História do Direito no Brasil Imperial

Coleo CONPEDI/UNICURITIBA
Vol. 29
Organizadores
Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr
Coordenadores
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Prof. Dr. Gustavo Silveira Siqueira
Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca
HISTRIA DO DIREITO
2014
2014 Curitiba
Curitiba
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
H673
Histria do direito
Nossos Contatos Coleo Conpedi/Unicuritiba.
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Everton Gonalves Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Fernando Knoerr Nilson Arajo de Souza
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Equipe Editorial
Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy

Capa: Editora Clssica
XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA
Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR
MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto
Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)
Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)
Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC
Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
Sumrio
APRESENTAO ........................................................................................................................................ 13
A GOVERNAMENTALIDADE DO IMPRIO OCENICO PORTUGUS NO PERODO COLONIAL

BRASILEIRO (Danielle Regina Wobeto de Araujo) .................................................................................... 19
INTRODUO ............................................................................................................................................ 20
GOVERNO E GOVERNAMENTALIDADE ................................................................................................... 20
MODOS DE GOVERNAR ............................................................................................................................ 24
OS MODOS DE GOVERNAR NO CENRIO PORTUGUS ........................................................................ 32
CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 36
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 38
A FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DOS ATORES JURDICO-SOCIAIS NO BRASIL

IMPERIAL: UMA BREVE REFLEXO (Ivonaldo da Silva Mesquita) .......................................................... 40
INTRODUO ............................................................................................................................................ 41
COMPOSIO DA ELITE NACIONAL ........................................................................................................ 42
BACHARELISMO E INDEPENDNCIA BRASILEIRA .................................................................................. 45
AS GERAES DE INTELECTUAIS ............................................................................................................. 49
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 52
SOBRE LOUCOS E CRIMES OU MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS: INTERPRETAES

DO ARTIGO 12 DO CDIGO CRIMINAL BRASILEIRO DE 1830 (Ricardo Sontag) .................................. 53
INTRODUO ............................................................................................................................................ 54
A QUESTO DOS ANTECEDENTES DAS MEDIDAS DE SEGURANA ....................................................... 55
MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS I: PARTICULARIDADES DO ART. 12 ........................ 57
MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS II: HOSPCIOS COMUNS E FAMLIA ....................... 60
MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS III: HOSPCIOS PENAES E FAMLIA ..................... 62
CONCLUSES E POST SCRIPTUM ............................................................................................................ 66
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 68
LOURENO TRIGO DE LOUREIRO: NOTAS PRELIMINARES SOBRE CARREIRA DOCENTE E

PRODUO BIBLIOGRFICA (Giordano Bruno Soares Roberto) ............................................................. 71
INTRODUO ............................................................................................................................................ 72
DADOS BIOGRFICOS ............................................................................................................................... 72
CARREIRA DOCENTE ................................................................................................................................ 74
PRODUO BIBLIOGRFICA .................................................................................................................... 82
PRODUO BIBLIOGRFICA DE DIREITO CIVIL ..................................................................................... 85
CONCLUSO .............................................................................................................................................. 89
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 90
A GNESE DA LEGISLAO SOBRE ABANDONO INTELECTUAL NO PARAN: UM ESTUDO SOBRE

A PENA DE MULTA IMPOSTA AOS REFRATRIOS NO PERODO PROVINCIAL (Elizngela Trema Fell
e Estela Maria Trema) ............................................................................................................................... 95
INTRODUO ............................................................................................................................................ 96
A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO OBRIGATRIA ............................ 104
CONSIDERAES FINAIS A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO........... 118
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 119
ELEMENTOS PARA UMA INTERPRETAO HISTRICA DO EVOLUCIONISMO JURDICO BRASILEIRO

(A PARTIR DO CASO DE CLOVIS BEVILAQUA) (Juliano Rodriguez Torres) ............................................. 125
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 150
O MUNDO DO TRABALHO NO BRASIL INDEPENDENTE E REPUBLICANO: A INVENO DA/DO

TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ATRAVS DO MITO DA VADIAGEM (Eder Dion de
Paula Costa e Sheila Stolz) .......................................................................................................................... 157
INTRODUO ........................................................................................................................................... 155
O TRABALHO LIVRE NO BRASIL: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO ........................................................ 158
A ENTRADA DAS/DOS IMIGRANTES NO BRASIL ..................................................................................... 163
A ARREGIMENTAO DA/DO TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ....................................... 167
CONCLUSO .............................................................................................................................................. 174
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 175
SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA (Danilo Ribeiro Peixoto) .............................. 178
INTRODUO ............................................................................................................................................ 179
ATUAO PROFISSIONAL E PARTICIPAO NO CENRIO POLTICO BRASILEIRO .............................. 180
SOBRAL PINTO: JURISTA QUE CONHECEU TODAS AS CONSTITUIES DA REPBLICA ...................... 183
SOBRAL PINTO, CIDADANIA, DEMOCRACIA, JUSTIA E LEGALIDADE ................................................. 190
SOBRAL, ADVOCACIA, DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE ................................................................... 193
CONCLUSO ............................................................................................................................................. 197

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 198
ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL (Sandra de Mello Carneiro Miranda) ..................................... 199
INTRODUO ............................................................................................................................................ 200
CONTEXTUALIZAO ............................................................................................................................... 202
A ELABORAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1934 ......................................................................... 205
O ANTEPROJETO DE CONSTITUIO ....................................................................................................... 206
A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE ............................................................................................. 209
O MINISTRIO PBLICO .......................................................................................................................... 216
O QUINTO CONSTITUCIONAL NAS CONSTITUIES POSTERIORES DE 1934 ................................... 218
CONCLUSO .............................................................................................................................................. 222
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 225
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS NO PERODO DO

REGIME MILITAR (1964-1984) (Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez e Gisele Laus da Silva Pereira Lima) .... 229
INTRODUO ............................................................................................................................................ 229
O REGIME DE EXCEO ........................................................................................................................... 230
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL NA LUTA PELOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................ 232
A OAB: SUA LIGAO COM O MDB, A LUTA PELO RESPEITO S PRERROGATIVAS E A REDEMOCRA-
TIZAO .................................................................................................................................................... 237
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 245
A DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO TRABALHO E OS MOVIMENTOS SOCIAIS

INSURGENTES CONTEMPORNEOS: A PAZ COMO RESULTADO DE UM PROCESSO DE LUTAS (Wilson
Ramos Filho e Nasser Ahmad Allan) .......................................................................................................... 248
INTRODUO ........................................................................................................................................... 249
AS ENCCLICAS SOCIAIS: RERUM NOVARUM E QUADRAGESIMO ANNO .............................................. 250
A PAZ: DE PRESSUPOSTO A RESULTANTE DOS PROCESSOS POLTICOS ............................................... 259
AS LUTAS SOCIAIS COMO FUNDAMENTO PARA UMA NOVA REGULAO SOCIAL ............................ 264
A PAZ SOCIAL E A POTENCIALIZAO DOS MOVIMENTOS CONTESTATRIOS ................................... 268
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 271
POSITIVISMO E LEITURA HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE PELOS JURISTAS

(Francisco Cardozo Oliveira e Mauricio Galeb) ............................................................................................ 274
INTRODUO ............................................................................................................................................ 275

TEORIA POSITIVISTA: HISTORIADORES E JURISTAS ............................................................................... 275
POSITIVISMO JURDICO: O LEGADO PARA OS JURISTAS ........................................................................ 283
POSITIVISMO E VISO HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE ................................. 286
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 296
O BERO DO POSITIVISMO JURDICO MODERNO E A ESCOLA DA EXEGESE: A HERANA DESSA

TRADIO NAS DECISES JUDICIAIS PROFERIDAS POR TRIBUNAIS BRASILEIROS (Gleirice
Machado Schtz) ........................................................................................................................................ 298
INTRODUO ........................................................................................................................................... 299
FUNDAMENTOS PARA O DELINEAMENTO DO POSITIVISMO JURDICO .............................................. 300
O DESENVOLVIMENTO DA ESCOLA DA EXEGESE E A PERSISTNCIA DE SUAS BASES, NA CONTEM-

PORANEIDADE .......................................................................................................................................... 306
CONCLUSO .............................................................................................................................................. 313
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 314
A CONSTRUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA (Marcus Vincius Parente Rebouas

e Analice Franco Gomes Parente) .............................................................................................................. 317
NOTAS INTRODUTRIAS .......................................................................................................................... 317
A EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA ........................................................... 322
NOTAS CONCLUSIVAS ............................................................................................................................... 339
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 345
CRTICAS S IMUNIDADES PROCESSUAIS PARLAMENTARES NO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL

BRASILEIRO (Aluizio Jcome de Moura Jnior) ........................................................................................ 348
INTRODUO ........................................................................................................................................... 348
AS ORIGENS E OS PROPSITOS DAS IMUNIDADES PARLAMENTARES ................................................. 350
IMUNIDADES E INVIOLABILIDADE .......................................................................................................... 351
O ALCANCE DAS IMUNIDADES PARLAMENTARES PROCESSUAIS DO DIREITO COMPARADO .............. 351
AS IMUNIDADES PARLAMENTARES PROCESSUAIS NO HISTRICO DO CONSTITUCIONALISMO

BRASILEIRO: REGRAMENTO E ALCANCE ................................................................................................. 353
DAS CRTICAS S IMUNIDADES PARLAMENTARES PROCESSUAIS NO PENSAMENTO CONSTITUCIO-

NAL BRASILEIRO ....................................................................................................................................... 355
CONCLUSES ............................................................................................................................................ 362
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 363
A TRAJETRIA HISTRICA E OS CONFLITOS ENTRE O DIREITO INFORMAO E A LIBERDADE

DE EXPRESSO (Edna Raquel Hogemann) ................................................................................................ 365
INTRODUO ............................................................................................................................................ 366
A LIBERDADE INDIVIDUAL E AS LIBERDADES PBLICAS ....................................................................... 367
O CAMINHAR HISTRICO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E DE INFORMAO JORNALSTICA ........... 373
AS FONTES HISTRICAS DO DIREITO DE INFORMAO NO BRASIL .................................................... 388
A SOCIEDADE DA INFORMAO E DO RISCO ......................................................................................... 391
O DIREITO DE ACESSO INFORMAO SOBRE OS FATOS DE INTERESSE PBLICO ........................... 393
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 400
DEMOCRACIA, A HERANA GREGA DE ATENAS NO PENSAMENTO POLTICO UNIVERSAL (SLON

/ CLSTENES / PRICLES) (Jos Felipe Quintanilha Frana) ...................................................................... 403
INTRODUO ............................................................................................................................................ 404
CONTEXTUALIZAO HISTRICO-ESPACIAL .......................................................................................... 405
PROTAGONISTAS: SLON / CLSTENES / PRICLES ................................................................................. 406
INSTRUMENTOS DEMOCRTICOS .......................................................................................................... 418
A DEMOCRACIA ATENIENSE ..................................................................................................................... 422
CONCLUSO .............................................................................................................................................. 426
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 427
DEMOCRACIA E REVOLUO: A GNESE DOS IDEAIS DEMOCRTICOS E DO CONSTITUCIONALISMO

NA REVOLUO FRANCESA (Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori e Sergio Urquhart de
Cademartori) .............................................................................................................................................. 433
INTRODUO ............................................................................................................................................ 433
DO ATAQUE AOS PRIVILGIOS DO ANCIEN RGIME CONTRIBUIO DE TOCQUEVILLE ................ 434
O JACOBINISMO ENQUANTO SOCIEDADE DE PENSAMENTO E A DEMOCRACIA ............................ 443
A TTULO DE CONCLUSO: A LUTA PELA JUSTIA E A REVOLUO ..................................................... 454
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 456
DOS DIREITOS DAS MULHERES NA PERSPECTIVA DE JEA N-JACQUES ROUSSEAU, MARY

WOLLSTONECRAFT E OLYMPE DE GOUGS (Yumi Maria Helena Miyamoto e Alosio Krohling) 459
INTRODUO ............................................................................................................................................ 460
CONDIO FEMININA. DISTINES BIOLGICAS ENTRE HOMENS E MULHERES. A PERSPECTIVA

DE GNERO ................................................................................................................................................ 461
JEAN-JACQUES ROUSSEAU E O PROJETO PEDAGGICO DE EMLIO OU DA EDUCAO (1762) ..... 464
MARY WOLLSTONECRAFT NA DEFESA DOS DIREITOS DA MULHER ATRAVS DO LIVRO A

VINDICATION OF THE RIGHTS OF WOMEN (A REIVINDICAO DOS DIREITOS DA MULHER),
PUBLICADA EM 1790 E OLYMPE DE GOUGS E O MANIFESTO DA DECLARAO DOS DIREITOS DA
MULHER E DA CIDAD, DE 1791 ............................................................................................................... 468
CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................................................... 472
REFERNCIA ............................................................................................................................................. 473
O PROCESSO CIVIL ARCAICO: UM ESTUDO HISTRICO COM VISTAS FORMAO DO DIREITO

MODERNO E CONQUISTA DA AUTONOMIA PROCESSUAL (Lvia Rossi De Rosis Peixoto e Francisco
Emilio Baleotti) ........................................................................................................................................... 475
INTRODUO ............................................................................................................................................ 476
APONTAMENTOS TEMTICOS E METODOLGICOS: A NECESSIDADE DE UM PERCURSO HISTRICO 477
O PROCESSO CIVIL ROMANO ................................................................................................................... 480
UMA LONGA TRANSIO ........................................................................................................................ 489
A CONSTRUO DO DIREITO MODERNO .............................................................................................. 496
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 500

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Carssimo(a) Associado(a),
Apresento o livro do Grupo de Trabalho Histria do Direito, do XXII Encontro

Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI),
realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1
de junho de 2013.
O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.
Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,

tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.
Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiram-
nos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores
10
selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.
Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.
O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.
Futuramente, o INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os

programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor
fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.
Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de

programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.
11
Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.
No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de

Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.
Curitiba, inverno de 2013.
Vladmir Oliveira da Silveira

Presidente do CONPEDI
12
Apresentao
No cenrio acadmico brasileiro, o jurista vem cada vez mais tomando conscincia da
profunda historicidade do direito. Depois de tanto tempo embriagado seja por concepes
principiolgicas que inevitavelmente remetiam a uma esfera atemporal ou seja por concepes
formalistas que sobrepunham critrios abstratos riqueza do mundo emprico, agora,
finalmente, parece que o jurista brasileiro d-se conta da inevitabilidade do olhar diacrnico.
Isso implica em novas atitudes diante do nosso campo: olhar para trs, ver o caminho trilhado,
localizar-se nas longas e tortuosas sendas do jurdico, deixar as concepes metafsicas para
trs, colocar os ps no cho, estar atento inesgotvel e surpreendente riqueza da empiricidade.
Esta apropriao da dimenso histrica, todavia, muitas vezes problemtica como

comum, alis, numa rea e fase de consolidao acadmica. Isso porque os juristas, de um
modo geral, habituaram-se a fazer uso da histria de um modo instrumental: a histria
servia ao jurista (principalmente nas abundantes e problemticas introdues histricas
presentes em manuais jurdicos ou mesmo em abordagens monogrficas) para demonstrar a
inevitabilidade de um determinado instituto jurdico do presente por meio de sua linear e
homognea trajetria histrica. Os conceitos jurdicos, nesse procedimento, so colocados
numa viagem tranqila, sem sobressaltos, que desenha um contedo de progressivo, de
refinamento conceitual crescente, de incremento de civilizao (ou de racionalidade), que
desgua de modo natural na atualidade, que vista ento como coroamento e culminncia de
um processo histrico de desenvolvimento do direito (ou de dado conceito jurdico). Cdigo,
constituio, comrcio, famlia, propriedade, Estado ou qualquer que seja o conceito jurdico
apropriado por este tipo de abordagem, aparecem assim como eternos, imanentes ao devir
humano, intrnsecos construo de uma no disfarada (embora difusa e imprecisa) noo de
natureza humana, que ento carrega consigo, sob o marco da eternidade, uma juridicidade
intrnseca (seria da natureza do homem organizar-se em um Estado ou ser proprietrio, por
exemplo). So claros os problemas deste tipo de abordagem: de um lado, um problema terico.
Fazer histria do direito deste modo agride o prprio processo histrico em suas
descontinuidades, em seus deslocamentos, em sua complexidade na medida em que, ao final,
13
o que nos apresentado como passado jurdico uma maquete muito mal elaborada, um
construto artificioso e falseado. Falta neste tipo de abordagem, de fato, um mnimo de
mediao terica e metodolgica, falta a problematizao do difcil processo cognitivo do
passado, sobra ingenuidade epistemolgica. De outro lado, existem problemas prticos (ou
polticos): este tipo de histria do direito acaba por glorificar o presente, que visto como
resultado natural de um evolver histrico automtico e progressivo. O presente o coroamento
de uma trajetria histrica, e os conceitos jurdicos presentes seriam jias lapidadas pela
sabedoria do tempo. Os institutos jurdicos da atualidade, como no pode deixar de ser neste
caso, aparecem como naturais, como imanentes, como inevitveis. Como fica claro, este tipo
de apropriao do passado jurdico serve ao jurista to s para abrir alas (e dar um
fundamento de relevncia e legitimidade) abordagem dogmtica que geralmente se segue
introduo histrica abordagem esta que, geralmente, a partir dali feita com extremo
formalismo e sem qualquer recurso que remeta pesada historicidade de qualquer conceito no
mbito do direito.
A boa notcia que o cenrio brasileiro da rea da histria do direito est em rpida
transformao. Apesar da renitncia de formas triviais de apropriao do passado, tambm se
percebe dentro do campo de tenses j anunciado que existe uma forte tendncia contrria.
E aqui deve ser registrada a forte influncia crtica de alguns autores estrangeiros que hoje so
lidos e tomados a srio no Brasil e que, em seus prprios procedimentos historiogrficos, do
um outro tom e outro vis para as funes da historiografia jurdica (como Paolo Grossi,
Antnio Hespanha, Michael Stolleis, Pietro Costa, Paolo Cappellini, Carlos Petit, etc.). Com
eles (dentre outras referncias, que alm da historiografia jurdica de modo mais estrito vm
tambm da filosofia, da sociologia ou mesmo da histria social ou cultural), a historiografia
jurdica brasileira acaba tambm sendo dotada de um perfil que aponta para uma outra funo
e, naturalmente, para outra identidade como disciplina. Ao invs de confirmar e ratificar o
direito vigente, a disciplina passa a ter mais a funo de estranhamento com o passado
(talvez tambm pelas difusas influncias do saber antropolgico), de uma relativizao dos
percursos no tempo. Assim, a relao com o presente tambm diferente: embora seja um
ponto de chegada (ou de partida...) inevitvel, o conhecimento histrico-jurdico tem muitas
vezes a funo de criticar e desdogmatizar as opes do direito presente, mostrando sua
14
contingncia e sua precariedade. Nesta outra ponta, portanto, a histria do direito se mostra
claramente como uma disciplina crtica. Para alm disso, a historiografia jurdica tambm vai
sendo tomada, em termos tericos e metodolgicos, de modo mais responsvel e mediado: das
interpretaes intuitivas e diletantes, vai tambm tomando lugar um cuidado conceitual e,
sobretudo, um cuidado no trato com as fontes (sejam elas doutrinais, judiciais, etc.), que
denotam um amadurecimento importante na rea.
Pois nesse campo de tenses que hoje prprio da rea da histria do direito no Brasil -
como disciplina em fase de consolidao que os textos que compem a presente obra devem
ser analisados.
****
Utilizando diversas metodologias algumas mais crticas, outras no os artigos que

compe o presente livro podem fomentar, ainda mais, o debate sobre os mtodos e
metodologias da histria do direito.
Discutindo com intrpretes do Brasil e utilizando de conceitos foucaultianos, Danielle

Regina Wobeto de Araujo abre o volume com A GOVERNAMENTALIDADE DO
IMPRIO OCENICO PORTUGUS NO PERODO COLONIAL BRASILEIRO,
expondo e percebendo a pluralidade jurdica e a complexa rede de governo existente no Brasil
dos Sculos XVII e XVIII.
A histria do Direito no Brasil Imprio o foco dos trabalhos de Ivonaldo da Silva

Mesquita com A FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DOS ATORES
JURDICO-SOCIAIS NO BRASIL IMPERIAL: UMA BREVE REFLEXO, Ricardo Sontag
com SOBRE LOUCOS E CRIMES OU MOLDES QUE NO PRECISO
SERQUEBRADOS: INTERPRETAES DO ARTIGO 12 DO CDIGO CRIMINAL
BRASILEIRO DE 1830, Giordano Bruno Soares Roberto com LOURENO TRIGO DE
LOUREIRO: NOTAS PRELIMINARES SOBRE CARREIRA DOCENTE E PRODUO
BIBLIOGRFICA e Elizngela Trema Fell e Estela Maria Trema com A GNESE DA
LEGISLAO SOBRE ABANDONO INTELECTUAL NO PARAN: UM ESTUDO
15
SOBRE A PENA DE MULTA IMPOSTA AOS REFRATRIOS NO PERODO

PROVINCIAL.
Juliano Rodriguez Torres discute o conceito de evolucionismo e sua importncia para a

histria do direito em ELEMENTOS PARA UMA INTERPRETAO HISTRICA DO
EVOLUCIONISMO JURDICO BRASILEIRO (A PARTIR DO CASO DE CLOVIS
BEVILAQUA.
Eder Dion de Paula Costa e Sheila Stolz com O MUNDO DO TRABALHO NO

BRASIL INDEPENDENTE E REPUBLICANO: A INVENO DA/DO
TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ATRAVS DO MITO DA
VADIAGEM iniciam os debates que marcam a passagem do sc. XIX para o sc. XX no
Brasil.
Nascido na passagem do sc. XIX para o sc. XX, Sobral Pinto o tema do artigo de
Danilo Ribeiro Peixoto em SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA.
Em ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL, Sandra de Mello Carneiro Miranda,
discute a positivao do instituto na Constituio brasileira de 1934.
Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez e Gisele Laus da Silva Pereira Lima, apresentam
pesquisa sobre a atuao da OAB em A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A
DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS NO PERODO DO REGIME MILITAR (1964-
1984)
Wilson Ramos Filho e Nasser Ahmad Allan, discutem os 120 anos da Encclica Rerum
Novarum e o seu impacto no reconhecimento dos Direitos Sociais em A DOUTRINA
SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO TRABALHO E OS MOVIMENTOS
SOCIAIS INSURGENTES CONTEMPORNEOS: a paz como resultado de um processo de
lutas. Aps Francisco Cardozo Oliveira e Mauricio Galeb, custem metodologias e teorias da
histria do direito e fecham a primeira parte do livro com POSITIVISMO E LEITURA
HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE PELOS JURISTAS.
16
A segunda parte do livro, apresenta temas variados e que podem contribuir para a
discusso metodolgica e terica da histria do direito no Brasil.
Relacionando o positivismo com decises de tribunais superiores brasileiros, Gleirice

Machado Schtz apresenta O BERO DO POSITIVISMO JURDICO MODERNO E A
ESCOLA DA EXEGESE: A HERANA DESSA TRADIO NAS DECISES JUDICIAIS
PROFERIDAS POR TRIBUNAIS BRASILEIROS.
Em A CONSTRUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA,

Marcus Vincius Parente Rebouas e Analice Franco Gomes Parente, discutem o trajeto da
conceito de pessoa humana, da mesma forma que Edna Raquel Hogemann faz com A
TRAJETRIA HISTRICA E OS CONFLITOS ENTRE O DIREITO INFORMAO E A
LIBERDADE DE EXPRESSO, que Jos Felipe Quintanilha Frana em DEMOCRACIA,
A HERANA GREGA DE ATENAS NO PENSAMENTO POLTICO
UNIVERSAL(SLON / CLSTENES / PRICLES) e que Lvia Rossi de Rosis Peixoto e
Francisco Emilio Baleotti em O PROCESSO CIVIL ARCAICO: UM ESTUDO HISTRICO
COM VISTAS FORMAO DO DIREITO MODERNO E CONQUISTA DA
AUTONOMIA PROCESSUAL .
Aluizio Jcome de Moura Jnior de Moura Jnior em CRTICAS S IMUNIDADES

PROCESSUAIS PARLAMENTARES NO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL
BRASILEIRO tentou verificar como o instituto pode existir em diferentes pases e contextos
sociais.
Fechando o volume e trazendo tona como os conceitos filosficos podem ou no

aproximar-se dos debates de histria do direito, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori e
Sergio Urquhart de Cademartori apresentam DEMOCRACIA E REVOLUO: A GNESE
DOS IDEAIS DEMOCRTICOS E DO CONSTITUCIONALISMO NA REVOLUO
FRANCESA e Yumi Maria Helena Miyamoto e Alosio Krohling DOS DIREITOS DAS
MULHERES NA PERSPECTIVA DE JEAN-JACQUES ROUSSEAU, MARY
WOLLSTONECRAFT E OLYMPE DE GOUGS.
17
Desejamos a todos uma excelente leitura!
Coordenadoras do Grupo de Trabalho

Professor Doutor Giordano Bruno Soares Roberto UFMG
Professor Doutor Gustavo Silveira Siqueira UERJ
Professor Doutor Ricardo Marcelo Fonseca UFPR
18
A GOVERNAMENTALIDADE DO IMPRIO OCENICO PORTUGUS NO

PERODO COLONIAL BRASILEIRO
LA GUBERNAMENTALIDAD DEL IMPERIO OCENICO PORTUGUS EN EL
PERODO COLONIAL BRASILEO
Danielle Regina Wobeto de Araujo
Resumo: Por meio do instrumental terico de Michel Foucault registrado especialmente na

obra Segurana, Territrio e Populao acerca da governamentalidade traduzida nos
conceitos de razo do direito, razo do estado e razo econmica bem como pautado na
historiografia produzida por Antonio Manuel Hespanha pretende-se examinar o modo de
governo do Imprio Ocenico Portugus especialmente durante o perodo colonial
brasileiro. As digresses acerca da arte de governo alm de servirem de instrumental para
melhor compreenso de algumas prticas de governo da Coroa portuguesa servir tambm
para amenizar algumas dicotomias apresentadas pela historiografia tradicional acerca do
Brasil, dentre elas destacam-se as Raymundo Faoro, Caio Prado Jr, Sergio Buarque de
Holanda.
Palavras chaves: GOVERNAMENTALIDADE PORTUGUESA. BRASIL COLONIAL.
PLURALISMO ESTATAL E JURDICO.
Resumen: Por medio el instrumental terico de Michel Foucault registrado especialmente en

la obra Seguridad, Territorio e Populacin sobre la gubernamentalidad traducida en los
conceptos de razn del derecho, razn del estado y razn econmica bien como
fundamentado en la historiografa producida por Antonio Manuel Hespanha se intenta
examinar el modo de gobierno del Imperio Ocenico Portugus especialmente durante el
perodo colonial brasileo. Las digresiones sobre la arte del gobierno adems de sirvieren
de instrumental para la mejor comprensin de las prcticas del gobierno de la Corona
portuguesa se prestar tambin para amenizar algunas dicotomas presentadas por la
historiografa tradicional acerca del Brasil, de las cuales se destacan las de Raymundo Faoro,
Caio Prado Jr., Sergio Buarque de Holanda.
Palabras claves: GUBERNAMENTALIDAD PORTUGUESA. BRASIL COLONIAL.
PLURALISMO ESTATAL Y JURDICO.
Doutoranda e mestre em Histria do Direito pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade

Federal do Paran UFPR. Membro integrante do Grupo de Pesquisa Histria, Direito e Subjetividade, linha:
Estudos setecentistas: estrutura poltico jurdica portuguesa na Colnia.
19
I. INTRODUO
O presente estudo tem como objetivo inicial fazer um panorama geral acerca da
governamentalidade, para depois examinar, em especfico, os modos de governo empregado
pelo Imprio Ocenico Portugus1 quando do processo de colonizao da Amrica
Portuguesa.
Para tanto, ser utilizado como referencial terico Michel Foucault, cujo curso
Segurana, Territrio e Populao analisa a temtica pelo vis da governamentalidade e
tambm a doutrina portuguesa de Antnio Manuel Hespanha, entre outros.
As digresses acerca da arte de governo alm de servirem de instrumental para
melhor compreenso algumas prticas de governo da Coroa portuguesa, servir tambm para
amenizar algumas dicotomias apresentadas pela historiografia tradicional acerca do Brasil.
II. GOVERNO e GOVERNAMENTALIDADE

O exerccio do poder, para Foucault, consiste em conduzir condutas e em ordenar
probabilidades2, sendo a dominao da ordem do governo e no do Estado. A noo de
governo deve ser entendida no seu sentido amplo, no se restringindo apenas e,
exclusivamente, aos aparelhos estatais e estruturas polticas, tal como concebidas, atualmente.
Por essa perspectiva descortina-se que algumas relaes de poder ocorridas na teia social
foram, progressivamente, estatizadas e governamentalizadas pelo Estado3.
Cumpre esclarecer que, hodiernamente a noo de governar est atrelada a uma
ideia de ao executiva de gesto ou uma atividade interventora de determinado setor do
1
O conceito de Imprio serve para compreender "a complexidade das redes e conexes que ligam os diferentes
domnios ultramarinos, entre si e com o centro da monarquia". Esse conceito faz com que instituies antes
desprezadas pela historiografia sejam objeto de estudo, como o caso das cidades, pessoas e interesses
administrados etc. De acordo com Maria Fernanda Bicalho, que analisa o percurso historiogrfico deste conceito,
o primeiro a empregar o termo foi Charles Boxer, porm, o conceito se difundiu tardiamente por aqui, em razo
dos historiadores brasileiros seguirem outro caminho, tambm extremamente importante, qual seja, o
desenvolvido por Caio Prado Jr., na dcada de 1940, que prima pelo carter econmico da colonizao. Na
mesma linha, em 1970, Fernando Novais explora o sentindo mercantil da colonizao desenvolvendo o conceito de
pacto colonial, do qual se extrai, grosso modo, que as colnias apenas negociam com a metrpole, da a dependncia
dos colonos. Como se v estas duas vises privilegiam nas suas anlises os aspectos econmicos da colonizao,
mesmo "que atenta aos aspectos polticos e administrativos da Amrica Portuguesa, trata-se de um vertente
historiogrfica que, de cunho sistmico, estrutural e marxista, relegou a um plano subordinado a tessitura de rede
de poder, interesses, parentescos e negcios entre o centro e as vrias regies do ultramar portugus, cuja anlise
torna-se hoje fundamental para configurao da dinmica de escopo imperial" (Cf. BICALHO, Maria Fernanda.
Da colnia ao imprio: um percurso historiogrfico. In: BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia
Amaral (Orgs.). Modos de governar: ideias e prticas polticas no Imprio Portugus - sculos XVI a XIX. So
Paulo: Alameda, 2005. p.91-105). Ver tambm: HESPANHA, Antnio Manuel e SANTOS, Maria Catarina. Os
poderes num Imprio Ocenico. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria de Portugal: O Antigo Regime
(1620-1808). Lisboa: Estampa, 1998. p. 351.
2
FOUCAULT, Michel. Sujeito e Poder. In: DREYFUS, Hubert L.; RABINOW, Paul. Michel Foucault: uma
trajetria filosfica. Para alm do estruturalismo e da hermenutica. So Paulo: Forense universitria. p. 244.
3
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 244.
20
Estado4, porm antes de adquirir o sentido poltico ou estatal, ela teve diversos significados
no domnio semntico, tanto de ordem material como moral.
Qualquer que seja o sentido atribudo o importante ter em mente que o que se
governava, at o sculo XVI, no o Estado ou o territrio (teoria da soberania), mas as
pessoas consideradas individual ou coletivamente em suas relaes (teoria do governo)5.
Tendo em vista que cada relao tem uma finalidade especfica, conclui-se que pela
teoria do governo h diversos modos de governar, Foucault elenca ao menos trs tipos: o
governo de si mesmo, que relaciona-se com a moral; o governo da famlia, que est atrelado a
ideia da oeconomia, ou seja, como sustentar, prover e engrandecer a famlia; e o governo do
Estado, que diz respeito poltica6.
Alm disso, ele diagnostica que desde a Antiguidade foram elaborados diversos
tratados que versavam sobre o assunto, porm, o problema do governo do territrio s posto
em discusso, a partir do sculo XVI, quando h o encontro do movimento de concentrao
estatal com o da disperso religiosa7. Lembra-se, ainda, que, ao menos teoricamente, nesse
perodo que: i) o mundo deixa de ser visto teologicamente; ii) desenvolve-se uma natureza
inteligvel; iii) o antropocentrismo passa a ser analisado. Em resumo, ocorre a
desgovernamentalizao do cosmos8.
Com o rei deixando de inspirar-se em Deus ou na natureza, passa-se a pensar qual ,
ento, o modelo de governar que melhor corresponde ao exerccio da soberania conferida ao
monarca, visto que o modelo oeconomico no mais suficiente para fins de resolver os
problemas decorrentes da populao. Essa problematizao chama-se res publicae, a coisa
pblica, na qual governar mais do que soberania, um suplemento em relao
soberania, algo diferente do pastorado, e esse algo que no tem modelo, que deve buscar seu
modelo, a arte de governar9.
A governamentalidade deve ser entendida, ento, como atividade prtica e racional
de administrar a populao, cuja consolidao efetiva-se somente no final do sculo XVIII,
quando a noo de razo de estado desbloqueada, conforme infere-se do conceito abaixo
transcrito:
4
CARDIM, Pedro. Administrao e governo: uma reflexo sobre o vocabulrio do Antigo Regime. In:
BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia Amaral (orgs.). Modos de governar: ideias e prticas
polticas no Imprio Portugus. Sculos XVI a XIX. So Paulo: Alameda, 2005. p. 52.
5
FOUCAULT, Michel. Segurana, territrio, populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 164.
6
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 26. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2008. p. 284.
7
8
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 316.
9
21
1) conjunto constitudo pelas instituies, procedimentos, anlises e reflexes,

clculos e tticas que permitem exercer esta forma bastante especfica e complexa de
poder, que tem por alvo a populao, por forma principal de saber a economia
poltica, e por instrumentos tcnicos essenciais os dispositivos de segurana.
2) a tendncia que em todo o Ocidente conduziu incessantemente , durante muito
tempo, preeminncia deste tipo de poder, que se pode chamar de governo, sobre
todos os outros soberania, disciplina, etc. e levou ao desenvolvimento de uma
srie de aparelhos especficos de governo e de um conjunto de saberes.
3) O resultado do processo atravs do qual o Estado de justia da Idade Mdia, que
se tornou nos sculos XV e XVI Estado administrativo, foi pouco a pouco
governamentalizado10. (grifos nossos)
O conceito de governamentalidade, de acordo com Michel Senellart, fludo, pois

desliza progressivamente de um sentido preciso, historicamente determinado, para um
significado mais geral e abstrato11. Sendo que a partir de 1979, j no designa somente
prticas governamentais constitutivas de um regime de poder particular [...], mas a maneira
como se conduz a conduta dos homens, servindo assim como grade analtica para as
relaes de poder em geral12.
Ademais, chega um momento que governamentalidade e governo acabam se
confundindo, para distingui-los o primeiro termo foi definido pelo prprio Foucault como
campo estratgico de relaes de poder, no que elas tm de mvel, de transformvel, de
reversvel, no seio do qual se estabelecem os tipos de conduta, ou de conduo de
conduta13, que caracteriza o governo.
De outra sorte, explicando o que governar e administrar luz do contexto
portugus, Pedro Cardim refora as elucidaes foucaultianas, assinalando o autor que essas
palavras no tinham um significado preciso durante o perodo do Antigo Regime portugus
(1620-1808). O termo administrao raramente aparecia de forma isolada, sempre vinha
acompanhado de um complemento, por exemplo, administrar a casa, a cidade, a justia, um
dote, etc.
J o termo governo evocava uma esfera domstica, ou seja, o rei como chefe da
repblica tinha que govern-la tal como administrava a sua casa e a sua famlia, zelando
assim pela gesto do patrimnio e pelas questes militares e diplomticas da Coroa. A todo
esse conjunto de funes era dado o nome de governo ou governao, no entanto no existia
uma definio taxativa da sua rea de interveno nem havia um dispositivo institucional
dirigido para o desempenho das funes governativas. Em suma, no perodo h apenas uma
10
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 291-292.
11
12
13
22
ao da Coroa no que tange a gerir alguns aspectos relativos ao funcionamento do reino, mas
essa atuao governativa no tinha uma identidade jurdica14.
Hespanha, por sua vez, explica o que governar com base nas lies de
Kantorowicz. Assim, esclarece que alm de incidir sobre a figura do rei diversos corpos
tambm sobre ela recai mltiplas imagens, quais sejam: a de senhor da justia e da paz, a de
senhor da graa, a de chefe da casa (ecnomico), protetor da religio, a de cabea da
repblica.15 Empregando esse instrumental, pode-se afirmar, genericamente, a imagem do rei
como senhor da justia prevaleceu sobre as demais no decorrer da idade mdia e da primeira
poca moderna. J a de cabea da repblica, em sentido poltico e pblico, apenas veio a
preponderar com o desenvolvimento das teorias de Bodin e Maquiavel acerca da soberania e
da razo de estado16.
Resumindo, o que h de ser ter claro que a noo de governar era totalmente diversa
daquela que se instala ps-Revoluo Francesa, visto que at ento, englobava as funes
administrativas, legislativas e jurisdicionais, ora predominando uma funo sobre a outra,
dependendo das necessidades que se apresentavam. Nesse sentido, so as lies Arno
WEHLING e Maria Jos WEHLING:
Preliminarmente, no ocioso lembrar a necessidade de nos despirmos das vises,
exteriores ou internalizadas, do constitucionalismo contemporneo, sem o que no
penetraremos a complexidade institucional do Antigo Regime. O Estado era um
amlgama de funes em torno do rei: no havia diviso de poderes ou funes,
ao estilo Montesquieu. O papel da justia real era diverso, absorvendo atividades
polticas e administrativas, ao mesmo tempo em que coexistia com outras
instituies judiciais, como a justia eclesistica e da Inquisio. O direito,
refletindo tal sociedade e tal Estado, estava longe do sistematismo cartesiano-
newtoniano dos juristas-filsofos do liberalismo; era casustico, justapondo
diferentes tradies e experincias jurdicas: romanistas, regalista, cannica,
consuetudinria17. (grifos nossos)
Para melhor compreender a instaurao da governamentalidade imprescindvel fazer

um resgate histrico dos diversos modos de governar. Considerando que o assunto encontra-
se disperso em diversas aulas do curso do Collge de France de 1977/1978. As linhas
traadas a seguir so apenas um panorama geral que visam realar e sistematizar as principais
marcas dos diversos modos de governar. Logo, para fins dessa investigao foi necessrio
reduzir drasticamente as consideraes tecidas exaustivamente por Foucault.
14
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 52.
15
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no Imprio Portugus. Florianpolis: Boiteux, 2006. p.
344.
16
HESPANHA, Antnio Manuel. Ibid., p. 344.
17
WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos. Direito e justia no Brasil Colonial: O Tribunal da Relao do
Rio de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 29.
23
III. MODOS DE GOVERNAR

III.1. Razo de direito Estado justia ou jurisdicional
Regressando um pouco no tempo, Foucault prescreve que da tradio medieval at a
Renascena um bom governo, um reino bem ordenado, [...], era o que fazia parte de toda
uma ordem do mundo e que era querido por Deus. Inscrio, por conseguinte, do bom
governo nesse marco cosmoteolgico18.
Cumpre recordar que, nesse perodo, impera um modelo social e poltico corporativo,
no qual cada corpo social tem uma funo especfica que indispensvel para o
funcionamento harmonioso do cosmos (viso holstica)19. Explicando de forma mais
detalhada a sociedade medieval aduz Ricardo Marcelo Fonseca:
Havia, de fato, no pensamento medieval, o domnio da ideia da existncia de uma
ordem universal, abrangida por todos os homens e coisas, que remetia todos a um
telos, uma causa final, uma justificativa transcendente que era a figura do Criador. Ele
era o moto da criao, dos rumos do mundo e das pessoas e o sentido de seus
destinos. O mundo visto como um universo, um cosmos, todo ele compactado e
entenda-se por compactado a inexistncia de unidades atomizadas e individuais que
deem consistncia e sentido ao mundo; o universo a soma das partes. O mundo deve
ser compreendido a partir da amplitude do princpio criador e ordenador que atribui
existncia e d sentido a tudo e a todos, e no a partir de individualidades
contingenciais da existncia das pessoas, ainda que sejam elas dignitrias e
poderosas20.
Continua o autor:
[...] mundo compactado, entretanto, no deixa de ser vislumbrado a partir de
ordens ou de corporaes, estabelecidas estratificada e hierarquicamente, dentro
dos quais igualmente no havia espao para manifestaes individuais. O indivduo,
a partir de suas funes sociais (pai, clrigo, vizinho, ou outra qualidade
atinente sua prpria funo social) e no por caractersticas que lhe fossem
individualmente atribuveis. Por outro lado, essas funes sociais ou estatutos
que se decalcavam s pessoas era retransmitido (...). Isso leva ideia de que a
sociedade tradicional era estratificada, ou mais propriamente, era sociedade
ordenada21.
Em face dessa realidade cada um destes corpos tem autonomia para se autogovernar
(iurisdictio). Dito de outra forma, o poder no se encontra concentrado na mo de uma nica
18
19
A lgica organicista e estratificada da sociedade medieval a de que os homens dividem-se em oratores,
bellatores, laboratores, isto , aquelas que oram (clrigos), aquelas que lutam (cavaleiros e senhores) e aquelas
que trabalham (servos), onde cada qual participa conjuntamente e ao seu modo para a realizao de um fim
maior imposto pela vontade divina o Criador. Conforme LOPES, Jos Reinaldo. O direito na histria: lies
intodutrias. 2. ed. So Paulo; Max Limonad, 2002. p. 72.
20
FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica.
So Paulo: LTr, 2002. p. 31.
21
FONSECA, Ricardo Marcelo. Ibid., p. 32.
24
pessoa. Nesse passo, como cabea do corpo o modo de governar do governante22 marcado,
principalmente, i) pela tarefa de representar a sociedade externamente e ii) pela resoluo dos
conflitos de interesses. Essas ideias, em sntese, representam o modelo escolstico de
governar, no qual o rei possui a fora diretriz que:
mantm juntos esses diferentes elementos de que so compostos os corpos vivos e
que organiza todos eles em funo do bem comum. Se no houvesse uma fora viva,
o estmago iria para um lado, as pernas para outro, etc. O mesmo se d num reino23.
O monarca possua diversas reas de governo, mas pela da justia que ele deve
buscar e manter a paz e ordem do reino, visto que nessa seara que suas decises,
resguardadas pelos sbios do direito, revelam a verdade. Nas demais reas do seu governo
(extrajudiciais), seus comandos eram proferidos pautados no imperium, ou seja, em critrios
de convenincia e oportunidade. Em todo caso e em qualquer hiptese suas decises no
subvertiam a ordem natural ou sobrenatural do cosmos, sob pena de ser considerado tirano,
conforme prescreve Pietro Costa:
[...] a representao do poder inseparvel da sua colocao em uma ordem

que o transcende e o funda. O poder tem sua emblemtica expresso iurisdictio
[jurisdio]: em um dicere ius [proclamar o direito] que realiza a essncia do
poder precisamente porque o poder pressupe a ordem e a declara, a
conforma, a realiza; a imagem do poder inseparvel da ideia de uma ordem
normativa na qual as volies individuais se dispem segundo as hierarquias
naturais que constituem as estruturas fundamentais do cosmos e da sociedade.
Um dos grandes temas da cultura medieval (ainda muito presente tambm no
pensamento antigo) o tema do tirano tornar-se-ia incompreensvel se se
descurasse o vnculo entre governo e lei, entre poder e ordem.24 (grifos nossos).
Corroborando com as assertivas acima Max Weber ao analisar a execuo do

exerccio do poder na dominao tradicional aduz que o imperante no age conforme ditam
os princpios formais, mas atua orientado pelos costumes e pela tradio, in verbis:
En el tipo puro de dominacin tradicional es imposible la creacin deliberada,

por declaracin, de nuevos principios jurdicos o administrativos. Nuevas
creaciones efectivas slo pueden ser legitimadas por considerarse vlidas de
antao y ser reconocidas por la sabidura tradicional. Slo cuentan como
22
Governante pode ser chamado indistintamente como monarca, imperador, rei, prncipe, magistrado, prelado,
juiz e similares, conforme extrai-se da obra de Guillaume de la Perrire, denominada de Miroir Politique
contenant diverses manires de gouverner, do ano de 1567. Apud FOUCAULT, Michel. Microfsica..., p. 280.
23
FOUCAULT, Michel. Segurana..., p. 312.
24
COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de Direito: Histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins
Fontes. 2006. p. 100-101. No mesmo sentido so os ensinamentos de Maurizio Fioravanti que deixa assente que
embora os poderosos possam transgredir facilmente o direito se comparado ao atual modelo, eles muitas vezes
no agem desse modo, por temor de converterem-se em tiranos, provocando o legtimo direito de resistncia da
populao. In: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones.
5. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 28.
25
elementos de orientacin en la declaracin del derecho los testimonios de la

tradicin: precedentes y jurisprudencia25. (grifos nossos)
Portanto, o primado da jurisdio faz com que o exerccio da autoridade poltica

tenha um carter consensual, inclusive, quanto s prticas administrativas ou executivas. Em
poucas palavras, sintetiza Foucault que a arte de governar do monarca, nesse modelo
estatal, estava focada nos ideais relativos s virtudes, como a sabedoria, justia, respeito s
leis divinas e aos costumes humanos ou s habilidades comuns, como a prudncia, decises
moderadas e escolha adequada dos conselheiros do rei26.
III.2. Razo de estado Estado administrativo

A passagem do Estado Justia para o Administrativo, teria inaugurado a era dos
governos, com o surgimento da teorizao sobre a denominada razo do estado, pela qual o
Estado agiria de acordo com uma racionalidade que lhe seria inerente e no com fundamento
em regras deduzidas da lei natural ou divina (razo do direito)27. Rompe-se, ento, com as
reflexes de So Toms de Aquino acerca do exerccio do poder.
Essa razo de estado seria a primeira forma de cristalizao28 de uma
governamentalidade, a qual, no seu ver, no se restringiu ao plano terico, visto que possvel
vislumbrar seus efeitos na realidade, so eles: a) o desenvolvimento de aparelhos de governo
da monarquia territorial; b) desenvolvimento de um saber, denominado de estatstica, que ser
fundamental no sculo XVII, e; c) o cameralismo29 e o mercantilismo30.
Porm, seus reflexos no so percebidos nas prticas de governo dos soberanos, visto
que suas aes no estavam voltadas para o Estado, mas para o fortalecimento de suas
dinastias.31 Essa constatao fica evidenciada na poltica mercantilista32 da poca, que embora
25
WEBER, Max. Economia e Sociedad. Mexico: Fondo de Cultura Economica, v. 1, 1944. p.225.
26
FOUCAULT, Michel. Resumos dos cursos do Collge de France (1970-1982). Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1997. p. 82.
27
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 286.
28
29
Cincia da cmara do monarca. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: Sntese de um
milnio. 3. ed. Lisboa: Europa-Amrica, 2003. p. 232.
30
31
De acordo com Hespanha o conceito pr-estadual de soberania remetia para uma ideia de pr-hierarquizao
dos vrios centros do poder, para uma preeminncia ou superioridade de um deles sobre os outros, mas no
para a ideia duma posse exclusiva e ilimitada do poder poltico pela entidade soberana. Da que, por um lado,
mesmo certas entidades polticas no isentas pudessem ter sido classificadas como soberanas; e que, por outro
lado (e sobretudo), as entidades soberanas sempre se tivessem confrontado com a existncia de limites ao seu
poder, cuja expresso paroxstica era o reconhecimento de direitos de resistncia por parte dos vassalos titulares,
tambm eles, de poderes polticos parcialmente concorrentes com o do soberano. HESPANHA, Antnio
Manuel. Poder e instituies na Europa do Antigo Regime. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1984. p. 38.
32
26
tenha sido a primeira forma de racionalizao do exerccio do poder como prtica de

governo, pois desenvolveu um saber sobre o Estado que pode ser utilizvel como ttica de
governo33, acabou bloqueando razo de estado. No decorrer do governo do Rei Sol o
Estado sou eu tambm observa-se o uso da razo do estado apenas para favorecer a fora
do monarca, j que Lus XIV governa a margem do direito dando contnuos golpes no Estado,
conforme depreende-se dos ensinamentos abaixo:
Essa necessidade do Estado em relao a si mesmo que vai, em certo
momento, levar a razo de Estado a varrer leis civis, morais, naturais que ela
houve por bem reconhecer e cujo jogo at ento havia jogado. A necessidade, a
urgncia, a necessidade da salvao do prprio Estado vo excluir o jogo dessas
leis naturais e produzir algo que, de certo modo, no ser mais que pr o
Estado em relao direta consigo mesmo sob o signo da necessidade e da
salvao. [...]. O golpe de Estado a automanifestao do prprio Estado. a
afirmao da razo do Estado.34 (grifos nossos)
Comentando o panorama francs assinala Paolo Grossi:

A histria da monarquia francesa do sculo XI ao sculo XVIII a histria de uma
cada vez mais intensa tomada de conscincia por parte do Prncipe, de sua cada vez
mais precisa percepo da essencialidade do direito no mbito do projeto estatal, da
exigncia sempre maior de propor-se como legislador. Melhor, de conceber na
produo de normas autoritrias o emblema e o vigor da realeza e da soberania, em
oposio ao ideal medieval, que via o Prncipe, sobretudo, como juiz, juiz supremo,
o grande justiceiro do povo35.
Pelo exposto, conclui-se que a razo de estado tal como teorizada acabou sendo
deturpada, impedindo que ela se tornasse um escorreito modo de governar, no sculo XVII.
Foucault aponta como principais fatores para tal bloqueio o modo de governar oeconomico e a
questo da soberania que ainda amarravam a atuao das Coroas, sem mencionar as guerras e
crise dos meios de subsistncia ocorridas no perodo36.
III.2.1 Dispositivos que potencializam a fora do Estado

Se no sculo XVII acaba predominando uma razo de estado conservadora, onde a
poltica era empreendida apenas de modo a privilegiar o rei37. Com o fortalecimento do
binmio populao-riqueza38 passa-se para uma razo de estado transformadora, que ir se
utilizar das informaes colhidas pela estatstica39 para engrandecer e expandir o Estado. A
33
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 26. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2008. p, 286.
34
35
GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2. ed., Florianpolis: Boiteux, 2007. p. 37.
36
37
38
FOUCAULT, Michel. Resumos ..., p. 84.
39
Acerca da estatstica declina Foucault que o saber necessrio ao soberano ser muito mais um conhecimento
das coisas do que um conhecimento da lei, e essas coisas que o soberano deve conhecer, essas coisas que so a
27
partir de ento a racionalidade governamental alm de assegurar a ordem geral busca tambm
manter e desenvolver dinmicas de foras dentro do Estado:
Esse novo estrato terico e analtico, esse novo elemento da razo poltica a
fora. a fora, a fora dos Estados. Entramos agora numa poltica que vai ter
por objeto principal a utilizao e o clculo das foras. A poltica, a cincia
poltica encontra o problema da dinmica.40 (grifos nossos)
A populao torna-se, dessa maneira, o foco das atuaes estatais, que, por sinal, vo
se alargando. Ingressa-se, assim, em um perodo onde a disciplina e o regramento tornam-se a
praxe do governo poltico, visto que a atividade do homem a fora constitutiva do Estado:
A populao aparece como sujeito de necessidade, de aspiraes, mas tambm como
objeto nas mos do governo; como consciente, frente ao governo, daquilo que ela
quer e inconsciente em relao quilo que se quer que ela faa. O interesse
individual como a conscincia de cada indivduo constituinte da populao e o
interesse geral como interesse da populao, quaisquer que sejam os interesses e as
aspiraes individuais daqueles que a compem constituem o alvo e o instrumento
fundamental do governo da populao. Nascimento, portanto de uma arte ou, em
todo caso, de tticas e tcnicas absolutamente novas41.
Fazendo um balano do que at aqui foi esboado, verifica-se que associado s

questes econmicas o soberano exerce seu poder governando os homens com o apoio de
tecnologias que asseguram o territrio estatal de invases externas onde predominam os
dispositivos diplomticos-militares42, como tambm com fundamento em um conjunto de
meios necessrios que fazem crescer da prpria interioridade estatal uma fora, o aparelho
denominado de polcia43.
Registra-se que a palavra polcia possuiu ao longo dos perodos histricos diversos
significados, mas desde o sculo XVII, ela designa o conjunto dos meios pelos quais
possvel fazer as foras do Estado crescerem, mantendo ao mesmo tempo a boa ordem desse
Estado. Em outras palavras, a polcia vai ser o clculo e a tcnica que possibilitaro uma
relao mvel, mas apesar de tudo estvel e controlvel, entre ordem interna do Estado e o
crescimento de suas foras44.
propria realidade do Estado precisamente a estatstica. Etimologicamente, a estatstica, o conhecimento do

Estado, o conhecimento das foras e dos recursos que caracterizam um Estado num momento dado.
40
41
42
43
Aqui, convm relembrar que a noo de polcia totalmente distinta de outro tipo de exerccio do poder rgio
que a justia. Aquela faz com que se desenvolvam diversos aparelhos estatais que tero como finalidade
aumentar as intervenes estatais dando ao Estado uma utilidade a partir de e atravs da atividade dos homens.
44
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 420-421.
28
A primeira da tarefa que a polcia ter que se ocupar da quantidade da populao,

pois s h Estado e prncipe fortes se a populao for abundante A segunda relativa s
necessidades da vida, vale dizer, cabe a polcia zelar pela vida das pessoas, no sentido, de
garantir sua subsistncia alimentar, controlando a qualidade e quantidade dos gnero
alimentcios e as prticas comerciais que eles envolvem. A terceira, envolve a sade da
populao, que no ser objeto de cuidados apenas nas epidemias, mas no seu aspecto
cotidiano, esse objeto envolve toda uma poltica acerca do espao urbano, que ficar
subordinado as preocupaes sanitrias: largura das ruas, disperso dos elementos que
podem produzir miasmas e envenenar a atmosfera, os aougues, os matadouros, os cemitrios.
Ainda, como quarto objeto tem-se a regulamentao dos ofcios, de modo a resguardar as
atividades que so criadas e necessrias ao para o aumento da fora estatal. Por fim, o ltimo
objeto pertinente a circulao de mercadorias e produtos decorrentes das atividades dos
homens. Cabe ao Estado criar os meios que possibilitem essa circulao, tal como a
construo de estradas, a navegabilidade dos rios, etc. 45
Das misses acima elencadas, infere-se que o monarca como chefe da Repblica tal
como quando era apenas chefe de sua casa (governo oeconomico) devia intervir informal e
diretamente em ramos at ento inimaginveis para fins de engrandecimento do Estado.
Assim,
[...] a polcia a governamentalidade direta do soberano como soberano.
Digamos ainda que a polcia o golpe de Estado permanente. o golpe de
Estado que vai se exercer, que vai agir em nome e em funo dos princpios da
sua racionalidade prpria, sem ter de se moldar ou se modelar pelas regras da
justia [...]46. (grifos nossos)
Salienta-se que com a Coroa administrando ativamente ocorre paulatinamente a

superao e primazia da justia pelo direito legislado.
Conclui Foucault que a polcia dos sculos XVII e XVIII abrange um imenso
domnio que, poderamos dizer, vai do viver ao mais que viver47. Ela parte do Estado como
poder de interveno racional e calculado sobre os indivduos, vai retornar ao Estado como
conjunto de foras crescentes ou se fazer crescer48. Enfim, se por um ngulo ela assegura o
esplendor do Estado49, por outro ela d a utilidade, que o faz sobreviver50, como constatado
por Michael Hardt e Antonio Negri:
45
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 435-437.
46
FOUCAULT, Michel Ibid., p. 457.
47
48
FOUCAULT, Michel. Ibid., p.439.
49
29
(...) a modernidade substituiu a transcendncia tradicional de comando pela

transcendncia de funo ordenadora. Arranjos de disciplina comearam a ser
formados j na idade clssica, mas s na modernidade o diagrama disciplinar
tornou-se o diagrama da prpria administrao. Por toda essa passagem, a
administrao exerce um esforo contnuo, amplo, incansvel para fazer o Estado
sempre mais ntimo da realidade social, e assim produz uma ordem de trabalho
social.51
III.3. Razo econmica Estado liberal

Na segunda metade do sculo XVIII, emerge uma nova governamentalidade, que
agrega-se ao modelo razo de estado. O fator que desencadeia essa mutao a razo
econmica. Os fisiocratas52 percebendo que a populao uma varivel, dependente de
fatores natural ou artificialmente criados, logo modificveis inauguram a economia poltica53.
Com essa nova cincia ocorre:
Em suma, a passagem de uma arte de governo para uma cincia poltica, de um

regime dominado pela estrutura da soberania para um regime dominado pelas
tcnicas de governo, ocorre no sculo XVIII em torno da populao e, por
conseguinte, em torno do nascimento da economia poltica.54 (grifos nossos)
A racionalidade cientfica, principalmente, econmica, passa a imperar, e a

influenciar definitivamente os governos alterando de forma substancial modo de governar dos
Estados55. A governamentalidade, dentro do seu novo campo que lhe foi delimitado pelos
economistas, atuar no sentido de criar as condies necessrias e seguras para o
desenvolvimento natural do mercado e da sociedade56.
A razo econmica, consoante explica Foucault, troca a questo de como se governar
mais e da melhor forma gastando menos (razo de estado) pela questo: preciso governar?
Ou seja, o que torna necessrio que haja um governo e que fins ele deve ter por meta (...)
para justificar sua existncia? a ideia de sociedade que permite desenvolver uma tecnologia
de governo a partir do princpio de que ele est j em si mesmo em demasia, em
excesso57.
50
51
HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imprio. 7. ed. Rio de Janeiro: Record, 2005. p. 106.
52
De acordo com Foucault os fisiocratas ao contrrio dos mercantilistas so anti populacionais. FOUCAULT,
Michel. Segurana ..., p. p. 91.
53
54
55
56
Neste ponto, destaca-se que o liberalismo traz de volta o tema da naturalidade, s que agora no mais do
cosmos, mas da sociedade. FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 162.
57
30
Ainda, nesse novo paradigma torna-se sinnimo de um bom governo o respeito s

liberdades, consequentemente, desenvolve-se toda uma teoria de direito pblico, em especial
a do direito administrativo.
Sintetizando as consideraes at ento expostas assinala Foucault:
A razo econmica est, no substituindo a razo do Estado, mas dando um
novo contedo razo do Estado e dando, por conseguinte, novas formas
racionalidade de Estado. Nova governamentalidade que nasce com os economistas
mais de um sculo depois da outra governamentalidade [ter] aparecido no sculo
XVII. Governamentalidade dos polticos que vai nos dar a polcia,
governamentalidade dos economistas que vai, a meu ver, nos introduzir em algumas
das linhas fundamentais da governamentalidade moderna e contempornea.58
Como visto, o projeto de polcia desenvolvido pela governamentalidade da razo de

estado fortemente restringido por novos fatores de cunho liberal, dentre eles destaca-se:
prtica econmica; gesto da populao; direito e respeito s liberdades; polcia no sentido
moderno ou negativo.
Contudo, se feita uma anlise sob outro prisma, alargando-se o conceito de governo,
percebe-se que o Estado foi essencial e agiu veladamente para a consagrao do liberalismo
econmico. No plano do direito possvel ver suas novas tticas. O movimento da
codificao que envolve toda Europa ocidental, no sculo XIX um exemplo, uma vez que os
cdigos serviram como instrumental para operacionalizar as prticas capitalistas emergentes
do perodo. Eles assumem a natureza de verdadeiras constituies econmicas do
liberalismo59.
Com efeito, oportuno consignar que Foucault traou algumas linhas sobre o que seria
uma governamentalidade neoliberal, cujo referencial eram as prticas de governo dos Estados
Unidos da Amrica e da Alemanha ps-segunda guerra mundial. Resumidamente, a tarefa da
governamentalidade no modelo alemo era a de criar uma coeso social pautada nas leis de
mercado, que seriam asseguradas pelo Estado de Direito, vale dizer, caberia a economia
produzir a soberania poltica. Por sua vez, nos Estados Unidos ela estava focada em verificar
como a economia de mercado poderia ser utilizada para analisar fenmenos sociais.
No iremos nos ater mais detalhadamente a este novo modo de governar em face de
ele no tangenciar o foco central desse estudo e tambm porque Foucault dedicou-se pouco a
essa temtica60. Acrescenta-se, por derradeiro, que Giorgio Agambem dialogando com a obra
58
59
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando a mo invisvel: Direitos, Estado e Lei no Liberalismo monrquico
portugus. Coimbra: Almedina, 2004. p. 434.
60
AGAMBEM, Giorgio. Estado de excepcin. 3. ed. Buenos Aires: Adriana Hidalgo, 2007.
31
de Foucault e Hannah Arendt aduz que o Estado de Exceo tende a apresentar-se como o
paradigma de governo dominante na poltica contempornea.
Traadas as linhas gerais dos modos de governar verifica-se que a

governamentalidade constitui-se em um conjunto constitudo pelas instituies,
procedimentos, anlises e reflexes, clculos e tticas que permitem exercer esta forma
bastante especfica e complexa de poder, que tem por alvo a populao, por forma principal
de saber a economia poltica, e por instrumentos tcnicos essenciais os dispositivos de
segurana61. Desta conceituao e pelo que foi exposto depreende-se que o fenmeno da
governamentalidade foi o fator de sobrevivncia do Estado e assegurador do seu atual status,
pois so as tticas de governo que permitem definir o que compete ou no a ele.
Por fim, o inventrio acerca dos modos de governar teve como objetivo facilitar a
compreenso da temtica da governamentalidade. Assim, espera-se que tenha ficado claro que
a ideia de governo mais ampla que a da soberania, e que o Estado tal como concebido,
atualmente, pode ser visto como um produto da arte de governar, pois ele decorre da
apropriao de prticas de governo, que eram, naturalmente, executadas pela sociedade.
IV. Os modos de governar no cenrio portugus

Passa-se nesse momento a analisar, mesmo que suscitamente, a temtica da arte de
governar no cenrio Portugus, dando especial ateno ao perodo do Antigo Regime62, pois
assim pode-se compreender um pouco melhor o empreendimento portugus na Amrica
Portuguesa. Dessa forma, ir se agregar as reflexes de Foucault o aporte doutrinrio de
Hespanha, cujas digresses iro nortear as ponderaes que seguem.
O imaginrio corporativo da sociedade e da poltica perdurou, em Portugal, at
meados do sculo XVIII, decorrente da predominncia da segunda escolstica peninsular.
Enquanto no norte da Europa e na Itlia, explica Charles Boxer, discutia-se livremente
assuntos como a razo de estado e as ideias de Galileu, Bacon, Descartes, Newton, Hobbes,
entre outros, os jesutas de Portugal (assim como os da Espanha) recusaram-se a difundi-las
em suas aulas e proibiram expressamente a sua discusso at 174663. Esse contexto
61
62
A periodizao adotada para o Antigo Regime a de 1620 at 1807, a qual est em consonncia com os
ensinamentos de Hespanha. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria ..., 1998.
63
BOXER, Charles. O Imprio martimo portugus (1415-1825). 3. reimp. So Paulo: Companhia das Letras,
2002.p. 286.
32
desemboca na supremacia do modelo estatal jurisdicionalista ou do Estado-que-mantm-os

direitos64, cuja operabilidade se d por meio da razo do direito.
Registra Hespanha, ao analisar o contexto plural, estvel e catlico, da sociedade
corporativa, que a Coroa era apenas uma monarquia preeminencial, por conseguinte a
clula monrquica no representava o conjunto como todo, ela era apenas a parte mais
importante dele65. Vale dizer, o rei tem a superioridade e no a exclusividade do poder66. Tal
preeminncia era assegurada pela funo constitucional do direito, que garantia a capacidade
normativa dos corpos inferiores no pode ultrapassar o mbito de seu autogoverno67
(princpio da especialidade). Logo, os letrados apoiados na doutrina do ius commune tambm
acabam por impedir uma interveno mais direta e incisiva da Coroa na sociedade:
O poder poltico no visa, deste modo, interesses qualitativamente

diferentes dos interesses particulares; antes pelo contrrio, se se pode
falar dum objetivo que caracteriza o poder o de visar exclusivamente a
salvaguarda destes direitos (da que se fale, a este propsito dum
Estado-que-matm-os-direitos ou Estado jurisdicional)68. (grifos
nossos)
A funo pblica, por excelncia, do monarca era a de fazer justia, conforme

destacado em outro momento. A palavra iurisdictio, conforme assinalado por Daniela
Frigo, remetia para o exerccio da autoridade vinculado, nas suas manifestaes, aos
contedos da justia e s formas de juzo69. Hespanha, na mesma esteira, prescreve que na
linguagem jurdica poltica medieval, a palavra que designa o Poder seja iurisdictio.
Iurisdictio , antes de mais, o ato de dizer o direito70. Sua lgica de funcionamento no
foi pensada com o intuito de evitar a violao da ordem, mas como restaur-la aps o seu
rompimento71. Seu modus operandi, ento, balizava-se em uma praxis tpica dos juristas, na
qual avultava o formalismo e o respeito, quase sagrado, pelo procedimento administrativo
ordinrio72, acarretando decises tcnicas, judicativas, consensuais e demoradas.
Salutar recordar que nas outras reas de governo (extrajudiciais) o poder de
imperium autorizava que as decises do monarca fossem mais geis, informais e
64
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 29.
65
HESPANHA, Antnio Manuel. As vsperas do Leviathan: Instituies e poder poltico. Portugal - sc. XVII.
Coimbra: Almedina, 1994. p. 527.
66
67
HESPANHA, Antnio Manuel. Por que existe e em que consiste um direito colonial brasileiro?.<http://
http://www.unl.pt/>. p. 14. Acesso em 20/03/2009.
68
69
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 54-55.
70
HESPANHA, Antnio Manuel. Histria ..., p. 115-116.
71
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 61.
72
CARDIM, Pedro. Ibid., p. 60.
33
discricionrias, porm estas acabaram contaminadas pela lgica da iurisdictio, tonando-se, de

modo geral, comandos executivos formais e lentos.
Outro fator que demonstra uma falta de articulao do governo central a estrutura
administrativa no se configurar como harmnica e unitria (modelo polissinodal)73.
Pedro Cardim chega a concluso de que a supremacia da atribuio de fazer justia
e o medo que sobre o soberano recasse acusaes de tirania e despotismo fazem com que o
modelo estatal jurisdicionalista configure-se como um inibidor de novidades 74.
No final do sculo XVIII, com o governo do Marqus de Pombal, emerge uma
mentalidade de razo de estado, que tenta colocar em prtica um programa de
racionalizao e de disciplina da sociedade, bem como de centralizao e estadualizao do
poder75. Por outras palavras, tenta-se racionalizar os quadros administrativos e o modus
operandi do governo central. Nunca demais recordar que Pombal estava influenciado pelas
luzes das naes cultas, diante disso sua poltica pautava-se em um paradigma individualista e
voluntarista, que colocava em xeque a compreenso e legitimao do poder e do direito, os
quais estavam assentados em uma ordem objetiva, natural ou sobrenatural, exterior a vontade
humana. Nesse sentido, assevera Hespanha:
Assim com o ingresso no Estado iluminista dominado pelo phatos

regulamentador e providencialista da boa polcia esta garantia dos
direitos dos particulares vacila. O Estado deve ser poltico i.e, deve cuidar
da boa organizao de polis; e isto exige uma atitude ativa que no as
compadece com o respeito dos direitos adquiridos, os quais
consubstanciavam a ordem anterior que se queria modificar76.
De outra sorte, recorda-se que fazia parte do projeto de Pombal centralizar o poder
poltico no governo central. Para tanto, a coroa comea a incrementar sua da atividade por
meio da apropriao de atribuies dos outros corpos sociais, como as das cidades e dos
senhorios.
Alm do aumento quantitativo das atribuies do monarca h tambm um aumento
qualitativo, visto que so assumidas novas incumbncias, as quais envolvem uma
administrao ativa, denominada de polcia, que at ento estavam, praticamente, fora da sua
73
Modelo polissinoal consiste em agregado de rgos com interesses pouco articulados entre si,
descerebrados. In: HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 271-272. Pedro Cardim evidencia esse
cenrio ao analisar um conflito de competncias, registrado no sculo XVII, entre Conselho Ultramarino e o
Desembargo do Pao. Consoante prescreve Cardim, a esfera administrativa conferida ao caso Conselho, acabou
sendo exercida passivamente visto que estava introjetado nos oficiais do reino uma mentalidade e tcnica
judicativa, imparcial, consensual. In: CARDIM, Pedro. Op. Cit.
74
CARDIM, Pedro. Ibid., p. 57.
75
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 271-272.
76
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando ..., p. 468.
34
seara de governo. A execuo das atividades decorrentes da polcia acarreta a progressiva

racionalizao da administrao, e desloca a funo do prncipe de responsvel pela justia
para a de administrador do reino77.
Pode-se vislumbrar essas transformaes por meio do direito de almotaaria, que
teve suas atribuies relativas ao comrcio78 esvaziadas do Senado de Lisboa em prol da
Coroa. A partir de ento, o governo central cria a Junta do Reino e seus domnios Comrcio,
que se julgava competente para cuidar do tema em todo o Imprio. Entretanto, como alerta
Magnus R. de Mello Pereira, a inteno no passou da cidade de Lisboa, e mesmo assim, aps
longas batalhas travadas com a Cmara lisboeta79.
Sintetizando a erupo da ideia de polcia nos modos de governar, no decorrer do
sculo XVIII, assinala Hespanha:
A polcia representa o novo desgnio ordenador do poder em relao a uma

sociedade que j no considerada como refletindo uma ordem natural, mas
que carece de ser organizada em funo do aumento do poder do rei. Estes
desgnios so levados a cabo por uma atividade administrativa interventora e que
toma ela prpria a iniciativa (administrao ativa); pois a sua finalidade no
mais a salvaguarda do existente, mas a criao de algo novo; no s como
refere Krger, defender os povos do mal (v.g., da fome), mas proporcional-lhes
um bem estar suplementar.80 (grifos nossos)
No final do Antigo Regime inicia-se, ento a era da administrao ativa com

quadros legitimadores, mtodos e agentes muito distintos dos da passiva administrao
jurisdicionalista81. Mas, a consolidao do poder poltico ocorrer com a Revoluo de cunho
liberal de 1820, a sim se estabelece o dogma da exclusividade e das indivisibilidades do
poder do Estado.8283
77
SUBTIL, Jos. Os poderes do centro. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria..., p. 144-145.
78
Lembra-se que de acordo com as Ordenaes Filipinas, o direito de almotaaria era de competncia dos
Municpios. Tal direito englobava os assuntos relativos ao sanitrio, construtivo e mercado de subsistncia e
pesos e medidas.
79
PEREIRA, Magnus R. de Mello e NICOLAZZI JR., Norton Frehse (org). PEREIRA, Magnus R. de Mello e
NICOLAZZI JR, Norton Frehse (org). Audincias e correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba:
Aos Quatro Ventos, 2003. p. 16.
80
81
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 357.
82
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 62-63.
83
Insta consignar, contudo, que mesmo a Coroa tomando uma postura mais ativa e aumentando suas
competncias, no entender de Hespanha, no h como dizer que, do sculo XVII para o XVIII, tenha ocorrido
uma ruptura quanto ao mbito poltico, onde a Coroa passasse a monopolizar o poder, pois o trnsito de uma
concepo patrimonial para uma concepo publicistica do poder, a erupo do conceito de interesse pblico, a
criao de um territrio unificado, o surgir de uma zona de ao prpria e exclusiva do Estado, com a
consequente criao dos respectivos meios de ao (burocrticos, financeiros). No aparece suficientemente
ntida a distino (...) entre o simples crescimento do mbito de ao do poder central (...) processo cumulativo
que se desenrola desde o sculo XIV, mas que no implicava necessariamente um politica de monopolizao do
poder (o crescimento podia dar-se custa de zonas vazias e coexistir com uma concepo pluralista do poder
35
Por sua vez, o ingresso em um modelo de governo pautado em uma razo econmica
ocorrer, no final do sculo XIX (1870). Entra em cena o Estado mnimo, que somente deve
estabelecer e garantir as molduras necessrias para a sociedade desenvolver-se naturalmente.
A ideia de que de fato houve uma interveno mnima estatal, principalmente, na
seara econmica, somente pode ser levada a srio se a noo de governo for encarada apenas
no seu aspecto formal, esse entendido como os meios de rgos do Estado e daquela
particular forma de disciplina que costumamos chamar direito (...)84. Isso porque se
analisado o cenrio estatal de forma mais ampla, englobando desde o direito escancarado
(como conjunto de regras jurdicas leis) at as formas mais veladas no jurdicas de
controle e normao resta evidente que sua mo invisvel85 se faz presente, inclusive na
seara econmica.
Tanto verdade que no final do sculo liberal o pensamento alemo intervencionista
torna-se hegemnico nos meios acadmicos, todavia na prtica no se fez to presente em
virtude das dificuldades econmicas estatais. Assim, o intervencionismo estadual, quer sob a
forma regulamentar, quer sob a forma de uma interveno promotora ou mesmo de uma sua
compartio numa economia mista, acaba por ter uma expresso modesta86.
V. Consideraes finais
A ateno dada a arte de governo e a seus mltiplos modos de governar elencados
por Foucault teve como escopo, em um primeiro momento, evidenciar que os Estados surgem
esvaziando incumbncias que eram inerentes a sociedade, as quais passam a ser governadas
pelo Soberano, como ocorreu em Portugal, por exemplo.
A razo de estado fundamental para mutao das artes de governo, pois se at
ento governava-se pautado em uma racionalidade de direito, cuja essncia estava atrelada s
virtudes tradicionais e s habilidades comuns, com ela governa-se tendo como princpio e
campo de incidncia o prprio Estado. Porm, conforme restou demonstrado sua efetiva
aplicao ocorre apenas, no sculo XVIII, oriunda, principalmente, dos problemas
populacionais, no entender de Foucault. O emprego dessa matriz racional pode ser visto nos
dispositivos de polcia, que autorizavam a incidncia cada vez maior do Estado na sociedade.
- o rei procurava como qualquer senhor, aumentar o seu poder, mas admitia e respeitava a concorrncia de outros
poderes). HESPANHA, Antnio Manuel. Ibid., p. 45-46.
84
85
Expresso cunhada por Adam Smith para descrever as regras da economia de mercado, tal como eram
entendidas na poca moderna. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura ..., 49.
86
36
Recorrendo-se aos ensinamentos de Hespanha, percebe-se que o contexto portugus

destoa um pouco das reflexes traadas por Foucault quanto periodizao das mudanas do
modo de governar. O tardio ingresso de Portugal na era dos governos pode ser explicado pelas
suas peculiaridades, dentre as quais salienta-se o efetivo pluralismo poltico e jurdico
decorrente da influncia da segunda escolstica peninsular. Diante disso, o Estado
Jurisdicionalista ou Judicial predominar, pelo menos, at o reinado de D. Jos I,
momento em que inicia-se um ciclo de governamentalidade do Estado, com as reformas
pombalinas. Porm, a racionalizao e secularizao da mquina estatal concretiza-se apenas
na primeira metade do sculo XIX.
A descentralizao poltica do Antigo Regime em Portugal deixa claro que o Estado
Portugus no pode ser considerado absolutista. Cai, por terra, ento, muitas teses levantadas
pela historiografia tradicional, que reforam algumas dicotomias entre metrpole e colnia
com tons de ressentimento ps-colonial, como bem apontado por Hespanha87.
Dentre elas destaca-se a de Raymundo Faoro em os Donos do Poder88, que analisa
a colonizao por um vis de centralismo exagerado do Estado Portugus; e a de Caio Prado
Jr., que apesar de fazer um diagnstico correto sobre a estrutura administrativa catica do
perodo do antigo regime portugus, a utiliza para legitimar as mazelas do Brasil
contemporneo, esquecendo-se de que aludida estrutura no poderia ser interpretada nos
moldes racionais legais weberianos, sob pena de anacronismo.
Por fim, destaca-se as reflexes de Sergio Burque de Holanda, que no ensaio o
Semeador e Ladrilhador parte integrante da obra Razes do Brasil prescreve que a
Metrpole no se preocupou em ordenar por meio de um mtodo racional abstrato os ncleos
urbanos que, aqui, se desenvolveram. O desleixo portugus com o espao urbano seria um dos
fatores que diferenciaria a colonizao portuguesa da espanhola, j que esta nas suas
conquistas preocupou-se em criar um desenho urbano retilneo e simtrico, privilegiando,
assim, um crescimento geomtrico a partir da Plaza Maior. Este anseio construtor exprimiria
a direo da vontade a um fim previsto e eleito, consoante expe o autor. Portugal, a seu ver,
87
HESPANHA, Antnio Manuel. A constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos
correntes. In: FRAGOSO, Joo; BICALHO, Maria Fernanda; GOUVA, Maria de Ftima (orgs.). Antigo
regime nos trpicos: A dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII). Rio de Janeiro: Civilizao
brasileira, 2001. p. 167-168. Acerca do tema ver tambm: SOUZA, Laura de Mello. Poltica e administrao
colonial. In: SOUZA, Laura de Mello. O sol e a sombra: Poltica e Administrao na Amrica Portuguesa do
sculo XVIII. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. LOPES, Lus Fernando. Estruturas poltico-jurdicas na
Amrica Portuguesa: entre centro e periferia. Anais I Congresso Latino Americano de Histria do Direito.
Mexico: Puebla, 2008. Ver tambm: SALGADO, Graa (coord.). Fiscais e meirinhos: a administrao no Brasil
Colnia. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
88
FAORO, Raymundo. Os Donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo: Globo,
2001.
37
no empreendeu tal esforo, o traado geomtrico jamais pode alcanar, entre ns, a
importncia que veio a ter em terras da Coroa de Castela89. Em resumo, no teria a Coroa
agido pautada em um razo de estado empregando dispositivos de polcia que tange
formao e organizao das cidades portuguesas no Brasil, ainda, argumenta o autor que
sequer existia um conjunto de leis que regulamentasse a ordem nas cidades.
Deixa-se de concordar com o autor, pelo fato de que tanto as ordenaes filipinas,
por meio do direito de almotaaria, como diversos forais regulamentavam os temas do viver
em cidade (construtivo, sanitrio e mercado, incluindo pesos e medidas). Com efeito,
oportuno registrar, que examinando as atas de almotaaria da Vila de Curitiba, dos sculos
XVIII e XIX, percebe-se que o agente local almotac agiu com bastante frequncia
ordenando o ncleo urbano e seguindo, na maioria das vezes, as recomendaes da Coroa90.
Pelo que foi narrado acerca do modo de governar portugus conclui-se que, pelo
menos, at a chegada do Marqus de Pombal ao poder do governo central da metrpole, as
dicotomias apontadas pela historiografia tradicional brasileira devem ser amenizadas. Embora
no tenha havido uma efetiva razo de estado orientando a colonizao da Terra de Santa
Cruz, o governo portugus no pode ser taxado como desleixado ou negligenciador da
ordem. Lembra-se, que a ordem, na poca moderna, era mais de cunho regulativo que
executivo, conforme afirmam Luca Mannori e Berbardo Sordi, pois a cultura poltica
dominante no admitia a ideia de gesto governativa, que no se enquadrasse nos moldes
mentalidade juriscntrica, cuja essncia tinha um respeito quase sagrado ao iurisdictio91.
VI. Referncias
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FAORO, Raymundo. Os Donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Globo, 2001.
89
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 109.
90
PEREIRA, Magnus R. de Mello e NICOLAZZI JR., Norton Frehse (org). PEREIRA, Magnus R. de Mello e
NICOLAZZI JR, Norton Frehse (org). Audincias e correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba:
Aos Quatro Ventos, 2003. As aludidas atas esto sendo investigadas pelo vis jurdico, sendo o objeto central da
pesquisa de mestrado da aluna, a qual pretende verificar, principalmente, se possvel falar de um direito rstico
ou colonial brasileiro.
91
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 67-68.
38
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39
A FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DOS ATORES

JURDICO-SOCIAIS NO BRASIL IMPERIAL: UMA BREVE
REFLEXO
THE FORMATION OF BRAZILIAN STATE ACTORS FROM THE LEGAL AND
SOCIAL IN BRAZIL IMPERIAL: A BRIEF REFLECTION
Ivonaldo da Silva Mesquita1
RESUMO
A presente investigao de cunho histrico-materialista, com suporte na tcnica da

pesquisa documental e bibliogrfica, procura responder ao questionamento da importncia
do movimento dos bacharis na formao do Estado brasileiro no perodo imperial.
Justifica-se a pesquisa pela pretenso de contribuir para uma compreenso da prpria
formao da sociedade brasileira e o papel do jurista desde o incio do Estado brasileiro,
ainda que sob o modelo de monarquia constitucional, bem como entender a sua
importncia no movimento de independncia. Na poca, aponta-se para a existncia de
uma elite nacional composta por um crculo concntrico: ncleo da elite, elite mediana e
elite perifrica. Por conseguinte, detecta-se que duas geraes de intelectuais foram
importantes, paradoxalmente, tanto para a estabilidade do imprio como para o seu
declnio. Trata-se da gerao de intelectuais formados em Direito e conflitantes: a Gerao
Coimbr e a Gerao Regionalista.
PALAVRAS-CHAVE: Estado brasileiro; Imprio; Bacharelismo; Atores jurdico-sociais.
ABSTRACT
The present investigation of historical-materialist, with the support of technical documents

and bibliographic research, seeks to answer the question of the importance of the
movement of graduates in the formation of the Brazilian state in the imperial period.
1
Mestrando em Direito Constitucional Universidade de Fortaleza (UNIFOR, 2011). Ps-graduado em
Direito Processual pela Universidade Estadual do Piau (UESPI, 2007). Graduado em Direito (UESPI, 2003).
Advogado. Professor de Direito Constitucional da Faculdade das Atividades Empresariais de Teresina -
FAETE. Coordenador da Ps-graduao lato sensu em Direito Civil e Processual Civil da FAETE/Escola do
Legislativo Piauiense. Professor de Direito da UESPI. Conselheiro da Escola Superior de Advocacia do Piau
ESA-PI (trinio 2013-2015). E-mail: ivomesquita@yahoo.com.br.
40
Research is justified by the desire to contribute to an understanding of the very formation

of Brazilian society and the role of the lawyer from the beginning of the Brazilian state,
albeit under the constitutional monarchy model and understand its importance in the
independence movement. At the time, pointing to the existence of a national elite
composed of a concentric circle: the core elite, elite and elite median peripheral.
Consequently, there has been two generations of intellectuals were important,
paradoxically, both for the stability of the empire as to its decline. This is the generation of
intellectuals trained in law and conflicting: Generation and Generation Coimbr
Regionalist.
KEY WORDS: Brazilian state; Empire; bacharelismo; Actors legal and social.
SUMRIO: INTRODUO. 2 COMPOSIO DA ELITE NACIONAL. 3

BACHARELISMO E INDEPENDNCIA BRASILEIRA. 4 AS GERAES DE
INTELECTUAIS. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.
INTRODUO
O Estado Brasileiro, de Colnia para Imprio, nasceu do ideal de uma elite

brasileira, de um movimento de emancipao negociada, com participao ativa de
classes dominantes, formadas por burguesia comercial e elites agrrias que culminou com
a independncia, porm, primariamente, divorciada da realidade social, em cujo centro
encontravam-se os bacharis em direito (PINTO, 2011, p. 82).
A seguir o texto demonstra que os bacharis forjaram, moldaram e modificaram o
cenrio para manterem-se firme no centro das decises do poder. Compunham no s os
cargos a servio de uma administrao estatal em expanso, mas, sobretudo, representavam
um ideal de vida com reais possibilidades de segurana profissional e ascenso a um status
social superior, numa sociedade escravista, cujo trabalho manual era desprezado em razo
desses letrados urbanos, de linguagem erudita e pomposa, que se ajustavam e ocupavam as
atividades pblicas que se multiplicavam. Essa aristocracia intelectual, que domina o Pao
e acorre ao Rei, obtinha a graduao em grande parte, alm-mar, nas universidades
europeias, principalmente, na Universidade de Coimbra, constituindo-se em elemento
catalisador, que haveria de influir na formao poltica desses primeiros tempos (SILVA,
2005, p. 73).
41
O certo que, nesse perodo, h coincidncia com o aparecimento de um novo fator

modificador da estrutura poltica, quais sejam, as novas teorias polticas que ento
agitavam e renovavam, desde os seus fundamentos, o mundo europeu: o Liberalismo2, o
Parlamentarismo, o Constitucionalismo, o Federalismo3, a Democracia e a Repblica,
tudo isso a justificar o aparecimento do movimento constitucionalista, ainda quando D.
Joo VI mantinha a corte no Rio de Janeiro (SILVA, 2005, p. 73).
O presente trabalho no pretende explicar cada uma dessas teorias, mas, registre-se
a identificar que as mesmas, de alguma forma, aparecem imbricadas ou diludas ao longo
dessa investigao que se satisfaz, momentaneamente, em apresentar a composio da elite
nacional que formara o denominado movimento bacharelismo do sculo XIX e incio do
sculo XX, cujos mesmos compem-se em atores participativos na formao do Estado
nacional, ainda que inicialmente na forma de monarquia constitucional e, aps, Estado
Federal.
2 COMPOSIO DA ELITE NACIONAL
Inicialmente, a anlise feita por Edmundo Lima de Arruda Jr., no perodo

compreendido entre 1500 e 1808, relata que a sociedade brasileira, no perodo colonial,
tinha sua elite constituda por militares diplomados, pelo corpo clerical, pelos
comerciantes e pelos bacharis, como atores de uma organizao social, onde a estrutura
poltica era fundada sobretudo na coero (apud PAULO FILHO, 1997, p. 33).
Usando a proposografia e os conceitos de tendncia secular e conjuntura
cunhados pela Escola dos Annales, Roderick James Barman e Jean Barman investigaram a
estrutura sociopoltica do Brasil Imprio (1822-1889), sobretudo, focando o papel do
bacharel em Direito nesse universo, perquirindo a composio da elite e as causas internas
do declnio e colapso imperial. Escreve o casal que:
2
O liberalismo, no Brasil dessa poca, nada tem a ver com o liberalismo norte-americano (defensor das
liberdades civis e pblicas, dos direitos humanos, sociais e civis). Era um liberalismo que tendia a se
confundir exclusivamente com o liberalismo econmico, o laissez-fire, ou num clima de profunda
desiguladades como o nosso, num salve-se quem puder. Nesse sentido: LOPES, Jos Reinaldo de Lima,
2008, p. 209.
3
Oportuna a lio de Jos Alfredo de Oliveira Baracho, fincado em Afonso Arinos de Mello Franco, ao
apontar que a Federao a grande reivindicao liberal, que aparece na voz dos elementos progressistas da
Constituio, na Regncia, aps a vitria federalista do Ato Adicional e foi determinante das rebelies da
Regncia: Materialmente a Federao comea com as revolues de Pernambuco, de 1817 e 1824. Antes do
Ato Adicional, a Revoluo de Pernambuco de 1824 um protesto federal contra a adoo e a outorga da
Constituio. Depois vem a Sabinada da Bahia, em 1837, que alm de federalista, foi republicana. Nesse
sentido: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, 1986. p. 187.
42
O que antes era conjectura ou suposio, particularmente no que diz respeito ao

domnio das elites em reao vida poltica e social, podem agora ser
quantitativamente confirmadas, enquanto que a identificao de tendncias
seculares permite ao historiador penetrar, passando pela confuso do que seja
incidental, rumo s caractersticas bsicas das diferentes naes e sua evoluo
no tempo.
A interpretao padro do Brasil Imperial (1822-1889) foi, at recentemente,
basicamente a de uma monarquia estvel, porm anmala, dominada em boa
parte de sua existncia por seu governante Pedro II.
[...]No caso do Brasil Imperial, nossa prpria pesquisa e nosso conhecimento
qualitativo do perodo sugerem a adoo de um modelo de trabalho composto
por trs crculos concntricos (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 423-424)4.
Portanto, chegaram concluso de um conhecimento qualitativo da elite nacional

ao lado de uma elite pool (corpo da elite5), por um modelo de trs crculos concntricos:
ncleo da elite, elite mediana e elite perifrica. Elite equivale a associar-se em certos
corpos institucionais de grande importncia (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 424).
O ncleo da elite o crculo mais recndito, formado pelos membros da Famlia

Real, o Conselho de Estado6, o Senado e o Conselho de Ministros. O Conselho de Estado
era uma instituio caracterstica da monarquia oitocentista e surgiu em toda a parte,
principalmente para solucionar matrias administrativas (LOPES, 2008, p. 299).
Na elite mediana, o segundo crculo do modelo barmaniano, encontram-se os
membros da Cmara dos Deputados, do Alto Comando do Exrcito e da Marinha, do
Supremo Tribunal de Justia, dos presidentes das Provncias mais importantes e por
aqueles eleitos em lista trplice para o caso de vacncia no Senado. O Alto Comando do
Exrcito e da Marinha era composto pelos postos de Marechal do Exrcito, Almirante,
Tenente General e Vice Almirante.
4
Texto original: What before had been surmised or supposed, particularly in regard to the dominance of
political and social life by elites, can now be quantitatively confirmed, while the identification of secular
trends permits the historian to penetrate behind the confusion of the incidentals to the basic characteristics of
the diferent nations and their evolution over time.
The standard interpretation of Imperial Brazil (1822-1889) has until recently been that of a stable but
anomalous monarchy dominated for most of its existence by its ruler Pedro II. [...] In the case of Brazil, our
own research and our qualitative knowledge of the period suggests the adoption of a workin model composed
of three concentric circles.
5
Grupo social de onde os membros da elite eram originalmente retirados.
6
No Brasil, houve trs Conselhos de Estado: o primeiro, o dos Procuradores Gerais das Provncias,
convocado por D. Pedro em fevereiro de 1822; o segundo, criado na dissoluo da Assemblia Constituinte
(13-11-1823), foi incorporado pela Constituio de 1824 (arts. 137-144) e extingui-se com o Ato Adicional
(de reviso constitucional) de 1834; o terceiro, criado j sem status constitucional, por lei ordinria (Lei n
234, de 23-9-184) e, junto com o Poder Moderador, era objeto de debate entre liberais e conservadores, cuja
defesa de sua existncia foi feita pelo Visconde do Uruguai na sua obra Ensaio de direito administrativo
brasileiro (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 299-300)
43
As mais importantes provncias so aquelas nomeadas provncias de primeira

classe pelo Decreto n 1.305 de 18 de Agosto de 1852, quais sejam, Rio de Janeiro, Bahia,
Pernambuco, Rio Grande do Sul e Mato Grosso. Entretanto, Mato Grosso mantinha-se
como uma provncia menor uma vez que seus presidentes nunca eram, apesar das intenes
do decreto, do mesmo status que os das outras provncias.
Uma eleio era realizada na provncia apropriada, quando pelo evento morte
ocasionava vacncia no Senado. Os trs candidatos mais votados compunham uma lista
trplice onde o Imperador escolhia o novo Senador. Os candidatos deviam ter quarenta
anos, possuir conhecimento, capacidade e bom carter, com servios prestados ao pas.
Logo, o simples fato de candidatar-se ao Senado j implicava em certo status de elite e
uma vez Senador j o fazia membro do ncleo da elite. (BARMAN e BARMAN, 1976, p.
445).
Conquanto a elite perifrica, essa o crculo exterior em que esto situados os

juzes das Cortes de Apelao, os presidentes das Provncias menores e deputados
substitutos. possvel a seguinte representao grfica dos crculos concntricos:
Legenda:
Elite nuclear
Elite mediana
Elite perifrica
Para o corpo da elite (elite pool) ascender elite nacional, formada por este
crculo concntrico, o caminho era justamente a educao/alfabetizao:
No caso do Brasil Imperial, a definio de corpo da elite, de onde veio a elite e

com o qual a mesma deve ser comparada, no apresenta maiores problemas.
Uma das diferenas mais pungentes entre governantes e governados no Brasil
sempre foi o analfabetismo da massa e a cultura, quase desesperada em sua
sinceridade, dos poucos. Menos de um em quatro indivduos do sexo masculino
podiam ler e escrever em 1872 (Brasil, Diretoria Geral de Estatstica, 1873), e,
enquanto um milho de alfabetizados seja um nmero impossvel de se lidar, a
44
alfabetizao indica o parmetros mais amplos de qualquer corpo de elite.

