodos a a 6
de von Savigny (Hberle, 2001, pp. l
Csar Land a a r r o y

d P
162-165). As, el modelo de Estado a a
constitucional contemporneo queda r l n
caracterizado por su apertura hacia el , a n
exterior y a la recepcin de los i
estndares y principios del derecho a C n
internacional, particularmente de los u o s
derechos humanos, debido a las n n n
obligaciones derivadas de los tratados q
o

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mente en una relacin de integracin
vertical, sino de dilogo e interrelacin
entre tribunales nacionales y tribunales
internacionales. Por su parte, el uso del
trmino derecho constitucional
comparado se ha diseminado en la EL dErECho
ltima dcada, de modo que se emplea ConstituCi
onaL
para hacer referencia tanto a la mera
Comparado
cita por un tribunal de resoluciones de
En EL
otro, como para describir una situacin
ordEnamiE
de interaccin e influencias recprocas nto
entre tribunales (Canosa Usera & otros, ConstituCi
2015). onaL
En ese marco, el concepto de dilogo naCionaL: a
abarca y moderniza el derecho propsito
dEL
constitucional comparado en la medida
iX
en que nos replantea viejos dilemas y
CongrEso
nos plantea algunos nuevos desafos,
mundiaL dE
los cuales sealamos a continuacin. dErECho
ConstituCi
onaL
thE
ComparativE
Constitutio
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to
thE iX
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Constituti
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1 ii.1. universalidad y relativismo de los principios y los
derechos humanos
Si bien el orden democrtico y constitucional
contemporneo participa
de valores comunes propios de todo Estado de derecho
como la defensa
de los derechos humanos, la divisin y control del
poder, el acceso a la
justicia independiente, la transparencia y la
responsabilidad, entre otros;
lo cierto es que los valores locales de carcter
histrico culturales,
religiosos o tradicionales otorgan, muchas veces,
una naturaleza
relativa a dichos principios. En otras palabras, los
valores locales
terminan, para unos, degradando o minando los
valores democrticos
universales o, para otros, respetndolos de acuerdo
con los contextos
culturales propios de cada
sociedad y Estado.
De este modo, la coexistencia entre las visiones
universalistas y relativistas de la democracia
constitucional se basa, en la prctica, en la
observacin y el dilogo gradual, los cuales tienen
lugar a travs de la internacionalizacin del derecho
constitucional y la constitucionalizacin del derecho
internacional. Este proceso ha experimentado
avances, pero tambin estancamientos y
retrocesos. En cualquier caso, son los estancamientos
y retrocesos son materia de cuestionamiento cada vez
que impliquen una limitacin en el progreso del
respeto de los derechos fundamentales y el control
de los excesos del poder (Landa, 2014b).
Por ello, en la prctica se aboga por un dilogo con
carcter obligatorio y no meramente facultativo. Dicho
dilogo implica que, si las medidas nacionales de los
Estados soberanos incurren en graves violaciones de
los estndares imprescindibles o prohibiciones
mnimas sealados por el Tratado de Roma de 1998
genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes
de guerra y crmenes de agresin, entonces, deber
juzgarse a los responsables, incluidos los jefes de
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Estado, ante un Tribunal Penal Internacional
Permanente, adems de otros tribunales
especializados por pases.
La diversidad cultural pone de manifiesto los
diferentes conceptos de legitimidad del Estado y de la
interpretacin de los derechos humanos. As, en
pases asiticos el concepto de legitimidad estatal
reposa sobre el principio de autoridad o de la ley como
expresin de valores objetivos, mas no en la idea de
las personas como individuos (Xiaoquing, 2006a;
2006b). Mientras tanto, en muchos pases del frica la
interpretacin de los derechos tiene un fuerte
contenido de proteccin de la identidad cultural, la
cual es muy diversa, debido a la variedad de
minoras tnicas existentes en el continente. En
algunos casos dicha identidad se ha reafirmado en
reaccin frente al fenmeno de la globalizacin, no
solo de la economa, sino tambin de los derechos
(Nwauche, 2010; Piergigli, 2010).
Csar Land a a r r o y
o

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c s
ii.2. Conceptos de poder y de democracia a N
constitucional El poder del Estado se b h (
expresa no solo en la forma o u e
constitucional de organizacin tripartita m B
del mismo poderes Legislativo, o a h
Ejecutivo y Judicial, sino, tambin, p n r
en el ejercicio del poder mismo en e i a
asuntos tanto internos como r t p
internacionales. En el mbito interno se a a d
concibe a la democracia como la mejor c r e
o menos mala forma de i i d
organizacin del poder. Sin embargo, en o a p
el mbito internacional, el poder del n s d
Estado depende de la capacidad de su e
ejercicio, antes que de su legalidad y/o s , t
legitimidad. Por eso, cuando en 1990 d
el presidente Bush de los Estados q e R
Unidos de Amrica inici una guerra u n d
contra el presidente Hassan Husein de e U
Irak bajo la falsa acusacin de que 1
Irak tena armas qumicas de v 9 l
destruccin masiva al margen de a 9 u
las normas internacionales y los r 1 r
mecanismos establecidos por las , m
Naciones Unidas, se puso en evidencia a n
que el ejercicio de su poder n d r
internacional encubra la imposicin de e o
sus valores democrticos nacionales, d c
como si fuera la ley internacional. En e l d
efecto, los Estados Unidos se sienten s a i
libres de proyectar su economa, fuerza d n
militar y cultura por todo el mundo, e O
r F
mientras se niega, cada vez ms, a
g u
constituirse en parte de las
a c
convenciones internacionales o a i
n n
someterse a las estructuras de gobierno n
i u
multilaterales (Rubendfeld, 2004, p. t
z d
241). e
a i
r
n
Csar Land a a r r o y

El peligro yace en concebir v c

unilateralmente el modelo de una i c
e
democracia nacional como el d
n
parmetro de control y validez de la n c
c
democracia mundial. Peligro que y
i
resulta especialmente grave cuando d f
o
dicha concepcin est en manos de e u
n
pocos pases con un poder internacional l r
e
real. Esto ha permitido que se lleven a m
o

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al a travs del derecho internacional y
las Naciones Unidas. Por ello, tanto el
proceso de internacionalizacion del
derecho constitucional como,
simultneamente, el proceso de
constitucionalizacin del derecho EL dErECho
internacional constituyen un tpico ConstituCi
onaL
contemporneo del estudio del derecho
Comparad
comparado (Capaldo & otros, eds.,
o
2012).
En EL
ordEnamiE
ii.3. Elecciones libres y un sistema judicial nto
independiente La democracia ConstituCi
constitucional contempornea tiene, a onaL
naCionaL: a
nivel internacional, ciertos estndares
propsito
para lo que se entiende como
dEL
elecciones libres y competitivas.
iX
Asimismo, tiene ciertos estndares para CongrEso
lo que significa que un sistema judicial mundiaL dE
sea independiente e imparcial. dErECho
ConstituCi
onaL
thE
Comparativ
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1 Por ello, es importante el estudio comparado de los

mismos. Las elecciones constituyen la expresin
poltica de los derechos humanos, debido a que, con
un proceso electoral, se establece legtimamente un
sistema de gobierno de gobierno democrtico, base
de la existencia y funcionamiento del Estado de
derecho. No obstante, muchos pases que han
transitado de regmenes dictatoriales a regmenes
democrticos se encuentran rediseando sus
sistemas electorales. Dichos sistemas, sometidos a un
fuerte debate, estn siendo rediseados para evitar
el fraude electoral y la falta de transparencia en los
procesos electorales.
En este sentido, existen estndares electorales
internacionales, reconocidos en los tratados
universales y regionales as como en la legislacin
nacional, que regulan soberanamente los procesos
electorales. Pero, dichos estndares internacionales
y nacionales deben asegurar el ejercicio legtimo de
los derechos polticos y las libertades fundamentales
de los ciudadanos como una garanta de la
alternancia democrtica del poder (Comisin
Europea, 2007). As, se requiere asegurar elecciones
peridicas, procedimientos establecidos en la ley
junto con organismos estatales electorales e
instituciones independientes de observacin
electoral, elecciones libres y competitivas con
pluralidad de partidos, financiamiento transparente
estatal y/o privado y acceso plural y equitativo a
los medios de comunicacin social. Asimismo, se
demanda del estudio de las candidaturas libres, la
democracia interna de los partidos, como paso
previo para su participacin en igualdad de
condiciones y sin discriminacin. El sufragio debe
ser universal, libre, secreto e informado de las
opciones a elegir; para lo cual se requiere un
Csar Land a a r r o y

registro o padrn actualizado de los votantes. El

escrutinio del voto depositado en las urnas debe ser
la fidedigna expresin de la voluntad de los electores.
En consecuencia, dicha voluntad debe ponerse de
manifiesto en los resultados electorales de las
elecciones convocadas
uninominales o plurinominales, a travs de
los mtodos de conteo de los votos y su
transformacin en las bancas o cargos puestos a
o