Alfabetizao se liga a educao, e ser realmente educado no Brasil Imperial
significava ser homem letrado, um bacharel, o possuidor de um grau
acadmico. Os detentores de grau de ensino superior podem, de modo justo, ser
considerados como constituintes do corpo de elite do Brasil Imperial. [...] Uma
vez que seu exemplo criou a suposio de que a concluso de um curso de direito
era a chave para o ingresso na elite nacional, mais e mais brasileiros
freqentaram as escolas de direito existentes em 1827. (BARMAN e BARMAN,
1976, p. 425-429, traduo livre)7
Na realidade acadmica do sculo XIX, dos doze e quinze mil graduados, sete mil
eram graduados em Direito. Por certo, esse grande nmero e a sua preeminncia perante a
tradio da administrativa portuguesa ajudaram a concretizar a sua dominncia nas
principais instituies polticas do Imprio. Por exemplo, o domnio dos graduados em
Direito cresceu gradativamente de modo que nos anos medianos do Imprio sete entre cada
dez Ministros e Senadores eram formados em Direito; dos 233 Senadores que serviram ao
Imprio Brasileiro, 153 eram formados em Direito, 11 em Medicina, 9 em Matemtica e/ou
Engenharia Civil, 3 em outra graduao, 22 da carreira militar e 35 sem graduao ou
graduao incompleta (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 426-427). Portanto, conclui
Roderick James Barman e Jean Barman, a partir de levantamento numrico que:
Um estudo quantitativo das vidas e carreiras de todos os graduados em Direito

deixa claro que a estabilidade do Imprio Brasileiro foi criada por e, durante boa
parte de sua existncia, fora dependente de uma nica gerao de homens que se
formaram em Direito pela Universidade de Coimbra durante a dcada de 18208.
(1976, p. 426, traduo livre)
Sobreleva notar que a carreira poltica era a mais importante para o bacharel em
Direito, havendo uma ntima ligao sua com o poder. A magistratura ficava em segundo
plano, evidenciando apenas um degrau, seno o primeiro degrau para a carreira poltica.
3. BACHARELISMO E INDEPENDNCIA BRASILEIRA
7
Texto original: In the case of Imperial Brazil, the definition of the elite pool with which the elite must be
compared and from which it was drawn does not present great problems. One of the most poignant
differences between the ruled and their rulers in Brazil has always been the illiteracy of the mass and the
culture, almost desperate in its sincerity, of the few. Less than one in four free males could read and write in
1872 (Brazil, Directoria Geral de Estatstica, 1873) and, while a milion literates is na impossble figure to
handle, literacy does indicate the broadest parameters for any elite pool. Literacy is liked to education, and to
be truly educated in Imperial Brazil meantto be a homem letrado, a bacharel, the possessor of na academic
degree. The holders of postsecondary degrees fairly can be Said to have constituted the elite pool of the
Brazilian Empire. [...] Since their example created teh assumption that the completion of a Law degree was
the kay yo entry into the national elite, more and more Brazilian attended the national law schools
estabilished in 182.
8
Texto original: A quantitative study of the lives and careers of all Law graduates makes clear that the
stability of the Brazilian Empire was created by and, for the greater part of its existence, depended upon a
single generation of men who graduated in law from the University of Coimbra in the 1820s.
45
A tradio poltico-brasileira aponta Cludio Brando, Nelson Saldanha e Ricardo

Freitas (2012, p. 280) , desde seu incio,
assumiu explicitamente no somente a necessidade de um sentimento comum

racionalizado e homogeneizado, mas tambm o culto das instituies, em
particular das instituies jurdicas, sem as quais esse sentimento fragmentaria. A
preocupao com a fragmentao talvez seja um dos problemas que leva a
manuteno das tradies de forma conservadora. A estrutura da sociedade
moderna est pautada no direito da forma como analisada por Max Weber na
obra O cientista e o poltico. O autor descreve, de forma precisa, o papel do
cientista e do jurista na construo do Estado e das instituies modernas.
Seguindo as reflexes do autor podemos afirmar que o cientista, responsvel pela
construo do Estado moderno foi o jurista A presena do jurista permitiu a
organizao de todas as instituies laicas na modernidade. No por acaso que
muitos intelectuais atribuem ao direito moderno a tradio de aplicao da
racionalidade e da burocracia institucional.
Inicia-se de fato a fase monrquica no Brasil com a chegada de D. Joo VI e de

toda a famlia reinante, em 1808. A partir de 1 de abril comea a se estruturar a ento
Colnia anfitri. Foram institudos, criados e instalados o Conselho de Estado, a
Intendncia Geral de Polcia, o Conselho da Fazenda, a Mesa da Conscincia e Ordens, o
Conselho Militar, o Desembargo do Pao, a Casa da Suplicao, a Academia de Marinha; a
Junta-Geral do Comrcio, o juzo dos falidos e conservador dos privilgios; o Banco do
Brasil, a Casa da Moeda, a Impresso Rgia entre outras coisas. Antes, abriram-se os
portos, decretou-se a liberdade da indstria, possibilitando a expanso comercial (SILVA,
2005, p. 72-73).
Portanto, instalada a Corte no Rio de Janeiro, o Brasil muda de status de mera
colnia e elevado pela Lei de 16 de dezembro de 1815, categoria de Reino Unido a
Portugal e Algarves. Este fato importante marco para o fim do Sistema Colonial e
monoplio da Metrpole, alm de garantir a unidade nacional. Ato contnuo, em 7 de
setembro de 1822, proclamada a Independncia do Brasil9 que, ao contrrio dos Estados
Unidos e da Amrica espanhola, deu-se sob a forma monrquica (BERCOVICI, 2004, p.
23). Surge o Estado Brasileiro com a forma de Governo Imperial ou monarquia
9
O movimento da independncia foi uma guerra literria, e, certamente, se a famlia real no tivesse vindo ao
Brasil, ante as presses francesas e inglesas (de lados opostos), no se teria o Estado Brasileiro como tal (de
grande extenso territorial); se D. Pedro no tivesse permanecido em terras brasileiras (09 de janeiro de 1822
Dia do Fico), o Estado se esfacelaria, como ocorreu com a Espanha. Nesse sentido: LIMA, Martnio
MontAlverne, em aula de Pensamento Constitucional Brasileiro, a 23-08-2011, no Programa de Mestrado
e Doutorado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR CE.
46
constitucionalista, perdurando at 15 de novembro de 1889, quando se proclama a

Repblica (SILVA, 2005, p. 72).
Por outro lado, h quem sustente que a verdadeira declarao da Independncia do
Brasil no foi proferida na colina do Ipiranga, naquela data de 7 setembro, mas a 6 de
agosto de 1822, no Manifesto do Prncipe Regente10, redigido por Jos Bonifcio11,
dirigido aos governos e naes amigas (PAULO FILHO, 1997, p. 271).
importante ainda destacar que, j em junho de 1822, dois meses antes do
Manifesto do Prncipe e trs meses antes do Grito do Ipiranga, Jos Bonifcio antevendo
a independncia, escrevia ao Cnsul interino dos Estados Unidos, P. Sartoris, o seguinte:
O Brasil uma Nao e tomar o seu lugar como tal, sem esperar ou solicitar o
reconhecimento das outras potncias. Aquelas que nos receberem nesta
qualidade e tratarem conosco de nao a nao, continuaro a ser admitidas em
nossos portos e o seu comrcio favorecido.
Aquelas que os recusarem, sero excludas deles. Tal ser a nossa franca e firme
poltica (apud PAULO FILHO, 1997, p. 271).
Nesse momento de viragem (1822), ao trazer sua adeso ao movimento pr-

independncia, D. Pedro I soube compreender o seu papel na histria:
Lanar as bases de um Imprio na Amrica, pela utilizao das fras

democrticas do sculo, para dar vida e conscincia s velhas tradies da
realeza europia. Quis ser o penhor da felicidade de seu povo e a vanguarda das
conquistas democrticas. Quis cobrir o abismo aberto entre a monarquia e o povo
pela Revoluo Francesa, realizando em melhores condies o que Napoleo
tentara fazer, procurando cobrir pelo gnio o que lhe faltava, a origem real.
Soube compreender o seu papel, principalmente abdicando a 7 de abril, quando
se convenceu de que, pessoalmente, nada mais podia fazer (OLIVEIRA
TRRES, 1964, p. 411)
Nesse nterim, o jurista era o ator social que serviu de sustentculo a toda essa nova
mudana, dado o elevado ponto de conscincia jurdica adquirida em Coimbra e antenado
com as mudanas sociopolticas da Europa do sculo XVIII. A funo do mesmo no
processo poltico nacional no se limitou a conduzir a administrao pblica: desempenhou
10
Nesse documento, escreve Pedro Paulo Filho, o Brasil proclama face do universo a sua independncia
poltica no prembulo de um libelo colonizao portuguesa, da descoberta at aquele instante em que o
governo do Rio de Janeiro decide no mais reconhecer a autoridade das cortes portuguesas. E protesta, como
nao soberana, contra as gestes diplomticas de Lisboa pela cesso de uma parte do Par Frana e pela
perpetuao do Tratado do Comrcio, celebrado em 1810, com a Inglaterra. apenas aparente a contradio
da Independncia, ainda sem reparao, com as enfticas declaraes de fidelidade a D. Joo VI, prisioneiro
das cortes. (PAULO FILHO, 1997, p. 271).
11
Jos Bonifcio apontado pela historiografia nacional como um poltico habilidoso, honesto, patriota,
profundo conhecedor das questes polticas, sendo atribuda a ele a consolidao do Estado brasileiro
(BRANDO, SALDANHA & FREITAS, 2012, p. 282).
47
duplo papel, o de administradores, de juristas polticos e o de construtores do Estado-

nao. (BRANDO, SALDANHA & FREITAS, 2012, p. 283).
No ano seguinte, at a outorga da Constituio de 1824, em meio ao que Oliveira
Lima chamou de agitao constitucional (p. 65), a formao do constitucionalismo
brasileiro evoluiu rapidamente:
A assemblia de procuradores das cmaras e vilas com juzes letrados, a qual se

projetara consultiva da natureza das reformas a empreender para melhorar a
situao geral, deu na assemblia dos eleitores fluminenses violentamente
dissolvida na praa do comrcio, uma espcie de Jeu Paume com menos nfase,
apesar de tropical; o prprio futuro conselho de estado, feio peculiar do
sistema imperial, corpo que organizou a Constituio e tinha por misso amoldar
a legislao, esclarecendo-a quando no preparando-a, encontrou o seu esforo
na junta consultiva que precedeu a assemblia e funcionou perto do trono, nesse
perodo inicial de agitao, to efemeramente que s contou uma reunio.
(LIMA, 1997, p. 68)
A junta a referida, apesar de no passar de projetiva, contribuiu para dar uma

orientao nacional agitao constitucional que era provocada, sobretudo, pela existncia
do elemento portugus das vrias capitanias, mostrando que j circulavam outras correntes
polticas de maior volume e velocidade. Sua composio era quase exclusivamente de
brasileiros liberais, destacando-se Carvalho e Melo (Visconde da Cachoeira), Joo
Severiano Maciel da Costa (Marqus de Queluz) e Mariano Pereira da Fonseca (Marqus
de Maric) (LIMA, 1997, p. 69).
No Brasil dos sculos XIX e XX, o bacharel jurista veio a ser o equivalente ao
desembargador portugus do sculo XVIII universal nos cargos (PAULO FILHO, 1997,
p. 53). A vida poltica brasileira, da Colnia Republica, permanece ostensivamente
marcada pela presena do bacharel em direito, imbudo dos princpios enciclopedistas
franceses e das ideias liberais clssicas (PAULO FILHO, 1997, p. 13).
No menos verdade que, o bacharel nascido de uma estrutura agrrio-escravista se
havia projetado como o melhor profissional, o mais preparado para viabilizar as alianas e
conchavos entre segmentos diversos e a mediao entre interesses privados e interesses
pblicos, entre o estamento patrimonial e os grupos sociais locais, sustentando e
abastecendo os setores da administrao poltica, do Judicirio e Legislativo (WOLKMER,
2005, p. 99). Cunhou-se ento, com originalidade, o chamado bacharelismo que, no
dizer de Maria Victria de Mesquita Benevides, significa o gosto excessivo pela retrica,
antigo apego reconhecido ao longo da histria das elites brasileiras, cuja palavra, o
discurso, a metfora so dotados de significao mais importante que os fatos, o
48
conhecimento cientfico ou econmico (PAULO FILHO, 1997, p. 13). Tratava-se de uma

elite social monopolizadora das ocupaes consideradas carreiras nobres: altos cargos do
governo, diplomacia, administrao pblica, foras armadas, Igreja, tudo significando
posio profissional destacada (PANG e SECKINGER, 1972, p. 219).
Arremata Nilo Pereira que o chamado bacharelismo significava a influncia do
bacharel na organizao poltica, econmica e social, ao lado do verbalismo retrico que
era de algum modo o ornamento floral de sua cultura e da sua presena nas decises
brasileiras, que nem a sociedade do Imprio e nem tampouco da Repblica, nos seus
momentos primordiais, puderam dispensar (apud PAULO FILHO, 1997, p. 15).
foroso destacar que, Afonso Arinos descreveu que a intelectualidade jurdica
constitua-se por juristas e bacharis, afirmando que o juridicismo estaria vinculado a
posies tericas, abstrao filosfica e cientfica, inadequao com a poltica militante
e o elevado grau de capacidade indutiva, capaz de extrair e criar o Direito a partir da
dinmica social, nunca fechado s mudanas, inovaes da realidade social, seja no
caminho evolutivo (como Tobias), seja na instruo reacionria (como Campos); o
bacharelismo por sua vez, estaria essencialmente ligado s questes especulativas,
associado ao labor exegtico, estilstico e interpretativo, com apego a frmulas
consagradas e prontas, bem como aos padres prefixados (apud WOLKMER, 2005, p.
100-101).
4. AS GERAES DE INTELECTUAIS
Identificam-se duas geraes de intelectuais formados em Direito e conflitantes: a

Gerao Coimbr e a Gerao Regionalista.
No incio, o bacharel no Brasil era o doutor de Coimbra. Sobretudo, na
Universidade de Coimbra, aprendia as leis e a jurisprudncia portuguesas, que deveriam ter
aplicao na sociedade brasileira. Nessa fase, Coimbra oferecia o caminho do grau
acadmico, dando ao legislador brasileiro a noo de uma opresso intelectual, era,
porm, o caminho das geraes fascinadas pelo Direito e pela exaltao do seu status na
sociedade patriarcal e escravocrata (PAULO FILHO, 1997, p. 14). Credita-se a essa
gerao a elaborao da Constituio de 1824, aps a dissoluo da Assembleia
Constituinte e que absorveu as ideias do moderno constitucionalismo europeu, o primado
do Direito, a garantia dos direitos individuais, e, refletindo a ideologia portuguesa, o direito
absoluto da propriedade (PAULO FILHO, 1997, p. 38).
49
O certo que essa gerao de Coimbra formou brasileiros que garantiram a

estabilidade do imprio at a dcada de 1820, estabelecendo-se como grupo dominante na
poltica, judicirio e burocracia no perodo regencial (1831-1840) 12, predominando, ento,
at o seu total esgotamento em 1870. Eram os responsveis pelo bloqueio da ascenso
elite nacional de outros intelectuais, inclusive criando mecanismos nefastos como o
filhotismo, nepotismo e oligarquia em favor de suas proles.
No campo poltico escreve Cludio Brando, Nelson Saldanha e Ricardo Freitas
(2012, p. 282) percebe-se nos discursos dos Deputados, egressos de Coimbra, um
profundo conhecimento do direito natural moderno, discursos esses realizados quando da
participao dos mesmos nos movimentos conspiratrios do sculo XVIII, no processo de
independncia, na Constituinte de 1823 e na construo dos Grandes Cdigos, como por
exemplo o Cdigo Criminal. Portanto, nessa poca imperial, as instituies polticas foram
moldadas pelo conhecimento adquirido na Universidade de Coimbra, herdado atravs da
formao do corpo tcnico da Colnia na Metrpole.
De outro lado, tinha-se a gerao regionalista (elite local e pool) composta em
grande parte pelos graduados em Direito das Faculdades de Olinda Pernambuco e de So
Paulo. Estas duas Faculdades foram criadas em 1827, pela lei de 11 de agosto, e, seriam o
viveiro das novas geraes de advogados, juristas e polticos, substituindo a anterior que se
formara na Universidade de Coimbra, de forma gradativa (VENNCIO FILHO apud
PAULO FILHO, 1997, p. 38). Ressalte-se que mesmo os egressos dessas Faculdades de
Direito, caso no tivessem ligao direta com a gerao coimbr, sobretudo, parentesco ou
por cooptao, pouco sucesso ou quase nenhum acesso aos cargos pblicos teriam. A
ocorrncia desse fenmeno nepotista devia-se ao inchao de formandos j que em 1850 a
produo/safra de graduados em direito comeou a superar o nmero de vagas
disponveis na elite, enquanto o domnio do grupo original (gerao Coimbr) bloqueava a
ascenso daqueles. Ento, o desemprego era certo, pois mais de um quarto dos estudantes
que se graduaram em direito em Coimbra, Pernambuco e So Paulo, no perodo de 1776 a
1889, o fizeram na ltima dcada do Imprio e o fornecimento de empregos pblicos de
fato, ficou aqum, no conseguindo acompanhar tal crescimento. O cenrio, portanto, era
propcio aos descontentamentos, no sendo surpreendente que denncias de nepotismo e
oligarquia se multiplicassem medida que o nmero de desapontados crescia. O que
surpreendente a insensibilidade da elite acerca desta situao.
12
Estudar direito se tornou a estrada mais segura para alcanar-se o poder, haja vista a supremacia
assegurada dos bacharis em direito na elite nuclear.
50
A gerao Coimbr com suas polticas oligrquicas e nepticas, como se viu,

bloqueava o acesso desta gerao regionalista, ocasionando vrios conflitos, dentre eles,
culminando com a abdicao de D. Pedro I (1831)13, a assinatura do Manifesto
Republicano (1870)14, antecedido pelo ncleo potencial do movimento Republicano ao
redor do Jornal A Atualidade (1860)15. Assim, no de se admirar que muitos dos
graduados se sentissem magoados e malquistos. Sua absoluta indiferena derrubada do
Imprio em 15 de novembro de 1889 e sua disposio a experimentar a Repblica era, por
demais, compreensvel (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 443).
CONSIDERAES FINAIS
Verificou-se que as dinmicas internas do Imprio desempenharam um importante

papel no seu eventual desaparecimento, bem como, pode-se afirmar que, tanto o
movimento abolicionista como o de Independncia cercado da agitao constitucional
quanto o movimento Republicano decorreram, sobretudo, de uma guerra literria, cujos
maestros/lderes e mediadores foram os bacharis em Direito.
Eles, inicialmente formados em Portugal na Universidade de Coimbra, depois no
Brasil com a instalao dos Cursos de Direito em Olinda (Pernambuco) e So Paulo.
Assim, como demonstrado, no restam dvidas que o pensamento constitucional
(organizacional) do Brasil, e, portanto, a formao do Estado-nao, foi alimentado pelos
nossos intelectuais bacharis em direito, que, muito embora de inspiraes aliengenas,
prenderam-se em enfrentar a realidade domstica em que se encontravam e formar uma
identidade nossa/genuna, influenciando sobre medida os destinos do pas e possibilitando
uma unidade poltico-organizacional, cujo papel centralizador do poder e a estada da
famlia real alimentada pelas consultas aos bacharis foi crucial para a manuteno da
unidade geogrfica gigantesca do Brasil.
REFERNCIAS
13
A excluso deste grupo de jovens graduados do poder ministerial, por D. Pedro I, foi a principal causa da
oposio dos mesmos ao Imperador e seus conselheiros.
14
Este manifesto foi, de fato, um protesto dos mais jovens contra o desemprego e impedimentos de avano,
quanto foi um documento poltico.
15
O ncleo de um potencial movimento Republicano se formou no incio da dcada de 1860 ao redor do
jornal A Atualidade, composto por um grupo de jovens graduados em direito. Este grupo foi fortalecido
pela adeso de muitos graduados de So Paulo, das turmas de 1869 e 1870. Os signatrios do Manifesto
Republicano incluam representantes de ambos os grupos.
51
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro:

Forense, 1986.
BARMAN, Roderick and BARMAN, Jean. The Role of the Law Graduate in the
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elementos do pensamento constitucional brasileiro, in: LIMA, Martonio MontAlverne
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Conceito Editorial, 2011, vol. II.
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WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2008.
52
SOBRE LOUCOS E CRIMES OU MOLDES QUE NO PRECISO SER

QUEBRADOS: INTERPRETAES DO ARTIGO 12 DO CDIGO CRIMINAL
BRASILEIRO DE 1830.
SU PAZZI E REATI OPPURE MOLDES QUE NO PRECISO SER

QUEBRADOS: INTERPRETAZIONI DELLARTICOLO 12 DEL CODICE CRIMINALE
BRASILIANO DEL 1830.
Ricardo Sontag*
Resumo: O artigo 12 do cdigo criminal brasileiro de 1830 previa a possibilidade de

internao dos loucos criminosos em casas para elles destinadas ou a entrega do indivduo
para a sua famlia. Um dispositivo heterodoxo no cenrio dos cdigos penais do sculo XIX,
mas nem por isso prottipo de medidas de segurana. Ao entrar em frico com o contexto do
final da dcada de 80 do sculo XIX, o artigo 12 passou a receber interpretaes diferentes em
relao a algumas que ainda se faziam nas dcadas de 60 e 70: as casas para elles
destinadas, antes sinnimo de hospcios comuns (Thomaz Alves Jnior e Manoel Dias de
Toledo), em verses posteriores (Joo Vieira de Arajo) deveriam ser entendidas
exclusivamente como hospcios penais e a possibilidade de entrega famlia deveria ser
rechaada.
Palavras-chave: Histria do direito penal; cdigo criminal brasileiro de 1830; medidas de

segurana; manicmios.
Riassunto: Larticolo 12 del codice criminale brasiliano del 1830 prevedeva la possibilit di
incarceramento dei pazzi criminali in casas para elles destinadas oppure la consegna
dellindividuo alla sua famiglia. Una disposizione eterodossa nel scenario dei codici penali
ottocenteschi, ma non ancora un prototipo di misure di sicurezza. Nella frizione con il
contesto degli anni 80 dellOttocento, larticolo 12 ricevette interpretazioni diverse rispetto
ad alcune ancora vigenti negli anni 60 70: le casas para elles destinadas, prima sinonimo
di semplici ospizi (Thomaz Alves Jnior e Manoel Dias de Toledo), dopo (Joo Vieira de
Arajo) verrano intese esclusivamente come manicomi criminali e la possibilit di riconsegna
alla famiglia verr respinta.
Parole-chiave: Storia del diritto penale; codice criminale brasiliano del 1830; misure di
sicurezza; manicomi.
*
Doutor em Teoria e Histria do Direito pela Universit degli studi di Firenze (Itlia), mestre em Teoria e
Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, graduado em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina e graduado em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina. Integrante do
Ius Commune (Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica CNPq/UFSC) coordenado pelo prof. Arno
Dal Ri Jnior. Professor de Histria do Direito na Universidade Comunitria da Regio de Chapec.
53
1 Introduo.
Os loucos que tiverem commettido crimes, sero recolhidos s casas para elles
destinadas, ou entregues s suas familias, como ao Juiz parecer mais conveniente. (art. 12,
Cdigo Criminal de 1830) O artigo 12 do cdigo criminal de 1830 seria uma verso
rudimentar das futuras medidas de segurana, que ganhariam, inclusive, captulo especfico
no interior do cdigo penal de 1940? Esboar uma resposta para essa pergunta servir para
localizar adequadamente o problema central a ser abordado aqui no mbito da histria (ou da
pr-histria?) das medidas de segurana no direito penal brasileiro. Uma regra
metodolgica fundamental para dar conta dessa primeira parte do nosso percurso ser evitar
critrios que permitam a busca infindvel por antecedentes nas mais longnquas paragens da
histria. Portanto, o primeiro ponto crucial ser mostrar em que sentido a previso do artigo
12 do cdigo de 1830 ainda no , historicamente, uma medida de segurana.
Por outro lado, o referido artigo 12 subsistiu at o final do sculo XIX, mais
precisamente at 1890, ano de promulgao do primeiro cdigo penal republicano, e, por essa
razo, chegou a entrar em frico com perspectivas que j comeavam a ver no horizonte as
transformaes pelas quais passariam o direito penal da primeira metade do sculo XX. Essa
frico gerou algumas diferenas dignas de nota na interpretao do artigo 12. Nas
interpretaes mais antigas da expresso casas para elles destinadas era muito claro que o
artigo 12 era a porta de sada do direito penal. A partir dali, no existia mais direito penal. A
questo entrava em outros domnios o da medicina e o papel do penalista e dos operadores
jurdicos (em primeiro lugar, do juiz) cessava. A interpretao mais tardia, j no final da
dcada de 80 do sculo XIX, de um penalista muito simptico s idias da chamada escola
positiva1 italiana, Joo Vieira de Arajo, muda de rumo. As casas para elles destinadas j
no so mais simplesmente hospcios comuns (a interpretao mais antiga) e se tornam
sinnimo de manicmios criminais (interpretao de Joo Vieira).
Se a histria das medidas de segurana h de ser vista em conexo com o
deslocamento das fronteiras do direito penal, a interpretao de Joo Vieira de Arajo
transformou o artigo 12 em um prottipo de medida de segurana? Na verdade, o
deslocamento de fronteiras um processo muito mais complexo, porm, verdade que a
frico com a fase que desembocar nas medidas de segurana existe na interpretao de Joo
1
As expresses escola clssica e escola positiva aparecero sempre entre aspas porque no se pretende
empreg-las, aqui, como categorias de interpretao historiogrfica, conforme a advertncia de Mario Sbriccoli
([1990] 2009).
54
Vieira. Muita gua passara por baixo da ponte da histria desde 1830 at 1889, apesar de o
dispositivo legislativo ter permanecido inalterado.
2 A questo dos antecedentes das medidas de segurana.
No raro, nas breves anotaes histricas que alguns penalistas antepem anlise
dogmtica do instituto jurdico das medidas de segurana, a busca por antecedentes
longnquos. Segundo Heleno Cludio Fragoso ([1976] 2003, p. 493), medidas cautelares e
preventivas so conhecidas desde o antigo direito, em relao aos menores e loucos, ou seja,
desde o direito romano. Depois de passar por vrios outros antecedentes em todas as pocas
histricas, Fragoso ([1976] 2003, p. 494) conclui, sobre os cdigos penais do sculo XIX, que
neles encontram-se, assim, claramente, providncias cautelares, por vezes sob a aparncia de
pena, que antecipam as medidas de segurana. Dois dos cdigos do sculo XIX mencionados
explicitamente por Fragoso eram o italiano de 1889 e o brasileiro de 1890. A ausncia de
referncia ao cdigo de 1830 no explicada, muito embora o seu dispositivo sobre a
internao dos loucos no fosse to diferente do seu sucessor. Apesar da busca por
antecedentes longnquos, Fragoso ([1976] 2003, p. 494-495) reconhece que as medidas de
segurana foram pela primeira vez objeto de orgnica sistematizao com o anteprojeto de CP
suo, elaborado por Stooss, em 1893 e que foi com o CP italiano de 1930 (...) que surgiu
na legislao um sistema completo de medidas de segurana, difundindo-se amplamente nos
cdigos promulgados a partir de ento, inclusive no brasileiro de 1940. lvaro Mayrink da
Costa repete uma parte das observaes de Fragoso procedimento comum nas partes
histricas de manuais e tratados de direito e acrescenta algumas informaes sobre o
contexto brasileiro. Costa ([1982] 1992, p. 656) elenca exemplos de medidas de segurana no
direito penal brasileiro desde o cdigo criminal de 1830 exatamente com o nosso art. 12
passando pelo cdigo de 1890 e todos os projetos que o sucederam at o cdigo penal de
1940.
Ren Ariel Dotti (2010, p. 271), por sua vez, nega explicitamente a existncia de
medidas de segurana no cdigo penal brasileiro de 1890, que foram introduzidas no Cdigo
de 1940 como uma inovao capital e por influncia do projeto de Cdigo Penal suo de
1894, elaborado por Carl Stooss. Na verdade, o modelo direto do cdigo penal de 1940, em
matria de medidas de segurana, foi o cdigo penal italiano de 1930, mas, apesar de pouco
desenvolvida do ponto de vista argumentativo, a recusa de Dotti em falar de medidas de
segurana no cdigo de 1890 e, por extenso, no cdigo de 1830 historicamente
55
prudente. Na descrio de cada cdigo brasileiro (1830, 1890 e 1940), Dotti faz o elenco
geral das penas, e somente no cdigo de 1940 ele acrescenta um elenco geral de medidas de
segurana (DOTTI, 2010, p. 279). Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina
(2009, p. 605), por vincularem o nascimento das medidas de segurana aos debates do final
do sculo XIX sobre a insuficincia da pena retributiva s fazem referncia ao projeto Stooss
de 1893 como pioneiro nessa seara. Apesar de vincular a origem das medidas de segurana
exclusivamente s idias da escola positiva italiana seja exagerado Carl Stooss no era um
positivista com essa convico Joo Jos Leal (1991, p. 59 e p. 489-490) no retroage muito
no tempo, limitando-se a referenciar como pioneiro o cdigo noruegus de 1902, e, no Brasil,
o cdigo de 1940.
Os juristas que viram de perto o nascimento do cdigo penal de 1940 com o seu
captulo especfico sobre as medidas de segurana tinham a sensao de estar vivendo uma
grande novidade. Anbal Bruno ([1962] 1967, p. 16), por exemplo, argumentava que as
medidas de segurana surgiram no bojo da expanso do direito penal tradicional em funo
dos conceitos de defesa social e periculosidade: com as medidas de segurana o Direito
Penal inaugura uma nova experincia. Apesar de Bruno ([1962] 1967, p. 16-17) tambm
buscar antecedentes das medidas de segurana na Antigidade, ele no deixa de insistir que a
sua integrao no Direito Penal com a conseqente sistematizao, assentados os seus
fundamentos e os seus objetivos, que obra da doutrina e, por fim, das legislaes
modernas. a Stooss que se deve a primeira construo sistemtica dessas medidas, em
trmos legislativos, o que le fez no seu Projeto para o Cdigo Federal suio (1893-1894).
Da mesma forma, Demosthenes Madureira de Pinho (1938, p. 30) via no projeto suo o
primeiro sistema orgnico de medidas de segurana judicialmente decretadas, e at aquele
momento nenhum cdigo, ou mesmo projeto, destacra s medidas de segurana de tal relvo,
limitando-se, os que as acolheram, a um desordenado conjunto de disposies, longe do
alcance a que atingiram sob a inspirao de Stooss. O projeto Rocco, por sua vez, assinalaria
o mximo desenvolvimento dessas medidas (PINHO, 1938, p. 30). Apesar de Pinho (1938,
p. 19-24) rechaar a possibilidade de medidas de segurana antes do sculo XVIII, ele acaba
encontrando uma srie de antecedentes ao longo do sculo XIX. o caso da internao
prevista para os menores delinqentes no cdigo francs de 1810, que seria uma verdadeira
medida de segurana (PINHO, 1938, p. 27). Logo em seguida, ele nega a existncia de
medidas de segurana nos cdigos brasileiros de 1830 e 1890, porm, o reconhecimento delas
no cdigo francs de 1810 deveria levar automaticamente ao reconhecimento da presena
delas nos casos brasileiros.
56
Apesar de toda a busca por antecedentes, o reconhecimento de que havia algo de

novo entre o final do sculo XIX e incio do sculo XX era praticamente inevitvel. Falava-se
em um processo de sistematizao das medidas de segurana, a grande novidade dos
cdigos penais da primeira metade do sculo XX. Dessa forma, tornava-se compatvel a
sensao de novidade com a nsia de evitar terrenos completamente desconhecidos.
Historiograficamente, a percepo de novidade comete menos equvocos, ainda que seja
necessrio reconhecer que alguns antecedentes existem. Mas o problema da reconstruo
histrica no exatamente o de identificar a novidade. Tanto as infindveis genealogias
quanto a ideologia da novidade no se atm suficientemente ao mais grave problema
historiogrfico: a compreenso das transformaes histricas em seu contexto. No nosso caso,
independentemente da questo da novidade, importante perceber como o problema das
medidas de segurana se insere no contexto do final do sculo XIX e primeira metade do
sculo XX. Elas se tornam objeto de intensos debates nos mbitos nacionais e internacionais,
isto , tornam-se um objeto relevante para a cincia do direito penal; projetam-se formas de
ampliao do seu raio de ao; colocam-se em marcha processos de judicializao de tais
medidas, etc. Em suma, elas ganham um papel que as coloca no centro de um verdadeiro
deslocamento de fronteiras do direito penal. A questo da integrao no Direito Penal, um
ponto intudo j por Anbal Bruno. Em suma, o percurso das medidas de segurana entre o
final do sculo XIX e primeira metade do sculo XIX no representvel como um simples
processo de sistematizao.
O cdigo criminal brasileiro de 1830 ainda estava muito longe de todo esse processo
quando estatuiu o dispositivo do artigo 12 sobre a internao dos loucos criminosos. Mas ele
era heterodoxo para os padres de cdigo penal da dcada de 30 do sculo XIX, e, por essa
razo, chamou a ateno de juristas do final do sculo como Joo Vieira de Arajo.
3 moldes que no preciso ser quebrados I: particularidades do art. 12.
Joo Vieira de Arajo costuma ser apontado como um dos pioneiros na recepo das
idias da escola positiva italiana no Brasil (por todos, cf. ALVAREZ, 2002, p. 690). Sem
querer entrar em detalhes acerca da viso e da postura dele diante do cdigo criminal de 1830,
bastar acenar a dois aspectos. O primeiro: ao operar com o binmio escola clssica versus
escola positiva no era difcil enquadrar o cdigo de 1830 no primeiro plo, em funo da
poca em que foi escrito. Teoricamente, a expresso escola clssica trazia em si uma boa
dose de carga pejorativa, pois, para os esquemas evolucionistas do positivismo que inventara
57
o binmio, ela serviria para identificar uma fase j passada do direito penal. Por um lado, Joo
Vieira no deixou de criticar o cdigo de 1830 desse ponto de vista, porm, o velho cdigo
tinha um grande prestgio; prestgio que nem mesmo a expresso pejorativa dos positivistas
foi capaz de anular. E Joo Vieira tinha seus motivos para no deplorar o cdigo de 1830: ele
previa a satisfao do dano decorrente de crime no mbito do prprio processo penal, tal qual
preconizavam positivistas como Garofalo (1887), e, dentre outros exemplos de dispositivos
felizes do velho cdigo, segundo o nosso positivista brasileiro, estava o artigo 12.
Na discusso sobre a responsabilidade criminal, as ideias positivistas tendiam a
ampliar o crculo das anormalidades, e as crticas s frmulas dos cdigos da poca tendiam
a identificar a insuficincia dos conceitos de loucura (ARAUJO, 1889, p. 228). Na crtica ao
livre arbtrio e responsabilidade moral, Joo Vieira chega s afirmaes mais positivistas,
isto , que tais distines serviriam somente para deixar solta indivduos perigosos
(ARAUJO, 1889, p. 89). Por essa razo, seria necessrio que a resposta sancionatoria fosse
diferenciada de acordo com o tipo de delinquente (crcere ou manicmio criminal)
(ARAUJO, 1889, p. 230). Mas o cdigo brasileiro seria um exemplo de classicismo no
completamente deplorvel porque previa, no seu artigo 12, a internao dos loucos criminosos
absolvidos: com as palavras casas para elles destinadas o gnio de Bernardo Pereira de
Vasconcellos, autor do cdigo, se revelou como em muitas outras disposies, vasando-as em
moldes que no preciso ser quebrados para adaptal-as s exigncias da actualidade.
(ARAUJO, 1889, p. 232)
Efetivamente, o artigo 12 um dispositivo de fronteira, e, no por acaso, pouco
difundido entre os cdigos do incio do sculo XIX. Inclusive, juristas como Ladislao Thot, j
na poca da irresistvel ascenso das medidas de segurana, consideravam tal dispositivo
digno de ser lembrado2.
Quais teriam sido as fontes de inspirao para a redao desse artigo 12?
No projeto de cdigo penal de Edward Livingstone para o estado americano da
Louisiana de 1824, havia um dispositivo parecido mas somente parecido no sentido que
previa a securing do acusado em state of insanity3.
2
[q]uanto s disposies relativas aos loucos, seu valor poltico criminal se concentra na acceitao dos lcidos
intervallos de um lado, e de outro, na internao delles em casas a elles destinadas. A condio de tal collocao
era, naturalmente, que o louco tivesse commettido um crime. (THOT, 1930, p. 49)
3
Art. 30. No act done by a person in a state of insanity can be punished as an offence. (...) In al the cases
mentioned in this article, the court having cognizance of the offence, shall make order for securing the person of
the accused. (LIVINGSTONE, 1824, p. 112-113)
58
O cdigo mais exemplar da poca, o francs de 1810, na forma do dispositivo, mais

prximo ao brasileiro, mas, do ponto de vista do contedo, previa uma medida do gnero
somente em relao aos menores:
Art. 64. Il ny a ni crime ni dlit, lorsque le prvenu tait en tat de dmence au

temps de laction, ou lorsquil a t contraint par une force laquelle il na pu
rsister; e, em seguida, o artigo 66: lorsque laccus aura moins de seize ans, sil
est dcid quil a agi sans discernement, il sera acquitt; mais sera, selon les
circonstances, remis ses parents, ou conduit dans une maison de correction, pour
y etre lev et dtenu pendant tel nombre dannes que le jugement dterminera, et
qui toutefois ne pourra excder lpoque o il aura accompli sa vingtieme anne.
(FRANCE... 1810, p. 14-15)
A semelhana est na previso de duas alternativas a internao em uma maison de

correction, ou a remision a ses parents que poderia fazer pensar em uma generalizao
da frmula francesa no artigo 12 do cdigo brasileiro.
O outro modelo forte da poca ainda que, provavelmente, menos forte do que o
modelo francs o cdigo universal austraco de 1803, no previa nada de similar: havia
somente a frmula da inimputabilidade e nada mais (cf. 2, AUSTRIA, [1803] 2001, p. 1).
Na Itlia, nos cdigos anteriores unificao penal em que possvel encontrar
disposies parecidas, elas so sempre restritas aos menores4. No por acaso, em 1885,
Garofalo almejava que fosse aprovado com urgncia um projeto de lei de 1881 que previa
exatamente aquilo que Joo Vieira afirmava j estar devidamente contemplado na redao do
cdigo criminal brasileiro de 1830: a possibilidade de o juiz ordenar a internao dos loucos
4
O cdigo do Principado de Piombino de 1808: Art. LIII. Passata let di anni sette fino a quella di anni
quattordici inclusivamente, il Tribunale, incaricato della repressione del delitto, esamina se laccusato lo abbia
o no commesso com discernimento; se giudica che laccusato ha agito senza discernimento, ordina che sia
rimesso ai parenti, oppure in una casa distruzione, e di lavoro (...) (PIOMBINO... [1808] 2001, p. 45). Codice
dei delitti e delle pene del regno dItalia de 1811: Art. 66. Allor quando laccusato non avr compiuto gli anni
sedici, se viene deciso che abbia agito senza discernimento, sar rilasciato; ma secondo le circostanze, verr
consegnato ai suoi parenti, o condotto in una casa di correzione (...) (ITALIA... [1811] 2002, p. 25). Codice
del regno delle Due Sicilie, de 1819: Art. 64. I fanciulli minori di anni nove sono esenti da ogni pena. Ne sono
egualmente esenti i minori di anni quattordici compiuti, quando si decida che abbiano agito senza
discernimento. Il giudice per nel caso di misfatto o delitto deve o consegnarli ai loro parenti con lobbligo di
ben educarli, o di inviarli in un luogo pubblico da stabilirsi dal Governo, per esservi ritenuti ed educati (...)
(DUE SICILIE... [1819] 1996, p. 17-18). Codice penale per gli stati di S. M. il re di Sardegna, de 1839: Art.
93. Il minore di anni quattordici, quando abbia agito senza discernimento, non soggiacer a pena: se si tratta
per di crimine o di delitto, i Magistrati o Tribunali ordineranno che limputato sai consegnato ai suoi parenti,
facendo loro passare sottomissione di bene educarlo, e di vigilare sulla sua condotta sotto pena dei danni.
tuttavia in facolt dei Magistrati e dei Tribunali, se cos esigono le circostanze, di ordinare che limputato sia
custodito nellergastolo per un tempo maggiore o minore secondo let di lui e la natura del reato (...)
(SARDEGNA... [1839] 1993, p. 26). Codice penale del granducato di Toscana, de 1853: Art. 37. 1. Quando
un delitto stato commesso da un minore, che abbia compiuto il duodecimo anno, e non il decimoquarto, il
tribunale dichiara, se lagente oper con discernimento, o senza discernimento. 2. Se lagente oper senza
discernimento, il tribunale lo assolve, ed ordina, o che siano richiamati i parenti a vigilare sulla condotta di lui,
o, nei casi pi gravi, che sia collocato in una casa di correzione (...) (TOSCANA... [1853] 1995, p. 16).
59
absolvidos em manicmios criminais5. nesse sentido que a disposio do cdigo brasileiro

era apta, segundo Joo Vieira, a adaptar-se s exigncias da actualidade.
4 moldes que no preciso ser quebrados II: hospcios comuns e famlia.
Mas o cdigo criminal de 1830 no era to avant-la-lettre assim. Joo Vieira bem o
sabia, pois era a interpretao possvel do artigo 12 que faria com que ele se adaptasse s
exigncias da actualidade. Antes de seguir com Joo Vieira, ento, vejamos dois exemplos
de interpretaes mais antigas do referido dispositivo do cdigo de 1830.
O primeiro o conhecido jurista Thomaz Alves Junior, que escreveu, em 1864, o seu
Annotaes theoricas e prticas ao cdigo criminal. Na annotao ao artigo 12, ele
sublinhava que [a] disposio deste artigo administrativa e altamente humanitria.
(ALVES JUNIOR, 1864, p. 255). Humanitrio, provavelmente, no sentido muito restrito de
excluir a aplicao da pena. Pelo fato de ser considerado um dispositivo de natureza
administrativa, no de se estranhar que no fosse presena obrigatria nos cdigos penais do
sculo XIX.
Ao comentar a ltima parte do artigo 12 a expresso casas para elles destinadas
Alves Jnior (1864, p. 255) evoca o hospcio Pedro II:
A esse respeito a capital do Imprio no tem que invejar o estrangeiro, porque o

hospcio de Pedro II uma obra monumental e digna de toda considerao.
Lastimamos que nas provncias no se tenham creado pequenos hospcios, limitados
s suas necessidades, para no se ver a administrao na necessidade cruel e
immoral de conservar recluso quem nunca foi criminoso.
Talvez o julgamento de Alves Jnior do hospcio da capital do Imprio tenha sido

excessivamente otimista, mas, o que importa sublinhar aqui o fato de ele trazer como
exemplo de casas para elles destinadas do artigo 12 um hospcio comum. Aqui comeamos
a verificar a distncia que separa a interpretao de Alves Jnior e a posterior de Joo Vieira.
Quanto ao arbtrio do juiz, Alves Jnior (1864, p. 255-256) afirma que o arbtrio
concedido aqui ao juiz no o arbtrio de impor pena, o arbtrio administrativo de, olhando
para a posio e recursos do louco, suas relaes de famlia e desejos desta, decidir se elle
deve ser recolhido ao hospcio respectivo ou entregue aos cuidados de sua famlia. Posio
e recursos do louco: no seria errneo deduzir desse fragmento que a lei abria uma
5
[ urgente] Approvare il progetto sui manicomii pubblici, privati e criminali presentato il 15 marzo 1881 dal
Ministro Depretis in cui si dispone, fra altri ottimi provvedimenti, che gli imputati di gravi reati assoluti dai
Tribunali o dalle Assise per follia o forza irresistibile possano per ordine del magistrato essere rinchiusi in un
manicomio criminale quando siano pericolosi per la sicurezza sociale; n possano essere dimessi senza un
ordine simile quando sia riconosciuto che ogni pericolo sia cessato (art. 30). (GAROFALO, 1885, p. 485)
60
possibilidade muito maior de os loucos pobres serem internados. Porm, o que mais importa
relevar aqui o fato de essa faculdade do juiz ser considerada administrativa e estar vinculada
a vrios aspectos que pouco se relacionavam com periculosidade ou defesa social, como os
recursos e desejos da famlia. De resto, a simples existncia da possibilidade de entregar o
louco para a famlia resqucio de uma concepo que no via no internamento a nica opo
para lidar com eles.
O jurista Manoel Dias de Toledo, em seu Lies Acadmicas sobre artigos do
cdigo criminal de 1878, abria a sua lio sobre o artigo 12 dizendo que por muito clara que
a doutrina deste artigo, quasi de nenhuma explicao carece (p. 211). E a obviedade da
doutrina do artigo 12, na viso de Toledo, era muito prxima das consideraes j expendidas
por Thomaz Alves Jnior.
Para Toledo (1878, p. 211), a internao dos loucos criminosos era uma medida
policial preventiva, outra terminologia para concordar com Thomaz Alves Jnior que falava
em disposies administrativas.
Ao exemplificar as casas para elles destinadas, de maneira to otimista quanto
Thomaz Alves Jnior, Toledo (1878, p. 211) faz referncia, tambm, ao hospcio Pedro II, e,
acrescentando otimismo, lembra alguns projetos em curso na provncia de Pernambuco:
conhecemos alguns estabelecimentos ad hoc, que se denominam hospcios, tal como

o de Pedro II no Rio de Janeiro com todos os commodos e luxo, cujo regulamento
o decreto de 4 de dezembro de 1852. Algumas provncias possuem uma casinha em
miniatura, onde recolhem-se os loucos aqui em Pernambuco porm j se prepara
um edifcio prprio, que promette bastantes commodidades.
Mais uma vez, atravs de exemplos, o sentido da expresso casas para elles destinadas
hospcio comum. E explicando a finalidade de tais estabelecimentos, o tom bastante
assistencialista (em toda a sua ambigidade): fim destes estabelecimentos evitar que os
infelizes loucos no vaguem pelas ruas e no falleam na misria (TOLEDO, 1878, p. 211).
Quanto possibilidade de entrega famlia, Toledo (1878, p. 212) ainda mais
explcito do que Alves Jnior: em considerao posio social do indivduo e de sua
famlia, o Cdigo na ltima parte deste artigo permitte que os loucos sejam entregues s suas
famlias, pois que por ellas podem ser melhor tratados que nos hospcios. Casas para elles
destinadas: esses elles provavelmente seriam os loucos criminosos pobres. De qualquer
forma, a observao j feita acerca de Thomaz Alves Jnior tambm se aplica aqui: no se
tratava tanto de periculosidade ou defesa social que determinaria a opo pelo internamento
ou pela entrega famlia.
61
O livro Cdigo criminal do Imprio do Brazil annotado (1877) de Vicente Alves

de Paula Pessoa, apesar de, em sua maior parte, trazer somente notas com referncias
normativas que se relacionassem com o dispositivo do cdigo, tem o seu interesse para o
percurso que estamos traando. Na lacnica nota ao artigo 12, Paula Pessoa (1877, p. 44)
remete ao livro 4, Tit. 103 princpio das Ordenaes Filipinas. Essa parte das Ordenaes
tratava dos curadores para rfos, mentecaptos e prdigos, um captulo puramente de
direito civil e que se referia, portanto, somente devoluo do louco criminoso a sua famlia.
O artigo 12 do cdigo criminal de 1830 como um dispositivo de fronteira: o que se
v com muita clareza nos comentrios acima de alguns juristas brasileiros das dcadas de 60 e
70 do sculo XIX. A construo de hospcios comuns ainda estava s comeando no Brasil. A
construo de manicmios criminais, certamente, ainda era uma ideia muito distante. No
havia qualquer critrio vinculado especificamente ao saber penal invocado para presidir a
deciso do juiz em internar ou devolver o louco criminoso famlia. O artigo 12 como
dispositivo de fronteira, como a porta de sada do direito penal: para alm dessa linha, as
instituies penais e o saber penal j no se pronunciavam.
4 moldes que no preciso ser quebrados III: hospcios penaes e famlia.
A interpretao de Joo Vieira de Arajo, conforme j foi antecipado, inseria-se em

outro contexto: escola positiva, adensamento das demandas por manicmios criminais, e
assim por diante. O prprio fato de o dispositivo ser suficientemente aberto para recepcionar
os novos dados do novo contexto era um dos motivos dos elogios de Joo Vieira ao cdigo de
1830. Mudanas sem reformas legislativas. Essa era uma perspectiva muito positiva para ele
provavelmente por duas grandes razes: em primeiro lugar, porque mais coerente com o seu
gradualismo; em segundo lugar, porque tentar promover todas as reformas necessrias atravs
da substituio do cdigo de 1830 poderia trazer o risco de um revs clssico. O projeto
italiano (Zanardelli) considerado uma reafirmao dos padres clssicos de direito penal
era uma sombra que Joo Vieira tinha em mente.
Encontramos referncias ao artigo 12 do cdigo criminal de 1830 basicamente em
trs textos de Joo Vieira: o La riforma dei codici criminali, escrito em 1888 e publicado
em 1889 no Archivio di psichiatria, scienze penali ed antropologia criminale de Cesare
Lombroso; o artigo sobre estupro violento publicado na revista O Direito em 1889; e o
Cdigo criminal brazileiro: commentario philosophico-scientifico em relao com a
jurisprudncia e a legislao comparada, tambm de 1889.
62
Apesar de Joo Vieira ([1889] 1890), antes de 1890, ter se posicionado claramente
contra uma reforma global que substitusse o cdigo criminal de 1830, no artigo publicado no
Archivio de Lombroso ele procura fazer uma lista de dispositivos do cdigo brasileiro que
poderiam passar por modificaes. Um deles exatamente o artigo 12, que permitia ao juiz
entregar o louco criminoso a sua famlia, enquanto Joo Vieira pensava que tais indivduos
deveriam ser obrigatoriamente internados em manicmios.
Esse fragmento do texto, porm, preciso dizer, no perfeitamente claro, talvez
pela traduo, talvez pela escrita confusa do original em portugus enviado para a revista.
Mas, levando em considerao os outros escritos de Joo Vieira, possvel concluir que essa
era a sua opinio, porque no possvel admitir nem mesmo uma variao do seu
pensamento: comparando o artigo do cdigo citado e a ideia transmitida pela verso italiana, a
absurda concluso que no haveria nada a reformar. A verso italiana, em suma, descrevia
como ponto a ser reformado exatamente uma hiptese j prevista pelo cdigo de 1830: nel
medesimo codice [o brasileiro de 1830] (art. 12) basterebbe lasciare al giudice di diritto, al
presidente del tribunale e del giur larbitrio di poter denunziare i pazzi criminali perch
vengano ricoverati nei manicomi. (ARAUJO, [1888] 1889, p. 54) O artigo 12 do cdigo,
como j sabemos, permitia que o juiz mandasse os loucos criminosos para manicmios, isto ,
tinham o arbtrio para faz-lo, ainda que no fosse obrigatrio. A hiptese que parece mais
provvel, portanto, que houve algum erro de traduo. Um erro provavelmente
condicionado pelo seguinte fato: no ordenamento italiano da poca ainda no existia um
dispositivo desse gnero, conforme j vimos anteriormente no reclame de Garofalo.
A reforma desenhada nesse texto, porm, certamente no estava entre as mais
urgentes, pois o cdigo era suficientemente aberto para que, atravs da interpretao, os juzes
evitassem utilizar o dispositivo da entrega famlia.
Com o contexto legislativo modificado, isto , sob o cdigo de 1890, considerado
ainda mais clssico do que o de 1830, Joo Vieira chegar a elaborar a reforma de tal
dispositivo nesse aspecto, reproduzido pelo novo cdigo no seu projeto de cdigo penal de
1893, que removia a possibilidade de o juiz entregar o louco criminoso a sua famlia6.
De qualquer forma, antes de 1890, Joo Vieira (1889, p. 231) acreditava na
possibilidade de os juzes anteciparem a reforma:
6
Art. 24, projeto Joo Vieira (1893): Em todo caso os mencionados no art. antecedente [inimputveis por
alterao mrbida das funces psychicas] sero recolhidos a um hospcio penal ou a logar separado dos
hospcios communs, para serem observados, at sua completa cura, ou se tornarem inoffensivos por phase
posterior da molstia.
63
O arbtrio do juiz aqui que inconveniente, mas supprimida a faculdade de

entregar o louco famlia, a disposio to previdente at pela sua propria
redaco que um decreto do governo imperial poderia instituir hospcios penaes,
uma vez que o parlamento votasse os fundos necessrios. Ou o juiz mesmo
compenetrado da sua misso deixaria de usar do arbtrio.
Alm da antecipao da reforma a partir da atitude dos juzes, o fragmento acima nos coloca
diante, claramente, da mudana no entendimento da expresso casas para elles destinadas:
Joo Vieira refere-se explicitamente a hospcios penaes.
Mas aqui comearia um segundo problema: a inexistncia de hospcios penaes no
Brasil. Somente alguns anos depois, em 1892 apesar da existncia de referncias a
iniciativas anteriores, ainda durante o Imprio7 -, o governo nomearia o mdico Joaquim
Cardoso de Mello Reis como comissrio para estudar os manicmios criminais europeus com
o objetivo de procurar modelos para a sua introduo no Brasil8. O primeiro manicmio
judicirio brasileiro dever esperar ainda pouco mais de vinte anos para se tornar realidade, o
que acontecer no Rio de Janeiro somente em 30 de abril de 19219.
7
Conforme testemunha o jurista A. J. Macedo Soares (1892, p. 189) na revista O Direito: [t]emos sobre o
assumpto alguns trabalhos, devidos proficincia do illustrado Sr. Dr. Pires Farinha, quando em viagem na
Europa, donde nos trouxe um excellente relatrio no tempo da monarchia. Nada se fez do que suggeriu o
distincto medico da Deteno. Ao dr. Mello Reis, que vai completar esses estudos com a observao do que se
tem depois feito e reformado nos manicmios europeus, serviro elles de auxiliar, pela comparao daquelle e
deste tempo. So decorridos alguns annos, e na Europa no para, progride sempre a sciencia penalogica, entre
ns ainda em embrio. A sciencia, e a pratica sobretudo.
8
A. J. Macedo Soares (1892, p. 189), na revista O Direito reproduz a carta que nomeava Mello Reis, em
1892, para a sua tarefa e acrescentava: [o] estabelecimento dos manicomios penais entre ns de necessidade
palpitante. No possumos siquer uma sala de observaes para os prezos affectados de loucura, existentes nas
casas de Deteno e de Correio, nos depsitos da policia e suas subdelegacias, enfermaria do corpo policial,
etc. No os recebe o Hospcio Nacional dos Alienados, nem para elles dispe de logar; de sorte que vem-se em
srios embaraos as autoridades policiaes e judicirias quando se tem de proceder a qualquer exame de sanidade
mental.
9
(...) em 1920 seria lanada a pedra fundamental da nova instituio, oficialmente inaugurada em 1921 (Dec.
14831 de 25/5/1921). Surgia ento o Manicmio Judicirio do Rio de Janeiro, primeira instituio do gnero no
Brasil. Sua direo foi entregue ao mdico psiquiatra Heitor Pereira Carrilho, que anteriormente chefiava a
Seo Lombroso do Hospcio Nacional. Na dcada de 50, em homenagem ao seu primeiro diretor, a instituio
passou a ser chamada de Manicmio Judicirio Heitor Carrilho. Depois de 1986, no bojo das reformas da
legislao penal brasileira, passou a ser designado como Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico Heitor
Carrilho. (CARRARA, 2010, p. 17). O testemunho de Heitor Carrilho, o primeiro diretor do manicmio: [a]
velha aspirao dos criminalistas e psychiatras do Rio de Janeiro a criao do Manicomio Judiciario to
insistentemente reclamada no livro, na tribuna, na imprensa, nos relatrios, como nas revistas medicas, a
propsito de cada caso concreto, teve afinal a sua realizao, em 30 de abril de 1921, na presidncia de Epitacio
Pessoa, sendo ministro da Justia o Sr. Alfredo Pinto que determinou a construo do actual edifcio e director
geral da Assistencia a Alienados o Sr. Professor Juliano Moreira. Anteriormente a essa criao, possuamos no
velho Hospital Nacional de Alienados, a Sub-Seco Lombroso, encravada no interior da Seco Pinel, onde
esto recolhidos os alienados indigentes enviados quelle Hospital. (CARRILHO, 1928, p. 102) Empurraram a
construo do manicmio judicirio do Rio de Janeiro, segundo a interpretao de Carrara, alguns casos que
tiveram grande repercusso na poca: [c]asos mais ou menos escandalosos vo surgindo e motivando
psiquiatras e magistrados a lutar em prol da construo de um asilo criminal (...). O primeiro deles ocorreu em
1919, quando um (...) degenerado, um taqugrafo do senado, mata D. Clarice ndio do Brasil, mulher de um
Senador da Repblica e figura conhecida da alta sociedade carioca. A possibilidade de o assassino vir a ser
absolvido faz com que a prpria imprensa se engajasse intensamente na luta pela criao de um manicmio
judicirio. Porm, em oposio aos mdicos, os jornalistas, ao defenderem a construo do estabelecimento, no
enfatizavam o seu carter teraputico ou humanitrio; antes, apontavam sua urgente necessidade para uma
64
O uso dos hospcios comuns, segundo Joo Vieira, era uma alternativa absolutamente
inadequada. Citando as palavras de Ferri sobre as diferenas entre os manicmios comuns e
os criminais, ele dizia: (...) o hospcio penal brazileiro (...) no pode ser substitudo em caso
algum pelo hospcio de alienados commum (...) (ARAUJO, 1889, p. 232). Estamos nas
antpodas das interpretaes de Thomaz Alves Jnior ou de Manoel Dias de Toledo que viam
com muita naturalidade a hiptese de o louco criminoso ser internado em um hospcio
comum, j que eles no seriam verdadeiros criminosos. Inexistncia de manicmios criminais
e impossibilidade de lanar mo dos hospcios comuns: um beco aparentemente sem sada, j
que a priso seria uma hiptese ainda mais absurda, tanto para os critrios tradicionais como
para o pensamento positivista. No livro commentario ao cdigo criminal, que o que
estamos analisando agora, Joo Vieira no esboa nenhuma soluo para o paradoxo.
Quanto ao texto sobre estupro, em que aparece uma referncia ao artigo 12 do cdigo
criminal de 1830, ele adota algumas das posies mais duras e retrgradas da escola
positiva. Utilizando o esquema de Garofalo, ele considera o estupro um delito natural que
ofende o sentimento de piedade, aprova o cdigo brasileiro por prever penas mais baixas no
estupro contra prostitutas, e ao chegar nas questes relacionadas responsabilidade aplicada a
esse tipo de delito, toca no nosso ponto, o artigo 12.
Analisemos, ento, os dois fragmentos sobre responsabilidade desse texto:
(...) se o crime pode ter como origem o vcio ou a molstia, e os delinqentes podem
ser considerados sos ou doentes, esta grande diviso determina a pratica
aconselhada pela sciencia, fundada na diversidade de sances, a pena propriamente
e o hospcio penal, instituio to bem defendida por E. Ferri (ARAUJO, 1889a, p.
7)
Apesar do uso da palavra ferriana sano como expresso geral, assumir a diviso entre
sos e doentes como a grande diviso do direito penal no correspondia perfeitamente s
represso mais eficaz aos delinqentes. Os termos em que a discusso aparece nos jornais atestam de forma clara
a ambigidade da percepo social que se construa em torno dessas estranhas figuras, meio inocentes e meio
culpadas, que eram os degenerados, os criminosos natos, os anmalos morais enfim. Logo aps o assassinato de
Clarice, o governo federal comearia a mobilizar-se para fundar o novo estabelecimento e ainda em 1919 o
congresso votaria crdito para sua construo. Talvez no tivesse sido erguido to prontamente sem a
intervenincia do segundo acontecimento, que consistiu em uma sria rebelio ocorrida a 27 de Janeiro de 1920
na Seo Lombroso do Hospcio Nacional, onde segundo os jornais, estariam internados 41 loucos da pior
espcie, gente perigosa sempre com o intuito do mal (JC, OP, O Jornal, 28/01/1920). Liderados por Roberto
Duque Estrada Godefroy, alcolatra e preso diversas vezes por vadiagem e pequenas agresses, os internos da
Seo Lombroso conseguiram sair de suas celas, agrediram funcionrios do hospcio e atearam fogo nos
colches, produzindo enorme comoo. A campanha pela construo de um manicmio judicirio na capital tem
efeitos positivos e imediatos. A 21 de abril de 1920 dia que entre ns dedicado luta pela liberdade poltica -
era lanada, nos fundos da Casa de Correo, na Rua Frei Caneca, a pedra fundamental do primeiro asilo
criminal brasileiro, que seria inaugurado a 30 de maio do ano seguinte. Cumpria-se assim, como expressou um
desvanecido Juliano Moreira em seu discurso, uma velha aspirao no s dos alienistas nacionais, mas ainda
dos jurisconsultos e magistrados desse pas, que de h muito viam conosco a inadiabilidade desta construo
(JC, 22/04/1920, 2 p.). (CARRARA, 2010, p. 25-26)
65
complexas classificaes dos delinqentes sobre as quais o positivismo de Ferri pretendia

fundar a diversidade de respostas sancionatrias. Provavelmente uma pequena variao do
pensamento de Joo Vieira, pois, em outros lugares, ele demonstrou pleno conhecimento das
classificaes ferrianas. Quanto referncia ao hospcio penal, como vimos, em 1889, ele
ainda no passava de uma sonhada reforma: o beco aparentemente sem sada que j
identificamos no commentario.
Mas, aqui, Joo Vieira procurar forar uma sada para o paradoxo anulando dois
dispositivos legais do ordenamento penal brasileiro da poca: o clssico dispositivo sobre a
inimputabilidade, com as duas nicas conseqncias pensveis para os loucos criminosos, isto
, tratamento em casas para elles destinadas ou entrega famlia. Em suma, Joo Vieira
(1889a, p. 11) propunha que os loucos criminosos fossem submetidos pena (clssica)
como todos os outros:
(...) se ns no temos hospcios penaes para os criminosos declarados loucos que

matam, estupram ou roubam impunemente, no sendo mesmo recolhidos aos asylos
communs, a segurana da ordem e a tranqilidade dos honestos e pacficos exigem
que aos loucos se applique as mesmas penas que aos sos, quando por sua
temibilidade offerecerem perigo, equivalendo a chamada irresponsabilidade moral
no caso plena impunidade real.
A obsesso defensista prevalecia sobre a legalidade e, mais ainda, sobre a coerncia do

discurso, que, primeiro, recusou a possibilidade de internar loucos criminosos em hospcios
comuns em nome da diferena em relao a um verdadeiro hospcio penal, e, agora, no
hesitou em aceitar a hiptese de colocar doentes em priso comum, que, teoricamente, era
igualmente diferente do hospcio comum, porm, mais danosa para o indivduo.
Trs aspectos, em suma, merecem ser destacados acerca da viso de Joo Vieira de
Arajo sobre o artigo 12 do cdigo criminal de 1830: a sua interpretao segundo a qual as
casas para elles destinadas deveriam ser entendidas exclusivamente como hospcios penais;
a necessidade de evitar a entrega dos loucos criminosos para as suas famlias em favor do
internamento; na falta de locais adequados para internamento, prevalncia da obsesso
defensista que implodia todo o fundamento da intepretao das casas para elles destinadas
exclusivamente como hospcios penais.
5 Concluses e post scriptum.
Os indivduos isentos de culpabilidade em resultado de affeco mental sero

entregues s suas famlias, ou recolhidos a hospitaes de alienados, se o seu estado mental
66
assim exigir para segurana do pblico (art. 29, cdigo penal de 1890). O artigo 29 do
cdigo de 1890 - que substituiu o artigo 12 do cdigo criminal de 1830 promoveu algumas
mudanas tendo em vista as interpretaes que vimos de Manoel Dias Toledo e de Thomaz
Alves Jnior: ao invs dos critrios de posio social da famlia do louco criminoso,
determinante para a internao seria a segurana do pblico. Uma mudana na teoria que
mereceria ser contraposta, com a devida pesquisa documental, com a efetiva seletividade
social do sistema em tema de controle dos loucos criminosos. Por outro lado, outros pilares do
velho cdigo foram mantidos: a possibilidade de devoluo para a famlia, que o projeto de
cdigo penal de Joo Vieira de 1893 procuraria suprimir, e, ainda, a utilizao de uma
terminologia vinculada s interpretaes de Toledo e de Alves Jnior do cdigo de 1830
hospitaes de alienados que s poderia abarcar os hospcios penais se eles fossem
considerados subrogados dos hospcios comuns. Mas alguns penalistas pensavam que o
manicmio criminal pendia mais para uma variao das prises. No faltava clareza ao cdigo
de 1890, mas, aparentemente, ele dificultava algumas interpretaes.
Critrio segurana do pblico, tentativa de abolio da devoluo famlia,
conceito de manicmio judicirio: com esses elementos j estaramos falando a pleno direito
de medidas de segurana? O ltimo elemento os manicmios judicirios do ponto de vista
conceitual trazia em si alguma sobreposio entre direito e medicina, e, na medida em que se
insere como problema para o pensamento penal, pressiona as suas fronteiras. Poderamos
dizer, inclusive, que todos esses elementos juntos pressionam as fronteiras do direito penal.
Mas como vimos na parte sobre o modo como alguns penalistas viam a origem das medidas
de segurana, a busca por antecedentes deve prestar contas com uma perspectiva capaz de
levar em considerao o modo como os problemas se inserem em seus contextos histricos.
Variaes em solues tcnicas, proximidades entre dispositivos tcnicos, so critrios
excessivamente vagos para se traar passagens histricas. Nesse momento, ainda no temos,
no Brasil, as discusses tpicas que surgiriam pouco anos mais tarde acerca das medidas de
segurana: dualismo ou unitarismo, fundamentos das medidas de segurana, como regular a
interveno do poder judicirio, etc. Ento, a hiptese mais plausvel para a continuao da
reconstruo a partir dos critrios adotados aqui que o dispositivo do cdigo penal de 1890
ainda o final da histria que comeara em 1830.
De qualquer forma, apesar de ser anacrnico identificar o art. 12 do cdigo criminal
com as futuras medidas de segurana, bem verdade que ele era heterodoxo para os padres
da sua poca. Foi possvel encontrar alguns textos semelhantes mas somente semelhantes
do ponto de vista da forma ou do contedo, especialmente no projeto Livingstone e no cdigo
67
francs de 1810. Diferentemente das futuras medidas de segurana, que promoviam um

deslocamento das fronteiras do direito penal, o dispositivo do art. 12 funcionava como uma
porta de sada do direito penal. Uma porta de sada, afinal, ele era considerado um dispositivo
administrativo e o lugar para o eventual recolhimento dos loucos criminosos seriam os
hospcios comuns.
Uma interpretao tardia (s vsperas do cdigo de 1890), como a do positivista Joo
Vieira de Araujo, afirmava que o destino do louco criminoso deveria ser estritamente o
manicmio criminal, e no mais um hospcio comum (uma interpretao que trazia, inclusive,
dificuldades aplicativas tendo em vista a inexistncia desse tipo de instituio no Brasil da
poca). Apesar da simpatia de Joo Vieira pelo cdigo de 1830, a hiptese da devoluo do
louco famlia poderia ser objeto de uma reforma para suprimi-la, mas, como se tratava de
uma faculdade do juiz, mesmo nesse caso, a reforma poderia ser antecipada pela simples
negativa de os juzes se utilizarem desse dispositivo. Um cdigo clssico, mas que, graas a
sua flexibilidade, se prestava a interpretaes mais modernas: eis uma das razes que
explicam como foi possvel que um positivista como Joo Vieira ([1889] 1890) tenha
defendido o velho cdigo de 1830 contra a ideia de substitu-lo.
O caso do artigo 12, por fim, aponta para uma caracterstica do reformismo de Joo
Vieira: promover reformas atravs da interpretao, aproveitando os moldes que no
preciso ser quebrados do cdigo de 1830.
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70
LOURENO TRIGO DE LOUREIRO: NOTAS PRELIMINARES SOBRE

CARREIRA DOCENTE E PRODUO BIBLIOGRFICA
LOURENO TRIGO DE LOUREIRO: PRELIMINARY NOTES ON ACADEMIC

CAREER AND BIBLIOGRAPHIC PRODUCTION
Giordano Bruno Soares Roberto1
RESUMO
O trabalho pretende apresentar informaes sobre Loureno Trigo de Loureiro. Depois de

oferecer dados biogrficos, o texto analisa a carreira docente de Trigo de Loureiro,
desenvolvida na Academia Jurdica sediada em Olinda e depois transferida para o Recife, em
Pernambuco, no Brasil, entre os anos de 1832 e 1870, com destaque para sua atuao como
professor catedrtico de Direito Civil. Em seguida, analisa a produo bibliogrfica de Trigo
de Loureiro, dando especial nfase s vrias edies da obra intitulada de Instituies de
Direito Civil Brasileiro, adotada como compndio oficial para o ensino do Direito Civil
durante todo o perodo imperial, fortemente influenciada pelo trabalho de Pascoal Jos de
Melo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra. Finalmente, oferece concluses
preliminares sobre o assunto.
PALAVRAS-CHAVE: Ensino Jurdico; Brasil Imperial; Carreira Docente; Produo

Bibliogrfica; Direito Civil
ABSTRACT
This paper intends to present information about Loureno Trigo de Loureiro. After offer
biographical information, the text examines the academic career of Trigo de Loureiro,
developed in the Legal Academy based in Olinda and then transferred to Recife, Pernambuco,
Brazil, between the years 1832 and 1870, highlighting his performance as Professor of Civil
Law. Then, it analyzes the bibliographic production of Trigo de Loureiro, giving special
emphasis to the various editions of the work titled Brazilian Civil Law Institutions, adopted as
the official compendium for the teaching of Civil Law throughout the imperial period,
1
Mestre em Direito Privado (PUC/MG), Doutor em Direito Civil (UFMG), Professor Adjunto de Direito Civil
na UFMG, Membro do Corpo Docente Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG.
71
strongly influenced by the work of Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis, professor at the
University of Coimbra. Finally, it offers preliminary conclusions on the subject.
KEYWORDS: Legal Teaching; Imperial Brazil; Academic Career; Bibliographic production;

Civil Law
1. Introduo
Loureno Trigo de Loureiro foi professor catedrtico de Direito Civil na Academia Jurdica
de Pernambuco, fundada em Olinda e depois transferida para o Recife. No presente trabalho,
pretendemos oferecer elementos sobre sua carreira docente e tambm sobre sua produo
bibliogrfica.
Em relao ao primeiro aspecto, interessa-nos descobrir por quanto tempo Trigo de Loureiro
ocupou a ctedra de Direito Civil, que outras disciplinas lecionou e quais eram suas principais
caractersticas enquanto professor.
Em relao ao segundo aspecto, interessa-nos conhecer quais as principais obras que o autor
publicou e qual a relevncia de sua produo bibliogrfica para o ensino do Direito no Brasil.
Para atingir os objetivos propostos, utilizaremos fontes primrias, tais como as memrias
acadmicas elaboradas anualmente pelas Academias Jurdicas do Imprio, bem como fontes
secundrias, entre as quais os trabalhos dos principais historiadores da Escola do Recife:
Clvis Bevilaqua, Glucio Veiga, Odilon Nestor e Esmeraldino Bandeira.
Acreditamos na relevncia da presente pesquisa, inicialmente, porque se trata do primeiro

trabalho que pretende reunir dados sobre carreira docente e produo bibliogrfica de Trigo
de Loureiro, mas tambm em razo das luzes que pode lanar sobre a histria do ensino
jurdico no Brasil Imperial.
2. Dados biogrficos
Loureno Trigo de Loureiro nasceu em Portugal, na cidade de Viseu, no dia 25 de dezembro

de 1793. Quando da invaso francesa, foi obrigado a abandonar os estudos jurdicos que
72
encetara em Coimbra. Assim, em 1810, mudou-se para o Rio de Janeiro, exercendo

inicialmente um pequeno lugar na repartio do correio.2 Segundo Glucio Veiga, sua
funo era a de papelista, o encarregado de cuidar dos papis da repartio.3
Ainda no Rio de Janeiro, ingressou no magistrio, dando aulas de francs no Colgio So

Joaquim, o mesmo que depois passou a se chamar Pedro II.4
Em 14 de maro de 1828, foi nomeado lente de lngua francesa no Curso Anexo Academia
de Olinda.5
Ao mesmo tempo, matriculou-se no curso jurdico, passando a integrar a primeira turma,

tendo entre os colegas, alm de Eusbio de Queirs, alguns que com ele compartilhariam o
exerccio do magistrio superior, como o Padre Francisco Joaquim das Chagas e Joo Jos
Ferreira de Aguiar.6
No deve ter sido mau aluno, pois teve seu nome indicado para o prmio que a Congregao
entregava aos melhores de cada ano. No o obteve, no entanto. Os contemplados foram
Manuel do Monte Rodrigues de Arajo e o j mencionado Eusbio de Queirs.7
bem verdade que Loureno Jos Ribeiro, responsvel pela inaugurao da Academia de
Olinda, no o incluiu na lista dos alunos que mais se destacaram naquela primeira turma.8
Pertenceu ao Partido Liberal, tendo sido deputado provincial em vrias legislaturas.9 Foi
presidente da Assemblia Provincial em 1864.10 Em 1863, j tendo mais de vinte e cinco anos
de exerccio do magistrio, foi agraciado, pelo Imperador, com o ttulo de Conselheiro.11
2
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
3
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276.
4
5
6
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro,
1977, p. 32, 33.
7
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro,
1977, p. 27.
8
FIGUEIREDO, Carlos Honrio de. Memria Sobre a Fundao das Faculdades de Direito no Brasil. Revista
Trimestral do Instituto Histrico, Geogrfico e Etnogrfico do Brasil, Rio de Janeiro, v. XXII, 1859, p. 514.
73
Morreu em 28 de novembro de 1870, pouco antes de completar setenta e sete anos.12
3. Carreira docente
Tendo obtido o grau de bacharel em Direito no final de 1832, j em 1 de janeiro do ano

seguinte recebeu a nomeao de professor substituto interino.13
Em 1833, ele e Francisco Joaquim das Chagas foram os primeiros a obter o ttulo de doutor
em Direito pela Academia de Olinda.14
Em 1834, inscreveu-se, juntamente com Joo Capistrano Bandeira de Melo, Francisco de

Paula Baptista, Francisco Joaquim das Chagas e Jos Bento da Cunha Figueiredo, para o
primeiro concurso que a Academia de Olinda realizava para o cargo de professor substituto.
E, apesar de j ser professor de Francs no Curso Anexo, e de j estar servindo interinamente
como substituto, ficou em ltimo lugar, atrs daqueles que, por muito tempo, seriam seus
colegas de magistrio.15
muito provvel, no entanto, que no tenha abandonado imediatamente o cargo de substituto

interino, pois a 9 de maro de 1835, o diretor deu notcia ao Governo de que o havia intimado
9
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 279; BLAKE, Augusto Victorino
Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p.
326.
10
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PROVINCIAL DE PERNAMBUCO. Anais da Assemblia Legislativa
Provincial de Pernambuco de 1864. Pernambuco: Tipografia da Provncia, 1864, p. 1.
11
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 37.
12
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
13
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo de Olinda).
14
MARTINS, Henrique. Lista Geral dos Bacharis e Doutores que Tm Obtido o Respectivo Grau na
Faculdade de Direito do Recife Desde sua Fundao em Olinda, no Ano de 1828, At o Ano de 1931. 2. ed.
Recife: Tipografia do Dirio da Manh, 1931, p. 201.
15
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 35, 36.
74
a deix-lo, pois a interinidade no era prevista nos Estatutos e somente poderia ser admitida
nos primeiros anos de funcionamento dos cursos jurdicos.16
No h notcia de que a ordem tenha sido cumprida.
De acordo com Sacramento Blake, Loureiro teria se tornado substituto efetivo em 1840.17 No
est claro se por meio de outro concurso ou simplesmente pela consolidao da situao
anterior.
Ainda de acordo com Sacramento Blake, ele teria se tornado catedrtico em 1852.18 O autor
no informa, contudo, qual a cadeira que lhe fora inicialmente entregue.
Na memria acadmica relativa ao ano de 1855, h a informao de que Trigo de Loureiro,

alm de reger a sua cadeira, a segunda do quinto ano (Economia Poltica), acumulava outra, a
primeira do terceiro ano (Direito Civil), em razo de o Governo ainda no ter provido a vaga
aberta com falecimento de Antnio Jos Coelho.19 Nesse mesmo documento, encontra-se a
notcia de que, no dia 1 de agosto, houve uma permuta de cadeiras, autorizada pelo Governo,
envolvendo, alm do prprio Loureiro, Pedro Autran, Jernimo Vilella e Jos Bento da Cunha
e Figueiredo.20
Jernimo Vilella, que acabara de ser nomeado, em 22 de maio, titular da cadeira de Direito
Civil do terceiro ano, a mesma que vinha sendo acumulada por Loureiro, passou a ocupar a de
Direito Eclesistico.
Jos Bento deixou a cadeira de Direito Eclesistico e assumiu a de Direito Natural.
Pedro Autran, que desde h muito era titular da cadeira de Direito Natural, transferiu-se para a
de Economia Poltica, ocupando o lugar que fora de Loureiro.
16
Livro, 1977, p. 38.
17
18
19
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 4.
20
75
Este, por fim, assumiu a cadeira de Direito Civil do terceiro ano, completando a sequncia de
mudanas.
De se observar que esta mesma cadeira, vaga com o falecimento de Antnio Coelho, regida
provisoriamente por Loureiro do incio do ano letivo de 1855 at pouco antes de 22 de maio e
por ele novamente ocupada depois de 1 de agosto, j como seu novo titular, ficou sendo de
propriedade, nesse breve intervalo de aproximadamente dois meses, de Jernimo Vilella.
Nesse ponto, parece equivocada a informao de Glucio Veiga, pela qual Loureiro fora
nomeado catedrtico de Direito Civil em 1852 e, em 1855, teria se transferido para a cadeira
de Economia Poltica.21
Preferimos acreditar que, quanto a este aspecto da carreira do professor, Glucio Veiga tenha
se confundido, tanto porque julgamos pouco provvel que o autor da memria acadmica de
1855 tenha laborado em erro, estando to prximo dos fatos, como tambm porque ainda
veremos, em inmeras oportunidades futuras, referncias a Loureiro como titular de Direito
Civil.
Assim que, em 1860, o vemos regendo a cadeira de Direito Civil do quarto ano, e, em 1861,
a do terceiro ano.22 Em 1862, o vemos de novo na cadeira do quarto ano, e, em 1863, na do
terceiro ano.23
Desse mesmo modo, regendo, nos anos mpares, a cadeira do terceiro ano, e, nos anos pares,
acompanhado as turmas no quarto ano, ele continuar at 1870, ano do seu falecimento.24
21
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo de Olinda).
22
MELLO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de Direito
do Recife no Ano de 1861. Recife: Typographia Universal, 1861, p. 11; MELLO FILHO, Joo Capistrano
Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de Direito do Recife no Ano de 1862.
Recife: Tipografia Universal, 1862, p. 10.
23
TAVARES, Jeronimo Vilella de Castro. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1862 Apresentada
Faculdade de Direito do Recife. Recife: Tipografia Universal, 1863, p. 14; DRUMMOND, Antonio de
Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos Lentes da Faculdade de Direito
do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p.
36.
24
FIGUEIREDO, Jos Bento da Cunha e. Dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife no
Ano de 1864. [s.l.]: [s.n.], 1865, p. 5; PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos
Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia
Nacional, 1866, p. 9; SOUZA, Joo Silveira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: [s.n.], 1867, p. 2;
REGO, Vicente Pereira do. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1867 Apresentada Congregao dos
76
Algumas vezes afastou-se do magistrio para se dedicar poltica. Em 1848, por exemplo,
deixou de lecionar para exercer a funo de deputado na Assemblia Provincial.25
Em 1865, quando j era catedrtico, foi substitudo durante parte do ano letivo, em razo de
estar na Assemblia Provincial.26
Em geral, contudo, Loureiro era bastante assduo e, depois de se tornar catedrtico, acumulou,
em vrias ocasies, a regncia de outras cadeiras. Assim, em 1856, o encontramos
substituindo o professor de Direito Romano, do incio do ano at o dia 20 de abril, e o de
Teoria e Prtica do Processo, de 13 de julho a 22 de setembro.27 Em 1857, deu aulas de
Direito Romano, do incio do ano at o dia 6 de junho.28 Em 1858, de 27 de maro a 3 de
outubro, esteve na regncia da cadeira de Direito Eclesistico.29 E, em 1861, lecionou
novamente Direito Romano, do incio do ano at o dia 12 de junho.30
Como os catedrticos no eram obrigados a reger outras disciplinas alm das suas, o grande
nmero de vezes em que Loureiro aparece acumulando cadeiras forte indcio de que ele
tivesse o hbito de se apresentar voluntariamente para tal finalidade. Semelhante
comportamento pode ser explicado, em parte, pelo fato de que o professor que estivesse
regendo determinada cadeira faria jus respectiva gratificao.
Nos primeiros anos de exerccio do magistrio, Loureiro envolveu-se em algumas confuses.
Lentes da Faculdade de Direito do Recife. Recife: [s.n.], 1868, p. 10; AMARANTO, Tarqunio Brulio de
Souza. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1868 Lida Perante a Congregao. Recife: [s.n.], 1869, p. 4;
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1869 Lida Perante a
Congregao. Recife: [s.n.], 1870, p. 3; AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano
de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2, 3.
25
Livro, 1977, p. 61.
26
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 9.
27
FIGUEIREDO, Jos Antonio de. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos Lentes da
Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1857, p. 4, 5.
28
BAPTISTA, Francisco de Paula. Memria Histrica dos Acontecimentos Mais Notveis do Ano Findo. Recife:
Tipografia Universal, 1858, p. 4.
29
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrica Apresentada Congregao dos Lentes
da Faculdade de Direito do Recife em 20 de Maio de 1859. Recife: Tipografia Universal, 1859, p. 5.
30
MELLO FILHO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de
Direito do Recife no Ano de 1862. Recife: Tipografia Universal, 1862, p. 11.
77
Em 1833, em seu primeiro ano como substituto, manteve, na imprensa local, discusso feroz
com alguns de seus alunos. Acusado de maltratar os discpulos, a Congregao resolveu
transferi-lo do quinto para o segundo ano. Inconformado, Loureiro recorreu ao Governo, mas
no logrou modificar a deciso.31 Interessante que, tendo se formado em 1832, Loureiro
havia sido colega daqueles seus primeiros alunos, e colega muito prximo, pois a diferena
entre eles era de apenas um ano.
Ainda em 1833, enquanto regia a cadeira de Economia Poltica, no quinto ano, Loureiro no
poupou crticas traduo que Autran, catedrtico da matria, fizera de um texto de Stuart
Mill. Magoado, Autran, que fora professor de Loureiro, revidou. Da surgiu entre eles
profunda desavena, que s aumentou ao longo dos anos.32
Em 1834, Manuel Incio de Carvalho, diretor interino, pediu demisso do cargo, alegando,
entre outras coisas, no suportar mais as brigas entre os lentes, citando Loureiro como um dos
que mais o incomodava.33
Segundo Clvis Bevilaqua, Loureiro tambm deixou fama de rigoroso na Faculdade.34
Esmeraldino Bandeira, depois de afirmar que o professor era ldimo representante da

intolerncia e do carrancismo, conta que ele, ao examinar os alunos, no se contentava com
a referncia exata que fizessem da lei, mas exigia que, alm das citaes por nmeros,
referissem as palavras iniciais das leis citadas.35
Assim, no era suficiente dizer: Ordenaes, Livro IV, Ttulo XIII, 1. Era preciso ser
mais completo: Ordenaes, Livro IV, Ttulo XIII Do que quer desfazer a venda, por ser
enganado por mais da metade do justo preo , 1 - E querendo o vendedor desfazer o
contrato por a dita razo, ficar a escolha no comprador....
31
Livro, 1977, p. 36.
32
Livro, 1977, p. 36, 304.
33
Livro, 1977, p. 36.
34
Livro, 1977, p. 308.
35
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 393.
78
Ainda de acordo com o mencionado cronista,
Quando os examinandos enunciavam o Livro, o Ttulo, o princpio ou o

pargrafo da Ordenao, e a paravam, Trigo de Loureiro, como portugus
que era s direitas, assim na raa como na prosdia, reclamava
intransigentemente as palabrinhas da lai. E o examinando ou repetia de
memria as palabrinhas ou tinha de repetir o ano Acadmico.36
Segundo Esmeraldino Bandeira, Loureiro tambm era grande sabedor da Cincia que
professava e abnegado no cumprimento de seus deveres no magistrio.37
Um dos episdios mais marcantes de sua carreira como professor se deu quando, em 1865, ele
e um grupo de alunos se apresentaram ao presidente da Provncia, oferecendo-se para formar
um corpo especial, a fim de servir na guerra que o Imprio vinha travando contra o
Paraguai.38 De um total de 440 alunos matriculados na Faculdade, nada menos que 143
estiveram com o professor neste evento patritico.39 O Governo mandou louvar a atitude dos
estudantes, mas afirmou que s aceitaria o seu nobre oferecimento no caso de extrema
necessidade, a fim de que no fossem distrados de seus trabalhos acadmicos.40 Sobre a
participao do professor, Joo Jos Pinto Junior disse o seguinte:
Tambm merece honrosa considerao o nobre esforo e considerao

patritica do nosso colega e meu prezado amigo o Sr. Conselheiro Loureno
Trigo de Loureiro, que, na frase de um dos nossos jornalistas, no pde,
36
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 393, 394.
37
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 392.
38
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6; BANDEIRA,
Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista Acadmica da
Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 394; NESTOR, Odilon. Faculdade de Direito do
Recife: traos de sua histria. 2. ed. Recife: Imprensa Industrial, 1930, p. 39; BEVILAQUA, Clvis. Histria da
Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro, 1977, p. 299; VENANCIO FILHO,
Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. 2. ed. So Paulo: Perspectiva, 1982, p. 142.
39
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6, 12.
40
79
apesar de sua avanada idade, abafar os estmulos de um corao

verdadeiramente dedicado ao pas que adotou por ptria.41
Entre os estudantes que, na ocasio, acompanharam o velho professor, estava Castro Alves.42
Em 1855, os alunos fundaram o Montepio Acadmico, associao que tinha por objeto
auxiliar com meios pecunirios os estudantes de reconhecido talento, aplicao e
morigerao, que por pobreza no podem continuar nos estudos.43 Joaquim Vilella de Castro
Tavares, depois de elogiar a iniciativa, lembrou-se de dizer que sua efetivao se dera sob os
auspcios do nosso venerando colega o Sr. Dr. Loureiro.44
Na memria acadmica relativa ao ano seguinte, Jos Antnio de Figueiredo fez questo de
anotar que o Montepio Acadmico continuando a socorrer alguns mancebos pobres, mas
distintos pelo talento e reconhecido mrito, se tem feito digno de todos os elogios.45
Na memria relativa ao ano de 1857, lemos o seguinte testemunho de Francisco de Paula

Baptista:
[...] anuncio-vos com grande prazer que o Montepio Acadmico continua a

prosperar, e socorre atualmente diversos alunos pobres e distintos pelo
talento, exemplar proceder e viva dedicao s cincias. Esta associao,
escola prtica de beneficncia, oferece ao imprio um documento assaz
interessante da fraternidade escolar, que reina entre os alunos desta
Faculdade, e dos louvveis sentimentos que engrandecem tantos moos, que
se destinam a ocupar os mais importantes cargos da sociedade.46
Na memria relativa ao ano de 1863, Drummond, depois de lamentar que o Montepio, esta
sublime e pia instituio, tenha parado de funcionar em 1859, fez o seguinte apelo:
41
42
CALMON, Pedro. Castro Alves: o Homem e a Obra. Braslia: Jos Olympio, 1973, p. 105, 106.
43
44
45
FIGUEIREDO, Jos Antonio de. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos Lentes da
Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1857, p. 8.
46
BAPTISTA, Francisco de Paula. Memria Histrica dos Acontecimentos Mais Notveis do Ano Findo. Recife:
Tipografia Universal, 1858, p. 6.
80
Confiando pois no esprito religioso da mocidade Acadmica em geral,

nutro bem fundadas esperanas de ver em breve restaurada aquela caridosa
instituio; sendo que ela conquistar por to louvvel ato a glria e
benemerncia, que se tem perpetuado a memria dos fundadores, e
obscurecido o renome dos que por indesculpvel indiferena causaram esse
mui sensvel interstcio.47
Em 1864, a associao foi reativada.48
No ano de 1863, j tendo mais de vinte e cinco anos de magistrio, ao mesmo tempo em que
recebia o ttulo Conselheiro, obteve autorizao especial para continuar lecionando, fazendo
jus, a partir da, a uma gratificao adicional, conforme previsto nos Estatutos de 1854.49
Loureiro terminou sua carreira desfrutando da estima dos alunos. Prova disto que, passados
quatorze anos de sua morte, em 1884, dentre os treze retratos que inauguraram a galeria dos
antigos diretores e lentes da Faculdade, o seu foi o nico doado pelo corpo discente.50
Em seus ltimos anos de vida, continuou exercendo as funes de magistrio, apesar de estar
muito seriamente doente.51 Em 1868, precisou ser substitudo, durante aproximadamente
trs meses, por motivo de molstia.52 Em 1869, no h registro de que tenha se ausentado
das aulas.53 Em 1870, no entanto, desde 15 de abril, no subiu mais sua cadeira, vindo a
falecer em 28 de novembro.54
47
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 96, 97.
48
FIGUEIREDO, Jos Bento da Cunha e. Dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife no
Ano de 1864. [s.l.]: [s.n.], 1865, p. 6.
49
50
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica dos Acontecimentos Notveis do Ano de 1884. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1885, p. 5.
51
52
AMARANTO, Tarqunio Brulio de Souza. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1868 Lida Perante a
Congregao. Recife: [s.n.], 1869, p. 5.
53
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1869 Lida Perante
a Congregao. Recife: [s.n.], 1870, p. 2.
54
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2, 3.
81
Joo Jos Ferreira de Aguiar, quando noticiou seu falecimento, anotou que Loureiro, depois
de uma longa e penosa agonia, sucumbiu ao mal que por muito tempo o afligiu.55
E quanto condio financeira do velho professor a essa poca, Ferreira de Aguiar disse o
seguinte:
Na idade de 77 anos e depois de 42 de aturado ensino, o nosso colega, de

saudosa memria, o Conselheiro Loureno Trigo de Loureiro, apesar de
uma vida retirada e parcimoniosa, achou-se, em seus ltimos momentos, em
tal penria, que, a no serem os cuidados de seus amigos, os seus restos
mortais ficariam a cargo da glida caridade oficial.56
4. Produo bibliogrfica
Alm da obra denominada de Instituies de Direito Civil Brasileiro, adotada como

compndio durante boa parte do perodo imperial, e de que nos ocuparemos no prximo
tpico, Loureiro escreveu outros livros e realizou algumas tradues.57
Sua estreia teria se dado com um livro publicado em 1828, no Rio de Janeiro, intitulado de
Gramtica Razovel da Lngua Portuguesa, Composta Segundo a Doutrina dos Melhores
Gramticos, Antigos e Modernos, dos Diferentes Idiomas.58
A partir de 1851, j em Pernambuco, vieram a lume as tradues que realizara de trs

tragdias de Racine. A rigor, no eram simples tradues, mas adaptaes, pois as obras
tiveram partes suprimidas, de acordo com a convenincia do tradutor, a fim de que pudessem
ser mais bem utilizadas em apresentaes teatrais.59
55
56
57
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326, 327.
58
59
82
Na memria acadmica do ano de 1863, escrita por Menezes Drummond, encontramos a

seguinte informao:
O nosso venerando Colega o Sr. Conselheiro Dr. Loureiro concluiu, e vai

mandar para o prelo a traduo, em lngua verncula, da didtica obra do
Cardeal de Soglia, Instituitiones Juris Publici Ecclesiatici.
O profundo conhecimento que o tradutor tem de ambas as lnguas e da

matria, anima-me a prestar o mais lisonjeiro juzo ao seu importante
trabalho.60
Sacramento Blake afirma nunca ter visto a referida obra.61 Bevilaqua acredita que ela, de fato,
no teria sido publicada.62
Em 1850, Loureiro publicou sua primeira obra jurdica, Elementos de Teoria e Prtica do
Processo.63 De acordo com Clvis Bevilaqua, a obra no fez muito sucesso, pois, logo em
1855, teve que ceder espao para a elogiada publicao de Paula Baptista.64
Em 1854, veio a lume a obra intitulada Elementos de Economia Poltica, Coligidos dos
Melhores Autores.65
60
61
62
Livro, 1977, p. 307, 308.
63
64
BEVILQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307; BAPTISTA, Francisco de Paula. Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil
Comparado com o Comercial e de Hermenutica Jurdica para Uso das Faculdades de Direito do Imprio. 4.
ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1890. 470 p. [A primeira edio do compndio de Teoria e Prtica do Processo
de 1855 e do de Hermenutica de 1860].
65
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores Autores. Recife:
Tipografia Universal, 1854. 228 p.
83
Na introduo, Loureiro afirmou que julgara conveniente evitar a freqncia de citaes de

autoridades.66 Mas no ficou nisso. Em seguida, descreveu, nos seguintes termos, o mtodo
de que se utilizara para compor o livro:
Pouco, ou nada me importa, que me acusem de plagiato, porque declaro

francamente, que no fiz descobertas na cincia, de que trato; e, que, pelo
contrrio, colhi em muitos dos bons autores, que tm escrito sobre ela, a
mxima parte das idias, que este livro encerra, no me pertencendo seno a
coordenao, e exposio delas, e nem esta mesma em muitos casos, em
que lhes conservei toda a originalidade da forma, que um, ou outro escritor
lhes dera, bem certo de que a reputao dos grandes homens, que tm
contribudo para os progressos da cincia, no depende do testemunho, que
eu desse do seu mrito, citando-os a cada pgina.67
Tais advertncias poderiam indicar apenas a honestidade intelectual do escritor, que no

desejava receber crdito por ideias que no lhe pertencessem. Mas parece no ser exatamente
isso. Se Loureiro, na verdade, tivesse feito apenas o que prometeu fazer, o texto teria sido
elaborao sua, muito embora composto quase totalmente de ideias alheias. Em alguns casos,
tambm lhe teria sido lcito repetir a organizao que algum outro autor tivesse dado
matria. Mas no parece ter sido o que aconteceu.
Em 1856, o padre Antonio Rocha Viana, reprovado por Loureiro no quarto ano do curso
jurdico, publicou um texto intitulado Breve Exposio do Ocorrido no Meu 4 Ano na
Faculdade de Direito de Pernambuco e uma Justa Retribuio ao Ilustrssimo Sr. Dr.
Loureno Trigo de Loureiro, Lente Daquela Cidade. Nele, colocou de um lado o texto de
Loureiro e do outro o texto do autor plagiado, comprovando que, na maior parte do trabalho,
as fontes foram reproduzidas literalmente, sem a mnima alterao.68
66
Tipografia Universal, 1854, p. X.
67
Tipografia Universal, 1854, p. X.
68
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276-280.
84
Segundo Clvis Bevilaqua, a obra no chegou a fazer sucesso, e isso porque no apresentava
vantagens na comparao com a obra que Autran havia escrito sobre o mesmo tema.69
possvel que a razo nem fosse a superioridade da obra de Autran, mas o fato de ter esse
mesmo professor ocupado, em 1855, a cadeira de Economia Poltica, at ento regida por
Loureiro.70
Em 1866, Loureiro teria publicado sua ltima obra jurdica. Trata-se de um folheto de 24
pginas, intitulado de Transumpto da Lei da Reforma Hipotecria de 24 de Setembro de
1864.71
Segundo Glucio Veiga, o opsculo teria se originado de um parecer que o Governo solicitara
ao professor sobre a reforma da lei de hipotecas.72 A ele, infelizmente, no pudemos ter
acesso.
5. Produo bibliogrfica de Direito Civil
De todos os escritos de Loureiro, somente um teve sucessivas reedies. Trata-se, justamente,

das Instituies de Direito Civil Brasileiro, de que passamos a nos ocupar.73
69
Livro, 1977, p. 307.
70
71
72
73
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito
Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as
Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras.
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies
de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto
Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e
Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco: Tipografia
da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo
I. 2. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857; LOUREIRO, Loureno Trigo de.
Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 2. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal,
1857; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 3. ed. mais correta e
aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1861; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil
Brasileiro. Tomo II. 3. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1862; LOUREIRO,
Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 4. ed. mais correta e aumentada. Rio de
Janeiro: B. L. Garnier, 1871; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II.
85
Na segunda metade da dcada 1830, as Instituies de Melo Freire, escritas em latim e, desde
o incio, adotadas como compndio para o ensino do Direito Civil nos cursos jurdicos
brasileiros, foram traduzidas para a lngua verncula e publicadas em Pernambuco. As
edies, no entanto, no fim de pouco tempo, tornaram-se raras, e afinal desapareceram do
mercado.74
At o incio da dcada de 1850, em Olinda como em So Paulo, os professores de Direito

Civil usavam o compndio de Melo Freire, lendo, muitas vezes, o texto em latim, fazendo,
aqui e ali, alguma observao quanto s particularidades do Direito brasileiro.
Em 1851, quando ainda era professor substituto, e muito antes de se tornar catedrtico de
Direito Civil, Trigo de Loureiro chamou-se a si a responsabilidade de compor um compndio
para o ensino da matria.
Na execuo da tarefa, baseou-se fortemente na obra de Melo Freire.
O fato que, de resto, no poderia ser ocultado, visto que a obra do autor portugus era
amplamente conhecida no meio acadmico brasileiro, foi confessado por Trigo de Loureiro
tanto no ttulo que deu ao seu trabalho quanto na explicao que ofereceu aos seus leitores.
O ttulo escolhido foi o seguinte: Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de
Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos
Lugares Competentes com a Substncia das Leis Brasileiras.75
A explicao, por sua vez, foi feita nos seguintes termos:
4. ed. mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871; LOUREIRO, Loureno Trigo de.
Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 5. ed. mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier,
1884; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 5. ed. mais correta e
aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884.
74
Livro, 1977, p. 307.
75
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies
de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto
Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e
Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco: Tipografia
da Viva Roma & Filhos, 1851.
86
Sendo geralmente reconhecida a necessidade de um sistema de ensino do

Direito Civil Brasileiro para uso das aulas da nossa Academia de Cincias
Sociais e Jurdicas na parte relativa a esse ramo do Direito Positivo
Brasileiro, e determinando-nos a suprir essa necessidade, pareceu-nos que
nada melhor podamos fazer, do que seguir o sistema do exmio
Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, extraindo do seu
excelente Compndio de Instituies de Direito Civil Lusitano, pela mesma
ordem dele, tudo quanto continua a ter aplicao entre ns, e adicionando-
lhe nos lugares competentes a substncia das Leis propriamente Brasileiras,
publicadas desde 1822 at 1850.76
Com tal escolha, Loureiro se tornava mais um comentador da obra de Melo Freire.
Em Portugal, outros autores j haviam adotado semelhante comportamento. Liz Teixeira e

Coelho da Rocha, no incio da dcada de 1840, como parte de suas estratgias de ensino na
Universidade de Coimbra. E Manuel de Almeida e Sousa, o Lobo, a partir de 1816, com
finalidades eminentemente prticas.77
A particularidade do comentrio de Trigo de Loureiro a referncia ao Direito brasileiro.
A respeito dos demais comentadores, preciso dizer que Coelho da Rocha muito rapidamente
escolheu outro caminho para expressar suas idias, publicando, em 1841, suas Instituies,
adotadas como compndio em Coimbra, em substituio ao trabalho de Melo Freire.78
Nelas, no seguiu a mesma diviso da matria, encontrada nas Institutas de Justiniano e

repetida nas de Melo Freire, mas teve o cuidado de reorganizar os temas, seguindo a
orientao dos mais recentes tratadistas estrangeiros, notadamente germnicos, acrescentando,
inclusive, uma parte geral.
76
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851, pgina no numerada.
77
LOUREIRO, Jos Pinto. Manuel de Almeida e Sousa. In: LOUREIRO, Jos Pinto (Org.). Jurisconsultos
Portugueses do Sculo XIX. Volume I. Lisboa: Conselho Geral da Ordem dos Advogados, 1947, p. 265.
78
ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 1984.
(Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5); ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus.
Tomo II. So Paulo: Saraiva, 1984. (Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5). [A primeira edio de 1844].
87
Loureiro, ao contrrio, mais de meio sculo depois da elaborao da obra de Melo Freire,
resolveu seguir-lhe os passos, o que traria significativas consequncias para o prolongamento
da influncia do autor coimbro no ensino do Direito Civil nas escolas brasileiras.
que o compndio de Loureiro foi oficialmente adotado logo no incio da dcada de 1850 e
como tal foi utilizado at o fim do perodo imperial.
Tanto a segunda edio, de 1857, como a terceira, cujo primeiro tomo saiu dos prelos em
1861 e o segundo em 1862, sofreram modificaes.
Naquela, destaca-se, no ttulo, a supresso da referncia obra de Mello Freire.
Existem ainda outras duas edies da obra, uma de 1871, outra de 1884, ambas exatamente
iguais terceira, vez que realizadas depois da morte do autor.
Tem mritos a obra de Loureiro.
O texto mais apropriado ao ensino do que o de Melo Freire. No repete as informaes que
no so relevantes em relao ao direito brasileiro, como, por exemplo, as que se referem
diviso dos cidados em nobres e plebeus. Alm disso, inclui dados ministrados por fontes
legislativas nacionais, citando, por exemplo, regras impostas pela Constituio do Imprio e
pelos cdigos Criminal e Comercial.
Avana um pouco, citando autores portugueses mais recentes, alm de cdigos civis
modernos, como o prussiano e o francs.
Alguns de seus defeitos, no entanto, so bastante evidentes.
O primeiro o servilismo ante outros escritores, a comear pela eleio da obra de Melo
Freire como base da que pretendia escrever.
O segundo a constante apropriao do pensamento alheio.
Quanto a este aspecto, muito significativo que seis anos aps a primeira edio, em que
indicava claramente que sua obra tomava por base o trabalho de Melo Freire, Loureiro tenha
lanado outra em que exclui a expressa referncia ao texto do professor de Coimbra, tanto do
ttulo quanto das palavras introdutrias.
88
A mudana no desprezvel. Na primeira edio, Loureiro informa que o livro que traz a
lume tem trechos escritos por outro autor e trechos escritos por ele. Na segunda, simplesmente
apresenta o texto como se fosse integralmente seu, apropriando-se, sem cerimnias, do
trabalho alheio.
Alis, no apenas em relao obra bsica de Melo Freire que tal apropriao ocorre.
Em alguns momentos, Loureiro repete ideias e at frases completas de outros autores,

deixando, muitas vezes, de indicar a fonte.
Por exemplo, na segunda edio de suas Instituies, ao falar sobre a necessidade de uma obra
especfica para o ensino do Direito Civil brasileiro e sobre as dificuldades envolvidas na
tarefa de escrev-la, fez a seguinte considerao, sem sequer sugerir que o pensamento no
lhe pertencesse:
[...] porquanto no se tratava de explicar um Cdigo Civil, pois que no o

temos; nem de reduzir sntese, ou desenvolver os princpios fixos e
constantes de um sistema coerente, porque o no h na nossa Legislao
Civil.79
Trata-se de cpia literal do seguinte trecho do prefcio da segunda edio das Instituies de
Coelho da Rocha:
No se trata de explicar um cdigo, porque o no temos; nem de reduzir a

sntese, ou desenvolver, os princpios fixos e constantes de um sistema
coerente, porque o no h na nossa legislao civil.80
6. Concluso
Em relao carreira docente, podemos concluir, em primeiro lugar, que Trigo de Loureiro
ocupou uma das ctedras de Direito Civil na Faculdade de Direito do Recife de 1855 a 1870.
Alm de Direito Civil, Trigo de Loureiro lecionou Economia Poltica, Teoria e Prtica do
79
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 2. ed. mais correta e
aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857, pgina no numerada.
80
ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 1984, pgina
no numerada (Prefcio).
89
Processo, Direito Romano e Direito Eclesistico. Entre suas principais caractersticas

enquanto professor, podemos citar o pendor para a polmica, o rigor com os alunos, a
assiduidade e a generosidade.
Em relao produo bibliogrfica, descobrimos que Trigo de Loureiro publicou obras sobre
vrios domnios do Direito, sendo que o livro de Direito Civil foi a sua maior contribuio
para o ensino jurdico no Brasil, visto que, desde a sua publicao, em 1851, e durante todo o
perodo imperial, serviu como compndio oficial para o ensino da matria.
7. Referncias Bibliogrficas
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife:
[s.n.], 1871.
AMARANTO, Tarqunio Brulio de Souza. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1868

Lida Perante a Congregao. Recife: [s.n.], 1869.
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PROVINCIAL DE PERNAMBUCO. Anais da Assemblia

Legislativa Provincial de Pernambuco de 1864. Pernambuco: Tipografia da Provncia, 1864.
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do

Recife. Revista Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925.
BAPTISTA, Francisco de Paula. Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil

Comparado com o Comercial e de Hermenutica Jurdica para Uso das Faculdades de
Direito do Imprio. 4. ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1890. 470 p. [A primeira edio do
compndio de Teoria e Prtica do Processo de 1855 e do de Hermenutica de 1860].
BAPTISTA, Francisco de Paula. Memria Histrica dos Acontecimentos Mais Notveis do

Ano Findo. Recife: Tipografia Universal, 1858.
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto

Nacional do Livro, 1977.
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume

V. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1899.
90
CALMON, Pedro. Castro Alves: o Homem e a Obra. Braslia: Jos Olympio, 1973.
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada

Congregao dos Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de
1864. Recife: Tipografia de Manoel Figueiroa de Faria & Filho, 1864.
FIGUEIREDO, Carlos Honrio de. Memria Sobre a Fundao das Faculdades de Direito no
Brasil. Revista Trimestral do Instituto Histrico, Geogrfico e Etnogrfico do Brasil, Rio de
Janeiro, v. XXII, 1859.
FIGUEIREDO, Jos Antonio de. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao

dos Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia
Universal, 1857.
FIGUEIREDO, Jos Bento da Cunha e. Dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de

Direito do Recife no Ano de 1864. [s.l.]: [s.n.], 1865.
LOUREIRO, Jos Pinto. Manuel de Almeida e Sousa. In: LOUREIRO, Jos Pinto (Org.).
Jurisconsultos Portugueses do Sculo XIX. Volume I. Lisboa: Conselho Geral da Ordem dos
Advogados, 1947.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores
Autores. Recife: Tipografia Universal, 1854. 228 p.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo I. Pernambuco:
Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco:
Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851.
91
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 2. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 2. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871.
MARTINS, Henrique. Lista Geral dos Bacharis e Doutores que Tm Obtido o Respectivo
Grau na Faculdade de Direito do Recife Desde sua Fundao em Olinda, no Ano de 1828,
At o Ano de 1931. 2. ed. Recife: Tipografia do Dirio da Manh, 1931.
MELLO FILHO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada
Faculdade de Direito do Recife no Ano de 1862. Recife: Tipografia Universal, 1862.
MELLO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada

Faculdade de Direito do Recife no Ano de 1861. Recife: Typographia Universal, 1861.
NESTOR, Odilon. Faculdade de Direito do Recife: traos de sua histria. 2. ed. Recife:
Imprensa Industrial, 1930.
92
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da
Faculdade de Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional,
1866.
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrica Apresentada

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REGO, Vicente Pereira do. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1867 Apresentada
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ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo I. So Paulo:

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ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo II. So Paulo:
Saraiva, 1984. (Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5). [A primeira edio de 1844].
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Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: [s.n.],
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Apresentada Faculdade de Direito do Recife. Recife: Tipografia Universal, 1863.
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada

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de Olinda). Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984.
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo
de Olinda). Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1981.
93
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. 2. ed. So Paulo: Perspectiva,

1982.
94
A GNESE DA LEGISLAO SOBRE ABANDONO INTELECTUAL

NO PARAN: UM ESTUDO SOBRE A PENA DE MULTA IMPOSTA
AOS REFRATRIOS NO PERODO PROVINCIAL
THE GENESIS OF THE LAW IN PARAN INTELLECTUAL

ABANDONMENT: A STUDY ON THE FINE PENALTY IMPOSED TO
THE REFRACTORY IN PROVINCIAL PERIOD
Elizngela Trema Fell1

Estela Maria Trema2
Quem desejaria ver seu filho carregado a escola por um

agente de policia? Eu; desde que isso poderia livrar-me de
ver mais tarde esse mesmo filho, carregado por esse mesmo
agente penitenciaria. (MARCONDES, 1882, p. 4).
RESUMO
Esta pesquisa objetiva analisar a insero do direito obrigatoriedade escolar na legislao
paranaense, no perodo que vai de 1854 a 1889. A partir de 19 de dezembro de 1953, o
Paran, alado categoria de Provncia, deixa de ser a 5 Comarca de So Paulo. Percebendo
a instruo como rea carente de ateno, o governo provincial, ultrapassa a esfera das
discusses legislativas e, em 14 de setembro de 1854, promulga a Lei n 17, criando a
obrigatoriedade da instruo pblica e as consequentes penalidades legais para os infratores.
nesse panorama que se insere o problema de pesquisa, questionando como a pena de multa foi
pensada e gerida pelo governo provincial paranaense? Com base na pesquisa bibliogrfica e
na investigao documental (legislao educacional, relatrios de governo, correspondncias
diversas, peridicos, entre outros), possvel observar que, assim como a lei gestada h 150
anos, a legislao em vigor atualmente, a qual tm o escopo de diminuir a evaso escolar e
concretizar o direito a educao, lanando mo de vrios mecanismos tais como penas
restritivas de direito, multas e incentivos governamentais, ainda encontra as mesmas
dificuldades da legislao provincial para ser implementada, dentre as quais se destacam a
pobreza, o desinteresse familiar, a estrutura estatal enfraquecida e a ausncia de poder
fiscalizatrio do estado.
Palavras-chave: Obrigatoriedade Escolar; Paran Provincial; Abandono Intelectual; Pena de

Multa.
1
Doutora em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Mestre em Cincias Sociais
Aplicadas (Sociedade, Direito e Cidadania) pela Universidade Estadual de Ponta Grossa; Professora Adjunta do
Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran, Campus de Marechal Cndido Rondon/PR e da
Escola da Magistratura da Paran EMAP; Coordenadora do Ncleo de Estudos e Defesa dos Direitos da
Infncia e Juventude NEDDIJ/MCR (Programa Universidade Sem Fronteiras); Membro do Grupo de Pesquisa
Hermenutica da Cincia e Soberania Nacional.
2
Mestre em Direito e Multiculturalismo pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses;
Ps-graduada pela Escola da Magistratura do Paran; Ps-graduanda em Docncia no Ensino Superior pela
Faculdade de Ampere; Graduada em Direito pela Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas de Cascavel; Membro
do Grupo de Pesquisa Hermenutica da Cincia e Soberania Nacional..
95
ABSTRACT
This research aims to analyze the insertion of the right to compulsory schooling laws in
Paran, in the period from 1854 to 1889. As from December 19, 1953, Paran is lifted to the
status of the province, no longer the 5th District of So Paulo. Realizing education as an area
in need of attention, the provincial government, surpasses the sphere of legislative
discussions, and September 14, 1854, promulgating the Law No. 17, creating the obligation of
public instruction and the consequent legal penalties for violators. It is in this scene that fits
the research problem, questioning how a fine is designed and managed by the provincial
government of Parana? Based on the literature review and documental research (educational
legislation, government reports, various correspondences, journals, etc.), it is possible to
observe that, as the law gestated for 150 years, the legislation currently in force, which have
the scope to reduce school evasion and realize the right to education, making use of several
mechanisms such as penalties restricting rights, fines and government incentives, still faces
the same difficulties provincial legislation to be implemented, among which stand out poverty
the family lack of interest, weakened structure state and lack of state fiscalization power.
Keywords: Compulsory School; Provincial Paran; Intellectual Abandonment; Penalty Fine.
INTRODUO
A escola obrigatria como a percebemos hoje, tida pela sociedade como algo natural e
de importncia inquestionvel para a formao moral, profissional, social e cultural dos
sujeitos, adquire esses contornos por meio de uma ao contnua que surgiu no final do sculo
XVIII, com o nascimento dos Estados nacionais europeus, e alcanou destaque no sculo
XIX, com a implantao da escola institucionalizada, criada e mantida pelo Estado. Essa
escola como instituio estatal se espraiou por outros continentes, passando por amplas
transformaes, demarcadas pelos diversos propsitos e pelas diferentes estratgias traadas
pelos governantes, que a viam como mecanismo para atingir a homogeneidade cultural, a
unidade nacional e a civilitude dos governados.
Essa instituio, que foi sendo edificada atravs dos tempos e com escopos
predefinidos, faz parte para se apropriar das palavras de Hobsbawm (1997) de uma
tradio inventada, a qual teve a obrigatoriedade escolar como a pea-chave de sua
solidificao, buscando a inculcao de ideias, valores, cdigos e padres de comportamentos.
No entanto, ao ser apresentada para a sociedade, no foi aceita de forma pacfica e nem alou
lugar de destaque. Na verdade, a instituio escolar estatal foi amplamente contestada e
incompreendida, e, para que esse quadro fosse revertido, a obrigatoriedade foi apresentada
como meio hbil a fazer com que a escola fosse vista como algo imprescindvel aos olhos dos
governados, adquirindo legitimidade.
96
Essa tradio inventada pelos europeus alcanou o territrio brasileiro, sendo

incorporada pelos governantes locais como modelo de civilidade no sculo XIX, e percorreu
um longo e tortuoso trajeto at alcanar sua configurao atual de direito fundamental3 e de
dever legal institudo tanto para o Estado quanto para o cidado.
Na atualidade, a educao pblica institucionalizada como direito social fundamental
encontra-se prevista no Texto Constitucional de 1988, que prev o acesso ao Ensino
Fundamental e s condies materiais necessrias viabilizao da permanncia nesse nvel
de ensino sendo um direito social deferido, gratuitamente, a todas as crianas em idade
prpria4, razo pela qual se parte do pressuposto de que todos, indistintamente, tm direito a
essa garantia.
E, como dever legal, sustenta-se que esse dever no deve ser cumprido apenas pelo
Estado, mas, sim, pelo conjunto Estado e famlia, conforme aduz o artigo 205 da CF/88 ao
dispor que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, a ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Destaca-se que essas disposies constitucionais foram inspiradas na Declarao
Universal dos Direitos do Homem (1948), que estabelece os direitos bsicos da pessoa
humana e determina, no artigo 16, pargrafo 3, que A famlia o nico ncleo natural e
fundamental da sociedade e tem o direito proteo da sociedade e do Estado, texto que
complementado pelo artigo 26: Toda pessoa tem direito instruo e A instruo
elementar ser obrigatria.
Desde as primeiras Declaraes que disciplinaram os direitos do homem, como a da
Inglaterra em 1689, a da Virgnia em 1776, as da Frana de 1789, 1793 e de 1795, observa-se
a forte influncia de seus contedos na confeco das Cartas Constitucionais. Em anlise
sobre o porqu da feitura dessas Declaraes, nota-se que um de seus escopos era o de
disciplinar o contedo preambular das Constituies, isto , trazer tona os valores e os ideais
de uma determinada sociedade, considerados como as premissas fundamentais da ordem
jurdico-poltica de um Estado. Foi assim, por exemplo, nos textos franceses, em que a
3
Segundo Bedin (2000, p. 62), os direitos sociais so chamados de direitos de crdito, ou seja, os direitos que
tornam o Estado devedor dos indivduos, particularmente dos indivduos trabalhadores e dos indivduos
marginalizados, no que se refere obrigao de realizar aes concretas, visando a garantir-lhes um mnimo de
igualdade e de bem-estar social. Canotilho (1999, p. 369), complementando, aponta que esses direitos, portanto,
no so direitos estabelecidos contra o Estado ou direitos de participar no estado, mas, sim, direitos
garantidos atravs ou por meio do Estado. J os direitos fundamentais so os direitos jurdico-
institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente.
4
Atualmente a integralizao do Ensino Fundamental corresponde a nove anos e a idade prpria para inici-lo
de seis anos, por fora da Lei Federal n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006.
97
primeira Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789 e que obteve maior
expresso devido s repercusses da Revoluo Francesa, foi incorporada ao texto
constitucional francs de 1791 e deu ensejo para que os direitos do homem ingressassem no
constitucionalismo moderno e servissem de parmetro para textos constitucionais de diversos
pases.
Ressalta-se que, apesar de a Declarao francesa de 1789 trazer, em seu bojo, os
direitos civis direitos do homem que garantem as liberdades individuais e os direitos
polticos direitos do cidado relativos participao poltica, os direitos sociais no foram
mencionados explicitamente. Esses direitos sociais somente surgiram na seara jurdica com a
Declarao francesa de 1793, com o intuito de anexar suas diretrizes Constituio
republicana de 1793. Destaca-se, em seu texto, a preocupao com os aspectos sociais, como
a proclamao do direito de todo cidado assistncia pblica, o direito ao trabalho e o direito
instruo, que se encontrava disciplinado no artigo 22 e garantia um sistema educativo
pblico encarregado de recuperar o nus antigamente assumido pela Igreja, favorecendo o
progresso da inteligncia pblica e colocando a instruo ao alcance dos cidados.
Tanto a Declarao quanto o texto constitucional francs de 1793 foram substitudos
em 1795 por uma nova Declarao e, por consequncia, por um novo texto constitucional,
este conhecido como a Constituio do Ano III (do calendrio republicano que se iniciou a 22
de setembro de 1792). Essa constituio foi aplicada maioria dos territrios europeus
conquistados por Napoleo Bonaparte e retomava vrias disposies do texto de 1791, no
tratando especificamente da instruo.
Aps a Revoluo Francesa, essa ideia de criar um texto para disciplinar os direitos do
homem permaneceu em letargia at o sculo XX, quando a comunidade internacional, no final
dos anos 1930 e ao longo dos anos 1940, em resposta intolerncia ocorrida na Europa com o
nazismo e o fascismo e no Japo com os horrores da II Guerra, comeou a estabelecer normas
internacionais que pretendiam proteger a pessoa humana e manter a paz entre as naes. Essa
incorporao dos direitos humanos ordem internacional deu ensejo ao surgimento da
referida Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resoluo
217 A, da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, que ainda se
encontra em vigor na contemporaneidade. Alm da Declarao de 1948, outros textos foram
proclamados para defender os mltiplos sujeitos de direitos (mulheres, homossexuais,
portadores de necessidades especiais, velhos, negros e crianas) e restabelecer as liberdades
civis e polticas, bem como os direitos sociais de sade, de trabalho e de educao.
98
Mais que proteger os direitos do homem, a comunidade internacional objetivou

afirmar direitos j proclamados e no concretizados, e um desses direitos o direito
educao, previsto na Declarao de 1948 e ratificado no princpio n 7 da Declarao dos
Direitos da Criana (1959): A criana tem o direito de receber educao, que ser gratuita e
compulsria pelo menos nas etapas elementares.
No mesmo sentido das disposies internacionais, no mbito nacional, o Estatuto da
Criana e do Adolescente (1990) tambm prev, em seu artigo 54, inciso I, o dever do Estado
em assegurar criana e ao adolescente o [...] ensino fundamental, obrigatrio e gratuito,
inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (1996), confirmando todos os
textos acima transcritos, enfatiza: A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos
princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho.
Em considerao ao exposto, com relao norma jurdica, decorre que tanto o Estado
como os pais tm deveres prescritos: aquele deve providenciar as condies materiais de
acesso e permanncia das crianas e dos adolescentes na escola em idade prpria e de quem
no teve acesso, independente de idade, ao ensino fundamental; estes tm o dever de
matricular crianas e adolescentes, que estejam sob sua guarda, no ensino fundamental, se
estes estiverem em idade prpria e, ainda, o dever de prestar ateno na frequncia escolar
dessas crianas e desses adolescentes.
Essas imposies legais se traduzem no instituto da obrigatoriedade do Ensino
Fundamental e que est contido no artigo 208 da Constituio Federal de 1988 e, como tal, se
configura como direito pblico subjetivo, uma vez que h previso legal conferida a um
particular de exigir perante o Estado o cumprimento da norma, bem como um direito estatal
objetivo do ente pblico de exigir do particular que cumpra o imposto pela lei e de punir os
que no a cumprirem.
Cretella Jnior (1977, p. 339) explicita esse binmio direitos-deveres/administrao-
administrado:
O administrado pode exigir da administrao prestaes, o mesmo se verificando

com a administrao, que pode exigir do administrado o cumprimento de prestaes.
Tanto o direito pblico do administrado como o da administrao recebem
proteo jurisdicional.
99
Assim, o acesso educao traduz-se em obrigatoriedade escolar: h uma

determinao legal, h um limite possibilidade de escolhas e h uma imposio da sociedade
aos seus membros por um perodo determinado que, necessariamente, deve ser cumprida. Na
dimenso da obrigatoriedade, no h espao para negociaes entre frequentar ou no
frequentar.
Por esta razo, o direito educao e a obrigatoriedade escolar se encontram
intrinsecamente relacionados. Embora ambos tenham surgido em momentos distintos e
adquirido status legal por processos diferentes, no h como tratar de um e no mencionar o
outro. Pode-se dizer que , ao mesmo tempo, [...] um direito e um dever, uma conquista e
uma obrigao (HORTA, 1998, p. 10).
Dessa forma, o direito educao passa a ser responsabilidade dos pais e atribuio do
Estado, mas no basta que o Estado oferte educao e a estabelea como imperiosa; faz-se
necessrio que os destinatrios a recebam. Horta (1998, p. 8) discute a dificuldade do
cumprimento dos preceitos constitucionais, pois a igualdade dos cidados perante a lei choca-
se com a desigualdade da lei perante os cidados.
[...] s mesmo os ltimos romnticos da pureza jurdica ainda acreditam que o grau
de efetividade na garantia dos direitos humanos depende da qualidade de seu
enunciado normativo. [...] a desigualdade econmica e a desarticulao social
atingem tal nvel, neste pas, que a prpria comunicao jurdica se torna impossvel
entre os dois brasis: o que vive acima e o que vegeta abaixo da linha de pobreza
absoluta. (COMPARATO, citado por HORTA, 1998, p. 8).
Sem dvida, o contexto socioeconmico das famlias influencia fortemente na

recepo dos direitos sociais, em especial, o direito educao. Inmeras so a dificuldades
encontradas pela populao de baixa renda: a distncia das escolas e a falta de vagas,
minimizando o acesso universal; a necessidade de auxiliar no sustento da famlia; a m
alimentao e condies de moradia; a dificuldade de aprendizagem, entre outras. Werebe
(1997) destaca que essas condies, associadas distribuio desorganizada dos alunos por
srie e idade devido ao ingresso tardio e ao alto nmero de reprovaes a falta de vagas, o
no ingresso e o abandono acarretam a no concretizao do acesso universal escola. Mais
adiante, complementa o autor, a CF/88 trouxe a possibilidade de responsabilizar o poder
pblico pelo no cumprimento dos dispositivos legais sobre a obrigatoriedade de ensino. No
h, no entanto, identificao de quem so estas autoridades e quais as formas de punio a que
elas seriam submetidas. Nesse cenrio, no dada, segundo o autor, a devida importncia
obrigatoriedade escolar, nem pelas autoridades educacionais, nem pelo povo.
100
Em contrapartida, as obrigaes da famlia encontram-se presentes na legislao atual,

tanto na Constituio Federal, conforme relatado em seu artigo 6, como no Estatuto da
Criana e do Adolescente, em seu artigo 129, inciso V, que estabelece a obrigao de
matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequncia e aproveitamento escolar e,
igualmente, no Cdigo Penal Brasileiro, no artigo 246, que dispe sobre o abandono
intelectual: Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar:
Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
O crime de abandono intelectual estava disciplinado na legislao brasileira, mas no
era aplicado em sua completude. Desde a Constituio de 1834 at a Constituio de 1988, a
obrigatoriedade escolar estava prevista, mas no forava que os pais enviassem as crianas a
instituies escolares. Da mesma forma, nas estipulaes penais anteriores, somente havia
previso de multas aos pais; hoje, alm da multa, h possibilidade de imposio de pena
restritiva de direitos. O instituto jurdico acima surgiu para evitar a evaso escolar, dando aos
pais o encargo de velar pela educao de seus filhos. O no uso dos mecanismos legais para
reverter o processo de evaso escolar importaria em alimentar o pas com analfabetismo.
Para minimizar essa baixa frequncia escolar e o alto ndice de analfabetismo no pas,
o governo investe em programas de assistncia educacionais, como a Bolsa Famlia, que
realiza uma transferncia direta de renda que visa beneficiar famlias em situao de pobreza
e o Plano de Desenvolvimento da Educao, que tem como uma das metas a criao do ndice
de Desenvolvimento da Educao Bsica, ndice que leva em conta, por meio da Provinha
Brasil, o rendimento dos alunos, a taxa de repetncia e a evaso escolar e outras medidas,
como o piso salarial dos professores, linhas de financiamento para a construo de creches e
transporte escolar, educao no campo, bolsas de ps-graduao e reformulao do Programa
Brasil Alfabetizado. Apesar da utilizao desses e de outros vrios mecanismos, por parte do
governo, para minimizar a evaso escolar e alfabetizar a populao, ainda h obstculos para
o desenvolvimento do pas.
Uma das razes que levam o governo a investir nesses programas que, por meio de
incentivo financeiro, auxiliam a permanncia da criana na escola, a possibilidade de
insero do Brasil entre os pases desenvolvidos, ampliando, assim, o nmero dos
investimentos no pas e diminuindo o risco pas que orienta sobre o grau de perigo, isto ,
a desconfiana que um pas representa para o investidor estrangeiro.
Percebe-se, dessa forma, que a questo da implementao da instruo pblica
demonstra escopos implcitos por parte do governo bem maiores de que formar um cidado.
Trata-se de escopos que tomaram formas diversas de acordo com as intenes de quem a
101
propagava. No sculo seiscentista, a disseminao da instruo pblica j se encontrava

presente nos intentos de carter fortemente religioso, defendidos por Lutero, que, apesar de
ainda no questionar explicitamente a obrigatoriedade da escolarizao, d ensejo ao seu
surgimento, ao lutar pela livre interpretao dos fiis aos escritos da Bblia, que ocasionou
uma ruptura com o monoplio bblico da Igreja Catlica.
No discurso poltico do sculo oitocentista, a implementao da instruo pblica foi
delineada de outra maneira, pois se abandonou o discurso religioso para revesti-la de uma
dimenso poltica dimenso poltica essa presente em vrios pases da Europa,
principalmente na Frana, em que a Revoluo de 1789, pautada nos princpios de igualdade,
liberdade e fraternidade, incitou a busca por uma escola estatal articulada para a formao do
homem civilizado. Nesse momento, os governantes da Frana, que se encontrava dividida por
diversos patus e permeada por diversidades culturais, perceberam a escola como instrumento
estatal simblico de centralizao do poder, que seria alcanada pela unificao lingustica,
uniformizao cultural e, consequente, fortificao do esprito de nacionalidade. Entretanto, a
construo desse modelo de escola pensado pelos revolucionrios franceses passou por um
processo de consolidao lento e progressivo e que apenas se efetivou um sculo mais tarde.
Essa dimenso poltica da implementao da instruo pblica pensada e concretizada
nos Estados Nacionais Europeus para arquitetar o homem novo nas palavras de Boto (1996)
repercute no Brasil imperial, no sculo XIX, e circula como uma das estratgias do governo
para se manter no poder. O Brasil imperial, no entanto, possua contornos diferentes dos
percebidos na Frana, o que dificultou sua implementao anloga, pois aqui ocorriam
caractersticas prprias e muito diferentes do que havia no territrio europeu, como um
governo monrquico que visava manter o monoplio dos setores dominantes e uma sociedade
fortemente marcada por um modelo escravocrata, agrrio e hierarquizado.
Uma dessas estratgias foi o governo imperial cuidar do ensino primrio e secundrio
da corte e do ensino superior de todo o pas, devido ao grau de importncia para formar a elite
pensante brasileira que iria ocupar os altos cargos pblicos, e delegar s provncias a funo
de instruir de forma elementar as massas, com o intuito de desclassificar hbitos, valores e
costumes tidos como selvagens e morigerar e qualificar mo de obra para o trabalho. A
estratgia consistia na ideia de dividir para melhor gerir, pois, estando o presidente provincial
mais prximo da realidade social, poderia melhor demarcar, conformar e controlar o seu
povo.
102
Percebe-se que, com o advento dessa subdiviso, a instruo pblica ganhou formas
diferentes em cada provncia, pois, enquanto algumas j pensavam na imposio de uma
instruo pblica primria obrigatria, outras se estagnaram, no aludindo tais direitos.
Entre essas que progrediram no sentido de estabelecer uma forma coativa que
garantisse que os pais enviassem seus filhos escola est a Provncia do Paran, qual se
dedicam o presente estudo.
nesse espao-tempo Paran provincial (1853-1889) , em que o governo
monrquico central estava s vsperas de sair do poder e relutava na procura de formas para
no o perder, que surgiu a obrigatoriedade escolar, pensada como uma estratgia discursiva
estatal que pretendia, por meio da instruo coercitiva, alcanar o progresso da Provncia, aos
moldes do plano nacional, com uma populao ordeira, civilizada, com hbitos e costumes
morigerados, preparada para o trabalho e que pudesse contribuir para a prosperidade da
provncia. Assim, a instruo pblica obrigatria passou a ser, no Paran, de acordo com a
narrativa oficial, a pedra de toque para se atingirem os ideais de civilidade e de
homogeneidade nacional.
Entretanto, apesar de o governo provincial ter criado um aparato legal
obrigatoriedade escolar que pudesse ser utilizado como disciplina social conforme prope
Foucault (1993, 1996, 2000) , transformando o homem que vivia em condio estacionria,
sem ambio e sem preparo para viver de forma citadina, em um cidado, esse aparato no
conseguia penetrar nas famlias, que se mantiveram receosas por vrias razes: devido
preocupao quanto ao aspecto econmico por no quererem abrir mo da fora de trabalho
gratuita de seus filhos; devido ao aspecto social por no perceberem a importncia do
progresso propagado pelo governo nacional; devido ao aspecto cultural por no quererem
abandonar hbitos e valores conformados pela tradio campeira; devido ao aspecto moral
por no verem com bons olhos a escola promscua; e, tambm, devido ao aspecto poltico
uma vez que o povo no reconhecia o poder monrquico como legtimo. Assim, percebe-se
um descompasso entre o ideal e o real, ou seja, entre os objetivos traados pelo mundo do
governo conceito esse pensado por Mattos (2004) e que permear todo este estudo com a
imposio da obrigatoriedade e a dificuldade em implement-la, devido barreira
representada pela sociedade paranaense tradicional.
nesse impasse entre os interesses da famlia e os do governo monrquico que surgem
as indagaes norteadoras desta pesquisa: Como a pena multa - hoje legitimada pelo Cdigo
Penal como sustentculo para no ocorrncia do abandono intelectual e a concretizao do
direito educao - foi pensada e gerida na provncia paranaense?
103
Diante desse questionamento, para efetivar a pesquisa, lana-se mo de fontes

documentais do perodo provincial (legislao educacional, relatrios de governo,
correspondncias diversas, registros de frequncia das escolas, peridicos, entre outros),
bibliografias e legislao.
1 A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO

OBRIGATRIA
Que a legitimao da instruo pblica era bem necessria para o desenvolvimento das
Provncias, isso era entendimento pacfico entre o mundo do governo, assim como o dever
do Estado em implement-la era questo j avalizada por todas as naes que se revestiam de
progresso, oportunizando ao Estado, para tanto, at mesmo empregar mecanismos de coero.
Esses mecanismos mostravam-se como espao de tenso entre os integrantes do
Estado e da famlia, conforme evidencia o relatrio do inspetor geral da instruo pblica
paranaense, Sousa (1872, p. 03), ao alegar que Coagir o povo a instruir-se, eis o principio to
preconizado e ao mesmo tempo to combatido.
Entre os argumentos sustentados pelos impugnadores desse princpio estava a mxima
de que inviturbeneficium non datur, ou seja, que ningum poderia ser beneficiado com o
manto da instruo contra a prpria vontade, resguardando, assim, o direito liberdade de
guiar-se conforme suas prprias convices.
O Estado, contudo, valendo-se das premissas do pacto social, contrape-se ao
argumento anticoao, justificando que antes das liberdades individuais, os sujeitos so
integrantes de uma sociedade pela qual devem doar-se. Valham aqui as palavras do inspetor
Sousa:
porem fora de duvida que este princpio pde existir sem ofensa do axioma citado;
porque se ningum deve ser beneficiado contra vontade, cessa inteiramente to
excessiva considerao ao indivduo quando se trata de bem geral da sociedade, em
favor da qual cada individuo abdicou parte de sua liberdade; e sociedade importa
que todos os seus membros se instruam. (1872, p. 3).5
Visualiza-se que essa teia argumentativa tambm foi empregada em outros pases,
conforme expe Narodowski (2002, p. 238), em abordagem sobre o disciplinamento da
infncia e a pedagogia lancasteriana na Argentina, no primeiro quartel do sculo XIX, onde
5
Destaca-se que a ortografia dos documentos histricos mantida, para preservar a originalidade.
104
costumava ser problemtica, de incio, a absoro da massa infantil e a fixao dela na

instituio escolar ante a existncia de frentes opositoras a esses ideais. Para que esse
processo de escolarizao fosse consolidado, fazia-se necessrio, alm do estabelecimento de
uma aliana entre Estado e famlia, em que aquele promovesse uma instruo gratuita, que
fossem impostos dispositivos legais e meios de coao que garantissem o fluxo infantil de
uma instituio para a outra.
Dentre os mecanismos de coao adotados no Paran, a pena de multa imposta aos
pais que no enviassem seus filhos escola pblica, no ano de 1854, aparecia como um meio
impositivo da obrigao legal de educar. A Lei n 17, de 14 de setembro, estabeleceu multa de
10 a 15 mil ris para os responsveis legais que no enviassem escola pblica meninos entre
7 e 14 anos e meninas entre 7 e 10 anos, que residissem distncia de um crculo de lgua do
estabelecimento de ensino.
Esses quesitos de idade, gnero e distncia, presentes na legislao paranaenses, de
acordo com os estudos de Veiga (2005, p. 77-80), sobre a produo da infncia nas operaes
escritursticas da administrao, fazem parte de vrias estratgias estatais, desenvolvidas a
partir do sculo XIX, que buscavam produzir uma identidade peculiar infncia civilizada a
de aluno.
No conjunto da legislao paranaense sobre a instruo pblica obrigatria possvel
identificar, quanto ao quesito idade, pequenas alteraes na faixa etria atribuda ao tempo da
infncia: crianas maiores de 5 anos e menores de 15 anos poderiam frequentar a escola,
todavia eram obrigadas as meninas de 7 a 10 anos (1854/1857/1874); a partir dos 6 anos
(1877) e de 7 a 12 anos (1883); e os meninos de 7 a 14 anos (1854/1857); 7 a 12 anos (1874);
a partir dos 6 anos (1877); e dos 7 aos 14 anos (1883).
Em relao faixa etria beneficiada pela obrigatoriedade escolar pode-se inferir que,
exceto no ano de 1877, em que a legislao diminui para 6 anos a idade de iniciar a frequncia
escolar, no fazendo diferenciao entre meninos e meninas, nos demais perodos os meninos
ficavam vinculados escola por maior quantidade de tempo, isto , dois anos.
Essas consideraes levam a refletir sobre um segundo quesito diferenciador que a
questo de gnero, isto , meninos e meninas tinham papis diferentes na sociedade e isso se
refletia na instruo. Alm do perodo temporal, que, para os meninos, deveria ser maior,
havia outras diferenas internalizadas na escola por meio de contedos e de prticas que
exteriorizavam essa diviso de sexo.
Em apreciao a esses contedos e prticas das escolas pblicas do Paran pode-se
destacar que existia tanto uma diviso curricular como espacial do estudo entre meninos e
105
meninas, que perdurou por todo o perodo provincial. Em anlise aos contedos ministrados,
pode-se subentender que as meninas deveriam ter um ensino diferenciado, mais superficial,
com formao para as prendas domsticas em atividades como: leitura, escrita, trabalho de
agulha, sendo a aritmtica restrita as quatro operaes, enquanto aos meninos eram
ministrados conhecimentos mais complexos, como geometria, contabilidade, ginstica e
lies de coisas (Instruo Geral de 27 de dezembro de 1856).
Verifica-se que, no momento em que h diviso de sexos, com contedos e objetivos
diferentes, est sendo institudo um processo de produo de diferenas, em que as
identidades, por meio da prtica educativa, sero produzidas para alcanar um escopo cultural
e social (SILVA, 2003, p. 27).
Em relao s prticas, verifica-se que a diviso espacial dos sexos tambm era algo
presente, uma vez que meninos e meninas deveriam frequentar escolas diferentes, somente
sendo admitidos na mesma aula, denominada de promscua, quando no havia nmero
suficiente de alunos para formar aulas distintas. Na Exposio de 30 de junho 1888, realizada
pelo vice-presidente Correia ao passar a administrao para Ribeiro, demonstrou-se
claramente a cultura e os valores que permeavam a Provncia no final do sculo XIX:
E a questo da co-educao dos sexos. Esta co-educao que no paiz admissvel

na primeira e at na segunda infncia e tem seu typo nas escolas primrias mixtas,
de todo ponto repugnante aos nossos costumes na idade da adolescencia. [...] Em
nada inferior ao homem em faculdades intellectuais e capaz de percorrer com brilho
todos os domnios da sciencia, a mulher em sua primeira mocidade no pode
sujeitar-se, sem extrema violncia ao seu organismo e ao seu pudor, ao mesmo
regime disciplinar de estudos que o homem. As consequencias funestas deste
systema egualetario para sua vida ulterior so indubitveis e so postos em saliente
relevo por todos os educacionistas modernos. (1888, p. 34).
A seleo cultural escolar narrada por Forquin (1992, p. 31) explana o processo
vivenciado no mbito escolar:
[...] a seleo cultural escolar no se exerce unicamente em relao a uma herana

do passado, mas incide tambm sobre o presente, sobre aquilo que constitui num
momento dado da cultura [...] de uma sociedade, isto , o conjunto dos saberes, das
representaes, das maneiras de viver que tm curso no interior desta sociedade e
so suscetveis, por isso, de dar lugar a processos (intencionais ou no) de
transmisso e de aprendizagem.
Observa-se que os valores, as atitudes e o tipo de conhecimento a serem repassados

so cambiantes e controvertidos de acordo com as intenes de quem faz a seleo. A
106
hierarquia de prioridades nada mais do que a escolha das matrias, dos contedos a serem
ministrados (FORQUIN, 1992).
Outro quesito em destaque a distncia, que sempre apareceu na legislao como um
divisor de guas, isto , delimitador de quem ou no obrigado a frequentar a escola, de quem
pode ou no ser punido pela infrequncia. No corpo normativo analisado observa-se a
alterao desse conceito, que primeiro desobriga da frequncia quem est a uma lgua,
independente de sexo (1854), depois minimiza seu crculo de abrangncia a um quarto de
lgua (1857), mais adiante, em 1874, com o crescimento das cidades e vilas, a noo de urbe
transparece na legislao ficando vinculadas escola todas as crianas que residirem no
permetro urbano, passados trs anos volta-se a estabelecer uma circunscrio fixa de dois
quilmetros e, por fim, a legislao de 1883, em que no eram obrigados a frequentarem os
estabelecimentos de ensino os meninos que residissem a uma distncia maior de 2
quilmetros e as meninas que residissem fora do raio de 1 quilmetro.
A questo da circunscrio territorial caracterizada, nos relatrios provinciais, como

sendo um empecilho ao cumprimento da obrigatoriedade escolar, como se nota nos dizeres do
presidente Sousa (1872, p. 3), que denuncia que [...] a diminuta populao da provincia,
disseminada por uma extenso de territorio assaz vasta, no pde na mxima parte frequentar
as escolas, mas esse fato, muito alm de ser um entrave para a consecuo da lei,
representava tambm uma dificuldade dos governantes em terem contato com as famlias que
residiam mais distantes, nos sertes paranaenses. Se, como tudo indica, a escola teve como
uma de suas finalidades adentrar a esfera domstica e familiar para produzir o cidado,
interditando, em certa medida, a rotina familiar, sem escolas e sem o conhecimento da
legislao no havia como exigir a obrigatoriedade escolar e, em decorrncia, aplicar as
sanes legais cominadas queles que eram infrequentes.
Alm desses empecilhos para a consecuo da lei, havia outro de difcil remoo o
estado de indigncia econmica que era vivido pelas famlias provinciais. Por isso, de maneira
inversa, houve a necessidade da criao de um quarto quesito a condio econmica, que
desobrigava os pais de enviarem seus filhos escola, independentemente de idade, gnero e
distncia. Ressalta-se que a lei no apresentava a condio financeira da famlia como
maneira de excluso da obrigatoriedade, mas destacava que Sero relevados da multa os pais
que provarem a indigncia (Art. 9 da Lei 381, de 6 de abril de 1874); Ficam isentos da
multa os que provarem indigncia (Art. 73 do Regulamento de instruo pblica de 1874);
No so obrigados a frequentar as escolas as crianas indigentes (art. 3 do Regulamento do
ensino obrigatrio de 1883).
107
O problema da indigncia era algo latente na Provncia e fazia parte da cadeia

discursiva dos presidentes, como o caso do presidente Burlamaque, que, no seu relatrio de
1867, aps dez anos de vigncia da lei que impe a escola obrigatria, tece reflexes quanto
indispensabilidade em se eximir as famlias indigentes da aplicao da multa e, por
consequncia, da necessidade da dispensa dessas famlias no tocante obrigatoriedade da
instruo:
Como pode obrigar-se pae a mandar seu filho a uma escola situada longe de sua
residncia campestre, em uma villa ou localidade, onde no tem, nem casa para
alojal-o, nem amigos que o vigiem, nem dinheiro que o sustente? E se esse pae tem
muitos filhos? Pois, Srs., porque o camponez, o lavrador rustico, ignorante e pobre,
no tem meios de pagar a um mestre particular a educao de seus filhos, dever ser
constrangido, faltando-lhe tudo, a mandal-os a escola publica, sob pena de multa?
Seria uma crueldade revoltante. Seria o desgraado pagando as custas da miseria.
verdade que o artigo 33 do Regulamento restringe a obrigao do ensino a um
circulo de um quarto de legua. Mas mesmo assim as dificuldades so insuperaveis.
Dentro de um tal circuito podem existir muitos paes pobrissimos, que no tenham
nem ao menos meios de dar vestidos descentes a seus filhos, e que, para se
manterem precisem do auxilio delles na cultura da terra, em outros misteres da vida.
(BURLAMAQUE, 1867, p. 29).
No ano anterior, o subinspetor de Morretes, Caetano Alves dos Santoz, j aventava

que nada aproveitaria a imposio de multa aos pais que no enviassem os filhos escola,
considerando-a at nociva, pois aos pais que nada sobrava para vestirem os filhos
decentemente e mandarem-nos a escola, pelo seu reconhecido estado de pobreza, estariam
impossibilitados de pagar a multa. Destaca, entretanto, o subinspertor, que perceptvel que
essa exceo legislativa as famlias pobres traria funestas consequncias para o
desenvolvimento da instruo pblica obrigatria da Provncia (SANTOZ, Ofcios 1866, vol.
09).
Apropriando-se das ilaes traadas por Veiga, em estudo sobre os conflitos e as
tenses na produo da incluso escolar de crianas pobres, negras e mestias, no Brasil,
durante o sculo XIX, observa-se que a realidade vivenciada no Paran no era fator
exclusivo dessa Provncia, mas, sim, predicado comum de todo o territrio nacional.
Consonante a autora,
[...] a pobreza das famlias apresentada como elemento fundamental da

infrequncia ou da frequncia irregular s aulas e, ao mesmo tempo, fator que
inviabilizava a cobrana das multas, ocorrendo, portanto, o no-cumprimento da lei.
A pobreza referida tanto pela falta de vestimentas para os meninos comparecerem
aula quanto pelo uso indiscriminado do trabalho infantil. (VEIGA, 2010, p. 279).
108
Tanto a questo das vestimentas quanto a do trabalho infantil, abordada por Veiga
(2010) encontravam-se presentes no corpo normativo paranaense e compunham a fala dos
representantes do governo, trazendo pistas de como esses problemas existiam e precisavam de
normatizao. Essas dificuldades marcaram o discurso do presidente Araujo, que, em 15 de
fevereiro de 1868, afirma que, dentre os principais embaraos para a execuo da Lei A
difficuldade em tornar effectiva a salutar prescripo legal, esto [...] a pobreza de alguns
paes a quem escasseam os meios de vestir seus filhos com a precisa decencia, e o habito em
que esto de aproveitar os servios que o menino pde prestar, maxime na colheita de herva
mate (1868, p. 15).
Em relao s vestimentas, aps vrias queixas de inspetores e professores de que as
crianas no se apresentavam descentemente vestidas (Curitiba/Escola do sexo
feminino/1859), dando uma impresso [...] assaz desagradvel pela indecncia do trajo da
mr parte dos alumnos, que estavam em mangas de camisa; descalos uns, outros sem meias e
com tamancos, e dois outros cobertos de andrajos! (So Jos/Escola do sexo
masculino/1859), essa questo comea a ser abordada nos relatrios presidenciais (MOTA,
1859, p. 16).
Com o intuito de solucionar esse problema, o presidente Lins, no ano de 1876,
ventilava a possibilidade de as municipalidades fornecerem os meios indispensveis aos
alunos indigentes:
A municipalidade a credora e a mantenedora natural da escola. Sobre ella que

deve pesar esse grande encargo, que demanda esforo combinado de todas as
vontades. [...] No Brazil as municipalidades no se apaixonam pelas idas que
exigem algum sacrificio ou preoccupao: e com raras excepes, a sua influencia
nulla nos destinos da provncia ou do estado. (1876, p. 49).
Reforando o posicionamento apresentado no relatrio anterior, no ano de 1877 o

presidente Lins afirma, em pronunciamento Assembleia Legislativa Provincial, que a
indigncia uma das causas da desero nos estabelecimentos de instruo primria, uma vez
que [...] os poucos meninos pobres que frequentam as escholas, apresentam-se quasi em
estado de nudez, e desprovidos de objectos necessrios para a sua educao intellectual [...],
e recomenda, outra vez, que as cmaras municipais fiquem obrigadas a dar vestimentas aos
indigentes (1877, p. 53).
Em decorrncia dos apelos nesse sentido, no mesmo ano, a Assembleia Legislativa
Provincial promulgou o Regulamento para o Ensino Obrigatrio, que trazia, em seu artigo
15, a obrigao de as cmaras municipais fornecerem vesturio s crianas indigentes que, por
109
esse motivo, no pudessem frequentar a escola. A mesma lei arbitrou, ainda, em seu artigo 16,
que todo o produto das multas cobradas deveria ser aplicado nas despesas com vesturio aos
indigentes.
Em 1880, o ento presidente provincial Dantas Filho (1880, p. 36) expe as
dificuldades encontradas pelas municipalidades em cumprir com a prescrio legal de
fornecerem vesturios s crianas indigentes: Verdade que s camaras municipaes cabe
esse encargo, mas a soluo precaria, porquanto sabido que os recursos so mingoados,
vendo-se muitas vezes inhabilitadas para despezas, alis pequenas, e de toda a convenincia.
Trs anos mais tarde, o Regulamento do Ensino Obrigatrio de 1883 refora a
obrigao das cmaras municipais em proverem vesturio s crianas indigentes e desobriga
as crianas indigentes de frequentarem a escola enquanto no lhes fosse fornecido vesturio,
deixando transparecer, no artigo 3, inciso 4, a sua inabilidade em atender a todas as crianas
carentes da Provncia.
Enquanto que as municipalidades estavam obrigadas em vestir a infncia, incumbiu-se
ao governo provincial munir as crianas indigentes com papis, livros, penas, tintas e demais
objetos indispensveis para o estudo (artigo 34 do Regulamento da Instruo Pblica de
1874). Observa-se que em todas as legislaes anteriores aparece a obrigao do governo de
dar s crianas pobres condies de estudar, mas as falas revelam que muitas das crianas
que frequentavam as escolas vestiam andrajos e chapus de coco, estavam descalas e sem o
material. Tentativas como a instituio de imposto sobre a erva-mate e parte do imposto
predial dos muncipes (1856, 1880, 1882); de repassar para as municipalidades tal obrigao
(1854, 1856 e 1877); de criar sociedades particulares (1859); de utilizar o produto da multa
para um fundo escolar (1854/1874/1883), mostraram-se insuficientes para solucionar os
problemas materiais que a escola e a famlia encontravam naquele momento e transformaram-
se em obstculos para a efetivao da obrigatoriedade escolar paranaense.
Alm do vesturio, a pobreza referida por outra faceta, a do uso indiscriminado do
trabalho infantil, apresentado por Veiga (2010) como sendo causa to responsvel quanto a
primeira pela irregularidade da frequncia escolar e tambm fator inviabilizador da cobrana
das multas.
O trabalho infantil no Paran provincial, que fazia parte do cotidiano das famlias,
pode ser entendido, a partir do discurso do mundo do governo, como inapropriado, pois nessa
fase da vida dever-se-ia primar pela instruo das crianas para que pudessem se qualificar
para o trabalho e acompanhar o desenvolvimento e o progresso da Provncia, ao invs de
serem aproveitadas como mo de obra na agricultura e pecuria explorada pela famlia.
110
Isso no significa dizer que o governo no pretendesse que os filhos da populao

pobre seguissem o caminho dos pais, perseverando do trabalho rural, mas, sim, almejava, com
a frequncia escolar, que a Provncia aparentasse status de civilizada.
Segundo o presidente provincial Abranches (1875, p. 33), o Brasil, como outros pases
da Europa, abria os braos e imergia na onda inovadora chamada instruo pblica. Para
tanto, fazia-se necessria difuso cada vez maior dos benefcios de aprender as cincias e
isso somente poderia ocorrer com a dilatao o movimento da instruo em crculos
concntricos, estendendo-se a todo o pas: Das capitaes s cidades de segunda ordem, das
cidades de segunda ordem s menores villas, caminha o Ashavero do progresso avanando
sempre e sempre assignalando sua passagem de conquista.
Visando reduzir a evaso escolar em decorrncia do labor infantil, em 1877, a
Assembleia provincial estabeleceu, por fora do artigo 7, que integra o Regulamento para o
Ensino Obrigatrio, que As crianas obrigadas a frequentar as escolas no podem ser
empregadas em trabalhos nas oficinas, ou qualquer outra parte, sem prvio consentimento da
autoridade escolar nos lugares onde for executado o presente regulamento.
O entendimento trazido pelo regulamento de 1877 consolidou argumentos tecidos
anteriormente, em 1860, pelo presidente da Provncia do Paran, Cardoso, que defendia a
necessidade de se providenciar um modo de coibir os indigentes a obrigatoriedade de
instruo, ante a constatao de que,
os paes nem sempre se interessam pela intruco e educao do filhos. Desde que
lhes podem prestar algum proveito na lavoura da terra, conduco e venda de
animaes ns os vemos, mesmo analfabetos, entregues aquelles servios. Nestas
circunstancias urgia providenciar de modo a coagir as classes menos pensadoras,
procurar alimento para o esprito. (1860, p. 44).
Apesar da cominao legal e do discurso do presidente, muitos foram os

questionamentos quanto sua aplicabilidade, uma vez que, via de regra, os pais carentes
dependiam do auxlio dos filhos para garantir o sustento da famlia, por isso, viam-se
obrigados a descumprir a lei, no enviando os mesmos escola em dias de colheita.
Nesse cenrio de indigncia, o prprio governo mostrava-se receoso em aplicar a
multa s famlias que sabia estarem descumprindo a lei por motivo justo, como o caso do
presidente Dantas Filho (1880, p. 36), que indaga Como infligir a comminao legal ao chefe
de familia que, por falta de meios, deixa de mandar o filho escola, ou forado a empregal-
o em qualquer trabalho, a fim de prover melhor propria subsistencia?. Nesse sentido,
parece ao presidente que A comminao, em tal hypothese, seria to dura, quanto justa, na de
111
serem proporcionados os recursos indispensaveis, para que tenha cumprimento a disposio

da lei.
J no ano de 1883, ao confeccionar o Regulamento do Ensino Obrigatrio, com vistas
nas multas que poderiam ser aplicadas s famlias indigentes e ante os apelos presidenciais, o
legislador revogou a punio aos pais ou responsveis que no cumprissem com a designao
da circunscrio territorial definida para o caso de menores sob seus cuidados, e props um
texto normativo que revelava uma maior brandura em relao aos refratrios, estabelecendo
vrias situaes tidas como justificveis ante a infrequncia dos alunos. Dentre elas, podemos
citar o disposto no artigo 49, que prev a dispensa por algum tempo da frequncia escolar aos
alunos, cujos pais forem lavradores, durante a poca dos trabalhos agrcolas.
Essa brandura do legislador pode indicar que, por trs das leis, existiam sujeitos que,
ao as produzirem, estavam com vistas na realidade social, isto , se a sociedade no se adapta
lei, descumprindo a obrigatoriedade, por diversos motivos, como o dos filhos de
agricultores, demonstram como o aspecto cultural e o econmico, respectivamente, faziam a
lei se modificar.
Ressalta-se ainda que o comedimento previsto pelo regulamento de 1883 havia sido
aclamado pelo presidente Cardoso (1860, p. 44) em explanao Assembleia no ano de 1860,
quando contestou a severidade dos regulamentos de 1854 e 1857, enfatizando que deveria
Guardar-se nelles a maior moderao na imposio das multas, que incorrerem os paes,
tutores e encarregados de curar a instruco da infancia. Com esta medida conto diffundir
sufficientemente o estudo das primeiras noes das lettras.
No mesmo sentido, Lisboa, presidente na legislatura de 1871, advoga que a imposio
pela Assembleia provincial da multa pelo descumprimento do dever escolar, conferida aos
pais de famlia, transpe o limite de suas funes, ao conferir penalizao a um fato atpico,
no previsto como crime pela legislao penal da poca. Nas palavras do presidente, As
multas seriam tambem um excesso de attribuio, porque no vejo a faculdade de impor penas
conferidas s assemblias provinciaes, que para isso converteriam em delictos factos que o
Codigo Criminal no sujeitou a penalidade. (1871, p. 2).
Em 1881, o assunto volta tona, quando o presidente Pedrosa se questiona sobre o que
seria melhor para o Paran, a inflexibilidade no sistema de aplicao de multas ou a irrestrita
brandura. Adverte que um [...] systema penal contra os infractores da obrigatoriedade deve
ser objeto de serio estudo, muita prudencia e meditao. No entender dele, se o sistema for
severo, ocasionar resistncias que podem trazer graves inconvenientes, impopularizando
desde logo a medida, todavia, se for aplicado como demasiado brando, torna-se-h ilusrio,
112
pelo pouco receio que inspira a penalidade, confiando muitos ainda em sua no aplicao,
graas benignidade dos fiscalizadores, que tero em pouca monta represses significativas
(PEDROSA, 1881, p. 108-109).
Nos mesmo relatrio, o presidente Pedrosa (1881, p. 108-109), ao trazer dados do
incio dos oitocentos, sobre a instruo pblica na Prssia, busca ainda justificar que de nada
adianta a imposio de multa estar disciplinada na legislao penal se no estiver arraigada na
cultura da populao a importncia da frequncia escolar. De acordo com seu estudo, na
Prssia, o dever de dar instruco aos filhos por tal frma desde logo arraigou-se nos hbitos
da populao q, apezar do rigoroso systema penal adaptado pelo grande Frederico, em 1819,
rarssimos so os casos de punio dos refratrios. Mais adiante, destaca ainda, que, na
Prssia, no ano de 1864, dos 18 milhes de habitantes, os casos de multas aplicadas no
atingiram a 40. Por fim, o ento presidente adverte que [...] no succeder, seguramente, o
mesmo comnosco, quando levarmos a effeito a medida [...] (PEDROSA, 1881, p. 109).
Essa dificuldade de implantao da escola obrigatria, bem como a inculcao da
cultura escolar, pelo que indicam as falas, no seriam obstculos de fcil remoo e ainda
esbarravam em uma legislao que, num primeiro momento, somente reconhecia a escola
pblica como lugar legtimo de escolarizao, deixando a margem da lei todos os que
recebessem outra forma de instruo.
De tal modo, a imposio da obrigatoriedade escolar na Provncia paranaense e a
consequente multa pelo seu descumprimento, enfatizou, na legislao de 1854, a centralizao
da instruo nas escolas mantidas pelo governo, emudecendo-se quanto aplicao da multa
s crianas que recebessem instruo nas escolas particulares ou no lar.
Esse dispositivo legal poderia levar a compreenso de que o governo acreditava que a
imposio de multa era meio assaz para vincular todas as crianas em idade escolar
instruo pblica obrigatria. Entretanto, o Regulamento de Ordem Geral para as Escolas da
Instruo Primria, Preparao, Organizao do Professorado, Condies e Normas para o
Ensino Particular, Primrio e Secundrio, criado em 8 de abril de 1857, revela que tal intento
estava longe de ser alcanado, tanto que elastece os parmetros impostos pela legislao de
1854, restringindo o mbito de abrangncia da aplicao da multa para um quarto de lgua e,
ao mesmo tempo, prevendo a possibilidade de os pais educarem seus filhos no lar ou em
estabelecimento particular quando no residissem nesse crculo de lgua.
Salienta-se que essa flexibilizao no pode ser entendida como sinnimo de
desobrigao de instruir, uma vez que o governo comea a criar mecanismos de fiscalizao,
113
obrigando que esses alunos que esto fora da escola pblica comprovassem que estavam
recebendo a instruo primria, conforme disposio do artigo 34 do Regulamento:
Os pais, tutores, curadores e protetores so obrigados, quando no mandem s

escolas pblicas os meninos maiores de 7 anos que tiverem em sua companhia, a
provar com certificado de qualquer instituidor particular, visto pelo respectivo
Subinspetor do distrito, que por tal modo recebem a instruo primria.
O entendimento disposto no artigo acima coaduna com a percepo do inspetor

Proena, que, desde 1854, argumentava as dificuldades em fazer com que os pais de famlia e
tutores garantissem a frequncia de seus filhos e pupilos escola pblica, e aconselhou ao
ento presidente provincial, Vasconcellos, que se autorizasse o ensino domstico ou em
escolas particulares como uma alternativa para aquelas famlias que encontrassem
dificuldades em mandar os seus filhos s instituies escolares estatais (PARAN, AP n 11,
1854, p. 79).
Visando solucionar os problemas vinculados fiscalizao da instruo tanto em
mbito pblico quanto no privado, alm de reforar o ensino obrigatrio e assegurar a
aplicabilidade da multa, j em 31 de dezembro de 1857, foi promulgada a Lei de Instruo
para Execuo dos Artigos 33, 34 e 35 do Regulamento de 8 de Abril 1857, que em seu corpo
previa a criao da lista dos refratrios, isto , de responsveis legais que, se descumprissem a
lei da obrigatoriedade escolar, teriam seus nomes remetidos inspetoria geral de instruo
pblica e estariam submetidos multa. Para que o governo conseguisse realizar um controle
mais efetivo e pudesse exigir desses responsveis o cumprimento da coao legal,
estabeleceu-se a realizao de um arrolamento das crianas entre 7 e 15 anos que habitassem
os quarteires compreendidos na rea de um quarto de lgua de cada escola pblica.
O presidente Fleury, em relatrio de 1866, ressaltava a importncia do arrolamento
fornecido pelas autoridades policiais, para tornar efetiva a cobrana da multa, especificando
os agentes responsveis, suas funes e a metodologia a ser adotada para que a relao de
transgressores se tornasse de conhecimento do inspetor geral de instruo pblica. Conforme
o relatrio presidencial:
[...] tem o inspector geral por agentes os subinspectores de escolas, que,

confrontando com as matriculas o arrolamento fornecido pelas autoridades policiaes,
obtem a relao dos transgressores e trazem ao conhecimento do inspector geral a
necessidade de applicao das multas. Annunciando-vos que, ao menos durante
minha administrao, tal processo no teve logar, podeis compreender que, sem
embargo da legislao, o ensino no Paran no obrigatrio. (1866, p. 25).
114
Confirmando a dificuldade da utilizao do arrolamento escolar para aplicao da

multa aos refratrios, Burlamaque (1867, p. 29) afirma:
Vo l a casa do pobre as autoridades policiaes, v o presidente da camara

municipal, v o sub-inspector, v o professor, entreguem quantos meios
inquisitoriaes quizerem, o resultado ser sempre o mesmo: o pae no pode mandar o
filho a escola. Multal-o-heis por isso? Mas elle no tem com que pagar a multa.
As evidncias levantadas por Burlamaque denunciam as dificuldades de o Estado

retirar a previso da multa do plano simplesmente discursivo e legislativo, atribuindo-lhe
efetividade. Outra manobra aventada pelo governo para tornar concreta a aplicao da multa
aos pais desobedientes da obrigao de instruir seus filhos foi o Regulamento do Ensino
Obrigatrio, datado de 1883, o qual props que as listas com os nomes dos refratrios fossem
publicadas em jornais e editais, mencionando-se as infraes e as penas em que tivessem
incorrido. Infere-se, contudo, que essa tambm no passou de uma pretenso, haja vista que,
apesar de prevista, no h meno de sua ocorrncia no conjunto documental analisado.
Paralelamente a essas questes, outras discusses apareciam nas falas oficiais em
relao pena mais adequada a ser aplicada aos pais que descumprissem a obrigatoriedade
escolar. Vrias sugestes de sanes indiretas, que sobrepunham imposio de multa, indo
desde o recrutamento para o servio militar, at a privao dos direitos polticos como o voto,
fizeram parte das tentativas para aumentar a frequncia escolar. 6
No ano de 1856, o inspetor geral de instruo pblica, argui que para [...] fazer a
instruco conspirar para a felicidade pblica, completando e auxiliando todas as outras
instituies polticas, e para collocar a todos os cidados a par da liberdade que lhe
confiada, convm, dentre vrias medidas, que se [...] represente aos poderes supremos sobre
a convenincia de preferir no recrutamento para o exercito e armada jovens maiores de 15
anos que no frequentem e nem houverem frequentado escolas, e, igualmente, que se
represente sobre [...] a convenincia de se no conferirem os direitos politicos quelles que
no souberem ler e escrever. (MOTA, 1856, p. 16).
Da mesma forma, anos mais tarde, o presidente Arajo sugestiona medidas
semelhantes que, em sua opinio, poderiam contribuir para que as escolas pblicas fossem
6
Em carter informativo, outra justificativa que apareceu nos relatrios para a aplicao de meios indiretos era a
vinculao de adultos e presos obrigao escolar com o fim de minimizar a criminalidade na Provncia. Em
1879, o Chefe de Polcia da Provncia Carlos Augusto de Carvalho, no relatrio apresentado ao presidente
Rodrigo Otvio de Oliveira Menezes, em 20 de fevereiro de 1879, escreve: grande o atraso moral e
intelectual da Provncia. Tornar obrigatria por meios indiretos, a instruo dos adultos muito influiria sobre a
estatstica criminal. (CARVALHO citado por MENEZES, 1879, p. 13).
115
mais frequentadas e bem aproveitadas. Segundo o presidente, [...] sem que o preceito legal
seja acompanhado de outras medidas, continuar a ser, como at aqui, lettra morta (1868, p.
15). Assim, em plena Guerra do Paraguai (1864-1870), com o grande nmero de deseres e
as vrias medidas para aumentar o contingente militar, o temor de verem os filhos lutar na
Guerra, aparecia, no discurso do presidente, como um dos mecanismos para compenetrar os
pais da obrigao de dar instruo a sua prole:
A recusa do direito de voto a quem no souber ler e escrever, e a declarao de que

estes devem ser preferidos no recrutamento para o exercito e armada, salvas as
isenes resultantes de outras circunstancias j previstas, me parece que visam
utilidade incontestvel e a convenincia geral. (ARAJO, 1868, p. 15).
Destaca-se que, no perodo, vigorava no Imprio, instrues que liberavam do

recrutamento para a Armada ou para a Companhia de aprendizes de menores da Marinha, os
alunos matriculados em escolas. Wachowcz (1984, p. 107), ao abordar sobre a temtica, aduz
que esta medida era destinada a incentivar a matrcula da populao escolar, sendo que pelo
regulamento de instruo pblica paranaense, ficavam excludas dessa obrigao as crianas
menores de 5 e as maiores de 15 anos.
Da mesma forma, a recusa do direito a voto, abordada pelo presidente Arajo em
1868, como outro meio indireto de se fazer cumprir a lei, reforada dois anos mais tarde no
relatrio do inspetor geral de instruo pblica Santoz, que advogava ser essa medida, apesar
de inconstitucional, capaz de pr em prtica a lei do ensino obrigatrio:
A idea do ensino obrigatrio s poder converter-se em realidade se em vez de criar

medidas apenas apparentemente conducentes ao cumprimento da lei o legislador
geral determinar outras que pelos meios indirectos cheguem ao fim desejado.
Exija-se, por exemplo, que o exerccio de certos direitos polticos dos cidados tal
ou tal gro de conhecimento.
Isto talvez parea um acto inconstitucional, mas o que certo que nenhum seria
capaz de melhor realizar a propagao das luzes nas classes menos favorecidas da
fortuna, e neste cazo seria acatado o pensamento da Constituio, embora soffresse a
letra. (PARAN, AP n 324, 1870, p. 276).
Corroborando os pronunciamentos de 1868 e 1870, o presidente Lisboa declara

Assembleia, em 17 de fevereiro de 1871, que, para criar o ensino obrigatrio na Provncia
sem estabelecer meio de o tornar efetivo reduzi-lo a um mero conselho. Dessa forma, para
que o mesmo seja eficiente, [...] era preciso ou estabelecer multas como fez o Regulamento
de 1857, quando o aceitou, ou penas indirectas privando os pais ou tutores remissos de certos
direitos (1871, p. 2).
116
No ano seguinte, o inspetor geral de instruo pblica, Sousa (1872), em seu relatrio,
seguindo essa mesma linha de pensamento, justifica a importncia de penas indiretas para
coagir o povo a instruir-se e utiliza para reforar sua arguio e sugestionar a implementao
de algo parecido no Brasil, como era corriqueiro na poca, o exemplo de experincias
vivenciadas na Europa.
Dessa forma, o inspetor se vale de uma histria ocorrida na Sucia, na poca de Carlos
II, em que a nao era profundamente ignorante, e, para solucionar esse problema, o governo
atraiu muitos professores estrangeiros, com os quais preparou grande nmero de mestres e
estabeleceu escolas por toda a parte do pas. Ocorre que, o governo havia facilitado ao povo
os meios de instruir-se, mas deixou-o inteira liberdade. O resultado foi nulo, e assim
permaneceu, mesmo aps tornar o ensino obrigatrio. Ento, perspicazmente, apelou para um
meio indireto: um decreto declarou que ningum poderia casar-se sem ser confirmado e que
ningum seria confirmado sem saber ler e escrever. No tardou para que os professores
alegassem no poder lecionar para tantos alunos. A partir da dataram os progressos da
Sucia, que em matria de ensino era considerada como pas modelo (SOUSA, 1872).
No Brasil, em 9 de janeiro de 1881, foi promulgado o Decreto n 3.029, que ficou
conhecido como Lei Saraiva, o qual alterou o critrio exigido para o alistamento de
eleitores, substituindo o requisito de obteno de renda para o de domnio da leitura e da
escrita.7 Essa reforma poderia indicar que, aos moldes dos pases estrangeiros, essa seria uma
medida indireta que incentivaria o alfabetismo, uma vez que somente estariam aptos a votar
aqueles que soubessem ler e escrever. Mesmo assim, contudo, conforme Ferraro e Kreidlow
(2004, p. 183), quando em anlise sobre os ndices de analfabetismo vinculados aos censos
demogrficos realizados no Brasil, depreende-se que a promulgao do decreto no
impulsionou a alfabetizao no pas, uma vez que a taxa de analfabetismo, que em 1872 era
de 82,3% para as pessoas de 5 anos ou mais, manteve-se quase inalterada em 1890, quando
82,6% da populao do pas permanecia analfabeta.
Destaca-se, entretanto, que, no Paran, os meios indiretos de incentivo ao alfabetismo
no foram explorados pelo governo, permanecendo apenas na seara discursiva dos presidentes
e inspetores de instruo pblica.
Nessa medida, a criao de aparato legislativo que num primeiro momento
apresentava-se como a soluo da infrequncia escolar, demonstrou-se muitas vezes falho e
7
Ressalta-se que, alm dos analfabetos no tinham direito a voto os possuidores de baixa renda, os escravos, as
mulheres, as praas de pr e homens que ocupavam empregos modestos como ventes das reparties e
estabelecimentos pblicos.
117
ineficaz, ocasionando a brandura legislativa e a aspirao de meios indiretos para consecuo

dos fins almejados pelo governo. No entanto, todos estes revezes que se apresentaram na
trajetria da legislao em relao multa, traz tona quo difcil era conter a infrequncia
escolar e como o mundo do governo ia se articulando e justificando as mudanas legislativas.
Dessa forma, o que existia no Paran provincial era um governo, que, ao tentar seguir
o rumo das demais provncias e naes civilizadas, deparou-se com diversos obstculos de
ordem organizacional, material e cultural, que convergiram para que as famlias no
sancionassem a instruo primria como quesito de primeira necessidade, mesmo com a
criao de mecanismos coativos. Cabe aqui tomar por emprstimo as palavras de Lamenha
Lins (1876, p. 49): Algumas provincias, e mesmo esta, decretaram to importante systema de
obrigatoriedade; mas infelizmente elle no recebeu ainda a sanco do tempo e dos
costumes.
CONSIDERAES FINAIS
Em relao populao que deveria ser escolarizada no Paran, o governo fez uso da
multa, que se mostrou insuficiente para fixar as crianas na escola. Credita-se essa
insuficincia em razo dos escassos recursos financeiros que as famlias dispunham,
reconhecida inclusive nas vozes daqueles que ocupavam posio no aparelho estatal, como
o caso do presidente Burlamaque (1867, p. 29), que para justificar a ineficcia do instituto da
multa aduz que exigir o pagamento por parte desses pais seria admitir "o desgraado pagando
as custas da misria.".
Nesse sentido, a execuo da lei do ensino obrigatrio, encontrou, entre ns, a
princpio, os obstculos que se depararam as demais provncias, isto , quanto conjuntura
econmica, a Provncia baseava-se no tropeirismo e na produo ervateira, que carecia de
mo de obra braal em perodo integral, afastando os alunos das escolas por falta de tempo
hbil, ou devido completa situao de pobreza em que viviam; bem como o oramento
destinado instruo pblica era insuficiente para suprir suas reais necessidades, o que
acarretava em uma estrutura escolar falida, sem escolas, professores, materiais e utenslios; no
plano societrio, a populao era escassa, contava com precrias estradas e residia em locais
distantes das poucas escolas que apenas existiam nos centros urbanos maiores, deixando
descoberta grande parte dos sertes paranaenses; e, no mbito cultural, as caractersticas dos
habitantes levavam desvalorizao das escolas pelos pais em detrimento de efeitos
118
imediatos resultados do trabalho de seus filhos, bem como pela heterogeneidade de costumes
e crenas, como a peregrinao peridica em decorrncia dos hbitos pastoris por parte da
populao original e, ainda, a repulsa dos imigrantes em modificar suas tradies.
Esse cenrio, apesar de ser comum entre as provncias, na grande maioria dos
documentos oficiais analisados era camuflado a partir das estatsticas que buscavam construir
uma realidade diversa, aparentando civilizao.
Assim sendo, se a obrigatoriedade no alcanou xito por completo no h como
atribuir culpa pela no fixao das crianas escola apenas aos pais, por desleixo, pobreza ou
por resistncia e receio de verem modificadas suas tradies, pois as causas que retardaram o
desenvolvimento da educao popular [...] so de natureza tal que no podem ser removidas
com um rasgo de penna: s o tempo e a continuao de reiterados esforos iro gradualmente
exercendo sua poderosa influencia, operando melhoramentos e creando um porvir mais
lisongeiro (Sousa, 1872, p. 2).
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120
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124
ELEMENTOS PARA UMA INTERPRETAO HISTRICA DO EVOLUCIONISMO

JURDICO BRASILEIRO (A PARTIR DO CASO DE CLOVIS BEVILAQUA)
KEYS FOR AN HISTORICAL INTERPRETATION OF BRAZILIAN LEGAL EVOLUTIONISM
(LOOKING FROM CLOVIS BEVILAQUAS CASE)
Juliano Rodriguez Torres1
RESUMO: O presente artigo prope alguns elementos para uma interpretao histrica do
evolucionismo jurdico brasileiro, a partir de uma investigao construda em torno da obra
de Clovis Bevilaqua. Aps um breve esboo da configurao terico-metodolgica de um
certo padro de cincia jurdica, que se estabelece a partir da segunda metade do sculo
XIX, discute-se a profunda imbricao entre evolucionismo, positivismo, cientificismo e
determinismo, compreendendo essas tendncias como formao unitria. Destaca-se o
processo de incorporao, reinterpretao e apropriao (seletiva e criativa), por parte dos
juristas brasileiros, das referncias culturais europias, em funo da cultura jurdica nacional.
Enfatiza-se o carter de transio de uma cultura como essa, marcada pela convivncia
problemtica entre modernizao e tradio, e pela acomodao sui generis dos plos dessa
tenso, que a estabilizava na forma de uma configurao peculiarmente conservadora.
Discute-se, tambm, as inflexes do imaginrio e do ambiente institucional da cultura jurdica
brasileira na segunda metade do sculo XIX. Com isso, procura-se explicar o ecletismo
caracterstico do evolucionismo jurdico em sua verso local, com sua tendncia conciliao
terica e desativao das contradies e contrastes que distinguiam entre si as diversas
vertentes do discurso jurdico positivista. Ao final, busca-se contextualizar o pensamento
jurdico bevilaquiano no contexto da recepo dos estudos comparativos de origem alem,
explicitando suas conexes com o modelo da cincia naturalista, com as teoriais raciais
oitocentistas e com as dificuldades enfrentadas pela Escola do Recife, na sua cruzada pela
afirmao da possibilidade de uma civilizao brasileira que se mostrasse capaz de alcanar
os padres culturais ditados pela modernidade industrial, diante da crena etnocntrica na
prevalncia de uma pretensa superioridade das naes europias, acriticamente admitida
como evidncia cientfica, que tornava problemtica a condio mestia. Palavras-
Chave: Evolucionismo jurdico, Clovis Bevilaqua, Escola do Recife
ABSTRACT: This article proposes some elements for a historical interpretation of Brazilian
legal evolutionism, drawing from a research about the work of Clovis Bevilaqua. After a brief
outline of the theoretical and methodological setting for a certain standard of "legal science",
established from the second half of the nineteenth century, we discuss the profound overlap
between evolutionism, positivism, scientism and determinism, understanding these trends as a
single formation. Noteworthy is the process of (selective and creative) incorporation,
reinterpretation and appropriation , by the Brazilian jurists, of the European cultural
references, rooted upon local legal culture. We try to explain the characteristic eclecticism of
legal evolutionism legal in its local version, with its distinctive tendency to reconcile and
deactivate theoretical contradictions and contrasts. At the end, we seek to contextualize
Bevilaquas legal thought in the context of reception of comparative studies from German
origin, explaining its connections with the naturalist model of science, with nineteenth
century racial theories, and with the difficulties faced by the School of Recife, in its quest for
affirmation of the possibility of a "Brazilian civilization" capable of achieving the cultural
patterns dictated by industrial modernity, under the ethnocentric belief in the prevalence of an
alleged "superiority" of European nations, uncritically accepted as "scientific evidence",
making "mestizo condition" a problem. Keywords: Legal evolutionism, Clovis Bevilaqua,
Recife School
1
Mestre em Direito pelo PPGD/UFPR, 2011-2012 (bolsista CAPES), com pesquisa na rea de histria do
direito. Membro do grupo de pesquisa Histria, Direito e Subjetividade.
125
Aps constatar que os seres humanos agem no mundo com base em interpretaes
formadas a partir de crenas socialmente construdas, no fica difcil constatar que tambm as
cincias esto sujeitas contingncia histrica. Ao religar as idias aos seus contextos
originrios, podemos devolver os fundamentos da cincia jurdica, e de suas correspectivas
prticas e instituies, sua condio de criaes humanas historicamente situadas e,
portanto, discutveis e questionveis. Os juristas so produtores de vises do mundo, e do
direito, das quais se retiram conseqncias socialmente decisivas; tambm por isso, a obra de
figuras ilustres do pensamento jurdico merece ser revisitada como motivo de uma
problematizao historiogrfica.
O sculo XIX assistiu a uma valorizao da cincia, em sentido muito especfico,
como a nica forma possvel de conhecimento racional (SANTOS, 1988), criando uma
situao problemtica para o saber jurdico, que para conservar a sua autoridade viu-se
impelido no apenas a diferenciar-se do senso comum, mas sobretudo a negar sua
tradicional radicao no campo das humanidades e reivindicar o estatuto de cincia social
ou cincia jurdica. Para isso, os juristas oitocentistas procuraram levar a cabo a
aproximao do direito em relao s cincias da natureza, iniciada, segundo Hespanha, pelo
jusracionalismo da era moderna que, na busca por certeza e segurana na prtica jurdica,
deixara de pensar o direito como uma arte de encontrar o justo a partir do confronto de
opinies orientadas por regras provveis e pela medida flexvel das aes humanas, e passara
a pens-lo como uma disciplina rigorosa, na qual h () verdade e falsidade e no apenas
opinies ou volies (HESPANHA, 2005: 318-320).
Diante da elevao das cincias naturais condio de modelo epistemolgico, o
saber jurdico, a partir das primeiras dcadas do sculo XIX, passou a direcionar-se para
coisas positivas, respondendo convico de que todo o saber vlido se devia basear na
observao das coisas, da realidade emprica (posta, positiva) e de que a observao e a
experincia deviam substituir a autoridade e a especulao doutrinria ou filosofante como
fontes de saber (HESPANHA, 2005: 373-374). Essa inflexo cientificista e positivista foi
alimentada, claro, pelo marcante otimismo cientfico que caracterizou o sculo XIX
(HOBSBAWM, 1981: 157), notadamente nos pases centrais mas tambm, a seu prprio
ritmo, naqueles ambientes sociais extra-europeus que se referenciavam nas naes
civilizadas.
A efervescncia das descobertas cientficas ao longo do oitocentos permitia a
crena, quase inabalvel, na confiabilidade e segurana dos resultados do que se entendia por
mtodo cientfico poca, e na capacidade da cincia de produzir verdades slidas e
irresistveis. Essa convico se apoiava, em primeiro lugar na autoconfiana dos prprios
126
cientistas: em nenhuma das cincias naturais parecia haver alguma dvida sria sobre a
direo geral na qual o conhecimento avanava, ou sobre a estrutura bsica conceitual ou
metodolgica sobre a qual estava baseada (HOBSBAWM, 1977: 260).
No difcil imaginar por qu os juristas, assim como outros cultores dos saberes at
ento classificados como humanidades (SANTOS, 1988), foram cada vez mais -
socialmente atrados pela idia de ocupar o lugar de onde falava a cincia: ali era um bom
lugar para se estar, afinal, homens cultos deste perodo no estavam apenas orgulhosos de
suas cincias, mas preparados para subordinar todas as outras formas de atividade intelectual
a elas (HOBSBAWM, 1977: 257).
Nesse mesmo contexto, e com a mesma motivao, ganha corpo a ideia de uma
cincia social: se a cincia era vista como o nico discurso capaz de produzir verdade, e
por isso mesmo o nico dotado de alguma utilidade para os indivduos, para o Estado e para a
sociedade, a necessidade de uma cincia especfica e geral da sociedade era pela primeira
vez sentida (HOBSBAWM, 1977: 266). No que se tratasse, absolutamente, de uma
novidade intelectual: a ideia de que a vida social era regida por leis naturais e de que estas
deveriam ser estudadas por uma cincia da sociedade, formada segundo o modelo das cincias
da natureza, tinha suas origens no pensamento iluminista do sculo XVIII (LWY, 1994: 19);
Comte, o primeiro a falar de uma sociologia (HOBSBAWM, 1977: 266), apenas teria
invertido seu sinal ideolgico (LWY, 1994: 22), concebendo uma metodologia na qual a
observao neutra dos fatos polticos e sociais, considerando-os como resultado de leis
invariveis, significava reconhecer o estado de coisas existente como algo natural, isto ,
necessrio e inevitvel (LWY, 1994: 25). O fatalismo que serve de base a essa proposio,
porm, no era uma novidade, pois tanto no caso de Comte quanto dos pensadores
revolucionrios do sculo XVIII, o argumento bsico sobre o mundo social e histrico era, no
essencial, o mesmo: devemos aceitar como naturais os acontecimentos, uma vez que as
coisas apenas poderiam se passar de uma maneira, j que obedecem a princpios invariveis.
Trata-se de um nico conceito de progresso; a diferena maior reside, no na sua
formulao, mas simplesmente nos seus eventuais usos argumentativos em relao
contemporaneidade de cada autor (que lhe poderiam conferir uma conotao poltica
progressista, quando apontasse para um futuro necessrio, ou francamente conservadora,
quando se referisse a um presente igualmente necessrio). No auge de uma cultura
cientificista, esse progresso logo assumiria a mscara da evoluo.
Em 1859, Charles Darwin publicaria The Origin of Species by means of natural
selection, e viria a se tornar, juntamente com Louis Pasteur, o cientista de sua poca mais
conhecido do grande pblico (HOBSBAWM, 1977: 263). Darwin, cuja figura veio a dominar
127
a imagem pblica da cincia (HOBSBAWM, 1977: 263), foi capaz de convencer o mundo
cientfico de que a evoluo (das espcies naturais) havia ocorrido, e props a teoria da
seleo natural como o seu mecanismo bsico (GOULD, 1976: 24-30), impressionando seus
pares por fornecer, pela primeira vez, um modelo de explanao satisfatrio para o fenmeno
evolucionrio (HOBSBAWM, 1977: 260). Trazendo o homem para dentro do esquema da
evoluo biolgica (HOBSBAWM, 1977: 259), e comprovando com sucesso a prpria
hiptese evolucionria, a teoria da evoluo foi amplamente reconhecida como crucial para o
avano das cincias naturais (HOBSBAWM, 1977: 259), o que implicava na vitria,
intelectual e simblica, de uma explicao materialista e secular da origem da vida e do
prprio homem sobre os dogmas teolgicos longamente estabelecidos. Graas a essa
dimenso simblica, a evoluo darwiniana,viria a exercer forte atrao sobre o imaginrio
social, e particularmente sobre o pblico intelectual. Uma consequncia marcante foi a ntida
difuso de uma adoo da biologia e das cincias da vida em lugar da fsica newtoniana
como modelo paradigmtico de cincia a ser emulado por todos os ramos do conhecimento.
Assim, a teoria da evoluo darwiniana passou a constituir um paradigma para a
compreenso cientfica dos temas (outrora) de alada das humanidades (SCHWARCZ,
1993: 55).
Na esteira da revoluo evolucionria nas cincias naturais, as quatro ltimas
dcadas do sculo XIX (e as primeiras do sculo XX) conheceriam um amplo processo de
apropriao das ideias de Darwin para as teorias sociais e polticas: nesse momento, como
destaca Schwarcz, conceitos como competio, seleo do mais forte, evoluo e
hereditariedade passaram a ser aplicados aos mais variados ramos do conhecimento
(SCHWARCZ, 1993: 56).
Entretanto, se a boa fortuna alcanada pela teoria da evoluo darwiniana, cercando-a
de conotaes altamente simblicas, acabou por fornecer s disciplinas sociais e humansticas
um novo repertrio conceitual, e isso no se deu sem consequncias, preciso enfatizar, por
outro lado, que o processo de transposio desses conceitos para domnios que lhes eram
totalmente estranhos no pode ser descrito como uma sua simples aplicao passiva.
Os intelectuais evolucionistas foram, em geral, leitores de Darwin e dos naturalistas,
certamente; mas a leitura , sempre, uma prtica criadora (BARROS, 2003: 145-171), afinal,
como observa Pietro Costa, ela no consiste na simples descoberta de um significado fixo,
j contido nos textos como a prola est dentro da ostra, mas antes na atribuio de sentido
aos textos por um intrprete que intervm no processo interpretativo com todo o peso de sua
personalidade (costa, 2008: 23-24). O leitor, j no momento em que l, produtor de cultura,
pois recria o texto original de uma nova maneira (BARROS, 2003: 146), recriao que
128
obviamente no se opera ex nihilo, mas sempre a partir de quadros mentais de avaliao

previamente incorporados pela aprendizagem (HESPANHA, 2005: 87), e que, uma vez
instalados, modelam as percepes subjetivas da realidade (HESPANHA, 2003: 87); pode-se
mesmo dizer que, assim como toda ao humana, a leitura um processo dinmico, mas que
se d sempre a partir de estruturas culturais previamente existentes (SCHWARCZ, 2005).
A transposio dos conceitos, mtodos e resultados das cincias naturais e, no caso,
especialmente das cincias da vida para o domnio dos discursos que pretenderam substituir
os tradicionais estudos humansticos tinha, na verdade, muito pouco de aplicao,
consistindo, na sua quase integralidade, em uma atividade de franca inveno. Para comear,
a idia de uma evoluo em etapas, dirigida para um objetivo determinado, significando a
passagem de estgios primitivos para estgios superiores, tinha muito pouco a ver com as
hipteses originais de Darwin (STRAUSS; WAIZBORT, 2008: 125-134), cujo trao mais
significativo foi o de afirmar categoricamente o transformismo das espcies biolgicas,
desafiando a narrativa teolgica crist estabelecida sobre as origens do ser humano, inspirada
no livro do Gnesis (SANCHEZ ARTEAGA, 2008), na medida em que contrariava a idia da
imutabilidade dos seres e do mundo natural (COLARES; ADEODATO, 2008: 40).
Pressupondo a disponibilidade ilimitada de variao entre os indivduos, Darwin constatava a
imprevisibilidade das variaes observveis, uma vez que, de acordo com a hiptese da
seleo natural, elas dependeriam de uma adaptao das espcies aos acasos do meio
ambiente, adaptao cujas condies dificilmente se poderia prever, uma vez que no h
acordo preestabelecido entre a vida e seu meio, como destaca Canguilhem (CANGUILHEM
apud RIBEIRO, 2003); com isso, a teoria darwiniana teria rompido com a ideia de
predeterminao das formas vivas, refutando a possibilidade de que a vida evolusse segundo
um plano (RIBEIRO, 2003). Na verdade, o conceito de evoluo no era novo
(HOBSBAWM, 1977: 260), e haviam existido muitos evolucionistas na primeira metade do
sculo XIX (HOBSBAWM, 1977: 265). A novidade darwiniana consistia em fornecer-lhe
uma explanao satisfatria, que tinha a vantagem adicional de remeter ideia de
competio, o que permitiu a sua ulterior assimilao aos conceitos da economia poltica
liberal (HOBSBAWM, 1977: 260). Entretanto, essa era uma projeo pouco compatvel com
o carter no-normativo da hiptese da seleo natural, que no assegurava a maior
perfeio dos seres, mas to-somente sua sobrevivncia no ambiente local (RIBEIRO,
2003); Stephen Jay Gould observa que, como Darwin negava a ideia de que um progresso
geral fosse inerente ao trabalho da evoluo, a sua teoria da seleo natural como mecanismo
evolucionrio apenas viria a triunfar definitivamente no meio cientfico-natural nos anos
1940, ao contrrio da ideia da evoluo em si, muito mais palatvel para os seus
129
contemporneos, na medida em que podia ser (equivocadamente) equacionada quele

progresso, to desejado pelo otimismo vitoriano (GOULD, 1976: 24-30).
Para Gould, quatro inclinaes j presentes no pensamento ocidental
progressivismo, determinismo, gradualismo e adaptacionismo combinaram-se para
construir uma viso da evoluo humana conveniente a determinadas esperanas e
expectativas socialmente compartilhadas: apoiando-se na constatao da evoluo tardia da
espcie humana e na percepo de que o homem est no controle do mundo natural, essa
viso sustenta que o homo sapiens domina o mundo por direito, uma vez que a evoluo se
moveria gradualmente e previsivelmente para o progresso, sempre trabalhando para o melhor
(GOULD, 1984).
possvel sugerir, portanto, que a teoria da evoluo de Darwin foi lida, recebida e
apropriada por grande parte de seus contemporneos educados no ambiente da cultura
burguesa - luz da concepo, denunciada por Nietzsche, de uma Histria Universal,
considerada como o resultado por excelncia da ao de uma ordem providencial no mbito
do mundo concreto (BITTENCOURT, 2011: 87), na medida em que a crena de que o
progresso deva necessariamente ocorrer dependeria da subordinao do devir humano a
uma teleologia transcendente, qual subjaz a idia de um Deus que castiga e recompensa os
homens conforme o seu grau de obedincia vontade divina (BITTENCOURT, 2011: 88).
Como exemplo dessa dependncia metafsica, Bittencourt cita a afirmao explcita, por
Hegel, de que Deus governa o mundo, e o contedo do seu governo, a realizao do seu
plano, a histria universal (HEGEL apud BITTENCOURT, 2011: 87).
A combinao de uma f em normas morais absolutamente vlidas com um
determinismo absoluto e a completa transcedentalidade de Deus, que Weber identifica na
teologia do protestantismo, parece ter fornecido as bases para essa concepo providencialista
da histria, tendo como outro lado da moeda o completamento do processo de
desencantamento do mundo (BARROS NETA, 2009: 142), isto , a perda da aura mgico-
mtica da imagem de mundo com a qual os homens se relacionam (PIERUCCI, 2005: 93),
pois percepo de um mundo ainda habitado por foras misteriosas que lhe so imanentes
(PIERUCCI, 2005: 93) substitui-se, definitivamente, a de um mundo que tem significao
religiosa exclusivamente como objeto do cumprimento dos deveres, por aes racionais,
segundo a vontade de um deus absolutamente supramundano (WEBER, 1994: 373), que
recompensa e castiga (PIERUCCI, 2005: 93). A consequente possibilidade de reduo do
mundo a objeto de controle racional, mediante o clculo e a previsibilidade, permitia que
valores e representaes histrica e socialmente enraizados fossem naturalizados na forma
de um sentido da histria, que apontava para o homem civilizado europeu como pice
130
glorioso e final legtimo de todos os processos (BARROS, 2011: 176).