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eleccin. Para ello, es necesario asegurar un sistema
de recepcin de denuncias y procesos urgentes de
proteccin de los derechos electorales.
En materia del sistema de justicia independiente e
imparcial, se puede sealar que la justicia, en
muchas partes del mundo, se encuentra sometida a
presiones no solo gubernamentales, sino tambin de
los grupos de presin. Esto ocurre, sobre todo, en
pases que atraviesan crisis constitucionales,
inestabilidad institucional o conflictos armados
o periodos postconflictos. Por ello, la
independencia judicial es una variable de la
democracia constitucional (Comisin Internacional de
Juristas, 2007) que sirve, sobre todo, para afrontar las
presiones gubernamentales en la aplicacin de
medidas limitativas de derechos

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 o m s
contra los opositores. Se trata del t o d
poder contramayoritario del control r c m
del poder pblico, cuya finalidad es o r a
proteger los derechos fundamentales s a p
de las vctimas de abusos de las c a
fuerzas de seguridad. Por ello, existen p i ,
principios bsicos (ONU, 1985), en el a a r
marco de la Constitucin, la legislacin e
y la prctica judicial. Esto supone que s y l
los jueces acten con imparcialidad, en e e
funcin de los hechos y el derecho a s l l
aplicar, sin intromisiones indebidas, , a i
dando un trato imparcial a la partes del a e
proceso. l l
p i p
Quienes ocupen los cargos judiciales, e b s
las personas seleccionadas para ocupar s e m
cargos judiciales, deben actuar de a r c
forma ntegra, idnea y tica. Asimismo, r t c
la ley debe asegurar la inamovilidad de a A
los jueces en sus cargos, as como una d d l
remuneracin o pensin digna del e d g
cargo. Por otra parte, la ley debe e d
establecer tambin medidas l c
disciplinarias con las garantas de a e u
defensa de todo proceso disciplinario. x p
Por eso, los jueces solo podrn ser r p c
suspendidos del cargo o separados del e r d
mismo si no mantienen un c e a
comportamiento adecuado o ejercen su u s l
funcin de forma incompetente. p i i
e n
ii.4. la libertad de expresin, pluralidad r n i
informativa y acceso a la informacin a p
c d E
pblica e d
i
En muchos pases del mundo, el s f

reconocimiento de la libertad de p t
n
expresin no solo como derecho u n
fundamental, sino tambin como e
d
garanta institucional para la s m
e
democracia constitucional es an g
una tarea pendiente. Ms aun, en d e
l
algunos de estos Estados incluso e l
a
existen polticas de censura y a
persecucin a medios de comunicacin l p
d
y hasta asesinatos a periodistas a s
e
independientes. Mientras que, en

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19
todo, cuando
hay denuncias de corrupcin en las
altas esferas del Estado y dichas
autoridades, haciendo mal uso de sus
cargos, apelan muchas veces al
secreto de la informacin as como a las EL dErECho
inmunidades y privilegios de la ConstituCi
onaL
informacin
Comparad
patrimonial pblica
o
y/o privada.
En EL
Todo esto contrasta con la apertura de ordEnamiE
los mercados y la flexibilizacin de las nto
reglas econmicas en favor de las ConstituCi
corporaciones, al punto que se viene onaL
produciendo en el mundo un especial naCionaL: a
proceso de concentracin de la propsito
dEL
propiedad de los medios de
iX
comunicacin (peridicos, televisoras y
CongrEso
radios) en manos de grupos
mundiaL dE
empresariales, lo cual pone en peligro dErECho
la pluralidad informativa. Frente a esta ConstituCi
situacin, muchos gobiernos onaL
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E
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o