A iluso de uma marcha do progresso, portanto, impregnava profundamente a
cultura erudita europia oitocentista, e forneceria, em grande parte, as lentes pelas quais
seriam lidos novos conceitos como evoluo, influncia do meio ou seleo natural.
A condenao do senso comum e das "humanidades" como irracionais diante do
modelo hegemnico de racionalidade cientfica; a consequente "cientifizao" dos saberes
humansticos, sob pressupostos positivistas; o entusiasmo pelas "vitrias" tecnolgicas do
homem sobre a natureza, graas s "conquistas da cincia"; a correspondente confiana
inabalvel nos mtodos e resultados da pesquisa cientfica; a idia de que a vida social fosse
regida por leis naturaise de que estas deveriam ser estudadas por uma cincia da sociedade;
a conotao, assumida por esta ltima, de instrumento de libertao em relao ao
obscurantismo e ao tradicionalismo; a simultnea e surpreendente vinculao providencialista
entre o conhecimento das "leis" de evoluo da sociedade na histria e a teleologia da vontade
divina; o otimismo burgus quanto ao futuro da civilizao europia em expanso sobre o
planeta; as expectativas de imposio de uma "ordem" com a qual fosse possvel controlar a
mudana histrica; tudo isso viria a contribuir, a seu modo, para que a ideologia do progressso
viesse a se plasmar num discurso "evolucionista", num contexto em que a biologia e as
cincias da vida foram elevadas a modelo paradigmtico de cincia.
Como resultado, tem-se o que j se descreveu como uma cincia marcadamente
oitocentista, sob a luz do evolucionismo de Darwin e do positivismo Comtiano, vido por
descortinar as leis universais do desenvolvimento humano, similares, luz do sculo, leis da
evoluo da natureza (MALERBA, 2010: 12). Nesse contexto, como lembram Colares e
Adeodato, surge o evolucionismo, que veio a configurar uma doutrina com contedos e
pretenses muito distintos da teoria da evoluo darwiniana:
Esta doutrina no se aplica unicamente aos seres vivos, mas a tudo, aos seres
humanos, s instituies , s sociedades, em discordncia com a teoria biolgica,
que abrange apenas os seres vivos. O evolucionismo tem como caracterstica a
definio da evoluo como sinnimo de progresso, diversamente da teoria de
Darwin (). (COLARES; ADEODATO, 2008: 40)
Resta saber, contudo, como foi possvel equacionar a evoluo biolgica ao

progresso civilizatrio, e reafirm-lo nos termos de um evolucionismo, se a obra
cientfica de Charles Darwin no autorizava essa operao (antes, a desautorizava).
Dewey, em 1910 polemizando com o darwinismo vulgar ainda vigente
observava que a polmica e perplexidade suscitadas pela idia de uma origem das espcies
devia-se, em muito, sua conotao de protesto contra a viso clssica de que os seres
131
vivos se desenvolviam de forma ordeira, gradual e cumulativa em direo a um telos, que

determinava sua forma final, completa e acabada; guiados, portanto, por um princpio
racional, donde se inferia que nada acontece sem que haja um propsito (DEWEY, 1910: 1-
19). Ao contrariar essa concepo longamente enraizada, a lgica darwiniana da seleo
natural foi criticada justamente por fazer do acaso a causa do universo (DEWEY, 1910: 1-
19). O que os chamados evolucionistas parecem ter se esforado por fazer, de outro lado,
foi uma reconciliao da narrativa da evoluo com a ideologia do progresso e as filosofias
da histria. Essa estratgia lhes permitiria, afinal, articular e defender, em nome da cincia,
um discurso normativo sobre os problemas humanos.
Herbert Spencer, idelogo do ultra-individualismo do laissez-faire burgus
(HOBSBAWM, 1977: 175), veio a se tornar, segundo Hobsbawm, o pensador de maior
influncia no mundo de meados do sculo XIX (HOBSBAWM, 1977: 259), e no parece que
no Brasil tenha sido diferente; continuador da tradio do empirismo ingls, pretendia
subordinar a filosofia cincia (HOBSBAWM, 1977: 259). Curiosamente, a forma
encontrada para faz-lo foi a elevao da evoluo categoria de princpio metafsico
(STRAUSS; WAIZBORT, 2008: 129), definindo-a como "integrao da matria e
concomitante dissipao de movimento durante a qual a matria passaria de uma
homogeneidade indefinida e incoerente para uma heterogeneidade definida e coerente"
(STRAUSS; WAIZBORT, 2008: 129). Com esse conceito, a evoluo podia ser alada a
princpio explicativo global, capaz de pr a cargo da cincia positiva o estudo dos temas
sociais e humansticos, elucidando, inclusive, o mecanismo bsico do progresso (de que se
tornaria sinnimo).
A tentativa spenceriana de unificao entre a legalidade histrico-ontolgica da
natureza e a da sociedade pode ser interpretada como uma proposta inserida no movimento
intelectual mais amplo que buscava a edificao de uma teoria monista, capaz de explicar
todo o universo, como alternativa metafsica crist tradicional (SANCHEZ ARTEAGA,
2008); uma filosofia monista e materialista que pretendia unir os princpios da filosofia e das
cincias naturais sobre as mesmas bases que unificavam a energia e a matria no cosmos
(SANCHEZ ARTEAGA, 2008). Como essa unificao se dava em termos cientificistas,
procurando derivar a lei de todo o progresso da lei do progresso orgnico, e portanto
descobrir nos fenmenos sociais uma causalidade determinstica - que se supunha
subjacente ao desenvolvimento econmico, cultural, cientfico, das artes e das instituies
cabe ter em conta a observao de J. W. Burrow, de que a conjuno entre positivismo e
evolucionismo, aqui como em outros casos, no se deve simplesmente a uma coincidncia
histrica: o positivismo um dos principais motivos conducentes ao evolucionismo
132
(BURROW, J.W., 1967: 90). Segundo Burrow, os cientistas sociais vitorianos dificilmente
teriam admitido outra possibilidade de entender as relaes sociais, que no a sua explicao
pela operao de leis fixas e invariveis, uma vez que, partindo da assumpo positivista da
irracionalidade dos fins perseguidos pelos indivduos, precisavam explicar como a ordem
social era possvel (BURROW, J.W., 1967: 103): a idia de que a vida social consistia num
conjunto de aes racionais em busca de fins claramente concebidos, concebida pelas teorias
contratualistas, perdia seu apelo na medida em que se tornava necessrio explicar as funes
sociais dos costumes e prticas de sociedades estranhas, consideradas selvagens ou
primitivas, que, aos olhos dos tericos (e dos gentlemen ingleses), pareciam francamente
irracionais (BURROW, J.W., 1967: 105). Conseqentemente, sua explicao teria de ser
buscada numa lgica exterior e independente da subjetividade (racional ou irracional) dos
indivduos, o que colocava intelectuais como Spencer, Tylor ou Buckle diante da opo
dilemtica entre enxergar as aes humanas como resultado do simples acaso (ou, pior, da
interferncia sobrenatural), ou enxerg-las como resultado de leis naturais (BURROW,
J.W., 1967: 106). Em favor da ltima alternativa, a teoria de Darwin e a geologia
uniformitria de Lyell pareciam inspiradoras ao sugerir, no mbito da histria natural, que
as leis naturais ordinrias podiam ser consideradas causas suficientes at mesmo das
maiores mudanas; simultaneamente, forneciam um modelo - baseado no gradualismo, em
lugar do catastrofismo - com o qual presente e passado poderiam ser reunidos numa
corrente ininterrupta de causao natural (BURROW, J.W., 1967: 111). Essa imagem de
uma mudana lenta e gradual representava, como lembra Hobsbawm, um verdadeiro alvio
para a conscincia cientfica oitocentista, pois permitia a construo de um tipo de discurso
que vinha se contrapor tanto s narrativas teolgicas tradicionais quanto s doutrinas social-
revolucionrias, ambas vertentes caracterizadas pelo catastrofismo (HOBSBAWM, 1977: 264).
Para alm dos problemas estritamente metodolgicos, a equao entre evoluo e
progresso seria alimentada, evidentemente, pelas paixes polticas. Herbert Spencer
compartilhava com muitos de seus contemporneos a convico de que a emergente
civilizao burguesa, movida pela indstria e guiada pela cincia, traduzia uma libertao
do homem das cadeias do obscurantismo, a qual, contudo, apenas se completaria quando e se
a razo derrotasse definitivamente a tradio; pertencia, nesse sentido, a uma gerao que,
segundo Burrow, se reconhecia ainda que a seu modo mais sbrio e austero - como
descendente do iluminismo setecentista (BURROW, J.W., 1967: 214). Com base nessas
convices, Spencer celebrava o seu tempo como uma poca marcada pelo declnio do
respeito ao precedente e da venerao aos costumes sem sentido, com sua a substituio
pela nova autoridade da verdade e dos princpios que iriam sendo descobertos pela
133
atividade cientfico-racional (BURROW, J.W., 1967: 214); por isso mesmo, parecia-lhe
necessria uma cincia moral capaz de descobrir os princpios do certo e do errado na
conduta, ou o que, em termos utilitaristas, seria o mesmo capaz de deduzir quais aes
tenderiam a produzir felicidade ou infelicidade (BURROW, J.W., 1967: 215). Com base
nessa exigncia, o social-evolucionista ingls afirmava que era preciso explicar o progresso,
no a partir de uma imagem da felicidade humana que lhe parecia auto-evidente mas de
suas causas, que deveriam ser encontradas nos mecanismos de mudana estrutural do
organismo social (SPENCER, 1939).
A metfora do organismo social, em Spencer, aparece como uma soluo de
inspirao biolgica e de sabor evolucionista para classificar as sociedades como
superiores ou inferiores segundo seus traos estruturais: afinal, a vida social apenas
poderia ser descrita como um desenvolvimento que parte do simples para o complexo (ou
do homogneo para o heterogneo) se simplicidade e complexidade pudessem ser
entendidas como qualidades das estruturas sociais (BURROW, J.W., 1967: 195). importante
notar, porm, que a imagem da sociedade como organismo no era uma exclusividade de
Spencer, e sim um smbolo que atravessou o pensamento oitocentista, geralmente associado a
uma imagem conservadora da ordem social, concebida sob forma esttica, que implicava uma
condenao da conflitualidade, da divergncia e da transformao dos papis sociais.
Hobsbawm destaca a presena reacionria dessa metfora nas obras fundadoras da sociologia
(HOBSBAWM, 1977: 268).
Entre os cultores do direito, o pensamento organicista havia emergido com a Escola
Histrica Alem, que lhe conferia (pelo menos) duas dimenses distintas: primeiro, ao afirmar
que o fundamento do direito tinha de ser buscado nos valores estruturantes de cada cultura
naciona (HESPANHA, 2005: 411), como convinha a uma sensibilidade nacionalista,
romntica e tradicionalista (HESPANHA, 2005: 383-387), juristas como Puchta sugeriam que
tais culturas constituem organismos, sujeitos a uma evoluo regulada, ou por leis prprias
de cada um deles, ou por uma lei geral do progresso histrico (HESPANHA, 2005: 411),
como bem sintetiza Antnio Manuel Hespanha. Ulteriormente, alm de procurar derivar a
sistematicidade do direito (enquanto conjunto coerente e harmnico de institutos) do fato da
sua emanao de uma totalidade orgnica (o Volksgeist, ou esprito do povo)
(HESPANHA, 2005: 391), o conceitualismo pandectista de meados do sculo emulava as
cincias biolgicas ao imaginar o sistema jurdico como um mundo orgnico de conceitos,
espcie de organismo vivo, ou de super-organismo habitado por corpos que nascem, vivem,
reproduzem-se e morrem (HESPANHA, 2005: 392).
A descrio do direito como organismo, ao lado de outras metforas naturalistas,
134
significava tambm uma indicao dos mtodos pelos quais se deveria estud-lo: Rudolf von
Jhering, em sua fase conceitualista, sugeria que a tarefa construtiva da jurisprudncia
superior (responsvel por sintetizar o direito em conceitos) tinha o carter de uma
investigao histrico-natural, em que o jurista deveria observar, descrever, individuar,
classificar e ordenar sistematicamente os corpos jurdicos, exatamente como faria o
cientista que classifica os objetos histrico-naturais (HESPANHA, 2005: 392).
A imitao metodolgica dos procedimentos tpicos dos cientistas da natureza
significava, para a escola conceitualista alem, uma oportunidade de deslocar a fonte a partir
da qual os conceitos e princpios jurdicos eram construdos. Ao invs de se chegar a eles
pela reflexo puramente abstrata, maneira jusracionalista, os conceitos seriam obtidos por
induo a partir das mximas do direito positivo (HESPANHA, 2005: 393). Esse
deslocamento implicava, nitidamente, uma inflexo poltica: o jusracionalismo setecentista
era essencialmente universalista (HESPANHA, 2005: 337) e possua dimenses utpicas e
revolucionrias (HESPANHA, 2005: 337), cumprindo um papel crucial na derrubada do
antigo regime.
Se os princpios franceses no eram aceitveis para os eruditos alemes oitocentistas,
a no ser de forma extremamente seletiva e limitada, ainda mais perigoso parecia-lhes o
mtodo que o racionalismo jurdico usara para a sua elaborao e fundamentao: neste
ltimo, a partir de um interrogar de si mesmo, o jurista deduzia dos primeiros princpios
as regras do justo2, o que na prtica significava uma abertura criativa para a produo de
novos conceitos, concepes e valores.
Para os pandectistas, ao contrrio, o contedo do sistema era o direito positivo, e os
princpios a sua sntese lgica (HESPANHA, 2005: 297), supostamente independente dos
pontos de vista filosficos, morais e polticos do prprio cientista do direito, pois
preconizavam que o jurista deveria se abster de quaisquer consideraes de carter tico,
poltico ou econmico (HESPANHA, 2005: 395).
claro que o conceitualismo j refletia uma inflexo no interior da prpria escola
histrica: Paolo Grossi chama a ateno para a viragem ocorrida na obra do prprio Savigny,
que de uma nfase historicista na cultura e na historicidade das coisas humanas, na dcada
de 1810, passou a uma abordagem sistemtica do direito na dcada de 1840, com o seu
Sistema de Direito Romano Atual, em que o edifcio lgico-sistemtico dos institutos
jurdicos era construdo a partir da elevao das manifestaes jurdicas particulares ao nvel
do geral e do abstrato, a par de uma revalorizao do papel central reconhecido ao Estado e
lei no mbito da cincia jurdica (GROSSI, 2010: 165). Esse segundo Savigny, de acordo
2
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia..., p. 297.
135
com Grossi, respondia s novas exigncias da sociedade alem, marcada naquele momento
pela ascenso de uma burguesia empresarial - que viria a protagonizar a expanso econmica
nacional a partir de meados do sculo e pelo fortalecimento do Estado prussiano, do qual o
prprio Savigny se tornaria ministro da legislao em 1842 (GROSSI, 2010: 166).
Inspirados pelo exemplo de Savigny e de Puchta, seu discpulo mais notrio que
tomara de emprstimo teologia o termo dogmtica, para conotar um conjunto de supostas
verdades imveis e eternas que presidiriam construo jurdica - pandectistas como
Windscheid passariam a identificar o direito com uma ordem formal, que se resolveria
cognoscitivamente em um sistema lgico, livre da contaminao pelos fatos econmicos e
sociais contingentes (GROSSI, 2010: 169). No obstante, esse formalismo estava
impregnado, na prtica, por uma ideologia burguesa fortemente individualista, e acabava por
reproduzir, no essencial, os mtodos e resultados fundamentais da reflexo jusnaturalista,
sobretudo ao raciocinar por modelos formais e ao delinear sujeitos e relaes meta-histricos
e abstratos como personagens do discurso dogmtico (GROSSI, 2010: 169).
A pandectstica, contudo, apoiava-se na epistemologia do formalismo kantiano, em
que a verdade cientfica era garantida pela coerncia interna das categorias de cada sistema de
saber (HESPANHA, 2005: 393); essa nfase exclusiva no rigor lgico e na coerncia
conceitual (HESPANHA, 2005: 402), que no conferia prioridade apreenso direta aos
fenmenos empricos, e sim os subordinava s categorias a priori (HESPANHA, 2005: 393),
era potencialmente contraditria com o modelo metodolgico do naturalista que observava
o espetculo dos organismos vivos, e acabaria por ceder perante o empirismo e o
experimentalismo prprio das cincias da vida (HESPANHA, 2005: 403).
Simultaneamente, o discurso abstrato e formalista dos juristas era tambm desafiado
pelo pensamento monista e materialista, que sugeria a possibilidade de explicao das
instituies jurdicas, polticas e sociais a partir dos dados da natureza e de uma explicao
unificada do mundo material e scio-cultural (ou espiritual). Nesse sentido, surge a
percepo da necessidade de se responder revoluo darwiniana (ou, talvez, ao que o
pensamento social oitocentista fazia dela): j no bastava descrever o direito como um
organismo, era tambm preciso explicar sua origem evolucionria e suas causas
naturais.
Desse contexto, emerge um naturalismo jurdico, que, nas palavras de Antnio
Manuel Hespanha, trata o direito como um facto social,() procurando explic-lo, a partir
da realidade psicolgica subjacente ou da realidade social envolvente, de acordo com os
modelos de explicao utilizados nas cincias da natureza (HESPANHA, 2005: 404). Um
dos principais expoentes dessa sensibilidade foi Rudolf von Jhering, na segunda fase de sua
136
obra (HESPANHA, 2005: 405); no seu livro A Evoluo do Direito (Der Zweck Im Recht,
literalmente o interesse no direito), identificava a vontade como sendo a causa dos atos
humanos de que trata o direito (HESPANHA, 2005: 405), e a julgava submetida a uma lei de
finalidade (JHERING, 1901: 27) ligada luta pela sobrevivncia (JHERING, 1901: 49). A
sociedade era vista, naturalmente, como um organismo cuja preservao dependeria de um
equilbrio de interesses assegurado juridicamente (HESPANHA, 2005: 405) pelo direito
estatal (HESPANHA, 2005: 406). A volio, por sua vez, era enfocada sob o prisma
darwiniano da interao entre o indivduo e o meio (natural ou social).
O advento da antropologia social coincide, igualmente, com a nova exigncia de se
explicar o direito em sociedade, o que no contexto do cientifismo evolucionista implicava
na necessidade de inscrev-lo na natureza, mesmo porque a teoria da evoluo, juntamente
com as descobertas da histria natural e da antropologia primitiva como o crnio do homem
de Neanderthal (1856) (HOBSBAWM, 1977: 265) - trazia o homem para dentro do esquema
da evoluo biolgica, como argumenta Hobsbawm, e com isso borrava os limites entre
cincias naturais, humanas ou sociais (HOBSBAWM, 1977: 264).
Roque de Barros Laraia observa que os primeiros antroplogos evolucionistas, que
aparecem a partir da dcada de 1860, eram filsofos e juristas, cujos trabalhos tinham por
objetivo buscar a gnesis das modernas instituies jurdicas e sociais (LARAIA, 2005:
325), a exemplo de Sir Henry Summer Maine, que em 1861 publicaria Ancient Law (O
Direito Antigo). O livro de Summer Maine, era menos uma obra de antropologia que uma
de jurisprudncia, bastante dependente dos escritos de Savigny e Puchta (BURROW, J.W.,
1967: 143), e o direito antigo ao qual se referia era, basicamente, o direito romano, matria
que o autor lecionava em Cambridge na dcada de 1850 (BURROW, J.W., 1967: 139).
Hermann Kantorowicz destacou a especial afinidade de Maine com Jhering
(KANROROWICZ apud BURROW, J.W., 1967: 142) e Sir Carleton Allen sublinhou a
influncia decisiva que o autor teria recebido de Geist des Rmischen Rechts (O Esprito do
Direito Romano), de 1858. Um dos traos mais importantes da obra de Maine foi a busca de
um tratamento cientfico dos problemas, baseado na observao e visando formulao de
leis (BURROW, J.W., 1967: 145), com a meta declarada de traar a histria real das
instituies do homem civilizado, em oposio sua histria imaginria, narrada pelas
doutrinas contratualistas e jusnaturalistas (BURROW, J.W., 1967: 154). A par disso, vinha a
exigncia de uma cientifizao do trabalho do jurista, que, para Summer Maine, no poderia
mais se contentar com teorias no-verificadas, ainda que plausveis e abrangentes; em lugar
disso, deveria lanar-se pesquisa cientfica dos fenmenos jurdicos, a partir de sua
observao na histria (que, por sua vez, era concebida nos moldes da histria natural ou da
137
geologia) (SUMMER MAINE, 1861: 3). Segundo a crtica de Maine, a jurisprudncia, at

ento, estaria num estgio pr-cientfico (SUMMER MAINE, 1861: 3).
Na viso de Maine, essa observao no era apenas uma metfora para o
conhecimento diacrnico das sociedades e de suas instituies jurdicas, mas era literalmente
possvel no plano sincrnico, graas identificao da diferena antropolgica com atraso
evolucionrio: olhando para as sociedades brbaras ou no-civilizadas (isto , para
aquelas que no compartilhavam o padro civilizatrio europeu moderno), seria possvel
enxergar a infncia da humanidade (SUMMER MAINE, 1861: 3). Assim, ao se projetar no
passado tudo o que se considerava brbaro - a exemplo dos costumes tradicionais da
ndia, onde Sir Henry serviu como oficial junto administrao colonial britnica(BURROW,
J.W., 1967: 154) - a alteridade podia ser explicada em termos evolucionistas como estgio
primitivo da civilizao, e a observao das diferenas jurdico-sociais fornecia uma chave
para a descoberta das condies elementares do avano social. A investigao histrico-
comparativa visava, tanto quanto o mtodo de Spencer, estabelecer uma lei do progresso
que dava sentido narrativa evolucionista.
Pode-se vislumbrar, ento, um amplo contexto em que, nesse clima intelectual
tipicamente oitocentista, cientificismo, evolucionismo, positivismo e determinismo andam
juntos e encontram-se mutuamente implicados. Graas ao credo objetivista, o pensamento
oitocentista, marcado pelo paradigma determinista e pela epistemologia positivista, pde
servir como veculo para a reproduo e recriao de um imaginrio jurdico-poltico e de
uma concepo da temporalidade histrica que serviram afirmao e reafirmao triunfalista
da civilizao moderno-burguesa.
Uma vez caracterizadas essas matrizes do pensamento oitocentista, tendo como
foco principal a Europa e voltando as atenes para um panorama transdisciplinar, a fim de
ressaltar as relaes que se estabeleceram entre o saber jurdico e outros saberes no sculo
XIX, sob o signo da cincia - especialmente no que diz respeito formao e consolidao
de um pensamento evolucionista - precisamos adotar certos cuidados ao tratar dos
transplantes culturais das teorias europias para o Brasil. Afinal, preciso ter em vista que
esses transplantes passam pela sua reinterpretao e apropriao, dificilmente se
manifestando como mera reproduo, e que as idias, conceitos e doutrinas recebidas
assumem novos significados diante de um ambiente cultural diverso daquele da sua origem.
Por isso, a incorporao das contribuies intelectuais europias pelos juristas brasileiros
deve levar em conta as peculiaridades da cultura jurdica brasileira, compreendida enquanto
configurao peculiar, localizada no tempo e no espao, como sugere Ricardo Marcelo
Fonseca (2008: 260). Trata-se, na sntese de Andr Peixoto de Souza, de questionar de que
138
modo a cultura jurdica brasileira olha, l, se apropria, interpreta a cultura jurdica europia
(SOUZA, 2012: 79).
Ricardo Marcelo Fonseca tem observado que, na historiografia jurdica brasileira
relativa ao sculo XIX, em contraste com os prolficos debates existentes no mbito da
sociologia da cultura e da crtica literria, as abordagens construdas sobre o tema deram
pouca ateno s teorias da recepo e permaneceram refns de uma dicotomia entre
perspectivas unilaterais: ou se adota uma linha de interpretao segundo a qual o Brasil,
mirando sobretudo a Europa como modelo institucional e intelectual, faz uma cpia ou
transposio mais ou menos fiel dos autores portugueses, franceses ou alemes que aqui eram
(ou supunha-se que eram) lidos (FONSECA, 2013: 2), ou bem se entende a nossa cultura
jurdica como absolutamente independente, diversa e autnoma com relao s razes
intelectuais europias (FONSECA, 2013: 2). Diante dessa disjuntiva cujos termos, na
prtica, ignoram o problema da recepo Fonseca entende conveniente escapar dessas
alternativas e reconhecer que o referente cultural europeu (sobretudo no mbito jurdico) era
absolutamente inescapvel (FONSECA, 2013: 2), na medida em que o Brasil oitocentista foi
marcado pela vontade de modernizao jurdica, tendo por modelo as instituies e a cincia
jurdica europia da era burguesa; mas reconhecer tambm, de outro lado, que esse projeto
encontrava limites de significativa importncia, dentre os quais se destacam aqueles ligados
ao arcasmo das estruturas sociais, presena relativamente inefetiva do Estado nas
provncias mais remotas durante o Imprio, e falta de uma circulao cultural erudita
considervel, como aquela que havia nos ambientes europeus (FONSECA, 2013: 3).
Nas ltimas dcadas do sculo XIX, esse quadro, evidentemente, j tinha se alterado
em alguns aspectos relevantes. Por um lado, os valores e projetos modernizadores fizeram-se
cada vez mais presentes (embora no sem resistncias) em mltiplas esferas da sociedade
brasileira, a partir da dcada de 1870. Esse quadro de mudanas aceleradas viria a impactar,
evidentemente, no direito, enfatizando elementos j presentes na cultura jurdico-poltica do
Imprio aps a independncia dentre eles, o constitucionalismo (FONSECA, 2013: 2-3), a
instaurao de uma concepo moderna de propriedade (potestativa, voluntarista, individual,
absoluta, exclusiva e ligada ao mercado) (FONSECA, 2005) e a presena de uma cultura da
codificao (FONSECA, 2013: 3) - e, nesse sentido, a modernizao jurdica pode ser vista
como dimenso importante da modernizao social e poltica, e interpretada sob o pano de
fundo da sua totalidade, desde que no se lhe atribua a conotao enganosa de uma
revoluo liberal ou de uma superao do atraso. Cabe lembrar, seguindo a interpretao
de Carvalho, que os novos processos conformadores da experincia social foram incorporados
de forma tradicionalista e conservadora viso da modernizao alimentada pelas elites
139
brasileiras, assumindo conotaes e dimenses profundamente elitistas, antidemocrticas,

antipopulares, aristocrticas, racistas e autoritrias: mesmo aps o advento da Repblica, a
democracia seria, na melhor das hipteses, exaltada verbalmente (como faziam os liberais
spencerianos), mas ficaria ausente dos objetivos que orientavam a ao poltica, assim como a
imagem francfila e anglfila da civilizao nutrida pela burguesia urbana serviria como
dispositivo simblico de uma separao esttica e comportamental que distinguia brancos de
pretos, e tambm ricos de pobres (CARVALHO, 2005: 120-121).
No plano da experincia jurdica, a persistncia da tradio era especialmente
pronunciada, fazendo com que a vontade modernizadora tivesse que conviver e acomodar-se,
por exemplo, com a aplicao da velha legislao colonial (FONSECA, 2006: 66) e com a
presena de um verdadeiro abismo entre o direito estatal e as necessidades populares (no
contexto de uma sociedade predominantemente agrria, patriarcal e de maioria analfabeta)
(FONSECA, 2006: 71), ou mesmo com a subsistncia tardia da escravido at 1888
(FONSECA, 2006: 66) e a consequente "renitncia de estruturas arcaicas nas prprias
instituies poltico-jurdicas, que se somaram, a cada passo (...), com uma forma muito
peculiar de adaptao dos princpios liberais (...), sempre adequados aos interesses das elites"
(FONSECA, 2006: 66). O "longo sculo XIX" jurdico, que se estenderia at o incio do
sculo XX, foi, sem dvida especialmente a partir da dcada de 1850 o sculo de uma
cuidadosa modernizao conservadora, na qual, de acordo com Fonseca, "eram
equivalentemente importantes alguns modelos estrangeiros a serem seguidos e a necessidade
de sua conformao com as injustas estruturas sociais e polticas brasileiras" (FONSECA,
2006: 76), de modo que a formao cultural do direito privado nacional, especialmente,
trouxe consigo as marcas da sociedade escravocrata (FONSECA, 2006: 76), que no seriam
rpida nem facilmente eliminveis. O Brasil que se urbanizava e que "dinamizava" o seu
liberalismo econmico, vislumbrando seu desenvolvimento a partir da indstria e do trabalho
livre, era um pas cujas instituies haviam fermentado no "caldo" do tradicionalismo
patriarcal, do escravismo e do latifndio, e que no viria a subvert-las por uma ruptura
revolucionria, mas sempre a adapt-las, gradualmente, sua nova realidade mesmo depois
da proclamao da Repblica.
O que o imaginrio modernizador parece ter provocado na cultura jurdica brasileira
de fins do sculo XIX no foi bem uma "superao" de um passado pr-moderno, mas sim
uma relativa sensao de incmodo, da parte dos juristas, com as tenses que se faziam
presentes desde meados do sculo XVIII, e a criao de novas formas de lidar com elas, sem
necessariamente elimin-las o que lhes parecia invivel, ou mesmo indesejvel porm
enfatizando seu plo "moderno", estatal, legalista e nacional.
140
Sobretudo a partir da Independncia, o pas assistira reiterada afirmao das

pretenses centralizao jurdica e regulamentao estatal das relaes privadas pela via
legislativa (FONSECA, 2006: 66). Entretanto, ali sentia-se igualmente o contrapeso
tradicional modernizao (perceptvel por muitos sinais - das muitas referncias a Acrsio,
Bartolo e ao direito cannico (FONSECA, 2006: 65) at o modo usual de utilizao das
opinies doutrinrias) - que no significava tanto uma linha de continuidade entre o direito
brasileiro e a tradio portuguesa, quanto a persistncia de uma configurao terico-prtica
caracterstica do Brasil oitocentista, que passava pela absoro da influncia jusracionalista e
iluminista na aplicao das Ordenaes Filipinas, em sua longa vigncia (FONSECA, 2006:
65), mas tambm, simultaneamente, pela recepo jurdica da estrutura social oligrquica e da
herana escravista por via dessas mesmas Ordenaes e da legislao portuguesa colonial,
convivendo de maneira problemtica com as idias de procedncia liberal (FONSECA, 2008:
265).
O funcionamento da configurao jurdica brasileira, aparentemente, se estabilizava
no sculo XIX a partir de uma convivncia peculiar entre uma idia de direito moderna,
liberal e legalista e uma idia de direito calcada no costume, aliada s referncias normativas
pr-modernas (tais como a doutrina do ius commune e as prprias ordenaes) e a uma
institucionalidade poltico-jurdica ainda bastante dependente dos poderes locais (FONSECA,
2012: 79). Os juristas tericos, como engenheiros desse sistema complexo, esforaram-se por
reconfigur-lo paulatinamente, sobretudo na segunda metade do sculo, mas no se atreveriaa
a desmont-lo.
A partir da dcada de 1870 a vida intelectual comearia a mudar significativamente,
e se as escolas de direito brasileiras, fundadas em 1827 em So Paulo e Olinda (esta
transferida, em 1854, para o Recife), contriburam, gradativamente, para quebrar o isolamento
poltico e cultural que cercava os bacharis de Coimbra (CARVALHO, 1996: 76), somente
na antepenltima dcada do sculo que o ensino nelas ministrado sofre uma troca significativa
dos referenciais adotados (CARVALHO, 1996: 211). Lilia Moricz Schwarcz identifica nessa
dcada a emergncia, na literatura nacional, de conceitos alimentados pelas doutrinas
positivistas, materialistas e evolucionistas, acontecimento que a autora associa ao
surgimento de quadros intelectuais vinculados a instituies cientficas nacionais, tais como
os museus etnogrficos, institutos histricos e geogrficos, as faculdades de medicina e,
finalmente, as prprias faculdades de direito (SCHWARCZ, 1993).
ngela Alonso, por sua vez, associa o movimento intelectual da gerao de 1870
(em que estariam compreendidos positivistas, liberais spencerianos e darwinistas sociais,
dentre outros) a um ativismo poltico reformista construdo sobre uma experincia social
141
compartilhada: nessa linha de interpretao, as produes escritas daqueles autores no seriam

meros registros de ideologias a refletir as suas posies e origens sociais, mas seriam elas
mesmas uma forma de ao estratgica, representando tentativas de reinterpretao do Brasil,
alternativas quelas interpretaes associadas aos valores consensuais da poltica imperial
(ALONSO, 2000). Esse reformismo, porm, como adverte a mesma autora, no pode ser
confundido com uma orientao revolucionria, pois os projetos dos diversos grupos
envolvidos nessa ao coletiva nem todos eles ligados classe mdia, mesmo porque
dispunham de certos recursos sociais e intelectuais prprios das camadas sociais mais
privilegiadas convergiam em direo opo por uma mudana controlada das
instituies, e tinham como caracterstica comum um novo tipo de elitismo, subsidiado pela
poltica cientfica, que apostava na criao de uma nova elite poltico-intelectual para gerir as
reformas orientadas no sentido da modernizao social e poltica, e que diante do problema da
edificao da comunidade poltica preconizava a criao do prprio povo pelo Estado
(ALONSO, 2000: 49); mais que isso, haveria, segundo Alonso, uma preocupao de fundo,
tambm comum s obras daquele movimento ou gerao, no sentido de encontrar
princpios de organizao social que preservem a hierarquia social, a distino entre elite e
povo, depois de findo o regime escravista (ALONSO, 2000: 49).
Essa prevalncia de uma vontade de interpretar o Brasil e prescrever caminhos
para a sociedade importante para a compreenso do pensamento e do imaginrio partilhado
por diversos juristas do perodo, associados gerao de 1870, no porque o discurso
jurdico terico seja simplesmente um instrumento das ideologias, e sim porque, naquele
momento histrico, pensamento jurdico e pensamento social mostram-se francamente
indissociveis.
Com efeito, Antonio Candido, buscando explicar a formao da sociologia brasileira,
observa que a disciplina foi criada e desenvolvida, no Brasil, justamente pelas mos dos
juristas, nomeadamente daqueles possudos pelas doutrinas do Evolucionismo cientfico e
filosfico, como Sylvio Romero e Clovis Bevilaqua (CANDIDO, 2006: 272). Para Candido,
o que movia essa verso local do evolucionismo era justamente a necessidade percebida de
apontar caminhos para o futuro da sociedade brasileira, diante da perspectiva da superao do
escravismo e da conseqente formao de uma nao mestia (CANDIDO, 2006: 272).
Esse marco doutrinrio teria legado sociologia brasileira do sculo XX as suas
principais preocupaes e orientaes tericas - tais como a obsesso pelo fator racial, o
etapismo histrico, o perfil generalista e o gosto pelas grandes snteses explicativas - ao
ponto de se poder concluir que duas palavras devem ser invocadas para se entender a
formao da Sociologia brasileira: Direito e Evolucionismo (CANDIDO, 2006: 272),
142
circunstncia que Candido atribui a duas tendncias, a que podemos chamar contraditrias.
Se, por um lado, o protagonismo dos juristas se devia ao seu papel j estabelecido de
intrpretes da sociedade, por outro a linguagem do seu discurso era pautada pelo
cientificismo que havia elevado as cincias naturais e sobretudo as cincias da vida
condio de modelo dominante de saber (CANDIDO, 2006: 272).
O dilogo entre juristas, de um lado, e profissionais-cientistas como mdicos,
engenheiros, gelogos e naturalistas, de outro (que contribua para o estabelecimento de uma
linguagem comum), pode ser visto, simultaneamente, como uma arena de conflitos, na
medida em que a cincia determinista reivindicava para si - em detrimento da teologia, da
metafsica e da retrica - o monoplio do discurso sobre o homem, a sociedade e as
instituies, o que tambm explica, em parte, que os juristas tenham se adiantado na iniciativa
de fundar uma cincia social no Brasil, mesmo porque, numa poca em que se buscavam
explicaes materialistas unificadas sobre o universo compreendendo a totalidade do
mundo natural e do mundo social quem pudesse explicar cientificamente a sociedade teria
tambm a prerrogativa de explicar o direito (ou, como ento se passava a dizer, o fenmeno
jurdico).
Os juristas evolucionistas brasileiros respondiam, portanto, a um desafio: o de
preservao das suas prerrogativas simblicas tradicionalmente (e sobretudo na tradio
jurdica portuguesa), os juristas foram os responsveis por definir as bases da ordem social,
como tem ressaltado Antnio Manuel Hespanha, e no Brasil oitocentista permaneciam no
posto de intrpretes do social e protagonistas da vida pblica diante da ameaa dos
saberes concorrentes e da necessidade percebida (e, mais que isso, por eles mesmos desejada)
de adequar-se aos parmetros de racionalidade do sculo da cincia. Para isso, era preciso
assumir as feies arrojadas do moderno, superando o estigma que, cada vez mais, pairava
sobre a figura do bacharel.
Os cultores do saber jurdico no aceitavam de bom grado a sua identificao com a
tradio, e lutavam para provar que sua atividade estava do lado do progresso e da
modernidade, merecendo o ttulo de cincia, e que, devidamente cientificizada, ela poderia
continuar a desempenhar seu costumeiro papel pblico.
Tornar-se cientista, sem deixar de ser jurista; modernizar o direito e a cincia jurdica
- no sentido de assegurar as condies para o desenvolvimento de uma sociedade liberal,
apoiando-se nas certezas da lei estatal, por oposio ao pluralismo do antigo regime - mas
sem abrir mo do protagonismo dos juristas enquanto intrpretes do social e portadores de um
discurso prescritivo de comportamentos e de objetivos a serem alcanados; promover,
concomitantemente, a modernizao social e poltica, mas sem deixar a porta aberta para
143
rompantes revolucionrios, mantendo o "progresso" nos limites da "ordem"; imaginar a

repblica, sem permitir que o voluntarismo democrtico levasse ao ocaso da concepo do
direito, precisamente, como ordem jurdica racional; romper com a herana metafsica e
espiritualista, sem comprometer irreversivelmente a autonomia do saber jurdico diante de
outras cincias; teorizar o "direito ptrio", adequado construo de uma identidade nacional
brasileira, distinguindo-se da incontornvel tradio portuguesa, sem menoscabar as suas
origens; ungir as instituies jurdicas e polticas da nao com a gua benta da
"civilizao", tendo que lidar com a realidade de um "pas mestio" (na verdade, etnicamente
plural); esses eram alguns dos desafios colocados para os juristas da "gerao de 1871", e
muito especialmente para os intelectuais da Escola do Recife (mas no apenas para eles, pois
muitas dessas preocupaes foram enfrentadas em debates de mbito nacional).
Todos esses elementos condicionariam, evidentemente, a recepo, compreenso e
utilizao dos referenciais tericos que chegavam da Europa. O que seria novo, na produo
terica dos juristas de quem temos falado, seria a simultaneidade e a concordncia harmnica
entre esses referenciais na construo de um mesmo edifcio terico; esse ecletismo um
dado crucial para compreendermos o significado dessa parcela da nossa literatura jurdica, na
medida em que ele soa nitidamente paradoxal.
Quando todos esses (e outros) elementos so mobilizados pelo evolucionismo
jurdico nacional, eles surgem para cumprir funes muito especficas, em uma construo
bastante original, que passa por cima de contradies e incompatibilidades tericas de fundo
para fundamentar pontos de vista bastante peculiares.
No havia somente diversos positivismos, como tambm diferentes
evolucionismos. Alguns deles foram, em grande medida, resultado do impacto das obras de
Darwin, outros lhe foram muito anteriores (em anos ou em dcadas); uns tinham razes no
empirismo ingls (a exemplo de Spencer), outros no romantismo alemo (como no caso dos
juristas da escola histrica e, em certa medida, de Summer Maine); alguns estavam mais
interessados no problema da superao da teologia e da metafsica como exigncias da
racionalizao social (como era o caso de Comte, com sua lei dos trs estgios), e outros na
explicao das diferenas entre as sociedades ou das origens de suas instituies (o que
caracterizava, coletivamente, os cientistas sociais vitorianos).
Aqui, entre ns, poderiam-se combinar vrios evolucionismos, um tanto livremente.
Clovis Bevilaqua, numa obra terica intitulada "Juristas Philosophos", de 1897, afirmava que
Augusto Comte equivocou-se ao acusar os juristas da "eschola historica" alem dos "vcios do
fatalismo e do metaphysicismo", contra-argumentando que esses juristas "introduziram no
direito o principio fecundo da evoluo, esforaram-se por surprehender o direito em sua
144
genese para seguil-o atravez de phases successivas at suas ultimas expanses floraes"; e que,
se no houvessem desprezado a filosofia, eles, certamente, "de degrau em degrau, de
observao em observao, teriam lanado as grandes linhas da philosophia evolucionista,
como se acha synthetizada nesse livro magistral de Spencer, que traz por titulo Os primeiros
princpios" (BEVILAQUA, 1897: 15-16).
O evolucionismo jurdico brasileiro, especialmente no caso bevilaquiano, tambm
precisa ser situado no contexto da recepo dos estudos comparativos de origem alem, no
qual entram em jogo o modelo da cincia naturalista, as teoriais raciais oitocentistas e as
dificuldades enfrentadas pela Escola do Recife, na sua cruzada pela afirmao da
possibilidade de uma civilizao brasileira que se mostrasse capaz de alcanar os padres
culturais ditados pela modernidade industrial, diante da crena etnocntrica na prevalncia de
uma pretensa superioridade das naes europias, acriticamente admitida como evidncia
cientfica, que tornava problemtica a condio mestia.
Nas dcadas finais do sculo XIX, os estudos comparativos de procedncia alem
vinham servindo para estabelecer a (alegada) posio superior ou inferior de cada povo-
nao na hierarquia das civilizaes, e mais especialmente para reafirmar a suposta posio
proeminente do homem branco europeu moderno (e germnico), seja pela via da
certificao da sua origem ariana, seja pela via da enumerao das qualidades diferenciais
de cada nao em relao aos seus ancestrais (arianos, celtas, normandos, teutes, etc.) e em
relao s demais civilizaes contemporneas.
Esses estudos eram marcados por construes tipicamente etnocntricas, em que os
valores e instituies pertencentes cultura dos seus prprios autores eram elevados a medida
de qualidade dos elementos submetidos comparao, o que de resto no destoava de outras
expresses do discurso cientfico ento hegemnico, conveniente, como observa Hobsbawm,
defesa das hierarquias sociais da era liberal contra a ameaa democrtico-igualitria, ao
tentar provar que os homens no eram iguais, de modo a racionalizar os privilgios
socialmente estabelecidos (HOBSBAWM, 1977: 273). Com o advento do evolucionismo
social, essa cientifizao das desigualdades veio a contar com o auxlio de um argumento
poderoso, na medida em que se tornou possvel lanar a alteridade no-europia no campo do
j ultrapassado, do atraso histrico-evolutivo, da infncia da humanidade(HOBSBAWM,
1977: 272). A combinao estratgica entre estudos comparativos, evolucionismo e pedigree
nacional permitia reafirmar, de modo convincente, a pretensa superioridade civilizatria do
homem branco europeu. Como vantagem adicional, ela podia prescindir do racismo em
sentido estrito: a inferioridade do outro no necessariamente precisava estar inscrita na origem
biolgica, pois seria demonstrvel pelas suas expresses culturais (tais como a lngua, a
145
religio, os costumes, as instituies, o direito).

O conceito de raa, segundo Lilia Moritz Schwarcz, cumpria no sculo XIX
justamente a funo de naturalizar a desigualdade em sociedades s formalmente
igualitrias (SCHWARCZ, 1994). Com ele, era possvel conciliar a igualdade perante a lei
com a justificao do carter socialmente desigualitrio dessas sociedades, mediante a
reintroduo de um princpio de hierarquizao que atuava em sentido contrrio ao
universalismo e ao igualitarismo herdados do Iluminismo revolucionrio (SCHWARCZ,
1994); apesar da contradio potencial entre ambos, a cincia determinista permitiu
compatibilizar liberalismo e racismo (SCHWARCZ, 1994). Na interpretao de Hobsbawm,
as ideias racistas serviam como um mecanismo atravs do qual uma sociedade
fundamentalmente inegalitria, baseada sobre uma ideologia fundamentalmente egalitria,
racionalizava suas desigualdades (HOBSBAWM, 1977: 273), expediente que parecia
conveniente aos setores dominantes na medida em que o liberalismo no tinha nenhuma
defesa lgica diante da igualdade e da democracia (HOBSBAWM, 1977: 273).
No contexto brasileiro, como aponta Angela Alonso, a preservao da hierarquia
social, aps o trmino do regime escravista, era uma preocupao central do movimento
intelectual de 1870 (no qual se inserem os expoentes da Escola do Recife), portador de um
projeto reformista que inclua a reforma das instituies polticas, o liberalismo econmico, a
separao entre Igreja e Estado, a expanso dos direitos civis e do direito de voto, a
liberdade de imprensa e tribuna, e o habeas-corpus pleno (ALONSO, 2000: 50). A introduo
de um princpio hierarquizador que desempenhasse a funo anti-igualitria preenchida, em
diversos contextos, pelos discursos racialistas, certamente convinha a um reformismo como
esse: liberal, mas tambm elitista. E, de fato, o jargo evolucionista que invadiria o ambiente
intelectual brasileiro a partir da dcada de 1870 era tambm, em grande medida, um jargo
racial, como lembra Lilia Schwarcz, ressaltando que, por aqui, as teorias raciais contriburam
para legitimar as falas dos grupos urbanos ascendentes, responsveis pelos novos projetos
polticos e que viam nessas idias sinais de modernidade, ndices de progresso
(SCHWARCZ, 1994).
Entretanto, havia srios impasses que o discurso da modernizao liberal teria de
enfrentar, no Brasil, quando se tratava de manipular o conceito de raa. Um deles, destacado
por Lilia Schwarcz, era a constatao, bastante difusa, de que o Brasil era uma imensa nao
mestia (SCHWARCZ, 1994), interpretao bem conhecida na verso de Silvio Romero, que
teve nela um dos temas centrais de sua obra: "Formamos um paiz mestio... somos mestios
se no no sangue ao menos na alma" (ROMERO apud SCHWARCZ, 1994). Se a
miscigenao era o trao distintivo da realidade e da identidade brasileiras, isso implicava,
146
diante do conceito de degenerao racial (segundo o qual a hibridao conduzia corrupo

da pureza da raa), que o to desejado progresso, ou mesmo a prpria civilizao, eram
inviveis ou impossveis no Brasil mestio (SCHWARCZ, 1994).
Vinha a calhar, portanto, que o racialismo biolgico tivesse encontrado um substituto
poderoso na combinao dos estudos comparativos com o evolucionismo social e a
genealogia (lingustica, religiosa ou jurdica) das naes: a diferena (tnica, cultural ou
civilizacional) continuava a ser explicada em termos de superioridade e inferioridade,
mas o deslocamento das propriedades da raa para o mbito da cultura permitia pensar que
a inferioridade civilizatria era supervel, na medida em que os produtos culturais, ao
contrrio dos caracteres biolgicos, so nitidamente modificveis. Alm disso, ao sugerir que
os povos possuam pontos comuns de partida (na sua origem ancestral) e de chegada (no
modelo europeu moderno de civilizao), essa metodologia permitia comprovar
simultaneamente a filiao da nao mestia ao tronco genealgico dos povos superiores
e a sua capacidade de atingir o patamar evolutivo das naes civilizadas, sem prejuzo de
uma eventual valorizao da singularidade nacional (que, paradoxalmente, tambm podia ser
descrita como avano, graas concepo spenceriana de evoluo como diferenciao).
Esse deslocamento da raa para a cultura - veio ao encontro do mais intenso
desejo subjacente atividade intelectual da Escola do Recife: o de provar que o Brasil, apesar
de tudo, tambm podia construir uma civilizao (nos moldes europeus). Por isso, justamente
por isso, a sociologia, a antropologia, a historiografia evolucionista e os estudos jurdico-
comparativos tornaram-se saberes centrais para as suas elaboraes tericas inclusive, mas
no somente, para as suas teorizaes jurdicas.
nesse sentido e no de polmica com o discurso teolgico do direito natural
que se pode falar na existncia de um culturalismo da Escola do Recife. A expresso, no
entanto, extremamente enganosa, seja porque o deslizamento em direo cultura no
elimina nem desautoriza o conceito de raa, seja porque a compreenso oitocentista da
noo de cultura estava muito distante do sentido contemporneo do termo: essa noo de
cultura no tem nada de relativista, e no contraria o determinismo. Para essa compreenso,
o fato de que os produtos culturais fossem invenes humanas no implicaria sua relatividade
histrica, mas antes na sua necessidade, uma vez que os homens, as sociedades humanas e as
suas criaes estariam todos sujeitos s leis da matria (tal como os objetos fsicos) e da
evoluo (tal como as espcies naturais).
Em perfeita sintonia com o projeto terico materialista da Escola do Recife, Rudolf
von Jhering afirmava que o carter nacional era produto da histria, mais que de uma
natureza fixa; longe de ser a simples traduo de caractersticas inatas, era fortemente
147
determinado pelos fatores encontrados no decorrer da sua evoluo (JHERING, 1897: 74). Na
medida em que esse carter nacional (de que seriam expresses a lngua, a religio, o direito
e as instituies) podia ser mais ou menos evoludo, essa proposio inseria-se em um
debate que parecia crucial para responder questo tormentosa da possibilidade de uma
civilizao moderna no Brasil, apesar da sua identidade de nao mestia.
No plano mais estritamente jurdico, havia o problema de se comprovar o grau de
civilizao" alcanado pelo que se chamava de "direito nacional", tarefa para a qual os
estudos comparativos pareciam ser imprescindveis.
Clovis Bevilaqua inspirou-se no determinismo geogrfico de Jhering, porm de
forma cautelosamente seletiva - assumindo como fator preponderante da evoluo jurdica
(e social) a influncia dos contatos interculturais, que para o jurista de Gttingen era apenas
um dos componentes do habitat - demonstrar que a capacidade de civilizao no era
exclusividade de um determinado grupo racial em funo de suas caractersticas inatas
(como sustentava Le Bon), argumentando que o conhecimento da historia demonstra
saciedade (...) que as grandes culturas nasceram sempre do connubio de povos diferentes, do
influxo recebido de raas extranhas (BEVILAQUA, 1897: 334). Entretanto, no se tratava de
refutar a hierarquizao dos povos: Bevilaqua no se opunha a uma classificao () dos
povos segundo o seu grau de cultura (BEVILAQUA, 1897: 333), nem mesmo quela
realizada por Le Bon, em que eram superiores os Hindus, os Gregos, os Romanos e os
europeus actuaes (BEVILAQUA, 1897: 333), e inferiores os negros que so smente
capazes de rudimentos de civilizao (BEVILAQUA, 1897: 333), para no se falar dos
primitivos que no possuiriam trao algum de cultura, como os Fogueanos e os
Australianos (BEVILAQUA, 1897: 333). Dessa classificao, segundo Bevilaqua, no
haveria o que dizer (BEVILAQUA, 1897: 333), se Le Bon no tivesse deduzido, da
diversidade das civilizaes, a incomunicabilidade dos caracteres culturais dos povos. Estava
em jogo, claro, a possibilidade de que o Brasil viesse a adquirir os caracteres prprios das
naes cultas e civilizadas. Aos olhos de Clovis, essa perspectiva seria confirmada,
precisamente, pela sua condio de nao herdeira do cristianismo dos semitas, da filosofia e
da sciencia dos gregos, e tambm de uma longa tradio jurdica, autorizada pela sua
procedncia ariana, helnica, romana e germnica (BEVILAQUA, 1897: 335).
Antes,j na dcada de 1880, Bevilaqua escrevia para uma sociedade de "indivduos"
e de "classes", imaginada como "natural", a despeito da vigncia das categorizaes de antigo
regime. Tem-se em vista, portanto, no apenas uma sociedade (preferencialmente) industrial,
mas o projeto de uma sociedade liberal futura, caracterizada pela estatalidade da produo
jurdica e pela contratualidade das relaes sociais. No difcil perceber que a se estava
148
diante de expectativas nutridas pela experincia de recentes "acontecimentos" econmicos e

sociais, entre os quais se destacavam as lutas abolicionistas e a presena cada vez mais
significativa do regime de trabalho "livre" - embora o pas continuasse marcadamente
dependente da mo-de-obra escrava nas lavouras - alm dos j mencionados
desenvolvimentos poltico-institucionais. Nesse contexto, a metfora evolucionista servia
como via de passagem entre um "passado" prolongado no presente e um futuro imaginado:
era necessrio "evoluir" no sentido da igualdade formal entre os sujeitos diante do Estado. Por
outro lado, a mesma metfora permanece sempre aberta produo (e reproduo) de novas
(e velhas) assimetrias e hierarquizaes - de modo a "explicar" e justificar as desigualdades
entre classes, "raas", gneros, povos, entre outras - o que era comum a todos os
"evolucionismos".
As classes sociais, tidas como conseqncia inevitvel da "evoluo", seriam
necessariamente "apagadas" como fator de diferenciao hierrquica do status dos seus
membros, mas deveriam permanecer no plano econmico como elementos "naturais" da
anatomia e da fisiologia do "organismo social", cuja composio em "rgos" desiguais seria
essencial ao seu funcionamento. A categoria "raa" um tema mais delicado para Bevilaqua:
mesmo rejeitando as teorias racistas de Gobineau e Le Bon, e fazendo de "raas" um
sinnimo de "povos", tinha de acertar as contas com as teorias raciais em voga, explicando a
"diversidade das raas" e o "desnvel" de seus "estgios civilizacionais" (segundo padres
eurocntricos). A soluo, tomada de emprstimo a Jhering, seria colocar a nfase na
influncia do clima e do meio fsico (geogrfico), qual se agregavam os contatos
interculturais - em que se destacava a "misso" civilizatria dos hebreus, na religio; dos
gregos, na filosofia; e dos romanos, no direito (BEVILAQUA, 1976: 154-161). Da resultaria
o "estado de civilizao" de cada sociedade; e o direito, tendo "por misso estabelecer a
ordem na sociedade" (BEVILAQUA, 1976: 154-155), dependeria portanto do "modo de
organizar-se a sociedade" (BEVILAQUA, 1976: 115), este dependente do "estgio" evolutivo
do organismo social e - devido a influncias culturais e ambientais - da nacionalidade
(BEVILAQUA, 1976: 154-155).
Aps essa breve descrio interpretativa do evolucionismo bevilaquiano. espera-se
ter contribudo para a compreenso do enraizamento do trabalho intelectual do jurista em um
solo historicamente localizado de cultura e experincia, de modo a favorecer, inclusive, uma
explicao mais densa daquele contexto intelectual e cultural, que possa auxiliar, de um modo
ou de outro, na construo de uma reflexo crtica sobre a experincia jurdica passada e
presente.
A fim de estimular eventuais ponderaes dessa sorte, vale atentar para a suspeita
149
de que o pensamento jurdico consiste, em larga medida e simultaneamente, em interpretao

do mundo humano e social, resposta realidade circundante e interveno sobre o mundo das
prticas.
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153
O MUNDO DO TRABALHO NO BRASIL INDEPENDENTE E REPUBLICANO: A

INVENO DA/DO TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ATRAVS DO
MITO DA VADIAGEM
EL MUNDO DEL TRABAJO EN EL BRASIL INDEPENDIENTE Y REPUBLICANO: LA

INVENCIN DE LA/LO TRABAJADORA/TRABAJADOR NACIONAL A TRAVS
DEL MITO DE LA HOLGAZANERA
Eder Dion de Paula Costa

Sheila Stolz
Resumo: O ensaio em tela parte da perspectiva de que o chamado mito da vadiagem foi o
elemento condutor que, desde as origens, perpassou o Trabalho Livre Nacional. A concepo
de mito seguir os aportes tericos de Lcio Kowarick e Adalberto Paranhos para quem dito mito
no decorre da cultura das/dos trabalhadoras/trabalhadores nacionais ou de mera opinio que se
alastrou inofensivamente no tempo, mas sim fruto de uma arquitetada estratgia das classes
dominantes que tinham como objetivo justificar o modelo da escravido em um primeiro
momento e, posteriormente, a escolha de trabalhadoras/trabalhadores imigrantes como forma de
suprir a falta de mo de obra livre no territrio nacional. Ponto de partida crucial para entender a
formao social brasileira e, em particular, a configurao do mercado de trabalho nacional que
se constituiu a partir do sculo XIX e os reflexos que acabar deixando nos diversos diplomas
legais que normatizaram este perodo histrico, bem como, mais tarde, na Consolidao das Leis
do Trabalho.
Palavras-chave: Trabalho Livre Nacional; Mito da Vadiagem; Histria do Direito do Trabalho.
Resumen: El ensayo en cuestin parte de la perspectiva de que el llamado mito de la

holgazanera fue el elemento conductor que, desde sus orgenes, ha estado presente en el
Trabajo Libre Nacional. La concepcin de mito seguir los dictmenes tericos de Lcio
Kowarick y Adalberto Paranhos para quienes dicho mito no adviene de la cultura de las/los
trabajadoras/trabajadores nacionales u de una opinin que se ha expandido inofensivamente en el
tiempo, sino ms bien es fruto de una estrategia muy bien planeada de las clases dominantes que
tenan como objetivo justificar el modelo esclavista en un primer momento y, posteriormente, la
opcin por trabajadoras/trabajadores inmigrantes como forma de suplir la falta de mano de obra
libre en territorio nacional. Punto de partida crucial para entender la formacin social brasilea y,
en particular, la configuracin del mercado de trabajo nacional que se ha constituido a partir del
siglo XIX y, tambin, los reflejos que dejar en los diversos diplomas legales que normalizaron
este perodo histrico, bien como, ms tarde, en la moderna legislacin que formar la
Consolidacin de las Leyes del Trabajo.
154
Palabras-clave: Trabajo Libre Nacional; Mito de la Holgazanera; Historia del Derecho Laboral.
Introduo
Entendo por povo o populacho que s tem seus braos para

viver. Considero discutvel que esta ordem de cidados tenha
tempo ou capacidade para se instruir. Parece-me essencial que
haja pessoas ignorantes [...]. No o operrio que deve ser
instrudo, o bom burgus. (VOLTAIRE. Carta de 1 de abril
de 1766. Apud CASTEL, 2010, p. 173).
A proposta deste trabalho, fruto das pesquisas realizadas no mbito do Projeto de

Pesquisa Os Direitos Humanos e Fundamentais: fundamentao, garantias legais e eficcia, tem
como objeto de anlise o trabalho livre no Brasil colonial e no primeiro perodo ps-colonial,
dado que crucial pelas implicaes deste na/para a formao social brasileira e, em particular,
para o mercado de trabalho nacional a ser constitudo a partir do sculo XIX e os reflexos que
acabar deixando nos diversos diplomas legais que normatizaram este perodo histrico, bem
como, mais tarde, na Consolidao das Leis do Trabalho. Trata-se assim, de no cair no erro
apontado pelos juristas Rodrigo Banhoz e Edson Luiz Fachin e, segundo o quais, desconhecer
propositadamente o passado , de alguma forma, negar o que o presente pode ter de contraponto.
(BANHOZ e FACHIN, 2002, p. 72).
Cogente, por conseguinte, buscar os outros pontos de vistas no desenvolvidos pela
histria oficial e tradicional sobre o Direito do Trabalho. No se realizar uma reconstruo da
histria, mas sim um realar a certos problemas ignorados majoritariamente pelos manuais de
Direito do Trabalho onde
[...] a inevitvel (e no mais das vezes nefasta) introduo histrica de regra

presente no primeiro captulo dos livros busca demonstrar linearmente (e num
procedimento de seleo factual no mnimo arbitrrio e historiograficamente
suspeito) como os institutos jurdicos presentes so o que so, indicando com
isso uma viso naturalizadora do presente (o nosso presente um resultado
inevitvel de todo um processo histrico) ao mesmo tempo em que se celebra
uma viso progressiva do tempo histrico (o presente visto como o auge e
cume de toda a trajetria humana). (FONSECA, 2006, p. 297).
155
O passo inicial para pensar e problematizar a histria do juslaboralismo brasileiro ser o

de dar a conhecer os momentos considerados como irrelevantes, eis que situados em um
perodo de pr-capitalismo (o Imprio) onde pode-se, no obstante, identificar uma poltica de
formao de um mercado de trabalho atravs da criao de um mito e de uma legislao que no
cuidando do trabalho/emprego (mas sim dos servios de locao), regulava outras manifestaes
do trabalho humano em contraponto ao trabalho escravo.
Segundo, Lcio Kowarick (1987), Adalberto Paranhos (1999) e Alexandre Barbosa
(2008), entre outros, o perodo colonial e escravista brasileiro encontra-se marcado pela
existncia de um no mercado de trabalho, ou seja, pela carncia, poca, da comercializao
da mo de obra humana tal qual uma mercadoria caracterstica inerente e indispensvel para
uma economia genuinamente capitalista. No obstante, acrescentam os referidos autores, que o
sculo XIX brasileiro foi marcado pela paulatina construo do mercado capitalista.
Com base nesta caracterstica histrica, tratar-sede explicitar a hiptese subjacente1 a
pesquisa em tela aqui transcrita, qual seja: a estrutura social do Brasil colnia, centrada no
binmio proprietrio monocultor versus escrava/o deixava um exguo e precrio espao para a
integrao social da/o trabalhadora/trabalhador2 livre e pobre, para quem a rgida estrutura
hierarquizada do perodo escravista no passava de um eficaz instrumento de limitao de vida e
de possibilidades que se restringiam, mais bem, a de sobrevivncia. Cenrio que no se modifica
nem mesmo com a emancipao poltica do Brasil em 1822, perdurando, portanto, ao longo do
perodo imperial at os anos de 1888-1889, anos de abolio da escravido e proclamao da
Repblica, respectivamente.
Na elaborao do objeto de investigao assumiu-se o ponto de vista de que o chamado
mito da vadiagem foi o elemento condutor que, desde as origens, perpassou o Trabalho Livre
1
Hiptese que encontra eco em: Kowarick (1987), Prado Jnior (1994) e Freyre (2006).
2
No portugus, assim como eu outros idiomas, comum o uso exclusivo do gnero gramatical masculino para
designar o conjunto de homens e mulheres, ainda que morfologicamente existam formas femininas. Admite-se que o
gnero masculino engloba o feminino, como o caso da usual utilizao das expresses o Homem ou os
Homens como sinnimos de a Humanidade. Tomando a parte pelo todo, identificam-se os Homens com a
universalidade dos seres humanos. No obstante a padronizada utilizao do vernculo utilizar o gnero masculino
como genrico, entende-se que subsumidas na referncia lingustica aos homens, as mulheres tornam-se praticamente
invisveis na linguagem e, quando visveis, continuam marcadas por uma assimetria que as encerra numa
especificidade, uma diferena natural (o sexo), numa humanidade de um outro tipo. Ademais, em se tratando das
relaes de trabalho onde existem reais abismos entre homens e mulheres entende-se por bem utilizar-se a linguagem
aqui expressa como meio promotor da igualdade.
156
Nacional. A concepo de mito e ideologia segue aqui a perspectiva dada por Lcio Kowarick e
Adalberto Paranhos em suas respectivas obras e segundo, segundo a qual, o mito da vadiagem
no decorre da cultura das/dos trabalhadoras/trabalhadores nacionais ou de mera opinio que se
alastrou inofensivamente no tempo, mas sim fruto de uma arquitetada estratgia que tinha como
objetivo justificar o modelo da escravido em um primeiro momento e, posteriormente, a escolha
de trabalhadoras/trabalhadores imigrantes como forma de suprir a falta de mo de obra livre no
territrio nacional.
Os aspectos que reforam a existncia do mito da vadiagem so encontrados em vrios
perodos da histria ptria e em diversas matizes conforme a necessidade de seu uso. Tanto
assim que at mesmo os postulados liberais e democrticos gestionados durante a Primeira
Repblica, no foram suficientes para ocultar a permanncia das prticas persuassivas e
coercitivas como formas de garantir a conciliao nacional. A Repblica seguiu restringindo a
participao popular, impondo ordem sem cidadania, progresso sem distribuio equnime da
renda nacional e participao popular restrita a superao dos traos de negatividade com que foi
revestido o trabalho na sociedade escravista e respectiva reorganizao do mundo do trabalho
com base em contratos civis de locao de servios onde mulheres e homens pobres e
pauperizadas/os se constituiram em trabalhadoras/es disciplinadas/os, fatores do progresso
material da Nao, explicitando a convergncia das prticas sociais s representaes de ordem,
progresso e sociedade civilizada que circulavam no pas desde meados do sculo XIX.
Na primeira seo abordar-se- a origem e o desenvolvimento do trabalho livre no Brasil
ainda no perodo escravista e a criao do mito da vadiagem em contraposio ao trabalho
civilizado. Na segunda seo analisar-se- a entrada das/dos imigrantes no Brasil e a forma como
estas/estes trabalhadoras/trabalhadores ajudaram a corroborar o mito da vadiagem sem deixar de
conciderar, no obstante, que estas pessoas tambm foram utilizadas como mo de obra barata e
expoliada pelo capital para ento, na terceira e ltima seo, dar a conhecer a forma como
mudou-se o discurso imperante nas classes dominates com o intuito de arregimentar a/o
trabalhadora/trabalhador nacional que passou a substituir paulatinamente o emprego de mo de
obra imigrante. Todas elas formas de conformar o processo de modernizao da sociedade
brasileira, iniciado no sculo XIX e caracterizado, ao longo do texto, como um momento
histrico de lutas e de apropriao de representaes sociais acerca do trabalho e da/do
trabalhadora/trabalhador nacional fizeram parte, ademais, do processo de positivao do trabalho.
157
1. O trabalho livre no Brasil: origem e desenvolvimento

O Brasil conviveu durante muito tempo com um modelo de explorao do trabalho
baseado na escravido. A fora econmica da Colnia e ainda no Brasil independente estava na
produo agrcula com a utilizao da mo de obra escrava. O mercado de trabalho livre era
praticamente inexistente o que condenava a populao livre a viver em condies precrias no
meio urbano e atravs de uma agricultura de subsistncia e migratria no meio rural. Assim, a/o
trabalhadora/trabalhador livre no encontrava espao naquele sistema em que era imposto o
regime da escravido. Prado Jr. ilustra a situao daquele contingente humano que vivia
margem do modelo dominante asseverando que:
A populao livre, mas pobre, no encontrava lugar algum naquele sistema que
se reduzia ao binmio senhor e escravo. Quem no fosse escravo e no
pudesse ser senhor, era um elemento desajustado, que no podia se entrosar
normalmente no organismo econmico e social do pas. Isto que j vinha dos
tempos remotos da colnia resultava em contingentes relativamente grandes de
indivduos mais ou menos desocupados, de vida incerta e aleatria, e que davam
nos casos extremos nestes estados patolgicos da vida social: a vadiagem
criminosa e a prostituio (PRADO JR., 1972, p. 198).
Deve-se observar que a populao que residia no Brasil no final do sculo XVIII era de
aproximadamente trs milhes de habitantes, sendo que menos da metade era formada por livres
e libertas/os, conforme se verifica na estimativa de Agostinho Malheiros e na qual o autor aponta
que 53% eram escravas/os, 13% negras/os e mulatas/os libertas/os e 34% brancas/os
(MALHEIROS, 1866).
Lcio Kowarick (1987) relata que boa parte da populao livre formada por negras/os
libertas/os, brancas/os e ndias/os, bem como dos grupos produzidos pela miscigenao das
mesmas, as/os chamadas/os mulatas/os, cafuzas/os e mamelucas/os , vivia em condies
rudimentares e envolvidos em atividades de subsistncia. A outra parte era constituda pelas/os
denomiandas/os agregadas/os e/ou moradoras/es que viviam nos arredores das fazendas e que
constumavam prestar pequenos servios aos senhores proprietrios, sendo que a sua permanncia
nestes locais era instvel, j que dependia do arbtrio senhorial.
Desde muito cedo se verifica que a/o trabalhadora/trabalhador livre estava alijada/o de
qualquer possibilidade de desenvolver uma atividade produtiva e rezoavelmente rentvel. De
158
outro lado, as possibilidades de trabalho nas fazendas no seduziam as/os

trabalhadoras/trabalhadores livres, visto que estas/es no desejavam suportar as mesmas
condies de trabalho que eram impostas as/os escravas/os. Neste caso e ainda que a
historiografia oficial tenha feito questo de elidir, a liberdade, para este grupo de pessoas, era um
bem maior que justificava a no aceitao do trabalho escravo, ainda que a consequencia
previssvel fosse submisso a uma vida em condies miserveis. A ttulo de mascarar os
verdadeiros anseios deste grupo, propiciou-se e divulgou-se a ideia falaciosa de que estas pessoas
eram vadias, vagabundas e imprestveis para o trabalho disciplinado.
Precisamente por isto o clamor social dos proprietrios rurais por educao e represso
vadiagem, to bem retratado nas palavras do Congresso Agrcola de 1878 realizado no Rio de
Janeiro3 e, segundo as quais, uma slida educao, moral, religiosa, cvica, intelectual e
profissional faria as pessoas habituados ociosidade vislumbrarem o trabalho enquanto uma lei
natural e uma necessidade social por isto a necessidade premente da
[...] criao de leis repressivas vagabundagem, ociosidade, que seja imposto

um regime policial severo, a que devero estar sujeitos todos os indivduos sem
arte, sem ofcio; e ficai certo que correro esses braos inativos aos doces
prazeres da colheita, para obterem uma posio dalguma confortabilidade.
(CONGRESSO AGRCOLA, 1878; Apud RIBEIRO JNIOR, 2008, p. 53)
A formao de uma ideologia que difundia e preconizava a inaptido da/o

trabalhadora/trabalhador livre foi um recurso utilizado pelos detentores do poder que
justificavam, desta forma, a reproduo do modelo escravagista e seus anlogos. Naquela poca
no se tinha ainda uma massa de mo de obra livre suficiente e que pudesse gerar o necessrio
excedente de mo de obra capaz de propriciar no somente a reduo de custos, mas tambm e
sobremaneira, a indispensvel submisso das /dos trabalhadoras/trabalhadores a aceitao das
pssimas e inumanas condies de trabalho e de vida que o sistema lhes impunha.
Interessante a exposio de Lcio KOWARICK sobre a implantao da ideologia da
vadiagem impingida as/os trabalhadoras/trabalhadores livres:
3
O Congresso Agrcola de 1878 foi realizado entre os dias 8 a 12 de julho 1878 atendendo ao chamamento e
contando com o apoio do Governo Imperial, atravs do ento Ministro de Negcios de Agricultura, Comrcio e
Obras Pblicas, Joo Vieira Lins Cansanso de Sinimb, que convocou os agricultores das provncias do Rio de
Janeiro, So Paulo, Minas Gerais e Esprito Santo, para participarem e discutirem acerca dos problemas relacionados
com a agricultura brasileira.
159
Recusando o trabalho disciplinado nas fazendas, pde dispor da fertilidade das

terras, da pesca, caa ou coleta, que proporcionavam o mnimo para viver com
larga margem de cio e lazer. Fugindo dos rigores da produo organizada,
passou a ser visto pelos dominantes como corja intil, ral instvel, vadio que
para nada servia. Durante os horrores da escravido, foi forado vida errante,
ao expediente ocasional ou at mesmo esmola, pois trabalhar significava a
degradao de sua liberdade. Aos olhos dos senhores, essa massa numerosa e
crescente era vista como ignorante e viciada, [...] outra humanidade, invivel
pela indolncia [...]. Nesses tempos, o desamor ao trabalho organizado serviu
para fundamentar a ideologia da vadiagem e, em contrapartida, para reforas a
ordem escravocrata, pois, como refugava o trabalho, era necessrio que este
fosse compulsrio. (KOWARICK, 1987, p. 115).
As assertivas de Lcio KOWARICK bem demonstram que a elite dominante do Brasil

colnia e independente estigmatizava a/o trabalhadora/trabalhador livre em razo de que naqueles
tempos no lhes era de utilidade a existncia mesma de tais pessoas, a no ser como justificativa
do modelo escravocrata.
Cabe lembrar que a ideia de vagabundagem tambm foi empregada na Europa e,
segundo CASTEL, as Poor Laws (Leis dos Pobres) editos da Rainha inglesa Isabel I e que se
sucederam de 1531 a 1601 , esto na origem primeira das polticas pblicas sociais adestradoras
de comportamentos sociais. Ditas Leis que tinham como pano de fundo a obrigatoriedade de
trabalho para todo o homem ou mulher so de corpo e capaz de trabalhar, que no tem terra, no
est empregado por ningum, no pratica profisses comerciais ou artesanais reconhecidas
(CASTEL, 2010, p. 177) e constituram, h seu tempo, uma forma sistemtica de impedir o
alastramento populacional dos assim chamados, vagabundos aquele contingente de indivduos
que foram deslocados do campo para as cidades e que no dispunham de nenhuma fonte de renda
capaz de lhes garantir a subsistncia.
O uso do mito da vadiagem no , portanto, um subterfgio utilizado somente
nacionalmente, sendo que por ocasio do fim do sistema feudal e a expulso das/dos
camponesas/componeses do campo, se verificou o amontoar-se de um contingente humano nos
centros urbanos em busca de trabalho, favorecendo desta forma a criao de um exrcito de mo
de obra para a indstria nascente. Com a dissoluo das vassalagens feudais e a expulso
intermitente e violenta das/dos camponesas/camponeses de suas terras, esse proletariado sem
direitos e que no era absorvido pela manufatura na mesma velocidade e rapidez com que se
tornava disponvel, provocou uma crise social sem precedentes histricos e, quanto mais se
expandia o nmero de indivduos mendigos, ladres e vagabundos, mais agudas as aes
160
criadas para det-los e enquadr-los e que do origem, no sculo XVI, as chamadas leis
sanguinrias (um exemplo so as Poor Laws mencionadas anteriormente) que objetivavam coibir
de forma violenta e enquadrar a todas/todos, independentemente de suas aptides, na disciplina
exigida pelo sistema assalariado, por meio de um grotesco terrorismo legalizado que empregava o
aoite, o ferro em brasa e a tortura (MARX, 1982, p.854).
Um aspecto importante que tambm deve ser frisado aproveitando a citao de Marx, e
concernente expulso de camponesas/es da terra e a consequente formao de proletrias/os no
continente Europeu, refere-se ao fato de que no Brasil no foi necessrio proceder com a
expulso em massa da terra do que se constituiria, em solo nacional, o grupo similar de pessoas
seja porque aqui este grupo era formado de escravas/os, seja porque as/os
trabalhadoras/trabalhadores livres no passavam de uma parcela mnima de habitantes alijada
desde os primrdios da possibilidade de se constiturem em pequenos proprietrios.
A Lei 601 de 1850 (ano da Lei Eusbio de Queirs, que determinava a proibio do
trfico de escravas/os em territrio brasileiro), tambm chamada de Lei de Terra de 1850,
apresentada em 1843 pelos autores do Projeto de Lei Bernardo Pereira de Vasconcelos e Jos
Cesrio de Miranda Ribeiro para a apreciao dos deputados do Imprio, tratou desde muito cedo
de limitar o grupo de proprietrios de terra. Dita lei continha em seu mago a regularizao da
propriedade territorial visando regulamentar a: 1) revalidao das sesmarias cadas em comisso
(ou seja, que no cumpriram as condies de doao); 2) legitimao das posses de perodo
superior a um ano e um dia e que no ultrapassem meia lgua quadrada no terreno de cultura e
duas lguas nos campos de criao; e, 3) demarcao e o respectivo registro das posses num
prazo de seis meses (aps este prazo, se aplicariam multas e, caso aps seis anos as terras no
tivessem sido demarcadas nem registradas, elas seriam ento incorporadas ao Estado). As
principais atribuies do Estado, seriam, segundo a Lei 601, a: 1) cobrana de imposto territorial
anual cultivada ou no a propriedade; 2) cobrana de taxa por revalidao das sesmarias e
legitimao das posses; 3) promoo, pelo governo imperial, da venda de terras devolutas, em
pores nunca inferiores a um de lgua quadrada, bem como a reserva de terras para a
colonizao indgena e construo naval; 4) proibio de novas concesses de sesmaria, com
excesso somente para as terras na faixa de 30 lguas da fronteiras; e, 5) proibio de concesses
de novas posses.
161
Deduz-se, portanto, que a transio do regime escravocrata para o mercado livre

planejada detalhadamente. A preocupao com a manuteno da propriedade da terra em mos de
um limitadssimo nmero de privilegiados proprietrios fez-se patente, posto que imperioso
impedir as/os j livres trabalhadoras/trabalhadores e as/os novas/os libertas/os o acesso a
propriedade ou a um espao onde pudessem desenvolver um trabalho autnomo. Interessante
trazer a colao o debate entabulado em 1842 pelo Conselho de Estado
Como profuso em datas de terras tem mais que outras causas, contribudo para
a dificuldade que hoje se sente de obter trabalhadores livres, seu parecer que
de ora em diante sejam as terras vendidas sem exceo alguma. Aumentando-se,
assim, o valor das terras e dificultando-se consequentemente a sua aquisio,
de esperar que o imigrado pobre alugue o seu trabalho e efetivamente por algum
tempo, antes de obter meios de se fazer proprietrio. (Apud KOWARICK, 1987,
p. 85).
A elite dominante de ento, representada pelos grandes fazendeiros, sabia que no

poderia, com o fim do trfico negreiro naquele ano de 1850, deixar que a/o
trabalhadora/trabalhador livre tomasse posse das terras disponveis e delas usufruisse. Uma nova
ideologia deveria imperar com o advento do trabalho livre e na qual comeava a criar corpo a
ideia de que o trabalho 4, originariamente concebido como mero esforo corpreo capaz de extrair
da natureza os meios de sobrevivncia 5 (precisamente neste ponto reside sua histrica
desqualificao), deixasse de ser um meio 6 para ser concebido, em um momento histrico
posterior, como indispensvel na formao do sujeito e da coletividade. De a que uma nova
ideologia passa a tomar corpo e a ganhar voz como bem retrata a seguinte opinio da poca
O trabalho pode ser um fardo e um castigo, mas tambm uma honra e uma
gloria. Sem elle, nada se pode executar. Tudo quanto grande nos homens
provem do trabalho e a civilisao o seu producto. Se o trabalho fosse abolido,
a raa de Ado receberia logo um golpe de morte moral. (O Commercio, 1912
Patos de Minas. Apud RIBEIRO JNIOR, 2008, p. 53)
4
Ainda que no exista unanimidade quanto ao fato de que a palavra tripalium tenha dado origem palavra
"trabalho", na sua acepo inicial a noo de trabalho se assemelha a de tripalium. Etimologicamente tripalium
significa (trs paus) conjugao da expresso latina (trs) e de palus (pau). O tripalium era um instrumento romano
de tortura, um tipo de trip formado por trs estacas cravadas no cho na forma de uma pirmide e no qual eram
submetidos a tortura os escravos.
5
ARISTTELES, 1997, p. 19-21.
6
Se o trabalho fosse concebido somente como um meio, o animal laborans, segundo Hannah Arendt, seria apenas
uma das espcies animais que vivem na terra na melhor das hipteses a mais desenvolvida (ARENDT, 2002, p.
95).
162
Desde esta perspectiva o trabalho deveria ser introjetado pelas/os

trabalhadoras/trabalhadores e assumido como forma de nortear suas vidas familiar e socialmente
para alm da sujeio rgida disciplina do tempo no espao de trabalho, permitindo-lhes, de tal
modo, que se civilizassem e abandonassem os comportamentos e hbitos associados ociosidade
e a preguia, integrando-se, desta forma, construo da Nao e da identidade nacional. Alguns
fragmentos de edies do jornal Gazeta de Uberaba que relatam os festejos populares ocorridos
na cidade por ocasio da abolio da escravatura, revelam como a elite mineira reagiu ao fim da
escravido. Ao comentar a festejada data de 13 de maio, o mdico Thomaz Pimentel Ulha,
lembra que o momento desvelava a liberdade a todas as cabeas para pensar e a todos os braos
para trabalhar (Apud RIBEIRO JNIOR, 2008, p. 57).
Assim sendo, nada mais imperioso que a/o trabalhadora/trabalhador imbudo deste
mago de liberdade vendesse a sua fora de trabalho, razo pela qual a classe dominante no
poderia admitir que este grupo social tivessem acesso terra e, neste sentido, a Lei de Terra
constituiu-se em instrumento mobilizador das instituies jurdicas e policiais na defesa da
propriedade fundiria, garantindo, ao mesmo tempo, o carter compulsrio do trabalho, da venda
da fora de trabalho ao fazendeiro por parte das/dos trabalhadoras/trabalhadores que no
dispunham de outra riqueza seno a sua capacidade de trabalho.
Dito tudo isto e resumidamente pode-se concluir que a situao da/do
trabalhadora/trabalhador livre sob a ordem colonial escravocrata desvenda uma sociedade de
caractersticas estamentais, que a bem de manter a explorao humana e a necessria adequao
as novas modalidades produtivas que estavam surgindo, necessitou estigmatizar e desclassificar a
todas/os aquelas/es que no encontrassem lugar na rgida e dicotomizada ordem escravocrata,
bem como impedir, atravs do Direito, a conquista de liberdade com igualdade. Antes da
integrao ao mercado de trabalho das/dos trabalhadoras/trabalhadores livres e libertas/os,
utilizou-se mo de obra imigrante, tema da prxima seo.
2. A entrada das/dos imigrantes no Brasil

A experincia com trabalhadoras/trabalhadores imigrantes no Brasil comeou, na verdade,
bem antes da abolio da escravatura, aproximadamente pelos anos de 1830, quando a presso
internacional coibiu o trfico de escravas/os atravs de sucessivos tratados. Surgem ento duas
Leis, uma em 1830 e outra em 1837, ambas tratando dos contratos de locao de servios das/os
163
colonas/os. A legislao aprovada era extremamente rgida com as/os locadores de mo de obra
conforme se pode averiguar da leitura dos artigos da Lei 108 de 11 de outubro de 1837, in verbis:
Art. 7 - O locatrio de servios, que, sem justa causa despedir o locador antes
de se findar o tempo por que o tomou, pagar-lhe-ha todas as soldadas, que este
dever ganhar, se o no despedira. Ser justa causa para a despedida:
1 - Doena do locador, por forma que fique impossibilitado de continuar a
prestar os servios que que foi ajustado.
2 - Condenao do locador pena de priso, ou qualquer outra que o impea de
prestar servio.
3 - Embriaguez habitual do mesmo.
4 - Injuria feita pelo locador a seguridade, honra, ou fazenda do locatrio, sua
mulher, filhos, ou pessoa de sua famlia.
5 - Se o locador, tendo-se ajustado para o servio determinado, se mostrar
imperito no desempenho do mesmo servio.
Art. 8 - Nos casos do nmero 1 e 2 do artigo antecedente, o locador
despedido, logo que cesse de prestar o servio, ser obrigado a indemnisar o
locatrio da quantia que lhe dever. Em todos os outros pagar-lhe tudo quanto
dever, e se no pagar logo, ser imediatamente preso, e condenado a trabalha nas
obras pblicas por todo o tempo que for necessrio, at satisfazer com o produto
lquido de seus jornais tudo quanto dever ao locatrio, compreendidas as custas
a que tiver dado causa.
No havendo obras pblicas, em que possa ser admitido a trabalhar por jornal,
ser condenado a priso com trabalho, por todo o tempo que faltar para
completar o do seu contrato: no podendo todavia a condenao exceder a dois
anos.
Art. 9 - O locador, que, sem justa causa, se despedir, ou ausentar antes de
completar o tempo do contrato, ser preso onde quer que for achado, e no ser
solto, em quanto no pagar em dobro tudo quanto dever ao locatrio, com
abatimento das soldadas vencidas: se no tiver com quem pagar, servira ao
locatrio de graa todo o tempo que faltar para o complemento do contrato. Se
tornar a ausentar-se ser preso e condenado na conformidade do artigo
antecedente.
Art. 10 - Ser causa justa para resciso do contrato por parte do locador:
1 Faltando o locatrio ao cumprimento das condies estipuladas no contrato.
2 Se o mesmo fizer algum ferimento na pessoa do locador, ou o injuriar na
honra de sua mulher, filhos, ou pessoa de sua famlia.
3 Exigindo o locatrio, do locador, servios no compreendidos no contrato.
Rescindindo-se o contrato por alguma das tres sobreditas causas, o locador no
ser obrigado a pagar ao locatrio qualquer quantia de que possa ser-lhe
devedor.
Deduz-se, portanto, que a condio de trabalho das/os colonas/os era anloga a das/os
escravas/os. Muito embora constasse na Lei o direito do locador em rescindir o contrato no caso
de serem infringidas pelo locatrio algumas das condies estabelecidas (como a de ofensas
164
dirigidas ao locador ou a um de seus familiares), convm advertir que a execuo do contrato se

dava no interior das fazendas, longe dos olhos do poder pblico e com a constante vigilncia dos
feitores que mantinham a mesma disciplina que era dispensada as/os escravas/os. Desta forma,
eram comuns os reclames das/os colonas/os, os quais se achavam ludibriadas/os com a existncia
de um contrato que no tinha fora nenhuma e que apenas legitimava a ao dos fazendeiros.
Lembre-se que este era um dos motivos pelos quais as/os trabalhadoras/trabalhadores nacionais
livres no aceitavam de bom grado o trabalho nas fazendas, o que permitiu, tal qual mencionado
na seo primeira, que lhes fosse imputado o mito da vadiagem.
O trabalho livre no Brasil comea de forma disciplinada e organizada com a insero
das/dos imigrantes como mo de obra substituta ao modelo escravagista. Segundo a elite da
poca, a/o trabalhadora/trabalhador nacional no tinha o perfil para assumir o trabalho que antes
era exercido pela/os escravas/os. Estas/es, por sinal, depois de um longo tempo de sofrimento
nesse regime de trabalho, resistiam a integrar-se ao trabalho nas fazendas, pois sabiam que, muito
embora estando na condio de libertas/os, a situao que imperava para aquelas/es que
permaneceram no meio rural era a de escravido. Atmosfera na qual foram inserindas/os
desavisadamente as/os imigrantes, posto que a/o trabalhadora/trabalhador nacional preferiu optar
pela condio de nmade, isto , pela sobrevivncia atravs dos frutos disponibilizados pela
prpria natureza, ainda que se encontrem registros de poca e que demonstram a ocupao de
mo de obra nas reas urbanas, sobretudo de mulheres e crianas advindas das camadas mais pobres
da populao7. Sendo assim, a soluo encontrada pelos fazendeiros foi a de arregimentar
imigrantes em abundncia. Neste sentido, aporta Lcio Kowarick que
[...] a partir de 1886, ficou evidente que a escravido no iria perdurar, os

fazendeiros paulistas, liderados por Martinho Prado, fundam a Sociedade
Promotora de Imigrao, entidade privada cuja finalidade era importar mo de
obra para o caf. Por meio de contratos firmados com o governo de So Paulo
por sinal inteiramente controlado pelos potentados do caf -, a Sociedade traz
para as plantaes enorme contingente de imigrantes. (KOWARICK, 1987, p.
92).
A fim de preparar a insero do trabalho livre no contexto nacional edita-se, em 15 de

maro de 1879, o Decreto n 2.827 no qual fica estabelecido o modo como deveria ser
165
conformado o contrato de locao de servios, dispondo em seu bojo, outrossim, a revogao das
Leis de 13 de setembro de 1830 e de 11 de outubro de 1837 que tratavam, com anterioridade, da
referida matria. De novidade, esta norma estabelece a sua aplicao ampla, isto , tanto para
locadores nacionais como para os estrangeiros, deliberao que revela a no total descartabilidade
da/da trabalhadora/trabalhador nacional livre, mas sim a sua constituio em mo de obra
disponvel para as atividades inspitas e de desbravamento da terra, j que as/os imigrantes
menos aptos para ditas atividades, foram alocadas/os nas fazendas mais rendosas e melhores
situadas.
A preocupao com a falta de mo de obra era constante. As/os imigrantes naquele
primeiro momento ainda eram vistos com desconfiana, uma vez que reclamavam muito da
forma de contratao e como eram tratadas/os, motivando diversos incidentes envolvendo
colonas/os e fazendeiros. Nessa ocasio, como frisa Maria Lcia Lamounier, os relatrios
enviados ao governo por aqueles que, por um ou outro motivo, visitaram as fazendas, eram
unnimes em admitir a necessidade de reformas legislativas que prevenissem os abusos dos
fazendeiros e que concorressem para o equilbrio das relaes entre colonos e fazendeiros
(LAMOUNIER, 1988, p. 79). A necessidade de reforma da Lei de 1837 era evidente e, assim
sendo, aproveitou-se a possibilidade de ampliar a regulamentao j estabelecida no sentido de
envolver no mercado tambm as/aos trabalhadoras/trabalhadores nacionais.
A despeito da utilizao da mo de obra de trabalhadoras/trabalhadores nacionais,
continuou intenso o sistema de imigrao dado o fluxo contnuo criado e que se renovou, passado
algumas dcadas, atravs da substituio das/dos primeiros grupos de trabalhadoras/trabalhadores
imigrantes, por novos contingentes de imigrantes advindo de distintas matrizes culturais.
Segundo observao de Lcio Kowarick (KOWARICK, 1987, p. 96), quando em 1902 o governo
italiano probe a imigrao subsidiada, os fazendeiros passam importao de espanhis,
portugueses e, a partir de 1908, de japoneses, engrossando o j volumoso manancial de fora de
trabalho. De qualquer forma, estas/es imigrantes foram sempre utilizados nas regies mais
prsperas, enquanto que a/otrabalhadora/trabalhador nacional era deslocado para as regies
decadentes do Vale do Paraba e, logo depois, tambm passaram a integrar a fora de trabalho
que suprir a acelerada industrializao em So Paulo. Assim, muitas/os
7
A situao da tecelagem Todos os Santos alojada na cidade de Valena-BA exemplar nesse aspecto, j que
contava no seu quadro funcional majoritariamente de mulheres e crianas de orfanatos ou abrigos para menores e que
se sujeitam a um trabalho forado e indigno.
166
trabalhadoras/trabalhadores que chegaram ao Brasil subsidiados pelo poder pblico, j no mais

se dirigem as fazendas de caf, permanecendo no meio urbano. Lcio Kowarick relata que em
1893, os imigrantes j somavam 55% das/os residentes na capital ocupando 84% dos postos de
emprego da indstria manufatureira e artstica, 81% no ramo dos transportes e 72% nas
atividades comerciais. No incio do sculo passado, 92% das/os trabalhadoras/trabalhadores
empregados na indstria eram estrangeiras/os. Em 1911, no setor txtil, por exemplo, trs quartos
do total das/dos operrias/os eram estrangeiras/os, sendo a sua maioria composta de italianas/os.
Em 1920, as/os imigrantes representavam a maioria das/dos trabalhadoras/trabalhadores na
indstria, sendo que 52% eram estrangeiras/os, e, dentre os 48% restantes, todas/os descendentes
de imigrantes (KOWARICK, 1987, p. 103).
3. A arregimentao da/do trabalhadora/trabalhador nacional

Tal como mencionado ao princpio, o processo de abolio da escravatura iniciado com a Lei
de Abolio do Trfico Negreiro de 1850, passando pela Lei do Ventre Livre de 1871, pela Lei dos
Sexagenrios de 1885 e a Lei urea de 1888 que extinguiu o cativeiro, constitui a base da formao
do mercado de trabalho brasileiro. nesse contexto de abolio gradual que se pretende incorporar
a/o ex-escrava/o ao mercado de trabalho livre (GENARA, 1986) e as Leis que se sucederam a Lei da
Abolio do Trfico Negreiro de 1850, tiveram importncia capital em tal processo ao manter sob
controle e disciplina a/o ex-escrava/o. Maria Lcia Lamounier relata que a partir de 1860, a
preocupao com a falta de braos para as lavouras fez com que alguns fazendeiros mais
previdentes voltassem os seus olhos para a prata da casa. Neste sentido, sem perder de vista os
empreendimentos de imigrao, propugnavam por uma regulamentao que fizesse frente s
necessidades momentneas, o que poderia ser suprido com a/o trabalhadora/trabalhador nacional.
A preocupao com o uso da mo de obra nacional, como uma reserva tcnica nos casos
de emergncia sobretudo nos casos de descumprimento reiterado dos contratos por parte das/os
colonas/os que cada vez mais se insurgiam com as suas condies de vida e trabalho , pode ser
observada na justificava do Projeto sobre a locao de servios apresentado pelo Deputado
cearense Incio de Barros Barreto e no qual expressa que
Hoje no podemos com proveito servirmo-nos dos braos nacionais por vrias
razes; uma delas a falta de lei que regule a locao de servios, porque o que
possumos sobre este objeto a lei de 1837, que s trata de colonos estrangeiros;
no sou jurista, mas me parece que no erro asseverando que no temos hoje lei
167
que regule satisfatoriamente a locao de servios de nacionais. (Apud,

LAMOUNIER, 1988, p. 81).
Muito embora tenha acrescentado algumas obrigaes ao locatrio, como no caso de ser
possvel a/o locadora/locador se despedir quando no seja efetuado o pagamento no tempo
estipulado no contrato, a leitura do Decreto n 2.827 de 1879 traz a tona o fato de que as
obrigaes e imposies a/o locadora/locador continuavam sendo abusivas. Assim, fcil
visualizar que a carga de rigidez imposta pretendeu instaurar a disciplina no trabalho e a
respectiva penalizao da/do locadora/locador, conforme se observa no captulo VI, a seguir
transcrito:
Art. 69
(a) O locador, que, sem justa causa, ausentar-se;
(b) O que, permanecendo no estabelecimento, no quiser trabalhar;
(c) O que ceder; sublocar o prdio da parceria;
(d) O que retiver a ttulo de domnio;
(e) O parceiro pensador, que, sem consentimento do proprietrio, dispuser do
gado da parceria;
Incorrero na pena de priso de 5 a 20 dias.
Art. 70 - A priso deixa de efetuar-se, ou cessa, pelo perdo do parceiro
locatrio ou do parceiro proprietrio, assim como por transao deles.
Art. 71 - Resolve-se a priso no caso do art. 69 ( a-b ):
Par.1 Pagando o locador seu dbito, compreendidos nele os servios pelo
tempo que reste do contrato.
Par. 2 Havendo quem seja fiador por esse dbito.
Art. 72 - Resolve-se a priso no caso do art. 69 ( c-d ), pela restituio do prdio
ou gado e multa de 20$ a 100$ em favor do parceiro locatrio ou proprietrio.
Art. 73 - A sentena que condena o locador, nos casos a e b do art. 69, obriga-o a
voltar ao servio, logo que a pena for cumprida.
Art. 74 - Voltando o locador ao servio depois de cumprida ou perdoada a pena
e reincidindo em ausentar-se, ou em no querer trabalhar, ser-lhe imposta a
priso pelo dobro do tempo a primeira.
Esta disposio compreende o caso de no querer o locador voltar ao servio
depois de cumprida a pena.
Art. 75 Voltando o locador ao servio depois de cumprida a segunda pena, se
reincidir segunda vez, o contrato considerar-se a ipso facto resolvido.
Art. 76 Igualmente considerar-se resolvido o contrato no querendo o locador
voltar ao servio depois de cumprida a primeira e segunda pena.
Art. 77 Nas hipteses do art. 69 ( a e b ), por todos os fatos cometidos
coletivamente por alguns locadores, sero esses infratores detidos at o
julgamento, que com urgncia promover-se em um s processo.
Art. 78 Os locadores, que, para fazer paredes, ameaarem ou violentarem a
outros locadores, sero presos e remetidos autoridade policial, a fim de provar-
se, mediante ao pblica, a sua punio, como incursos no art. 180 do Cdigo
Criminal.
168
Art. 79 Se efetuarem a parede, e por meio dela cometerem ameaas e

violncias, sero punidos pelos crimes praticados.
Art. 80 (A) Aqueles que seduzirem para seu servio, e admitirem ou
consentirem, em suas casas, fazendas ou estabelecimentos, indivduos obrigados
a outrem por contrato de locao de servios prestveis em qualquer parte do
Imprio;
(B) Aqueles que tomarem para seu servio indivduos obrigados a outrem por
contrato de locao de servios prestveis na mesma comarca, sem atestado de
que tratam os arts. 27, 30 e 32;
(C) Aqueles que, apesar de judicialmente notificados pelo locatrio,
conservarem em seu servio indivduos obrigados por locao de servios
prestveis em qualquer outra comarca, sem preencher a obrigao do art. 33;
Pagaro ao locatrio, alm das despesas e custas a que tiverem dado causa, o
dobro do que o locador lhe dever, e no sero admitidos a alegar qualquer defesa
em juzo, sem depositar essa quantia.
Compete ao executiva ao locatrio para haver este pagamento.
Entre os artigos 69-76 o Decreto estipula a penalidade individual para a/o

trabalhadora/trabalhador j, do artigo 77 em diante, disciplinam-se os crimes cometidos de forma
coletiva. A preocupao neste caso relativa s chamadas atividades paredistas daquelas/es
que por ventura viessem a se insurgir contra os abusos cometidos nas fazendas. De acordo com o
Decreto n 2.827, a/o locadora/locador que descumprisse com o contrato era tratado como um
infrator legal e, portanto, sujeito a pena de priso. Circunstancia que reflete, ademais, as atitudes
e preconceitos da poca, uma vez que a elite dominante impingia diversas formas de castigo
corporal as/os escravas/os, nada mais lgico que aprisionar a/o trabalhadora/trabalhador livre que
no quisesse se adequar as regras de trabalho que lhe eram impostas. Neste sentido bastante
esclarecedora a exposio de Maria Lcia Lamounier sobre o parecer da Comisso dos
Lavradores da Provncia de So Paulo, o qual foi apresentado como proposta a ser inserida no
ento Projeto que ensejou o Decreto n 2.827 de 1879. O projeto, assinado por Antnio Moreira
Barros e M.F. Campos Salles, incentivava o brasileiro ao trabalho, ou melhor, a ser contrado com
a respectiva possibilidade de iseno do servio militar: Iseno do servio militar para o
brasileiro que, tendo contracto de locao de servio em um estabelecimento agrcola, apresentar
attestado do locatrio ou outra qualquer prova de fiel cumprimento do contracto. Dito projeto,
ademais, dava ateno especialmente s penalidades para o no-cumprimento do contrato ou para
o seu cumprimento de forma no satisfatria. E a punio reivindicada era a pena de priso. Nem
mesmo a defesa da justa causa para o abandono, ausncia ou mau cumprimento dos servios
locados, impedia a priso da/do locadora/locador em infrao. E para solucionar o velho fantasma
169
dos movimentos coletivos de paralisao das atividaddes produtivas, a pena de priso tambm
parecia ser o meio mais conveniente:
Todo aquele que por conselhos ou actos perturbar a regularidade da colnia, ou

produzir afastamento do locador dos servios contratados ser punido com a
pena de priso de dous mezes a um anno. [...] Quando forem muitos os locadores
ou locatarios, poder a reconciliao ser tentada ou effectuada em um s termo;
mais de um infractor poder responder em um s processo. (LAMOUNIER,
1988, p. 97).
Esta proposta da Comisso de Lavradores de So Paulo demonstra o nimo desta

categoria dominante que acaba por influenciar sobremaneira a elaborao do Decreto. No
prosperou, no entanto, a sugesto de garantir a iseno do servio militar para aqueles que
cumprissem diligentemente o contrato de locao (atestado, claro, que poderia ser inverdico j
que creditado pelo prprio locatrio). Os motivos de sua negativa so de certa forma justificados
por excederem em gestos de protecionismos e privilgios aos locatrios, bem como na
perspectiva de que sua posta em prtica acarretasse posteriores abusos, tal como os j ento
registrados na Cmara dos Deputados na sesso de 14/05/1866 atravs do relatado, por um
deputado do Sergipe, que assim diz: Ou haveis de sentar praa como voluntario ou serei
recrutados; e, se no quiserdes sujeitar-vos a qualquer destes servios, ento vinde trabalhar
gratuitamente nas minhas culturas, que eu vos isento do nus de voluntrios e do recrutamento!"
(LAMOUNIER, 1988, p. 83). Estava contida na negativa de iseno do servio militar a
preocupao dos militares que se ressentiam da falta de recrutas para sentarem praa, visto que
nesta poca o Brasil estava submergido na Guerra contra o Paraguai fato histrico que serviu de
barganha para obrigar o trabalhador nacional a se inserir nas atividades rurais, muitas vezes de
forma graciosa. Ademir Gebara relata que grande parte dos soldados servindo durante a Guerra
era constituda de pretos, antigos escravos lutando em substituio a seus senhores, ou escravos
voluntrios buscando sua liberdade. Durante a Guerra, cerca de 20.000 escravos e suas esposas
obtiveram a liberdade atravs do servio militar (GEBARA, 1986, p. 44).
Este aspecto referente ao contingente elevado de escravos que eram obrigados a formar
fileiras no Exrcito em substituio aos mandos e desmandos dos seus senhores foi duramente
questionado pelos oficiais que eram encarregados do recrutamento, os quais afirmavam que era
praticamente impossvel construir uma mquina militar minimamente capaz enquanto se
dependesse desse tipo de recrutamento (GEBARA, 1986, p. 45). A Guerra, de certa forma, fez a
170
elite brasileira refletir sobre a evidente fraqueza de um pas cuja defesa dependia de
escravas/escravos. Assim, o projeto de isentar o trabalhador nacional do servio militar, ou
melhor, da Guerra, acaba por no prosperar.
Com o Decreto de 1879, vislumbrou-se a utilizao da/otrabalhadora/trabalhador
nacional, no entanto, este serviria to somente como reserva tcnica na falta de imigrantes ou
quando estes no aceitassem desempenhar as suas atividades nas regies depauperadas. Esta
situao se manteve at o perodo da 1 Grande Guerra Mundial, ocasio em que comeou a
rarear a vinda de imigrantes. A estratgia que imperou at ento era a de manter o fluxo
migratrio para fazer frente necessria substituio da mo de obra que se afastava dos cafezais.
Neste sentido, era imperioso manter o mito da vadiagem impingido a/o trabalhadora/trabalhador
nacional, como forma de manter a produo baseada em braos estrangeiros, os quais tinham a
sua imigrao subsidiada pelo governo. Kowarick faz referncia a um artigo do Correio
Paulistano de 09/08/1902 que dizia:
O nosso camarada nacional no necessrio lidar com ele para se ficar
convencido de que, hbil, como nenhum outro para todo e qualquer servio,
entretanto incapaz de se submeter a um trabalho continuado, e de que, mesmo no
momento da mais urgente necessidade, no haver argumento que o decida a
trabalhar quando no queira, por costume ou mero capricho (KOWARICK,
1987, p. 120)
A falta de adaptao da mo de obra nacional ao trabalho disciplinado passou a ser a

justificativa para a expanso do mercado de trabalho assentado na imigrao, no obstante os
fotos ocorridos no exterior tivessem provocando a urgente necessidade de recuperao da figura
da/do trabalhadora/trabalhador nacional, chave indispensvel para manter continuidade da
produo. O discurso dominante passou ento a ser outro, conforme verifica-se no relatrio
dirigido ao Secretrio de Estado dos Negcios da Agricultura, Comrcio e Obras Pblicas,
inserido no Boletim do Departamento Estadual do Trabalho, citado na obra de Lcio Kowarick
[...] a degenerescncia de nossa raa, a imprestabilidade absoluta de nossos
homens so preconceitos de pessimismo que dizem muito de perto com um
relevante problema, cuja soluo interessa a todo o Estado de So Paulo [...]
Refiro-me [...] questo sempre momentosa da mo de obra para a lavoura [...]
Seguindo um estado de esprito quase geral, a mo de obra agrcola em So
Paulo tem que ser estrangeira e tem que ser fornecida pelo Poder Pblico aos
fazendeiros, em abundncia e ininterruptamente. [...] Qual pode ser, pois, a
soluo? A contnua, ininterrupta introduo de imigrantes? Onde os buscar?
Em diferentes pases? Mas a experincia ensina que s um limitadssimo nmero
de pases no-los fornecem [...] Se o pnico de 88, produto de uma poltica
171
imperiente, tornou necessria a imigrao em grande escala, nada nos aconselha

a escravizarmo-nos indefinidamente a este pauperismo. [...] Os mesmos
propagandistas desta poltica antiquada ho de dobrar-se realidade: enquanto
durar a guerra, no teremos imigrao terrencial [...] Ora, a verdade fundamental
nesta questo que lavoura faltam braos, no por que o pas no os tenha,
mas porque no so aproveitados. [...] Isto contribui enormemente para deixar na
ociosidade um reserva considervel de braos, que existe, que se v, porque
essa reserva considervel de braos num ano de imigrao escassa como este
(1916) e o anterior, que tornou possvel o incremento da produo.
(KOWARICK, 1987, p. 103).
A/otrabalhadora/trabalhador nacional passou de um momento para o outro a ser

reverenciada/o, como se o passado em que fora estigmatizada/o tivesse sido um grande, absurdo,
e incompreensvel mal entendido, visto que a soluo para a falta de mo de obra estava to
perto e no era percebida por aqueles a necessitavam. Naquele momento, foi aprofundada e
incentivada a migrao de trabalhadoras/trabalhadores nordestinas/os para So Paulo que, para
seu traslado, recebiam passagens gratuitas do Governo Federal. Assim, grandes contingentes de
trabalhadoras/trabalhadores foram contratados pelas fazendas de caf em substituio a mo de
obra imigrante.
Dita substituio, ademais, passou a ser festejada e isto se dava em funo de que as/os
nacionais embora no muito disciplinadas/os, tinham disposio para enfrentar as tarefas mais
difceis e o que todavia era considerado mais louvvel, no se insurgiam, como as/os
estrangeiras/os, contra seus parcos ganhos j que advindas/os de regies de ganhos mnimos e
nfimos recursos e, acostumadas/os, outrossim, a viverem sem ambio nenhuma.
Lcio Kowarick, citando uma obra de J. Papaterra Limongi, faz referncia ao relato de
um engenheiro alemo que se surpreendeu com o destemor do trabalhador nacional, quando da
construo de silos. A admirao ficou maior quando verificou que quanto mais subia a altura
dos silos, parecia que mais despreocupados ficavam aqueles trabalhadores, concluindo, o citado
engenheiro, que assim como no ligavam nenhuma importncia ao perigo, no se julgavam com
direito a nenhum aumento de salrio (KOWARICK, 1987, p. 126).
Cabe mencionar, no obstante a este momento mais inclusivo, que mesmo com o fim
do processo de imigrao, a/o trabalhadora/trabalhador nacional que vivia nos centros urbanos
permaneceu relegada/o, visto que o nmero de imigrantes e seus descendentes ainda era
volumoso e, no que concerne a indstria nascente, seguiam sendo as/os preferidas/os e
absorvidas/absorvidos nos postos de trabalho em detrimento das/dos negras/os e das/dos
172
mulatas/os que continuavam sendo discriminadas/os atravs do enraizado preconceito da

imprestabilidade para o trabalho e claro, pelo racismo imperante, ainda que utilizadas/os como
fora de trabalho de reserva, sendo parte da estratgia da classe dominante no sentido de que a
presena deste grupo ajudava a manter os salrios aviltados servindo, ademais, como instrumento
de presso para desarticular a resistncia operria manifesta nos momentos de greves. Movimento
integrado, sobretudo, por estrangeiras/estrangeiros que compartilhavam a ideologia anarquista e
onde
As lutas sociais se arquitetavam por meio da ao direta, a partir de uma
concepo de que a insurreio geral dos explorados iria acabar por derrubar os
alicerces da explorao capitalista e instaurar uma ordem libertria. Nesse tipo
de estratgia revolucionria, imperava a recusa da ao parlamentar ou eleitoral.
Mais ainda, imperava a negao de criar organizaes partidrias, prevalecendo
esperana no vigor do espontanesmo das massas enquanto fora que saberia
demolir a dominao burguesa, substituindo-a por um sistema de igualdade,
libertrio, sem autoridades. (KOWARICK, 1987, p. 128)
Insurreio que no teve eco entre as/os trabalhadoras/trabalhadores nacionais que

facilmente aceitavam substituir as/os trabalhadoras/trabalhadores estrangeiras/os que aderiam aos
movimentos grevistas, sujeitando-se, ademais e dado a sua condio de inferioridade j
subjetivamente interiorizada, aos baixos salrios e as condies de trabalho indignas ofertadas
nos perodos de substituio.
A valorizao da/o trabalhadora/trabalhador nacional de forma institucional, se assim
pode-se dizer, ocorreu somente depois da promulgao dos Decretos 19.482, de 1930 e 19.740,
de 1931, conhecidos como a Lei dos Dois Teros. Com estes editos, as empresas foram obrigadas
a manter em seus quadros um equivalente a dois teros de mo de obra nacional. Forma utilizada,
ademais, pelo Governo de 1930, de coibir a influncia do movimento anarquista e de substituir
paulatinamente a mo de obra estrangeira que j se rareava. Assim, no dia 26 de dezembro de
1930, o Ministro do Trabalho, Lindolfo Collor exps. no Rotary Club do Brasil, para iminentes
industriais e comerciantes que era chegado o tempo de substituirmos ao velho e negativo
conceito de luta de classes pelo conceito novo, construtor e orgnico de colaborao de classes
(Discurso de Lindolfo Collor publicado no Estado de So Paulo em 27/12/1930. Apud,
PARANHOS, 1999, p. 86).
As necessidades prementes de mo de obra para a indstria e demais setores dinmicos
da economia nascente, vez com que, a partir de 1930, todas/os trabalhadoras/trabalhadores
173
independentemente de sua raa/etnia, faixa etria, sexo e nacionalidade, fossem consideradas/os

aptas/os para o trabalho e, portanto, mercadoria disponvel para o capital.
Concluso
Percorridos alguns dos episdios e questes no enfrentadas pela historiografia oficial e
pela histria oficial do Direito do Trabalho, podem-se inferir algumas concluses.
A primeira delas advm da analise da legislao sobre o trabalho, sobretudo do trabalho
agrcola, posto que no foi a falta de legislao que impediu a insero do trabalhador nacional
livre no mercado de trabalho. Em primeiro lugar, porque o Cdigo Criminal do Imprio que
vigorou entre 1830 a 1890, possua dois artigos que davam condies legais para a represso da
vadiagem e mendicncia. Em segundo lugar, porque a Lei de Locao de Servios de 1879 era
perfeitamente capaz de regular as relaes de trabalho na agricultura de forma bastante incisiva.
A no insero da/do trabalhadora/trabalhador livre no mercado de trabalho pode ser atribuda
mais bem incapacidade histrica das elites, principalmente as agrrias, em lidarem com o tema
(trabalho livre) apesar de que, note-se bem, j era bastante difundida a ideologia liberal8 que
legitimou a apropriao do Estado pela burguesia. Cabe lembrar, igualmente, que as liberdades
individuais foram asseguradas apenas s classes dominantes, enquanto s classes subalternas se
dispensavam tratamentos preconceituosos e excludentes tal como os narrados neste ensaio e
subjugando-as no ambiente de trabalho e tambm em todos os demais aspectos da vida: o lazer,
as relaes pessoais, a conversao e a conduta (....) para se impor um comportamento
moralizado e disciplinado (THOMPSON, 1987, p. 292). Prticas que posteriormente sero
adotadas no Brasil com a criao, em 1931, do Instituto de Organizao Racional do Trabalho
(IDORT) que representou, na prtica, uma cruzada para intensificao do controle racional da/do
trabalhadora/trabalhador iderio que permitia a expropriao da mo de obra justificada em
critrios pseudocientficos de organizao do trabalho (TENCA, 2006, p. 30 e ss.).
Outro ponto relevante a ser destacado a ttulo de concluso, diz respeito participao
do Estado brasileiro seja na conduo do processo de abolio do trabalho escravo, seja nos
subsdios dados ao processo de imigrao estrangeira a partir de 1880, mas tambm em sua
8
A expresso liberalismo foi inicialmente adotada na Inglaterra do sculo XIX para distinguir os polticos (whigs)
que apresentavam ideias distintas dos conservadores (tories). Esta forma de entender a expresso liberalismo perdeu
gradualmente sua conotao de classe, passando a ser associada a tipos de ideologia poltica e econmica com
variaes histricas de sentido e contedo.
174
evidente incapacidade de lidar com a questo da/do trabalhadora/trabalhador nacional livre e sua
insero no mercado de trabalho formal.
A ltima concluso refere-se problematizao das narrativas trazidas a colao seja
porque faz-se imprescindvel admitir a existncia de variadas formas possveis e plausveis de
narrativas da Histria e a necessria recuperao das vises sufocadas e esquecidas (STOLZ,
2013, p. 254), seja porque rememorar a histria constitui-se em um ato eminentemente poltico,
em uma objeo contumaz ao esquecimento pblico, amnsia social e ao incontestvel
escamoteamento das trajetrias individuais e coletivas (STOLZ, 2013, p. 254), condicionantes
cruciais para que o mito da vadiagem no persista vivo em outras roupagens discriminatrias.
Enfim, acredita-se que a pesquisa em tela tratou de de superar a tradicional apresentao
cronolgica e neutral de leis que se contenta nica e exclusivamente em esgotar a relao interna
entre normas, ignorando, de forma usual, o seu entorno e a sua historicidade, circunstncias que,
em se tratando de relaes de trabalho criam a falsa noo de que atravs de um modelo linear e
acrescido de racionalidade progressiva a humanidade chegou ao pice de sua caminhada.
Cumpre, no obstante, seguir investigando com o intuito de refazer a histria do Direito do
Trabalho sob outros ngulos e olhares, pois, se servido das mltiplas formas de dominao
produzidas, bem como dos fragmentos da memria tranfigurada em ausncias, vazios e silncios
(STOLZ, 2013, p. 254) melhor se compreender o passado para ento entender e transformar o
presente.
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177
SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA
Danilo Ribeiro Peixoto1
RESUMO
Herclito Sobral Pinto foi um dos mais proeminentes advogados brasileiros no Sculo XX, sendo
amplamente reconhecido por muitos como o grande patrono dos direitos humanos no Brasil. Sua
atuao profissional se pautava em prol da justia, da legalidade e da proteo de direitos
humanos, bem como o seu senso de dever perante as obrigaes de advogado. Apesar de suas
convices na condio de catlico devoto e sua averso ao comunismo, representou comunistas
famosos como Luiz Carlos Prestes e Harry Berger com notria dedicao e vivacidade. Viveu
entre 1893 e 1991, presenciando todas as Constituies da Repblica. Sua atuao foi ainda mais
impressionante durante os perodos ditatoriais que o pas enfrentou, entre 1937 a 1945 e 1964 a
1985 confrontando as autoridades, embora de forma deferente, ao defender a democracia e as
liberdades. Este curto artigo se prope a traar alguns tpicos sobre o trabalho de Sobral Pinto e o
seu pensamento sobre democracia, direitos humanos, justia, cidadania e o papel do advogado.
PALAVRAS-CHAVE
Sobral Pinto; advocacia; democracia; direitos humanos; cidadania; repblica.
ABSTRACT
Herclito Sobral Pinto was one of the most prominent Brazilian lawyers in 20th Century, being
broadly acknowledged by many as the greatest human rights patron in Brazilian territory. He
exercised his profession basely motivated by the sake of justice, legality, human rights protection
and his sense of duty considering an attorneys obligations. Despite his own convictions as a
devoted catholic and his aversion to communism, he represented famous communists such as
Luiz Carlos Prestes and Harry Berger with notoriously dedication and enthusiasm. Living 98
years between 1893 to 1991, he saw all the Brazilian republican Constitutions. His work was
even more impressively during the two Brazilian dictatorships at 1937 to 1945 and 1964 to 1985
defending avidly democracy and the liberties in respectful affront to the authorities. This short
papel seeks to trace a few topics of Sobral Pintos work and his thought concerning democracy,
human rights, justice, citizenship and the role of the lawyer.
KEYWORDS
Sobral Pinto; advocacy; democracy; human rights; citizenship; republic.
1
Aluno do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG, mestrado.
Agradecimentos ao doutorando Fernando Nogueira Martins Jnior por contribuies a este trabalho.
178
1) INTRODUO
Em 2013 comemora-se os 25 anos da Constituio cidad de 1988 e com este trabalho se

pretende relembrar de forma singela o papel de um dos maiores juristas brasileiros na formao
de nossa conscincia democrtica: o Dr. Herclito Fontoura Sobral Pinto.
Uma democracia construda a comear por sua defesa ferrenha nos perodos de mais
negro autoritarismo. Essa talvez seja a etapa mais difcil do processo de (re) democratizao.
Dela participam grandes homens e mulheres que se tornam heris no s de uma causa, mas de
um grande projeto de Justia aspirado pela sociedade. A defesa das liberdades e dos principais
direitos e valores que assistem pessoa humana nos perodos mais sombrios da histria de um
pas demanda mais do que coragem: talvez um pouco de herosmo. Essas grandes figuras que o
fazem representam uma luz fulgurante que contrabalana a imensa sombra representada pela
ditadura, pelo autoritarismo e pelas graves violaes aos direitos humanos.
Foi o caso de Sobral Pinto.
Sagrado como um dos grandes nomes da advocacia brasileira ao lado de Rui Barbosa,
Sobral Pinto destacou-se como poucos na defesa dos ideais democrticos e dos direitos do
homem. Conquanto catlico fervoroso e notoriamente arredio ao pensamento comunista, assaz se
dedicou na defesa de ateus, comunistas e quem que fosse no desempenho da advocacia. Os ideais
por que lutara, a natureza da atividade advocatcia e a convico de que devemos amar uns aos
outros independentemente de credo estariam muito acima de um preconceito por convices
contrrias s suas. Assim, alm da luta pela democracia e pelos direitos humanos, Sobral se
sobressaa pelo carter, pela tica e pelo profissionalismo.
Lamentvel que nem sempre a nao brasileira se recorde de seus verdadeiros heris.
Contudo, sejam eles bem ou mal relembrados, o seu empenho em prol da democracia representa
um investimento com juros compostos em favor da construo de uma sociedade mais justa. Se a
democracia no Brasil hoje possvel, por mais evidentes que sejam os seus problemas, isso se fez
179
graas ao empenho dirio em sua defesa em momentos de crise democrtica. Esses so os

primeiros grandes investidores da democracia - aqueles que nela investiram em momentos de
grande crise e que praticaram a maior das liberalidades ao doar sociedade a soma do capital
democrtico que acumularam ao longo de suas vidas e que aps tantos anos passam a fruir de
uma valorizao real.
Com inspirao no trabalho da grande figura pblica que foi Sobral Pinto, procura-se
remontar neste artigo retratos de seu pensamento e de sua atividade profissional.
2) ATUAO PROFISSIONAL E PARTICIPAO NO CENRIO POLTICO