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 2 democrticos han establecido leyes sobre la libre
competencia y defensa de los usuarios y otros han
aprobado normas legales especiales que establecen
topes para evitar las fusiones corporativas en
materia de medios de comunicacin social (OEA,
2004).
Sin embargo, en las sociedades democrticas dbiles,
viene aumentando el peligro de la concentracin de
la propiedad de los medios de comunicacin para la
libertad de expresin y el pluralismo informativo, de
modo tal que la garanta de la libertad de expresin y
del pluralismo informativo se torna precaria. Por otra
parte, el mercado de los medios de comunicacin se
ha ido expandiendo a travs de la tecnologa digital y
el uso de Internet. As, la libertad de expresin se ha
complejizado con la cada vez mayor potenciacin de
la difusin de los medios de comunicacin a travs
de Internet. Esto ltimo, a su vez, hace ms
gravosos los excesos que se cometen en contra de
la privacidad, la imagen, el honor o la buena
reputacin de una persona, los cuales pueden
difundirse muy rpidamente a travs de la prensa
digital y quedar registrados en los servidores (Google,
Yahoo, Altavista, YouTube, Bing Shopping, etctera).
Todo lo anterior plantea desafos acerca de cmo
asegurar la proteccin de la libertad de expresin si
los Estados apelan a su soberana nacional y a la no
injerencia en sus asuntos internos. Asimismo, queda
por definir cmo garantizar que el derecho de acceso
a la informacin pblica sea eficaz frente al
secretismo de los Estados que no permiten obtener
informacin reservada y/o secreta sobre temas que
son de inters pblico.
Si bien corresponde al legislador regular la
concentracin de medios de comunicacin para
Csar Land a a r r o y

proteger las afectaciones a la pluralidad informativa,

los Estados deberan definir si existe alguna modalidad
de concentracin que sea compatible con la pluralidad
informativa. O, alternativamente y a falta de una ley,
le corresponde a los rganos judiciales ordinarios o
especializados de control de la constitucionalidad
definir los lmites de la concentracin de la propiedad
de los medios de comunicacin, incluida la propiedad
cruzada de medios (Prez Gmez, 2002). Asimismo, se
o

abre el debate sobre cmo proteger a las personas o

Derecho PUCP, N 75, 2015 / ISSN 0251-
3420
 7
grupos ms vulnerables, como los nios y
adolescentes, para que no sean objeto de violacin de
sus derechos a la intimidad por los medios de
comunicacin en forma digital. Por otra parte, surge el
problema del registro de la informacin: cuando la
prensa recibe un pedido de rectificacin a la
informacin, puede que esta quede registrada en el
servidor que se ha utilizado, a pesar de haber sido
borrada o rectificada en el portal electrnico del
medio en cuestin.

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3420
Derecho PUCP, N 75, 2015 / ISSN 0251-
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 7
E
T S q
ii.5. derechos econmicos, sociales y
o C s
culturales (dEsC) Los clsicos derechos
d q
y libertades propios del Estado de
o c D
derecho se han visto ampliados tanto en
el orden jurdico nacional como o s
e n d
internacional, aunque no sin
s f
cuestionamientos y debates sobre su
t v t
naturaleza de derechos
o i l
fundamentales. Lo cierto es que las
necesidades humanas bsicas, de e e
h j g
carcter econmico, social e incluso
a o u
cultural se han incorporado, desde la
segunda mitad del siglo XX, en las s e
r j
constituciones nacionales y en los
e y p
pactos internacionales sobre derechos
a l
econmicos, sociales y culturales de
b n d
las Naciones Unidas. De este modo,
i u c
dichos derechos han pasado a formar
e e p
parte del acervo jurdico de las
r v e
naciones desarrolladas y en vas en
t o d
desarrollo (Langford, 2013, pp. 31-42).
o s n
Sin embargo, las necesidades bsicas
humanas no estn cubiertas para a
e a e
todos los hombres, sino que dependen,
l r e
de un lado, de la redistribucin de la
d g s
riqueza que realizan los Estados a
e u g
travs de los DESC y, por otro lado,
b m d
de las polticas nacionales e
a e l
institucionales expresadas en las
t n m
constituciones y leyes, as como en la
e t n
jurisprudencia nacional e internacional.
o p
Como es de entender, el e s a
reconocimiento jurdico de los DESC es n . p
progresivo en el tiempo. As, su h
incorporacin no ha sido pacfica, sino t P e
producto de las luchas sociales de los o o y
pueblos debido a la desigualdad social, r r j
caracterizada en muchas regiones por n s
o
Csar Land a a r r o y

formas de discriminacin racial, sexual, u P

origen social o tnica, bsicamente. n J
Adicionalmente, la desigualdad se ve a s
agravada en pocas de crisis l r
econmica nacional e internacional, l a a
pues los ajustes econmicos y/o o d u
financieros que realizan muchos pases s o p
recaen sobre los sectores ms , t
desprotegidos de sus sociedades. D
o