BRASILEIRO
Herclito Fontoura Sobral Pinto nasceu no ano de 1893 na cidade de Barbacena, Minas
Gerais. Na cidade de Nova Friburgo, Rio de Janeiro, em 1907, recebeu slida formao crist no
colgio Anchieta, considerado o melhor colgio catlico no pas at ento. Formou-se em Direito
pela Faculdade Nacional de Direito do Rio de Janeiro, hoje integrante da UFRJ, em 1918. Grande
admirador de Rui Barbosa, atuava inicialmente na rea civilista, mas gradualmente passou a se
aproximar da esfera penal. Durante o governo Bernardes, tornou-se procurador criminal e,
depois, juiz federal suplente, desde ento j adquirindo certa notoriedade. Em determinado
momento retomou as atividades de advogado e abriu um escritrio no Rio de Janeiro. Foi como
advogado que de fato conquistou grande prestgio poltico e profissional. (ATHENIENSE, 2002).
Em 1934, tornou-se membro da Ordem dos Advogados do Brasil. Posteriormente, foi

indicado para assumir a defesa do capito Luiz Carlos Prestes e de Harry Berger, lderes do
movimento comunista no Brasil, aps recusa de advogados esquerdistas, representando-os em
1937 perante o famigerado Tribunal de Segurana Nacional - TSN. Sobral Pinto era catlico
fervoroso e suas convices polticas avessas ao comunismo, no entanto, isso no o impediu de
patrocinar a defesa de comunistas, ateus, ou quaisquer as convices pessoais de seus clientes.
Sobral seguia o princpio agostiniano de odiar o pecado e amar o pecador (PINTO, 1979, p. 24)
e lhe importava que na advocacia exercer a profisso segundo o seu senso de justia de forma a
atuar sempre na salvaguarda dos direitos de seu patrocinado.
180
A despeito do regime instaurado pela ordem constitucional vigente, Sobral Pinto se

postava como um atuante defensor da democracia e dos direitos humanos. Sua atuao teve maior
destaque justamente poca dos regimes ditatoriais da era republicana o Estado Novo de
Vargas, entre 1937 a 1945 e a ditadura militar de 1964 a 1985, consolidados nas Constituies de
1937 e 1967/69. Sobral exerceu a advocacia com bravura, sem se deixar intimidar pela tirania das
autoridades, at mesmo desafiando-as em quando necessrio. Alm disso, Sobral Pinto
freqentemente aproveitava a oportunidade de conferncias pblicas para criticar o autoritarismo
dos regimes opressivos e reclamava o respeito democracia e aos direitos do cidado. Correra
srios riscos pessoais devido a essa atitude, tendo sido detido ilegalmente, por bvio em
algumas ocasies.
Outra forma interessante que Sobral Pinto se utilizava para denunciar os abusos dos
regimes autoritrios era por meio de cartas destinadas s prprias autoridades, muitas delas
publicadas em veculos pblicos. Conquanto escrevesse com deferncia e em linguagem
respeitosa, Sobral tecia francas crticas ao autoritarismo dos regimes, ilegalidade de atos
normativos e a aes diversas por parte de seus destinatrios, convocando-os, em geral, para agir
em conformidade com os ideais democrticos e s liberdades da pessoa humana2.
Alm da notoriedade e do prestgio adquiridos no exerccio da advocacia, sobretudo ao

representar importantes personalidades pblicas e muitas vezes perseguidos polticos - de seu
tempo, como Luiz Carlos Prestes, Harry Berger, Graciliano Ramos, Juscelino Kubitschek, dentre
outros, Sobral levava a srio o exerccio da cidadania e suas aes chegaram a influenciar
diretamente no desenrolar da histria brasileira. Um grande exemplo foi a sua atuao em prol da
legalidade e legitimidade das eleies de 1955 ao fundar a Liga da Defesa da Legalidade. No
mesmo ano, segmentos das foras armadas procuraram afastar de Juscelino Kubitscheck o direito
de se candidatar em ditas eleies. A atuao da Liga da Defesa da Legalidade foi determinante e
Juscelino pde se candidatar e participar das eleies, tendo sido eleito e empossado em 1956.
Interessante que Sobral era avesso s convices polticas de Juscelino e mesmo assim se
2
O livro Lies de Liberdade (1977), uma das principais referncias para este trabalho, contm algumas das mais
importantes cartas de Sobral Pinto a autoridades e figuras polticas influentes no cenrio nacional. Outra fonte
importante que se utilizou foi o folheto As foras armadas e o movimento poltico (1945) que rene cartas de Sobral
s principais autoridades militares de 1945 denunciando os abusos ditatoriais do regime de Getlio Vargas durante o
Estado Novo e convocando-as para agir em defesa da legalidade, garantindo a legtima existncia de eleies que
estariam por vir.
181
empenhou para garantir a sua candidatura, to-somente visando a garantir a legalidade e

legitimidade das eleies. Muito agradecido3 e admirado com a figura de Sobral Pinto,
Kubitscheck lhe dirigiu sucessivos convites para assumir o posto de ministro do Supremo
Tribunal Federal. Embora fosse um sonho que lhe representaria uma grande conquista pessoal,
Sobral Pinto recusou pesarosamente os convites, a fim de manter a coerncia de suas convices
e de sua ao em favor da democracia sem que com isso buscasse lograr vantagens pessoais4
(ATHENIENSE, 2002, p. 159). O exerccio do cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal
tambm teria grande benesse de representar o fim das dificuldades financeiras da famlia. Apesar
de muito prestigiado na advocacia e sem faltar oportunidades de trabalho, Sobral era abnegado e
pouco ou nada cobrava de honorrios, mantendo-se firme em no receber mais do que
considerava devido5. (ATHENIENSE, 2002).
Outro exemplo da influncia de Sobral no transcurso poltico da histria brasileira em

prol da democracia teria sido poca das eleies de 1945, ao final do regime autoritrio do
Estado Novo. Segundo ele prprio acreditava (PINTO, 1977, p. 57) suas correspondncias
destinadas aos lderes militares teriam sido determinantes para a deposio de Vargas pelas foras
armadas em 29 de outubro de 1945. Mais especificamente, a correspondncia destinada ao
general Ges Monteiro, ministro de Guerra, em 24 de outubro de 1945 (PINTO, 1977, p. 58-67)
teria concorrido de forma definitiva para tanto.
Em face de uma atuao to vasta e repercutente na atividade advocatcia e na defesa da

democracia e dos direitos humanos, difcil discorrer em to curto espao sobre os principais
aspectos da atuao profissional (e poltica, de certa forma) de Sobral Pinto. Neste tpico
procurou-se, de forma exemplificativa, apresentar um panorama exemplificativo e introdutrio6
sobre a grande figura deste que reconhecido como um dos grandes advogados do pas ao lado
de Rui Barbosa. Sobral recebeu sucessivas homenagens ao longo de sua vida e em face do
merecido reconhecimento que obteve seu nome consta em prmios destinados queles que se
3
Ao receber os enfticos agradecimentos de Kubitschek, Sobral respondia: Eu no fiz nada pelo senhor, fiz contra a
petulncia militar e para assegurar ao partido o direito de escolher quem quisesse, sem interferncia militar. No fiz
nada pelo senhor, no votei no senhor, no vou votar no senhor, no sou do PSD. (ATHENIENSE, 2002, p. 58).
4
Sobral respondeu a um jornalista da poca a acusao de que seria beneficiado por sua atuao: Ningum neste
Pas jamais ver o meu nome associado ao do Sr. Juscelino Kubitschek de Oliveira e ao Sr. Joo Goulart, em
documento em que eu seja beneficiado. Seja no que for. Viva e ver. (ATHENIENSE, 2002, p. 58).
5
Ainda que isso importasse em valores substancialmente abaixo do mercado (ATHENIENSE, 2002, p. 153).
6
Em verdade, este trabalho como um todo se assenta nessa perspectiva.
182
destacam na atuao em prol dos direitos humanos medalha Sobral Pinto alm de ruas, sedes
e instituies diversas.
3) SOBRAL PINTO: JURISTA QUE CONHECEU TODAS AS CONSTITUIES DA

REPBLICA
Nascido em 1893 e tendo falecido em 1991, Sobral Pinto presenciou as ordens

constitucionais instauradas por todas as Constituies da era republicana: 1891, 1934, 1937,
1946, 1967/69 e 1988. Neste tpico procura-se reproduzir um pouco de seu pensamento, crticas
e denncias quanto s ditas ordens constitucionais7. Ao final dessa tarefa torna-se possvel uma
compreenso mais abrangente de seu pensamento jurdico e poltico como um todo, com
destaque para a nfase que conferia legalidade, democracia e respeito s liberdades e aos
demais direitos do cidado. Outrossim, possvel verificar de forma patente que Sobral Pinto foi
um dos maiores defensores do constitucionalismo na histria brasileira e que o pensamento hoje
consolidado a esse respeito em muito remete ao de Sobral. Observa-se que a reverberao
hodierna em defesa dos ideais democrticos e dos direitos humanos em muito deve a figuras
histricas de peso como Sobral Pinto.
3.1) Constituio de 1891
Segundo Sobral Pinto (1945, p. 6-7), as Foras Armadas em 1889 possuam a louvvel
ambio de ampliar os quadros democrticos do povo brasileiro ao proclamar a Repblica e
tornar eletivo o poso de supremo chefe do pas. No teria sido a inteno dos chefes militares da
poca, afirma, impor ao povo brasileiro mediante outorga uma Constituio republicana no
segredo e no sigilo de gabinetes privados por trs ou quatro pessoas sem mandato legislativo
referia-se Constituio de 1937 eis que convocaram uma Assemblia Constituinte qual foi
entregue o projeto de Constituio. Dessa forma, os militares teriam sido, segundo afirma (1945,
p. 7), sbios e prudentes, pois pretendiam continuar as tradies imperais, estabelecendo um
poder central e vigoroso, mas tambm procurando estabelecer poderes estaduais eficientemente
espalhados para promoverem, com autonomia, o progresso material e o bem espiritual das
populaes de seus respectivos Estados. Por isso, escolheram a Constituio dos Estados Unidos
7
As principais referncias para este tpico foram compilados de cartas escritas por Sobral Pinto a autoridades de
poca, no livro Lies de Liberdade (1977) e no folheto As foras armadas em face do movimento poltico (1945).
183
da Amrica do Norte como modelo, eis que esta permitiria aos homens realizarem de forma
ampla e harmoniosa esses dois fins. Sobral defende, dessa feita, a referncia da Constituio
americana no estabelecimento de um regime republicano federativo para a nao brasileira, eis
que a Constituio de 1891 correspondia s necessidades polticas e sociais brasileiros. Alm de
conferir importante autonomia para os Estados, a Constituio de 1891 harmonizava, segundo os
critrios de justia, as tradies polticas e sociais do povo brasileiro. Afirmou ainda que se a lei
fundamental no produziu (...) os efeitos que todos dela esperavam foi porque os homens que a
puseram em ao incidiram em tremendo erro prtico. (PINTO, 1945, p. 7). A poltica federal de
ento, ao invs de se assentar na base de uma forte organizao nacional, teria permitido que as
hegemonias estaduais preponderassem sobre o governo federal, poca do caf-com-leite.
3.2) Constituies de 1934 e 1937, Getlio Vargas e Estado Novo
Sobral afirma que a Revoluo de 1930 correspondeu a uma reao legtima e fundada
contra a aplicao viciada da Constituio de 1891 (PINTO, 1945, p. 7). Aponta que o povo
brasileiro dela participou com entusiasmo e coragem na esperana de que surgiria no pas uma
organizao poltica verdadeiramente nacional ligada diretamente massa popular que
trabalhava e sofria em numerosos Estados da Federao, inteiramente dominada e subjugada pelo
Governo Federal oligrquico, que at ento predominara no aparelho da Unio. (PINTO, 1945,
p.7).
Assevera, contudo, que:
Para a desgraa do povo brasileiro, o chefe civil desta revoluo de 28 de Outubro

de 1930 era,, entre os homens pblicos, o menos indicado para levar a efeito um
empreendimento desta natureza. Em vez de federalizar a poltica da Unio,
mediante a organizao de um partido nacional que, nas pocas prprias, entraria
a disputar os governos estaduais, debaixo de uma direo central, o Exmo. Sr.
Getlio Vargas, conforme demonstro (...) cuidou de transplantar a Constituio
caudilhesca-positivista, que imperava ditatorialmente no Rio Grande do Sul.
Atravs de sucessivas manobras (...) conseguiu, sem ser pressentido pelo
pensamento poltico do pas, mudar inteiramente o rumo governamental da
Nao. E assim, as Fras Armadas, que, em Outubro de 1930, se colocaram
patrioticamente ao lado do povo brasileiro, para cooperarem na ampliao dos
quadros democrticos da Nao, apareceram, em Novembro de 1937, como
esteios fortes e invencveis da ditadura castilhista-borgista no cenrio federal do
pas. Este resultado, obtido pelo Exmo. Sr. Getlio Vargas na organizao
184
poltico-social da Nao Brasileira, importa num retrocesso de 100 anos na nossa

evoluo poltica. (PINTO, 1945, p. 7-8)
Sobral, tendo enaltecido nas cartas de 1945 dirigidas aos generais o histrico das Foras
Armadas em momento prvio ascenso de Getlio Vargas, condenou-as pela atitude de patente
ilegalidade por ter terem consentido e apoiado que Getlio Vargas rasgasse, em nome de sua s
soberania pessoal, a Constituio de 1934, que fora organizada pela soberania nacional,
representada por constituintes eleitos em 1933 pelo sufrgio universal, obrigatrio e secreto.
crime aos detentores do poder infringir a Constituio pelos empreendimentos do arbtrio, em
ultraje ao poder legtimo, assevera. (PINTO, 1945, p. 63).
Sobral denunciou que o regime da Constituio de 1937 consagrava o maior absolutismo

j registrado na histria brasileira at ento8 (PINTO, 1945, p. 11)9 e que o mandato de Getlio
Vargas era puramente de fato, sustentando-se no poder com o apoio das Foras Armadas numa
direo puramente ditatorial (PINTO, 1945, p. 8). Acusava o presidente Getlio Vargas de se
preocupar em destruir as organizaes polticas tradicionais dos grandes estados da federao e
transformar a administrao federal numa atividade puramente tcnica (PINTO, 1945, p. 16).
Alm disso, aduzia que ningum podia se opor a quaisquer deliberaes do ento presidente da
Repblica (PINTO, 1945, p. 49), inclusive o prprio poder judicirio, o qual estava inteiramente
submetido ao poder executivo e poder legislativo, ambos concentrados na s pessoa de Getlio
Vargas (PINTO, 1945, p. 60)
A perpetuao de Getlio Vargas no poder aps as eleies de 1945 representaria uma

grande ameaa para o futuro do pas, Sobral assevera nas cartas de 1945. Nesse mesmo ano, o
pas estaria numa encruzilhada entre optar por uma ordem jurdica racional ou por um regime
absolutista (PINTO, 1945, p. 45). Sobral manifestava grande preocupao com as eleies de
1945 e com a possvel eleio de Getlio Vargas sob pretensa formatao democrtica,
considerando os poderes de manipulao que assistiam ao lder da poca, de forma que tais
eleies no seriam livres:
8
Isso em 1945. Conforme se ver adiante, ao comparar a ditadura militar com o Estado Novo, Sobral Pinto aduz que
a primeira constitua regime mais rigoroso do que o segundo.
9
Afirmao em carta dirigida ao general Ges Monteiro, em 1945.
185
Dentro em pouco dever ser realizada a eleio para a presidncia da Repblica

e no dever concorrer de forma alguma Getlio Vargas. Para que sejam
efetivamente livres as eleies, as Foras Armadas devem apoiar
instransigentemente a legislao. A liberdade do cidado brasileiro, reconhecida
nessa legislao, plenamente garantida pelas Foras Armadas, no
permanecer, como ocorre presentemente, na s dependncia do rbitro do
Governo, que ora superintende, por usurpao, e de maneira desastrosa, os
negcios pblicos da Nao. (PINTO, 1945, p. 8)
Em face dessa preocupao, Sobral Pinto enviou correspondncias s principais

autoridades militares da poca generais Pedro Aurlio de Gos Monteiro, Renato Paquet, e
Eurico Gaspar Dutra - denunciando por meio de argumentos robustos e com vastas referncias a
fontes bibliogrficas a caracterizao ditatorial do regime varguista de 1937. Nas cartas,
enalteceu atuaes histricas das Foras Armadas em prol do povo brasileiro e de tradies
democrticas no pas, tendo no entanto condenado o apoio a Vargas na ordem instaurada em
1937. Suplicou aos generais que as Foras Armadas se unissem numa interveno que garantisse
a legalidade das eleies de 1945 e evitassem o risco de uma consolidao ilegtima de Vargas no
poder, mas desta vez de forma que parecesse legtima e democrtica, evitando catstrofe social
de conseqncias irreparveis (PINTO, 1945, p. 8). O advogado acreditava que atingiu o objetivo
almejado e que a carta enviada ao general Ges Monteiro em 24 de outubro de 1945 teria
concorrido definitivamente para a deposio de Vargas pelas Foras Armadas em 29 de outubro
de 1945 (PINTO, 1977, p. 57).
3.3) Ditadura militar, Constituies de 1967/69, Atos Institucionais e Atos Complementares
Sobral atesta que as Constituies de 1967/69 na prtica no existiam e nem atuavam,

eis que os sucessivos atos institucionais e atos complementares criados pelo Poder Executivo
reduziam a nada os preceitos constitucionais outorgados pelas autoridades pblicas, de modo
que os cidados e os estrangeiros residentes no Pas estavam privados dos instrumentos
processuais que lhes pudesse garantir a restaurao de seus direitos violados pelo Poder Pblico.
No se dispunha no pas de magistrados com as necessrias garantias que lhes permitisse garantir
os direitos dos jurisdicionados. Quem no tem garantia para si, afirma, no pode dar garantia aos
outros. (PINTO, 1977, p. 171). Isso porquanto o Ato Institucional n 5 de dezembro de 1968
suspendeu a o habeas corpus em hipteses de crimes polticos contra a segurana nacional,
ordem econmica e social e economia popular, tendo excludo a apreciao judicial de todos os
186
atos praticados pelo Presidente da Repblica em conformidade com o AI-5, que ainda determinou
ficassem suspensas todas as garantias constitucionais, ou legais, da vitaliciedade, inamovibilidade
e estabilidade, bem como a do exerccio de funo por prazo certo. (PINTO, 1977, p. 179-180).
Dessa forma, o presidente estaria habilitado, por mero decreto, a demitir, remover, aposentar ou
por em disponibilidade os titulares das ditas garantias e tambm empregados de autarquias,
reparties pblicas e sociedades de economia mista. Outrossim, poderia demitir, transferir para a
reserva, ou reformar militares ou membros das Polcias Militares. Poderia ainda cassar mandatos
eletivos federais, estaduais e municipais, bem como decretar o recesso do Congresso Nacional,
das Assemblias Legislativas e das Cmaras dos Vereadores, por ato complementar, podendo
estes apenas voltar a funcionar quando convocados pelo presidente. Finalmente, o AI-5 conferia
ao Poder Executivo a prerrogativa de exercer a funo do legislador em caso de recesso do
Legislativo. (PINTO, 1977, p. 180). Tratava-se de um regime de fora, no de um Estado de
Direito (PINTO, 1977, p. 234)
Em carta destinada ao presidente da Repblica, general Ernesto Geisel, em 1977, Sobral

pondera respeitosamente que tanto os Atos Institucionais quanto os Complementares, atravs
dos quais a nao era governada sem contraste pelo Poder Executivo, contrariam as tradies da
vida poltica, jurdica e social do Brasil. Tais atos, emanados do executivo, submetiam as
garantias constitucionais, os direitos e deveres da pessoa humana consagrados na Proclamao de
Bogot e na Declarao Universal dos Direitos Humanos, ambos de 1948, ao inteiro arbtrio do
Poder Executivo federal. (PINTO, 1977, p. 252-253). E explicita:
No possvel, Senhor Presidente, que se pretenda considerar regime adequado

a uma Nao civilizada, como o Brasil, aquele que constitudo de Atos que
revogam a Constituio, de modo permanente em alguns pontos, e de forma
espordica em outros. Segundo esse modelo, se que ele merece tal nome,
sempre que ao Poder Executivo convm modificar leis votadas pelo Congresso
Nacional, o Ato n. 5, de 13 de dezembro de 1968, autoria esse Poder a
modific-las para atender semelhante convenincia. E isto feito, Excelncia,
sem que o Judicirio possa valer, com a sua deciso, quele ou queles que
foram atingidos em seu direito por Decreto do Poder Executivo, baixado com
base no referido Ato n.5. Tal regime, Excelncia,gerando a instabilidade, a
insegurana e o temor no pode, claro, ser elevado categoria de modelo
brasileiro. (PINTO, 1977, p. 252)
O Poder Judicirio desapareceu como Poder, exprime Sobral com assombro: toda a
magistratura brasileira teria de acatar quaisquer atentados praticados pelo presidente da Repblica
187
e por seus Agentes com fundamento no AI-5, por mais monstruosos que fossem. No poderiam
os juzes tentar anular ou modific-los porque isso estava proibido categrica e expressamente
(PINTO, 1977, p. 142). E continua a relatar francamente o cenrio sombrio da poca, em carta de
1969:
A situao em que se encontra o Pas em todos os seus setores simplesmente

esta: qualquer pessoa pode perder, em qualquer momento, sua liberdade, sem
que a Magistratura possa lha restituir condigna imediatamente. Ningum pode
reunir-se ou associar-se sem prvia autorizao do Presidente da Repblica e de
seus Agentes, que podem negar a reunio ou a associao, sem dar a menor
explicao. A Magistratura, provocada pelos lesados em seus direitos, no pode
opor-se vontade arbitrria dos rgos do Poder Executivo. A correspondncia
pode ser violada, os jornais, as emissoras de rdio e as cmaras de televiso
podem ser censurados sem que a Magistratura tenha meios de evitar estes
atentados. Os bens de polticos adversrios podem ser confiscados, por simples
suspeio, sendo vedado Magistratura evitar to brutal confisco. Os Juzes, os
militares e os funcionrios adversrios do Governo podem ser demitidos,
aposentados, reformados ou postos em disponibilidade, permanecendo a
Magistratura alheia a todas estas leses, de ordinrio injustas. O Presidente da
Repblica, substituindo-se ao Congresso Nacional, s Assemblias Legislativas
Estaduais, e s Cmaras Municipais promulga leis federais, estaduais e
municipais, na qualidade de legislador universal do Pas, estando todos
obrigados a acatar, cumprir e executar semelhantes leis. O Presidente da
Repblica, sem expor os motivos, pode depor todos os Governantes dos
Estados e todos os Prefeitos Municipais, eleitos pelo povo, nas respectivas
Circunscries, nomeando Interventores de sua imediata confiana. Este o
panorama exato, indiscutvel e real da Nao Brasileira, neste instante. Nenhum
homem, amigo da verdade, que saiba ler, tem o direito de negar a triste
realidade que pesa, presentemente, sobre a Nao Brasileira. Os militares
subiram ao Poder e o esto utilizando nos termos desta exposio. Quem negar
esta realidade est mentindo conscientemente por medo, por covardia ou por
interesse. (PINTO, 1977, p. 142)
Em correspondncia de 1968 dirigida ao marechal Costa e Silva, Sobral acusa o

presidente de ter trado de modo indiscutvel a finalidade de governante do pas ao baixar o AI-5,
que suprimiu a liberdade de opinio e as garantias da magistratura. Afirma que ao lado da
famlia, o governante deveria ter como funo principal formar o carter de seus cidados e seus
membros, respectivamente (PINTO, 1977, p. 131). O AI-5, desse modo, era um ato que
desmoralizava e quebrava o carter do homem brasileiro, especialmente o dos magistrados,
porquanto quem ousasse contrariar a deliberao e a vontade dos militares estaria abrindo o
caminho para o crcere sem que a magistratura lhe pudesse restituir a liberdade. (PINTO, 1977,
132). Ao magistrado apenas caberia a escolha de cruzar os braos ante a injustia que assistisse
188
para manter o lugar que conquistou, ou, se obedecesse prpria conscincia, ser destitudo de sua
profisso.
Ao comparar a ditadura militar com o Estado Novo, em correspondncia de 1970

endereada ao ministro do exrcito, general Orlando Geisel, Sobral conclui que a primeira
constitua um regime muito mais rigoroso do que o segundo:
No leve a mal, Excelncia, que afirme ser o regimen militar de agora muito
mais rigoroso do que foi o regimen do Estado Novo. Este jamais envolveu as
Foras Armadas na represso policial e judiciria aos inimigos do regimen.
Deixou esta funo Polcia dos Estados e ao Tribunal de Segurana Nacional.
Este, apesar de ser um Tribunal de Exceo, era presidido por um Ministro do
Supremo Tribunal Federal e tinha Juzes Togados em nmero igual ao dos
Juzes Militares. Constava de seu Regimento Interno o recurso de habeas-
corpus para coibir os abusos tanto das autoridades policiais quanto das
autoridades militares. As suas decises eram irrecorrveis, no h dvida. Mas
era permitido ao Supremo Tribunal Federal anula-las em habeas-corpus sempre
que se ostentavam como manifestamente inconstitucionais ou ilegais. Por outro
lado, o Estado Novo conservou o Poder Civil superior ao Poder Militar. O
pranteado Sr. Getlio Vargas e o saudoso Sr. Francisco Campos eram polticos
tradicionais de seus respectivos Estados, Rio Grande do Sul e Minas Gerais e
procuravam manter na administrao um clima de confiana nas autoridades
civis, militares e policiais sujeitas ao seu comando. No havia, como agora, a
sensao de insegurana geral e de irresponsabilidade total da autoridade. No
existia, Sr. Ministro, a sano contra polticos e funcionrios, militares e civis,
em grande escala, sem que os atingidos fossem informados dos motivos de to
severas medidas. Este o depoimento verdadeiro, desapaixonado e isento de
quem fala de cincia prpria, e que participou, dentro da Lei, da luta contra os
dois regimens: o antigo e o atual. (PINTO, 1977, p. 165).
3.4) Constituies de 1946 e 1988
Sobral Pinto foi um grande defensor da Constituio de 1946. Ainda poca do processo
de elaborao da Constituio de 1988, no ano de 1987, afirmara que a Constituio de 1946 foi a
mais completa que j existiu no Brasil. A Constituio de 1946 foi verdadeiramente
democrtica, os homens que no souberam cumpri-la. Chegou a tecer fortes crticas atuao
dos constituintes, acusando a defesa de pequenos interesses e insuficiente formao jurdica, dado
que os parlamentares no sabiam distinguir o que matria de legislao constitucional e matria
de legislao ordinria. (NOGUEIRA, 1987). Apontou que a Constituio de 1946 deveria ser a
grande referncia para a nova Constituio.
189
De todo modo, a Constituio de 1988 retomou o processo democrtico em tempos da

Constituio de 1946, interrompido pelo golpe militar. Sobral viveu apenas por mais trs anos
durante a ordem constitucional de 1988, tendo falecido aos 98 anos de idade em 1991.
4) SOBRAL PINTO, CIDADANIA, DEMOCRACIA, JUSTIA E LEGALIDADE
Sobral Pinto perfilhava a ideia de Justia proclamada por Santo Agostinho. Afirmava
que a Justia o fundamento que a sociedade tem para cumprir suas finalidades e, sem ela, a
sociedade seria apenas um grupamento de salteadores. Quando os salteadores so to numerosos
que controlam uma cidade ou um pas, eles estabelecem leis para garantir sua cupidez e no para
limitar os crimes. (ATHENIENSE, 2002, p. 167).
Dessa linha de raciocnio se pode deduzir que uma democracia brasileira,

pretensamente imposta em atos e normas arbitrrios no uma democracia. Democracia, diz
Sobral, universal, sem adjetivos. brasileira s conheo peru, democracia no conheo no.
(ATHENIENSE, 2002, p. 43).
Em suas habituais cartas, deixava claro que se dirigia s autoridades de modo pacfico e
deferente, valendo-se de sua prerrogativa de cidado, agindo assim em coerncia com as suas
convices no dever de defender a lei, a justia e o direito. Sobral afirmava: a minha arma a
palavra, e a munio que a alimenta s o argumento, que me parece racional e justo (PINTO,
1977, p. 50)10.
Vide exemplo em correspondncia destinada a Eurico Gaspar Dutra, general em 1945 e

que viria a se tornar presidente do Brasil em momento ulterior:
No h quem no saiba, no pas, que fui sempre homem de ordem, defensor da lei, da
justia e do direito. Batalho a peito descoberto, e com armas leais, em prol destas foras
morais por estar convencido de que, sem o predomnio soberano delas, no pde haver
em nenhuma Nao, paz pblica, tranqilidade dos espritos, prosperidade material
fecunda, e respeito dignidade pessoal do cidado. Sou homem de doutrina e de
10
No final da ditadura militar, em entrevista no ano de 1983, Sobral afirmou que a forma mais rpida de se chegar
reordenao jurdico-institucional, segundo acreditava, era de modo que os homens responsveis fizessem
afirmaes categricas em todas as oportunidades, mostrando opinio pblica a real situao do pas, no entanto
sem insultos, difamaes ou injrias. Disse ainda que cada cidado deveria usar a palavra que Deus lhe deu para
criticar o que est errado. Isso poderia levar 2,3 ou 5 anos, mas seria o nico meio. Invivel pensar numa revoluo,
a sada seria formar uma opinio pblica que fosse s ruas, como aconteceu em Belo Horizonte no ano de 1964,
quando Brizola foi impedido de fazer um comcio (ATHENIENSE, 2002, p. 171).
190
princpios, e no agitador e demaggo. Respeito a autoridade por imposio de minha

conscincia religiosa, e para poder, tambm, nas horas necessrias, reclamar dela que
respeite a minha autonomia legtima. Se no olho as minhas convenincias pessoais,
nem as vantagens do meu bem estar individual porque, Sr. Ministro, aspiro a
trabalhar, com decncia, honestidade, e esprito pblico, para a grandeza moral da
minha Ptria (...) Recorri a V. Sa na persuaso de que o atual regime esmaga os meus
mais sagrados direitos (...) Ora, a condio fundamental e necessria, que o ambiente
cvico do pas deve satisfazer, a fim de que o cidado brasileiro possa cooperar
sadiamente com as autoridades pblicas do meu Pas, sua obra fecunda do bem comum,
a de que haja, por parte do Poder Pblico, respeito pessoa dos homens de bem.
Urge, para isto, decretar uma legislao racional e justa, que lhes reconhea o direito de
criticar, com o esprito pblico, as instituies polticas e sociais existentes no Pas, os
erros dos dirigentes do Estado e os desacertos da administrao pblica. Desde que um
cidado honesto , porm, rigorosamente impedido de discutir, com elevao de
pensamento e linguagem austera, as questes mais importantes da sua Ptria (...) claro
que nos afastamos, com isto, sempre e sempre mais daquelas paragens onde se
respeitam os supremos ideais da prpria nacionalidade. (PINTO, 1945, p. 55).
Consciente dos desrespeitos dignidade de cidado livre e s prerrogativas da cidadania,

Sobral acreditava ser o seu dever levar a conhecimento dos generais, na qualidade de
representantes das Foras Armadas, a opresso que se exercia nos tempos do Estado Novo para
que se valessem do prestgio de suas respectivas autoridades a fim de modificar essa situao e
impedir futuras opresses (PINTO, 1945, p. 57).
Aspiro para a minha ptria a um regime de leis justas e estveis, e no um

Governo autoritrio que subtrai ao cidado ordeiro e trabalhador, todo e
qualquer direito de criticar as leis que ele decreta, arbitrariamente, da noite para
o dia, bem como os seus atos, violentos e injustos. Quando reivindico, na minha
s qualidade de cidado, a prerrogativa de debater publicamente os problemas
bsicos da nossa nacionalidade, no estou a pleitear nenhum interesse destes
que trazem, para quem os debate, vantagens materiais ou de fortuna. Se formulo
tal reivindicao porque no quero e nem devo esquecer, para usar uma das
expresses do Exmo. Sr. Dr. Getlio Vargas, os grandes problemas cvicos e
morais e, porque, tambm me empenho por tudo fazer no sentido da
valorizao do homem pela educao. Toda a minha ambio (...) trabalhar
para que, no Brasil de todos os tempos, exista um regime que proteja tanto o
amigo do Governo quanto os adversrios deste, realizando, assim, este ideal de
justia de que fala Ruy Barbosa, nestas palavras admirveis: Quando as leis
cessam de proteger os nossos adversrios, virtualmente cessam de proteger-nos.
Porque a caracterstica da lei est no amparar a fraqueza contra a fora, a
minoria contra a maioria, o direito contra o interesse, o princpio contra a
ocasio. A lei desapareceu, logo que dela dispe a ocasio, o interesse, a
maioria, ou a fora. Mas, se h sobre todos, um regime, onde a lei no pode
abrir-lhe exceo estabilidade, impessoalidade, imparcialidade, o
191
republicano. A repblica a lei em ao. Fora da lei, pois, a repblica est

morta11. (PINTO, 1945, p. 57-58) (grifo nosso)
Sobral Pinto enviara, em junho de 1971, correspondncia ao presidente general Mdici

denunciando as opresses do regime militar, mas teve dita correspondncia retornada pelo
servio postal da presidncia sob a alegao de que deduz-se, da leitura dos conceitos emitidos
na carta anexa, que se trata de pessoa com manifestos traos de senilidade, completamente
desvinculada da realidade nacional. (PINTO, 1977, p. 172). A carta retornada apresentava grifos
vrios e Sobral, inconformado com o parecer que lhe parecera uma grande injria, destinou outra
correspondncia ao general Mdici minudenciando ponto por ponto as passagens grifadas e
denunciando ainda mais explicitamente os abusos do regime. Na carta resposta, datada de 28 de
junho de 1971, afirma:
A Justia no , presentemente, soberana entre ns. Com efeito, os Magistrados,

encarregados de distribu-la, no tm a menor garantia de estabilidade nas suas
funes podendo delas ser afastados, sem nenhuma justificao, por simples
decreto do Chefe de Estado. Quando digo, igualmente, que no sou e nem serei
conspirador, no estou dando demonstrao de senilidade, mas to s acato e
respeito Autoridade do Chefe de Estado. A anlise extensa e lcida que acabo
de fazer dos termos de minha carta a Vossa Excelncia, carta franca e severa,
mas deferente e respeitosa, protesta veementemente contra a dupla injria de
que fui vtima: a devoluo da referida carta e a imputao, a mim feita, de
senilidade. (...) Perteno, Excelncia, categoria daqueles cidados que, em vez
de permanecerem na esquina das ruas criticando severamente os seus
Governantes, escondendo-se, deste modo, no anonimato, preferem, pelo
contrrio, a eles se dirigir diretamente para dizer o que pensam e o que lhes
parece ser justo e razovel, quaisquer que sejam os riscos de semelhante atitude.
(PINTO, 1977, p. 180-182)
Em carta ao general Geisel no ano de 1972, quando este ainda era ministro do Exrcito,
Sobral (1977, p. 197) vindica uma vez mais seu empenho enrgico, mas deferente, como
sempre - pela justia e pela legalidade, recordando, nesse intento, a criao da Liga de Defesa da
Legalidade, em 1955:
Estou certo de que V.Exa. acolher com tolerncia e grandeza dalma esta
mensagem legal, sincera e franca, de um seu concidado, que nunca pediu nada
sua Ptria, a no ser Ordem, Liberdade e Justia, assentadas no Direito e na
Lei, votada e promulgada por um Poder Legislativo realmente soberano. No h
quem no conhea neste pas o meu desinteresse, o meu amor Verdade, e o
11
Passagem extrada por Sobral Pinto da conferncia O partido republicano conservador, proferida por Rui Barbosa
na Bahia em 1897.
192
meu empenho em elevar o nome do Brasil s alturas culturais a que ele tem
direito no concerto das Naes Civilizadas. Ningum, entre ns, acata mais a
Autoridade do que eu; ningum respeita mais do que eu, com firme convico,
os rgos do Poder Pblico; ningum , como eu, neste Pas, to partidrio da
legalidade legtima. O meu passado cvico a demonstrao desta afirmao.
Fundei, em 1955, com xito impressionante, a Liga da Defesa da Legalidade
para se opor ao daqueles que pregavam, com a simpatia do Governo de
ento, o golpe de Estado, como meio de se manterem no Poder, que haviam
alcanado um ano antes com a deposio do malogrado Sr. Getlio Vargas. No
conspirei nunca, tendo, todavia, lutado de peito aberto quer contra o Estado
Novo, quer contra o Sr. Joo Goulart, em 1963 e 1964, em cartas iguais a esta
aos Chefes Militares de ento(...).
Noutra ocasio, em 1964, questionado se se orgulhava de sua resistncia ao regime

institudo pelos militares Sobral foi o autor da primeira manifestao pblica de resistncia
democrtica ao golpe militar, um protesto judicial contra a cassao do Secretrio da Cultura de
Minas Jos Aparecido de Oliveira - Sobral respondeu que no havia motivo para se orgulhar, pois
que havia meramente cumprido um dever de cidado e de advogado:
De cidado porque era dever de todos protestar contra uma ditadura que se
instalava. E de advogado porque era um perseguido (Jos Aparecido de
Oliveira) que precisava de amparo e era meu dever dar esse amparo. Cumpri
apenas um dever cvico e profissional e quem assim faz no se orgulha,
somente fica tranqilo, porque a conscincia aprova. (ATHENIENSE, 2002, p.
45)
5) SOBRAL, ADVOCACIA, DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE
Conforme postula Sobral Pinto, liberdade a faculdade excelente da vontade e vinculada

diretamente razo humana, sendo expresso legtima de sua dignidade. Razo, liberdade e
dignidade so manifestaes privativas da criatura humana que se ajustam a cada pessoa,
independentemente de raa, nacionalidade e condio social (PINTO, 1977, p. 112). A liberdade,
prpria das criaturas inteligentes, confere ao homem o domnio dos seus atos e a possibilidade de
us-la para o bem e o mal12 (PINTO, 1980, p. 3). A liberdade seria uma faculdade da vontade,
que livre para exercer a opo de escolhas, e deveria ser utilizada para o aperfeioamento da
pessoa humana, para tanto devendo-se aproveitar os dados fornecidos pela razo. Razo e
liberdade estariam unidas pela fidelidade s imposies da natureza humana para a colocao
desta num clima de dignidade moral que lhe permita trabalhar para a perfeio. O trabalho da
12
Percebe-se clara orientao da filosofia crist de Santo Agostinho no pensamento de Sobral Pinto.
193
razo bem orientada, sob a proteo da liberdade, no poderia jamais se desviar da dignidade,
apangio da pessoa humana. Por esse motivo, a razo tem sempre de apontar a opresso do
homem como ndice de malcia, que precisa ser combatida com energia e firmeza, por ser
contrria natureza humana (PINTO, 1977, p. 113).
O objetivo da lei seria o de defender a liberdade e criar condies para que a orientem
para abraar a verdade, o bom e o justo. Sobral afirma que a principal lei a natural, inrente
natureza do homem13 e uma vez que o homem vive em sociedade, seria mister todos respeitassem
de forma consciente e deliberada a orientao dessa lei natural, que a todos iguala em dignidade e
compreenso mtua (PINTO, 1980, p. 3). A lei veda, simultaneamente, que os governantes no
exerccio de sua autoridade faam o que bem entendam. Sua autoridade, longe de ser absoluta,
est limitada pela obrigao de promover o bem comum da sociedade, de que elemento
integrante a liberdade individual devidamente orientada pela razo. Igualmente, os membros da
sociedade tm a vontade limitada no sentido de obedecer a certas normas para que a liberdade
no d licenas ao caos e anarquia. (PINTO, 1980, p. 3-4).
Ainda na esteira dessa orientao filosfica marcadamente agostiniana, Sobral remete

mxima presente no Evangelho de que se deve odiar o pecado e amar o pecador (PINTO, 1979,
p. 24). Deixar de patrocinar a causa de Prestes e Harry Berger14 seria atentar contra a caridade
crist, eis que ningum que se honre com o magnfico nome de cristo, tem o direito de no
estender sua mo amiga a quem(...) se v insultado, injuriado, e escorraado do convvio de seus
semelhantes. Enxergando em Luiz Carlos Prestes e Harry Berger a condio de, assim como
todo ser humano, seres criados imagem de Deus e convicto de suas obrigaes como advogado,
Sobral aceitou a defesa de ambos, a despeito de suas profundas divergncias de convico
(PINTO, 1979, p. 40).
Dessa forma, embora catlico fervoroso, anticomunista, como ele prprio se

declarava, e respeitador da autoridade, Sobral Pinto era um conservador sui generis
(ATHENIENSE, 2002, p. 73). Antes de se preocupar com a opinio pblica em relao a si,
considerava os deveres que tinha perante a prpria conscincia (ATHENIENSE, 2002, p. 109).
13
Uma vez mais, evidente aqui o pensamento de Santo Agostinho. Apesar de ser adepto ideia de direitos naturais,
Sobral Pinto era habilidoso em invocar de forma exmia os direitos fundamentais em sua formatao positivada.
14
Harry Berger era um pseudnimo. Seu nome verdadeiro era Arthur Ernest Ewert.
194
Quanto ao patrocnio das causas judiciais, Sobral, portanto, no tinha vistas defesa de
comunistas ou de integralistas, como era acusado, mas sim de defender o ser humano contra
arbitrariedades (ATHENIENSE, 2002, p. 116).
Sobral muito menos admitia que ele prprio fosse alvo de arbitrariedades tais. Preso
ilegal e injustamente em Goinia nos primeiros anos da ditadura militar, resistiu voz de priso e
foi literalmente arrastado at um carro e posteriormente a um gabinete de um quartel da cidade.
Foi interpelado por um coronel e assim se desenvolveu o seguinte dilogo:
- O senhor patriota?
- O senhor engula esta palavra. Eu sou patriota, mais do que o senhor, porque
no vivo s custas do Tesouro e o senhor vive.
- O senhor est soltando comunistas!
- Ento vou lhe dar uma lio de graa. Advogado no solta ningum.
Advogado faz a postulao dele, mostrando que a priso ilegal. Se o juiz acha
que ilegal ele quem solta e no o advogado. Essa lio de graa, no cobro
nada. (ATHENIENSE, 2002, p .40).
No entanto, para Sobral Pinto o advogado deveria ser o primeiro juiz inicial da causa
que lhe levam para patrocinar, cabendo-lhe examinar minuciosamente a hiptese a fim de
verificar se ela seria defensvel luz dos preceitos de Justia. Sobral apenas se punha
disposio do cliente se estivesse convencido de que o seu pleito justo. Defende que o cdigo
tico da profisso no permite que a advocacia se destine defesa de qualquer interesse. Aduz
que o advogado no seria um mero tcnico s ordens de uma pessoa que se dispe comparecer
perante a Justia, mas , necessariamente, uma conscincia escrupulosa ao servio to s dos
interesses da justia, incumbindo-lhe, por isto, aconselhar quelas partes que o procuram a que
no discutam aqueles casos nos quais no lhes assiste nenhuma razo. Seguindo essa orientao,
a advocacia seria, nos pases moralizados, um eficiente elemento de ordem e de realizao do
bem comum da sociedade. (NUNES, 2009)
No havia dvidas de que nos famosos casos Luiz Carlos Prestes e Harry Berger, por
mais que ambos, segundo afirma Sobral, tenham cometido erros funestssimos (PINTO, 1979,
p. 40), a causa era justa, especialmente considerando os arbtrios e, com efeito, injustias s
quais eram submetidos. Tais chegaram a pontos extremos quando de sua recluso. O seguinte
195
trecho de 1937 dirigida ao ministro da Justia Jos Carlos de Macedo Soares resume as abjetas
condies s quais ambos estavam submetidos15:
Harry Berger est reduzido humilhante condio de animal hidrfobo. A

priso que lhe deram o socavo de uma escada no Quartel da Polcia Especial.
Privado de ar renovado, de luz, e de movimento, nada l nem jornais, nem
livros, nem revistas. No o privaram s de toda e qualquer convivncia humana.
Foram alm. No lhe do nem sequer cama e roupas. E a alimentao que lhe
ministram o que, na linguagem presidiria, chamam meia-rao.
Luiz Carlos Prestes se dispe de um bom quarto, que lhe serve de presdio, e
alimentao regular, sofre a tortura alucinante da sentinela vista, dia e noite,
vendo-se atingido, tal como Berger, pelo mesmo isolamento rigoroso, apenas
suavizado, recentemente, pela troca de correspondncia com algumas pessoas
de sua famlia, aps a minha interveno junto ao Tribunal de Segurana
Nacional, no sentido de obter para ele semelhante franquia.
Dado o tratamento absolutamente desumano conferido a Harry Berger, que atentava

contra todas as normas de civilizao ocidental, infringindo at mesmo dispositivos claros e
terminantes da legislao em favor dos animais racionais (PINTO, 1979, p. 76), Sobral Pinto
chegou a invocar o decreto n 24.645 de 1934, ato normativo que tutelava os direitos dos animais.
O art. 1 do referido decreto dispuha: Todos os animais existentes no pas so tutelados do
Estado. Conforme o art. 2 , Aquele que, em lugar pblico ou privado, aplicar ou fizer aplicar
maus tratos aos animais, incorrer em multa de 20$000 a 500$000 e na pena de priso cautelar de
2 a 15 dias, quer o delinqente seja ou no respectivo proprietrio, sem prejuzo de ao civil que
possa caber. O art. 3, evitando que algum pudesse invocar o desconhecimento da matria,
considerava como maus-tratos: (...) Manter animais em lugares anti-higinicos ou que lhes
impeam a respirao, o movimento ou o descanso, ou os privem de luz. Verificava-se de
imediato que tais eram as condies de Berger. Sobral ainda reforou o argumento apresentando
uma deciso de um juiz de Curitiba que aplicara multa e pena de priso celular a um cidado que
havia matado a pancadas um cavalo de sua propriedade. (PINTO, 1979, p. 75). Nessa via de
defesa, no seria lcito a nenhum ser humano submeter uma pessoa a situao que fira a Lei de
Proteo dos Animais.
15
Sem considerar outros terrveis tipos de torturas s quais Harry Berger fora submetido. Sobral afirmou que Prestes,
por ser militar, no foi submetido a torturas fsicas, mas psicolgicas. (PINTO, 1979, p. 30), impedimentos de defesa
livre e independente, pois que Sobral era impedido de se encontrar a ss com seus clientes (PINTO, 1979, p. 146),e
at mesmo a visualizao dos documentos referentes aos processos.
196
Sobral assumiu postura fortemente ativa na defesa de Luiz Carlos Prestes e de Harry
Berger, adquirindo grande notoriedade por sua atuao. No foi possvel livrar os dois
encarcerados da condenao, no entanto logrou melhorias nas condies em que estavam
submetidos. Os dois foram anistiados em 1945.
6) CONCLUSO
Conforme declarou Wadih Damous, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil,

seo Rio de Janeiro, em evento de 2012 que homenageou Sobral Pinto conferindo seu nome ao
edifcio sede da OAB-RJ, Se hoje podemos exercer nossa profisso sem medo de sermos presos
por fora das nossas convices, da nossa atuao como cidados, devemos muito a homens
como ele. (DAMOUS, 2012).
Este trabalho, intitulado Sobral Pinto: heri de uma democracia futura, procurou
apresentar um esboo do pensamento de Sobral Pinto e de atuao de Sobral Pinto em vigorosa
defesa da democracia, da Justia e dos direitos humanos no Brasil. Sua atuao se revelou ainda
mais destacada nos perodos mais autoritrios da histria brasileira em que os trs eram violados
de forma escancarada cotidianamente e pouqussimas pessoas tinham a ousadia de contestar os
regimes ditatoriais.
Embora se acredite que a histria feita por todos, inevitvel reconhecer que
personalidades vanguardistas no empenho pelo progresso das naes exercem grande influncia
no desenvolvimento histrico ao inspirar e impulsionar grandes conquistas, ainda que a longo
prazo. Sobral Pinto foi certamente uma figura de destaque na histria republicana brasileira e sua
aguda atuao pelos ideais democrticos teve grande repercusso na construo da atual
democracia brasileira.
Por mais que ainda tenhamos srios problemas e grandes desafios pela frente,
inevitvel reconhecer que ao longo destes 25 anos da ordem constitucional democrtica
instaurada pela Constituio de 1988 muito se conquistou na realizao do Estado Democrtico
de Direito, consagrado pela Constituio logo em seu art. 1. Figuras histricas como Sobral
Pinto contriburam enormemente para a construo de nossa conscincia democrtica e para um
197
mnimo de efetividade de um Direito que, se no logra grande xito nesse intento, pelo menos
almeja uma sociedade justa e nos faz vislumbrar gradualmente avanos futuros nesse sentido.
De todo modo, em carta de 1945, Sobral afirmara que toda a sua ambio era trabalhar
para que, no Brasil de todos os tempos, existisse um regime que protegesse tanto o amigo do
Governo quanto os adversrios deste (PINTO, 1945, p. 57), em conformidade com o ideal
republicano. E de fato realizou com notvel xito a sua parte naquilo em que se propunha. Cabe-
nos, no entanto, prosseguir adiante nesse caminho por ele desbravado.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ATHENIENSE, ARISTOTELES (org). Sobral Pinto, o advogado. Del Rey: Belo Horizonte,
2002.
DAMOUS, Wadih. Sobral Pinto, o justo tributo da advocacia. 2012. Disponvel em: <
http://www.oabrj.org.br/detalheArtigo/3447/Sobral-Pinto-o-justo-tributo-da-advocacia----Wadih-
Damous.html>. Acesso em: 22. mar. 2013.
NOGUEIRA, Gabriel. Para Sobral, nvel baixo e interesses pequenos. O Estado de So Paulo, 01
nov. 1987. Disponvel em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/152117/1/Nov_87%20-
%200669.pdf. Acesso em: 22 mar. 2013.
NUNES, Augusto. A falta que faz um Sobral Pinto. 2009. Disponvel em: <
http://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/tag/heraclito-fontoura-sobral-pinto/>. Acesso em: 22
mar. 2013.
PINTO, H. Sobral. A liberdade e o conselho de defesa dos direitos da pessoa humana. In:
Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1980, Manaus. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1980.
PINTO, H. SOBRAL. As foras armadas em face do movimento poltico. Jornal do Commercio:

Rio de Janeiro, 1945.
PINTO, H. SOBRAL Lies de Liberdade os direitos do homem no Brasil. 2ed. Editora

Comunicao: Belo Horizonte, 1977.
PINTO, H. SOBRAL Por que defendo os Comunistas. Editora Comunicao: Belo Horizonte,
1979.
198
ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL

ORIGIN OF THE FIFTH CONSTITUTIONAL
Sandra de Mello Carneiro Miranda
RESUMO: O quinto constitucional uma forma de recrutamento de magistrados para os

tribunais, prevista na constituio federal brasileira, que reserva um quinto dos lugares nos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios e nos Tribunais Regionais Federais
aos membros do Ministrio Pblico e aos advogados e de cujo procedimento de escolha
participam o rgo de classe, o Poder Judicirio e o Poder Executivo. Da afirmar-se que se
trata de um modo de oxigenao do Poder Judicirio que possibilita levar s Cortes
experincias profissionais que constituem vises diferentes da Justia. Assegurada pela
primeira vez na Constituio de 1934 essa regra esteve presente em todos os textos
constitucionais que se sucederam. Apesar disso, sua origem foi muito pouco explorada. Por
isso, pretende-se estudar sua origem, pesquisando-se a elaborao da Constituio de 1934, a
fim de preencher o vcuo no conhecimento existente sobre o tema e ter uma base de
comparao com o instituto previsto na Constituio atual, que completar em breve 25 anos
de existncia. Portanto, nesse trabalho nos debruamos no passado buscando ali ajuda para
compreender o quanto de velho reside no novo e o quanto o novo velho na sua essncia.
PALAVRAS-CHAVES: quinto constitucional; origem; elaborao da Constituio de 1934.
ABSTRACT: The fifth constitutional is a form of recruitment of judges to the courts as

provided in the Brasilian Federal Constitution, which reserves one-fifth of the seats in the
Courts of the States, the Federal District and Territories and the federal courts to prosecutors
and lawyers and whose choice procedure involved the organ class, the Judiciary and the
Executive. It said that it is a way of "oxygenation of the Judiciary" which allows courts to
take professional experiences that are different views of Justice. Assured for the first time in
the 1934 Constitution that rule was present in all constitutions that followed. Nevertheless, its
origin has barely been touched. Therefore, we intend to study its origin by searching the
drafting of the 1934 Constitution in order to fill the gap in the existing knowledge on the topic
and have a basis for comparison with the current institute provided in the Constitution, who
will soon 25 years of existence. Therefore, in this work we analyze the past there seeking help
to understand how to live in the new and old and the new is old in spirit.
KEY-WORDS: fifth constitutional; origin; drafting of the 1934 Constitution.
199
1 INTRODUO
No Brasil, o recrutamento de magistrados dos tribunais ocorre de duas maneiras: por

promoo na carreira - os juzes de primeira instncia, em entrncia final, so promovidos ao
cargo de desembargador por critrios de antiguidade ou merecimento; ou por meio do quinto
constitucional - pelo recrutamento de advogados e membros do Ministrio Pblico na forma
estabelecida pelo art. 94 da atual Constituio Federal.
De acordo com o artigo citado, um quinto dos lugares nos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios e nos Tribunais Regionais Federais devem ser reservados aos
membros do Ministrio Pblico e aos advogados1. Os rgos de representao das classes dos
advogados Conselho Federal e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil 2 - e
do Ministrio Pblico Conselho Superior em relao ao Ministrio Pblico estadual e
Colgio de Procuradores em relao ao Ministrio Pblico da Unio3 - indicam seis nomes. O
tribunal para o qual foram indicados escolhe trs dos seis nomes. Depois a escolha feita pelo
Chefe do Executivo (o Governador de Estado em se tratando de Tribunal Estadual e o
Presidente da Repblica na hiptese do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e
dos Tribunais Regionais Federais), que seleciona um nome dentre os trs previamente
escolhidos pelo tribunal.4 Portanto, participam do procedimento de escolha o rgo de classe,
o Poder Judicirio e o Poder Executivo.
Corriqueiramente, a doutrina brasileira5 afirma que o quinto constitucional teria sido
criado com o fim de possibilitar que os Tribunais sejam formados no apenas por juzes de
carreira, mas tambm por representantes das demais classes jurdicas, eleitos por seus pares,
levando s Cortes experincias profissionais que constituem vises diferentes da Justia. Isso
possibilitaria uma oxigenao do Poder Judicirio, trazendo benefcio evoluo do direito,
1
Embora o art. 94 da CF/88 s se refira explicitamente aos tribunais mencionados, a regra do quinto est
prevista tambm para os tribunais do trabalho (arts. 11-A, I e 115, I). esse o entendimento do Supremo
Tribunal Federal: Com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004, deu-se a extenso, aos tribunais
do trabalho, da regra do quinto constante do artigo 94 da Carta Federal (ADI 3.490, rel. Min. Marco Aurlio,
j. 19.12.2005, DJ de 07.04.2006).
2
Conforme art. 51 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB; arts. 54, XIII, e 58, XIV, da Lei
n. 8.906/94.
3
Conforme arts. 53, II; 94, III; e 162, III, da LC 75/93. Exclui-se da regra o Ministrio Pblico Militar, j que a
escolha para o Superior Tribunal Militar se d pelo Presidente da Repblica (art. 123, CF/88).
4
A Constituio de 1988 tambm prev a participao de advogados e/ou membros do Ministrio Pblico no
Superior Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico); no Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, II); nos
Tribunais Regionais Eleitorais (art. 120, 1, III) e no Superior Tribunal Militar (art. 123, I e II).
5
Nesse sentido, PEDUZZI (2005).
200
renovao de posturas e entendimentos, e mitigando o corporativismo inato carreira da

magistratura. Da a sua importncia.
Essa regra foi assegurada pela primeira vez na Constituio de 1934 e esteve presente
em todos os textos constitucionais que se sucederam: constava nas Constituies de 1937, de
1946, de 1967 e na Emenda Constitucional n 1/69. Apesar disso a regra no imune a
crticas.6
Embora desde a estria tal disposio no tenha se ausentado dos textos
constitucionais que se sucederam, sua origem foi muito pouco explorada. Em geral, o tema
tratado de passagem pelos autores7 e, comumente afirma-se a vinculao histrica do quinto
constitucional institucionalizao corporativa dos anos 30. Nesse sentido, por exemplo,
VIANNA; CARVALHO; MELO; BURGOS, (1997, p. 227-228):
Historicamente, a figura do quinto constitucional, assim como a dos juzes classistas

na justia do trabalho, est vinculada institucionalizao corporativa dos anos 30,
a qual chegou a incluir, na Constituinte de 1933, a representao classista ao lado da
representao poltica. Tanto o quinto quanto os juzes classistas so sobrevivncias
do estado corporativo, institucionalizado pelas cartas de 1934 e 1937, cuja herana
sobreviveu democratizao de 1945 e ainda hoje se faz presente na constituio
em vigor, especialmente no que se refere estrutura sindical.8
No Brasil, pois, o critrio de nomeao poltica do magistrado no se identifica
histrica e formalmente com o sistema norte-americano. Contudo, a seleo pelo
quinto, com independncia das marcas corporativas da sua origem, tanto pelos
efeitos derivados da transio do autoritarismo para a democracia poltica, como
pelos que resultaram da mudana dos papis constitucionais do Ministrio Pblico,
tende a se tornar mais sensvel ao escrutnio da opinio pblica do que aos crculos
fechados que predominaram no regime militar. Quanto mais o processo de seleo
se abra ao fluxo da opinio o que se pode esperar, sobretudo, da indicao feita
pela OAB -, maiores as possibilidades de se converter um instituto de raiz histrica
autoritria em um elemento americano que viabiliza a comunicao da
magistratura com as correntes ideais que animam a sua sociedade.
Assim, o objetivo deste artigo analisar as discusses sobre o quinto constitucional

que ocorreram durante a elaborao da Constituio de 1934, a fim de preencher o vcuo no
conhecimento existente sobre o tema e ter uma base de comparao com o instituto previsto
na Constituio atual. Portanto, nesse trabalho nos debruamos no passado buscando ali ajuda
para compreender o quanto de velho reside no novo e o quanto o novo velho na sua
essncia.
6
A regra ainda gera muitas discusses, sofrendo inclusive tentativas de extino. H, inclusive, uma proposta de
emenda constituio - PEC 262-2008 - atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, que pretende
alterar os requisitos para nomeao de vagas nos Tribunais, extinguindo o critrio do quinto constitucional.
7
O nico trabalho especfico sobre o tema encontrado foi o de PEDUZZI (2005).
8
O livro foi escrito em 1997, antes da Emenda Constitucional n 24/99 que acabou com a representao classista
na Justia do Trabalho.
201
Trata-se de uma pesquisa interdisciplinar que envolve o Direito, a Histria e a

Sociologia, destacando-se a disciplina Histria do Direito. Baseamos-nos, sempre que
possvel, em fontes primrias e em autores contemporneos, usando como suporte
historiadores, socilogos e juristas da atualidade. Fizemos a contextualizao jurdico-poltica
da dcada de 1930, abordamos a criao da OAB e nos debruamos sobre o processo de
elaborao da Constituio Federal de 1934, analisando o Anteprojeto de Constituio e os
Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Abordamos, tambm, a relao entre o
Ministrio Pblico e os advogados e, por fim, verificamos rapidamente o modo como o quinto
constitucional foi tratado nas constituies posteriores de 1934.
2 CONTEXTUALIZAO
Desde a promulgao da Constituio de 1891, foram realizados debates a fim de

revis-la, compatibilizando-a com a realidade poltico-social da poca. Muitos reformadores
defendiam a ampliao dos poderes da Unio e do Presidente da Repblica como forma de
melhor enfrentar as presses advindas dos grupos regionais.9
Houve uma reforma em 1926 que atendeu em parte a essas demandas
centralizadoras10. reforma constitucional de 1926 sucedeu o movimento revolucionrio de
1930.11
9
Na conferncia realizada no salo da Prensa em Buenos Aires, em 20 de julho de 1916, Ruy Barbosa afirmou:
No posso dizer que a Repblica e a federao encontrassem, no meu pas, um terreno onde hajam prosperado.
(...) Podemos, devemos reconstitu-las e sane-las. o que com o nosso revisionismo queremos. Os males da
federao e os da Repblica so males que se curam, no pela abolio de uma ou de outra, mas pela
reorganizao de uma e outra. (BARBOSA, 1932).
10
Segundo o CPDOC, a reforma incluiu no texto constitucional a garantia da inamovibilidade dos magistrados,
que passou a ser garantida ao lado da vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos. Incluiu, tambm, medidas
que delinearam com mais clareza as competncias e a organizao das justias federal e estadual. Ela enumerou
as garantias dos juzes estaduais entre os princpios constitucionais bsicos, cujo desrespeito justificaria a
interveno federal (art. 6, II, i).
11
De acordo com o CPDOC: Esse movimento poltico-militar que determinou o fim da Primeira Repblica
(1889-1930) originou-se da unio entre os polticos e tenentes que foram derrotados nas eleies de 1930 e
decidiram pr fim ao sistema oligrquico atravs das armas. Aps dois meses de articulaes polticas nas
principais capitais do pas e de preparativos militares, o movimento eclodiu simultaneamente no Rio Grande do
Sul e Minas Gerais, na tarde do dia 3 de outubro. Em menos de um ms a revoluo j era vitoriosa em quase
todo o pas, restando apenas So Paulo, Rio de Janeiro, Bahia e Par ainda sob controle do governo federal.
Finalmente, um grupo de militares exigiu a renncia do presidente Washington Lus e pouco depois entregou o
poder a Getlio Vargas.
TRONCA (2004, p. 59-60), no entanto, apresenta uma interpretao diferente sobre a revoluo de 30:
Assim, nessa viso tradicional, 1930 tomado como um fato em si mesmo tem seus antecedentes na
realidade, cujas manifestaes reais so outros tantos fatos: economia agroexportadora, Primeira Repblica,
oligarquias, tenentes...
Ao no assumir que essas realidades so constitudas pelos diversos agentes sociais em luta atravs de suas
representaes representaes dos vencedores dessa luta a historiografia encampa a revoluo de 30 como
202
Com a Revoluo de 30, em novembro do mesmo ano, foi institudo um Governo

Provisrio, pelo Decreto 19.398, que passou a assumir as funes e atribuies dos Poderes
Executivo e Legislativo. O Decreto confirmou a dissoluo do Congresso Nacional,
suspendeu as garantias constitucionais, determinou a nomeao de um interventor federal para
cada estado e excluiu da apreciao judicial os atos do Governo Provisrio. Neste perodo,
toda legislao deveria ser revista e, em fevereiro do ano seguinte, foram editadas as
disposies disciplinares das Comisses legislativas, destinadas a apresentar novas
codificaes e projetos de lei que o Governo Provisrio adaptaria ou enviaria ao legislativo.12
A Ordem dos Advogados do Brasil foi criada por ato do Governo Provisrio, o
Decreto 19.408 de 18 de novembro de 1930. O curioso que o Decreto tratava
exclusivamente da Reorganizao da Corte de Apelao do Distrito Federal13, e a criao
da Ordem foi assegurada numa carona que pegou na lei em seu artigo 17: Fica criada a
Ordem dos Advogados Brasileiros, rgo de disciplina e seleo de advogados, que se reger
pelos estatutos que forem votados pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, com a
colaborao dos Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo.
Segundo informaes contidas no site da OABSP, o processo de instalao da OAB
foi descrito pelo Desembargador Andr de Faria Pereira como um verdadeiro milagre, dado
o fenmeno paradoxal que se observava: ao mesmo tempo em que o governo concentrava os
trs poderes da Repblica em suas mos, entregava para rgos da prpria classe dos
advogados a disciplina e a seleo de seus membros, uma aspirao que vinha desde o sculo
XIX. Ocorre que Andr de Faria Pereira, ento Procurador-Geral do Distrito Federal, e
resultante final de um embate reduzido basicamente a dois grandes agentes: oligarquias versus tenentes. Ora,
essa a viso do processo construdo precisamente a partir da tica dos vencedores, da sua memria.
Conseqentemente, tal movimento de memorizao dos vencedores, reduzindo todo o processo de luta entre
1928 e 1929 ideia de revoluo de 30, simplesmente suprime o lugar onde essa luta se verifica: o lugar da luta
de classes, que tambm o lugar da histria. Com a supresso da luta de classes, suprime-se a prpria histria,
substituda pela memria dos vencedores, que, com a ideia de revoluo de 30, visa precisamente encobrir que
houve luta de classes.
12
Uma das comisses legislativas elaborou o Cdigo Eleitoral (Decreto 21.076, de 24 de fevereiro de 1932) Esse
cdigo regulava o alistamento dos eleitores e trazia como importantes inovaes a instituio do voto feminino e
do voto secreto. Alm disso, estabelecia a criao da Justia Eleitoral, retirando do Poder Legislativo o controle
sobre seu prprio processo de renovao. Com o surgimento da Justia Eleitoral, eliminou-se o mecanismo da
degola, pelo qual os candidatos oposicionistas eleitos para as casas legislativas do pas muitas vezes tinham o
reconhecimento de sua eleio negado pelos membros da legislatura anterior. Outra consequncia do
estabelecimento da Justia Eleitoral foi a criao, em maio de 1932, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). (FGV.
CPDOC.).
13
A ementa do Decreto dizia: O Chefe do Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil:
Atendendo necessidade de prover ao melhor funcionamento da Justia local do Distrito Federal, fazendo
equitativa distribuio dos feitos, normalizando o desempenho dos cargos judicirios, diminuindo os nus aos
litigantes, em busca do ideal da justia gratuita, prestigiando a classe dos advogados, e enquanto no se faz a
definitiva reorganizao da Justia, DECRETA:
203
bastante influente no gabinete do ministro da Justia do Governo Provisrio, Osvaldo Aranha,

percebeu o quo oportuna era a ocasio.
Em uma carta citada pelo advogado e historiador Alberto Venncio Filho, Pereira
revela: levei o projeto [que viria a se tornar o decreto 19.408/30] a Osvaldo
Aranha, que lhe fez uma nica restrio, exatamente no artigo 17, que criava a
Ordem dos Advogados, dizendo no dever a Revoluo conceder privilgios, ao que
ponderei que a instituio da Ordem traria ao contrrio, restrio aos direitos dos
advogados e que, se privilgio houvesse, seria o da dignidade e da cultura(Alberto
Venncio Filho, Notcia Histrica da Ordem dos Advogados do Brasil (1930-1980),
Braslia: OAB, 1982, p. 25-30). A argumentao sustentada por Pereira foi
convincente e o artigo 17 foi mantido no decreto, acabando por criar a OAB.
(OABSP)
A efetiva implementao do Instituto iniciou-se com o Decreto 20.784, de 14 de

dezembro de 1931, que aprovou o Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil. Foi este
Decreto que, definitivamente, seccionou o IOAB da OAB, atribuindo-lhe as competncias de
rgo de classe, de acordo com BAETA. Esse mesmo autor informa que Levi Carneiro foi o
ltimo presidente do IOAB e o primeiro da OAB. S aps esses acontecimentos que a
inscrio na OAB passou a ser condio para o exerccio da profisso, no bastando a
existncia de diploma universitrio (ALEMO, 2009).
Em razo da data da sua criao, BONELLI (1999, p. 71) observa que a OAB acaba
sendo tratada na bibliografia apenas como uma iniciativa da poltica corporativa do governo
Vargas, e no como uma proposta de profissionais que, finalmente, obtm sucesso na
estratgia que vinham implementando por vrias dcadas. Segundo a autora (1999, p.72),
havia uma clara intencionalidade por parte dos membros do IOAB [criada em 1843] em criar
uma corporao com poder de controlar o mercado antes de Vargas chegar Presidncia da
Repblica.
A autora relata que havia uma estreita relao entre aqueles que presidiram o IOAB
com o poder poltico e afirma que a institucionalizao da Ordem dos Advogados significou o
sucesso da implementao das estratgias usadas pelos bacharis, que se foram demarcando
de outras elites, para fundamentar sua indispensabilidade do Estado.
A influncia da associao junto ao poder ficou registrada nos Boletins do Instituto,
ilustrada pelos exemplos seguintes:
1) Na publicao do ano de 1930 encontramos a seguinte informao: o Governo
provisrio pelo Decreto 19.408, publicado no DO de 25 de novembro, reorganizando a Corte
de Apelao aceitou a maioria das sugestes apresentadas em ata de 6 de novembro de 1930.
Trata-se do decreto que criou a OAB (BIOAB, 1930, p. 276 a 289).
204
2) Na publicao de 1931-1932, na sesso de 16 de julho de 1931, encontramos uma

Representao ao Chefe do Governo Provisrio no sentido de ser convocada a constituinte
(redigida pelo Dr. Eurico de S Pereira, com inmeras assinaturas, sendo aprovada por
aclamao) (BIOAB, 1931-1932, p. 120-121). Em sesso de 12 de novembro de 1931,
Augusto Pinto Lima, membro do instituto, fez uma moo que resolveu dirigir ao Chefe do
Governo Provisrio um telegrama reiterando o pedido de integrar o pas na constituio
normalizando a vida jurdica nacional (BIOAB, 1931-1932, p. 237).
3) Em novembro de 1932, foi registrada uma Correspondncia entre o Sr. Ministro da
Justia e o Presidente do Instituto. Foi designada uma subcomisso para elaborar o
anteprojeto de constituio (BIOAB, 1932, p. 512-515).
4) Em 1933, foi instalada uma comisso especial no IOAB incumbida de acompanhar
os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte (BIOAB, 1933, p. 213-218).
3 A ELABORAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1934
O pas vivia um clima de tenso em 1932 quando a Revoluo Constitucionalista14

tentou derrubar o Governo provisrio para organizar outra Constituio. Getlio Vargas
controlou este movimento, mas se viu obrigado a convocar uma Assembleia Nacional
Constituinte para elaborar a nova Carta, cuja campanha tomou conta do pas. Diversas foras
polticas se reorganizaram em torno da primeira eleio que iria formar o quadro dos
constituintes.15 O Governo Provisrio tinha interesse em conduzir os trabalhos da Assembleia
e, por meio do Decreto 21.402 de 14 de maio de 1932, instituiu uma Comisso -
posteriormente denominada de Comisso do Itamaraty - a quem incumbiu a elaborao de um
anteprojeto de Constituio que serviu de base s deliberaes da Assembleia Constituinte
(CASTRO, 1936).
Em 15 de novembro de 1933, realizou-se a sesso solene de instalao da
Assembleia Nacional Constituinte.16 Em 16 de novembro do mesmo ano, realizou-se sesso
especial para a escolha da Comisso Constitucional (Comisso dos 26). Foram eleitos 26
membros para estudo do anteprojeto de constituio elaborada pelo governo provisrio, sendo
composta por um membro de cada Estado, um do Distrito Federal, um do Acre e um de cada
14
A Revoluo Constitucionalista de 1932 foi liderada pelos paulistas inconformados com a perda da autonomia
dos estados e com o impedimento da posse de Julio Prestes, ex-presidente do Estado de So Paulo, na
Presidncia da Repblica.
15
A eleio foi disciplinada pelo Cdigo Eleitoral j elaborado, que previa a formao de uma bancada classista
composta por funcionrios pblicos, empregados e empregadores, eleitos por delegados sindicais.
16
O regimento interno da Assembleia Nacional Constituinte era o Decreto 22.621 de 5 de abril de 1933.
205
grupo de representao profissional (um dos empregados, um dos empregadores, um dos

funcionrios, um das profisses liberais17). O Sr. Carlos Maximiliano foi eleito para
presidente; o Sr. Levi Carneiro para vice-presidente e o Sr. Raul Fernandes para relator geral.
Foram apresentadas emendas em 1 discusso. Aps, dissolveu-se a Comisso dos 26
que foi fragmentada em subcomisses de acordo com a matria. Depois se organizou a
Comisso de Redao, composta por Raul Fernandes, Godofredo Vianna e Homero Pires, que
deu a redao final. Essa redao recebeu emendas e foi votada e apresentou-se o texto
definitivo.
Essa Constituio foi elaborada por duzentos e cinquenta e quatro constituintes, dos
quais duzentos e quatorze deputados eleitos e quarenta deputados classistas (NASCIMENTO
(1989). De acordo com CARNEIRO (1936), participaram da Constituinte pessoas do antigo
Congresso, engenheiros, mdicos, jornalistas, militares, funcionrios pblicos, comerciantes,
religiosos, juristas e advogados, sendo que estes dois ltimos formavam o grupo mais
numeroso.
4 O ANTEPROJETO DE CONSTITUIO
A unidade ou dualidade da Justia foi um dos temas mais debatidos pela Comisso
do Itamaraty, assim como o modo de nomeao dos magistrados. A fim de entender o debate,
segue o resumo de trs sesses, retiradas de AZEVEDO (2004).
.Na 21 sesso, ocorrida em 19 de janeiro de 1933, assim se manifestaram os
membros presentes:
O Sr. Arthur Ribeiro defendeu a dualidade da justia e a considerou essencial em um
regime federativo para garantir a autonomia dos Estados.
O Sr. Joo Mangabeira reclamou da divergncia de interpretaes dos juizes dos
Estados a respeito da aplicao da mesma lei. Argumentou que os juizes eram nomeados
pelos governadores dos Estados e a lei era uma expresso do Estado e no nacional. Afirmou
que queria o magistrado nacional, que proclame e interprete o direito, e no dependa de
corrilhos polticos dos Estados, dos seus presidentes e dos tesouros (AZEVEDO, 2004, p.
399). Ele props que na formao dos Tribunais de Apelao participasse o Presidente do
Estado, propondo, para o seu tero, dentre os juristas de notvel saber uma lista de trs
nomes, da qual o prprio Tribunal escolheria e nomearia o novo desembargador; os outros
17
Levi Carneiro, presidente da OAB, foi escolhido representante das profisses liberais.
206
dois teros o Tribunal nomearia dentre os juizes mais ilustres do Estado (destacamos)
(AZEVEDO, 2004 p. 403). Disse que por essa forma os Estados no deixariam de colaborar
na composio da magistratura, porque seria o Presidente do Estado quem indicaria ao
tribunal o tero da sua constituio e ficaria livre a magistratura de presso dos poderes
estaduais. Afirmou ainda que sempre foram pela dualidade da magistratura os governadores
de Estado e os partidos polticos e relatou que na magistratura de Minas certos juizes,
aplicando a lei eleitoral, escamoteavam livros, falsificavam atas e fraudavam eleies, o que
provava que os juizes so fracos diante do poder.
O Sr. Oliveira Vianna manifestou-se favoravelmente unidade da magistratura.
Afirmou que o problema da unidade ou da dualidade da magistratura era um problema de
tcnico poltico assim formulado: Levando em conta a experincia acumulada nesses
quarenta anos e em face da realidade presente ou no conveniente aos interesses das
populaes nacionais passar para a Unio a magistratura at agora pertencente aos Estados?
(AZEVEDO, 2004 p. 412). Para ele, a resposta era afirmativa. Disse que a justia, tal como a
organizavam os Estados, era m, no tanto porque fosse corrupta, mas, principalmente,
porque era uma justia fraca, sem fora nem moral nem material para reagir contra a presso
que sobre ela exerciam as mquinas partidrias locais. Afirmou que s trs ou quatro
Estados tinham uma boa justia; os dezesseis ou dezessete restantes padeciam dos males de
uma justia dependente, ineficiente, mal paga. Para ele, a presso poltica partidria teria
criado trs tipos de juizes: o juiz malevel, que se acomoda e transige; o juiz tmido, que se
retrai, omite; o juiz faccioso, que se faz instrumento dos partidos e fac-totum dos coronis
(AZEVEDO, 2004, p. 413). Em sua opinio, salvo em alguns trechos policiados das regies
do sul, o juiz, dependendo como est, pela faculdade de nomeao, remoo e promoo, dos
governos dos Estados e, portanto, das mquinas partidrias dominantes, no tem fora
material, nem moral para realizar na sua plenitude, sua misso superior. Dentro da realidade
social da poca, s existiria um meio de p-la altura desta misso: coloc-la sob a gide
da Unio (AZEVEDO, 2004, p. 414). A oposio dos Estados contra a unificao das
justias vinha, segundo ele, no de suas populaes, mas das mquinas partidrias montadas
pelas oligarquias locais. Estas no querem ficar sem os juizes porque sabem que isto
importar em reduzi-las de 50 a 80% da sua fora. (AZEVEDO, 2004, p. 416).
O Sr. Carlos Maximiliano argumentou que Hans Kelsen, o maior constitucionalista
contemporneo, ao elaborar a lei suprema da ustria, chamou este pas de repblica
federativa, apesar de prevalecer ali a unidade da magistratura (AZEVEDO, 2004, p. 417).
207
O ministro Arthur Ribeiro apresentou projeto que previa a unidade da justia. Na 22

sesso, em 23 de janeiro de 1933, houve uma votao quanto ao tema.
O Sr. Themstocles Cavalcanti votou pela unidade da justia.
O Sr. Ges Monteiro disse que o juiz tem grande influncia no processo eleitoral e
se torna faccioso porque sua nomeao e promoo dependem dos poderes polticos
(AZEVEDO, 2004, p. 427). Para ele, pela legislao vigente, o Estado organizava a sua
justia, ficando a Unio com uma competncia restrita no s para a organizao judiciria,
como para a nomeao dos magistrados. Preferiria que o projeto fosse redigido de tal modo
que os rgos do poder Judicirio fossem organizados de acordo com uma lei que restringisse,
tanto quanto possvel, o arbtrio da nomeao dos juizes e da organizao judiciria.
O Sr. Joo Mangabeira afirmou que o projeto de Arthur Ribeiro continha trs falhas:
o juiz continuaria na dependncia da nomeao pelo Presidente do Estado, na do Tesouro
estadual e na das leis de organizao judiciria do Estado.
O Sr. Oswaldo Aranha respondeu que era absurdo acreditar que todos os
magistrados nomeados sejam sem qualidade, e se julguem o resto da vida dependentes do
nomeador! O nomeador passa. Ao que Joo Mangabeira retrucou: E fica o aparelho de
promoo. (AZEVEDO, 2004, p. 429).
O Sr. Ges Monteiro props que fosse a prpria Justia quem escolhesse e
organizasse a magistratura.
Na votao da parte referente organizao da justia dos Estados, foi aprovada sem
debate a letra a assim redigida: A magistratura local obedecer... a) concurso para a
investidura nos primeiros graus. (destacamos) ) (AZEVEDO, 2004, p. 439).
Tambm foi sem debate aprovada a letra b assim redigida: Acesso por
merecimento e por antiguidade, na proporo de 2 por antiguidade e 1 por merecimento.
(destacamos) (AZEVEDO, 2004, p. 439).
Foi anunciada a votao da letra c que previa: Nomeao e acesso mediante
proposta dos tribunais judicirios superiores, em listas organizadas, pela forma que a lei
determinar, podendo, nas de merecimento, entrar juristas de notrio saber e reputao,
embora estranhos magistratura. (destacamos) (AZEVEDO, 2004, p. 440).
O Sr. Joo Mangabeira votou contra por entender que as nomeaes para os tribunais
devem ser feitas mediante listas apresentadas pelos presidentes dos Estados.
O Sr. Ges Monteiro foi favorvel aos juizes de carreira, mas aceitou o artigo.
Os Srs. Agenor de Roure, Oswaldo Aranha e Themistocles Cavalcanti estavam de
acordo.
208
Assim, foi aprovada a letra c contra o voto de Joo Mangabeira.

Na 28 sesso, ocorrida em 6 de fevereiro de 1933, discutiu-se o que a subcomisso
havia adotado: a unificao absoluta da justia ou um sistema misto, em que se criava uma
justia nacional pelas garantias que so dadas aos magistrados pela Constituio Federal e
prerrogativa dos Estados de criarem comarcas, nomear juizes e outras faculdades necessrias
organizao judiciria. Optou-se, por fim, uma frmula de transio: se a Federao exigia a
dualidade da Justia, deixou-se para a Unio o poder de fixar o principal travejamento da
atividade judiciria dos Estados.
Assim, no anteprojeto de constituio (Projeto do Itamaraty) o Poder Judicirio foi
tratado dentro do ttulo Da organizao federal:
Art 49 A justia reger-se- por uma lei orgnica votada pela assembleia nacional.
1 Caber, porm, aos estados fazer sua diviso judiciria e nomear os juizes que
neles tiverem exclusivamente jurisdio, observadas as seguintes prescries;
a) concurso para a investidura nos primeiros graus, sendo a nomeao feita pelo
Presidente do Estado, mediante proposta do Tribunal da Relao, enviada em lista
trplice, salvo se os candidatos aprovados forem menos de trs;
b) acesso, na proporo de dois teros por antiguidade e um tero por
merecimento, procedendo, neste caso, lista trplice enviada pelo Tribunal da
Relao ao Presidente do Estado;
(...)
e) composio do tribunal da Relao, na proporo de dois teros dos
desembargadores escolhidos entre os juizes de direito, sendo um tero por
antiguidade e outro por merecimento, mediante lista trplice, e o tero restante
composto de juristas de notrio saber e reputao ilibada, mediante lista trplice,
enviada em cada caso pelo tribunal ao presidente do estado, podendo ser nela
includo um juiz.
(...)
2 Quando o Tribunal da Relao, por trs quartos pelo menos dos seus membros,
resolver que o juiz mais antigo no deva ser promovido, indicar o imediato em
antiguidade e aquele ser aposentado. (destacamos)
Percebe-se que no Anteprojeto de Constituio a regra de composio dos tribunais

por juristas estranhos magistratura praticamente no foi questionada, embora tenha sido
ressalvada a possibilidade de a vaga a eles destinada fosse preenchida por um juiz. A
polmica maior se deu em torno da participao ou no do Presidente do Estado na escolha de
candidatos selecionados pelo tribunal.
5 A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE
Na primeira reunio da Comisso Constitucional (Comisso dos 26), ocorrida em 27

de novembro de 1933, as matrias do anteprojeto de constituio foram distribudas entre os
209
membros, ficando responsvel pelo Poder Judicirio o Sr. Levi Carneiro18 e o Sr. Alberto
Roselli19.
Nas discusses sobre o Poder Judicirio, foi abordado, novamente, o tema da
dualidade/unidade da magistratura. Em seu relatrio sobre o Poder Judicirio, Levi Carneiro
defendeu a dualidade da magistratura20. Em relao Justia dos Estados, Levi Carneiro
apresentou o seguinte substitutivo, em que props a reserva de um quinto (e no mais um
tero) dos lugares dos tribunais para ser preenchido por advogados e membros do Ministrio
Pblico (e no entre juristas de notrio saber e reputao ilibada):
Da Justia dos Estados

Art. 1 Cabe aos estados fazer a diviso e a organizao judicirias de seus
territrios e nomear os juizes que as preencham, observados os dispositivos dos arts.
1, 2, 6 a 18 (tit. Poder Judicirio), desta Constituio, adaptados aos princpios
seguintes:
a) investidura nos primeiros graus, mediante concurso de provas, organizado
pelo Tribunal da Relao, sendo a classificao, sempre que possvel, em lista
trplice.
b) investidura nos graus superiores, mediante acesso, metade por antiguidade e
metade por merecimento, ressalvado o disposto no art. 6.
(...)
1 Para as promoes por merecimento, ser organizada, por escrutnios secretos,
lista trplice, sendo um dos nomes indicados pelo mesmo Tribunal, outro pelos
juizes da categoria de que se fizer a promoo, e outro pelo Conselho da Seo da
Ordem dos Advogados, e cabendo ao Tribunal fazer a indicao pelo rgo que
no a fizer no prazo fixado em lei.
2 Nos casos de promoo por antiguidade, decidir preliminarmente, o Tribunal
da Relao, em escrutnio secreto, se deve ser proposto o juiz mais antigo e se trs
quartos dos votos forem pela negativa, proceder-se- a votao sobre o imediato em
antiguidade, e assim sucessivamente at se fixar a indicao. Sero aposentados os
juizes que o Tribunal, por essa forma, se recusar a indicar para a promoo.
(...)
6 Na composio dos tribunais superiores podero ser reservados lugares, no
excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos por
advogados, ou membros do Ministrio Pblico, de notvel saber jurdico e
reputao, dentre uma lista trplice organizada conforme o 1 ou mediante
concurso conforme a letra a. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 330-361).
18
Levi Carneiro era, na poca, presidente da Ordem dos Advogados.
19
Alberto Roselli era ministro do Supremo Tribunal Federal.
20
Assim se manifestou: A soluo da unidade federal da magistratura parece, alis, reconhecidamente
irrealizvel. Tanto acresceria ela a fora e o prestigio do poder federal; tanto aumentaria os encargos financeiros
da Unio, exigindo, portanto, novas e maiores restries da capacidade tributria do Estados que supomos
reconhecida, geralmente, a inconvenincia de adot-la. (ANNAES, 1936, p. 347). Por outro lado, Arthur Ribeiro
defendeu a unificao da justia: Quarenta anos de prtica do regime puseram em completa desnudez os graves
inconvenientes da dualidade de hierarquias jurisdicionais que, alis, desde o incio, se vinham revelando. Esses
inconvenientes podem classificar-se em trs grupos: 1) origem de constantes conflitos, com grave prejuzo para o
regular andamento dos processos; 2) causa frequente de incertezas no ajuizamento das causas e de consequente
insegurana da ordem jurdica, determinando, no raro, a anulao de feitos de marcha lenta e de custo
dispendiosssimo; 3) inteira deficincia do aparelho judicirio federal. ((ANNAES, 1936, p 368-369).
210
A proposta apresentada por Levi Carneiro sobre a justia dos Estados foi alterada em
dois pontos: sobre a promoo por merecimento e sobre a reserva de pessoas estranhas
magistratura na composio dos tribunais superiores. Quanto ao primeiro aspecto, excluiu-se
a mltipla participao - do Tribunal, dos juzes da categoria e do Conselho da Seo da
Ordem dos Advogados - para a elaborao da lista trplice. Em relao ao segundo aspecto,
substituiu-se a expresso de notvel saber jurdico e reputao por de distinto
merecimento e definiu-se que a lista trplice seria elaborada apenas pelo Tribunal da
Relao, excluindo-se, tambm, sua mltipla elaborao proposta da mesma forma para a
promoo por merecimento. No Projeto da Comisso dos 26, o tema foi definido no art. 122:
Do Poder Judicirio
Da justia dos Estados
Art. 122
(...)
3 Para promoo por merecimento, o Tribunal organizar lista trplice por
votao em escrutnio secreto.
4 Na composio dos tribunais superiores podero ser reservados lugares, no
excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos por advogados,
ou membros do Ministrio Pblico, de distinto merecimento, dentre uma lista
trplice organizada pelo Tribunal da Relao ou mediante concurso conforme a
letra a. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 590).
Em sua declarao de voto, o Sr. Alberto Roseli assim manifestou-se sobre a regra do
quinto: Art 122, 5(sic) pela supresso das palavras advogados ou (ANNAES, 1936, p.
623). Adotada essa sugesto, na composio dos tribunais superiores poderiam ser reservados
lugares, no excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos apenas por
membros do Ministrio Pblico.
Levada a votao em Plenrio, venceu a tese de obrigatoriedade da regra - com
substituio da expresso podero para sero -, foi acrescentada a exigncia de
reputao ilibada e foi superada, ainda, a ideia de seleo mediante concurso pblico. Eis o
texto do projeto aprovado em 2 discusso:
Da Justia dos Estados, do Distrito Federal e Territrios
Art 96 Compete aos Estados legislar sobre sua diviso e organizao judicirias e
prover os respectivos cargos observados os dispositivos dos arts. 71 e 72 da
Constituio, e ainda os princpios seguintes:
a) investidura nos primeiros graus, mediante concurso de provas, organizado pelo
Tribunal da Relao, fazendo-se a classificao, sempre que possvel, em lista
trplice.
b) investidura nos graus superiores, mediante acesso, metade por antiguidade de
classe ou por merecimento, ressalvado o disposto no 6
(...)
211
2 Nos casos de promoo por antiguidade, decidir preliminarmente o Tribunal

da Relao, em escrutnio secreto, se deve ser proposto o juiz mais antigo; e se trs
quartos dos votos forem pela negativa, proceder-se- votao relativamente ao
imediato em antiguidade, e assim sucessivamente, at se fixar a indicao.
3 Para promoo por merecimento, o Tribunal organizar lista trplice por
votao em escrutnio secreto.
(...)
6 Na composio dos tribunais superiores sero ressalvados lugares
correspondentes a um quinto do nmero total para que sejam preenchidos por
advogados, ou membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e
reputao ilibada, escolhidos de lista trplice, organizada na forma do
3.(destacamos)
Esse mesmo texto comps, definitivamente, a Carta de 1934, que modificou apenas a
numerao (passou para o art. 104).
Em aparte apresentado no plenrio da Assembleia constituinte, na sesso de 7 de
abril de 1934, manifestando-se sobre promoo dos magistrados, Levi Carneiro disse que
muitos dos atuais juzes foram nomeados pela livre escolha dos governadores e foram mal
escolhidos (CARNEIRO, 1936, p. 143-144). Ele se referia a nomeaes de poca anterior ao
perodo revolucionrio. Por isso, no seu projeto, propunha organizar a lista de merecimento
pelo prprio Tribunal, pelos advogados e pelos tribunais inferiores, e lamentou que o
dispositivo foi suprimido.
Com relao Justia Federal, Levi Carneiro apresentou o seguinte substitutivo do
item Do Poder Judicirio na Assembleia Nacional Constituinte:
Do Poder Judicirio
Disposies gerais
(...)
Art 2, 1 Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados, pelo
Presidente da Repblica, dentre cinco cidados, com os requisitos acima exigidos,
indicados, na forma da lei, sucessivamente, em escrutnios secretos, um pelas
congregaes dos professores catedrticos das Faculdades de Direito oficiais e
reconhecidas oficialmente, um pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados,
um pelos juzes federais de 2 instncia, ou, se os no houver, pelos juzes federais
de 1 instncia, e dois pelo prprio Supremo Tribunal Federal.
2 Quando se tratar de Juiz Federal, de 1 instncia, ou dos tribunais inferiores,
ressalvado o disposto nos artigos ... (Justia Militar e Eleitoral), as indicaes, na
forma determinada pelo 1, sero feitas pelas Congregaes das Faculdades de
Direito, pelo Conselho da Seo da Ordem dos Advogados, pelo tribunal local,
do territrio sob a jurisdio do juiz a ser nomeado, e pelo Supremo Tribunal
Federal.
3 O STF ou o tribunal federal inferior, apurar os votos remetidos no prazo e sob
as condies fixadas na lei e, verificada a legitimidade das indicaes, organizar a
lista respectiva, completando-a quando alguma das indicaes no tenha sido feita,
ou o tenha sido irregularmente. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 330-361).
Em seguida, apresentou as seguintes observaes sobre esse artigo do substitutivo:
212
1 A organizao da lista poderia ser atribuda exclusivamente ao Supremo

Tribunal Federal. Raol de la Grasserie mostrou, em palavras, que a exposio de
motivos da comisso presidida pelo Exmo. Sr. Ministro Bento de Faria recordou os
inconvenientes do sistema de cooptao, que torna a magistratura um corpo
fechado, e a degrada e atrofia.
Assim, para que da formao da lista participem todos os centros de cultura jurdica
do pas, adotou-se a norma supra. A participao dos advogados, por intermdio
da Ordem que o governo instituiu, particularmente significativa. O Governo
Provisrio adotou-a em relao justia local do Distrito Federal com bons
resultados. A lei ordinria regular os detalhes do processo de escolha. A apurao
de voto ser feita, naturalmente, pelo prprio Supremo Tribunal Federal, que
organizar a lista.
2 Para a escolha dos juzes seccionais e dos tribunais inferiores concorrero,
seguindo o mesmo critrio adotado em relao ao STF, os juzes e os centros de
atividade jurdica do territrio de sua jurisdio. (destacamos) (ANNAES, 1936, p.
363-367).
As propostas de Levi sobre a organizao da Justia federal foram totalmente

rejeitadas. Joo Mangabeira fez os seguintes comentrios sobre o substitutivo de Levi
Carneiro a respeito da nomeao dos ministros do STF:
(...) a inovao introduziria um novo elemento de corrupo na escolha dos juzes...