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3420
 21
especial (Bckenfrde, 1993, pp. 76-
78). Por otro lado, los nuevos
argumentos no se han hecho esperar
desde la dogmtica y jurisprudencia
constitucional. As, se ha planteado
que los DESC son tambin derechos EL dErECho
humanos, en la medida en que el ConstituCi
onaL
trabajo, la salud, la educacin, la
Comparad
pensin y/o la vivienda constituyen
o
necesidades materiales de los
En EL
hombres sin las cuales no podran ordEnamiE
ejercerse los derechos civiles y nto
polticos. De modo que todos los ConstituCi
derechos son propios de las sociedades onaL
democrticas contemporneas, donde naCionaL: a
se reconoce a toda persona una vida propsito
digna. dEL
iX
CongrEso
mundiaL dE
dErECho
ConstituCi
onaL
thE
Comparativ
E
Constitutio
naL Law on
nationaL
Constitutio
naL systEm:
with rEgard
to
thE iX
worLd
CongrEss
of
Constituti
onaL Law

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 7

2 Ello no es bice para que se discuta acerca de la

naturaleza jurdica de los DESC: habindose
distinguido entre los mbitos subjetivo y objetivo de
los derechos al trabajo, educacin, salud o vivienda;
desde una perspectiva subjetiva estos derechos
gozan de una estructura jurdica similar a la de los
derechos civiles y polticos, pues constituyen una
norma regla y no requieren de presupuesto pblico.
Por ello, los jueces pueden tutelar subjetivamente
los DESC demandados. Con lo cual se descarta la
vieja idea de que los DESC solo eran derechos
programticos o intereses legtimos, y se pasa a
concebirlos ahora como derechos progresivos y no
regresivos, lo cual requiere de una materializacin
acumulativa en el tiempo. Asimismo, la ausencia de
una ley que desarrolle la realizacin de las faz
objetiva de los DESC ha otorgado a los jueces un rol
activo en la declaracin del derecho, ante la
ausencia y vacos del legislador. Es por esto que, los
tratados y la jurisprudencia internacionales juegan un
rol importante en la configuracin de los DESC
(Mezzetti, 2015, pp. 117-148). Esto, sin embargo,
no resuelve el problema de la incapacidad del juez
constitucional para disponer del presupuesto pblico
estatal de forma sectorial, aunque s en casos
individuales.
El anlisis de los DESC constituye el laboratorio de
estudio de los alcances y los lmites del derecho
moderno. Esto ha sido posible gracias a los espacios
de integracin econmica y social, en los que el
avance del derecho comparado mediante la
expansin de la internacionalizacin de los
derechos humanos ha alcanzado a los DESC
(Bonilla Maldonado, ed., 2015). Esto, sin embargo, no
es suficiente para resolver los desafos que quedan
pendientes sobre el diseo institucional que demanda
el Estado constitucional para poner en vigencia los
DESC.

ii.6. nuevos derechos fundamentales

El proceso de constitucionalizacin de los derechos
humanos ha dado
lugar al reconocimiento de nuevos derechos a
sujetos vulnerables.
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 Aunque dichos sujetos han existido siempre, los
Estados han empezado
a reconocerles u otorgarles una proteccin especial
a nivel nacional
e internacional progresivamente. Este es el caso,
por ejemplo, de la
mujeres, los pueblos indgenas, los nios y
adolescentes, los migrantes, los
discapacitados, los adultos mayores, y las personas
con una opcin sexual
diferente a la comnmente aceptada. Este proceso de
reconocimiento
de derechos constituye un campo de investigacin
frtil para el derecho
comparado. As, por ejemplo, en las ltimas dcadas
ha cobrado vital importancia el desarrollo de un
corpus iuris en materia de los derechos
de los pueblos indgenas en regiones con fuertes y
suprstites tradiciones de los pueblos originarios. Esto
se ha reflejado en la normativa de las Naciones
Unidas as como en las constituciones y jurisprudencias
de las
Csar Land a a r r o y
o