Juizes indicados por advogados, pois o so quase todos os professores, seriam juzes
de conchavo, conluio e camarilha...
(...)
Tambm no aconselhvel a nomeao pelos membros do prprio Tribunal. Entre
ns no tem provado bem. Sempre e sempre no se desempenhou bem dos seus
deveres, ao indicar os nomes, dentre os quais o Presidente da Repblica deveria
escolher o juiz federal. A notoriedade do fato dispensa o nus da prova. (...) D-se
ao Presidente da Repblica, que em sua pessoa simboliza a Nao, a
responsabilidade direta da escolha dos Ministros, dependente, todavia, de
aprovao, em sesso e voto secretos, pelo outro Poder em que a Nao se
representa [o Senado] (MANGABIERA, 1934, p. 109-111).
O texto que comps a Constituio de 1934 determinou, no art 74, que os Ministros
da Corte Suprema seriam nomeados pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado
Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao ilibada alistados
eleitores, no devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35, nem mais de 65 anos de idade.
O art. 78 previa a criao por lei de Tribunais federais, quando assim o exigirem os
interesses da Justia (...). Quanto aos juzes federais, o art. 80 disps que seriam nomeados
dentre brasileiros natos, de reconhecido saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores e
que no tivessem menos de 30, nem mais de 60 anos de idade, dispensado este limite aos que
fossem magistrados. O pargrafo nico do artigo determinou que a nomeao seria feita pelo
213
Presidente da Repblica dentre cinco cidados com os requisitos acima exigidos, e indicados,
na forma da lei, e por escrutnio secreto pela Corte Suprema.21
Levi Carneiro manifestou total descontentamento sobre suas proposies que no
foram aceitas:
Reporto-me ao meu parecer sobre a organizao do Poder Judicirio. Considero um

erro gravssimo a unidade mista, que o Projeto alis, repetindo o Anteprojeto
estabeleceu. Manteria a dualidade da magistratura, pelos motivos que j aduzi e que,
oportunamente espero desenvolver. Adotaria, pelo menos, vrias emendas que
formulei e que no so inconciliveis com o sistema do Anteprojeto - especialmente
sobre nomeaes (desde os ministros do Supremo Tribunal Federal at as dos
auxiliares de justia), tendentes a coibir o desmedido arbtrio do Presidente a
Repblica. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 610-611).
Em aparte apresentado no plenrio da assembleia constituinte, na sesso de 16 de

maio de 1934, a respeito da forma de nomeao dos membros do Supremo Tribunal, Levi
Carneiro opinou:
Sr. Presidente, trata-se de outra questo da maior relevncia: vai ser mantida a
faculdade, que ora tem o Presidente da Repblica, de nomear livremente os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, no momento mesmo em que se estabelece
que esse presidente no poder mais nomear, por sua livre vontade, nenhum juiz,
nenhum funcionrio administrativo do mais baixo grau de hierarquia.
(...)
Desejo apenas recordar aquele documento em que Ruy Barbosa, o maior e mais
extremado defensor da majestade do Supremo Tribunal Federal, pedia
reiteradamente, ao Presidente Afonso Penna, a nomeao de um magistrado
estadual, afirmando que ela honraria o presidente que a fizesse, e declarando
merecer um lugar no inferno o que nomeasse maus magistrados. No entanto o
presidente Afonso Penna, que foi quem nomeou Pedro Lessa para o Supremo
Tribunal, resistiu a essa solicitao reiterada do seu grande amigo poltico e pessoal.
V. Ex. bem apreender, Sr. Presidente, a significao do episdio: nem sempre os
chefes de governo tero o herosmo dessa resistncia, muitos tm fraqueado e ho
de fraquear. Alguns ho de ser os primeiros a sentir a vantagem de declinar da livre
escolha, como mostrou, alis, o honrado Chefe do Governo Provisrio, que solicitou
ao Supremo Tribunal a organizao de uma lista para o preenchimento da vaga em
virtude da qual foi nomeado o Ministro Costa Manso; e que, em relao a Justia
local do Distrito, designou uma comisso permanente para organizar as listas de
onde saram todas as nomeaes e promoes. (CARNEIRO, 1936, p. 289).
Tambm na imprensa, Levi Carneiro manifestou seu descontentamento. Em cartas

enviadas ao Jornal do Comrcio, de 12 e 14 de maio de 1934 (CARNEIRO, 1936, p. 289), Levi
apresentou sua emenda ao projeto de Constituio visando estabelecer um processo especial
de escolha de juizes da Corte Suprema e dos demais tribunais federais e locais. Afirmou que
no pretendia qualquer cargo judicirio e declarou que sua emenda resultou da convico de
21
Arajo Castro explica que esse dispositivo se refere no s aos juizes federais de primeira instncia como aos
tribunais de segunda instncia que fossem criados na forma do art. 78. (CASTRO, 1936, p. 281).
214
restringir o arbtrio do Presidente da Repblica e dos Governadores estaduais no provimento

de cargos pblicos.
Quanto ao sistema misto que props o tribunal e outros elementos indicariam
nomes e a escolha caberia ao Presidente da Repblica para escolha de ministro da Corte
Suprema, afirmou que recebeu objees quanto ao inconveniente da participao dos
advogados na constituio dos tribunais ao que respondeu: ningum conhece melhor os
juizes nem distingue melhor o bom juiz e o mau juiz do que o advogado (CARNEIRO,
1936, p. 675).
Argumentou que a nomeao de advogados para altos cargos da magistratura era
regra geral na Inglaterra e nos Estados Unidos e que na Inglaterra e na Frana os advogados
substituam os juizes.
Ele enfrentou a crtica de que seu desejo, com a proposta de nomeao dos juzes,
era elevar a Ordem dos Advogados, o que admitiu, argumentando que ao elev-la serviria
bem a causa pblica (CARNEIRO, 1936, p. 677).
No Jornal do Comrcio de 10 de junho de 1935 (CARNEIRO, 1936, p. 678-697), ao
abordar o tema O poder judicirio na Constituio nova, Levi Carneiro tambm lamentou
que a Assembleia Constituinte tenha deixado de realizar a reforma necessria sobre o Poder
Judicirio.
Sobre sua proposta para a nomeao de juzes, disse que no adotou o princpio da
cooptao de juzes, porque supunha condenado pela experincia de vrios pases. Por isso,
formulou um sistema em que representantes dos advogados e dos professores de Direito e da
magistratura organizariam listas em que o Poder Executivo escolheria os nomes dos juizes
que nomearia para a Corte Suprema ou promoveria por merecimento. A fim de restringir o
arbtrio do Poder Executivo, props a elevao da quota de merecimento, para as promoes
metade. E tambm restringiu a parte que nas nomeaes para os tribunais o anteprojeto
garantia aos advogados e membros do Ministrio Pblico: em vez de um tero
obrigatoriamente, apenas um quinto, no mximo, facultativamente. Em razo disso, defendeu-
se: No se dir que me dominasse o esprito de classe... (CARNEIRO, 1936, p. 684).
Como se percebe, pouco se discutiu sobre a regra da participao de pessoas
estranhas magistratura nos tribunais. A maior preocupao de Levi Carneiro, que ficou
responsvel na Assembleia Nacional Constituinte pela elaborao do relatrio sobre o Poder
Judicirio, era impedir o arbtrio do Presidente da Repblica na nomeao dos juzes. Embora
tenha alegado no ter sido dominado pelo esprito de classe, percebe-se que o Presidente da
OAB tentou inserir, tanto nos critrios de promoo por merecimento, quanto nos de
215
nomeao de advogados e membros do Ministrio Pblico nos tribunais, dos ministros do

STF e dos juzes federais, um sistema misto com a participao dos advogados na seleo.
Comparando-se as regras aprovadas pelo Anteprojeto de Constituio e pela
Assembleia Constituinte, nota-se que, enquanto aquela previa que o tribunal se comporia de
um tero de juristas de notrio saber e reputao ilibada, podendo ser, inclusive, um juiz, esta
disps que um quinto do nmero total de desembargadores seria preenchido por advogados,
ou membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e reputao ilibada. Observa-se
que embora o nmero de vagas reservadas pela regra tenha diminudo, houve a especificao
de que elas deveriam ser preenchidas por advogados ou membros do Ministrio Pblico,
excluindo-se a possibilidade de preenchimento por juzes.
6 O MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico foi includo na Constituio de 1934 entre os rgos de

Cooperao nas Atividades Governamentais. O art. 95, 3 previu, pela primeira vez, a
nomeao dos membros do Ministrio Pblico Federal mediante concurso pblico.22
Competia s Constituies estaduais estabelecer as garantias dos Ministrios
Pblicos locais.23 SAUWEN FILHO (1999, p. 140) informa que Dos vinte estados que
compunham a Unio Federal, na poca da Constituio de 1934, somente trs deles no
acompanharam a Lei maior, em relao s garantias do Ministrio Pblico: Mato Grosso,
Gois e Minas Gerais. O mesmo autor, comentando as disposies da Carta de 1934, destaca
de positivo para a instituio o fato de ter sido consagrada a igualdade dos seus membros em
relao aos magistrados, no s no tocante importncia e dignidade funcional, como
tambm no que respeitava s garantias e privilgios institucionais (sic), embora observe que
o Ministrio Pblico fosse considerado, tratado e utilizado pelos governantes como
instrumento de sua poltica (SAUWEN FILHO, 1999, p. 142-143). De fato, a dependncia
22
Art 95 - O Ministrio Pblico ser organizado na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios por lei federal,
e, nos Estados, pelas leis locais. 1 - O Chefe do Ministrio Pblico Federal nos Juzos comuns o Procurador-
Geral da Repblica, de nomeao do Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, dentre
cidados com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Ter os mesmos vencimentos
desses Ministros, sendo, porm, demissvel ad nutum. 2 - Os Chefes do Ministrio Pblico no Distrito Federal e
nos Territrio sero de livre nomeao do Presidente da Repblica dentre juristas de notvel saber e reputao
ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores. 3 - Os membros
do Ministrio Pblico Federal que sirvam nos Juzos comuns, sero nomeados mediante concurso e s
perdero os cargos, nos termos da lei, por sentena judiciria, ou processo administrativo, no qual lhes ser
assegurada ampla defesa. (destacamos)
23
Era o que previa o art. 7, I, e da Constituio de 1934: Art 7 - Compete privativamente aos Estados: I -
decretar a Constituio e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princpios: (...) e) garantias do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais.
216
do Parquet ao Poder Executivo era entendimento recorrente entre os polticos da poca24,

sendo formalmente defendida por autores atuais.25
24
Getlio Vargas, em suas razes de veto parcial ao Decreto n 5 de 24 de janeiro de 1935, que dispunha sobre o
provimento dos cargos do Ministrio Pblico Eleitoral: H autores, certo, que vem no Ministrio Pblico
uma verdadeira magistratura. Mas, mesmo sob o regime da Constituio de 91, sustentava Joo Monteiro que o
referido instituto era realmente rgo do poder executivo (Proc. Civ. e Comm., vol. I, 51, p. 235). E Milton,
em um do de seus comentrios ao nosso anterior estatuto, modificando a definio de Carr, dizia que Ministrio
Pblico era uma funo exercida em nome do Chefe do Governo (A Constituio do Brasil, 2.ed., comm, ao
art. 58, p. 284). Era por meio dos membros do Ministrio Pblico, escreve Carlos Maximiliano, que o Governo
influa beneficamente nos Tribunais, provocando-lhes a ao, defendendo o interesse geral e a observncia
criteriosa das leis... (Comentrios Constituio, 3.ed., n. 380, p. 622). (...) pois, tratando-se, como se trata, de
rgo de cooperao na atividade do Governo, devem os seus representantes, ser a expresso da confiana
direta do Governo. A nomeao do procurador-geral e dos Procuradores da Repblica fazia-o Chefe do
Executivo sem necessidade da indicao de nomes por parte do judicirio (arts. 109 e 119 da Consolidao das
leis referentes Justia Federal). Era assim concedido ao Ministrio Pblico, posto, no 2 do Art. 58 do
estatuto de 91, que se determinasse que fosse o procurador-geral da Repblica designado dentre os membros do
Supremo Tribunal Federal.
A nova Constituio, porm, separou completamente o Ministrio Pblico do Poder Judicirio. Tornou, mesmo,
incompatveis as funes de um e de outro (arts. 65, 97 e 172 1). Mais ainda. O Estatuto vigente, alm da
instituio dos poderes legislativo, executivo e judicirio, estabeleceu em captulos especiais (V e VI do Titulo
I), a criao de um rgo coordenador dos poderes, o Senado Federal, e a de rgos de cooperao nas
atividades governantes, entre os quais foi colocado, em primeiro lugar, o Ministrio Pblico. Como se v, o
Senado um rgo que atua entre os poderes polticos; o Ministrio Pblico um rgo que coopera na
atividade do Governo, e por governo se deve entender aqui o Poder Executivo. (destacamos) Esse trecho
das razes de veto parcial ao Decreto n 5 de 24 de janeiro de 1935 foi retirado de SAUWEN FILHO, 1999, p.
140-141. Interessante observar que Getulio Vargas atuou como Promotor Pblico em Porto Alegre no perodo
entre 1908 e 1909. Para saber sobre essa atuao ver BISCHOFF; SOUTO (2006).
Tambm Pontes de Miranda discutiu a questo de ter sido o Ministrio Pblico includo entre os rgos de
cooperao nas atividades governamentais. Comentou que a expresso cooperao era singularmente ambgua:
poderia querer-se dizer com esta palavra que o Ministrio Pblico rgo por si mesmo, autnomo, rgo da lei
ou do interesse pblico a que se aplique a lei, e no um dos rgos do Poder executivo; mas se a cooperao
fosse interna ao Poder executivo, a entidade era Poder executivo. MIRANDA, p. 777.
25
Em sua tese de doutoramento, LOPES (2000, p. 70-71) defende que, historicamente, o Parquet brasileiro tem
sido dependente do Poder Executivo e, diferentemente de outros autores, afirma que o Ministrio Pblico sempre
foi rgo do Poder Executivo at a Carta de 1988. De acordo com o autor, Por subestimar ou at descurar da
centralidade do aspecto funcional, os comentaristas costumam, equivocadamente, classific-lo em funo do
ttulo, captulo ou seo constitucional na qual o Ministrio Pblico se localiza na Constituio (...)
Na verdade, a alocao institucional do Ministrio Pblico no foi tratada, Constituio a Constituio, pari
passu por nenhum autor. Se o fizesse, aplicando o critrio da clusula constitucional referida, chegaria a
resultados absurdos: no Imprio, o Procurador da Coroa (apesar do nome!) integraria o Poder Legislativo (pois
est no capitulo do Senado) (...)
Os aspectos institucionais j elencados (diretivo, estrutural e funcional) consistem nos critrios mais adequados
anlise das relaes do Parquet com os Poderes de Estado, no restando dvidas e indicando que o Ministrio
Pblico sempre foi rgo do poder executivo at a Carta de 1988, pela qual passou a ser rgo independente dos
vrios Poderes estatais.
Tal concluso se impe pela aplicao dos critrios diretivo ora sua chefia era escolhida apenas pelo chefe do
Executivo e/ou demissvel pelo mesmo; estrutural suas verbas advinham da parcela oramentria do Poder
Executivo; e principalmente, funcional sempre a misso de representar a fazenda Pblica. A pouca relevncia
dada a este aspecto institucional, to marcante da histria do nosso Parquet, tem levado excelentes comentaristas
da instituio a lamentveis equvocos, baseados em consideraes de pura tcnica legislativo-constitucional e
que nublam a profundidade da ruptura operada em 1988. No importa a previso do Ministrio Pblico apartado
dos captulos destinados aos Poderes (caso das Constituies de 1934 e 1946), se o dirigente da instituio
permanecia destituvel ad nutum pelo Presidente da Repblica ou se lhe cabia a advocacia do Estado. Nem
pertenceu ao Poder Judicirio por ali ter sido previsto (caso da Constituio de 1937 e 1967), mas, pelas mesmas
razes j aduzidas, era rgo do executivo que atuava perante o Poder Judicirio.
217
Deixamos esta discusso de lado para ressaltarmos o que mais importante para este
trabalho: a Constituio de 1934 separou as funes do Ministrio Pblico e do Judicirio,
mas permaneceu a identificao daquele com a atividade da advocacia, resqucio da
Repblica Velha como advogados do Estado.
7 O QUINTO CONSTITUCIONAL NAS CONSTITUIES POSTERIORES DE 1934
Na Constituio de 1934, a regra do quinto apresentava a seguinte formulao: Na

composio dos Tribunais superiores sero reservados lugares, correspondentes a um quinto
do nmero total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministrio
Pblico de notrio merecimento e reputao ilibada, escolhidos de lista trplice, organizada
pelo tribunal, por votao em escrutnio secreto (art. 104, 6). Portanto, os tribunais
escolhiam a lista de advogados e membros do Ministrio Pblico e encaminhavam ao
Executivo.
Na Constituio de 1937, a regra constava no art. 105, nos seguintes termos: Na
composio dos Tribunais superiores, um quinto dos lugares ser preenchido por advogados
ou membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e reputao ilibada, organizando o
Tribunal de Apelao uma lista trplice. Em relao constituio anterior, houve apenas a
retirada da votao em escrutnio secreto, permanecendo a regra.
Segundo Pontes de Miranda, na aplicao da regra jurdica do art. 104, 6 da
Constituio de 1934 duas correntes se formaram dentro das Cortes de Apelao:
Uma, fundada em que, para a aplicao, se teria de verificar quantos eram os juizes
da ento Corte de Apelao que saram, por merecimento ou por antiguidade, dos
quadros da mesma Justia (no de outros Estados-membros, porque seriam pessoas
estranhas aos quadros), de modo que, se o nmero deles no perfizesse um quinto
do total dos juizes, se teria de preencher. Se o perfizesse, somente quando um deles
falecesse ou fosse posto em disponibilidade, aposentado ou exonerado, incidiria a
regra. Se o nmero deles excedesse o quinto, as vagas que se dessem, ao depois
seriam preenchidas conforme o ento art. 104, b (...) at que se completasse o
nmero de juizes oriundos dos quadros da mesma Justia, isto , quatro quintos.
Assim, eram levadas em conta as nomeaes feitas antes de 1934, em razo da
origem de cada um. A outra corrente tudo queria ex novo: nada se tinha de
investigar quanto ao passado; entrariam como componentes dos quatro quintos
todos os juizes existentes e, medida que se dessem vagas, quatro seriam para os
membros da mesma Justia e uma para os estranhos. Desde logo ressalta a
ilogicidade, a parcialidade, com que se pretendeu disfarar com sofismas de
interpretao dos textos constitucionais a nsia de introduo apressada de
elementos tirados da advocacia ou do Ministrio Pblico isto , da poltica
na composio das ento Cortes de Apelao. (destacamos) (MIRANDA, 1953,
p. 179).
218
O autor (1953, p. 179) observa que por ocasio da aplicao do texto de 1937
volveram batalha as duas correntes, mas quer em 1934, quer em 1937, preponderou a
primeira corrente. As duas correntes representavam, de um lado, os interesses dos juzes de
carreira e, de outro, o dos advogados e membros do Ministrio Pblico.
Outra dvida que surgiu na aplicao dessa regra foi quanto a se saber se na lista a
ser enviada pelo tribunal com os trs nomes haviam de figurar, necessariamente, advogados e
membros do Ministrio Pblico ou se poderia ser feita lista s de advogados ou s de
membros do Ministrio Pblico. Tanto o texto de 1934, quanto o de 1937, previam a
disjuntiva ou (advogados ou membros do Ministrio Pblico). Na opinio de Pontes de
Miranda, o Tribunal teria total liberdade de escolha, podendo se inclinar, inclusive, pela
repetio indefinida da indicao exclusiva de uma s das carreiras, por entender que ambos
pertenceriam mesma classe (MIRANDA, 1938, p. 193). Essa foi a opinio que prevaleceu
at a entrada em vigor da Constituio de 1946 que determinou: escolhido um membro do
Ministrio Pblico, a vaga seguinte ser preenchida por advogado.
Quanto constituio de 1946, o texto do seu anteprojeto dispunha, segundo
DUARTE, (1947, p. 430-461) que na composio dos Tribunais Superiores seriam reservados
lugares correspondentes a um quinto do nmero total para que fossem preenchidos,
alternadamente, por advogados e membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e
reputao ilibada, com dez anos, pelo menos, de prtica forense, escolhidos em trplice
organizada pelo Tribunal e em escrutnio secreto. O autor relata que na constituinte foram
apresentadas trs emendas sobre o tema: uma de Mrio Masago para que se dissesse
metade e no um quinto; outra de Edgar Arruda, mandando alternar as nomeaes dos
membros do Ministrio Pblico com as dos advogados e a terceira de Agamenon Magalhes,
para substituir um quinto por um tero.
Nas discusses, Milton Campos afirmou que a inovao da Constituio de 34 vinha
dando excelentes resultados, mas se fosse dado mais de um quinto estar-se-ia prejudicando a
carreira da magistratura, reduzindo as possibilidades dos magistrados atingirem o cume da
carreira. Mrio Masago defendeu que a sua classe, a dos advogados, era bem maior que a do
Ministrio Pblico e dar a ambos a mesma oportunidade era tratar de modo idntico coisas
desiguais. Prado Kelly props a emenda: Escolhido um membro do Ministrio Pblico,
caber obrigatoriamente ao advogado o preenchimento da vaga, na vez seguinte, dentro do
critrio estabelecido. Nereu Ramos alertou que nos Estados em que entrava apenas um
advogado ou membro do Ministrio Pblico a escolha sempre recaia em rgo do Ministrio
Pblico, no Procurador-Geral do Estado, porque era delegado de confiana do chefe do
219
Executivo e estava em convvio com os membros do Tribunal, frustrando o objetivo do

projeto de injetar sangue novo nos tribunais26, pois, com poucas excees, nos Estados s
entraram nos tribunais os procuradores gerais na vaga destinada aos advogados. Ivo de
Aquino opinou pela retirada da expresso ou membro do Ministrio Pblico porque
entendeu que advogados so todos aqueles inscritos na Ordem dos Advogados. Costa Neto
disse que os membros do Ministrio Pblico no podiam exercer a profisso de advogado em
razo do volume de servio que exerciam na sua funo oficial. O Procurador-Geral do
Estado era demissvel ad nutum e no tinha as qualidades funcionais; quando entrava em lista
para ser nomeado desembargador no estava representando o Ministrio Pblico, mas a classe
dos advogados. Nereu Ramos se manifestou contra a supresso da expresso ou membro do
Ministrio Pblico e a favor da alternncia proposta por Prado Kelly, pois embora os
membros do Ministrio Pblico fossem advogados, se no houvesse alternncia seria sempre
indicado o Procurador-Geral do Estado, rgo do Ministrio Pblico.
Foram aprovadas em primeiro turno a emenda de Prado Kelly (alternncia entre
advogados e membros do Ministrio Pblico) e a de Agamenon (um tero). Aps a votao
no plenrio, o texto final da Carta de 1946 estabeleceu, no art. 124, V, que:
Na composio de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares ser preenchido por

advogados e membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e reputao
ilibada, com dez anos, pelo menos, de prtica forense. Para cada vaga, o Tribunal,
em sesso e escrutnio secretos, votar lista trplice. Escolhido um membro do
Ministrio Pblico, a vaga seguinte ser preenchida por advogado.
Em relao Constituio anterior, manteve-se a reserva de um quinto e criaram-se

as exigncias de dez anos de prtica forense para advogados e membros do Ministrio
Pblico, votao por escrutnio secreto e alternncia entre advogados e membros do
Ministrio Pblico para preenchimento da vaga.
No Diploma de 1967 a regra foi prevista no art. 136, IV:
Na composio de qualquer Tribunal ser preenchido um quinto dos lugares por

advogados em efetivo exerccio da profisso, e membros do Ministrio Pblico,
26
Segundo Nereu Ramos, os que estiveram na Constituinte de 1934 sabem que o dispositivo fora despertado,
sobretudo, pela lembrana do papel que Pedro Lessa representou no Supremo Tribunal, poca em que o Tribunal
comeou a crescer de prestgio no Brasil e l ingressaram grandes advogados (DUARTE, 1947, p. 430-461).
Cabe destacar que o advogado Pedro Augusto Carneiro Lessa foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal
Federal em Decreto de 26 de outubro de 1907 e destacou-se na construo da famosa teoria brasileira do habeas
corpus, que veio a culminar com o mandado de segurana. Ele faleceu na cidade do Rio de Janeiro, no dia 25 de
julho de 1921. Os advogados brasileiros ofereceram ao Supremo Tribunal Federal, em 25 de setembro de 1925, o
busto de Pedro Lessa, discursando na ocasio o Dr. Levi Carneiro, com agradecimento do Ministro Edmundo
Lins. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).
220
todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de
prtica forense. Os lugares no Tribunal reservados a advogados ou membros do
Ministrio Pblico sero preenchidos, respectivamente, por advogados ou membros
do Ministrio Pblico, indicadas em lista trplice.
Comparando-se com o texto anterior, acrescentou-se que os advogados deveriam

estar em efetivo exerccio da profisso e que as vagas seriam preenchidas respectivamente,
por advogados ou membros do Ministrio Pblico. Comentando o excerto, MIRANDA
(1967, p. 310) explica que o que h de se entender diante do advrbio respectivamente
que a cada vaga de desembargador que fora membro do Ministrio Pblico h de
corresponder escolha de membros do Ministrio Pblico e a cada vaga de desembargador que
fora advogado h de corresponder escolha de advogados.
Mesmo aps a Emenda Constitucional n 1/69 foi preservada essa mesma disposio
no corpo do inciso IV do art. 144.27
A regra em vigor atualmente consta no art. 94 da Constituio Federal de 1988:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio
Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico
e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional,
indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes.
Como se percebe, na vigente Constituio da Repblica - em relao aos textos

constitucionais anteriores - a seleo originria dos candidatos ao "quinto" se transferiu dos
tribunais para "os rgos de representao das respectivas classes - do Ministrio Pblico e
da advocacia -, incumbidos da composio das listas sxtuplas.
De acordo com o artigo citado, um quinto dos lugares nos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios e nos Tribunais Regionais Federais devem ser reservados aos
membros do Ministrio Pblico e aos advogados. Os rgos de representao das classes dos
advogados Conselho Federal e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil - e
do Ministrio Pblico Conselho Superior em relao ao Ministrio Pblico estadual e
Colgio de Procuradores em relao ao Ministrio Pblico da Unio - indicam seis nomes. O
tribunal para o qual foram indicados escolhe trs dos seis nomes. Depois a escolha feita pelo
Chefe do Executivo (o Governador de Estado em se tratando de Tribunal Estadual e o
27
Na composio de qualquer Tribunal um quinto dos lugares ser preenchido por advogados, em efetivo
exerccio da profisso, e membros do Ministrio Pblico, todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com
dez anos, pelo menos, de prtica forense. Os lugares reservados a membros do Ministrio Pblico ou advogados
sero preenchidos, respectivamente, por advogados ou membro do Ministrio Pblico, indicados em lista
trplice.
221
Presidente da Repblica na hiptese do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e

dos Tribunais Regionais Federais), que seleciona um nome dentre os trs previamente
escolhidos pelo tribunal. Portanto, participam do procedimento de escolha o rgo de classe, o
Poder Judicirio e o Poder Executivo.
Percebe-se que desde a estreia (Constituio de 1934) a regra do quinto
constitucional esteve presente em todos os textos constitucionais que se sucederam, logrando
acompanhar a evoluo dos institutos jurdicos do Pas. Da a importncia do estudo da
origem da regra para entendermos a sua aplicao atual.
8 CONCLUSO
Durante a elaborao da Constituio de 1934, a unidade ou dualidade da Justia e o

modo de nomeao dos magistrados foram alguns dos temas mais debatidos, tanto pela
Comisso do Itamaraty, como na Assembleia Nacional Constituinte. Questionava-se a
interferncia de interesses polticos nas decises judiciais e na formulao de normas, a
subordinao poltica do judicirio, principalmente frente ao executivo, o domnio das
oligarquias estaduais sobre o judicirio, fatos reclamados durante toda a Repblica Velha.
A Constituio de 1934 trouxe algumas inovaes a esse respeito. Quanto ao
Parquet, ela previu, pela primeira vez, a nomeao dos membros do Ministrio Pblico
Federal mediante concurso pblico; separou as funes do Ministrio Pblico e do Judicirio
e consagrou a igualdade dos seus membros em relao aos magistrados. No entanto,
permaneceu a identificao dos seus membros com a atividade da advocacia como
advogados do Estado. s Constituies estaduais competia estabelecer as garantias dos
Ministrios Pblicos locais (art. 7, I, e). A instituio de concursos pblicos serviria para
que seus membros no fossem utilizados como instrumento de ao partidria, como ocorria
durante a vigncia da constituio anterior. Destaca-se que a dependncia do Parquet ao
Poder Executivo era entendimento recorrente entre os juristas da poca, o que tambm
mencionado pelos atuais.
No que tange ao Judicirio, pela primeira vez, houve a vedao de atividade poltico-
partidria aos magistrados na constituio. Esta Carta determinou, ainda, a uniformizao da
legislao adjetiva a ser adotada pelos tribunais no exerccio de suas competncias e manteve
a dualidade da organizao judiciria. A justia dos estados foi bastante contemplada na
constituio, que criou a carreira da magistratura e tambm uniformizou a denominao do
rgo mximo dos Estados em Corte de Apelao.
222
Foi prevista tambm a Justia do Trabalho, uma Justia administrativa, com rgos
vinculados no ao Judicirio, mas ao Executivo.
No que se refere investidura dos Ministros da Corte Suprema, o texto que comps a
Constituio de 1934 disps que seriam nomeados pelo Presidente da Repblica, com
aprovao do Senado Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao
ilibada alistados eleitores, no devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35, nem mais de
65 anos de idade.
J os juzes federais seriam nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros
natos de reconhecido saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores, e que tivessem
entre 30 e 60 anos de idade, dispensado este limite aos que fossem magistrados. A nomeao
seria feita dentre cinco cidados com os requisitos acima exigidos, e indicados, na forma da
lei, e por escrutnio secreto pela Corte Suprema.
Em relao Justia dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, a Constituio
exigiu concurso para investidura nos primeiros graus e acesso aos graus superiores por
antiguidade de classe e por merecimento, ressalvada a regra do quinto constitucional.
Essa Constituio teve vida curta. No entanto, ela consolidou a participao de
advogados e membros do Ministrio Pblico nos colegiados dos tribunais, com a criao da
regra do quinto constitucional.
Analisando a elaborao dessa Carta, percebe-se que no Anteprojeto de Constituio
a regra de composio dos tribunais por juristas estranhos magistratura praticamente no foi
questionada, embora tenha sido ressalvada a possibilidade de a vaga a eles destinada fosse
preenchida por um juiz. A polmica maior se deu em torno da participao ou no do
Presidente do Estado na escolha de candidatos selecionados pelo tribunal.
Na Assembleia Nacional Constituinte tambm pouco se discutiu sobre a regra da
participao de pessoas estranhas magistratura nos tribunais. A maior preocupao de Levi
Carneiro, que ficou responsvel pela elaborao do relatrio sobre o Poder Judicirio, era
impedir o arbtrio do Presidente da Repblica na nomeao dos juzes. Embora tenha alegado
no ter sido dominado pelo esprito de classe, percebe-se que o Presidente da OAB tentou
inserir, como critrio de composio dos tribunais, um sistema misto com a participao dos
advogados na seleo.
Comparando-se s regras aprovadas pelo Anteprojeto de Constituio e pela
Assembleia Constituinte, nota-se que, enquanto aquela previa que o tribunal se comporia de
um tero de juristas de notrio saber e reputao ilibada, podendo ser, inclusive, um juiz, esta
disps que um quinto do nmero total de desembargadores seria preenchido por advogados ou
223
membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e reputao ilibada. Observa-se que,

embora o nmero de vagas reservadas pela regra tenha diminudo, houve a especificao de
que elas deveriam ser preenchidas por advogados ou membros do Ministrio Pblico,
excluindo-se a possibilidade de preenchimento por juzes.
Nas discusses travadas a respeito da aplicao da regra, constatamos a presena de
duas correntes que representavam, de um lado, os interesses dos juzes de carreira e, de outro,
o dos advogados e membros do Ministrio Pblico.
Nas Cartas de 1934 e de 1937, prevaleceu o entendimento de que advogados e
membros do Ministrio Pblico pertenceriam mesma classe. Nos diplomas de 1946, 1967 e
na Emenda Constitucional n 1/69 ficou determinada a alternncia de vagas entre uns e outros.
Tanto na Constituio de 1934 como nas demais at a EC n 1/69, os tribunais que
escolhiam a lista de advogados e membros do Ministrio Pblico e encaminhavam ao
Executivo. Assim, participavam do procedimento tanto o Poder Judicirio como o Executivo.
Na Constituio vigente, a seleo originria dos candidatos ao quinto se transferiu dos
tribunais para "os rgos de representao das respectivas classes - do Ministrio Pblico e
da advocacia -, que so incumbidos da composio das listas sxtuplas. O tribunal para o qual
os candidatos so indicados escolhe trs dos seis nomes. Depois, a escolha feita pelo Chefe
do Executivo, que seleciona um nome dentre os trs previamente escolhidos pelo tribunal.
Portanto, participam do procedimento de escolha o rgo de classe, o Poder Judicirio e o
Poder Executivo.
Observamos que a proposta de participao de pessoas estranhas magistratura nos
tribunais feita na Constituio de 1934 gerou poucas divergncias, que se concentraram em
torno do modo de seleo dessas pessoas. Cabe destacar que o Decreto n 5.053 de 6 de
novembro de 1926, que modificou a organizao judiciria do Distrito Federal na Repblica
Velha, possibilitou que o governo escolhesse, livremente, para os cargos de desembargadores,
advogados e membros do Ministrio Pblico. Com a Carta de 1934 a escolha dos candidatos
passou a ser feita pelo tribunal e encaminhada ao Executivo. A inteno dessa modificao
era, certamente, evitar o puro arbtrio do governante.
No entanto, a ideia de participao de advogados e membros do Ministrio Pblico
nos tribunais como desembargadores foi apresentada sem qualquer perplexidade, o que indica
uma aceitao prvia sobre o assunto, e demonstra a demarcao do campo dos bacharis-
advogados.
Conforme se depreende dos anais da assemblia constituinte, o governo provisrio
havia designado comisso permanente para organizar listas para nomeaes e promoes de
224
juzes na justia local do Distrito Federal, contando com a participao da Ordem dos
Advogados, que o governo instituiu. Destaca-se que a OAB foi criada de carona no decreto
que tratava exclusivamente da Reorganizao da Corte de Apelao do Distrito Federal, em
razo do pedido feito pelo Procurador-geral do Distrito Federal ao Ministro da Justia. Fica
demonstrada, portanto, a relao de proximidade entre os membros do IOAB, e depois, da
OAB, com o governo Distrito Federal.
Como j foi mencionada, a instituio da OAB no se deu por mera uma iniciativa da
poltica corporativa do governo Vargas, mas representou o sucesso na estratgia de
profissionais que vinham implementando por vrias dcadas. Reiterando a afirmao de
Bonelli (1999, p. 72), havia uma clara intencionalidade por parte dos membros do IOAB em
criar uma corporao com poder de controlar o mercado antes de Vargas chegar Presidncia
da Repblica. Assim, a institucionalizao da Ordem dos Advogados significou o sucesso da
implementao da estratgia usada pelos bacharis, que se foram demarcando de outras elites,
para fundamentar sua indispensabilidade do Estado.
Entendemos que a criao da regra do quinto constitucional conseqncia, dentre
outros fatores, dessa estratgia de demarcao de territrio pelos bacharis-advogados, que se
iniciou com a criao do IOAB e se ampliou com a criao da OAB.
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228
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A DEFESA DOS DIREITOS

HUMANOS NO PERODO DO REGIME MILITAR (1964-1984)
ORDER OF LAWYERS OF BRAZIL AND PROTECTION OF FUNDAMENTAL RIGHTS DURING THE

MILITARY REGIME (1964-1984)
Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez 1
Gisele Laus da Silva Pereira Lima2
Resumo: Discute-se neste trabalho a atuao da Ordem dos Advogados do Brasil em defesa
dos direitos fundamentais no perodo do regime militar (1964-1984). Diversas foram s
manifestaes realizadas pela OAB na luta pela observncia dos direitos fundamentais dos
brasileiros, violados e suprimidos pelo regime ditatorial. Os contedos dos atos contra a
atuao estatal do regime de exceo, elaborados pela Ordem dos Advogados do Brasil, assim
como a unio da OAB com outros segmentos da sociedade civil revelam parte da luta da
Ordem dos Advogados do Brasil pela tutela dos direitos fundamentais no Brasil. A partir da
anlise dos fatos histricos, busca-se refletir sobre o papel da OAB na defesa dos direitos
fundamentais durante o regime militar e contemporaneamente resgatar e destacar a
importncia da OAB e do exerccio da advocacia para a efetividade e defesa desses direitos.
Palavras chaves: Ordem dos Advogados do Brasil regime militar direitos fundamentais
Abstract: It is argued in this paper the performance of the Order of Lawyers of Brazil in
defense of fundamental rights during the military regime (1964-1984). Several demonstrations
were held by the Bar Association of Brazil in the fight for fundamental rights of Brazilians,
who day by day were being violated by the dictatorial regime. The contents of the acts state
action against the regime, established by the Bar Association of Brazil, as well as the union of
the Order of Lawyers of Brazil with institutions of the civil society reveals part of the struggle
of the Bar Association of Brazil for the protection of rights fundamental in Brazil. From the
analysis of historical facts, the goal is to reflect on the role of OAB in the defense of
fundamental rights during the military regime and contemporaneously redeem and highlight
the importance of OAB for the effectiveness of these rights.
Key words: Order of Lawyers of Brazil - the military regime - Fundamental rights.
Introduo
O presente artigo faz um exame da recente histria brasileira ao resgatar o papel da

Ordem dos Advogados do Brasil durante o regime militar, perodo no qual os direitos
1 Docente da Universidade Metodista de Piracicaba. Professor do Curso de Ps-graduao em Direito - Ncleo de Filosofia e
Histria das Ideias Jurdica - UNIMEP. Doutor pela Universidade de So Paulo (USP). equilici@unimep.br
2 Mestranda no Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP. Professora de
Histria do Direito e Lgica Jurdica na Universidade So Francisco (USF). Graduada na Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC).gsllima@unimep.br
229
fundamentais foram mais que desrespeitados, mas praticamente suprimidos da ordem jurdica.
O objetivo analisar a OAB como um dos porta-vozes da sociedade civil durante o regime
militar na defesa dos direitos fundamentais, apesar do apoio da instituio nos primeiros
meses do golpe de Estado.
Afinal, qual foi o papel histrico da OAB no golpe de Estado de 1964 e nos anos
subsequentes, aps o golpe? O trabalho procura demonstrar que, num primeiro momento a
OAB apoiou o Golpe de Estado de 1964. Contudo, nos anos seguintes, a OAB assumiu uma
postura de oposio, lutando pela redemocratizao da sociedade brasileira e em defesa dos
direitos humanos. Para enfrentar retaliaes e resguardar os direitos to afrontados e
massacrados nos anos de chumbo, muitos advogados se destacaram e saram em defesa dos
direitos fundamentais que estavam sendo desrespeitados e ignorados pelas autoridades. No
se trata apenas de atos isolados, mas do corpo diretivo da OAB como representante de toda a
classe.
Este perodo da histria nacional ainda continua parcialmente desconhecido na
atualidade. Da a importncia de uma ampla reflexo sobre o que representou para nossa
sociedade o combate aberto ao regime repressor e o papel das instituies pela volta do
Estado Democrtico de Direito. Trata-se de um momento histrico que no pode se repetir.
Por isso precisa ser revisitado e melhor estudado.
A verdade que a analise e reflexo sobre esses fatos histricos nos revela a
importncia de nos mantermos vigilantes a toda e qualquer tentativa de violao dos direitos
fundamentais. Importa refletirmos sobre o papel das instituies de nossa sociedade naquele
momento histrico, no apenas para compreendermos melhor o que se passou, mas tambm
para conscientizar a sociedade civil da importncia de se manter o Estado Democrtico de
Direito como a melhor forma de governo para a defesa dos direitos humanos e garantias
fundamentais da pessoa humana.
1. O regime de exceo.
Aps o Ato Institucional n 2 3 que extinguira todos os partidos polticos, as foras

liberais que haviam reivindicado um golpe de Estado para conter a "democracia de massas", a
Ordem dos Advogados do Brasil engajou-se na luta pela redemocratizao do pas.
3 Decretado em 27 de outubro de 1967, o Ato Institucional n 2 ampliava o monoplio do Poder Executivo e dentre seus
trinta e trs artigos determinou o fim dos partidos polticos estabelecendo um sistema bipartidrio.
230
Muitos segmentos da sociedade civil brasileira que haviam apoiado o golpe de estado
de 31 de maro de 1964, entre elas a OAB, perceberam que haviam tomado parte de uma
"jornada de tolos". Como bem observou Weffort (1968, p.149): para muitos dos liberais que,
antes de 1964, pediam um golpe de estado para arrumar a casa, o movimento que ps
abaixo o populismo acabou sendo uma journe de dupes.
Essa sensao seria assimilada pelos polticos liberais udenistas e pela OAB, com a
posse de Costa e Silva para a Presidncia da Repblica, em maro de 1967. O Ato
Institucional n 2, que deveria perdurar at o final do mandato de Castelo Branco, foi mantido
pelo novo presidente que, em complemento, editaria mais tarde outro Ato institucional,
fechando o Congresso por tempo indeterminado.
Nessa altura dos acontecimentos, diz Carlos Castello Branco (1977, tomo II, p. 519),
"as classes produtoras estavam apreensivas, os estudantes insubmissos, o clero rebelde, os
polticos desmoralizados e os militares frustrados.
O governo Castelo Branco inaugurou os atos institucionais e trouxe, para muitos
brasileiros, a perda total de direitos e liberdade de expresso, acusaes e cassaes, sob o
pretexto de defender o pas de ataques estrangeiros e de inimigos internos e externos, que
representavam ameaa democracia e a ordem, prometendo acabar com corruptos e com a
corrupo, alm de reprimir o comunismo. (MEZZAROBA, 1995)
Para demonstrar que a militarizao do Estado viera para ficar, Costa e Silva
promulgou o Ato Institucional n 8, que entre outras coisas, suspendia a realizao de eleies
em todos os nveis. O ano de 1968 marcaria a insatisfao de todos os seguimentos da
sociedade civil brasileira.
A classe operria organizava as greves de Osasco, no Estado de So Paulo e
Contagem, em Minas Gerais. Os estudantes lanavam-se em marchas de protesto que
culminariam em violncia policial por todo o pas. A Igreja divulgava pela primeira vez, em
julho de 1968, atravs da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, um documento
denunciando a poltica econmica do governo como recessiva e taxando o regime de
"fascista".4
A maioria dos polticos liberais, ligados ARENA ou ao Movimento Democrtico
Brasileiro5 viu frustrada sua ambio poltica. Carlos Lacerda articulava-se com seu antigo
4O fascismo um regime autoritrio de extrema-direita desenvolvida por Benedito Mussolini, a partir de 1919 na Itlia. O
termo fascismo deriva de fascio, nome do grupo poltico que surgiu na Itlia no fim do sculo XIX e comeo do sculo XX.
5No incio de 1966, foram organizados os dois partidos que dividiriam a cena poltica brasileira nos anos seguintes: o
Movimento Democrtico Brasileiro (MDB) e a Aliana Renovadora Nacional (ARENA). De um modo geral, o MDB
assumiu o papel de partido de oposio, enquanto a ARENA tornou-se o partido do governo.
231
inimigo, Joo Goulart, e juntamente com Juscelino Kubitschek, lanavam a Frente Ampla
numa tentativa de lanarem uma ao oposicionista contra o regime militar.
Nesse cenrio, a guerrilha urbana exigia medidas impopulares do governo, como as
redes de arrasto, que no poupava incmodo a ningum e efetuavam centenas de prises
diariamente, intimidando a todos. E qual era a atuao da OAB nesse contexto?
2. A Ordem dos Advogados do Brasil na luta pelos direitos fundamentais.
Em meados de 1969, ocorreu a priso de vrios advogados, entre eles Heleno

Fragoso, Vice-Presidente da OAB-seco Guanabara e de Augusto Sussekind, representante
do Conselho Federal da OAB, no exerccio de advocacia em defesa de presos polticos. A
priso desses advogados demonstrava claramente que o regime militar no estava disposto a
poupar absolutamente ningum em sua fria repressora e desesperada para manter-se no
poder.
Ademais, ficava evidenciado que o governo trilhava caminhos cada vez mais
distantes da redemocratizao e da normalidade poltica. Com a represso do regime caindo
tambm sobre os advogados, estes se aperceberam de que deveriam desempenhar um papel
efetivo pela redemocratizao do pas e pela luta dos direitos e garantias fundamentais. Como
declara Raymundo Faoro (1984, p. 283), ex-presidente da OAB na gesto de 1977-1979: A
tortura e os mtodos de brutalidade levaram os advogados a reagir (...) mas a reao no foi
poltica. Os pressupostos da advocacia estavam sendo feridos - os juzes no tinham as
garantias constitucionais.
Esse clima de violao dos direitos fundamentais levaria a OAB a engajar-se na luta
pela redemocratizao do pas. Aos 09 de novembro de 1969, a OAB encaminhou um
manifesto de repdio em relao aos atos de arbtrio praticados contra advogados no
desempenho de sua funo legal. Esse manifesto, assinado tambm pelo Presidente do
Instituto dos Advogados Brasileiros, exigia do governo rigorosa apurao de
responsabilidades para os casos j ocorridos de arbtrio contra advogados, "para a ressalva da
tranquilidade geral e do prprio nome do Brasil."6
Assim, a OAB produzia pela primeira vez um documento onde reconhecia atos de
arbtrio por parte do governo militar e iniciava paulatinamente sua participao na oposio
que vrios segmentos da sociedade civil j vivenciavam. Em trs de maro de 1970 o
6 Cf. Ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 09.11.1969.
232
Conselho Federal da OAB manifestava-se publicamente contra a portaria 11-B baixada pelo
Ministro da Justia que tornava obrigatrio a censura prvia da Polcia Federal para a
divulgao de livros e peridicos no territrio nacional, considerando-a inconstitucional por
colidir com o artigo 153 pargrafo 8 da Constituio Federal, alm de violar o princpio
contido no artigo 19 da Declarao de Direitos da Pessoa Humana. Conclua o parecer do
Conselheiro Ivan Paixo Frana:
Para coibir os atos atentatrios moral e aos bons costumes, j existe legislao
especfica. Na hiptese da constatao da ineficincia da legislao, quer o governo
baixar novas normas mais rigorosas e mais eficientes. Nunca, porm, violando os
preceitos constitucionais. No legtimo que os direitos fundamentais do homem,
inscritos na legislao universal e nas normas constitucionais, tenham as suas
limitaes e restries nas leis ordinrias e nos atos administrativos. (Revista da
Ordem dos Advogados do Brasil n 1, 1970, p. 55.)
Nos meses que se seguiriam, inmeros atos de arbtrio atingiriam a OAB, na pessoa
de advogados militantes que seriam presos pelo regime militar. Assim ocorreu com a priso
do advogado Jos Rodrigues Neto, efetuada por militares da 5 Regio Militar (Paran) por
insurgir-se contra ato do Coronel Comandante do 6 batalho de Caadores de Mato Grosso
que no permitiu que o causdico se comunicasse com um colega tambm advogado, preso
por suspeita de subverso. Fato idntico ocorreu no Esprito Santo, com a priso arbitrria
efetuada pela polcia militar daquele Estado, contra os advogados Albertino de Souza Oliva,
Mario Carvalho de Jesus e Rui Cesar, advogados de presos polticos. No mesmo ano a OAB
denunciaria a priso do Professor Levy Raw de Moura, magistrado aposentado, que sofrera
maus-tratos pela polcia Federal do Paran. A situao multiplicava-se por outros Estados da
Federao, com denncias das OABs locais. (VENNCIO FILHO, 1982, p. 147).
Na sesso de 03 de junho de 1970, o Conselho Federal da OAB pronunciava-se
contra o Ato Institucional n 14 que institua a pena de morte. Iniciava-se a oposio poltica
da OAB ao regime militar. De 26 a 30 de outubro de 1970, realizou-se na Faculdade de
Direito do Largo So Francisco, em So Paulo, a IV Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil. Nessa oportunidade decidiu-se por maioria de votos dos participantes
que a Ordem dos Advogados do Brasil participaria das atividades do Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana e que o Conselho (CDDPH) de cada unidade da Federao seria
assessorado pelas seccionais da OAB, que indicariam advogados para o bom funcionamento
dos Conselhos na luta pelos direitos humanos e fundamentais.
No dia 1 de abril de 1971, tomaria posse como Presidente da OAB o advogado
pernambucano Jos Cavalcanti Neto, marcando definitivamente a nova postura poltica da
OAB em relao ao regime militar. Tal marco revela dados novos: a ligao da OAB com o
233
MDB, partido de oposio ao governo, e uma ampliao do discurso poltico, para abranger
os interesses da categoria, mas tambm algumas questes polticas, como a defesa dos direitos
humanos e garantia das liberdades individuais. Em seu discurso de posse, Jos Cavalvanti
Neto realaria esses pontos:
A Ordem dos Advogados do Brasil, diante das contingncias histricas, pblicas e
jurdicas que marcam a vida nacional, s cabe uma atitude que a de presena, uma
presena permanente e eficaz. Nessa presena, o peso dos princpios e dos valores
fundamentais que informam o nosso existir. Cabe-nos, de certo, pugnar pela defesa
da classe, aperfeioar a sua disciplina e seleo, aprimorar o seu nvel cultural e
disputar a garantia do livre exerccio da profisso.
Mas nada disso teria sentido e razo, se, assim, alm, no fizssemos tema de nossa
corporao o que o tema dos nossos pleitos como advogados, isto , o resguardar
dos direitos fundamentais do homem, as garantias da liberdade, da igualdade e de
justia. Se no estiverem asseguradas essas bases estruturais do estado de direito,
ser v a advocacia, ser incuo o rgo de classe dos advogados. (Ata da sesso do
Conselho Federal da OAB de 1 de abril de 1971)
No dia seguinte sua posse, o novo Presidente da OAB convocou uma reunio com
todos os Presidentes das Seces estaduais, onde se deliberaria por unanimidade que fosse
expedida uma moo ao senhor Presidente da Repblica - Emlio Garrastazu Mdici -
protestando pelo restabelecimento da garantia legal do "habeas corpus", pelo pleno
restabelecimento das garantias do Poder Judicirio, pela revogao da pena de morte e pelo
fim das violncias praticadas contra advogados. (OLIVEIRA, 1976, p. 123)
No dia 15 de dezembro de 1971, o governo militar faz promulgar a lei n 5.763/71,
alterando e restringindo o funcionamento do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa
Humana. A nova lei limitava o nmero de sesses do Conselho a apenas seis por ano, alm de
incluir como obrigatrio no Conselho, um representante do Ministrio das Relaes exteriores
e um representante do Ministrio Pblico Federal. Inmeros foram os protestos de vrias
subseces da OAB em todo o territrio nacional, at que na sesso de 23.05.1972 o Conselho
Federal da OAB divulga nota oficial sobre a referida lei, lamentando a sua aprovao, e
aprovando os seguintes pontos:
1. Afirmar seu entendimento em prol da permanncia do seu Presidente do Conselho
de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana;
2. Reiterar suas manifestaes contrrias lei 5.763 de 15 de dezembro de 1971, que
entre outros demritos, modificou a estrutura e prejudicou o funcionamento do CDDPH;
3. Prosseguir em seus esforos para o aperfeioamento das normas que regem o
aludido colegiado, principalmente no que concerne extino do sigilo das sesses;
234
4. Proclamar seu ponto-de-vista no sentido de que o sigilo das sesses do

mencionado Conselho no importa em privar o Presidente da OAB de, a seu juzo, fazer ao
Conselho Federal comunicaes atinentes s decises naquele proferidas;
5. Ratificar seu apoio atuao que, no desempenho de suas funes, tendo o seu
presidente, Dr. Jos Cavalcanti Neto.
A interferncia do regime militar sobre o funcionamento do Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), a nvel legal, ocorrera em funo das graves
repercusses no exterior que a prtica reiterada de torturas pelos aparelhos do Estado militar
vinha causando. Tais prticas eram denunciadas pelo CDDPH anistia internacional e outras
entidades de defesa dos direitos da pessoa humana.
No dia 31 de maio a 6 de junho de 1972, realizou-se em Curitiba o I Encontro da
Diretoria do Conselho Federal da OAB com Presidentes dos Conselhos Seccionais de todo o
Brasil, sob a direo do Dr. Jos Cavalcanti Neto. Desse encontro foi elaborada a declarao
de Curitiba, cujo teor marca a clara oposio e protesto da OAB em relao ao regime militar:
DECLARAO DE CURITIBA.
O Presidente do Conselho federal e os Presidentes dos Conselhos Seccionais da

Ordem dos Advogados do Brasil, em sua 6 reunio, realizada em Curitiba, Estado
do Paran, considerando que aos advogados compete a defesa da ordem jurdica e da
Constituio da Repblica, entendem de seu dever reafirmar princpios e reiterar
posies, advogando a causa de maior importncia para o nosso pas, que a causa
do primado do Direito.
No se verifica a condio primordial para o exerccio dos direitos individuais e o
normal funcionamento das instituies democrticas, sem o restabelecimento das
garantias do Poder Judicirio e da plenitude do "habeas corpus", sendo esta medida
imprescindvel harmonia entre a segurana do Estado e os direitos do indivduo, na
conformidade dos princpios superiores da Justia.
A represso criminalidade - mesmo quando exercida contra inimigos polticos -
deve fazer-se sob o imprio da lei, com respeito integridade fsica e moral dos
presos e com observncia das regras essenciais do direito de defesa, notadamente a
comunicao da priso autoridade judiciria competente, o cumprimento dos
prazos legais de incomunicabilidade e sem qualquer restrio ao livre exerccio da
atividade profissional do advogado.
No h a mnima razo em que se tenha como necessrio o sacrifcio dos princpios
jurdicos no altar do desenvolvimento, pois o legtimo progresso econmico e social
s se far em consonncia com os princpios do Estado de Direito e o respeito aos
direitos fundamentais do homem. Se verdade que para o desenvolvimento so
indispensveis paz e segurana, no menos verdade que no existe tranquilidade e
paz quando no h liberdade e justia.
Toda a dinmica da vida nacional e o funcionamento das instituies devem
processar-se sob o crivo do respeito pessoa humana, e, tanto nas leis como na
conduta dos responsveis, imperativo que se tenha em conta os princpios da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, primado que os Estados Membros da
Organizao das Naes Unidas, inclusive o Brasil, se comprometeram a observar,
reconhecendo que a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de
seus direitos, iguais e inalienveis, o fundamento da Liberdade, da Justia e da Paz
no Mundo. (Revista da Ordem dos Advogados do Brasil n 8, 1972, p. 11 e ss.)
235
A importncia da declarao de Curitiba deve ser avaliada em funo da violenta

represso poltica que pairava sobre a nao, inclusive com rigorosa censura sobre a mdia. A
forma firme e serena com que o manifesto de Curitiba reclamavaa a volta ao Estado de
Direito, deixou transparecer o inconformismo da OAB para com o regime militar. A oposio
da Ordem ao governo intensificar-se-ia ainda mais nos anos seguintes.
Em abril de 1973, a sucesso presidencial da OAB apontava o advogado emedebista
Jos Ribeiro de Castro Filho para o binio 1973/1975. Durante o ano de 1974, realizar-se-ia a
V Conferncia Nacional da OAB, no Estado do Rio de Janeiro, tendo como tema fundamental
"O Advogado e os Direitos do Homem". Na ocasio, o Presidente da OAB referiu-se ao
momento poltico que o pas atravessava e aproveitou o ensejo para realar a importncia de
um Judicirio autnomo:
A experincia recolhida atravs dos tempos, nos leva convico, e essa uma das
nossas contribuies, de que se impe para efetivao dos direitos estruturais da
pessoa humana, mais que a declarao, a presena e a efetividade instrumental,
fixada a qualquer custo, que assegure, na realidade, esse reconhecimento. Para tanto
se faz mister a presena, na estrutura orgnica do Estado, de um Judicirio
autnomo. (Anais da V Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,
1974.)
Como bem observou Maria Helena Moreira Alves:

Com a V Conferncia Nacional da OAB, realizada em 1974, ampliou-se o quadro
das prioridades, passando a incluir a defesa global dos direitos humanos. A OAB
caminhava assim na mesma direo que outros setores da oposio, para impor o
respeito aos direitos polticos civis, sociais e econmicos. (1987, p. 210)
Durante todo o ano de 1975 o Presidente da OAB participou ativamente do CDDPH,

denunciando inmeras violncias praticadas contra advogados no exerccio da profisso. Em
agosto de 1975 a OAB fez publicar manifesto dirigido ao Presidente da Repblica, exigindo a
apurao e punio dos responsveis pelo sequestro do advogado paraense Jos Carlos
Brando Monteiro, combativo causdico de presos polticos. Como tentativa de silenciar os
protestos e denncias na firme oposio que a OAB praticava, o Presidente Ernesto Geisel
promulgou o decreto-lei n 7.400/74 que submetia a OAB ao controle administrativo do
Ministrio do Trabalho. O decreto gerou veementes protestos inclusive de advogados fieis ao
governo, acirrando a oposio da OAB ao regime militar. Como reao a tal decreto, a OAB
publicaria a obra intitulada "As Razes da Autonomia da Ordem dos Advogados do Brasil:
Seu Enquadramento na Estrutura do Estado de Direito, A Misso Constitucional e Outras
Atribuies - Os Direitos do Homem e Seu Defensor: A Tradio".7
7 Obra publicada pela OAB/DF, Editora da OAB, 1982.
236
A obra, elaborada com a participao de juristas (dentre os quais, Pontes de Miranda,

Orlando Gomes, Miguel Reale, entre outros) provocou tamanho impacto junto s autoridades
constitudas pelo regime militar, que o Presidente Geisel revogaria o referido Decreto-lei que
dera incio a todo aquele movimento. A OAB impunha dura derrota ao governo, saindo
fortalecida em sua luta de oposio. A partir desse incidente, a OAB intensificaria a oposio
ao regime, consolidando um dado interessante: a sua ligao com a frente emedebista.
3. A OAB: sua ligao com o MDB, a luta pelo respeito s prerrogativas e a

redemocratizao.
Em 1 de abril de 1975 a OAB elege o ento advogado e ex-Deputado emedebista

Caio Mrio da Silva Pereira para o binio 1975/1977. A eleio de Caio Mrio da Silva
Pereira bastante significativa na evoluo do papel oposicionista que a OAB desempenha,
ao menos por dois motivos. Primeiramente, Cario Mrio era ex-Deputado pelo partido do
MDB mineiro. Consagrava-se, assim, a ligao da OAB com o MDB, tendo em vista que j
os dois Presidentes anteriores eram ligados agremiao emedebista.
Por outro lado, jamais um pleito pela presidncia da OAB havia alcanado tamanho
consenso. No houve candidato concorrendo com Caio Mrio, tendo este recebido apoio
expressivo em torno de seu nome. Tambm na gesto de Caio Mrio, a OAB ampliar ainda
mais suas reivindicaes, pleiteando pela primeira vez Anistia Ampla, Geral e Irrestrita, por
uma Assembleia Nacional Constituinte e a efetiva redemocratizao do Estado. Era a
consagrao efetiva de uma ao poltica ampla, que inclua questes polticas como
prioritrias. Nos termos da ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 1 de abril de 1975,
em seu discurso de posse Caio Mrio declara:
No negar a Ordem a sua participao no processo de reedificao das instituies

Republicanas; defender o restabelecimento das garantias institucionais, devidas aos
magistrados e aos cidados. Promover o que estiver ao seu alcance para que se
restabelea o primado do Direito sem as transigncias com a ordem pblica.
Defender como tem feito, o restabelecimento do "habeas corpus" na sua plenitude.
Denunciar, destemida e grave, todo o abuso e toda a violncia pelo respeito s
prerrogativas individuais dos cidados e dos seres humanos.
No tocante sua eleio por um consenso jamais antes visto, afirma:
237
A minha eleio reveste-se de caractersticas muito peculiares. Ela no resultou da

vitria de um grupo sobrepujando outro grupo. Ela exprime o apoio de toda a classe
de todo o pas. De todos os Estados. De todas as Sees. Do Norte, do Nordeste. Do
interior. Do litoral. Dos centros industriais do sul. Das minhas queridas montanhas,
que no seu passado patritico acreditaram, e no seu presente afirmativo acreditam,
no lema impresso em monumento de bronze erigido em sua formosa capital:
"montani semper liberi. (Ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 1 de abril
de 1975)
Ainda na gesto de Caio Mario da Silva Pereira realizar-se-ia em Fortaleza o I

Congresso Norte-Nordeste dos Advogados e a VI Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil, onde se debateu a independncia e autonomia do advogado brasileiro.
Por ocasio da VI Conferncia Nacional da OAB, ocorrida na capital do Estado da Bahia, de
17 a 22 de outubro de 1976, a OAB tiraria a "Declarao de Salvador", onde propugnava
uma vez mais pelo restabelecimento do estado de direito e pelo retorno do habeas corpus:
DECLARAO DE SALVADOR
Os signatrios, representando as diversas Seccionais da OAB no pas, tendo em vista

a preconizada reforma do Poder Judicirio, declaram:
A nao carece, devido ao seu crescimento, de reformulao substancial na
mecnica do Poder Judicirio, assegurando-se o acesso presto e seguro dos cidados
aos cancelos legais.
A responsabilidade de juzes e advogados deve somar-se independncia, em toda a
sua perfeio, mantida tambm, o princpio federativo.
essencial eficcia da reforma a devoluo das prerrogativas da magistratura e o
restabelecimento, em toda a sua plenitude, do "habeas corpus. (Anais da VI
Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1976.)
Verificava-se, assim, como se disse, o incio de uma nova orientao poltica por
parte da OAB. Alm de uma ampliao poltica das reivindicaes, h uma clara aproximao
da OAB com o MDB. A partir de ento, os seus prximos Presidentes, alm de Caio Mrio,
seriam Presidentes diretamente ligados ao MDB e sua orientao poltica. Essa nova
orientao poltica da OAB seria consolidada com a eleio de Raymundo Faoro para a
presidncia nacional da entidade, no binio de 1977 a 1979. Faoro no s era filiado ao MDB
gacho, como tambm um dos fundadores do partido. (CARDOSO, 1975, p. 127).
Faoro aproximaria a OAB ao MDB e daria incio a uma ao conjunta, com a
participao de outras entidades da sociedade civil - entre elas a ABI (Associao Brasileira
de Imprensa) e o CNBB (Conselho Nacional dos Bispos do Brasil) - pela Anistia Ampla Geral
e Irrestrita, por uma Assembleia Nacional Constituinte e pela revogao da Lei de Segurana
238
Nacional. Alm disso, Faoro tornar-se-ia interlocutor privilegiado do Senador Petrnio

Portela, com manteve inmeras audincias, no que ficou conhecido como "Misso Portela". 8
Na verdade, a "Misso Portela" representava o encontro do Presidente do Congresso
Nacional com setores da sociedade civil brasileira, a partir da iniciativa de Faoro em 1977, em
especial com a OAB, a ABI e o CNBB, no sentido de traarem uma estratgia poltica para
conduzir o pas normalizao democrtica. Os encontros priorizavam esforos pela imediata
revogao da Lei de Segurana Nacional, por uma anistia poltica e pela restituio dos
direitos e garantias individuais.
Em 31 de maro de 1978 Faoro seria recebido pelo Presidente dos Estados Unidos da
Amrica, Jimmy Carter, juntamente com integrantes da ABI, CNBB e do Congresso
Nacional, no sentido de obterem apoio em prol da abertura poltica e normalizao
democrtica.9 Na sesso de 19 de abril de 1977 o Conselho Federal da OAB manifesta-se
publicamente, protestando contra a decretao do recesso imposto ao Congresso Nacional e a
promulgao das Emendas Constitucionais nmeros 7 e 8, que introduziam novos dispositivos
na Carta Nacional. Nessa manifestao, divulgada pelos principais jornais do pas, a OAB
protesta tambm contra o estado de arbtrio em que se encontra mergulhada a nao.
Os anos seguintes marcariam o definitivo e inexorvel avano da oposio ao regime
militar, e a OAB participaria ativamente da frente oposicionista, liderada pelo MDB. No ano
de 1978 realiza-se de 07 a 12 de maio a VII Conferncia Nacional dos Advogados do Brasil,
onde se verifica a participao expressiva de advogados de todas as partes do pas e a
cobertura do evento por parte dos principais jornais brasileiros. O tema tratado pela
Conferncia era nada mais nada menos que "O Estado de Direito". Desse encontro a OAB
votaria e aprovaria a "II DECLARAO DE CURITIBA" pela qual reitera de forma firme e
veemente os protestos pela restituio das garantias individuais, pelo fim da Lei de Segurana
Nacional e pela anistia ampla, geral e irrestrita.
um marco importante a VII Conferncia Nacional em 1978 e a "II Declarao de
Curitiba", pois a partir da, a OAB passaria uma praticar uma oposio sistemtica ao regime,
exigindo categoricamente o retorno ao estado de direito e lutando ainda mais por exigncias
no diretamente relacionadas ao exerccio da advocacia, mas de real importncia poltica,
como o caso da luta pela anistia ampla, geral e irrestrita, que se transformaria em verdadeira
bandeira de luta da OAB. A II Declarao de Curitiba foi de fundamental importncia para a
8 Sobre a "Misso Portela" ver o depoimento de Raymundo Faoro revista "Isto " .O desate do n. Depoimento. Isto , So
Paulo, n.171, 02, abr. 1980.
9 Sobre o encontro do Presidente da OAB com Jimmy Carter, ver a "Folha de So Paulo", 31.03.1978 e 01.04.1978.
239
compreenso do papel poltico da OAB frente ao regime militar. A partir dessa declarao,
constata-se uma efetiva e concreta ampliao das reivindicaes polticas, desta vez
documentada e publicada nao. Trata-se de uma passagem de reivindicaes
predominantemente de classe, como a garantia do habeas corpus, ou garantias de
independncia do judicirio, para reivindicar-se Anistia Ampla Geral e Irrestrita, a volta da
normalidade democrtica e por uma Assembleia Nacional Constituinte. Portanto, a partir da
II Declarao de Curitiba, h a adoo de uma nova bandeira de luta e ao poltica, com a
colocao de reivindicaes puramente polticas.
A partir desse marco, a OAB passa a atuar com grande empenho pela
redemocratizao do pas reivindicando no mais bandeiras restritas de interesse profissional
da categoria, mas sim reivindicaes amplas, de interesse de toda a sociedade. Chega mesmo,
em certos momentos, a tomar a vanguarda na liderana da frente oposicionista.
Analisando o papel oposicionista da OAB, constata-se que de 1969 a 1973, a OAB
adota uma postura mais corporativista, reivindicando o livre exerccio da advocacia, a
plenitude do habeas corpus e a autonomia do Judicirio. Depois de 1973, constata-se um
desligamento da OAB em relao aos partidos tradicionais. A OAB, que at 1964 estaria
diretamente ligada UDN, assumiria um papel poltico desvinculado de qualquer outro
partido partir de 1973. A partir de 1973, com a priso de vrios advogados de presos
polticos de renome, como Heleno Fragoso e Sobral Pinto verifica-se o incio da oposio por
parte da OAB em relao ao regime militar. Essa oposio se d de forma ampla na dcada de
setenta. Ocorreria um endurecimento do regime, em funo de vrios fatores, entre eles a
escalada da guerrilha urbana e o surgimento das redes de arrasto. Os direitos polticos so
ainda mais limitados.
A partir de 1973 a OAB passa a lutar duramente pelos direitos fundamentais. Com a
marcante atuao de Faoro, no binio 1977/1979, a atuao da OAB adquire certa
independncia e autonomia, a ponto de destacar-se na liderana oposicionista. A misso
Portela, o encontro do presidente da OAB com o presidente Jimmy Carter, e a iniciativa da
OAB em articular-se com outras entidades da sociedade civil, revelou uma ao firme na
defesa pelos direitos fundamentais, que em determinados momentos foi ainda mais presente
que qualquer outro partido ento existente. Essa ao poltica da OAB, em conjunto com as
principais entidades da sociedade civil e com a crescente participao dos sindicatos das
classes operrias, fora fundamental para o incio da derrocada do regime militar.
240
Nos ltimos anos da dcada de setenta e nos incios da dcada de oitenta, a oposio
poltica da OAB atingiria de tal forma o regime militar, que a entidade sofreria at mesmo
atentado bomba, como veremos a seguir.
Aos 1 de abril de 1979 era eleito para a presidncia da OAB Seabra Fagundes,
filiado ao partido do Movimento Democrtico Brasileiro carioca, tendo sido conduzido
presidncia da Ordem com apenas dois votos contrrios. Logo por ocasio de sua posse, o
novo presidente expe a sua convico de que a OAB deveria engajar-se em lutas mais
amplas, pela restaurao do pleno Estado de Direito:
As circunstncias me conferem esta funo em momento particularmente difcil e

delicado. A pregao da Ordem pelo restabelecimento das liberdades pblicas e pelo
retorno do "habeas corpus" em sua plenitude, pela restaurao dos predicamentos na
magistratura, logrou resultado positivo, mas os xitos at agora alcanados no
bastam, pois muito de substancial falta ainda plena restaurao do Estado de
Direito, ou seja, o desejado aprimoramento da ordem jurdica, pelo reencontro das
instituies poltico-constitucionais na sua estrutura e na sua prtica, com a vocao
democrtica da nao. (Ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 01.04.1979)
Logo nos primeiros dias de sua gesto Seabra Fagundes convocaria uma reunio dos
Presidentes dos Conselhos Seccionais, que se realizaria em Florianpolis de 30 de maio a 02
de junho de 1979. Dessa reunio a OAB fez publicar a Declarao de Florianpolis, que, entre
outras reivindicaes de carter poltico, exigia Anistia Ampla, Geral e irrestrita e a
convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte: (...) que assegure e restaure as
eleies diretas em todos os planos, a liberdade de organizao partidria e sindical, e
estabelea justa distribuio de renda, mediante poltica tributria a medir mais gravosamente
sobre a acumulao do capital, do que sobre o consumidor final. (Revista da OAB, 1979,
p.179)
O Brasil ingressava no governo do General Joo Batista Figueiredo, cujas promessas

de conduzir o pas s vias democrticas haviam sido solenemente anunciadas por ocasio de
seu discurso de posse. No final de 1979 surgem novos partidos polticos, extinguindo-se a
ARENA e o MDB. Agora a luta pela redemocratizao do Estado parecia ser irreversvel,
inclusive com a criao de partidos representativos das classes trabalhadoras, como o PT e o
PDT. A questo da anistia tomava rumos satisfatrios, pois devido a efetiva participao das
entidades da sociedade civil, elaborou-se um projeto de lei, do qual a OAB fora convidada a
participar. Em agosto de 1979 a Lei de Anistia era finalmente aprovada pelo Congresso
Nacional. Lentamente as reivindicaes da sociedade civil brasileira eram conquistadas e
ganhavam as primeiras pginas dos principais jornais do pas.
241
De 18 a 22 de maio de 1980, realizou-se em Manaus a VIII Conferncia Nacional da

Ordem dos Advogados do Brasil, oportunidade em que a OAB aprova a "Declarao de
Manaus", pleiteando a "imediata convocao de uma Assembleia Constituinte que, superando
em sua composio os vcios inveterados de nossa representao popular, incorpore
efetivamente ao processo poltico a maioria que nele tem sido ignorada."10
Agora, a OAB empenhava-se tambm pela normalizao do processo eleitoral e
poltico, de forma clara e aberta, clamando pela instalao de uma Assembleia Nacional
Constituinte, com representatividade popular. Alm dessas reivindicaes a OAB teria uma
atuao muito eficiente junto ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.
A atuao da OAB, denunciando os rgos de represso e alguns de seus elementos,
e a especial dedicao de Seabra Fagundes frente da entidade incomodou de tal forma o
regime militar, que no dia 27 de agosto de 1980 uma carta-bomba explodiu no interior da sede
do Conselho Federal da OAB instalada na cidade do Rio de Janeiro. O artefato, instalado num
envelope de correspondncia endereado ao Presidente do Conselho Federal da OAB
explodiu no interior da sala do Presidente causando a morte de sua secretria, a senhora Lyda
Monteiro da Silva.
O fato teve repercusso internacional e a Polcia Federal tomou a frente do inqurito,
apontando o senhor Ronald Watters como suposto responsvel. Concluiu-se, posteriormente,
que o atentado visava a pessoa do Presidente Seabra Fagundes, e que teria sido enviada por
elementos ligados s foras de extrema-direita, preocupados com as denncias da OAB em
relao s torturas praticadas por rgos e aparelhos do Estado na dcada de 60 e 70.11
No mesmo dia dos acontecimentos que acabaram por ceifar a vida da senhora Lyda
Monteiro da Silva, o presidente da OAB determinou a instalao permanente de uma
comisso composta por quinze advogados e presidida pelo prprio Presidente, com a
finalidade de receber denncias de violaes de direitos humanos, ouvindo-se familiares de
presos polticos tidos como desaparecidos pelo regime, no sentido de se adotarem todas as
providncias jurdicas cabveis para a elucidao, soluo e indenizao aos familiares.
Tal resoluo, adotada como resposta imediata ao atentado revelava a clara
compreenso da OAB sobre a origem do ato terrorista e decidia empenhar-se ainda mais na
luta pela definitiva redemocratizao do Estado brasileiro. Como resultado dessa comisso, a
10 A ntegra da "Declarao de Manaus" pode ser encontrada nos Anais da VIII Conferncia nacional da OAB. Rio de Janeiro: Editora da
OAB, 1982 p.1022 e ss.
11 O inqurito conduzido pela Polcia Federal acabou sendo arquivado pela Justia militar sob a alegao de "insuficincia de provas." At
hoje o fato no foi elucidado.
242
OAB fez publicar, pela primeira vez no pas, uma relao de 333 mortos e tidos como
"desaparecidos" pelo regime militar, relao essa, fruto de acuradas investigaes e inmeras
entrevistas realizadas com parentes e familiares das vtimas.
A essas iniciativas da OAB, uniram-se tambm outras entidades da sociedade civil
brasileira, principalmente a CNBB, organizando relatrios e documentos atravs de suas
arquedioceses e a ABI, divulgando nos principais jornais do pas a luta pela redemocratizao
do Estado brasileiro.
A resposta das foras de extrema direita veio de forma imediata e desastrosa,
promovendo novos atentados a bomba, desta vez contra bancas de revistas que vendiam
publicaes consideradas de esquerda. Os atentados a bomba tiveram fim com o incidente
verificado no Riocentro , quando uma bomba explodiu no interior de um veculo conduzido
por um sargento e um capito do Exrcito brasileiro, elementos tambm pertencentes ao DOI-
CODI. (RIBEIRO, 1982)
O fato "Riocentro" provocou enorme desgaste ao governo do General Figueiredo,
culminando com a renncia de Golbery do Couto e Silva em agosto de 1981. A OAB,
juntamente com outras entidades da sociedade civil, exigiu do governo a apurao completa
do ocorrido, com a punio exemplar dos envolvidos. A exploso do "Riocentro" colocaria as
foras de extrema-direita na defensiva, marcando o fim dos atentados a bomba. Alm disso,
havia selado o futuro da redemocratizao do processo poltico nacional, pois debelada a
resistncia das foras de extrema-direita, nada mais poderia impedir a reabertura poltica e a
redemocratizao do pas.
Confirmadas as eleies diretas para todos os nveis (exceto para a Presidncia), que
se verificaram em novembro de 1982, estava praticamente vencido o regime militar no Brasil.
As eleies de 1982 marcam a derrocada definitiva da ditadura e a efetiva redemocratizao
do pas. Pela primeira vez, desde 1964, Prefeitos e Governadores seriam eleitos diretamente
pelo povo, contando inclusive com a participao daqueles polticos que haviam sido exilados
pelo regime.
Mais de quarenta e cinco milhes de eleitores compareceram s urnas, entregando o
controle poltico da maioria dos Estados e Municpios oposio. Esta havia sado vitoriosa
em So Paulo, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Minas Gerais, Paran e em vrios Estados do
Nordeste, reconduzindo inclusive personagens polticos que haviam integrado o governo de
Jango. Alm disso, a oposio havia conquistado 59% dos votos populares, obtendo a maioria
na Cmara dos Deputados, embora ainda no possusse a maioria das cadeiras no Congresso
Nacional. Contudo, evidente que, aps conquistar os principais Estados e Municpios do
243
pas, a oposio desencadearia a batalha final, com as diretas para a Presidncia, apenas
alguns anos depois.
Assim, a redemocratizao prosseguiria com a vitria de Tancredo Neves no
Congresso, removendo os ltimos esforos do regime militar para procrastinar o seu fim
poltico. Com a construo da nova democracia, os debates constituintes e a elaborao da
nova Carta Magna, os Direitos Fundamentais passaram a ser tratados de forma mais
adequada, e a OAB passou a dar mais nfase defesa das prerrogativas profissionais, e, a
partir de ento, a instituio democrtica brasileira iniciou sua caminhada baseada em
princpios que a manteriam, at o momento, com a fora necessria.
Consideraes finais
O Golpe Militar de 1964 emergiu como uma abrupta fora interrompendo o fluxo
histrico e revertendo seu sentido natural, com efeitos indelveis sobre a soberania, a
economia nacional e tambm sobre a poltica, a cidadania, a sociedade e a cultura brasileiras.
Em 1964, quando o golpe de Estado instaurou a ditadura militar (1964 1985), a
OAB apoiou o golpe de Estado, mas a partir de 1968 passou a ter um papel primordial na
defesa das prerrogativas dos advogados, dos presos polticos e dos direitos humanos.
Esse papel teve incio no final da dcada de sessenta, de forma restrita, e evoluiu de
forma paulatina, at atingir sua fora mxima em 1981, quando a entidade passou a denunciar
publicamente o desaparecimento de presos polticos e a engajar-se na luta efetiva pela
destruio dos aparelhos repressivos do Estado. A resistncia ocorreu. Para enfrentar
retaliaes e resguardar os direitos to afrontados e massacrados nos anos de chumbo, tanto
os advogados, como a prpria OAB como rgo de classe, saram em defesa dos direitos
fundamentais mnimos que estavam sendo desrespeitados e ignorados pelas autoridades.
O combate aberto ao regime opressor por advogados que muitas vezes colocaram em
risco suas prprias vidas ainda no foram devidamente estudados. Nesse perodo histrico
destacou-se a luta da OAB junto ao Programa Nacional de Direitos Humanos, o PNDH-3 de
21.12.2009 nos termos da Diretriz 24 que determinou a preservao da memria histrica e
construo pblica da verdade. Essa participao viabilizou a atuao de vrias seccionais da
OAB no sentido de criarem suas Comisses da Verdade com o objetivo de preencher o vcuo
dos arquivos oficiais, com depoimentos e testemunhos da poca da represso.
244
Notadamente, mesmo aps quase 50 anos do Golpe Militar de 1964 ainda faltam
estudos e abertura de muitos arquivos para o resgate da histria deste perodo. A construo
pblica da verdade ir no s resgatar o papel da advocacia durante a ditadura militar em
defesa dos direitos humanos e do Estado Democrtico de Direito, como destacar a
importncia da OAB e do exerccio da advocacia para a efetividade e defesa desses e dos
novos direitos.
Com a redemocratizao brasileira, surgiu a necessidade da elaborao de uma nova
Constituio, que estabelecesse o Estado Democrtico de Direito, assim como seus
fundamentos, que garantiriam a supremacia dos direitos fundamentais do homem face s
possveis investidas repressivas realizadas pelo Estado, temidas por todos os que vivenciaram
o momento repressivo anterior.
Hoje cabe ao Estado e s instituies da sociedade civil a tarefa de assegurarem a
devida proteo dos direitos indisponveis, dos direitos humanos da sociedade. A OAB, neste
novo contexto, deve focar sua atuao na efetividade dos direitos fundamentais do homem, a
partir de uma participao ativa em diversos setores da sociedade, agora, numa luta ativa pela
conscientizao poltica dos cidados, que passa a ser uma preocupao atual do Estado
brasileiro.
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247
A DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO

TRABALHO E OS MOVIMENTOS SOCIAIS INSURGENTES
CONTEMPORNEOS: a paz como resultado de um processo de lutas
ROMAN CATHOLIC SOCIAL DOCTRINE, LABOR LAW AND

CONTEMPORARY INSURGING SOCIAL MOVEMENTS: peace as result of a
process of fights
Wilson Ramos Filho*

Nasser Ahmad Allan**
RESUMO
Passados 120 anos da Encclica Rerum Novarum, nos debatemos acerca de seu impacto
no reconhecimento dos Direitos Sociais, que incitou uma regulao das relaes de
trabalho subordinado, mas tambm contribuiu para erradicar ou amenizar os
movimentos sociais que se opem e se opunham solues neoliberais de uma crise
neoliberal.
O presente trabalho intenta aprofundar-se no tema da paz social apresentada pela
Doutrina Social da Igreja Catlica, com foco no Direito do Trabalho e a pacificao
dos movimentos insurgentes. Ser demonstrado que esta regulao se deu por meio de
processos polticos e lutas sociais, de modo que se garanta a manuteno do status quo,
baseada em movimentos de represso e opresso por parte dos detentores de poder.
PALAVRAS CHAVE: Encclica Rerum Novarum, Direito do Trabalho,

Neoliberalismo.
*
RAMOS FILHO, W. Doutor (UFPR, 1998, Curitiba) e Ps-doutor (EHESS, 2009, Paris), professor do
mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia (UNIBRASIL), de Direito do Trabalho (UFPR,
graduao, mestrado e doutorado) e de Direitos Sociais (UPO, Doctorado en Derechos Humanos,
Interculturalidad y Desarollo, em Sevilha, Espanha).
**
ALLAN, N. A. Mestre e Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade Federal
do Paran. Professor de Direito do Trabalho das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL.
Professor de Cursos de ps-graduao no Centro de Estudos do Paran e na Academia Brasileira de
Direito Constitucional ABDCONST.
248
ABSTRACT
120 years passed since the Rerum Novarum encyclical was made by the Roman
Catholic Church and we debate about how it has impacted and impacts working
relationships today, bringing the so called Social Doctrine in Labor Law, which
contributed to eradicate or ease the surging social groups that diametrically opposed
neoliberals responses to the current crisis.
The present work will deepen the studies about the social peace indoctrinated by the
Roman Catholic Church focusing in its consequences in Labor Law and the surging
social groups pacification. It will be demonstrated that this regulation occurred via
social and political struggles which granted the status quo maintenance, based on
oppression and repression by those who hold the power.
KEY WORDS: Rerum Novarum Encyclical, Labor Law, Neoliberalism.
1. INTRODUO
Em maio de 2012 completaram-se 120 anos da edio da Encclica Rerum

Novarum, documento lembrado como uma das fontes de inspirao para o Direito do
Trabalho, ao lado dos demais documentos eclesisticos que compem a chamada
Doutrina Social Catlica. Na memorizao que se produziu sobre o reconhecimento
estatal dos Direitos Sociais a influncia desta Doutrina geralmente vem referida como
um dos elementos do processo de humanizao do capitalismo no mundo, por
intermdio da regulao estatal das relaes de trabalho subordinado, silenciando sobre
a no menos importante influncia daquela Doutrina para a consagrao de uma
determinada concepo a respeito da paz, e da utilizao da mesma para deslegitimar os
movimentos insurgentes que se opem s tentativas de construo de sadas neoliberais
para a crise capitalista atual.
Neste artigo pretende-se discorrer brevemente sobre a concepo de paz social
presente na Doutrina Social da Igreja Catlica, com nfase na pacificao social
propiciada pelo Direito do Trabalho e sobre a estigmatizao dos movimentos
249
insurgentes que, desestabilizando a paz capitalista, contribuem para uma

democratizao mais ampla das sociedades no contexto da crise neoliberal iniciada em
2008.
2. AS ENCCLICAS SOCIAIS: RERUM NOVARUM E QUADRAGESIMO ANNO
Para alm dos valorosos esforos em resgatar os aspectos positivos da Rerum

Novarum, considera-se importante tambm retomar o contexto poltico e social que
presidiu a inflexo poltica da Igreja Catlica ao final do sculo XIX e daquela que,
quarenta anos mais tarde, a atualizar para constituir de modo mais orgnico a Doutrina
Social Catlica, que vem sendo abordada como um dos elementos tendentes a
deslegitimar os recentes movimentos contestatrios da ordem capitalista vivenciados na
Europa.
Em apertada sntese, a primeira Encclica s pode ser compreendida, como
reao conservadora ao intenso processo de lutas sociais que se desenvolvera na
Europa ao longo daquele sculo em face das condies de vida e de trabalho sob os
postulados do liberalismo econmico que, permitindo a acumulao de capital sem
limites, impunha a misria maioria da populao, ensejando movimentos
contestatrios da ordem estabelecida (ALLAN, 2010, p. 130), com a qual sempre
convivera bem a igreja catlica.
Os termos da Encclica permitem vislumbrar seus verdadeiros objetivos
polticos, no sentido de condenar os movimentos contestatrios da Ordem Liberal
fomentando a defesa da manuteno da desigualdade entre as classes sociais e
propugnando pela preservao da propriedade privada (BRASIL, 1981, p. 16).
A viso dispensada pela Igreja Catlica s classes subjugadas na ordem liberal
evidencia o paternalismo prprio da caridade crist, ao retratar a necessidade de
conceder direitos aos mais pobres, a fim de retir-los da misria por amor ao
prximo, e no como resultado dos processos de luta social que se desenvolviam. A
partir de ento, nos textos catlicos o reconhecimento de direitos no aparece como
conquista das classes subalternas, mas como doao pelas classes dominantes motivada
pela comiserao, vez que no se almejava a emancipao do operariado, mas a
preservao de seu controle, apresentando a Igreja Catlica como a nica instituio
250
capaz de compelir o capitalista a respeitar a condio humana dos operrios (BRASIL,

1981, p. 23).
A perspectiva elitista e discriminatria da Encclica de Leo XIII resta
evidenciada tambm pela negao do direito igualdade entre os homens, pela tentativa
de justificar a desigualdade social e econmica, como destacado por um dos expoentes
do fascismo brasileiro, em texto publicado em 1938:
Suposta a colaborao orgnica, para a tranquilidade, a doutrina catlica

reivindica para o Estado a dignidade e a autoridade de defender vigilante e
previdente dos direitos divinos e humanos, sobre os quais as Sagradas
Escrituras e os Padres da Igreja frequentemente insistem. No verdade que
na sociedade civil todos temos direitos iguais, e que no exista hierarquia
legtima. Basta que nos reportemos s Encclicas de Leo XIII, acima citadas
(...). Nelas encontra o catlico com muita clareza expostos os princpios da
razo e da f, que o tornaro capaz de precaver contra erros e perigos da
concepo comunista do Estado (BARROSO, 1938, p. 129-130).
Segundo a sntese da viso do Vaticano sobre a pobreza, realizada por um

comentarista da poca em que o fascismo e a Doutrina Social catlica se confundiam na
Itlia,
1) A propriedade privada, sobretudo a fundiria, um direito natural, que
no pode ser violado nem mesmo atravs de altos impostos... 2) Os pobres
devem contentar-se com sua sorte, j que as diferenas de classe e a
distribuio da riqueza so disposies de deus e seria mpio tentar elimin-
las; 3) A esmola um dever cristo e implica a existncia da pobreza; 4) A
questo social antes de mais nada moral e religiosa, no econmica,
devendo ser resolvida atravs da caridade crist e dos ditames da moral e do
juzo da religio (GRAMSCI, 2007, p. 153).
Nesse plano, insere-se a proposta defendida na Rerum Novarum de agrupar os

operrios em organizaes catlicas, pautadas no na luta de classes, mas na concrdia
entre capital e trabalho sob a proteo de Deus. Tais organismos deveriam reproduzir o
esprito harmnico e colaboracionista das antigas corporaes. Intencionava-se,
portanto, a pacificao das relaes de trabalho subordinado a partir de sua regulao
pelo Estado, a fim de inibir o avano socialista mediante contrapartidas, entre as quais a
garantia de mnimas condies de vida aos operrios.
Efetivamente, quando da edio daquela Encclica, o movimento social
europeu j se encontrava razoavelmente estruturado, articulando crticas anticapitalistas,
seja por intermdio do iderio socialista, seja pelo movimento anarquista. Tais crticas
sociais, que enfatizavam a estreita ligao da Igreja Catlica com a burguesia industrial
e com as oligarquias agrrias, representadas nos Estados nacionais, pouco a pouco
conquistavam mais adeptos entre aqueles que, por no terem outra maneira de
251
sobreviver, vendiam sua fora de trabalho. No final da dcada de 1880 e nos primeiros
anos da seguinte, logo, em perodo coevo ao da edio da Encclica Rerum Novarum, o
movimento operrio socialista engendrava grandes avanos, proporcionados pela
instituio da Segunda Internacional dos Trabalhadores, e perceptveis na Europa pela
proliferao de partidos socialistas em diversos pases, com conquistas de posies
parlamentares, como na Alemanha, onde o Partido Social Democrata (SPD) dobrou sua
representao entre 1887 e 1893 (de 10,1% a 23,3%) (HOBSBAWN, 2007, p. 176 e
ss.).
Neste sentido, o recrudescimento da organizao operria e de suas lutas por
melhores condies de vida, por intermdio de estratgias de ao direta (por parte dos
anarquistas) ou de sua participao parlamentar (por parte dos partidos socialistas) passa
a preocupar no apenas os governos liberais, mas tambm as elites econmicas e sua
eterna aliada, a Igreja Catlica. nesse contexto que deve ser compreendida a Encclica
Rerum Novarum. Objetivamente, no foi o esprito caridoso do cristianismo invocado
no documento como fundamento para proteo aos mais pobres o motivo
determinante na inflexo do Vaticano em direo s classes populares (afinal aquela
instituio havia se calado durante todo o sculo XIX, perodo em que as condies de
trabalho e de vida das classes subalternas haviam se degradado e se tornado ultrajantes),
mas uma reao conservadora que visava estabelecer um contraponto ideolgico s
propostas de transformao social, almejando manuteno do status quo.
Com o passar dos anos, os intelectuais e militantes catlicos conseguiram
tornar corrente a percepo da Encclica como inovadora; divisora de guas;
vanguardista; caractersticas que, salvo nas mitificaes, no possui. Enfim, as
referncias so as mais elogiosas, muitas vezes galgando-a a condio de propulsora do
Direito do Trabalho nos mais diversos pases (MENEZES, 1953, p. 26).1
Trata-se de vises mticas. No se pode olvidar a relevncia histrica daquele
texto da Igreja Catlica; contudo, deve-se compreender exatamente ao que se prope. A
Encclica no significou avanos. A chamada de ateno dos governos e da sociedade
questo social ocorreu com um sculo de atraso. Mesmo as medidas defendidas em
favor dos operrios o foram timidamente, dentro de padres paulatinamente assimilados
1
No Brasil, isso no foi diferente. A idealizao da encclica e do Papa Leo XIII evidencia-se nas
palavras de um antigo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho: O Chefe da Igreja, do documento
imortal de maio de 91, j nos advertia da convenincia de virmos, com medidas prontas e eficazes, em
auxlio s classes inferiores, atendendo a que, na maioria dos casos, os seus membros esto numa
situao de infortnio e de misria imerecidos. No tudo. Para que mais se evidencie como o Soberano
Pontfice fixou o verdadeiro sentido do Direito Social....
252
pelas classes dominantes e aqum dos patamares (h muito) reivindicados pelos

movimentos de trabalhadores. Vale recordar que exigncias de regulamentao de
salrio mnimo, de limitao do nmero dirio de horas de trabalho, de melhores
condies de trabalho em geral, constavam na pauta de movimentos de trabalhadores
desde o incio do sculo XIX, como na Inglaterra, onde os operrios e teceles lutavam
por estas melhorias, com maior desenvoltura a partir da dcada de 1830 (THOMPSON,
2004, p. 435).
A jornada de oito horas j era bandeira empunhada pelos movimentos de
trabalhadores em grande parte do mundo. Em sentido contrrio, a Encclica papal, ao
tratar da limitao durao do trabalho dos operrios, no foi alm de uma
recomendao, como se apreende de seu texto: No deve, portanto, o trabalho
prolongar-se por mais tempo do que as foras permitem. Assim o nmero de horas de
trabalho dirio no deve exceder a fora dos trabalhadores, e a quantidade de repouso
deve ser proporcionada qualidade do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar,
compleio e sade dos operrios (BRASIL, 1981, p. 30).
O conservadorismo imanente da Encclica tambm pode ser percebido nas
menes em relao ao trabalho da mulher, ou melhor, na recomendao para a mulher
no trabalhar, pois deveria restringir-se aos cuidados com o lar e com a famlia
(BRASIL, 1981, p. 31)2, excluindo das condies de acesso a bens metade da populao
mundial.
Em sentido diverso da memorizao conservadora, razovel se configura a
compreenso de que a principal virtude da Encclica Rerum Novarum consistiu em
estabelecer claramente os contornos de uma contrarrevoluo ao propugnar
explicitamente pela organizao operria em associaes de esprito colaboracionista.
Alis, algo que ser bem aproveitado pela Encclica editada para comemorar o
quadragsimo aniversrio de sua publicao, com a mesma compreenso a respeito da
paz social.
Se, em 1891, Leo XIII condenara o socialismo basicamente por pregar o
materialismo por representar o atesmo e ausncia de espiritualidade, contrrios aos
interesses do Vaticano e a coletivizao da propriedade privada, alm de disseminar
no operariado a iluso da possibilidade de obter-se a igualdade entre os homens
2
Trabalhos h tambm que se no adaptam tanto mulher, a qual a natureza destina de preferncia aos
arranjos domsticos, que, por outro lado, salvaguardam admiravelmente a honestidade do sexo, e
correspondem melhor, pela sua natureza, ao que pede a boa educao dos filhos e da prosperidade da
famlia.
253
(BRASIL, 1981, p. 10 e ss.), depois das Revolues sociais na Rssia e no Mxico em

1917, e da frustrada revoluo alem em 1919, o inimigo mostrava-se mais perigoso.
To ameaador que mereceu ateno especial da Igreja Catlica na Encclica
Quadragesimo Anno, de 1931. Visando preservar a manuteno das relaes entre as
classes sociais, nesta Encclica doze de seus pargrafos destinaram-se a abordar os
males propiciados pelo comunismo e pelo socialismo f crist, apresentando-os como
indesejveis por pregar a destruio da propriedade privada, fomentar a desarmonia
entre as classes sociais e pregar o dio contra a Igreja e contra Deus (BRASIL, 1981, p.
76).
Na luta contra o comunismo adotaram-se vrias estratgias. Mostrava-se
imprescindvel a difuso do movimento operrio catlico e para atingir esta finalidade
foram lanadas trs tendncias importantes: a afirmao dos valores tradicionais e
cristos; nova noo das relaes entre poltica econmica e social; criao de
instituies corporativistas (GOLOB, p. 546). Do mesmo modo, forjou-se a imagem do
anjo decado associada aos comunistas, pois estes seriam contrrios aos principais
valores da sociedade criada por Deus: a famlia, a Ptria, o Estado, a religio.
Representariam a negao a Deus e ao sagrado. A construo da imagem da negao, de
satanizao do comunismo, foi elaborada a partir de textos em publicaes religiosas,
assim como se integrou ao cotidiano das parquias, com os incessantes pedidos de
oraes dos fiis aos catlicos da Espanha, Mxico, Rssia, etc., que sofriam com a
perseguio dos comunistas (FARIAS, 1998, p. 74 e ss.). Pouco mais tarde, no contexto
do crescimento do fascismo e do nazismo na Europa, enquanto calava em relao a
ambos, o Vaticano editou encclica especfica, em 1937, a Divinis Redemptoris, ainda
durante o papado de Pio XI, na qual o comunismo era apresentado como
intrinsecamente mau e no se pode admitir em campo algum a colaborao com ele por
parte de quem pretenda salvar a civilizao crist (ENCCLICA PAPAL DIVINIS
REDEMPTORIS Apud CABRAL, 1949, p. 12).
A partir da estigmatizao dos movimentos sociais polticos que pregavam uma
diferente relao entre as classes sociais, ao contrrio do que busca fazer crer a
memorizao conservadora, a Doutrina Social catlica se apresenta como antinmica
em face de reivindicaes de distintas relaes entre as classes sociais, inclusive em
suas formulaes menos radicais ou mais brandas, como o socialismo. Segundo
esta perspectiva, a apresentao dos postulados socialistas como algo mais brando
seria fruto da mentira e da astcia (predicados do demnio) do inimigo, de modo que
254
jamais os catlicos deveriam convergir com seus interesses. Ou, na sntese do

maniquesmo catlico do perodo: a humanidade se acha dividida em dois campos, em
dois mundos: o cristianismo e o marxismo, a ponto de ser atribudo o carter de traidor
ao catlico que envergasse esforos em favor dos sindicatos ou de partidos polticos de
inspirao marxista (ENCCLICA PAPAL DIVINIS REDEMPTORIS Apud CABRAL,
1949, p. 13).
Assim, de forma anloga ao que pregava o fascismo e o nazismo naquele
perodo, de acordo com os preceitos da Igreja Catlica a sociedade deveria se estruturar
de maneira harmnica, negando-se a luta de classes e com predomnio da concrdia nas
relaes de produo, pois deveria sobressair-se o esprito de colaborao entre capital e
trabalho, por intermdio da paz capitalista. Este mesmo pressuposto, como se sabe,
embasava a Doutrina do Corporativismo, bastante funcional ao iderio catlico, em suas
distintas vertentes.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que a Encclica Quadragesimo Anno
corroborou os preceitos preconizados na Rerum Novarum, com maior profundidade em
alguns temas. Na Encclica anterior havia mera meno ao papel do Estado na defesa e
proteo dos pobres, pois naquele perodo ainda permeava o iderio liberal, o que no
ocorria, em 1931, quando aquele modelo do Estado entrava em crise, com crescente
recrudescimento de regimes autoritrios na Europa (HOBSBAWN, 2003, p. 65), e da
construo do intervencionismo estatal capitalista consistente no nazi-fascismo.
As quatro dcadas decorridas entre ambas as encclicas festejadas em 2011 no
se mostraram suficientes modificao de concepo da igreja catlica em relao
mulher, mantendo-se a noo de que seu trabalho deveria voltar-se aos cuidados
domsticos (BRASIL, 1981, p. 65). No haveria de ser diferente, pois tanto Pio XI
como seus antecessores eram fundamentalmente conservadores (MAINWARING,
2004, p. 43).
Outro ponto relevante relaciona-se com as corporaes e com o corporativismo
que na Rerum Novarum foram apenas mencionados, enquanto mereceram maior
ateno na Encclica comemorativa de seu quadragsimo aniversrio. Afinal, a doutrina
corporativista desenvolvera-se, ganhara adeptos e possua um importante paradigma: o
Estado fascista de Benito Mussolini. Alis, interessa reproduzir a constrangedora
meno elogiosa ao modelo italiano formulada por Pio XI, posteriormente sonegada,
por motivos bvios, pelos autores catlicos ao tratarem da encclica:
255
Basta refletir um pouco, para ver as vantagens desta organizao [Estado

fascista], embora apenas sumariamente indicada: a pacfica colaborao de
classes, represso das organizaes e violncias socialistas, a ao moderada
de uma magistratura especial, e em harmonia com os princpios gerais acima
recordados e com o que em breve acrescentaremos, devemos contudo dizer
que no falta quem receie que o Estado se substitua s livres atividades, em
vez de se limitar necessria e suficiente assistncia e auxlio...(BRASIL,
1981, p. 72)
Essa aproximao da Doutrina Social catlica com o fascismo, neste sentido,

no deve causar espanto, vez que a igreja catlica, tambm almejava a pacificao nas
relaes de produo para mant-las mediante a imposio da harmonia entre
capitalistas e operrios, um dos fundamentos do corporativismo.
Sem pretender exaurir os diversos significados atribudos ao corporativismo, na
concepo de Philippe SCHMITTER, define-se como
sistema de representao de interesses no qual as unidades componentes so

organizadas num nmero limitado de categorias singulares, compulsrias,
no competitivas, ordenadas hierarquicamente e funcionalmente
diferenciadas, reconhecidas ou licenciadas (se no criadas) pelo estado e
providas de um monoplio representativo deliberado dentro de suas
respectivas categorias observando em troca certos controles em sua escolha
dos lderes e articulao de exigncias e apoios (SHIMITTER Apud
STEPAN, 1980, p. 92).3
O corporativismo caracteriza-se, assim, por ser uma forma vertical (de cima
para baixo) de organizao hierrquica, em que se considera o indivduo parte do
Estado, pois compe uma estrutura pertencente mquina estatal. Nela no h lugar
para os interesses individuais ou coletivos, disputas polticas ou classistas, pois estes
devem ser sobrepostos pelos interesses nacionais (DARAUJO, 2003, p. 220). Sua
finalidade, portanto, resta evidenciada na promoo de harmonia e na colaborao entre
as classes sociais em nome de valores superiores arbitrados pelo Estado (BARASSI,
1934, p. 58) e identificados com a nao (S, 1942, p. 46).
Uma das manifestaes concretas do corporativismo denominou-se
corporativismo social ou de associao, sendo mais corriqueira a catlica, em que os
grupos so independentes do estado e na verdade penetram neste (STEPAN, 1980, p.
100). A despeito de necessitar de chancela estatal com outorga de reconhecimento para
que existam e exeram suas funes, segundo a Doutrina, as corporaes no se
constituem em rgos de direito pblico e nem integram o aparato do Estado (S, 192,
3
SCHIMITTER, P. C., apud STEPAN, A. Estado, corporativismo e autoritarismo. Traduo de Mariana
Leo Teixeira Viriato de Medeiros. Paz e Terra, 1980, p. 92.
256
p. 29-30). Pode-se asseverar que h reconhecimento estatal para que as corporaes e os

sindicatos possam exercer funes que so concebidas como pblicas, logo, tratar-se-ia
de uma espcie de descentralizao do poder do Estado, segundo os parmetros de um
internacionalismo no internacionalista e com fundamento na colaborao entre as
classes sociais (COSTA, 1934, p. 52).
A base ideolgica destas doutrinas guarda relao com o sentimento de
nostalgia em relao a um passado luminoso na Alemanha, imprio destrudo ao final
da Primeira Guerra; na Itlia, o glorioso Imprio Romano; na Espanha, o passado
colonial; em Portugal, o antigo Imprio Portugus que, poca da implantao do
corporativismo como poltica de Estado, se resumia a algumas colnias africanas e
asiticas ou a um porvir radiante (na Amrica Latina), cada nacionalismo
apresentando-se como pas do futuro, como celeiro do mundo ou como nao
predestinada ao progresso, desde que os interesses nacionais, confundidos com os
interesses da produo nacional prevalecessem em ordem e harmonia, em paz,
contrapondo-se aos interesses individuais e egostas.
Tais nacionalismos se opunham a duas tendncias internacionalistas distintas: a
da Internacional Vermelha que influa no movimento operrio, seja na Europa, seja em
pases perifricos independentes, seja em pases submetidos ao domnio colonial; e a da
Internacional Dourada, representada pelo capitalismo internacional. Tanto o
internacionalismo comunista defensor da tese de que a classe operria
internacional quanto o internacionalismo capitalista, sustentando a necessidade da
criao de um sistema-mundo integrado pelos parmetros da sociedade de consumo de
massas, era apresentado pelos tericos do corporativismo como aptridas. Em face
destes dois internacionalismos nocivos o corporativismo j implantado na Itlia e em
implantao em Portugal pregava a necessidade de criao de outra Internacional,
branca, que, potencializando o nacionalismo, se opusesse s outras duas propostas.
Conforme a Doutrina, se para o Socialismo, o trabalhador no tem ptria: a sua ptria
em toda parte onde encontra trabalho. Para a Plutocracia, o Capital no tem ptria: a sua
ptria em toda parte onde possa ganhar dinheiro. Essa Internacional Branca seria
internacional sem ser internacionalista, constituindo-se em Internacional da Ordem
contra a desordem, como se depreende do seguinte trecho: na Itlia de Mussolini,
como na Espanha de Primo Rivera, em Portugal como na Alemanha de Hitler, o
objetivo um s: salvar a sociedade ameaada simultaneamente pela Internacional
257
Vermelha de Moscou e pela Internacional Dourada de Nova Iorque, Amsterd, Berlin e

Londres (COSTA, 1954, p. 171).
Neste contexto, a Igreja Catlica, internacionalista por definio, teria o papel
fundamental de, preservando os valores tradicionais em cada nao, se articular
internacionalmente contra as duas outras internacionais, por intermdio da imposio
da paz social.
So paradigmticas estas relaes entre o corporativismo e a Doutrina Social
da igreja, articulando a Internacional Branca as contraposies ideolgicas
experimentadas pela Espanha a partir de 1933, quando a coalizo partidria forjada
pelos setores mais conservadores da sociedade transformou a Confederao Espanhola
da Direita Autnoma no maior partido poltico espanhol, congregando
aproximadamente um tero do eleitorado, com base em uma plataforma poltica que
defendia o corporativismo catlico e uma reforma na Constituio republicana de 1931,
para converter aquele pas em um Estado corporativo autoritrio, apresentando-se
como derecha contrarrevolucionria, para se contrapor ao comunismo, ao socialismo
e ao anarquismo. Esses mesmos setores, como se sabe, diante dos resultados eleitorais
de 1935 que deram vitria coalizo da Frente Popular, influenciada pelos socialistas,
fomentaram o levante militar que, depois de sangrenta guerra civil, conduziu ao poder o
General Francisco Franco, dando incio a uma ditadura que perdurou quarenta anos,
sempre com o apoio da igreja catlica.
Igualmente ao que ocorria em Portugal ou na Espanha, tambm em toda a
Amrica Latina o iderio do corporativismo restou abraado pela igreja catlica,
demonstrando a concepo antiliberal nutrida na poca. Tambm significou o retorno
aos valores perdidos (STORNI, 1943, p. 109), aps a influncia iluminista que
acarretou a superao do perodo histrico em que o poder da igreja confundia-se com o
do Estado. A retomada corporativista importava sua tentativa de recuperar espaos nas
estruturas de poder da sociedade (ALLAN, 2010, p. 130), de modo que, em todos os
regimes autoritrios experimentados ao longo do sculo XX, de um modo mais ou
menos explcito, se verificar uma relao de fortalecimento recproco entre o iderio
corporativista e a Doutrina Social da igreja, ambos tendo por pressuposto a existncia
de uma paz social.
A pacificao social ser instrumentalizada pela constituio do Direito do
Trabalho. As razes implcitas na Doutrina Social da Igreja Catlica desvelam a
ambivalncia deste ramo do direito.
258
Cumpre recordar a noo de revoluo passiva de Antonio GRAMSCI,

pensador marxista contemporneo s citadas encclicas. Para ele esta categoria
significava o critrio interpretativo das modificaes moleculares, que, na realidade
modificam progressivamente a composio anterior das foras e, portanto,
transformam-se em matriz de novas modificaes. Com isso, os grupos sociais
dominantes, portadores da tese desenvolvem-na a ponto de assimilar parte da anttese,
encampando os interesses e representantes oposicionistas. Nesse processo dialtico
haver a transformao das posies anteriores e quanto maior a resistncia apresentada
pelos opositores, maior ser o avano social obtido (GRAMSCI, 2007, p. 317 e ss.). A
sntese torna-se possvel pela guerra de posio como fruto de uma elaborao gradativa
e no de um impulso revolucionrio (VIANNA, 2004, p. 106).
Assim, o Direito do Trabalho mostra-se como sntese emblemtica do
antagonismo entre capital e trabalho e nesta relao dialtica quanto maior a resistncia
apresentada aos interesses capitalistas hegemnicos, maiores sero os avanos sociais
conquistados.
Percebe-se, portanto, a relevncia do discurso da pacificao social, da
conciliao de interesses e da negao de luta de classes para acomodao das classes
subalternas e, consequentemente, para preservao do status quo. De outro lado,
vislumbra-se tambm a importncia dos movimentos reivindicatrios surgidos na
Europa em crise para a conduo de antigas lutas sociais, que haviam quedado no
esquecimento.
3. A PAZ: DE PRESSUPOSTO A RESULTANTE DOS PROCESSOS

POLTICOS
Nas formulaes conservadoras a paz aparece como pressuposto para a

construo e reconstruo da tessitura social, para o desenvolvimento das foras
produtivas e para a manuteno da ordem estabelecida.
A crise de 1929 colocou em questo a ordem jurdica liberal e seus institutos
bsicos, a propriedade e o contrato, uma vez que o Direito, como at ento era
concebido, se revelou incapaz de regular de modo eficiente a vida econmica e de
assegurar o desenvolvimento da sociedade, nos moldes pretendidos pelas classes
dominantes. Esta crise da ordem liberal, que debilitou a legitimidade do capitalismo,
259
propiciou uma crescente limitao na autonomia da vontade, fundamentalmente na

regulao das relaes entre as classes sociais, estando entre as fontes materiais tanto da
edio da Encclica Quadragesimo Anno, quanto para a configurao do Direito do
Trabalho a partir de ento.
Aprofundando caractersticas visveis desde o incio do sculo, a partir do final
da Primeira Guerra, o Estado passa a se fazer cada vez mais presente nas relaes de
produo, intervindo na economia, regulando diretamente domnios mais alargados da
ordem econmica, em resposta a processos concretos de mobilizao poltica e social.
Muito embora este intervencionismo no domnio econmico tenha por signos mais
representativos a Constituio Mexicana, de 1917, a Alem, de 1919, a Austraca, de
1920, a Republicana Espanhola de 1931, e a Brasileira de 1934, estas importantes
Cartas Polticas no inventaram o intervencionismo, apenas alteraram o sentido das
polticas pblicas at ento verificadas.
A nova ordem jurdica que, com diferenciaes, emerge das conjunturas de
crise social nos anos vinte e da crise estrutural do capitalismo ao final daquela dcada,
altera o sentido do intervencionismo estatal que assumir as seguintes caractersticas: (i)
finalstico, por se fundamentar em determinado modelo de sociedade a ser construdo
por intermdio do Direito, cumprir outra funcionalidade. Um dos exemplos desta nova
configurao do Direito Moderno consiste na autonomizao do Direito Laboral em
relao ao Direito Civil; (ii) material, por se vincular a processos de legitimao da
nova ordem social que instaura. Na busca da reconstruo da ordem capitalista, o
Direito passa a regular as relaes sociais estabelecendo direitos formalmente diversos,
e no mais formalmente iguais (como na ordem liberal anterior), tendo por fundamento
determinada viso de justia social como contraponto s experincias do Leste
Europeu; (iii) legitima-se pelo resultado que alcana ou que promete alcanar. Para tal
legitimao concorre no apenas o Direito do Trabalho, como tambm as formas e
mtodos de gesto desenvolvidos pelo fordismo, pelo taylorismo, ante a necessidade de
reformar o capitalismo, com a valorizao de um novo papel para o Estado; (iv)
redistributivista, como proposta poltica de ordenao social, e no apenas no sentido
econmico do termo, e, finalmente, (v) pacificador, na medida em que, concedendo
alguns direitos classe que vive da venda da fora de trabalho, preserva a ordem
capitalista, colocando cada classe social no seu devido lugar: os empregadores na
posio de classe dominante, os trabalhadores, na de classe subordinada, econmica,
260
social e politicamente aos interesses da ordem capitalista (RAMOS FILHO, 2012, p. 91

e ss.).
Todavia, para que o mbito normativo do Direito do Trabalho seja ampliado, se
faz necessrio exatamente a desestabilizao da paz social que figura entre seus
objetivos, de modo que, sempre que aquela ordem se v contestada, se assiste
inicialmente a processos de represso, para se verificar um rearranjo institucional
ampliando direitos s classes que vivem do trabalho.
Foi o que se verificou na Europa no incio dos anos setenta. De fato, em
resposta s crticas sociais do final da dcada anterior, visando nova legitimao, o
capitalismo ampliou as contrapartidas pela aceitao do estatuto do salariado e da
maneira de existir preconizada pelo modo de produo, dando incio ao que j foi
mencionado como o segundo esprito do capitalismo. Todavia, na virada do sculo as
relaes de produo capitalistas sofreram significativas mudanas, inclusive quanto aos
seus modos de legitimao. As prprias tcnicas de gesto tpicas do primeiro e do
segundo esprito do capitalismo foram alteradas, com a implantao do posfordismo e
do postaylorismo, que propiciaro a implantao de um novo esprito do capitalismo
(BOLTANSKI; CHIAPELLO, 2009, p. 59).
Com o desaparecimento da concorrncia ideolgica, ou seja, com o fim dos
regimes de socialismo real na Europa, de certa forma o capitalismo sentiu-se vontade
para resgatar os anis cedidos anteriormente: desde o incio do intervencionismo
estatal, passando pela prpria construo do Direito do Trabalho como ramo autnomo
da cincia jurdica, at as concesses a que se viu obrigado em face da crtica social dos
anos sessenta do sculo passado. O capitalismo gestionrio do final do sculo XX j no
temia a perda dos dedos, teramos chegado ao fim da histria (FUKUYAMA, 1992,
p. 49), representado pela definitiva vitria ideolgica do mercado e da democracia
liberal sobre os ideais igualitaristas. Surgia o terceiro esprito do capitalismo.
Neste contexto, adquire predominncia uma nova Doutrina do bem-
administrar, visando ensinar como as empresas deveriam ser administradas, ao mesmo
tempo em que pregava a necessidade de um redimensionamento do Direito Capitalista
do Trabalho para propiciar melhores condies de competitividade dos produtos
fabricados em cada pas, no mercado globalizado.
Entre as inmeras tentativas de redimensionar o Direito do Trabalho figuram
as sequenciais reformas trabalhistas verificadas em diversos pases europeus nas ltimas
duas dcadas, as quais tinham por fundamento ftico o crescimento do desemprego e
261
por fundamento ideolgico o neoliberalismo, apresentado como uma nova Doutrina

normativa, nas quais os termos flexibilidade e flexibilizao aparecem confundidos,
mesclados, e algumas vezes at tratados por sinnimos. De fato, no faltam diferentes
acepes a estes conceitos. Podem ser encontradas referncias a diferentes tipos de
flexibilidade (DOMBOIS, 1993, p. 56).
Em um primeiro sentido pode se referir a determinadas tecnologias vinculadas
produo informatizada que permitem flexibilizar o desenho, o modelo ou mesmo a
incluso ou retirada de alguns itens de algum produto com utilizao da robtica e da
micro-eletrnica, com pequena participao de trabalho humano nas alteraes
produzidas. Em um segundo sentido, algumas vezes adjetivada como flexibilidade
interna ou funcional, a expresso guarda relao com o tipo de empregado desejado
pelas empresas ps-fordistas, caracterizado pela polivalncia dos trabalhadores
treinados e qualificados para desempenhar distintas tarefas e funes dentro do processo
produtivo, em oposio ao operrio fordista-taylorista tpico, super especializado para o
desenvolvimento repetitivo das mesmas tarefas, no menor tempo possvel. Outra
acepo, adjetivada como flexibilidade externa, alude ao desejo empresarial de poder
quantificar no apenas o nmero de horas a serem laborados pelos empregados, mas
tambm o nmero de empregados ao longo do ano, sempre na proporo das
necessidades de produo, maximizando os lucros (ARRUDA JR; RAMOS FILHO,
1998, p. 45)4.
Por fim, de modo a justificar a terceirizao, se alude tambm flexibilidade
salarial para se fazer referncia quantificao do montante de dinheiro devido ao
empregado (direto ou terceirizado) como contrapartida por haver se sujeitado ao poder
patronal, ou seja, ao direito atribudo pela legislao trabalhista aos empregadores de
subordinar os empregados. O objetivo deste tipo de flexibilidade atacar o princpio da
no-discriminao inserido em vrias legislaes, para permitir ao empregador regular a
questo salarial sem condicionantes intervencionistas, naturalizando a intermediao de
mo de obra, segundo parmetros precarizados.
4
Com este sentido que foram procedidas em vrios pases reformas trabalhistas permitindo a
modulao horria mediante mecanismos de compensao que isentariam as empresas da obrigao no
pagamento de horas extras, pela implantao de uma gama de instrumentos. Destes, o mais conhecido o
banco de horas eficiente instrumento de transferncia de renda dos trabalhadores para as empresas,
legalizado pelo Direito Capitalista do Trabalho. Do mesmo modo, se refere introduo nas legislaes
de alguns pases intervencionistas de mecanismos que facilitariam a despedida de empregados e a
contratao temporria de outros, com menos direitos, menos garantias e, inclusive, com salrios
menores.
262
Em todas as aplicaes das expresses, seja como substantivo, seja como

adjetivo, a oposio binria se estabelece com o antiptico conceito de rigidez,
associado negativamente ao anacronismo da regulao anterior, vale dizer, s relaes
de produo (fordismo-taylorismo) e s relaes na produo (regulada pelo Direito
Capitalista do Trabalho) relacionadas com os modelos de intervencionismo adotados ao
final da Segunda Guerra e sofisticados nos anos setenta em resposta s crticas intra e
antissistmicas havidas ao final da dcada anterior, referidas anteriormente como
configuradoras do segundo esprito do capitalismo.
A fora simblica da ideologia derivada desta oposio binria tamanha que
mesmo em pases nos quais o Direito Capitalista do Trabalho j tinha sido depurado
da rigidez fordista, seja pelos regimes militares como no Brasil, seja por reformas
trabalhistas de cunho neoliberal, como na Argentina ou na Espanha, ainda se insiste na
necessidade de mais flexibilidade e de mais flexibilizao, sempre utilizando como
argumento o fato de que a rigidez seria prejudicial aos prprios trabalhadores, por
dificultar a criao de novos empregos. A flexibilidade, assim, tem sido utilizada como
eufemismo para significar precariedade. Do mesmo modo, eufemisticamente, a doutrina
prefere aludir flexibilizao quando efetivamente se refere precarizao do Direito
do Trabalho (RAMOS FILHO, 2009, p. 177-205), mas quase sempre tendo por
argumento central a necessidade de se criar mais empregos, ainda que precrios.
De um modo ou de outro, na contemporaneidade o desemprego vem
funcionando como libi e como coao para as reformas trabalhistas e previdencirias
experimentadas pelos pases europeus, em processo ampliado no contexto da atual crise
capitalista iniciada em 2008.
Assim como para as ditaduras do norte da frica a conturbao da paz social
por parte dos movimentos insurgentes que configuraram a chamada primavera rabe
haveria de ser reprimida; assim como para os israelenses ocupantes dos territrios
palestinos as revoltas devem ser sufocadas; para as elites polticas e econmicas
europeias, os movimentos de contestao da ordem social que eclodem em todo o
continente em decorrncia da atual crise capitalista merecem processos de
deslegitimao sequencial, inclusive por parte da imprensa.
Em todos estes processos polticos, a paz social s interessa a quem se
beneficia do status quo. De outra parte, a conturbao da paz social aproveita aos que,
vtimas dos processos de dominao, pretendem a mudana da realidade, razo pela
qual, para os atuais movimentos contestatrios, a paz que resultar do rearranjo
263
institucional que se seguir percebida como condio de possibilidade para uma nova
regulao social, por entenderem que a paz, ao contrrio de ser um pressuposto, uma
resultante de novas correlaes de fora que se estabelecero na sociedade. A paz, neste
sentido, um ponto de chegada, jamais um pressuposto, pois ao desestabilizar o sistema
de dominao, tais movimentos possibilitaro uma nova regulao entre as classes
sociais fundamentais.
4. AS LUTAS SOCIAIS COMO FUNDAMENTO PARA UMA NOVA

REGULAO SOCIAL
Tendo-se em vista que o Direito do Trabalho o ramo do Direito que regula

no apenas a distribuio de poder (na empresa e fora dela) entre as classes sociais, mas
condiciona tambm a distribuio de renda na sociedade, inegvel que o Direito
Capitalista do Trabalho ser sempre tutelar e ambivalente. Algumas vezes mais tutelar
dos direitos dos empregadores, s vezes mais tutelar dos interesses das classes
trabalhadoras, mas sempre ser ambivalente: na exata medida em que assegura alguns
direitos classe trabalhadora, coloca-a no seu devido lugar, no de classe subordinada
ao poder diretivo dos empregadores e ao modo de vida capitalista.
O Direito Capitalista do Trabalho, como organizador de relaes concretas
entre as classes sociais fundamentais deve ser compreendido como um sistema de
atribuio de poder e de renda aos participantes de uma relao de emprego capitalista.
Assim, sempre que h uma precarizao na regulao do trabalho por parte do Estado se
produzem dois efeitos: (i) h uma transferncia de renda da classe trabalhadora para a
classe patronal, geralmente associada a um novo ciclo de acumulao acelerada do
capital, e (ii) h uma concentrao maior de poder nas classes empresariais, com a
diminuio dos poucos espaos democrticos existentes nas relaes de trabalho,
reforando o autoritarismo e o carter arbitrrio no direito de subordinar.
Este ponto de vista busca reconhecer elementos de otimismo nas mobilizaes
da classe trabalhadora europeia, no ano de 2010, com a convocao por parte da
Confederao Europeia de Sindicatos CES de processos de mobilizao objetivando
resistir ampliao da precariedade nas relaes de emprego e na proteo velhice
(Disponvel em: <http://www.tribuna deeuropa.com/?p=1565> Acesso em: 10 de
264
setembro de 2010), tutelas jurdico-polticas asseguradas pelo welfare-state, que por

muito tempo inspiraram as lutas do movimento sindical em vrias partes do mundo,
motivando solidariedade internacional (Disponvel em:
<http://lacasaenelaire.wordpress.com/2010/09/06/un-manifesto-desde-america-latina-
ante-la-reforma-laboral-espanola/> Acesso em: 10 de agosto de 2010)5; e, dentre outros
processos de lutas sociais, (ii) nas mobilizaes verificadas em meados de 2011 por
parte de significativos coletivos materializadas em protestos e marchas, na Europa,
cujos exemplos mais emblemticos podem ser encontrados no movimento dos
indignados6, e nos protestos de rua na periferia de Londres7 em face de cortes nas
despesas com polticas pblicas promovidas pelas polticas neoliberais.
Em relao aos movimentos sociais dos indignados que inquietaram analistas
durante todo o ano de 2011, verifica-se que no se constituem em movimentos classistas
ou por reconhecimento de identidades, sendo antes movimentos transversais em
relao a ambos, englobando pessoas de distintas faixas etrias e diversos interesses,
que confluem para manifestar o desencanto em face dos partidos polticos e das
formas tradicionais da democracia representativa e a contrariedade de amplos setores
sociais em relao s polticas precarizadoras das condies de vida e de trabalho
adotadas ao ensejo de combater os efeitos da crise capitalista iniciada em 2008.
Esses movimentos, principalmente aqueles havidos na Espanha, pas
fortemente impactado pela crise capitalista iniciada em 2008, convidam reflexo
segundo duas perspectivas principais que podem ser agrupadas pelos significantes
perplexidade e paradoxo.
Por um lado, esses movimentos causam perplexidade por escapar dos modelos
tericos tradicionais de anlise, vez que as reivindicaes e as formas de luta e de
manifestao tm em comum basicamente um sentimento de rebeldia que desbordam
das oposies binrias que opem classes sociais antagnicas, por se caracterizarem
5
Centenas de ativistas sindicais e professores de Direito do Trabalho de vrios pases latino-americanos,
em apoio mobilizao dos trabalhadores espanhis, depois de uma anlise sobre os efeitos danosos da
precarizao havida neste subcontinente, firmaram o Manifesto.
6
Sobre o movimento los indignados na Espanha, consultar
http://www.lostiempos.com/diario/actualidad/internacional/20110522/el-m-15-de-espana-se-irradia-al-
mundo_126795_255245.html (acesso em 30.08.2011), na Grcia, consultar
http://economia.uol.com.br/ultimas-noticias/afp/2011/06/15/grecia-tem-mais-um-dia-de-greve-geral.jhtm
(acesso em 30.08.2011), na Islndia, consultar
http://www.diarioliberdade.org/index.php?option=com_content&view=article&id=16087:breve-historia-
da-revolucao-islandesa&catid=99:batalha-de-ideias&Itemid=113, acesso em 30.08.2011.
7
Sobre os protestos em Londres consultar http://noticias.uol.com.br/bbc/2011/03/26/centenas-de-
milhares-fazem-maior-protesto-em-londres-desde-2003.jhtm, acesso em 30.08.2011.
265
pela (i) transversalidade entre as classes sociais, congregando indignados de distintas

fraes de classe, de diversas faixas etrias e de plurais reivindicaes de identidades
sociais (grupos tnicos, coletivos marginalizados, associaes de imigrantes de distintas
origens, tribos urbanas distintas, inclusive rivais entre si); pela (ii) inexistncia de
uma consistente plataforma comum de lutas, arregimentando participantes que se
congregam mais em oposio a tudo o que est a do que em torno de reivindicaes
concretas a favor de determinada poltica pblica ou do atendimento de
reivindicaes especficas; e, entre outras peculiaridades, pela (iii) rejeio da poltica
como instrumento de transformao social, seja nos partidos polticos, seja nos
sindicatos, considerados como traidores das aspiraes sociais que se desvelam, de
forma desorganizada, nas manifestaes de protesto e de rebeldia.
Esta revolta generalizada, em certo sentido evoca a memria de movimentos
similares vivenciados em outros momentos histricos, como os verificados no
paradigmtico ano de 1917, (revoluo mexicana, revoluo russa e incio da sufocada
revoluo alem que ensejou o nascimento da Repblica de Weimar), nos
acontecimentos sociais vivenciados em meados dos anos trinta (mobilizao social na
Espanha, que desencadeou a reao conservadora que deu incio Guerra Civil,
mobilizao social na Frana, que propiciou a reao conservadora representada pelo
governo Petain, s vsperas da invaso alem em Paris, enfrentamentos sociais na
Alemanha que possibilitaram a vitria eleitoral dos nazistas e seus trgicos
desdobramentos, por exemplo) e, trinta anos mais tarde, nos protestos generalizados
ocorridos durante o ano que abalou o mundo (1968), com desfechos paradoxais.
Com efeito, estes movimentos transversais de protesto na Europa surgidos em
consequncia da crise capitalista iniciada em 2008 permitem a anlise destas
mobilizaes sociais contemporneas em conjunto com o paradoxo verificado naquelas
experincias histricas mencionadas no pargrafo anterior, identificadoras da
capacidade de regenerao e de reao do capitalismo em face das crticas que lhes so
dirigidas.
O paradoxo, resumidamente, consiste em constatar que (i) a agudizao das
lutas sociais e dos movimentos de rebeldia, em um primeiro momento, provoca uma
reao meramente repressiva por parte do Estado e do Direito; (ii) a existncia destas
mobilizaes, por outro lado, produz uma reao nos setores conservadores da
sociedade, construindo-se uma narrativa deslegitimadora a respeito dos mesmos; em um
momento posterior, para evitar a repetio da ocorrncia destes movimentos ou a
266
retomada da agitao popular, (iii) os interesses materializados no Estado e no Direito

sofrem metamorfoses de modo a que algumas daquelas causas da revolta sejam
debeladas pela modificao das polticas pblicas e da regulao Estatal incidentes
sobre aquela realidade social objeto de contestao social; e, finalmente, que (iv)
depois de os movimentos contestatrios e de as concesses que delas decorrem, o
capitalismo e o sistema de dominao que lhe inerente, ao invs de debilitados,
paradoxalmente se apresentam fortalecidos e relegitimados.
A constitucionalizao dos Direitos Sociais, o reconhecimento dos contratos
coletivos e da negociao coletiva, a regulao em lei de direitos aos trabalhadores, se
constituem em processos histricos de materializao da correlao de foras entre as
classes sociais fundamentais e nos processos de revolta e rebeldia social no perodo
imediatamente anterior (a revoluo alem, as confrontaes sociais que conduziram
a Frente popular aos governos na Espanha e na Frana, as crises sociais nos pases da
common law, ou a disputa entre distintos projetos de revoluo que disputavam
hegemonia em torno dos anos trinta no Brasil).
Em cada uma destas experincias histricas, paradoxalmente, ao mesmo tempo
em que o Estado se viu instado a reconhecer Direitos Sociais, nos perodos
imediatamente posteriores assistiu-se inicialmente a processos de retrocesso nos direitos
civis e polticos, pela instalao de regimes totalitrios e autoritrios em diversos pases
e pela reao conservadora nos pases anglo-saxes durante a Segunda Guerra.
Paradoxalmente ainda uma vez, ao seu final, assistiu-se a processos de relegitimao
intrassistmica do capitalismo, por intermdio do fordismo e pela reestruturao da
regulao estatal, com a universalizao ocidental dos chamados Estados
Democrticos de Direito em suas distintas manifestaes histricas concretas.
De modo anlogo, os processos de rebeldia vivenciados nos movimentos
contestatrios de 1968, se por um lado, demonstraram a insatisfao de inmeros
coletivos sociais, propiciando crticas intra e antissistmicas, paradoxalmente, em um
primeiro momento, aqueles movimentos oportunizaram vitrias eleitorais de partidos
conservadores (com a eleio de Richard Nixon, pelo Partido Republicano nos EUA,
com a vitria eleitoral de Charles De Gaulle na Frana, e com a consagrao de
governos conservadores na Alemanha e na Itlia) no final daquele ano e nos anos
seguintes. Todavia, como mencionado anteriormente, apesar da vitria dos
conservadores nas eleies, j no incio dos anos setenta o capitalismo experimentou
processos de relegitimao com ampliao de tutelas jurdico-polticas na regulao do
267
trabalho subordinado e na modificao da forma de gesto das empresas, renovando as

promessas capitalistas pela aceitao da maneira de existir preconizada pelo modo de
produo. Em sntese, temendo a perda dos dedos, novos anis foram cedidos pelo
capitalismo para prevenir novas revoltas e contestaes.
5. A PAZ SOCIAL E A POTENCIALIZAO DOS MOVIMENTOS

CONTESTATRIOS
Compreendendo o carter ambivalente do Direito Capitalista do Trabalho

que, atribuindo direitos classe trabalhadora, legaliza a explorao e a subordinao dos
empregados, no apenas ao poder do empregador, mas tambm ao modo de vida
proposto pelo modo de produo e orienta a distribuio social da riqueza a classe
trabalhadora em vrios pases atualmente retoma importantes processos de luta e de
mobilizao visando materializar conquistas concretas na regulao estatal incidente
sobre as relaes de trabalho e sobre as condies de vida das populaes.
Assim, ainda que talvez seja precipitado se aludir a um renascimento da luta
de classes, inegvel que a potencializao da revolta em face dos efeitos sociais da
crise capitalista de 2008 desestabilizando a paz social ter impactos sobre o
capitalismo, descomplexado em sua configurao atual, ensejando novos processos de
relegitimao, configurando possibilidades de sadas no neoliberais para a crise
neoliberal.
Nesse sentido, se a crise capitalista de 1929 ensejou a deslegitimao da ordem
liberal com o surgimento dos diversos modelos de intervencionismo estatal (e, neles, de
um ramo do Direito destinado organizao das relaes entre as classes sociais), a
atual crise capitalista, esta velha companheira de viagem do Direito Capitalista do
Trabalho (ROMAGNOLI, 2002, p. 85) poder possibilitar processos de luta que, por
um lado, deslegitimem a ordem neoliberal para permitir uma nova relegitimao social,
condensando novas relaes entre as classes sociais, ao mesmo tempo em que, por outro
lado, potencializem os no menos importantes movimentos anticapitalistas que
propugnam por uma reconfigurao do modo de distribuio de riquezas e de poder na
sociedade, no mais fundado na subordinao e no paradigma do trabalho assalariado,
mas por intermdio de processos de distribuio universal de renda desvinculados da
existncia de contratos de emprego.
268
A nova configurao dos Direitos Sociais, neste contexto, depender

fundamentalmente da capacidade de mobilizao da classe trabalhadora e de sua
capacidade de perturbao da paz social. Pacificador, o Direito Capitalista do
Trabalho, que foi precarizado em toda a Europa nos ltimos vinte anos, passar a ser
menos protetivo dos interesses do empresariado na exata medida em que a mobilizao
da classe trabalhadora tencionar as atuais relaes entre as classes sociais forando a
que a tutela estatal incidente sobre as mesmas se d de forma diversa.
A Encclica Rerum Novarum realmente impulsionou a Doutrina Social da
igreja catlica, contudo, seria equivocado concluir que as classes dominantes receberam
tal medida sem resistncias. O descaso dos capitalistas catlicos com as recomendaes
esposadas na Rerum Novarum reflete-se nas queixas apresentadas nas encclicas
supervenientes pelos descumprimentos de seus preceitos sociais da mesma forma que a
cumplicidade da igreja catlica com os regimes totalitrios (Itlia e Alemanha) ou
autoritrios (Portugal, Espanha, j na dcada de trinta, na Amrica Latina, nas dcadas
de sessenta e setenta) demonstra que no se configuram em preceitos para efetivamente
serem seguidos, constituindo-se antes em meras proposies discursivas tendentes a
contribuir de modo conservador e reativo no processo de guerra fria ideolgica que
caracterizou o sculo XX.
Diferentemente do que se propaga, as resistncias da elite econmica e poltica
em admitir a interferncia da igreja catlica na chamada questo social demonstram a
tradicional postura empresarial a qualquer interveno externa, inclusive por parte da
igreja, na conduo de seus negcios na maneira de fruio da propriedade privada. No
se deve olvidar a natureza conservadora da Encclica Rerum Novarum e das demais que
configuram a Doutrina Social catlica, em cujos preceitos claramente se encontram
condenaes s tentativas de alteraes sociais mais contundentes, cumprindo a
finalidade de defender a desigualdade social, a propriedade privada como direito natural
e de combater ferozmente todas as propostas de alterao nas relaes entre as classes
sociais, eis que pressupunha a paz social como fundamento para a manuteno do status
quo.
Com o passar das dcadas consolidou-se uma viso quase mtica sobre a
importncia das referidas Encclicas para o desenvolvimento do Direito do Trabalho no
mundo e at mesmo para a organizao da classe trabalhadora. Tal concepo mostrou-
se vivel pela hegemonizao de um discurso propagado incessantemente a fim de
269
ofuscar as reais intenes da igreja na poca e de sua funcionalidade para o modo de

produo capitalista.
A opo da igreja catlica pelo corporativismo deve ser apreendida neste
contexto, pois tal doutrina, de um lado, permitiu acomodar as classes subalternas na
autoritria estrutura estatal, mantendo-as sob controle por meio da coero, mas tambm
pela disseminao junto s massas de um comportamento normalizado de resignao
com as desigualdades sociais e econmicas, prprias do capitalismo, mediante um
discurso de negao da luta de classes. De outro lado, combatia-se arduamente o
socialismo e o comunismo, ao passo que se propiciava o desenvolvimento capitalista
com maior acumulao de riquezas. Neste sentido, corporativismo e Doutrina Social
catlica se apresentam como autoimplicados, uma doutrina alimentando a outra.
A Doutrina Social da igreja catlica, corporativista, prestou-se em diversos
momentos da segunda metade do sculo passado a estabelecer os contornos
contrarrevolucionrios em face das reivindicaes obreiras, com a inteno precpua de
acomodar e resignar as classes subalternas s desigualdades e injustias sociais
inerentes ao capitalismo. Ao final do sculo passado, os pressupostos e os objetivos da
Doutrina Social da igreja se viram reforados pela Doutrina do bem-administrar,
conhecida como posfordismo e postaylorismo, e pela Doutrina neoliberal que pregava o
afastamento do Estado das relaes sociais, buscando conformar as condies para a
captura das subjetividades no sentido de apresentar o modo de produo capitalista em
sua nova fase de desenvolvimento (a do capitalismo descomplexado, que se assume
como verdadeiramente ), como definitivo e imutvel, por haver vencido a alternativa
anticapitalista representada pelos socialismos reais. Essas trs Doutrinas, em
conjunto, cumpriram relevante funo ao auxiliar a hegemonizao dos preceitos caros
ordem capitalista, especialmente para conservao social do poder pelas classes
dominantes, a partir da negao da luta de classes e da pacificao nas relaes de
produo.
De modo complementar as perspectivas tericas que gravitam em torno destas
trs Doutrinas, no incio do sculo XXI, passam a defender a paz como pressuposto para
um rearranjo institucional no contexto da atual crise capitalista, de modo que, devem ser
percebidas como parte da reao conservadora que busca preservar o atual sistema de
dominao, que tem por caractersticas principais o aprofundamento do mal-estar
laboral e a destruio do welfare-state, construdo a partir do segundo ps-guerra e
sofisticado a partir dos anos setenta do sculo passado. De outra parte, as perspectivas
270
tericas que entendem que a paz social haver de ser o resultado de uma nova
correlao de foras entre as classes sociais, havero de, afastando-se da Doutrina
Social da igreja, potencializar os movimentos insurgentes, empoderando-os, com vistas
a permitir que o Direito do Trabalho, essencialmente pacificador, passe a regular a
compra e venda da fora de trabalho em bases diversas, e que o Direito como um todo,
passe a organizar o capitalismo em outro sentido e em outra direo.
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273
POSITIVISMO E LEITURA HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA

POSSE PELOS JURISTAS
POSITIVISMO Y LECTURA HISTORICA DEL DERECHO DE PROPRIEDAD Y DE LA

POSESIN POR LOS JURISTAS
Francisco Cardozo Oliveira*
Mauricio Galeb* *
Sumrio: Introduo. 1. Teoria positivista: historiadores e

juristas. 2 Positivismo jurdico: o legado para os juristas.
3. Positivismo e viso histrica do direito de propriedade
e da posse. Consideraes finais. Referencias
bibliogrficas.
RESUMO
O presente artigo pretende analisar as bases da historiografia positivista no sculo XIX para o
efeito de demonstrar a superao da chamada Histria Tradicional, operada pela revoluo
historiogrfica da escola dos Annales, j no sculo XX e compreender o alcance que a
cultura positivista exerceu sobre mundo dos juristas. Parte-se da premissa de que mentalidade
positivista arraigada na cultura dos juristas brasileiros conduz a uma leitura linear da histria
que no leva em conta o conflito de interesses materializado da realidade social. Procura-se
demonstrar que os equvocos na compreenso da histria no percebidos podem levar juristas
a fazer anlise distorcida de institutos do direito de propriedade e da posse, o que, no caso do
Brasil, pode resultar em graves injustias.
Palavras-chave: historia, positivismo, direito de propriedade e posse
RESUMEN
Este artculo busca analizar los bases de la historiografa positivista en el siglo XIX para
demostrar el efecto de la superacin de la llamada "historia tradicional", operado por la
revolucin de la escuela de historiografa de los "Annales", en el siglo XX y comprender el
alcance que la cultura positivista tuve en el mundo de los juristas. Se parte de la premisa de
que la mentalidad positivista arraigado en la cultura de los juristas brasileos lleva a una
lectura lineal de la historia que ignora el conflicto de intereses que se materializan en la
realidad social. Se trata de demostrar que los errores desapercibidos en la comprensin de la
historia puede llevar los juristas a hacer anlisis distorsionado de los institutos de la
propiedad y posesin, que en el caso de Brasil puede resultar en una grave injusticia.
Palabras-clave: historia, positivismo, derecho de propiedad, posesin.
* Doutor em direito pela UFPR, professor de fundamentos do direito e de direito civil no

mestrado e na graduao em direito do UNICURITIBA, e de direito civil na Escola da
Magistratura do Paran, Juiz de Direito no Tribunal de Justia do Paran. e-mail
xikocardozo@msn.com.
** Mestrando em direito pelo UNICURITIBA, Professor de Histria do Direito e advogado
em Curitiba. E-mail duarteegaleb.galeb9@gmail.com.
274
INTRODUO
O artigo procura estabelecer uma relao entre a mentalidade histrica dos juristas e a
tutela do direito de propriedade e da posse, em especial na realidade socioeconmica
brasileira.
Em termos de historiografia a premissa de anlise a de que a cultura dos juristas no

superou a concepo positivista da histria, na direo de assimilar o sentido de pluralidade
do tempo histrico pressuposta pela escola dos Annales. A consequncia dessa situao
seria a de que os operadores do direito, em termos de tutela do direito de propriedade e da
posse, em que pese os fundamentos da Constituio de 1988, continuam a v-las em
perspectiva individualista e abstrata, o que evidentemente conduz a agravar a situao dos
despossudos e, de certo modo, manter intocada a estrutura social de desigualdades no Brasil.
A anlise observa um mtodo dialtico e crtico e termina reconhecendo a necessidade

de superao da mentalidade historiogrfica positivista, mas sem descuidar dos perigos da
chamada nova histria de enfatizar em excesso a narrativa em prejuzo da explicao, no
sentido de que, conforme advertem Fernando Antonio Novaes e Roberto Forastieri da Silva1,
o descarte de velhas concepes exige formular novos conceitos, no contexto da realidade
material da estrutura socioeconmica.
1. TEORIA POSITIVISTA: HISTORIADORES E JURISTAS
Em termos gerais, a teoria positivista e a prpria noo de positivismo s podem ser

pensadas a partir do contexto histrico da Revoluo Francesa. A primeira e a maior
revoluo poltica da Histria moderna certamente o nascedouro de muitas das ideias que
fundamentam a teoria em questo. o cientista poltico Michael Lwy que afirma
1
NOVAIS, Fernando Antonio, SILVA, Rogerio Forastieri, Nova histria em perspectiva, So Paulo, Cosac
Naify, 2011.
275
textualmente que o positivismo moderno nasceu como um legtimo descendente da filosofia

do Iluminismo.2
Como o prprio historiador ingls Eric Hobsbawm observou o movimento
revolucionrio francs nada tinha de democrtico ou igualitrio. Como bem destacou
Hobsbawm, o burgus revolucionrio do perodo um devoto do constitucionalismo, a favor
de um Estado secular e de garantias para a livre empresa e os proprietrios.
Mesmo assim, reconhea-se que no plano das ideias, o ano de 1789, embalado pelo
iderio iluminista, passou a preconizar que a razo a nica ferramenta disponvel que o
homem possui para determinar o seu prprio destino, independentemente de qualquer
autoridade externa. Assim, no plano individual, a razo supostamente acessvel a todos
possibilita a realizao e o progresso humanos. Por outro lado, e em outra esfera,
politicamente, somente a razo se constitui no guia confivel do homem para organizar a
sociedade e o governo (Estado). Em outros termos, no plano poltico somente a razo seria
capaz de destruir os governos despticos e as tiranias. Consequentemente, a razo seria o
instrumento para derrotar a monarquia absolutista e propor a supresso dos privilgios por
nascena das ordens superiores do Antigo Regime (nobreza/clero).
O exemplo mais eloquente desta arraigada influncia entre a Revoluo Francesa e a
fundao de muitas das premissas que vo embasar a teoria positivista do sculo XIX o
pensamento do ltimo representante do Iluminismo, Marqus de Condorcet, matemtico e
filsofo, que desde muito cedo aderiu ao movimento revolucionrio.
A partir dos escritos de Condorcet temos uma viso idealizada de progresso, que
inexorvel. Em outros termos, o conhecimento humano racional impulsionar a marcha da
Histria, em uma superao de etapas. A concepo de Histria de Condorcet que
influenciar muito os positivistas passa pela seguinte premissa: a superioridade do
presente em relao ao passado. Assim, em termos quase matemticos, para Condorcet, o
futuro poderia ser determinado, sempre sob a tica de um progresso que inevitvel no curso
da Histria dos homens.
Outra ideia defendida por Condorcet que far uma ponte com o pensamento positivista
comtiano a que afirma a relao entre as leis gerais da natureza que podem e devem reger o
estudo dos fatos sociais. Em outros termos, as cincias fsicas deveriam modelar as cincias
2
LOWY, Michael, As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Munchhausen, in Marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento, Trad. Juarez Guimares e Suzanne Felicie Lewym 8. ed., So Paulo, Editora
Cortez, 2003.
276
da sociedade, de forma a obter-se uma neutralidade na produo do conhecimento. Michael

Lwy desnuda a contradio do pensamento de Condorcet para quem os fisiocratas, Adam
Smith e os enciclopedistas teriam forjado uma cincia racional desvinculada de qualquer
interesse classista, portanto, neutra. Na realidade, para Michael Lwy o conhecimento
racional representado por Condorcet j o reflexo da vitria contundente da burguesia sobre
as demais classes sociais.3
Mas Augusto Comte, fortemente influenciado pela viso de progresso infinito, pelo
otimismo e crena na razo e pela ligao inevitvel entre as leis da natureza e a anlise das
leis sociais que vai adicionar um dado essencial e novo na criao da teoria positivista: uma
ideologia de defesa da ordem burguesa e industrial estabelecida. Comte inaugura a ideia da
necessidade premente de uma estabilidade social, em uma Frana abalada por processos
revolucionrios ininterruptos.
Sinteticamente, Comte vai elaborar a sua doutrina da fsica social que, como o
prprio nome indica, pretende unir as cincias do homem s cincias da natureza, em uma
homogeneizao epistemolgica. A estabilidade social pretendida decorre exatamente deste
ponto, ou seja, a invariabilidade das leis da natureza asseguraria, no campo econmico e
social, a concentrao do capital e a supremacia patronal e industrial. Desta forma, as relaes
sociais entre capital e trabalho so naturalizadas, a partir de um princpio neutro e racional,
leia-se, objetivo.
Michel Lwy chama ateno para o fato de que a preocupao da teoria positivista
comtiana a manuteno da ordem pblica, a partir de uma inflexvel resignao dos
trabalhadores, afinal, como no mundo natural, tambm no mundo dos homens devem
prevalecer relaes harmnicas. Lwy afirma, sem profetizar:
a semente do positivismo comtiano, sua pesquisa metodolgica,

estava destinada a tornar-se de maneira direta ou indireta,
aberta ou encoberta, substancial ou diluda, total ou parcial,
reconhecida ou no um dos pilares da cincia universitria (ou
institucional) moderna at hoje.4
.
3
Cortez, 2003.
4
Cortez, 2003.
277
A partir da, a poderosa influncia da teoria positivista, nos limites deste trabalho,
abre-se em duas vertentes, a saber: o positivismo histrico e o positivismo jurdico.
Assim, a ambincia da teoria positivista a Europa Ocidental do sculo XIX, ps-
revolucionria e imersa na Revoluo Industrial, a revoluo das tcnicas. O otimismo desta
teoria, inclusive no que toca aos historiadores, decorre de uma crena desmedida na razo, na
capacidade de conhecer, de inventar, e de fazer uma cincia pura.
O bero do positivismo histrico a Alemanha e Leopold von Ranke considerado,
unanimidade, o fundador, o maior expoente daquilo que ficou celebremente consagrado como
histria tradicional ou positivismo histrico, como bem observou Ricardo Marcelo
Fonseca5. Ranke, na realidade, foi o primeiro historiador a fazer uso dos pressupostos tericos
do Positivismo e aplica-los ao estudo da Histria.
Ranke, portanto, pretende alar o conhecimento histrico condio de Cincia
Histrica, dentro dos cnones positivistas, seno vejamos: a) fortemente influenciado pelo
Romantismo Alemo, Ranke assimilou o conceito de Volkgeist, o que faz surgir
personagens notveis na Histria, ou seja, existiria um seleto grupo de personalidades que
incorporariam o esprito do povo em momentos cruciais da Histria. Estes seriam os
verdadeiros protagonistas do processo histrico, em uma perspectiva claramente individual, a
partir da ao histrica destas elites; b) a histria rankeana uma histria essencialmente
factual, ou seja, ela se ocupa dos fatos chamados relevantes, sem qualquer interpretao ou
anlise crtica do contexto que os produziu. Em geral, uma histria essencialmente poltica e
militar; c) o historiador tradicional se ocupa exclusivamente de fontes histricas confiveis,
que tenham credibilidade, ou seja, a conhecimento histrico cientfico extrado de
documentos escritos que tenham um carter oficial (documentos com origem no Estado); d) a
histria positivista meramente narrativa, sem interpretao, portanto, neutra, objetiva,
imparcial. De outra forma, o historiador no julga o passado, afastando, assim, qualquer trao
de subjetividade.
A pretenso do historiador positivista , por intermdio do mtodo das Cincias
Naturais, reconstruir uma verdade histrica singular sobre o passado. A pretenso do
historiador positivista tornar possvel a reproduo de modo fiel dos eventos histricos, tal
qual aconteceram, da forma mais objetiva e precisa possvel.
5
FONSECA, Ricardo Marcelo, Introduo terica histria do direito, 1. ed., Curitiba, Editora Juru, 2009.
278
Cumpre ainda observar que o positivismo histrico, enquanto conhecimento cientfico,

deve estar fundamentado no princpio da neutralidade axiolgica, sob pena de inserir
elementos subjetivos na pesquisa histrica, retirando-lhe, neste caso, seu aspecto cientfico.
Obviamente, na tradio que vem desde o Marqus de Condorcet, o positivismo
histrico apresenta uma viso extremamente evolucionista, uma f inabalvel no progresso e
um elemento de acentuada linearidade do tempo histrico, seja em relao aos conceitos, aos
significados e s ideias.
A escola dos Annales vai romper terica e metodologicamente com a longa tradio da
historiografia positivista, subvertendo por completo os seus vetustos pressupostos. Este
movimento revolucionrio da historiografia, como alertou Peter Burke, se deu a partir da
universidade na Frana (inicialmente em Estrasburgo), mais especificamente em 1928,
quando uma revista acadmica fundada por dois jovens historiadores: Lucien Febvre e Marc
Bloch.6 Esta publicao peridica de Cincias, Letras ou Artes, chamada Anais de Histria
Econmica e Social, e deu origem ao prprio nome da Escola (Annales); o primeiro nmero
da revista circulou em 1929.
Os sublevados historiadores franceses consideraram as premissas tericas da histria
rankeana totalmente ingnuos e irrealistas. As crticas mais contundentes residem no campo
dos pressupostos epistemolgicos e sociolgicos. Os novos historiadores franceses se
opuseram tenazmente ideia de que h uma equiparao entre as leis naturais e as leis sociais,
sendo aquelas paradigmas para a compreenso destas. Ademais, para os fundadores do
movimento dos Annales, a produo do conhecimento nas Cincias Humanas, jamais neutra
ou plenamente objetiva, j que, em maior ou menor grau, consciente ou inconscientemente,
sempre haver alguma interferncia subjetiva do historiador.
sumamente importante frisar este ponto na teoria dos Annales: no h como se
chegar a uma VERDADE, pois tal conceito inexiste no plano da ao humana.
Definitivamente, no h objetividade absoluta, nem imparcialidade total. O historiador em
relao ao objeto, o analisa a partir de sua experincia pessoal.
Por outro lado, o historiador ingls Peter Burke, especialista na escola historiogrfica
francesa, arrolou algumas das principais rupturas com a histria tradicional: a) o conceito de
Histria-problema, entenda-se, uma Histria que compreenda e problematize o objeto de
estudo, o que significa a interpretao e anlise crtica do passado. Pretende-se superar a mera
6
FEBVRE, Lucien; BLOCH, Marc, A Revoluo Francesa da historiografia: a Escola dos Annales, 1929-1989,
Trad. Nilo Odlia, So Paulo, Editora Universidade Paulista, 1991.
279
narrativa dos acontecimentos histricos; b) Histria total, o que significa uma exploso
temtica, que a fragmentao do objeto do historiador que pode ser refletido na frase tudo
pode ser historicizado porque tem um passado que pode ser reconstrudo.7 Com isto, os
historiadores dos Annales queriam romper a barreira positivista de uma histria estritamente
poltica e militar; c) Histria Interdisciplinar, ao contrrio da historiografia positivista
infensa ingerncia de outras cincias os historiadores franceses sofreram influncias de
outras disciplinas e exigiam a colaborao destas, tais como sociologia, geografia,
antropologia, psicologia, economia, lingustica, etc. H uma frase lapidar do historiador
Lucien Febvre que sintetiza esta nova tendncia - Historiadores sejam gegrafos, sejam
juristas tambm, e socilogos, e psiclogos.
Seguindo as pistas do historiador Peter Burke, Ricardo Marcelo Fonseca prope uma
diviso cronolgica e didtica da escola dos Annales, de forma a destacar alguns historiadores
e seus temas (objetos) de investigao. A razo de traar o histrico do movimento
demonstrar a pluralidade, a variedade, o lado absolutamente heterodoxo da escola dos
Annales, e que, por este motivo, no passvel de qualquer espcie de rotulao. Peter Burke,
divide a histria dos Annales em trs fases, ou geraes, que, de alguma maneira se
entrelaam, j que, apesar da heterogeneidade, possuem muitos pontos em comum.8
A primeira fase se estende da data de fundao da revista (1929) at 1945, tendo como
expoentes os fundadores do movimento: Marc Bloch e Lucien Febvre. uma poca de
pioneirismo e conquista de espao, j que havia ainda uma forte hegemonia do Positivismo
dentro da Universidade.
Neste perodo, j possvel perceber claramente a sofisticao terica e a profunda
criatividade que rompeu com o imobilismo do modelo de Histria rankeano. Marc Bloch, em
sua obra Os Reis Taumaturgos tem como objeto de especulao a dimenso mgica dos
monarcas medievais, mediante a cura de determinadas enfermidades pelo toque real. Assim,
o milagre operado tem uma implicao poltica, pois significa para os sditos a legitimao do
poder real.
7
FEBVRE, Lucien; BLOCH, Marc,A Revoluo Francesa da historiografia: a Escola dos Annales, 1929-1989,
8
FEBVRE, Lucien; BLOCH, Marc,A Revoluo Francesa da historiografia: a Escola dos Annales, 1929-1989,
280
J seu colega Lucien Febvre, em sua obra O problema da descrena no sculo XVI: a
religio de RABELAIS trata do suposto atesmo do pensador francs, atribudo pela histria
tradicional, em um sculo que a igreja controlava tudo, desde o nascimento, casamento,
sexualidade, a morte, fixava o calendrio, regulava o cotidiano; mediante minudente anlise
de variadas fontes, inclusive a lingustica, ele afirma ser o atesmo impossvel dentro deste
contexto. Percebe-se, claramente, que o objeto de investigao de Lucien Febvre a
problematizao da crena ou da descrena, do atesmo ou de sua impossibilidade. Mais do
que isso, esta obra uma crtica Histria tradicional, pois o historiador no pode se valer de
valores e conceitos da atualidade para compreender o passado recheados de valores diversos,
com outros significados.
Os dois historiadores citados, em suas respectivas obras, tm como objeto uma
dimenso imaterial do homem, contrariando o positivismo histrico que s se ocupava dos
fatos relevantes. Sem sombra de dvida, uma pesquisa histria realizada a partir de um
milagre ou uma crena resulta em uma temtica diferenciada e inovadora.
A segunda fase, que engloba o perodo de 1946/1969, tem em Fernand Braudel, o mais
importante historiador do sculo XX. Neste momento, Braudel e seus companheiros faro da
Escola dos Annales hegemnica nos meios acadmicos, ultrapassando, finalmente, a teoria
rankeana da Histria.
Dentre outras contribuies superlativas, Fernand Braudel vai revolucionar o conceito
de tempo histrico. Em uma ideia-sntese, afirmou Braudel: Os fatos tm sua relevncia,
mas so a instncia menor no processo histrico. Ou seja, o fato no mais a matria prima
do historiador, contrariando todas as premissas positivistas. Braudel criou ento um conceito
de Nveis de Temporalidade, que poderiam ser assim suscintamente explicados: a) FATO -
tempo curto, o mais pobre dos nveis tempo breve, um ponto isolado no processo histrico.
, em suma, o tempo histrico positivista; b) CONJUNTURA ou tempo conjuntural,
tambm conhecido por tempo social. sempre de mdia durao e pode ser contado em
dcadas de histria. a anlise de tendncias histricas, algo que deve ser inferior a um
sculo; c) ESTRUTURA a longa durao. a Histria em perspectiva de sculos. So
as permanncias no processo histrico. Segundo Braudel, a Histria estrutural quase
imvel. um processo complexo, lento de passar e de se transformar. As mudanas
estruturais so imperceptveis justamente porque ocorrem ao longo de sculos. As estruturas
determinam nosso modo de agir, de reagir, de pensar, sem nos darmos conta, porque temos
em mente um tempo curto ou de mdia durao. Exemplos: o capitalismo. (estrutura
281
econmica); a Religio (estrutura mental). importante assinalar que, neste caso, para
Fernand Braudel o objeto a ser investigado so as prprias estruturas em detrimento do fato
isolado.
Finalmente, a terceira fase, ou 3. Gerao tambm conhecida como NOVA
HISTRIA, vai de 1.970 at os dias de hoje. Este perodo tem como caractersticas
principais a inovao e a originalidade. Ao contrrio das fases anteriores, no h um comando
autoral centralizado, so inmeros historiadores produzindo conhecimento histrico ao
mesmo tempo. Em funo disso, assume carter multifacetado, ou seja, mltiplas faces do
fenmeno histrico passam a ser investigadas, resultando naquilo que o historiador Peter
Burke chamou de exploso temtica, ou seja, a ampliao e diversidade de temas, de
metodologia, inclusive de ideologias.
Por fim, um ltimo conceito, alis, muito caro aos Annales que o de Construo
histrico/cultural. Um conceito amplo que deveria ser utilizado, no s por historiadores,
mas na produo do conhecimento por todas as Cincias Humanas, inclusive pelos operadores
do Direito.
A Histria de todas as instituies, das ideias, dos valores s possvel reconstituir
porque elas no so imutveis, ao contrrio da postura positivista, h uma constante mudana
e transformao ao longo do tempo, logo, so analisadas a partir do tempo em que foram
produzidas e do local onde surgiram (TEMPO/ESPAO). Assim, a loucura, a sexualidade, o
medo, os sentimentos e instituies, mas tambm o Estado, a Lei, e o prprio Direito so
construes histricas. Ou seja, no so naturais, nem sempre existiram, muito menos tiveram
o mesmo significado e a mesma configurao. No futuro, todos estes e elementos podem
adquirir outra faceta, outra forma, outro significado.
Para concluir, pode-se afirmar com segurana que as premissas do positivismo
histrico foram amplamente suplantadas desde a primeira metade do sculo XX, e a Escola
dos Annales teve um papel decisivo nesta empreitada terica e metodolgica. No campo
jurdico persistiu uma resistncia e, consequentemente, uma permanncia de dogmas oriundos
da teoria positivista at os dias de hoje. A revoluo historiogrfica, nas palavras de Burke,
produzida entre os historiadores no meio acadmico no foi reproduzida fora do locus
especializado da universidade. A consequncia disso que no mbito do senso comum e
dentre a maioria esmagadora dos operadores do direito (magistrados, promotores, advogados,
juristas em geral) ainda prevalece uma viso arcaica, no sentido tradicional da Histria, ou
seja, uma mentalidade positivista acerca do processo histrico.
282
2. POSITIVISMO JURDICO: O LEGADO PARA OS JURISTAS
Uma vertente atingida fortemente pela teoria positivista em geral a do saber jurdico.
Assim, como a Histria, a obsesso incansvel dos juristas positivistas desde o sculo XIX,
passando pelo sculo XX, foi construir uma Cincia Jurdica, nos moldes do conceito de
cincia deste perodo.
A empreitada terica e metodolgica do Positivismo a construo de uma Cincia
Jurdica autnoma por bvio estava alicerada desde os primrdios em alguns pressupostos,
essencialmente dogmticos.
Em relao aos pressupostos epistemolgicos da teoria positivista em geral
absorvidos pelo positivismo jurdico tem-se aqueles que pregam a separao completa entre
o sujeito (cientista/jurista) e o objeto a ser investigado e a ciso profunda entre os fatos e os
mundos dos valores. Ou seja, na construo do conhecimento jurdico deve haver uma
distncia segura entre o observador e o fenmeno observado (fato social), com uma finalidade
especfica que preservar o carter objetivo da pesquisa cientfica.
Por outro lado, repise-se o que j foi acentuado, acerca da aproximao estreita entre
as Cincias Humanas e as Cincias Naturais, o que inclui a Cincia Jurdica, em uma
verdadeira unidade epistemolgica. As leis da natureza e, principalmente o mtodo da
observao do fenmeno a ser investigado, auxiliariam no estudo dos fatos sociais, tomando-
os espcies de paradigmas.
Nas Cincias Humanas, e tambm no Direito, o sujeito (cientista) deve evitar
interpretaes, ou lanar juzos de valores sobre fenmeno estudado. O observador deve
limitar-se a observao e experimentao dos fenmenos.
Ora, se no h interpretao da sociedade, do fato social, o conhecimento que se
produz sobre ele objetivo, neutro, livre de juzo de valores, isento de ideologias. Em
outros termos, tem-se um conhecimento absolutamente cientfico, em torno de uma noo
muito cara teoria positivista em geral que o chamado princpio de neutralidade axiolgica.
Aplicado s Cincias Humanas, quer significar que o conhecimento cientfico valido,
produzido sobre determinado fenmeno social (jurdico) ou acerca de qualquer sociedade
deve ser isento de valores, ideologias, de juzos, de forma a se produzir um conhecimento
objetivo e neutro, assim como a prpria cincia. Claro, que nesta perspectiva de cincia,
para atingir esta objetividade e neutralidade, h que se estabelecer uma distncia entre quem
283
produz o conhecimento e seu objeto de estudo. (separao entre sujeito e objeto e fatos e
valores).
Por outro lado, a contextualizao histrica da teoria positivista deve ser enfatizada em
alguns dos seus pontos mais cruciais, tendo em vista uma compreenso mais abrangente do
fenmeno. Como salientado anteriormente, o sculo XIX, bero da teoria positivista,
caracterizou-se pela crena absoluta na racionalidade e na cincia, no que se poderia chamar
de um cientificismo desmedidamente otimista.
De outro lado, do ponto de vista ideolgico, o positivismo deve ser pensado a partir da
nova ordem liberal e burguesa, vitoriosa a partir do xito da Revoluo Francesa. O resultado
um arraigado Liberalismo econmico, (direito de propriedade, liberdade do comrcio, do
empreendimento, do lucro e da no interveno estatal nos negcios); Liberdades pblicas e
polticas em geral, (liberdades individuais, tais como expresso, pensamento, culto, reunio,
associao, etc.); e, juridicamente, Igualdade Jurdica e Civil, (sob o lema Todos so iguais
perante Lei); e a liberdade contratual, como pressuposto terico, segundo o qual todos os
indivduos (racionais) so livres para estabelecer contratos, para firmar contratos, fundados na
autonomia da vontade individual que a reproduo, no mbito jurdico das relaes
privadas, dos discursos do jusnaturalismo individualista e das teses contratualistas.
No se pode olvidar que as ideias do contrato social de Jean Jaques Rousseau e as
profundas consequncias do movimento revolucionrio francs, produziram, sobretudo, no
continente europeu, uma consolidao poltica apoiada no Direito. O chamado princpio
democrtico estabeleceu que a nica legitimidade poltica aquela que tem origem no
parlamento; ou seja, a to propalada vontade geral manifestada a partir do parlamento.
Logo, fora do parlamento, no h mais nem legitimidade, nem soberania popular.
A consequncia jurdica imediata desta profunda transformao institucional foi que a
lei oriunda do parlamento (Lei parlamentar) passou, portanto, a ser a nica expresso desta
soberania ou vontade geral, logo, a legislao parlamentar nica fonte do Direito, ou seja, h
uma legitimidade poltica na legislao parlamentar que resultou em uma centralizao das
fontes do Direito. Assim, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina devem ceder espao em
relao ao carter positivo do Direito, consubstanciado na norma (LEI). Em outros termos, as
demais fontes devem se submeter a uma rgida diviso de poderes.
Com muita argcia, e de forma crtica, o jurista Paolo Grossi resumiu este momento
da Histria do Direito da seguinte maneira:
284
O drama do planeta moderno consistir em realizar o processo

de absoro de todo o direito na lei, na sua identificao na lei,
para isso, basta que essa seja lei, mesmo que seja ruim ou inqua
...9
No por acaso que o processo de codificao tenha se iniciado na Frana, com o

Code Civil, de 1804, e tenha se alastrado por toda a Europa continental, sendo seu modelo
imitado por diversos pases, inclusive, fora do continente europeu. Alis, o jurista Norberto
Bobbio, quem afirma textualmente que o Cdigo Napolenico o embrio do positivismo na
Frana, e, por extenso, em todos os pases que abraaram o civil law.10
o historiador Paolo Grossi, quem detecta o fenmeno daquilo que ele chamou de
forma cdigo:
Porque, de fato o Cdigo quer ser um ato de ruptura com o

passado: no se trata de uma fonte nova ou de um novo modo de
conceber e confeccionar com profundidade e amplitude a velha
ordonnance real; trata-se, ao contrrio, de um modo novo de
conceber a produo do Direito, e, desse modo, o inteiro
problema das fontes, assim como o problema primrio da
conexo entre ordem jurdica e poder poltico.11
A Histria do Positivismo Jurdico atinge o seu clmax, com Hans Kelsen,

reconhecidamente at por seus opositores, como o mais importante terico desta corrente que
se pretende meramente descritiva do Direito. A partir da obra de Kelsen, a teoria positivista
chega ao seu apogeu no que tange ao destaque de duas de suas maiores caractersticas, a
saber: um extremado formalismo e um inflexvel dogmatismo. Na Teoria Pura do Direito,
Hans Kelsen, na antiga linhagem da teoria positivista e seus pressupostos vai propor um
conceito de Direito nos seguintes termos: a tcnica social que consiste em obter a
desejada conduta social dos homens mediante a ameaa de uma medida de coero a ser
aplicada em caso de conduta contrria.12 Dessa concepo despontam algumas
GROSSI, Paolo, Mitologias jurdicas da modernidade, Trad. Arno Dal Ri Junior, Florianpolis, Fundao
9
Boitex, 2004.
10
BOBBIO, Norberto, Positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, Trad. e notas Mrcio Pugliesi, Edson
Bini, Carlos e. Rodrigues, So Paulo, Icone, 1995.
11
GROSSI, Paolo, Mitologias jurdicas da modernidade, Trad. Arno Dal Ri Junior, Florianpolis, Fundao
Boitex, 2004.
12
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, 8. ed., So Paulo, Martins Fontes, 2009.
285
caractersticas prprias da teoria kelseniana: a) o Direito uma tcnica social, a

aproximao com o modelo das Cincias Naturais um legado desde os sculos XVIII e XIX.
O Direito deve ser tratado como Cincia, nos moldes preconizados pela teoria positivista, em
um claro reducionismo de suas finalidades; b) O Direito uma medida de coero que impe
determinado comportamento, logo, confunde-se com a prpria ideia da norma; c) em
funo de um dos seus princpios mais caros, o da neutralidade axiolgica, o conceito em
questo se apresenta de forma avalorativa, em que enfatizada a ausncia de subjetividade. a
propalada pureza do Direito, ou seja, por um direito assptico, imune a todo e qualquer
trao de subjetividade.
Alis, em relao a esta ltima caracterstica essencial frisar que Kelsen props uma
concepo pura do saber jurdico, o que, na prtica, significava livrar o discurso jurdico de
todos os aspectos morais, sociais, polticos, ideolgicos, erradicando a prpria noo de
justia do Direito. Em outros termos, Kelsen pretendia ver o Direito desvencilhado da
Sociologia, da Filosofia e demais Cincias Humanas.
Nesta seara, Norberto Bobbio j acentuava este carter fundamental da teoria de

Kelsen que era a separao entre pesquisa cientfica e programas polticos e o
impedimento de que os juzos de valor corrompessem a pureza da pesquisa.13 Predomina a
ideia de que ao estudar o Direito deve-se abster de qualquer juzo de valor. O Direito
desprovido da noo de valor tico ou moral. O Direito no bom, nem mau, no um valor,
nem um desvalor.
Para finalizar, importante reafirmar a profunda tradio do Positivismo Jurdico que
vem desde o sculo XIX e que formou incontveis geraes de estudiosos do Direito e ainda
povoa o imaginrio de muitos juristas at os dias de hoje.
3. POSITIVISMO E VISO HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA

POSSE
Neste trabalho, os juristas tm um tratamento conceitual bastante genrico e uma

utilizao, ao longo do texto, conscientemente bem ampla. Dentro desta categoria, para
13
BOBBIO, Norberto, Da estrutura funo: novos estudos da teoria do direito, Trad. Daniela Beccaccia
Versiani, Barueri, Manole, 2007.
286
facilitar a compreenso do objetivo do artigo, podem e devem ser includos magistrados,

procuradores, promotores de justia, advogados, dentre outros.
luz de um Positivismo Jurdico ossificado e da ignorncia de uma renovao radical
da historiografia, inclusive, aquela que transformou as bases de uma nova Histria do Direito,
fundamental compreender a viso e as decises dela decorrentes para os operadores do
Direito em relao ao moderno Direito privado, mais especificamente em relao a um dos
seus mais importantes institutos, a saber: a propriedade. Como se afirmou alhures, uma leitura
histrica subvertida e confusa do instituto jurdico em questo fatalmente levar magistrados e
demais operadores do direito a considerar a propriedade privada como algo sacrossanto,
com o mesmo significado que esta possua a duzentos anos atrs.
Por outro lado, no menos grave, aliar uma falta de avaliao histrica correta m
aplicao dos princpios jurdicos e dos dispositivos legais, subvertendo-os quando de sua
aplicao ao caso concreto. Refiro-me, especificamente, s aes possessrias, notadamente,
as aes de reintegrao de posse.
O primeiro problema detectado deve levar em considerao origem histrica da
propriedade e a profunda e radical mudana de seu significado ao longo do tempo.
Em relao propriedade, Paolo Grossi, em seu livro a Histria da Propriedade e
Outros Ensaios, j havia alertado para as abissais diferenas de significado entre a
propriedade dos romanos antigos, aquela que existiu no Medievo e a sua concepo na
modernidade. Assim se pronunciou o historiador italiano: Nenhuma dvida de que aqui
esteja o eixo e o segredo da Histria Jurdica da Europa ocidental e que esta Histria tenha
sido vivida principalmente como vicissitudes de proprietrios e a luta pela propriedade ... e
ainda,
Talvez jurdico seja talvez to permeado de bem e de mal, to

temperado por vises maniquestas quanto o que versa sobre a
relao homens-bens ... A soluo histrica tende a tornar-se
ideologia fazendo um clamoroso salto de nvel, e o modesto
instituto jurdico que conveniente tutor de determinados
interesses de ordem e de classe, subtrado relatividade do
devir e conotado de carter absoluto.14
14
GROSSI, Paolo, Histria da propriedade e outros ensaios, Trad. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo
Fonseca, Rio de Janeiro, Renovar, 2008.
287
De maneira magistral, Paolo Grossi mostra como a propriedade moderna se

transmutou na apropriao meramente individual, em uma apropriao de contedos
particularmente potestativos. Na mesma linha de transformao de significado do instituto
do Direito Civil, Carlos Eduardo Pianovski afirmou que a ideia moderna de propriedade
mais entronizada no imaginrio ocidental decorre do pensamento de John Locke. o
contratualista ingls, no contexto da Revoluo Gloriosa (1688/1689) que advoga que a
liberdade e a propriedade so direitos inatos. Mais do que isso, a relao entre estes dois
direitos umbilical, pois a violao da propriedade significa a violao da prpria liberdade.
Com John Locke a propriedade adquire um carter total e absoluto. Ainda, a propriedade um
espao privilegiado para a realizao da liberdade individual, , portanto, intangvel para o
estado. O Estado apenas e to somente o mantenedor deste direito intangvel. Muito atento,
Pianovski, em seu texto, aponta para o fato de que
No parece temerrio dizer, nessa esteira, que o Estado para Locke

existe em uma dimenso residual em relao ao privado. O Estado
existe em funo do privado, como elemento assecuratrio das
liberdades do indivduo, centradas na ideia de propriedade como direito
natural por excelncia.15
Na mesma seara, como bem observou o historiador do Direito Jos Reinaldo de Lima,
na modernidade o regime jurdico da propriedade o regime da excluso; excluso de uns
em relao s coisa e aos produtos das coisas e do trabalho; e conclui O novo direito de
propriedade constitui-se de duas caractersticas: sua exclusividade, e a sua
negociabilidade.16
Observado o contexto histrico em que desenvolvido a teoria da propriedade de Locke
verifica-se que ela carrega uma componente poltica, em vista das turbulncias sociais vividas
na poca, e uma lgica aquisitiva individualista no apenas de coisas, mas o que mais
importante, de conhecimento. Nesse sentido, Jos Maria Lassale Ruiz afirma que na
epistemologia lockeana,
15
PIANOVSKI, Carlos Eduardo, Locke e a formao da racionalidade do Estado Moderno: o individualismo
proprietrio entre o pblico e o privado, in Repensando a Teoria do Estado, org. Ricardo Marcelo Fonseca, Belo
Horizonte, Editora Frum, 2004.
16
LIMA, Jos Reinaldo, O direito na histria: lies introdutrias, So Paulo, Max Limonad, 2002.
288
Se encuentra en el hecho de que para Locke la lgica que subyace en la

conducta que encierra el acto de conocer es una lgica adquisitiva que
requiere esfuerzo y trabajo. Una lgica que hace que el Essay constituya
una teora de la adquisicin o de la apropiacin semejante a su teora
de la propiedad. En este sentido, puede aventurarse la idea de que
existe al menos una conexin metodolgica entre la epistemologa de
Locke y su teora poltica; concretamente entre la metodologa que
preside la lgica adquisitiva del conocimiento y la de las cosas que
pueblan el mundo fsico. Asi, son significativas las palabras contenidas
en la introduccin del Essay y que, dichas por un Locke que se coloca
en el papel de simple obrero en la tarea de desbrozar un poco el terreno
y limpiar el escombro que estorba la marcha del saber resumen el
sentido de esta conexin adquisitiva.17
O carter individualista do direito de propriedade no se restringe apenas a

apropriao fsica de coisas; vai alm para conformar uma proposta de dominao poltica e
de uma forma de conhecer o mundo. O esforo e o trabalho a que se refere John Locke,
marcado por uma perspectiva jusnaturalista, ainda no tem aquele carter de valorizao da
pessoa na vida em sociedade; o trabalho tomado em abstrato e de forma a-histrica como
uma caracterstica intrnseca da pessoa que justifica, no plano do labor individual, a
acumulao de riqueza. esse mesmo trabalho tomado em abstrato e de forma a-histrica
que o historicismo alemo vai retomar no contexto de consolidao do positivismo e do
conceitualismo no direito para conceber um fundamento estritamente legal para o direito de
propriedade e para o assalariamento da mo-de-obra necessrio a acumulao de capital.
Com a consolidao da propriedade como forma hegemnica de aquisio de coisas, a
posse passa ela prpria a ser pensada a partir dos pressupostos metodolgicos do direito de
propriedade. Em torno desse problema, Laura Beck Varela esclarece que a teoria da posse
oscilou entre abstrao e autonomia, ou seja, de algum modo ser pensada rente aos
pressupostos do direito de propriedade, e da o carter abstrato, ou ser pensada pelos
pressupostos fticos, mediante uma considerao autnoma em relao propriedade. 18 A
busca de autonomia conceitual, de forma paradoxal, resultou na assimilao pelas teorias da
posse dos pressupostos tericos do direito de propriedade.
17
RUIZ, Jos Mara Lasalle, John Locke y los fundamentos modernos de la propiedad, Madrid, Editorial
Dykinson, 2001, p.77.
18
Varela, Laura Beck, A tutela da posse entre abstrao e autonomia: uma abordagem histrica, in A
reconstruo do direito privado, org. Judtih Martins-Costa, So Paulo, RT, 2002, p. 789-842.
289
A posse como poder ftico, conforme sustenta Pontes de Miranda, contrape-se idia
de apropriao individual de bens inerente propriedade. Tomada como fato, a posse preserva
o valor de uso. No desenvolvimento do capitalismo a apropriao de bens que caracteriza a
posse evoluiu para assumir a forma jurdica do direito de propriedade Esvaziou-se o contedo
da posse, que exprime a natureza ftica da apropriao de bens, voltada para a satisfao das
necessidades humanas. Prevaleceu a forma jurdica do direito de propriedade, em a
apropriao de bens regulada pelo mercado. O fenmeno da posse na sociedade capitalista
perde a espontaneidade caracterstica da apropriao e da satisfao de necessidades humanas.
Talvez mais do que o direito de propriedade, os efeitos deletrios da cultura positivista, mais
injusta quando relacionada questo possessria, j que em pases perifricos como o Brasil,
os injustiados invariavelmente no tem acesso propriedade e dependem da posse para
constituir moradia e assegurar sobrevivncia famlia.
O carter individualista da propriedade do Brasil produz efeitos mais graves, pois,

desde a Colnia, o pas nasceu sob a gide das capitanias hereditrias e das sesmarias
(concesses de imensas pores de terra do poder real seus apaniguados), passando pelo
Imprio escravocrata e pelas diversas fases da Repblica alheias a qualquer iniciativa que
pudesse desconcentrar a propriedade consolidaram-se grupos de proprietrios e um oceano
de despossudos. Os sculos da Histria do Brasil, que Braudel chamaria de tempo estrutural
formaram uma forma perversa de concentrao da propriedade fundiria que at hoje produz
efeitos dado que o agronegcio acumula renda enquanto que o pequeno produtor rural vive na
penria.
Alis, o historiador Antnio Carlos Wolkmer, em sua obra Histria do Direito no

Brasil relata de que maneira o primeiro Cdigo Civil (1916), tratou a questo da propriedade
num pas de indivduos de cidadania incompleta e no-proprietrios:
Sem desconsiderar o valor e o avano de codificao em relao ao

anacronismo da legislao portuguesa at ento dominante, o Cdigo
Civil reproduz em muito as condies socioeconmicas do final do
sculo XIX. As caractersticas do novo cdigo estavam mais prximas
de um perfil conservador do que inovador, em razo da nfase muito
maior atribuda ao patrimnio privado do que realmente s pessoas
....19
WOLKMER, Antonio Carlos, Histria do direito no Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 2002.
19
290
Somente com a Constituio de 1988 elaborou-se, ainda que de maneira bastante

vaga, a ideia de funo social da propriedade. No texto constitucional, os artigos 5., inciso
XXIII, 170 (Ordem Econmica), inciso III, 182, pargrafo 2. (propriedade urbana) e 186
(propriedade rural) supostamente garantem a funo da propriedade, principal pilar do direito
privado desde o sculo XIX. Todavia, o tom absolutamente genrico do termo funo social
e pelas decises judiciais majoritrias, na prtica, tem tornado letra morta algo que deveria
aperfeioar o conceito de propriedade, colocando-a nos quadros da contemporaneidade. A
funo social da propriedade um manifesto limitador deste direito, que o flexibiliza, retira-
lhe o carter absoluto, herana do pensamento de John Locke.
No Brasil, o paroxismo da concepo invertida deste instituto de Direito privado se
revela quando se pretende confundir o direito de propriedade, que, como vimos relativo,
com a prpria noo de Estado Democrtico de Direito. Aqui, de maneira transversa,
repete-se a frmula proposta por Locke, segundo a qual violar ou ocupar a propriedade,
ainda que ociosa ou no cumpridora de sua funo social, significa violar o prprio Estado
de Direito. Alis, este foi o tom do discurso do ministro Gilmar Mendes ao assumir a
presidncia do STF em sucessivas diatribes contra o MST, no que foi secundado por um coro
em unssono de editoriais da chamada grande imprensa.
Lembre-se, ainda, que o problema da democracia deve ser pensado entre a ideia de
democracia como ordem e de democracia como conflito. Em outros termos, a primeira
a democracia da fora do mais forte que esmaga qualquer carncia de natureza social em
nome de uma normalidade institucional. A Histria brasileira tem revelado que perfilamos
este modelo no qual, Canudos, Contestado, El Dourado dos Carajs, dentre outros, so
exemplos muito eloquentes.
O segundo modelo, a democracia como conflito procura compreender a gnese da
luta social e, munido de recursos pblicos e ao poltica consciente, solucionar as demandas
sociais que, no caso do Brasil, so gravssimas tendo em vista os parcos ndices de IDH.
Pois bem, o mundo dos juristas, com as excees de sempre que confirmam a regra
parece estar vivendo no modelo da democracia como ordem, muito especialmente quando
se trata do instituto da propriedade.
A posio dos juristas (magistrados e demais operadores) diante das aes de
manuteno ou reintegrao de posse urbana ou rural, quando ntido o carter econmico e
social presentes, , na maioria das vezes, em favor da ordem proprietria.
291
Para ficar em um exemplo recente, porm emblemtico, tome-se o caso da

desocupao da comunidade do bairro Pinheirinho, na cidade de So Jos dos Campos/SP,
que se deu em janeiro de 2.012 e envolveu o despejo de mais de cinco mil pessoas. A
propriedade, verdadeiro latifndio urbano, em uma rea trs vezes maior que o Vaticano,
pertence a uma massa falida cujo dono era o megainvestidor Naji Nahas. Inmeras violaes
aos direitos humanos foram presenciadas e detectadas quando do violento despejo, por ordem
da Justia estadual de So Paulo.
O caso da comunidade Pinheirinho eloquente, pois contrape claramente os valores
da ordem econmica que superam de longe os direitos fundamentais da ordem social.
Afinal, as pessoas despejada tinham no s o direito constitucional moradia, como o direito
constitucional de serem proprietrios.
Neste caso, como em tantos outros que envolvem a questo da propriedade,
inescapvel afirmar a sobrevivncia entre os juristas e no caso da comunidade Pinheirinho,
no esto isentos nem o STJ, nem o STF de uma slida mentalidade positivista na aplicao
formal e dogmtica da norma, independentemente do seu carter justo ou injusto, inquo ou
no. Este era o projeto do Positivismo Jurdico desde o princpio at Kelsen. O que sobressai,
no caso Pinheirinho, que, para a soluo do problema (social?) houve a aplicao da
norma ordinria, ou seja, luz dos dispositivos do Cdigo Civil.
luz de uma renovada Histria do Direito, como explicar ento decises judiciais, em
todas as instncias, pareceres do Ministrio Pblico em casos que envolvam a reintegrao de
posse, em que haja claramente um forte sentido social envolvido e, ainda, direitos
fundamentais que devam ser protegidos?
fato inegvel que h um domnio da teoria Positivista, arraigada, conscientemente ou
no, no mundo dos juristas, na leitura da Histria do Direito, especificamente em relao aos
institutos jurdicos sejam de Direito Privado.
A falta de uma slida formao interdisciplinar entre os juristas faz com que eles
percebam o Direito e suas instituies de forma autorreferencializada. Lembre-se que, como
preconizava Kelsen, afastando-se das Cincias Humanas, contaminadas de axiologia, a
Cincia Jurdica passaria a ser autossuficiente, naturalizando-se em si mesma, sem
comunicao com as demais instncias sociais. Em suma, o fenmeno jurdico visto de
forma isolada, pairando acima da Histria e das relaes sociais. Contudo, em termos de
direito de propriedade, conforme adverte Stefano Rodot,
292
Lo stesso schema individualstico, dunque, non pu essere

integralmente construito in termini de assolutezza, di area aperta solo ad
um insindacabile potere privato. Torna la propriet come ostacolo. In
una societ che si vuole aperta, caratterizzata piuttosto da inclusione
che da esclusione la forza conotativa dellassetto sociale da parte dela
propriet deve tener conto di tutto questo, com incidenza direta sulla
distribuzione dei beni, la loro qualificazione, la portata dei poteri
proprietari.20
Como j observado, no incio, a escola dos Annales defende uma posio

diametralmente oposta. Ou seja, no caso dos operadores do Direito deve haver uma intensa
conexo com a poltica, a econmica, a psicologia, a antropologia, o estudo das culturas
existentes dentro do mesmo pas. Seria uma espcie de direito total, inserido em um contexto
que leve em conta todas as manifestaes humanas e a interdependncia do Direito com as
demais instituies da sociedade.
Por outro lado, na perspectiva do Positivismo, a Histria linear e contnua. Neste
caso, o passado jurdico encontra-se com o presente jurdico, sem qualquer tipo de alterao
de significados, a exemplo do que ocorre com o direito de propriedade tomado em sua
essncia desde o direito romano at a modernidade.
tentador imaginar que as decises que versam sobre o direito de propriedade e
posse, sobretudo nas aes de reintegrao de imveis (urbanos ou rurais) que no cumprem a
sua funo social, recebem dos juristas uma leitura que completamente atemporal. Ou seja,
o direito de propriedade ainda visto nos moldes do ordenamento jurdico do sculo XIX, o
que equivale dizer, um instituto jurdico intocvel, sagrado, absoluto, enfim, a pedra angular
do Direito privado, e, do propalado estado democrtico de Direito.
A escola dos ANNALES legou o conceito de temporalidade. Esta uma crtica
leitura da Histria atemporal, o que significa dizer que nesta desvirtuada interpretao da
Histria, os valores, as instituies e seus significados no se alteram no tempo. Em um texto
sobre o significado do Direito Romano e a modernidade, mas que pode ser aplicado aqui de
maneira analgica, Antonio Manuel Hespanha previne de maneira enftica:
No entanto, o que importante ressaltar que cada instituto jurdico ou

cada conceito de Direito faz parte de um sistema ou contexto, do qual
recebe o seu sentido. Mudando o contexto, os sentidos das peas
RODOT, Stefano, Propriet e democrazia, in Repertorio di fine secolo, Bari, Editori Laterza, 1999, p.141-
20
160.
293
isoladas recompem-se, nada tendo a ver com o que elas tinham no

contexto anterior.21
Assim, h uma diferena qualitativa entre o passado e o presente. Em outros termos, o

futuro pode apresentar possibilidades jurdicas diferentes. O discurso jurdico deixa de ser
legitimador do passado, para ser um discurso crtico e propositivo. Somente desse modo ser
possvel pensar os conceitos necessrios para a tutela da posse e do direito de propriedade
compatveis com a atual estrutura socioeconmica brasileira.
21
HESPANHA, Antonio Manoel, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, Lisboa, Publicaes Europa-
Amrica, 1997.
294
CONSIDERAES FINAIS
O percurso de anlise evidenciou que a cultura positivista arraigada na mentalidade

dos juristas brasileiros impediu a assimilao de uma historiografia dos institutos de direito de
propriedade e da posse em perspectiva linear, sem levar em conta o contexto de conflito que
caracteriza a construo de uma sociedade democrtica. O direito de propriedade e a posse
continuam a ser pensado de forma absoluta e abstrata, sem levar em conta a realidade
concreta que envolve proprietrios, no-proprietrios ou possuidores. A prevalncia de uma
mentalidade positivista em termos de tutela do direito de propriedade e da posse inviabiliza a
efetividade de direitos fundamentais dos despossudos, na medida em que impede o acesso a
posies proprietrias e mantm as desigualdades na distribuio de renda e riqueza no Brasil.
Os pressupostos da historiografia da escola dos Annales ainda no produziu
suficientes efeitos na cultura jurdica do Brasil a ponto de permitir que o passado, na
expresso de Reinhart Koselleck, possa contribuir para uma abertura para o futuro.22
Por enquanto, a tutela do direito de propriedade e da posse continua enredada pela
mentalidade dos juristas presa a uma conscincia do passado que desenha o futuro como
profecia. A mudana que o futuro requer exige recolocar em outros termos a compreenso
conceitual dos juristas acerca do passado dos institutos do direito de propriedade e da posse.
Somente desse modo abre-se oportunidade para novos conceitos acerca da tutela da posse e da
propriedade no direito brasileiro, de acordo com o atual momento histrico. Resta saber se
isso possvel enquanto perdurar o silncio dos injustiados sobre a sua prpria histria.
22
KOSELLECK, Reinhart, Futuro passado contribuio semntica dos tempos histricos, Rio de Janeiro,
Editora Contraponto, 2006.
295
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297
O Bero do Positivismo Jurdico Moderno e A Escola da Exegese: a herana dessa

tradio nas decises judiciais proferidas por tribunais brasileiros.
The origin of Modern Legal Positivism and the School of Exegesis: the legacy of this
tradition in the judgments delivered by the courts of Brazil.
Gleirice Machado Schtz
RESUMO
O presente artigo aborda o desenvolvimento e a permanncia do positivismo jurdico,
ao longo da histria, com o objetivo de demonstrar a forte influncia de sua doutrina nas
prticas judiciais brasileiras, ainda nos dias de hoje, por meio da pesquisa bibliogrfica e
jurisprudencial e atravs do mtodo indutivo. Para tanto, so analisados fundamentos tericos
entendidos como capazes de explicar o contexto do seu surgimento, especialmente por meio
da Teoria Contratualista de Thomas Hobbes, assim como abordado o Cdigo Civil francs
de 1804 (Cdigo Napolenico) e suas implicaes, um de seus marcos fundamentais, e a
Escola da Exegese, que encontra nele as suas bases. Diante disso, verifica-se a persistncia da
herana da Escola da Exegese e os desafios atribudos s Cincias Jurdicas, na
contemporaneidade. Problematiza-se a questo do predomnio da subjetividade dos
magistrados, ao proferirem suas decises, no mbito do Poder Judicirio brasileiro, na busca
de solues para a superao da lgica da herana positivista.
Palavras-chave: Positivismo. Exegese. Herana. Decises. Judiciais.
ABSTRACT
This article addresses the legal positivism permanence and development throughout
history, with the objective to demonstrate the strong influence of its doctrine in the Brazilian
legal practices nowadays, through the bibliographic and jurisprudential research as well as
intuitive method. For this purpose, theoretical foundations recognized as capable to explain
the context of its appearance are analyzed, especially through the Contractarian Theory of
Thomas Hobbes, as well as the French Civilian Code form 1804 and its implications are
discussed, as well as the School of Exegesis, that has in the French Civilian Code its bases.
Given this, it is possible to identify the persistence of the School of Exegesis bequest as well
as the challenges assigned to Legal Sciences nowadays. The predominance of the subjectivity
of judges to utter their decisions within the Brazilian judiciary, to find solutions to overcome
the logical positivist heritage is discussed.
Keywords: Positivism. Exegesis. Legacy. Judgments.
298
INTRODUO
possvel afirmar-se que, ainda na atualidade, no mbito do Poder Judicirio
brasileiro, h considervel presena de decises judiciais proferidas de acordo com a vontade
dos magistrados e/ou que so baseadas na busca pela vontade do legislador. A compreenso
de tal fenmeno remonta ao legado do positivismo jurdico, surgido na Europa e acolhido no
Brasil, o qual, pelo que se percebe, ainda no foi superado.
Nessa linha de raciocnio, que o presente artigo traz fundamentos para
delineamento do positivismo jurdico, em um primeiro momento, por meio da Teoria de
Thomas Hobbes, entendida como capaz de explicar a fundao da doutrina aqui abordada.
Posteriormente, ainda no primeiro captulo, trata-se a respeito do Cdigo Civil francs de
1804 (Cdigo Napolenico) e suas implicaes, marco de fundamental importncia no s
para a anlise do positivismo, mas para a histria de todo o Direito e das codificaes.
Aps, trata-se acerca do desenvolvimento da Escola da Exegese, traando as
influncias por si sofridas pela Revoluo Francesa e as suas principais caractersticas. Por
fim, h a explanao de evidncias que traduzem a resistncia da herana da Escola da
Exegese, nos dias atuais, e os desafios e dilemas atribudos Cincia do Direito, em torno da
temtica abordada, a partir do final do sculo XX, com a anlise de decises recentes, as quais
indicam a persistncia das caractersticas do Positivismo Legalista.
Diante disso, por meio da pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial e atravs do
mtodo indutivo, pretende-se problematizar a questo do predomnio da subjetividade dos
magistrados, ao proferirem suas decises, no mbito do Poder Judicirio brasileiro,
constatao feita por meio de pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, buscando solues para
que se supere a lgica da herana positivista, que gera decises subjetivas, arbitrrias e
antidemocrticas, contrrias igualdade e segurana jurdica.
299
1 FUNDAMENTOS PARA O DELINEAMENTO DO POSITIVISMO JURDICO
1.1 A Teoria de Thomas Hobbes e a Fundao do Positivismo Jurdico

Thomas Hobbes1, pensador ingls, nasceu no final do sculo XVI, no ano de 1588,
tendo tido, neste perodo, contato com vrios cientistas ligados s cincias exatas, tais como
Bacon, Descartes, Pascal, Galileu Galilei e o mdico Harvey. A influncia destes foi to
significativa, que Hobbes pretendia construir uma cincia social, com inspirao na cincia
fsica moderna, isto , fazer uma cincia social nos moldes das cincias exatas.
O pensador em questo uma das grandes mentes que buscou explicar o surgimento
da sociedade civil, por meio do chamado Contrato Social. Sua teoria contratualista explica a
passagem do estado de natureza, para a sociedade caracterizada pela criao do Estado e pela
centralizao do poder nas mos de um soberano. Eis a a noo que pode ser considerada a
sua principal contribuio intelectual, que deu origem obra Leviat, na qual descreve a sua
concepo sobre o que ele considera a configurao do estado de natureza, do estado civil e
de que forma os homens tiveram que abrir mo de sua liberdade para que pudessem viver em
paz.
Nas palavras de Wilson Engelmann (2001, p. 21), citando Hobbes:
Thomas Hobbes enumera cerca de vinte leis naturais, que a reta razo, como j
referido, sugere ao homem. Deste elenco, a primeira parece receber a caracterstica
de fundamental da qual so derivadas as demais: que todo homem deve esforar-
se pela paz, na medida em que tenha esperana de consegui-la, e caso no a
consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra. O principal
bem visado pela ao do homem efetivamente a conservao da vida. No
obstante, as leis naturais, como esto desprovidas de um poder coercitivo, sero
observadas se houver convenincia por parte dos homens. Tal perspectiva,
entretanto, no oferece nenhuma segurana de que todos os homens, ou pelo menos
a maioria, venham a observar este ditame contido na lei natural. Isto ocorre, porque
as leis de natureza possuem fora obrigatria in foro interno, ou seja, existe
apenas o desejo de que sejam cumpridas, mas em nvel de foro externo, isto ,
impondo um desejo de p-las em prtica, nem sempre obrigam. (grifos no original)
1
Se por direito entendo um sistema de relaes sociais, de obrigaes e de direitos claramente definidos (e o
que o jus se torna para Hobbes no estado civil), esse direito no produto da lei natural, apenas da lei civil
humana positiva. Por isso nos parece equivocado pr em Hobbes, como fazem muitos autores contemporneos, o
rtulo de jusnaturalista. Ns o consideramos o fundador do positivismo jurdico. (VILLEY, 2005, p. 745).
300
Para Hobbes, com sua concepo de que os homens no so bons por natureza, pelo
que criou a expresso de que o homem lobo do prprio homem, os homens abrem mo de
certas liberdades, cedendo-as ao Estado, que exerce poder atravs de um soberano, a fim de
conseguirem viver em paz ou, no mnimo, sobreviver. Segundo Villey (2005, p. 734), [...] o
contrato social e a construo do corpo poltico se apoiaro na lei da natureza, porque a
lei da natureza que obriga o homem a buscar a paz, a sair do estado de natureza, a ceder
suas liberdades e, em seguida, observar o pacto.
Nesse sentido, ausncia de Estado, em que os homens vivem fora da sociedade civil,
em estado de natureza, ocasionaria a permanente luta de todos contra todos. Os homens no
conseguiriam proteger sequer seu bem mais precioso, a vida.2 Diante disso, atravs de um
pacto, os homens renunciam ao seu direito sobre todas as coisas, acordando a transferncia
dos seus poderes individuais a um representante, que pode ser um homem ou uma
assembleia de homens. Mas, importante salientar, essa renncia s tem sentido se todos
renunciarem ao mesmo tempo, acordando a sua transferncia a outro ente. dessa forma que
Hobbes explica o surgimento do Estado3. Veja-se:
Atravs deste compromisso recproco, os homens pactuaram respeitar uma terceira

pessoa. A multido, com este ato, possibilitou o nascimento do Estado, que recebe a
autoridade de cada homem e, atravs do poder e da fora, torna-se capaz de
conformar a vontade de todos eles, a fim de ser instaurada a paz em seu prprio pas,
bem como uma ajuda mtua contra os inimigos estrangeiros. Da emerge a ideia do
Leviat, como o nico centro de autoridade, que, atravs do poder e da fora do
terror, capaz de provocar a passagem da humanidade do estado de guerra de todos
contra todos para o estado de paz. Esta a essncia do Estado ou Soberano, que
pode ser definida da seguinte forma: uma pessoa de cujos atos uma grande
multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, foi instituda por cada um
como autora, de modo a ela poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira
que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum.
(ENGELMANN, 2001, p. 26).
2
[...] o homem, no estado de natureza, atravs do uso da razo, planeja (calcula) os meios necessrios para a
obteno do fim: a preservao da vida. Para tanto, busca reunir os bens necessrios para este objetivo, partindo
para o acmulo de poder, que definido por Hobbes, nos seguintes termos: o poder de um homem
(universalmente considerado) consiste nos meios de que presentemente dispe para obter qualquer visvel bem
futuro. Esta mesma trajetria desenvolvida por cada homem neste estado de natureza, aspecto que acaba
provocando a guerra de todos contra todos. Assim, nesta condio, onde o homem espera a preservao da sua
vida, acaba colocando a mesma em risco, j que a ameaa da morte constante. (ENGELMANN, 2001, p. 23).
3
O gigante Leviat, que foi idealizado por Hobbes, encontra um limite na sua atuao: o direito natural vida
inalienvel, j que o direito de defender-se a si mesmo no abandonado pelo homem atravs do pacto. Com
isso, nasce um limite ao poder do soberano, ou seja, o sdito tem o direito de resistir s ordens do Estado quando
colocam em risco a vida do homem. Haja vista que o poder do Estado mantido enquanto seja capaz de
proporcionar a proteo do homem. Evidencia-se, desse modo, que o rompimento do dever de obedecer ao
soberano no est alicerado no abuso, mas no no-uso, ou seja, no o excesso, e sim a escassez de poder.
(ENGELMANN, 2001, p. 34).
301
Assim, surgiu a necessidade de criao de leis civis, para que houvesse regras
comuns e os homens pudessem distinguir o que seu e o que alheio, entre outras
circunstncias, ditadas a todos, de forma igualitria e obrigatria, a fim de que fosse realmente
possvel viver em sociedade. Nasce, nesse nterim, a concepo de reduo do Direito lei,
que representa o poder soberano, contemporaneamente chamado de inteno ou vontade
do legislador.
Essa centralizao da anlise jurdica na lei uma das principais bases nas quais se
firmou o positivismo jurdico. Neste, a lei se instala como fonte suprema do Direito, por isso
que se pode considerar a teoria hobbesiana como ilustrativa do marco inicial de tal corrente
jurdica4, que fundamental ao entendimento dos caminhos traados, historicamente, pelas
Cincias Jurdicas, deixando manifestaes de seu legado, no exerccio das prticas
interpretativas, ainda na atualidade. Para Villey (2005, p. 727):
A originalidade de Hobbes foi reservar a criao da ordem jurdica apenas lei do

Estado. O direito postulado apenas pelo Estado e por essa lei por excelncia que
aos olhos dele a lei civil essa lei cuja frmula expressa est gravada em sinais
manifestos. Nisso culminaria sua filosofia para o direito.
A legislao como nica fonte do Direito consagra a figura do juiz boca da lei, que
nada mais ou nada mais pode ser do que um aplicador da lei, sempre na busca da vontade
do legislador. A lei do prncipe precisa ser interpretada, e para isso servem os juzes: o que
regular a interpretao ser a vontade do soberano, principalmente a busca da inteno do
legislador. (VILLEY, 2005, p. 749). A reduo do Direito letra da lei pode transmitir a
aparncia de uma pseudo-segurana, especialmente em momentos de desordem e
transformaes sociais, confuso quanto ao mtodo de interpretao jurdica aplicvel ou
outros fatores possveis de causar instabilidade e busca por um porto seguro, porm, como a
experincia histrica demonstra, emanam incontveis falhas jurdicas, de um sistema dessa
espcie, como se ver mais adiante.
4
A lio de Hobbes incisiva. A bem dizer, ela mas to mais bem fundamentada, mais circunstanciada
aquela que j professava o chanceler Bacon, a da equidade do soberano contra as cortes da Common Law:
existe apenas uma fonte do direito que a vontade do prncipe.
Os juristas usurpam um ttulo que no pode pertencer a eles caso pretendam eles mesmos fazer o direito ou
descobri-lo, com suas luzes pessoais. (VILLEY, 2005, p. 747).
302
Mesmo assim, a influncia das ideias aqui em debate foi to grande, que estas se
mostram capazes de perdurar, mesmo com a passagem do tempo, em diversos sistemas
jurdicos. justamente este o objeto da presente anlise, para a qual se utiliza a teoria
hobbesiana com a finalidade de explicar as bases em que se funda o Positivismo Jurdico.
1.2 Contexto do Surgimento do Cdigo Civil Francs e suas Implicaes