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 tam
Cortes nacionales e internacionales. Lo cual resulta bin
particularmente relevante, si se tiene en cuenta que, de
en los pases de Amrica Latina, la poblacin indgena los
y de origen africano hoy en da es cercana a los extr
45 millones de anje
personas1. ros,
con
A pesar de que la Declaracin de la Naciones stitu
Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas y ye
el Convenio de la Organizacin Internacional del un
Trabajo 169 promueven que cada Estado asegure que man
los pueblos indgenas gocen efectivamente de todos dat
los derechos humanos en pie de igualdad con el o
respeto de la poblacin, dicha proteccin no jurd
siempre es efectiva. Esto se debe a que no se ico
reconoce a la comunidad indgena como tal debido inte
a cuestionamientos sobre la identificacin de sus rnac
titulares, a la falta de existencia legal de derechos iona
colectivos; asimismo, hace falta que se protejan su l
identidad cultural, la integridad de su territorio, la par
propiedad de los recursos naturales, el conocimiento a
tradicional, el derecho consuetudinario y la los
jurisdiccin. Esta
Por otro lado, el proceso de globalizacin mundial dos.
econmica y poltica ha conllevado un alto flujo de En
migrantes. En la actualidad, los migrantes pueden este
constituir el quinto pas ms poblado del mundo cont
(Comit Econmico y Social Europeo, 2007, p. exto
125). Asimismo, en Amrica Latina esta poblacin es de
de ms de nueve millones de migrantes (ONU, con
2013). Si bien son los Estados los que regulan, stan
sobre la base de su soberana nacional, sus polticas te
migratorias y de fronteras, nos encontramos frente a flujo
un fenmeno global que requiere atencin tanto no mig
solo de los tratados internacionales, sino tambin de rato
las constituciones y leyes de los Estados. No obstante rio
el alto flujo migratorio hacia Estados centrales de inte
Europa y los Estados Unidos bsicamente, la rnac
percepcin que del problema de los migrantes tienen iona
dichos Estados es de carcter nacional. As, estn l,
centrados en polticas migratorias de control y/o lucha cobr
contra la inmigracin ilegal. Esto implica que, sobre la an
base de su soberana nacional, desconocen los esp
derechos humanos bsicos que tiene toda persona ecia
y/o familia al margen de su calidad migratoria en l
cualquier territorio. El respeto de los derechos inte
humanos bsicos no solo de los nacionales, sino rs

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23
los derechos al asilo, a la residencia, al libre trnsito,
a la nacionalidad, y a la unidad familiar, as como los
derechos sociales y

EL dErECho
ConstituCionaL
Comparado
En EL
ordEnamiEnto
ConstituCionaL
naCionaL: a
propsito dEL
iX CongrEso
mundiaL dE
dErECho
ConstituCionaL
thE ComparativE
ConstitutionaL
Law on nationaL
ConstitutionaL
systEm: with
rEgard to
thE iX worLd
CongrEss of
ConstitutionaL
Law

1 La poblacin indgena se encuentra integrada en 826 pueblos indgenas en los pases de la regin,
con un panorama muy diverso. En un extremo, con poblaciones considerables, se ubican Brasil
(donde existen 305 pueblos indgenas), Colombia (102), Per (85) y Mxico (78); del otro extremo
tenemos pases con un nmero bastante ms pequeo de pueblos indgenas: Costa Rica (9),
Panam (9), El Salvador (3) y Uruguay (2) (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
- Cepal,
2004).
Csar Land a a r r o y
o

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 2 econmicos a la salud, a la educacin, a la seguridad
social y al trabajo, sobre todo porque los migrantes
son grupos vulnerables (Ara Pinilla,
2004, p. 117). Por otra parte, tambin resulta
importante el derecho al debido proceso ante las
violaciones a los derechos sealados.
Finalmente, desde finales del siglo XX, el proceso de
modernizacin democrtica de las sociedades
tradicionales y patriarcales, en muchas regiones del
mundo, ha dado lugar a la revalorizacin de la mujer
como un sujeto de derecho de proteccin nacional e
internacional. En efecto, como es sabido, la
subordinacin y discriminacin social y econmica de
la mujer es, en muchos casos, un fenmeno propio
del modelo tradicional de sociedad y de Estado. De
modo que, si bien las normas nacionales han ido
incorporndolas progresivamente mediante el
reconocimiento de iguales derechos que el varn, sin
discriminacin alguna, tambin se producen nuevos
desafos al rol de la mujer en las sociedades
modernas con relacin a la igualdad en el empleo o
en el mbito privado de los derechos sexuales y
reproductivos (Ramrez Huaroto, 2013).

iii . pE rsp EC tiv as

El proceso de apertura constitucional ha sido una de
las condicionantes del establecimiento de canales de
interrelacin entre los sistemas constitucionales
comparados, lo cual ha ido perfilando un nuevo modelo
de Estado constitucional propio de las democracias
latinoamericanas. En este sentido, en el marco del
proceso de apertura constitucional y las obligaciones
que se derivan de este de manera explcita o
implcita, la labor de la jurisdiccin especializada u
Csar Land a a r r o y

ordinaria tiene en los tratados internacionales un

campo frtil para promover no solo el respeto de los
derechos fundamentales y el control de los excesos
del poder, sino tambin coadyuvar al bienestar
general y al desarrollo humano. As, en Amrica
Latina se ha empezado a concebir el concepto del
dilogo judicial a partir de la aplicacin de los
estndares del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos y la consideracin de la jurisprudencia
o

constitucional no solo de pases latinoamericanos, sino

tambin de Espaa, Alemania, Italia, Estados Unidos o
Sudfrica, as como de los tribunales internacionales.
En efecto, dicho dilogo es manifestacin o expresin
de lo que ha venido a denominarse ius constitutionale
comune (Bogdandy, 2014). As, en Amrica Latina
existen tres principios fundamentales que forman parte
de la nocin de derecho pblico comn en
construccin: los derechos humanos, la democracia y
el Estado de derecho (Landa, 2014a).
La tutela de estos tres principios no solo se realiza en
el mbito nacional, ya que ello sera insuficiente, sino
tambin en el mbito internacional, lo cual abre
nuevos paradigmas en el mbito americano. As, se
puede
 n l i
afirmar que en efecto hay una a a a
interaccin real y potencial entre las t t q
judicaturas. Este dilogo judicial es u i r
reflejo y consecuencia de la formacin r v e
de un escenario de pluralismo a a d
constitucional en el que los l s a
ordenamientos jurdicos nacionales e d
coexistan y se articulen bajo la regla de z a p
la complementariedad. No obstante, a y
habra que tener en cuenta que esta l c
descripcin ideal, de lo que se d a d
denomina dilogo horizontal entre las e E
cortes supremas y/o constitucionales, l l e
tambin adquiere otra naturaleza d e a
cuando se trata del dilogo con el e g d
Sistema Interamericano de Derechos r i d
Humanos (SIDH). En este caso, el e t l
dilogo es vinculante y se deriva de las c i r
obligaciones internacionales asumidas h m a
por los Estados soberanamente, lo cual o i r
no implica necesariamente que se trate , d d
de un proceso pacfico, sino que p a d
tambin ha generado conflictos e d (
(Landa, r 2
2015). De todos modos cabe anotar o d 3
que no en todos los supuestos en los e a
que un tribunal nacional se aparta de lo t m C
dispuesto por un tribunal como la Corte a o n
IDH hay una contradiccin o ausencia m c a
de dilogo entre los jueces nacionales y b r e
el tribunal interamericano. La relacin i c
entre dichos ordenamientos, el nacional t d
y el internacional, no es una relacin n i
exclusivamente de subsidiariedad, sino c d
tambin de complementariedad. Por d a a
eso, los Estados cuentan con un margen e n
de apreciacin o deferencia nacional d m
que les permite brindar tratamiento r e e
distinto al contenido de un derecho a c
fundamental, siempre que no se atente z l e
contra el mnimo o el contenido esencial o a d
del derecho humano (Kumm, 2013). n T
e d E
El mayor o menor margen de s e d
apreciacin con el que cuentan los c D
Estados para limitar un derecho o r i H
dotarlo de contenido depende de la e s s
 25
hecho uso del mismo en los casos
contenciosos que resuelve.
Por otro lado, tambin se puede hacer
referencia a los supuestos en los que
existe solo una apariencia de dilogo. EL dErECho
En este ltimo caso, la judicatura ConstituCi
nacional apela al uso de los estndares onaL
del SIDH, pero en un sentido distinto a Comparad
los propios alcances y contenidos que o
la Corte IDH ha brindado a determinado En EL
derecho. En todo caso, se trata de un ordEnamiE
supuesto que podra calificar como nto
fraude en la medida en que tergiversa ConstituCi
el sentido de un fallo internacional para onaL
llegar a una conclusin, en la decisin naCionaL: a
propsito
nacional, distinta y opuesta a la que
dEL
originalmente ha previsto la Corte IDH.
iX
La forma en que se aborde el tema
CongrEso
relativo al dilogo entre tribunales en el
mundiaL dE
SIDH debe involucrar o tomar en cuenta dErECho
los supuestos antes mencionados para ConstituCi
poder obtener una visin equilibrada y onaL
real sobre el proceso de apertura
constitucional. Esto es necesario si es thE
que se Comparativ
E
Constitutio
naL Law on
nationaL
Constitutio
naL systEm:
with rEgard
to
thE iX
worLd
CongrEss
of
Constituti
onaL Law
Csar Land a a r r o y
o
 2
pretende afianzar la relacin entre rganos
jurisdiccionales con miras al fortalecimiento del
modelo de Estado constitucional cooperativo.
El concepto de dilogo debe plantearse como un
proceso an inacabado, incompleto. Las referencias al
concepto de dilogo tienen una finalidad de orden
normativo, o ms bien, relacionada con el deber ser. El
hecho de que no se pueda decir que en la actualidad
tiene lugar un verdadero dilogo judicial, con los
distintos actores e interlocutores, no significa que deba
ser una categora desechable, particularmente en un
contexto de globalizacin y apertura constitucional. En
este proceso a veces disruptivo, el planteamiento de
un dilogo con tribunales como los internacionales no
debiera estar ausente en el ejercicio jurisdiccional de
los tribunales constitucionales (Fllesdal, 2013). En
efecto, no debe perderse de vista que no existen
titulares de la ltima palabra, razn por la que
eventualmente las decisiones de la justicia
constitucional podran ser revisadas por la propia
Corte IDH, en caso no se siga la jurisprudencia o no
haya un apartamiento justificado de la lnea o los
estndares interamericanos.
El dilogo es una condicin existencial del modelo del
Estado constitucional contemporneo que no solo se
sustenta en el mandato normativo que se deriva de
las constituciones, sino tambin en el hecho de que los
jueces son agentes de primera lnea en la
construccin de una Amrica de los derechos y deben
ocupar un lugar en la comunidad de intrpretes
jurisdiccionales. Como fuere, tampoco debe perderse
de vista que la incorporacin de los estndares
internacionales brinda legitimidad y fortalece el rol de
la justicia constitucional en espacios de debilidad
institucional (Siz Arnaiz, 2013, pp. 140ss.). Por
Csar Land a a r r o y

ello, la participacin de una significativa delegacin

de doce profesores e investigadores peruanos en el
IX Congreso Mundial de Derecho Constitucional en la
Universidad de Oslo, del 16 al 20 de junio de
2014 (International Association of Constitutional Law,
2014) fue una muestra de que el derecho
constitucional peruano se abre no solo a la regin
latinoamericana e iberoamericana, sino tambin a
otras culturas y lenguas jurdicas, diferentes a lo
o
usualmente estudiado y/o ledo. Esta apertura ha sido
posible gracias al proceso democrtico constitucional
que ha llevado a erigir a la norma constitucional como
la fuente primaria del Estado de derecho; en virtud de
que los derechos fundamentales se han constituido en
la fuerza normativa que le otorga vida a la
Constitucin. Por ello, se publican, en este nmero de
la revista Derecho PUCP, las ponencias peruanas ms
destacadas y algunas ponencias de ponentes
extranjeros presentadas en el mencionado Congreso y
que sus autores generosamente nos han facilitado
para su traduccin y presente publicacin.
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Recibido: 21/09/2015
Aprobado: 16/10/2015
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