As ideias iluministas5 podem ser consideradas as grandes influenciadoras, no mbito
do surgimento do Cdigo Civil francs. O racionalismo conduziu as sociedades a buscarem
nas codificaes a estruturao de seus ordenamentos. Alm disso, o contexto da Revoluo
Francesa gerou a necessidade de unificao das regras jurdicas, visando maior segurana e
clareza relativamente s normas existentes.
O Cdigo Civil francs de 1804 (Cdigo de Napoleo)6, de impacto mundial,
apresenta grande importncia histrica, tendo sido fundamental para o desenvolvimento do
pensamento jurdico que se tem nos dias de hoje e nos ltimos sculos, servindo de inspirao
para os mais diversos cdigos, de diferentes pases. somente a partir dele que se tem um
cdigo propriamente dito, como se concebe nos dias de hoje, com normas sistematicamente
elaboradas e organizadas.
Segundo Varano e Barsotti (2002, p. 115):
Code civil del 1804 non solo il fulcro del diritto francese e il testo cui ogni giurista
fa costante riferimento, ma rappresenta anche il modello delle codificazioni
privatistiche dei sistemi a base romanistica e riveste per questo motivo
un'importanza particolare. (Cdigo Civil de 1804 no apenas o corao do direito
francs e o texto ao qual cada advogado faz referncia constante, mas tambm o
modelo de codificaes de direito privado com base nos sistemas romanos e tem
importncia por esta razo em particular traduzido pela autora).
5
Os iluministas estavam, de fato, convencidos de que o direito histrico, constitudo por uma selva de normas
complicadas e arbitrrias, era apenas uma espcie de direito fenomnico e que alm dele, fundado na natureza
das coisas cognoscveis pela razo humana, existia o verdadeiro Direito. Pois bem, a natureza profunda, a
essncia verdadeira da realidade, simples e suas leis so harmnica e unitariamente coligadas; por isto, tambm
o Direito, o verdadeiro Direito fundado na natureza, podia e devia ser simples e unitrio.
6
S a iniciativa de Napoleo Bonaparte (primeiro Cnsul a partir de 1800) tornou rapidamente uma realidade os
planos de codificao ao lado da sua reforma administrativa, possivelmente, o legado mais benfico e
construtivo deste estadista, ento ainda ao servio de sua nao e no apostado nas tentativas de hegemonia
universal. Em muitas normas isoladas revela-se o seu estilo pessoal; na obra de conjunto sente-se, ao lado da
herana de Pothier e da revoluo, a vontade ordenadora e a monumental segurana de si deste grande dirigente.
Nos restantes cdigos do imprio, desenha-se j a planificao consciente do direito unitrio de uma futura
monarquia universal. (WIEACKER, 1993, p. 388).
303
Nesse sentido, importante frisar que o projeto do Cdigo em questo nasceu da

convico de que seria possvel existir um legislador universal, o qual ditaria leis vlidas para
todos os tempos e para todos os lugares e da busca pela construo de um Direito simples e
unitrio. Na Frana, essa exigncia era, particularmente, visvel, j que a sociedade francesa
no possua um nico ordenamento jurdico civil, penal e processual, mas mltiplos Direitos,
territorialmente limitados (dividida em duas partes: setentrional onde estavam vigentes os
costumes locais (droit coutumier) e a meridional onde vigorava o Direito comum romano
(droit crit)). (BOBBIO, 1995, p. 65).
Nas palavras de Franz Wieacker, (1993, p. 386):
Todos estes cdigos foram ultrapassados pelo enorme impacto formal e de contedo
do Code Civil de 1804. Tambm o grande cdigo civil da Frana nasceu da crena
jusracionalista na lei. No entanto, a sua estrutura interna e a sua imagem do direito
foram sobretudo promovidas pela revoluo e pelo brilho da grandeza napolenica.
A codificao francesa j no constitui um resultado do absolutismo esclarecido,
mas, nos seus primrdios, a prpria obra de uma nao revolucionria e, mais tarde,
do seu grande tribuno, o primeiro cnsul Bonaparte. A emoo da soberania popular
agora recm reconquistada e a participao do citoyen tambm influenciam
decisivamente a sua expresso espiritual.
Dessa forma, o Cdigo Napolenico7 representa uma ruptura com toda a tradio
jurdica anterior. Entretanto, no ao Cdigo em si que pode ser atribuda uma das principais
transformaes do perfil jurdico visto at ento, mas aos seus intrpretes, que passaram a
considerar, fundamentalmente, a vontade do legislador, na prtica interpretativa, como
parmetro primordial ao seu desenvolvimento.
A partir disso, entende-se a noo surgida e consolidada na poca, que, at a
atualidade, constitui um dos dogmas principais do positivismo jurdico, qual seja, a de que o
ordenamento jurdico capaz de abarcar todas hipteses fticas possveis, isto , todos os
fatos esto contidos na legislao e, consequentemente, que os juzes devem se ater letra da
lei ou busca da inteno do legislador, o que gera srios falhas, como se ver mais adiante,
no exerccio da prtica interpretativa. o imprio da lei.
7
O Code civil um cdigo de direito privado de primeira plana.
Na sua estrutura rigorosa e transparente, na sua linguagem clara e epigramtica, na qual um Stendhal reconheceu
ter-se inspirado, ele superior a qualquer dos anteriores cdigos alemes; a racionalidade e a razoabilidade das
normas jurdicas partilha-a ele com os restantes dois. A sua forte tenso poltica confere-lhe uma coeso e uma
pureza de estilo que, nos outros, acaba por ser mais caracterstica do ALR, ainda proveniente de uma concepo
do Estado do antigo regime, do que do ABGB.
[...] Devido a este perfil vigoroso, o Code tornou-se o texto legislativo mais cumulado de xitos de todo o sculo.
(WIEACKER, 1993, p. 391).
304
Para Bobbio (1995, p. 73/75), a nova tradio instaurada pelo Cdigo Napolenico
pode ser atribuda mais aos seus intrpretes do que aos seus redatores. As posies variadas
de intrpretes e redatores do Cdigo de Napoleo, quanto ao dogma do Positivismo, acima
mencionado, so obtidas pelos diversos entendimentos no que pertine ao Artigo 4 do Cdigo
em referncia, que dispe: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da
obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia
denegada. Conforme o referido pensador destaca (1995, p. 74/75):
No caso do silncio (e tambm da insuficincia) da lei, o problema fundamental o

seguinte: o juiz, que necessita de uma regra para suprir (ou integrar) a lei, deve
buscar tal regra no interior do prprio sistema legislativo (recorrendo aplicao
analgica ou aos princpios gerais do ordenamento jurdico) ou no exterior desse
sistema, deduzindo-a de um juzo pessoal de equidade (o que significa: recorrendo a
um sistema normativo o moral ou aquele do direito natural distinto do sistema do
direito positivo)? Os modernos tericos do direito chamam a primeira soluo de
auto-integrao e a segunda de hetero-integrao do ordenamento jurdico. A
soluo adotada pelo positivismo jurdico em sentido estrito a primeira: o dogma
da onipotncia do legislador, de fato, implica que o juiz deve sempre encontrar a
resposta para todos os problemas jurdicos no interior da prpria lei, visto que nela
esto contidos aqueles princpios que, atravs da interpretao, permitem
individualizar uma disciplina jurdica para cada caso. O dogma da onipotncia do
legislador implica, portanto, num outro dogma estreitamente ligado ao primeiro, o
da completitude do ordenamento jurdico.
A soluo que os redatores do art. 4 tinham em vista era, ao contrrio, a segunda:
deixar aberta a possibilidade de livre criao do direito por parte do juiz. (grifo da
autora).
Diante disso, o que se verifica a existncia de um entendimento da prtica jurdica

que culminaria com a abertura, aos intrpretes da legislao, de sua livre criao do Direito, o
que, por sua vez, resulta em discricionariedades/decisionismos/subjetivismos/arbitrariedades,
agindo o julgador como se legislador fosse. Dessa forma, a originariamente almejada
segurana, na prtica, no passou de uma falcia, escondida sob o manto da unificao e de
uma pseudo-clareza positivista.
305
2 O DESENVOLVIMENTO DA ESCOLA DA EXEGESE E A PERSISTNCIA DE

SUAS BASES, NA CONTEMPORANEIDADE
2. 1 Formao e Caractersticas Essenciais da Escola da Exegese: a influncia da

Revoluo Francesa
O contexto da Revoluo Francesa constitui um marco de formao da configurao
social e jurdica que culminaria com a formao da Escola da Exegese, centrada no
exegetismo. Anteriormente, a Frana era um pas de direito predominantemente
consuetudinrio, no nterim do chamado direito antigo (ancien droit), que foi at a Revoluo
de 1789. O Direito escrito existente poca era representado, basicamente, pelas
Ordonnances e pela redao dos costumes, recolhidos em repertrios escritos, com a chancela
oficial. Dessa forma, o direito intermedirio da Revoluo at 1804 afastou o Direito
anterior, rompendo com o ancien regime (MORAES, 1989, p. 45/46).
Com a nova estruturao e os princpios fomentados pela Revoluo, buscava-se um
contexto jurdico e fontes de Direito das quais emanasse maior segurana e clareza, que
afastassem os inconvenientes do ancien droit e do droit intermediaire. A Revoluo Francesa
foi fator de presso e influncia para as transformaes posteriores, mas as novas bases
jurdicas surgidas so resultado de uma caminhada histrica, que explica e torna plenamente
compreensvel o predomnio do imprio da lei, especialmente a partir da criao do Cdigo
Civil Francs.
Como foi mencionado acima, o surgimento e consolidao de ideias voltadas para a
busca da vontade do legislador e do imprio da lei, no exerccio da atividade interpretativa,
predominou, aps a edio do Cdigo francs de 1804, modificando bruscamente o cenrio
jurdico, at o momento vigente. , nesse nterim, que se desenvolve a escola da exegese, pela
qual a interpretao jurdica mais adequada seria aquela fundamentada puramente no Cdigo.
A dita escola tomou tal nome em razo da tcnica adotada pelos seus primeiros expoentes,
adeptos da interpretao exegtica8. Veja-se, a respeito (BOBBIO, 1995, p. 77):
neste modo de entender o art. 4 que se fundou a escola dos intrpretes do Cdigo
Civil, conhecida como escola da exegese (cole de lexgse); esta foi acusada de
fetichismo da lei, porque considerava o Cdigo de Napoleo como se tivesse
8
[...] tcnica que consiste em assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da matria
seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do prprio
Cdigo. (BOBBIO, 1995, p. 83).
306
sepultado todo o direito precedente e contivesse em si as normas para todos os

possveis casos futuros, e pretendia fundar a resoluo de quaisquer questes na
inteno do legilador.
Norberto Bobbio (1995, p. 78/82) aponta cinco pontos que, em sua viso, podem ser
enumerados como causas que determinaram o advento da escola da exegese, com os quais se
concorda, neste artigo, eis que se coadunam com a anlise desenvolvida. A primeira
representada pela prpria ocorrncia da codificao, que torna o manuseio de outras fontes do
Direito mais complexo e difcil do que a simples consulta aos Cdigos. A segunda causa
apontada pelo pensador em referncia representada pela mentalidade dos juristas, dominada
pelo princpio de autoridade, centrado na vontade do legislador que formulou a lei. Nesse
sentido, considerar-se-ia que a vontade do legislador seria expressa de maneira to segura e
completa a ponto de aos operadores do Direito caber apenas a tarefa de aterem-se a ela.
Seguindo-se a isso, a terceira possvel causa apontada diz respeito doutrina da
separao dos poderes, que fundamenta, ideologicamente, a estrutura do Estado moderno9.
Com base nela, o juiz no poderia criar o Direito, sob pena de invaso da competncia
atribuda ao Poder Legislativo.
A quarta referncia realizada por Bobbio consiste no princpio da certeza do direito,
segundo o qual os associados podem ter do direito um critrio seguro de conduta somente
conhecendo antecipadamente, com exatido, as consequncias de seu comportamento, certeza
esta apenas garantida quando existe um conjunto estvel de leis e aqueles que devem resolver
as controvrsias se fundam somente nelas, excluindo outras fontes. Uma ltima possvel causa
apontada de natureza poltica, consistindo nas presses exercidas pelo regime napolenico
sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do Direito, a fim de que fosse
ensinado somente o Direito positivo, deixando-se de lado as teorias gerais do Direito e as
concepes jusnaturalistas.
Diante do que se disse, podem ser destacadas algumas das caractersticas essenciais
da Escola da Exegese, delineando o perfil gerado em consequncia das causas supra
mencionadas, a qual reuniu os principais civilistas franceses, no sculo XIX, perfil este que,
como se ver mais adiante, ainda pode ser visto na atualidade, mesmo em tempos
considerados de ps-positivismo e constitucionalismo, em que h a crena de que o mtodo
positivista exegtico possa ter sido superado. importante ressaltar, aqui, que a Escola da
9
No entendimento de Montesquieu, o juiz deveria representar somente a boca por meio da qual fala a lei.
(BOBBIO, 1995, p. 79).
307
Exegese s pode ser compreendida em uma perspectiva contextualizada poltica e

historicamente10. Fora desse mbito, perde seu sentido maior.11
Destaca-se, entre os seus principais caracteres, primeiramente, o culto ao texto da
legislao, constituindo o imprio ou fetichismo da lei, pelo qual o juiz nada mais do que a
boca da lei, realizando, unicamente, uma interpretao gramatical. Nessa linha, h a
prevalncia da inteno do legislador, colocada como prioridade no exerccio da prtica
interpretativa, isto , quando, pela lei, no se conclui com clareza o que deve ser aplicado,
busca-se a vontade do legislador. Na dvida em relao lei, predomina a inteno do
legislador.
A Escola da Exegese tambm caracterizada por seu carter estatizante, ou seja,
como h a centralizao no poder das leis, a produo jurdica fica, exclusivamente, nas mos
do Estado, atravs da atuao do Poder Legislativo. Para a corrente de pensamento em
questo, o direito esgota-se na lei e esta deve abarcar todas as situaes possveis, as quais
necessitem de solues jurdicas. Alm disso, a Escola da Exegese vista como
fundamentada em argumento de autoridade (quer isso dizer que, por causa da venerao
existente em relao a seus predecessores, acabou considerando os preceitos desses como
verdades absolutas, impedindo crticas e o aprimoramento da doutrina).12
10
A histria da escola da exegese (cujo conhecimento exige fundamentalmente a obra j citada de Bonnecase e a
monografia Les Interprtes du Code Civil, de Charmont e Chausse, presente no Livre du Centenaire, vol. I) pode
ser dividida, segundo Bonnecase, em trs perodos: os primrdios (de 1804 a 1830), o apogeu (de 1830 a 1880) e
o declnio (de 1880 em diante, at prximo do fim do sculo passado). (BOBBIO, 1995, p. 84).
11
No entanto, como se viu, a Escola Clssica encontra sua explicao e, por que no diz-lo, um princpio de
justificao na Histria. Muito provavelmente, as vicissitudes do direito moderno, desde o movimento
codificador europeu do sculo XIX, passando pelas codificaes da Amrica Latina, talvez no tivessem
ocorrido, ou, pelo menos, no da maneira pela qual se verificaram, sem o marco constitudo pelo exegetismo
francs. (MORAES, 1989, p. 51).
12
Os caracteres fundamentais da escola da exegese (tais como se dessume principalmente dos Prefcios das
obras dos seus maiores expoentes e do enfoque dos problemas de particular interesse terico, como aquele das
fontes, do mtodo de interpretao etc.) podem, segundo o tratado de Bonnecase, ser fixados em cinco aspectos:
[a obra de Bonnecase uma das principais fontes ao entendimento da histria da Escola da Exegese]
a) Inverso das relaes tradicionais entre direito natural e direito positivo. [...].
b) Um segundo aspecto representado pela concepo rigidamente estatal do direito [...] Tal concepo
implica no princpio da onipotncia do legislador [...].
c) Desta atitude diante da lei nasce um terceiro aspecto do positivismo jurdico francs: a interpretao da
lei fundada na inteno do legislador. [...].
d) A identificao do direito com a lei escrita traz como quarto aspecto o culto do texto da lei, pelo qual o
intrprete deve ser rigorosamente e podemos bem dizer, religiosamente subordinado s disposies dos
artigos do Cdigo. [...].
e) O ltimo aspecto da escola da exegese, que devemos destacar, o respeito pelo princpio de autoridade.
[...]. (BOBBIO, 1995, p. 84/88).
308
O exegetismo, mtodo praticado pela doutrina da Escola da Exegese, em que pese

parecer estar fundado em bases muito distantes das que caracterizam o Direito atual,
especialmente em razo do contexto em que se vive, em uma poca de suposto ps-
positivismo e de forte presena de instrumentos constitucionais, ainda gera reflexos no
exerccio da prtica judicial, criando consequncias srias, como se ver no prximo subitem,
sobre as quais se deve refletir.
2.2 A Persistncia da Herana da Escola da Exegese e os Desafios Atribudos Cincia

do Direito: em tempos de Ps-positivismo e Constitucionalismo, ainda persistem
manifestaes do modelo positivista de interpretao, no mbito dos tribunais ptrios
possvel afirmar-se que a herana da tradio conferida pela Escola da Exegese,
caracterizada, especialmente, pelo culto ao texto da lei e pela prevalncia da busca das
intenes do legislador (que influenciou os grandes beros do Direito Ocidental Moderno,
inclusive o Direto Italiano e o Germnico, dos quais teve origem o Direito brasileiro) est
ainda bastante presente nas decises proferidas na atualidade, no mbito do Judicirio
brasileiro, forjando um positivismo legalista, que d margem a discricionariedades e
arbitrariedades, encobertas sob o manto de uma falsa superao dos moldes de interpretao
que caracterizam essa corrente jurdica.
Contemporaneamente, ainda muito comum, nas prticas judiciais brasileiras, a
busca da chamada vontade do legislador e/ou o acolhimento do princpio, pelos magistrados,
baseado na noo de que se deve decidir conforme sua prpria conscincia. Trata-se de um
legado herdado pelo positivismo exegtico, na medida em que este sustentava ser possvel
abarcar todas as hipteses ocorridas em sociedade, por meio da legislao positivada,
deixando margem, nas situaes de inexistncia de lei, obscuridade ou qualquer outra que no
constitusse o enquadramento dos fatos s normas, tomada de decises subjetivas, em
conformidade com a vontade individual de cada juiz ou sob a justificativa de se estar
alcanando a vontade do legislador13.
13
Exemplos de decises em que os magistrados decidem em conformidade com a sua prpria conscincia ou
na busca da inteno do legislador, utilizando-se de um poder discricionrio que os conduz a
subjetivismos/decisionismos:
AR 2.183/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 28/09/2011,
DJe 05/10/2011. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/portal_stj/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
REsp 1255575/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe
08/09/2011. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/portal_stj/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
309
Para alm da operacionalidade stricto sensu, a doutrina indica o caminho para a

interpretao, colocando a conscincia e a convico pessoal como norte para os magistrados,
manifestando-se de diversos modos, na interpretao como ato de vontade do juiz ou no
adgio sentena como sentire; interpretao como fruto da subjetividade judicial e como
produto da conscincia do julgador; crena de que o juiz deve fazer a ponderao de valores
a partir de seus valores; a razoabilidade e/ou proporcionalidade como ato voluntarista do
julgador; a crena de que os casos difceis se resolvem discricionariamente; a ciso
estrutural entre regras e princpios, em que estes proporcionariam uma abertura de sentido
que dever ser preenchida e/ou produzida pelo intrprete (STRECK, 2010, p. 33).
Nesse sentido, Lenio Luiz Streck destaca (2011, 423):
Lembremos que na escola da exegese toda a norma era geral, e o juiz em face da
ciso entre fato e direito ficava restrito ao exame dos fatos, a partir de uma
subsuno. Tratava-se do imprio objetivista do texto produzido pela vontade geral.
A vontade geral atuava como prvia fundamentao. O juiz era a boca que
pronunciava a lei. O contraponto histrico vem com as correntes subjetivistas. A
norma, agora, individual; o legislador faz o texto, e o intrprete faz a norma.
Assim, quando hoje em pleno paradigma principiolgico, de Constitucionalismo
Contemporneo e superador do positivismo que se sustenta(va) pela regra e pela
subsuno tudo parece indicar que vencedora a tese da realizao do direito
(norma) somente na situao concreta, no podemos cair na armadilha do
axiologismo, possibilitando uma espcie de retorno discricionariedade positivista,
como se os princpios proporcionassem ainda mais abertura na interpretao dos
juzes no caso concreto.
Tal herana da Escola da Exegese no condizente com o chamado Estado

Democrtico de Direito, adotado no mbito brasileiro, j que um Direito Democrtico deve
pressupor decises baseadas em princpios consagrados pela sociedade, conforme enuncia
EDcl no REsp 541.239/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/03/2008, DJe
31/03/2008. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/portal_stj/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
TRF4, AG 5013169-97.2012.404.0000, Terceira Turma, Relatora p/ Acrdo Maria Lcia Luz Leiria, D.E.
10/09/2012. Disponvel em: <http://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
TRF4, AG 0004142-78.2012.404.0000, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corra Mnch, D.E.
29/08/2012. Disponvel em: < http://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
Agravo N 70050259589, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Eduardo Joo Lima
Costa, Julgado em 11/09/2012. Disponvel em: < http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
Agravo de Instrumento N 70049811656, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Otvio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 10/07/2012. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>.
Acesso em: 14 de dez. de 2012;
Agravo de Instrumento N 70050501345, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Luiz
Lopes do Canto, Julgado em 30/08/2012. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 14 de dez.
de 2012.
310
Dworkin, o que, em uma viso gadameriana, vincula-se tradio, garantindo as

indispensveis igualdade e a segurana jurdica.
Nas palavras de Streck, ao falar de subjetivismos e discricionariedades (2011, p.
423):
Ora, isso no assim e no pode ser assim. A norma (sentido) a ser aplicada pelo
juiz no produto de sua vontade (ou de sua discricionariedade). Para a
hermenutica de vertente gadameriana, esse problema da discricionariedade se
resolve pelo seu carter antirrelativista. A antecipao de sentido que se d na
applicatio porque no h ciso entre interpretar e aplicar funciona como uma
blindagem contra a discricionariedade na atribuio dos sentidos.
uma resposta ao retrato mencionado que se busca, por meio do presente artigo,
pois, apesar do reconhecimento formal do fato de que, contemporaneamente, se vive um
momento ps-positivista, com a existncia de Constituies que almejam prever as estruturas
jurdicas essenciais, sobre as quais se debrua a prtica, como o caso da Constituio
Federal Brasileira, mesmo assim, a predominncia de decises polticas, individuais,
subjetivas e discricionrias incontestvel. Diante disso, ignora-se o fato de haver uma
tradio construda, que deveria ser o fundamento principal na soluo dos litgios surgidos
em sociedade.
Utilizando-se as contribuies gadamerianas e dworkinianas no campo do Direito
Brasileiro14, possvel afirmar-se que, neste mbito, o produto da tradio consagrada como
comum a todos a Constituio Federal, elaborada e legitimada de forma democrtica, nela
constando os princpios consagrados pela comunidade poltica, que devem ser levados em
considerao, quando das tomadas de decises pelo poder pblico, incluindo-se, a, o Poder
Judicirio. Destaca-se, aqui, as palavras de Streck (2010, 102):
[...] em Dworkin com ele e indo alm dele que podemos projetar de modo mais
significativo uma teoria hermenutica do direito num sentido ps-positivista. H
pontos comuns entre o que Dworkin prope para o Direito e a hermenutica
14
[...] a Nova Crtica do Direito ou a Crtica Hermenutica do Direito uma nova teoria que exsurge da fuso
dos horizontes da filosofia hermenutica, da hermenutica filosfica e da teoria integrativa dworkiniana. Dela
exsurge a tese de que , entendida como adequada Constituio. [De se ressaltar que, por certo no estou
afirmando que, diantede um caso concreto, dois juzes no possam chegar a respostas diferentes. Volto a
ressaltar que no estou afirmando, com a tese da resposta correta (adequada constitucionalmente) que existam
respostas prontas a priori, como a repristinar as velhas teorias sinttico-semnticas do tempo posterior
revoluo francesa. Ao contrrio, possvel que dois juzes cheguem a respostas diferentes, e isso o
semanticismo do positivismo normativista j havia defendido desde a primeira metade do sculo passado.
Todavia, meu argumento vem para afirmar que, como a verdade que possibilita o consenso e no o contrrio;
no caso das respostas divergentes, ou um ou ambos os juzes estaro equivocados.] (STRECK, 2010, p. 90).
311
filosfica gadameriana, v.g.: alm da coincidncia entre a correo da interpretao

em Gadamer e a tese da resposta correta em Dworkin, podemos apontar, tambm, o
papel que a histria desempenha em ambas as teorias, bem como o significado
prtico dado tarefa interpretativa; de igual modo, o enfrentamento da
discricionariedade positivista e a construo da integridade do Direito so questes
que passam pela superao da razo prtica pelo mundo prtico operada pela
tradio hermenutica.
Veja-se que Gadamer enfatiza o papel desempenhado, nos procedimentos da

compreenso, pelas antecipaes fundamentais, comuns a todos, definindo mais exatamente o
sentido do fenmeno de pertencimento, isto , o elemento tradio no comportamento
histrico-hermenutico. Assim, a hermenutica deve partir do fato de que compreender estar
em relao com a coisa mesma que se manifesta por meio da tradio e com uma tradio de
onde a coisa possa me falar.
Em outro ngulo, aquele que realiza uma compreenso hermenutica 15 deve se dar
conta de que a relao com as coisas no uma relao que ocorra naturalmente, mas
sobre a tenso que existe entre a familiaridade e o estranhamento da noo transmitida
pela tradio que se funda a tarefa hermenutica. Tal tenso o sentido e a estrutura da
historicidade hermenutica (GADAMER, 2003, p. 67).
A atividade hermenutica apresenta um carter de mediao, significando um esforo
de compreenso realizado pelo intrprete, que est longe de vir pronto e acabado, atravs da
tradio, mas que, sem sombra de dvidas, no pode ignor-la. A posio do intrprete estar
entre o seu pertencimento a uma tradio e o distanciamento em relao ao objeto a ser
interpretado. Desse modo, a mediao feita pelo juiz deve considerar o presente e o passado,
corporificados, no caso brasileiro, em forma de normas constitucionais e na determinada
situao em anlise. Conforme Gadamer (2003, p. 71):
Compreender operar uma mediao entre o presente e o passado, desenvolver em

si mesmo toda a srie contnua de perspectivas na qual o passado se apresenta e se
dirige a ns. Nesse sentido radical e universal, a tomada de conscincia histrica no
o abandono da eterna tarefa da filosofia, mas a via que nos foi dada para
chegarmos verdade sempre buscada. E vejo na relao de toda compreenso com a
linguagem a maneira pela qual se revela a conscincia da produtividade histrica.
15
nesse sentido que, ao ser antirrelativista, a hermenutica funciona como uma blindagem contra
interpretaes arbitrrias e discricionariedades e/ou decisionismos. (STRECK, 2010, p. 91).
312
Assim, no se pode falar em respostas subjetivas aos problemas judicializados, mas

em decises em conformidade com a Constituio Federal, com base nas regras e nos
princpios formulados democraticamente, atravs de uma interpretao coerente e integral16.
Cabe aos juzes a tomada de posio em relao ao real papel a ser desempenhado pelo Poder
Judicirio, na figura deles, que no pode consistir em um produtor de decises arbitrrias e
antidemocrticas, contrrias igualdade e segurana jurdicas. As respostas corretas existem
e devem ser buscadas, atravs da real interpretao jurdica17. Eis a uma alternativa para
superar, definitivamente, os resqucios metodolgicos legados pela Escola da Exegese.
CONCLUSO
Como se viu, a construo de decises democrticas, que garantem a igualdade e a
segurana indispensveis, comea pela considerao da tradio e dos princpios consagrados
pela comunidade, no mbito social, ambos representados especialmente pela Constituio
Federal. Dessa forma, possvel afirmar-se que a ressignificao do exerccio da prtica
jurdica, no contexto do Direito brasileiro, passa pela inspirao e suporte da juno das
teorias gadameriana e dworkiniana.
A partir disso, deve haver uma interpretao jurdica real e no a reproduo de
decises j proferidas por outros magistrados ou mesmo da prpria vontade do julgador, sob
pena de se perpetuar as velhas consequncias das correntes positivistas. O que se almeja a
mudana de hbito dos magistrados brasileiros, para que a interpretao seja realizada
objetivamente, na busca de decises (respostas) corretas, coerentes e albergadas pela
integridade, de acordo com os preceitos do Estado Democrtico de Direito.
Assim, as respostas jurdica corretas e democrticas so aquelas proferidas em
conformidade com a Constituio Federal, que representa o acolhimento dos princpios
consagrados, democraticamente, no contexto brasileiro.
16
[...] filosofia no direito implica construo de possibilidades para a correta colocao do fenmeno jurdico
que, na atual quadra da histria no pode mais ser deslocado de um contexto de legitimao democrtica.
(STRECK, 2010, p. 89).
17
[...] discutir as condies de possibilidade da deciso jurdica , antes de tudo, uma questo de democracia.
Consequentemente, deveria ser despiciendo acentuar que a crtica discricionariedade judicial no uma
proibio de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E o direito
composto por regras e princpios, comandados por uma Consituio. (STRECK, 2010, p. 93).
313
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316
A CONSTRUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA
LA CONSTRUCTION HISTORIQUE DE LE CONCEPT DE LA PERSONNE HUMAINE
AUTORES: MARCUS VINCIUS PARENTE REBOUAS e ANALICE FRANCO

GOMES PARENTE
RESUMO: Este artigo analisa o processo de concepo e evoluo histrica do conceito de

pessoa humana no pensamento jurdico ocidental. Para tanto, num primeiro momento, alm de
conter breves comentrios acerca da consolidao da ideia de dignidade da pessoa humana no
rol de crenas dogmticas que compem o imaginrio moderno do ps-positivismo jurdico,
enfatiza a importncia de se examinar o evolver histrico do conceito de pessoa humana com
o fito de formular uma pr-compreenso consistente acerca das premissas antropolgico-
culturais que informam o Estado brasileiro na ordem constitucional em vigor. Na sequncia,
alm de examinar aspectos ligados etimologia do termo pessoa, discorre sobre o legado
das culturas grega, romana e judaica antigas e do pensamento cristo primitivo e escolstico
na concepo da ideia bsica de pessoa humana, bem como sobre o processo de laicizao
operado na era moderna, at a formulao filosfica kantiana da pessoa enquanto fim em si
mesma.
PALAVRAS-CHAVES: DIGNIDADE. PESSOA HUMANA. EVOLUO HISTRICA.

CONCEITO.
RSUM: Cet article analyse le processus de conception et de l'volution historique du

concept de la personne humaine dans la pense juridique occidentale. Pour atteindre cet
objectif, dans un premier temps, il contiennent de brefs commentaires sur la consolidation de
l'ide de la dignit de la personne humaine dans la liste des croyances dogmatiques qui
composent l'imagerie moderne du post-positivisme juridique, met l'accent sur l'importance
d'tudier l'histoire se droule de la notion de personne humaine dans le but de formuler une
pr-comprhension cohrente sur les hypothses culturelles et anthropologiques qui informent
l'tat brsilien de l'ordre constitutionnel en vigueur. En outre, en plus d'examiner les aspects
de l'tymologie du terme personne, explique l'hritage de cultures grecque, romaine et juive
antiques et de le pense chrtienne primitif et la conception scolastique de l'ide fondamentale
de la personne humaine ainsi que sur le processus de lacisation exploit l'poque moderne,
jusqu' la formulation kantienne philosophique de la personne comme une fin en soi.
MOTS-CLS: DIGNIT. PERSONNE HUMAINE. HISTOIRE. CONCEPT.
NOTAS INTRODUTRIAS
Desde o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), vivencia-se, numa

dimenso mpar na histria da humanidade, um complexo e dialtico processo de
transformao e de intensificao das relaes internacionais 1, com profundos
desdobramentos econmicos, polticos e culturais, que envolve um vasto e heterogneo
mosaico de elementos, atores e efeitos em escala local, regional ou global.
317
Em certa medida, referido fenmeno dos tempos hodiernos associa-se

reengenharia macroeconmica decorrente da expanso do capitalismo verificada na segunda
metade do sculo XX, mormente depois do arrefecimento da Cold War, com a reestruturao
e abertura econmica e poltica do bloco de pases de regime socialista, encabeado pela
extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), a partir das graves crises
financeiras da dcada de 1970.
Nessa conjuntura histrica, tem-se operado uma revolucionria mutao
tecnolgica, temporal, espacial e comportamental nos processos e mecanismos de produo
de bens e de prestao de servios; de transporte de pessoas e de mercadorias manufaturadas e
commodities; de movimentao, bancarizao e bolsificao de recursos pecunirios; de
comunicao, intercmbio de informaes e manipulao computacional de dados etc2. Pari
passu, vem-se propagando, sob a lgica do laissez faire, laissez aller, laissez passer, uma
nova ordem econmica, de inspirao ultraliberal, arquitetada no sentido da desobstruda
circulao, reproduo, especulao e acumulao internacionalizada do capital3 num livre
mercado global (global free market)4. Para tanto, tm-se afirmado novos paradigmas
empresariais de concorrncia, de transao negocial e de mais-valia e nova sistemtica
organizacional de empregabilidade flexibilizada e de diviso planetria da fora de trabalho,
com dissoluo circunstanciada das fronteiras nacionais, das barreiras comerciais e das
burocracias estatais. Imerso no que se tem denominado de globalizao (globalization), esse
conjunto multifacetado5 de bruscas e fugazes mudanas existenciais vem redefinindo
drasticamente no s a relao espao-tempo e a economia e geopoltica mundiais, mas
tambm, no plano da subjetividade e da intersubjetividade humana, o prprio modo de ser, de
viver, de consumir, de aspirar e de se relacionar dos homens na contemporaneidade.
Em meio pujana avassaladora desse movimento de irradiaes planetrias, a
revoluo tecnolgica particularmente operada nos meios de transporte, comunicao e
informao tornou mais ntida a percepo da pluralidade e relatividade dos diferentes
cdigos e sistemas multiculturais de referncia que informam as aspiraes existenciais, as
definies valorativas (o que justo, bom, belo etc?)6 e o iderio difuso dos diversos grupos
humanos embalados nesse processo histrico 7; o que, em certas situaes, tem obstrudo ou
tencionado, de forma sectria ou fundamentalista8, os canais de dilogo e de composio
consensual em torno da reflexo acerca de valores comuns da humanidade 9. Na esteira do
que assinala Mazzuoli, a diversidade cultural talvez seja, de fato, um dos elementos mais
complexos da plural realidade do mundo ps-moderno10.
318
Nada obstante, para alm da globalizao econmica, e at mesmo contra muitos

dos seus nefastos efeitos11 de inspirao neoliberal mais arraigada 12, e transpassando
diferenas e barreiras culturais que permeiam o imaginrio diversificado e, em termos,
fragmentado da humanidade 13, vem-se consolidando um resoluto consenso transfronteirio, de
prospecto universalizante14 e com relevantes expresses concretas nos planos nacional,
comunitrio e global, em torno da crena dogmtica na ideia de dignidade da pessoa humana.
Disso resultou, na cultura ocidental, a chancela da validade terico-especulativa do postulado
filosfico de que o fundamento ltimo ou razo primeira do Estado e do Direito (interno e
externo), alm da prpria sociedade e da comunidade internacional, radica no valor de fim em
si mesma inerente pessoa humana, cabe dizer, na sua eminente dignidade autoreferenciada,
na esteira do legado intelectual kantiano.
Vale nota que, ao longo de sua evoluo histrica, a par de ter sido decodificada
como dogma teolgico e proposio filosfica, a ideia multifacetada da dignidade da pessoa
humana logrou, por absoluta necessidade de humanizao de vrias instituies culturais,
tambm ser traduzida do domnio tico como princpio de suma envergadura axiolgica, em
razo do que passou a servir de premissa fundante de sistemas dedutveis de normas prticas,
com desdobramentos prescritivos na seara religiosa, moral e, mais recentemente, jurdica. ,
alis, justamente com base nessa ideia capital, que coloca o homem em primeiro plano 15,
que se assentam as principais construes doutrinais, declaraes tico-polticas e
experincias normativas fomentadas a partir do segundo ps-guerra em matria de direitos
humanos, entendidos estes, per definitionem, na qualidade de direitos bsicos dignificantes e
intrnsecos da pessoa humana, ou melhor, como direitos [que] emanam da dignidade inerente
pessoa humana16, como garantias destinadas assegurar a proteo, o respeito e a
promoo das condies elementares da dignidade humana 17. Em verdade, a concepo dos
direitos humanos, na perspectiva genrica de instituies de respeito, proteo e promoo da
particular dignidade da pessoa humana, foi sendo lapidada historicamente na medida em que
o imaginrio humano, nos domnios da religio, da filosofia, da cincia e da prxis poltico-
jurdica, foi evoluindo no sentido do reconhecimento de uma posio de peculiar
preeminncia valorativa dos seres humanos na ordem existencial de coisas do mundo 18, em
razo do que gozariam de transcendente dignidade pelo simples fato de sua humanidade, o
que os distinguiria radicalmente das demais espcies de seres vivos 19. Efetivamente, o valor
da pessoa humana como valor-fonte da ordem da vida em sociedade encontra a sua expresso
jurdica justamente no princpio da dignidade da pessoa humana e nos direitos humanos20.
319
Com efeito, mesmo em face da problemtica do multiculturalismo, a assero

dogmtica da dignidade da pessoa humana como standard tico e poltico global, associada
propagao do discurso universalista que qualifica os direitos humanos como fundamento da
liberdade, da justia e da paz no mundo 21, assimilado na agenda constitucional e
internacional22 dos Estados e das organizaes transnacionais de mbito regional ou global,
constitui, decerto, um dos fenmenos mais marcantes da metade final do sculo XX e que
vem impactando, de maneira revolucionria, os alicerces paradigmticos da cultura jurdica
contempornea, desvencilhando-a de dogmas clssicos, principalmente nas democracias
laicas ocidentais. Trata-se, no fundo, de uma autntica mudana de prioridades e [de]
nfase23 operada na conscincia da humanidade24 em razo do ultraje decorrente dos
sofrimentos indizveis25 que lhe foram infligidos to barbaramente, em to pouco espao de
tempo, durante as duas Guerras Mundiais, que, em ltima anlise, tiveram como causa
justamente o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos 26.
Em suma, a globalizao econmica (com seus profundos desapontamentos)
coexiste dialeticamente com outro movimento pulsante de globalizao de valores (e de
direitos)27 que se tem irradiado pelo mundo contemporneo mesmo em face da diversidade
cultural que permeia as complexas e contingentes sociedades humanas na atualidade: a
globalizao do iderio em torno da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos 28,
traduzida juridicamente no marcante fenmeno, encetado no ps-segunda guerra mundial,
denominado de internacionalizao dos direitos humanos, que visa, sobretudo, a
universaliz-los no plano institucional e prescritivo, disseminando-os e assegurando-os no s
no mbito do direito internacional, mas tambm no domnio interno do direito domstico dos
Estados constitucionais.
Nesse novo arqutipo civilizatrio in fieri, que endossa a profisso de f
(Glaubenssatzes)29 na dignidade da pessoa humana, e, por consectrio lgico inarredvel, nos
direitos humanos30, averba-se a sua primazia material na escala de valores espirituais da
contemporaneidade, o que, no mbito cultural especfico do Direito, vem sendo mais
associado ao movimento filosfico cognominado de ps-positivismo jurdico. Afirma-se,
pois, dogmaticamente, a pessoa humana, por sua dignidade imanente, como realidade
axiolgica e teleolgica fundamental de per si, que, decodificada juridicamente sob a moldura
normativa aberta de princpio objetivo supremo da ordem constitucional 31, fundamenta, limita
e anima teleologicamente o Estado como um todo, colocado a seu servio em seu domnio
domstico e em suas relaes internacionais. Adquirindo referida envergadura normativa, o
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana passa a irradiar-se sobre todo o corpus
320
juris posto sob a alada institucional do Estado, detendo eficcia irradiante, de forma que se
projeta materialmente por todas as esferas parciais do Direito, bem como baliza juridicamente
a legislao, a administrao e a atividade jurisdicional32, fixando-lhes um sentido
humanamente digno33. nessa direo que Paulo Bonavides assinala que [...] nenhum
princpio mais valioso para compendiar a unidade material da Constituio que o princpio
da dignidade da pessoa humana 34.
Assumindo um compromisso imperativo e expresso perante si prpria de mover-
nos na direo dessa ordem de coisas em matria de direitos humanos 35, a Constituio de
1988 consagrou, em locus privilegiado, logo em seu primeiro artigo 36, a dignidade da pessoa
humana, em sua dimenso objetiva, como fundamento textual 37 da novel unidade poltico-
institucional constitutiva da Repblica Federativa do Brasil 38. Ao assim inaugurar sua carta de
prescries supremas, a Constituio reconheceu na dignidade da pessoa humana uma
funo fundante (Grundlagenfunktion)39 e um carter implicitamente pr-positivo40 ou
pressuposto41, proclamando, dessarte, tal como assinala Ingo Sarlet, que o Estado
[brasileiro] que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem
constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal (acrscimo nosso) 42.43 44
A
efetividade dessa clusula emancipatria, e, na lapidar locuo de Konrad Hesse, da prpria
vontade da Constituio (Wille zur Verfassung)45, orientada globalmente pela referida
norma bsica, positivada sob a frmula aberta de princpio fundamental 46, demanda, por sua
vez, o engajamento material e ideal do Estado e o empreendimento de uma srie de atividades
concretizadoras, inclusive de cunho jurdico, no plano interno e internacional, na labuta pela
realizao da dignidade da pessoa humana 47, em suas mltiplas dimenses existenciais, para
o que os direitos humanos (incluindo os direitos fundamentais) esto a servio.48
No contexto da cultura da dignidade da pessoa humana 49, a expressa
consagrao, pioneira na histria constitucional brasileira, do princpio da prevalncia dos
direitos humanos no rol dos imperativos cardeais que regem a Repblica Federativa do Brasil
em suas relaes internacionais, nos termos do art. 4, inciso II, de nossa Carta Poltica 50, ,
no fundo, uma natural derivao normativa da deciso poltica fundamental do Constituinte de
1987/1988 de reconhecer a dignidade da pessoa humana como premissa maior do Estado e do
direito brasileiro.
Vale destacar que, conquanto a clusula do art. 1, III, tenha conferido pessoa
humana uma posio de especial preeminncia axiolgica na escala de valores, de sorte que
serve de ponto de partida do poder estatal51 e de referncia ou parmetro para a interpretao,
aplicao e controle de toda e qualquer predicao normativa do ordenamento jurdico ptrio,
321
inclusive das prprias disposies constitucionais, a Constituio Federal no a conceituou 52 e

no especificou o alcance da deliberao fundamental do poder constituinte originrio de
alocar sua dignidade no pice do iderio da nao e do sistema poltico e jurdico brasileiro.
Diante dessa problemtica, revela-se a pessoa humana como necesario punto de
partida53 para a pr-compreenso das premissas antropolgico-culturais que informam o
Estado brasileiro na ordem constitucional em vigor.
Por oportuno, pertinentes a esse respeito so as lies de Ingo Sarlet, segundo o
qual:
[] o reconhecimento e proteo da dignidade da pessoa pelo Direito resulta

justamente de toda uma evoluo do pensamento a respeito do que significa este ser
humano e de que a compreenso do que ser pessoa e de quais os valores que lhe
so inerentes que acaba por influenciar ou mesmo determinar o modo pelo qual o
Direito reconhece e protege esta dignidade.54
Imersa nesse universo temtico, esta pesquisa destina-se justamente a promover
uma breve incurso no seio da histria do pensamento ocidental com o fito de melhor
compreender os processos ideolgicos cujos desdobramentos culminaram na concepo
filosfica contempornea da pessoa humana, com o fito de, assim, poder fixar certas notas
pr-compreensivas acerca das premissas antropolgico-culturais que informam o Estado
brasileiro na ordem constitucional em vigor. No visa, contudo, a exaurir a anlise de toda a
problemtica a esse respeito, mas, sim, apenas, lanar algumas luzes sobre as referncias do
nosso imaginrio acerca da crena dogmtica na dignidade da pessoa humana, no intuito de
contribuir para a ampliao do debate e dos horizontes de conscientizao nessa seara,
concorrendo, ademais, para reforar o processo de efetivao dos direitos humanos no Pas.
A EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA
Valendo-se de aluso ao pensamento de Karl Jaspers ao discorrer sobre o processo

de afirmao histrica dos direitos humanos, Fbio Konder Comparato assinala que as ideias
bsicas que evoluram para a concepo moderna da pessoa humana e para o reconhecimento
da existncia de direitos universais inerentes a todos os homens foram concebidas no
denominado perodo axial (Achsenzeit) ciclo que transcorreu entre os sculos VIII e II da
era pr-crist e que teria figurado como eixo histrico da humanidade, visto que nele foram
formuladas grandes vises de mundo (zoroastrismo, budismo, taosmo, confucionismo,
judasmo, islamismo etc) e foram enunciados os princpios e diretrizes fundamentais da vida
que influenciam a construo do pensamento humano at os dias atuais 55. Ressalta, ademais,
322
que foi justamente no perodo axial da histria que as tradicionais explicaes mitolgicas da
realidade foram abandonadas e substitudas pelo saber lgico da razo, com a emergncia, no
sc. V. a.C., da filosofia tanto na sia quanto na Grcia (o sculo de Pricles), e fora
institudo o culto monotesta de Jav por profetas de Israel (notadamente Isaas) 56 religio
de carter mais tico, pessoal e direto e menos ritualstico, fantstico ou idoltrico do que as
manifestaes arcaicas, bem como de propenso ecumnica e altrusta 57, o que, com as
pregaes de Jesus de Nazar, que servindo de modelo tico de ser humano, cuja imitao se
tornou mais simples e acessvel58, culminaria, doravante, com a assimilao, no imaginrio
religioso ocidental, da exigncia crist de amor universal 59 e do ideal da fraternidade entre os
homens60, irmanados em Deus61.
Na atualidade, o termo pessoa , quer na linguagem popular, quer no
vocabulrio tcnico e cientfico, to imediatamente associado, na cultura ocidental, ao ser
humano que chega a soar, prima facie, pleonstica a locuo pessoa humana, de trato
corrente em matria de direitos humanos em muitos pases (persona humana, em espanhol;
personne humaine, em francs; persona umana, em italiano; human person, em ingls;
menschliche Person, em alemo; menselijke persoon, em holands; , em
grego etc), mostrando-se, inclusive, aparentemente suprfluo ou intil justapor-lhe o
qualificativo humana. Sem embargo, para adiante das aparncias, a suposta redundncia
tem emprego legtimo, visto que, alm de o termo pessoa comportar significados que nem
sempre se reportam diretamente ao ser humano em si, em sua humanidade pura e simples, a
justaposio confere ao elemento humano a visibilidade e o vigor compatveis com o
substrato conceitual militante investido na expresso pessoa humana, assim como lhe
assegura, por antonomsia, um sentido e alcance especficos que a singularizam no plano
terminolgico e conceitual, consoante melhor ser explicitado frente.
Empreendendo-se, alis, um breve retrospecto etimolgico, pode-se inferir que o
vocbulo pessoa nem sempre foi empregado para designar o ser humano 62 e, mesmo
quando evoluiu e passou a se referir ao homem, nem sempre foi adotado numa escala
semntica que o contemplasse em sua totalidade material e espiritual, bem como alcanasse,
de modo universal e sem discriminaes, todo e qualquer ser humano pelo s fato de sua
humanidade inerente. Em verdade, a concepo da pessoa baseada na afirmao dogmtica da
igualdade fundamental de todo e qualquer ser humano no tocante sua inderrogvel
humanidade63 constitui uma aquisio civilizatria bem recente da histria do pensamento
ocidental64. No foi propriamente na filosofia pag greco-romana, ou mesmo no cristianismo
primitivo ou medieval, que se concebeu a concepo normativa de pessoa enquanto ser
323
humano em sua humanidade. At ento, pode-se falar, nessa perspectiva, apenas numa
espcie de pr-histria ou proto-histria do conceito de pessoa humana.
Na realidade, necessrio se fez um delongado evolver histrico, transcorrido
desde o perodo axial at os movimentos filosficos e as declaraes de direitos da
modernidade, para que se forjasse, no arranjo das crenas ocidentais, uma representao
antropolgica universal e laicizada que, com abstrao de quaisquer diferenciaes biolgicas
ou culturais e de quaisquer evocaes teolgicas, radicasse numa concepo simblica de
pessoa que envolvesse todo e qualquer ser humano, reconhecido, por sua humanidade
imanente, como digno de igual respeito e como referencial de sentido tico e poltico da vida
humana neste plano existencial.
Alis, conquanto o termo pessoa, alm das ideias de igualdade essencial e de
dignidade dos homens, em torno do que gravita o conceito universal de pessoa humana e, por
conseguinte, o instituto dos direitos humanos 65, tenha despontado no perodo axial, s vinte e
cinco sculos depois que a primeira organizao internacional a englobar a quase totalidade
dos povos da Terra, no caso, a Organizao das Naes Unidas (ONU), proclamou, na
abertura da Declarao Universal de Direitos Humanos (DUDH), em 1948, que Todo ser
humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei
(Artigo VI) 66.
O levantamento da trajetria diacrnica do termo pessoa, desde as suas origens
greco-romanas at a formulao da ideia moderna de pessoa humana, retrata, no fundo, a saga
histrica do homem na busca pela compreenso de si e de sua eminente posio no mundo 67,
bem como pela construo de sentidos para a sua vida individual e coletiva 68. Nesse
caminhar, culminou-se, na modernidade, com a forjadura dogmtica do conceito de pessoa
humana, que, de forma universal, igualitria, autolgica e conglobante, envolve todo e
qualquer ser humano, sem discriminaes, desequiparaes e evocaes heternomas, bem
como representa simbolicamente o homem como ser ou subjetividade individual de existncia
autnoma que se desdobra em dimenses fsicas ou corpreas e metafsicas ou espirituais,
afirmando-se, por sua inarredvel e imanente da humanidade, como dignitrio de igual e
recproco respeito por seus pares enquanto fim em si mesmo. A propsito, na medida em que
se evoluiu nessa direo, instituies jurdicas visando a assegurar o respeito, a proteo e a
promoo do ser humano em face de situaes aviltantes de sua dignidade intrnseca foram
sendo tambm progressivamente criadas e aperfeioadas, desde as clssicas formulaes
jusnaturalistas at o movimento contemporneo dos direitos humanos (e dos direitos
324
fundamentais), num fenmeno dinmico e complexo de expanso e convergncia que

atualmente tem a pretenso universalista de amalgamar todos os povos da Terra nesse sentido.
Do ponto de vista etimolgico, na Roma antiga, fazia-se uso de mscaras em
rituais arcaicos do culto etrusco deusa Prosrpina (divindade correspondente Persfone na
mitologia grega), as quais foram originalmente denominadas de phersu. Sem embargo, o
termo pessoa derivou mais diretamente da palavra latina personae, que resultou, por sua
vez, de persona, decorrente da articulao das partculas per (por, atravs de) e sono
(som) e que tambm se referia primitivamente a mscaras, mas, desta feita, s que
costumavam revestir o rosto dos atores em representaes teatrais na Antiguidade clssica,
por intermdio das quais sua voz ressoava nos palcos romanos (per sonare significava soar
atravs de). O termo correlato persona utilizado no teatro grego era prsopon, que
podia se referir no s mscara teatral, mas tambm ao prprio rosto, face ou semblante do
ator, que servia, semelhana daquela, de referncia fisionmica individualizadora de cada
personagem em cena69. Com o transcurso do tempo, o termo personae, ou mesmo a
expresso dramatis personae, passou a se referir aos prprios personagens dramticos
encenados pelos artistas mascarados e, depois, aos prprios atores, que, enquanto portadores
das mscaras estilizadas, valiam-se da persona justamente para dar existncia representativa
aos papis que interpretavam na mimese teatral da realidade.
Nessa cadeia de eventos etimolgicos, o termo pessoa findou, ainda na
antiguidade romana, por ser assimilado pelo lxico tcnico-jurdico, passando a designar, de
ordinrio, os seres que detm, nos termos do direito positivo, a capacidade genrica e
potencial de titularizar direitos e de contrair obrigaes na ribalta jurdica 70, isto , diz
respeito ao que se costuma denominar, no direito moderno, de sujeitos de direitos e
obrigaes, ou, simplesmente, de sujeitos de direito. Refere-se, portanto, a todo ente subjetivo
investido de personalidade (personalitas, no latim71) pela ordem jurdica, entendida esta,
numa tradicional acepo tcnica, como a aptido genrica de figurar como sujeito ativo ou
passivo na vida jurdica, diferenciando-se, em razo disso, das coisas (res ou rei, em
latim), tidas como objeto das relaes jurdicas, como objeto de direito 72, as quais so, por sua
vez, insuscetveis, enquanto tais, de titularizar quaisquer direitos e de contrair obrigaes.
Nessa perspectiva, como referido conceito formal e tcnico de pessoa nada diz a
respeito de quem deveria possuir a qualidade de ser sujeito de direito73, faz-se absolutamente
indispensvel o intervir exterior ou heternomo da ordem jurdica na definio e
discriminao dos seres que detm ou no expresso subjetiva no mundo do direito, j que, tal
como assinalado por Clvis Bevilacqua, dela que a personalidade recebe sua existncia,
325
forma, extenso e fora ativa no plano da juridicidade74. A liberdade de ao do sujeito de

direito d-se na medida em que permanece um sujeito no sentido etimolgico e primeiro da
palavra, ou seja, um ser submetido ao respeito ordem jurdica posta (sub-jectum: lanado
debaixo) 75. A investidura jurdica na personalidade d-se, pois, nos termos positivados pelo
direito, que, nesse tocante, confere o sopro vital para que as pessoas existam no universo
jurdico76. A pessoa constitui, nessa acepo especfica, uma inveno jurdica, um sujeito de
existncia heternoma, que vive e morre no marco simblico delineado pelo direito positivo,
de forma que, nesse sentido, no concebida como categoria tica definvel de forma
preexistente e autnoma em relao ao plano da positividade estrita.
digno de nota que, no aludido sentido tcnico-jurdico, o vocbulo pessoa no
se refere diretamente ao ser humano em si, enquanto ser vivente composto de corpo e
alma77, ainda que empregado na perspectiva atinente subcategoria especfica rotulada pelas
expresses sinnimas pessoa natural e pessoa fsica, que dizem respeito ao homem
individual e concretamente considerado como sujeito de direito, no por fora de sua
humanidade imanente, mas por interposio da ordem jurdica. Nessa acepo, a ideia de
pessoa no denota imediatamente a de ser humano, mas, sim, ao que se poderia denominar de
ser jurdico, a ser talhado nos moldes definidos pelo direito positivo.
Demais disso, para alm das pessoas naturais ou fsicas, o termo pessoa, nessa
linha semntica, envolve igualmente as chamadas pessoas jurdicas 78, consubstanciadas em
entidades resultantes da unio de indivduos ou de grupos humanos (universitas personarum)
ou da afetao patrimonial de bens (univesitas bonorum), que se institucionalizam
juridicamente, adquirido existncia subjetiva perante o direito, para a persecuo de certos
fins (telos). Em razo disso, semelhana das pessoas naturais ou fsicas, referidos entes
personificados so dotados pela ordem jurdica da capacidade genrica de operarem no
comrcio jurdico na qualidade de sujeitos de direitos e obrigaes, observadas as suas
caractersticas peculiares, tal como se d com as organizaes internacionais, os Estados
soberanos, a Santa S, as sociedades, associaes e fundaes em geral etc.
Um dado importante acerca desse conceito de pessoa diz respeito ao fato de que
envolve, num certo sentido, uma necessria operao de igualao jurdica, notadamente entre
os que forem qualificados como tais pelo direito positivo, na medida em que, ao serem
alocados na mesma categoria dos sujeitos de direito, os entes investidos de personalidade
passam a gozar, indistintamente, da aptido genrica de se valerem das faculdades e
compromissos jurdicos chancelados pelo direito. Essa igualdade reside, portanto, na
capacidade jurdica reconhecida pelo direito, de modo que, tal como leciona Gustav
326
Radbruch, como a ideia de igualdade, no que concerne capacidade genrica decorrente da

personalidade, essencial noo de pessoa em comento, o conceito de pessoa, enquanto
sujeito de direito, , no fundo, um conceito de igualdade 79. Nada obstante, de acordo com o
que dispuser o respectivo marco jurdico a esse respeito, a noo positivada de pessoa pode se
converter numa fonte de absoluta desigualdade entre os seres humanos, visto que a
personalidade no lhes reconhecida como inerente, mas lhes imputada ou atribuda
posteriormente pelo ordenamento jurdico, de forma que ningum seria pessoa por natureza
ou nascimento80. Ante a possibilidade de negao jurdica da personalidade a certos homens,
o nvel de liberdade e de igualdade entre os seres humanos numa determinada sociedade
passvel, portanto, de ser mensurado pelo alcance inclusivo ou excludente de seu respectivo
conceito funcional de pessoa81.
Deveras, ao longo da histria, o direito foi utilizado, em vrias sociedades, como
tcnica instrumental e utilitria de subjugao ou dominao de homens por seus semelhantes,
em razo do que nem sempre os seres humanos foram reconhecidos pelas respectivas ordens
jurdicas vigorantes como pessoas (naturais ou fsicas), de sorte que certos indivduos
figuravam juridicamente como autnticas coisas, objeto de propriedade de outros, sendo, pois,
completamente alijados de quaisquer faculdades jurdicas, inclusive no que se refere aos
direitos mais bsicos.
Basta mencionar, a ttulo exemplificativo, que, na Grcia antiga, Aristteles,
decerto um dos mais renomados filsofos da Antiguidade clssica, recorreu ao direito natural
para desenvolver conhecida tese categoricamente favorvel ao instituto da escravido,
disseminado poca, o qual qualificou como til e justo. No aludido modelo filosfico, o
Estagirita reconheceu, inclusive, a figura do chamado escravo por natureza, intermediria
entre os homens e os animais, que, detendo pouca razo, ou dela tendo pouca participao, e,
por isso, sendo desprovido de autodeterminao82, no possuiria personalidade e no
pertenceria a si mesmo, mas, sim, a outro homem, como uma espcie de propriedade animada
extensiva de seu corpo, sujeita, como coisa possuda, ao governo domstico de seu senhor e
servvel enquanto instrumento de ao, cuja virtude de viver residiria no bem executar,
passivamente, a funo que lhe fosse por ele atribuda. 83 Ser escravo significa no ter
quaisquer direitos ou deveres, mas ser um mero objeto nas mos do senhor84.
Analogamente, na Roma antiga, em que vigorava uma rgida oposio tica entre
personae e res85, adotou-se, em certos perodos da evoluo do jus romanum, um sistema de
gradaes escalonadas de personalidade de acordo com certas condies existenciais nas
quais porventura se encontrassem os indivduos, oscilando desde o escravo, dotado de
327
personalidade zero, at pater familias, mximo grau de personalidade, passando pelos

libertos, pelos filhos e mulheres livres (sujeitos a um regime patriarcal), pelos peregrinos
etc86. Deveras, os seres humanos eram diferenciados pelo status, que era passvel de ser
aferido sob trs perspectivas: o status libertatis (a condio de homem livre); o status civitatis
(a cidadania romana, que era negada aos escravos e estrangeiros - peregrini); e o status
familiae (em que os membros da famlia se diferenciavam por estarem ou no juridicamente
sujeitos ao pater familias, em razo do que lhes eram associados direitos prprios sui juris
ou direitos alheios alieni juris, respectivamente). Conforme o enquadramento nesses
estatutos jurdicos, operavam variveis capitis diminutiones, at o nvel mximo, relativo aos
escravos, que, por serem privados de liberdade e colocados ao completo senhorio e domnio
de seus proprietrios, nem sequer se qualificavam como pessoas. A esse respeito, as Institutas
de Gaio eram enfticas ao predicarem que servus nullum caput habet (o escravo no tem
nenhuma capacidade) 87 e que a summa divisio do direito pertinente s pessoas d-se entre
homens livres e escravos (Et quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod
omnes aut liberi sunt aut servi)88. Demais disso, semelhana da autntica morte jurdica
decorrente da escravido, o direito romano reconhecia a chamada morte civil, uma magna
capitis diminutio consubstanciada numa pena, aplicada, sobretudo, a pessoas banidas ou
degredadas, que ficavam completamente privadas de direitos e, para todos os efeitos jurdicos,
eram qualificadas como falecidas. Tratava-se, pois, de uma morte fictcia, que, no fundo,
dissipava a personalidade do apenado89.
Lastimavelmente, a abominvel e desumana prtica da escravido, centrada na
brutal coisificao do homem, na sua mais extrema reificao (do latim rei), acompanhou, de
forma sistemtica, toda a trajetria histrica da humanidade, tendo, inclusive, sido
concretamente adotada por sociedades declaradamente liberais, anacronismo que, por sinal,
marca o que Domenico Losurdo denomina de contra-histria do liberalismo90. Com
profundos resqucios e desdobramentos que ainda reverberam na atualidade 91, a escravido s
foi, de fato, universalmente abolida, como instituto jurdico legtimo, no sculo passado, no
contexto de um processo civilizatrio de repulsa encetado no sculo XIX92. Alis, a Amrica
participou ativamente do mais vasto sistema empresarial de escravido jamais organizado em
toda a histria, ocupando o Brasil uma posio de deplorvel destaque nesse nefasto cenrio,
visto que, entre vrios outros motivos desabonadores de nosso histrico de espoliao
humana, recebeu o maior contingente de escravos africanos (cerca de trs milhes e meio) e
foi a ltima nao americana independente a abolir oficialmente a escravido, o que s se deu
em 13 de maio de 1888, com a sano da cognominada Lei urea (Lei Imperial n 3.353),
328
editada sob a gide da ordem constitucional imperial, introduzida em 1824 com certas
inspiraes na ideologia do liberalismo poltico clssico.
Analisando, por sua vez, a diferenciao entre pessoa, enquanto sujeito de direito,
e os objetos de direito luz da relao entre meios e fins, Gustav Radbruch, louvando-se de
aluso ao pensamento de Rudolf Stammler, assinala que o sujeito de direito um ser que um
determinado direito historicamente dado considera como um fim em si, e, ao contrrio, objeto
de direito aquilo que, na mesma situao, utilizado como simples meio para determinados
fins. Dispe, ainda, que referida acepo especfica de pessoa, considerada como fim em si
por inflexo do direito, denota a natureza fictcia ou a artificialidade do sujeito de direito
em face do sujeito real e pleno, visto que, nessa perspectiva, ser pessoa resultado de um
ato de personificao da ordem jurdica, de maneira que Todas as pessoas, tanto as fsicas
quanto as jurdicas, so criaes da ordem jurdica. Em sentido estrito, as prprias pessoas
naturais so tambm, sob esse esquadro, pessoas jurdicas, pois o homem no seria
qualificvel como pessoa enquanto ser vivente composto de corpo e alma, mas porque,
segundo o ponto de vista da ordem jurdica, representa um fim em si. 93 Nesse paradigma, o
homem em si no , a priori, pessoa; originalmente um nada jurdico, que, conforme o que
estatuir o direito vigente, poder se investir, a posteriori, de personalidade atributiva de
existncia, passando a gozar de vida, liberdade e igualdade no mundo jurdico, ou poder ser
coisificado ou reificado juridicamente, passando a servir de simples meio para a consecuo
de fins alheios.
Por tais razes, conquanto de uso corrente, referida acepo tcnica do termo
pessoa est, em termos e qualitativamente, bem aqum do contedo da peculiar concepo
de pessoa assimilada locuo pseudopleonstica pessoa humana, que foi, alis, insculpida
no imaginrio da modernidade como resposta s exigncias filosficas e pragmticas de
fundamentao e de direcionamento teleolgico de certos direitos universais e imanentes ao
homem reconhecidos dogmaticamente como parmetros de crtica do status quo e critrios de
soluo justa e legtima de uma ordem diversa de problemas existenciais de natureza tica e
poltica. Por sinal, a ideologia contempornea dos direitos humanos gravita fundamentalmente
em torno do conceito universal, agnstico e metajurdico de pessoa humana, que se baseia,
por seu turno, na afirmao dogmtica da existncia de uma essencial igualdade entre os seres
humanos, reconhecidos como titulares de direitos universais inalienveis, pelo simples fato de
sua humanidade imanente, independentemente de qualquer prescrio heternoma do direito
positivo para tanto.
329
Noutra senda, foi na cultura grega antiga que foram formuladas importantes
especulaes filosficas acerca das ideias de individualidade pessoal, de igualdade substancial
de todos os homens e de dignidade humana, numa perspectiva cosmopolita.
Para tanto, os estoicos (corrente filosfica fundada por Zeno de Ccio na Grcia,
no sc. IV a.C., e desenvolvida por Cleanto de Assos e Crisipo de Sli), que constituem a
ltima escola grega e serviram de ponte para a etapa subsequente do processo de evoluo da
cultura ocidental94, influenciando profundamente os pensadores cristos, utilizaram, por
oposio, os termos helnicos prsopon e hypstasis. De fato, na Escola da Sto,
aplicava-se a palavra prsopon, correlata pessoa, numa acepo associada forma e aos
aspectos visveis do homem, dimenso emprica do ser humano, plasmada em sua
compleio corporal, em seus apetrechos externos e em seus comportamentos ostensivos; o
que, analogamente ao que se sucedia nas performances teatrais, correspondia sua mscara
ou face e aos papeis desempenhados por cada indivduo na vida social. A pessoa, concebida
enquanto prsopon, passou a designar o prprio homem95, em sua representao subjetiva no
cenrio aparente da vida96. Para alm das aparncias, por debaixo da mscara e da
representao, os estoicos reconheciam a existncia de uma dimenso oculta ou recndita no
homem, plasmada na ideia de hypstasis, palavra derivada do verbo hyphstamai, que
significava subjazer, vale dizer, o que est debaixo, o apoio, sedimento, fundamento etc. Na
hypstasis, radicaria a substancia que responderia pela individualidade subjetiva de cada
ser humano, alm dos traos substanciais serviriam de elo entre todos os homens, no qual
radicava a essncia, matriz de sua identidade enquanto gnero ou espcie.
A respeito do conceito de substncia, digno de nota que Aristteles a empregava
igualmente em dois sentidos: num primeiro sentido, denotava a composio individualizadora
de cada ser individual concreto (substncia primeira); e, numa segunda acepo, referia-se
essncia (ousa, em grego), que integra, de modo universal e abstrato, todos os seres
individuais que se inserem num mesmo gnero ou espcie unitria (substncia secundria) 97.
Assim, na primeira perspectiva do termo substantia (em latim), que serve de raiz
remota do conceito atual de personalidade humana, encontrar-se-ia na hypstasis o
substrato ou suporte peculiar que imprimiria individualidade, particularidade, singularidade
ou identidade a cada homem98. Nesse sentido, enquanto o termo prsopon ligou-se ideia
de aparncia ou exterioridade 99 do homem, sua mscara, sua forma (ou frma), no
sentido aristotlico, a hypstasis dizia respeito sua dimenso metafsica, sua interioridade,
ao que est subentendido intimamente e consubstancia o ego ou eu concreto de cada um, ao
princpio de individuao, sua individualidade subjetiva, inconfundvel com a de qualquer
330
outro, da se poder falar, com mais propriedade, de personalidades (prsopa), no plural, na

perspectiva atual do termo 100.
Sob outro prisma, os estoicos acreditavam que tudo faz parte de um plano superior
guiado por uma razo universal comum que a tudo abrange e converge na suma potncia
divina de Zeus, pai dos deuses olmpicos. Assim, como o papel, breve ou longo, interpretado
por cada ser humano, em qualquer parte do ksmos, teria sido escrito segundo a arte e a
vontade de Zeus, deus supremo e autor de tudo, encontrar-se-ia na hypstasis de todo homem
uma nota substancial de autoria ou filiao divina, que deve ser respeitada por todos. Nessa
esteira, reconhecendo que todos os homens, como seres racionais, participam do logos
divino 101, os estoicos identificam, na realidade hiposttica humana, a existncia de substncia
divina que assegura uma igualdade fundamental e estrutural102 e uma particular dignidade aos
homens no cumprimento dos papis confiados pela Divindade, de sorte que, para que bem
possam interpretar suas respectivas personagens, cumprindo a vontade de Zeus, so detentores
de certos direitos inatos e iguais em todas as partes do mundo, no obstante as inmeras
diferenas individuais e grupais 103. Perfilhando essa orientao, os estoicos rejeitavam o
instituto da escravido, opondo-se, nesse tocante, ao pensamento aristotlico 104.
A crena religiosa na comum ascendncia ou filiao divina, bem como na
unidade do gnero humano e na igualdade e dignidade dos homens adquiriu, por seu turno,
especial conotao com a narrao bblica, colhida no Livro do Gnesis 105, da creatio ex
nihilo dos seres humanos imagem e semelhana de Deus Pai (Gn 1:26-27; 5:1; e 9:6)106, de
forma que seriam, todos, alm de colaterais de segundo grau, ou seja, irmos 107, portadores de
uma imago Dei, que divinizaria o homem e, portanto, o dignificaria no vasto conjunto da
criao csmica (Sl 8:5-9)108 109
. luz desse postulado religioso, todos os seres humanos,
como espelhos equidistantes da figura divina, teriam idntico valor para o Pai Celestial 110.
Demais disso, o dogma da igualdade fundamental dos seres humanos em Deus,
incluindo judeus e gentios, foi retomado com vigor incomparvel nas pregaes peregrinas
que Jesus empreendeu pelo territrio palestino disseminando a mensagem do universalismo
evanglico 111. Nesse tocante, opera-se, de fato, uma revolucionria ciso com o pensamento
judaico tradicional decantado na Tor (Lei) 112, que, no antigo culto a Jav 113, havia
privilegiado os israelitas como o nico e definitivo povo escolhido para executar o projeto
salvfico revelado por Deus para a humanidade (Lv 20:24,26 e Dt 7:6)114. Tratar-se-ia de uma
espcie de povo sagrado dotado de um significado universal 115. Retratando o
inconformismo de Cristo com a concepo nacionalista de religio do judasmo, nos
evangelhos de Mateus (8:11) e Lucas (13:29) consta que, conforme palavras de Jesus, muita
331
gente vir do Oriente e do Ocidente, do Norte e do Sul, e tomaro lugar mesa no Reino de
Deus, enquanto Paulo de Tarso, o verdadeiro fundador da religio crist enquanto corpo
doutrinrio, professara, na Epstola aos Glatas (Da Escravido para a Liberdade), que No
h mais diferena entre judeu e grego, entre escravo e homem livre, entre homem e mulher,
pois todos [] so um s em Jesus Cristo (3:28)116. Com efeito, em vrias outras passagens
bblicas, infere-se que a antropologia universal do Novo Testamento baseia-se na opo crist
pela acolhida e salvao de todos os homens, conforme dessume, v.g., da assero de que
Deus no faz diferena entre as pessoas [] seja qual for a nao a que pertena (Atos dos
Apstolos 10:34-35); de que Deus amou de tal forma o mundo, que entregou o seu Filho
nico, para que todo o que nele acredita no morra, mas tenha vida eterna e de que haver
um s rebanho e um s pastor (Joo 3:16 e 10:16); de que, com a renovao dos homens em
Jesus, no haver mais grego nem judeu, circunciso ou incircunciso, estrangeiro ou brbaro,
escravo ou livre, mas apenas Cristo, que tudo em todos (Colossenses 3:11); e de que Ele
[Deus] quer que todos os homens sejam salvos e cheguem ao conhecimento da verdade (1
Timteo 2:4)117.
Firmada a concepo crist da igualdade de todos os seres humanos (embora
sendo muitos, formamos um s corpo em Cristo Romanos 12:5) 118, uma das grandes
conquistas do imaginrio ocidental, coube, por sua vez, aos telogos medievais o mister de
aprofundar os estudos sobre a antropologia bblica e a natureza comum dos homens, para o
que recorreram s categorias estoicas do prsopon e da hypstasis.
Nada obstante, a primeira discusso conceitual a respeito operada no mbito da
Igreja Catlica Apostlica Romana no versou propriamente acerca do ser humano, mas sobre
a identidade de Cristo, o Deus-feito-homem, luz do mistrio trinitrio, vale dizer, relativo ao
dogma da Santssima Trindade (Patris, Filii et Spiritus Sancti), comunho compositiva do
Deus uno e, ao mesmo tempo, trino do monotesmo cristo 119. Nesse contexto problemtico,
partiu-se do pressuposto de que Deus, na qualidade de Pai e Esprito Santo, seria
originalmente impossvel de se circunscrever e de se fazer representar enquanto tal, de sorte
que, sendo incircunscritvel (aperigraphtos), ou mesmo invisvel ao homem, no poderia ser
encapsulado no que define a pessoa (prsopon): um nome e um rosto que lhe desse um
perigraph (circunscrio), uma forma e limites 120. Sua encarnao numa figura humana,
Jesus, confere-lhe, contudo, uma face (prsopon), a face humana de Deus ou o rosto
divino da humanidade, e, portanto, uma personalidade, plasmada no corpus Christi121. Com
efeito, segundo as Sagradas Escrituras, Cristo em pessoa materializa a imagem do Deus
invisvel (2 Cor 4:4; Cl 1,15; Hb 1,3122), estabelecendo, ademais, uma ntima e pessoal
332
comunho com os seres humanos. Trilhando essa ordem de ideias, no Conclio de Niceia,
realizado em 325 d.C., associou-se o termo prsopon, correlato pessoa, a Deus, no que
concerne ao seu Filho consubstancial e unignito, e firmou-se o consenso de que, na
hypstasis de Jesus, radicava uma dupla natureza, no s divina, mas tambm humana 123, vale
dizer, que, ligada pessoa de Cristo, haveria uma unio hiposttica em que a substncia
divina seria inseparvel da humana.
Com o evolver das escrituras neotestamentrias, o predicado da imago Dei,
reconhecido em todos os seres humanos, passou a ser traduzido, entre os cristos, sob a
frmula da imago Christi, na medida em que Deus teria predestinado os homens a serem
conformes imagem do seu Filho, primognito entre muitos irmos (Rm 8:29 124). Como
todos os homens, que, com a face descoberta, refletiriam como num espelho a imagem de
Deus (2 Cor 3:18)125, seriam chamados a viver e renovar-se na imagem de Cristo, entidade
personificadora e hominizadora do Criador, da qual seriam, inclusive, irmos, nenhum
homem seria invisvel para Deus, ou seja, todo e qualquer ser humano possuiria, perante
Deus, uma imagem prpria, uma face (prsopon), constituindo, assim, para Ele, uma pessoa,
criada sua imagem.
Cabe ressaltar que, num primeiro momento, o termo prsopon continuava a ser
utilizado pelos telogos cristos medievais em referncia exterioridade do ser humano, ou
melhor, sua corporeidade material, ao seu corpo fsico mortal, revelao do seu esprito na
experincia de sua encarnao 126, na perspectiva da raiz etimolgica associada mscara
teatral, de modo que se concebia ainda a alma hiposttica como impessoal, no sentido de que
no integrava a personalidade. De todo modo, na viso crist, o corpo, conquanto perecvel,
no definido como crcere, priso ou tmulo da alma, como se apregoava negativamente na
cultura helnica clssica, sobretudo no exacerbado dualismo rfico platnico, que considerava
o corpo sensvel (soma) como lugar de expiao ou mortificao da alma suprassensvel
(psych), como raiz do mal humano, da qual o antropos deveria se libertar pelo rompimento
dos laos materiais127. De fato, conforme a tradio hebraica, o cristianismo concebe o corpo
humano como santurio ou templo de sua alma imortal, numa compreenso positiva e
complementar entre corpo e alma, entre carne e corao, ambos indispensveis no culto a
Deus (1Cor 6:19-20 e Jo 2:21)128. Repele-se, nessa perspectiva, a concepo de pessoa como
algo menor, desprezvel e descartvel do homem, para reconhecer a personalidade como
atributo inerente a todos os seres humanos que viabilizaria as condies materiais para o
aperfeioamento da alma imortal e para o relacionamento das pessoas neste mundo fsico,
333
criando vnculos de comunho com outros seres corpreos em sua altssima vocao em
Cristo, razo pela qual participaria da criao imagem de Deus.
Foi, contudo, no sc. VI d.C., que o termo pessoa (persona) desvincula-se
propriamente de sua tradicional conotao estoica associada simples exterioridade humana
para enveredar, inversamente, pela interioridade do homem, desvelando sua face ntima mais
caracterstica: a razo. Com efeito, identificando prsopon com hypstasis, Bocio (475-524)
predicou, em definio que se tornou clssica, que persona proprie dicitur naturae rationalis
individua substantia diz-se propriamente pessoa a substncia individual da natureza
racional. No se trata, contudo, da razo humana em abstrato, mas da razo associada a uma
substncia individual, a um ser concreto129.
Na trilha da inverso boeciana, Toms de Aquino notabilizou-se ao empregar, na
Summa Theolgica, o vocbulo pessoa (persona) numa conotao ampla e positiva,
radicalmente inovadora, contemplando o ser humano tanto em sua dimenso corporal ou
temporal (o homem externo), quanto em toda a sua substancialidade espiritual (o homem
interno), abstraindo, assim, quaisquer distines fundadas na dicotomia estoica prsopon vs.
hypstasis130. Para tanto, inspirou-se na antropologia hebraica, que insiste na
complementariedade concreta do ser humano enquanto carne e corao, repelindo, assim,
qualquer concepo dualista ou antittica entre corpo e alma, para predicar que o corpo fsico
conspira para o aperfeioamento da alma 131, substncia espiritual, na medida em que o
homem precisa das potncias sensitivas para poder compreender a realidade e evoluir. Demais
disso, reconhecendo que o culto a Deus duplo, ou seja, interior e exterior (Est autem duplex
cultus Dei: interior, ex exterior) concebeu que, como o homem lapidado em corpo (corpore)
e alma (anima), um e outro devem ser aplicados na reverncia ao Criador (cum enim homem
sit compositus ex anima et corpore, utrumque debet applicari ad colendum Deum), na
perspectiva do mandamento bblico Meu corao e minha carne exultam pelo Deus vivo
(Salmos 83:3132).
Na sntese tomstica, a pessoa humana figura, pois, como ponto de encontro ou elo
entre o mundo fsico e o mundo transcendente, englobando o homem como totalidade
material e espiritual, como unidade concreta composta de corpo vivificado e glorificado pela
alma eterna, de maneira que a personalidade prender-se-ia de tal forma ao esprito encarnado
no ser humano que ultrapassa a prpria condio mortal de seu corpo fsico 133. A
personalidade no se trata mais de uma simples mscara que se arranca do homem, mas de um
trao substancial que se adere, de modo incindvel, sua existncia temporal e espiritual,
definindo-o enquanto ser que participa da natureza divina (Pedro 1:4)134. No homem, tanto
334
o visvel (fsico), quanto o invisvel (metafsico), a corporeidade e o esprito, constituiriam,

indistintamente, ddivas divinas, que se uniriam para compor a sua realidade pessoal unitria,
razo pela qual seria uma autntica heresia contempl-la apenas em parte, sob pena de se
conceber um homem fragmentado. Santo Toms de Aquino predica, ademais, que todo e
qualquer homem, enquanto filho de Deus, detm uma personalidade, tal como se infere da
clebre assero tomista singulus quisque homo una persona est (cada homem
individualmente uma pessoa), sendo convidado pelo sacramento do batismo a purificar sua
personalidade na Igreja, corpo mstico de Cristo135.
Nesse particular, pertinentes se mostram as seguintes lies de Alain Supiot 136
acerca da concepo escolstica da pessoa:
Assim, a personalidade o conceito genrico que permite fazer o corpo e o esprito

se manterem juntos. Ela transcende a natureza mortal de cada homem para faz-lo
participar da imortalidade do esprito humano. [] ela toma no homem ocidental a
forma de uma revelao do esprito na experincia de sua encarnao. []
Lembrando a etimologia da persona, que no princpio designou em grego as
mscaras dos atores, Heinrich Zimmer observa, assim, que a concepo ocidental
nascida entre os prprios gregos, depois desenvolvida na filosofia crist anulou a
distino que o termo implicava entre a mscara e o ator cujo rosto ela oculta.
Tornaram-se idnticos um ao outro. Quando o jogo acaba, a persona no pode ser
tirada de voc; ela cola na sua pele atravs da morte e na vida do alm. O ator
ocidental, que se identificou plenamente com a personalidade posta em cena durante
o tempo em que ele est no teatro do mundo, incapaz de despojar-se dela quando
chega o momento da partida; conserva-a, portanto, indeterminadamente, at mesmo
eternamente depois que acabou o espetculo.
Supiot137 assinala ainda o seguinte:
Foi o cristianismo [] que fez da personalidade um atributo de todo ser humano,

atribuindo-lhe, imagem de Cristo, uma dupla natureza, material e espiritual, e
vendo em seu corpo mortal o templo de sua alma imortal; corpo e alma cuja unio
faz a pessoa. [] Assim concebida, a personalidade no mais uma mscara para
arrancar, [] mas um ser para descobrir.
Com esteio na premissa de que cada ser humano singularmente considerado
como tambm a comunidade humana em seu conjunto foi criado imagem de Deus (imago
Dei), o humanismo cristo e escolstico logrou sacralizar, no imaginrio religioso ocidental,
um conceito universal de pessoa, alusivo, sem discriminaes, a todo e qualquer ser humano
em sua individualidade subjetiva e em sua totalidade material e espiritual, envolvendo,
ademais, a noo de que, por injuno divina, todo homem goza de suprema dignidade frente
a tudo o que existe no conjunto da criao. Sob a luz dessa concepo teolgica, afirmou-se
no s o princpio da igualdade essencial dos homens, mas tambm o valor quase absoluto da
pessoa no rol das ideias motrizes do pensamento religioso ocidental de inspirao crist,
consolidando-se a noo de dignidade humana 138. Ao se afirmar, no credo cristo, o homem
como pessoa, reconhecendo-o como sujeito por excelncia da criao divina, tornou-se um
335
sacrilgio rebaixar qualquer ser humano ao estado de coisa 139, consolidando-se, assim, a
crena dogmtica de que o homem no deve ser empregado como simples meio ou mero
instrumento de uso pelo prximo ou pela sociedade.
De todo modo, no pensamento cristo, a dignidade particular do homem procede

no de si mesmo, mas de seu Criador, a ser exercida em comunho com todos os outros, na
perspectiva da vontade de Deus140. A pessoa no figura, ademais, como fim ltimo em si
mesmo, visto que, na salvao em Cristo, fonte da absoluta plenitude humana pela graa
divina, pelo amor trinitrio, radicaria o sentido escatolgico de toda a sua experincia de vida
pessoal, a sua autntica finalidade existencial, a sua direo e o seu destino, j que tudo teria
sido criado por meio dele e para ele (Cl 1:16).
A concepo escolstica , sem dvida, a referncia conceptual que serviu de

antecedente mais prximo da noo contempornea de pessoa humana, decorrente, no fundo,
da laicizao da concepo crist operada no contexto histrico de um processo maior de
secularizao generalizada de instituies culturais ocidentais, vivenciado na modernidade.
Em verdade, conquanto o cristianismo tenha perdido espao no discurso filosfico e o lugar
constitucional na prxis poltica e jurdica de muitos Estados laicos, tendo-se afastado a
invocatio Dei, a noo atual de pessoa humana que tem servido de fundamento dogmtico
para vrios deles ainda , no mundo ocidental, fundamentalmente a noo crist141.
Com efeito, em virtude do cientificismo e do humanismo secular que marcam a

modernidade desde a Renascena, que, sob a inspirao do cogito cartesiano (penso, logo
existo), exps dura crtica muitas das predicaes teolgicas escolsticas, Deus foi retirado
de vrias das construes institucionais ocidentais, cedendo lugar ao prprio homem como ser
pensante, num processo de recomposio de seu mundo imagem abstrata de sua
autorrepresentao simblica enquanto ser igual em dignidade a todos os outros homens,
nascido livre e dotado de racionalidade e conscincia. Esse , de fato, o novo rosto
(prsopon), intemporal e universal, do homo juridicus que se desenhou no imaginrio
ocidental e se plasmou como postulado ideolgico nas modernas declaraes de direitos 142, a
exemplo do que dispe o art. 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos 143. Na
modernidade, a rejeio da antropologia bblica, referenciada em Deus, foi, inclusive,
definida, por alguns, tal como enunciado por Ludwig Feuerbach, Karl Marx e Sigmund Freud,
nos seguintes termos: no o homem que feito imagem de Deus, mas Deus
simplesmente uma imagem projetada pelo homem. Vale nota que, semelhana da teologia
crist da imago Dei, referida concepo antropolgica laicizada no resulta de uma
336
demonstrao cientfica empiricamente verificvel, mas de uma afirmao ou crena

dogmtica destinada a conferir certo sentido condio humana dentro da nova viso de
mundo, emancipada da religio, que passou a se propagar nos tempos modernos, na qual a
cincia fundada na f nos progressos da razo ocupara o papel tradicionalmente imputado
religio como instncia do verdadeiro 144.
Nesse contexto histrico, a despeito de se ter preservado, na esteira do legado

cristo, a concepo de pessoa humana numa escala representativa que englobasse todo e
qualquer ser humano, sem discriminaes, e em sua totalidade material e espiritual, com o
desaparecimento de Deus do cenrio institucional, passou-se a investir numa noo de pessoa
humana como sujeito autnomo, autorreferenciado, que, conforme o postulado kantiano da
autofinalidade (Selbstzweck), subsiste e se justifica enquanto fim em si mesmo (Zweck an
sich), independentemente de qualquer evocao a referncias divinas, ou mesmo do
reconhecimento heternomo de sua existncia autossuficiente por parte da ordem jurdica,
jamais podendo, portanto, ser tratado como meio (als Mittel) para fins alheios, mesmo em
face de seus pares145. Sob esse paradigma dogmtico, a simples humanidade imanente a todo
e qualquer ser humano passara a figurar, pois, como condio necessria e suficiente para a
sua afirmao enquanto pessoa, como sujeito de existncia autolgica, diferenciando-se,
assim, por si prprio, das coisas. Transplantando referida concepo para o domnio jurdico,
afirma-se a crena dogmtica de que no o direito que d vida jurdica pessoa humana,
mas a pessoa humana que confere a razo de ser e o sentido tico do direito,
consubstanciando-se per se primo.
Desde os primrdios da reflexo filosfica a respeito do ser humano, o
pensamento ocidental, filiado tradio helenstica do culto da razo, reconhece no predicado
da racionalidade um dos principais caracteres distintivos do homem em relao aos demais
seres viventes. Sob essa perspectiva, a razo constituiria o trao peculiar que assegura ao
homem a virtual possibilidade de no subsistir encapsulado numa forma de vida meramente
vegetativa ou sensitiva. Na filosofia clssica, Aristteles (384-322 a.C.) era, por sinal,
categrico ao reconhecer no princpio racional (lgos)146 o epicentro da alma intelectiva
(ou racional) 147, especfica do ser humano 148, que o animaria a transcender as injunes
sensveis da natureza (physis)149, dotando-o de uma dimenso metaemprica, suprafsica e
espiritual150. Consoante clssica frmula aristotlica, o homem seria, sob certo aspecto,
concebido como um animal racional (zon logikn)151.
337
Na modernidade, adquiriu, de fato, especial notoriedade a esse respeito a

construo filosfica desenvolvida por Immanuel Kant (1724-1804)152 com inspirao na
antropologia de Rousseau (1712-1778)153, na qual os seres humanos, concebidos como
pessoas (Personen)154, foram diferenciados dos demais seres vivos (alm dos entes
inanimados), estes qualificados como coisas (Sachen), pelo seu gradiente de racionalidade
(Vernnftigkeit), que lhes asseguraria a aptido existencial para serem virtualmente livres
(frei)155. Com efeito, para Kant, em sua filosofia da liberdade 156, o homem, como ser
racional (vernnftiges Wesen), detm autoconscincia (Selbstbewusstsein) e livre-arbtrio
(freien Willen)157, em virtude do que titular ou proprietrio de sua autnoma vontade
(Wille), sendo, pois, livre enquanto ser capaz de subtrair-se de determinaes biolgicas158, de
ter uma vida independente da animalidade (unabhngiges Leben von der Tierheit), e de
intervir e autodeterminar-se no mundo em que vive, podendo, assim, perseguir fins (Zwecke),
os quais racionalmente seleciona. Nessa linha de raciocnio, a razo funda a liberdade do
homem, atribuindo-lhe humanidade (Menschheit) ou personalidade (Persnlichkeit)159,
consubstanciada na capacidade de autodomnio (Selbstbeherrschung), de determinar a sua
causalidade (seine Kausalitt zu bestimmen), da faculdade prtica de conduzir e manipular sua
prpria existncia, de responder pela gestao de si160, pela autoefetivao, autoconquista
ou aperfeioamento de sua subjetividade 161, motivo, ento, por que se distingue e possui
especial valor (Wert) frente a tudo o que existe. A liberdade, conceito-chave ou pedra
angular 162 da filosofia prtica kantista, que serve de horizonte unificador de toda a vida
humana163, relaciona-se, desse modo, dimenso racional do homem e autonomia (ou
propriedade) da vontade (Autonomie des Willens)164.
Em suma, a expresso pessoa humana, de forte conotao tico-poltica, est
associada, no arranjo das crenas ocidentais da atualidade, a todo e qualquer ser humano 165,
sem distintivos (ou preconceitos166) fundados na composio biolgica, sexo, raa, origem,
nacionalidade, condio socioeconmica, credo, filiao ideolgica, inclinao sexual e em
quaisquer outras formas de discriminao pessoal ou coletiva 167. Radica numa concepo
simblica, universalista e laicizada que envolvesse todo e qualquer ser humano, reconhecido,
por sua humanidade imanente, como digno de igual respeito e como referencial de sentido
tico e poltico da vida humana em suas mltiplas experincias existenciais.
Como consectrio da concepo hodierna de pessoa humana, firmou-se, no seio
do pensamento jurdico ocidental, a crena dogmtica de que, independentemente de
circunstncias ou qualificaes cambiantes associadas origem, raa, sexo, cor, idade, lngua,
nacionalidade, opinio poltica, religio etc, a dignidade imanente condio ou gnero
338
humano reclama em favor do homem, pelo simples fato de ser pessoa no sentido biolgico 168,
um espao de livre autodeterminao existencial e a titularidade inarredvel de certos direitos
bsicos dignificantes (vida, sade, incolumidade fsica, liberdade, igualdade, intimidade,
honra, imagem, educao, alimentao), marcados por serem, em rigor, inalienveis,
inviolveis e infensos alada de disponibilidade estatal.
NOTAS CONCLUSIVAS
A globalizao econmica coexiste dialeticamente com outro movimento pulsante

de globalizao de valores (e de direitos) que se tem irradiado pelo mundo contemporneo
mesmo em face da diversidade cultural que permeia as sociedades humanas na atualidade: a
globalizao do iderio em torno da dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto cultural, a Constituio de 1988 consagrou, logo em seu primeiro
artigo, a dignidade da pessoa humana, em sua dimenso objetiva, como fundamento da
Repblica Federativa do Brasil. Sem embargo, a Carta Magna no a conceituou e no
especificou o alcance da deliberao fundamental do poder constituinte originrio de aloc-la
no pice do iderio da nao e do sistema poltico e jurdico brasileiro, em razo do que o
estudo da pessoa humana revela-se como necessrio ponto de partida para a pr-compreenso
das premissas antropolgico-culturais que informam o Estado brasileiro na ordem
constitucional em vigor.
Conquanto, na atualidade, o termo pessoa seja, quer na linguagem popular, quer
no vocabulrio tcnico e cientfico, to imediatamente associado, na cultura ocidental, ao ser
humano, ao ponto de, inclusive, chegar a soar, prima facie, pleonstica a locuo pessoa
humana, a suposta redundncia tem emprego legtimo, visto que, alm de o termo pessoa
comportar significados que nem sempre se reportam diretamente ao ser humano em si, em sua
humanidade pura e simples, a justaposio confere ao elemento humano a visibilidade e o
vigor compatveis com o substrato conceitual militante investido na expresso pessoa
humana, assim como lhe assegura, por antonomsia, um sentido e alcance especficos que a
singularizam no plano terminolgico e conceitual.
Empreendendo-se um breve retrospecto etimolgico, pode-se inferir que o
vocbulo pessoa nem sempre foi empregado para designar o ser humano e, mesmo quando
evoluiu e passou a se referir ao homem, nem sempre foi adotado numa escala semntica que o
contemplasse em sua totalidade material e espiritual, bem como alcanasse todo e qualquer
ser humano pelo s fato de sua humanidade inerente.
339
Em verdade, a concepo da pessoa humana baseada na afirmao dogmtica da

igualdade fundamental de todo e qualquer ser humano no tocante sua inderrogvel
humanidade constitui uma aquisio civilizatria bem recente da histria do pensamento
ocidental. No foi propriamente na filosofia pag greco-romana, ou mesmo no cristianismo
primitivo ou medieval, que se concebeu a concepo normativa de pessoa enquanto ser
humano em sua humanidade. At ento, pode-se falar, nessa perspectiva, apenas numa
espcie de pr-histria ou proto-histria do conceito de pessoa humana. O levantamento da
trajetria diacrnica do termo pessoa, desde as suas origens greco-romanas at a formulao
da ideia moderna de pessoa humana, retrata, no fundo, a saga histrica do homem na busca
pela compreenso de si e de sua eminente posio no mundo, bem como pela construo de
sentidos para a sua vida individual e coletiva.
Nesse caminhar, culminou-se, na modernidade, com a forjadura dogmtica do
conceito de pessoa humana, que, de forma universal, igualitria, autolgica e conglobante,
envolve todo e qualquer ser humano, sem discriminaes e evocaes heternomas, bem
como representa simbolicamente o homem como ser ou subjetividade individual de existncia
autnoma que se desdobra em dimenses fsicas ou corpreas e metafsicas ou espirituais,
afirmando-se, por sua inarredvel e imanente da humanidade, como dignitrio de igual e
recproco respeito por seus pares enquanto fim em si mesmo, consoante a formulao
filosfica kantiana.
Como consectrio da concepo hodierna de pessoa humana, firmou-se, no seio
do pensamento jurdico ocidental, a crena dogmtica de que, independentemente de
circunstncias ou qualificaes cambiantes associadas origem, raa, sexo, cor, idade, lngua,
nacionalidade, opinio poltica, religio etc, a dignidade imanente condio ou gnero
humano reclama em favor do homem, pelo simples fato de ser pessoa no sentido biolgico,
um espao de livre autodeterminao existencial e a titularidade inarredvel de certos direitos
bsicos dignificantes (vida, sade, incolumidade fsica, liberdade, igualdade, intimidade,
honra, imagem, educao, alimentao), marcados por serem, em rigor, inalienveis,
inviolveis e infensos alada de disponibilidade estatal.
1
Cf. MONTEIRO, Marco Antnio Corra Monteiro. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. Saraiva: So Paulo,
2011, p. 19.
2
Cf. DUARTE, Francisco Carlos. Tempo e deciso na sociedade de risco: um estudo de Direito comparado. Revista de Processo, So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 148, 2007, p. 106.
3
O socilogo Ianini define a globalizao como uma nova condio e possibilidade de reproduo do capital, surgida principalmente aps a
Segunda Guerra Mundial, uma vez que neste perodo comearam a predominar os movimentos de reproduo do capital em escala mun dial.
A internacionalizao do capital se tornou mais intensa com o fim da Guerra Fria, diante da desagregao do bloco sovitico. (cf. IANINI,
Octvio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1996).
4
Para uma melhor compreenso a respeito, cf. GRAY, John Nicholas. False dawn: the delusions of global capitalism. The New Press: New
York, 1998.
340
5
O conceito de globalizao no unvoco, havendo, em verdade, grandes divergncias entre os estudiosos. Ultrapassando as definies de
cunho meramente econmico ou puramente ideolgico, que a concebem, em suma, como um novo estgio do capitalismo, Joseph Eugene
Stiglitz, ganhador do Prmio Nobel de Economia de 2001, define o fenmeno da globalizao como a [...] integrao mais estreita dos
pases e dos povos [...] que tem sido ocasionada pela enorme reduo dos custos de transporte e de comunicaes, e a derrubada das barreiras
artificiais aos fluxos de produtos, servios, capital, conhecimento e (em menor escala) de pessoas atravs das fronteiras. (STIGLITZ, Joseph
E. A globalizao e seus malefcios: a promessa no-cumprida de benefcios globais. So Paulo: Futura, 2002. p. 36).
6
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 261.
7
Cf. MAZZUOLI, V. de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 37-38.
8
Cf. SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 240-255; e SEN, Amartya. Desenvolvimento com liberdade. Traduo de Laura Teixeira
Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, pp. 297-317.
9
Cf. SUPIOT, op. cit., p. 241.
10
Cf. MAZZUOLI, op. cit., p. 37.
11
Cf. MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 3-4; e SANTOS,
Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. 13. ed. Rio de Janeiro: Record, 2006, p. 19-20.
12
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 570-571.
13
A diversidade cultural existente entre os vrios grupos humanos no significa que as culturas singulares existam em estado de absoluta
insularidade ubqua, de forma que as pessoas, mesmo vinculadas a diferentes sistemas de referncia cultural, tm potencial para
compartilhar muitos valores e concordar em alguns comprometimentos comuns (cf. SEN, op. cit., pp. 311 e 313). A par disso, alm de a
cultura ser dinmica, compondo-se no contexto de um processo contnuo de adaptao e transformao da sociedade e dos indivduos,
inexistem culturas puras, vale dizer, absolutamente infensas incorporao de influncias externas. A recepo de elementos externos no
implica, ademais, dizimao de uma cultura.
14
Cf. MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana ou pequena fuga incompleta em torno de um tema
central. Traduo de Rita Dostal Zanini. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da dignidade: ensaio de filosofia do direito e
direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 119.
15
MAZZUOLI, op. cit., p. 21.
16
Extrado do prembulo da Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984,
aprovada pelo Decreto Legislativo n 4, de 23/05/1989 (DOU de 24/05/1989), bem como promulgada pelo Decreto n 40, de 15/02/1991
(DOU de 18/02/1991).
17
HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. Traduo de Carlos dos Santos Almeida [et al.]. So Paulo: Saraiva,
2009a, p. 39.
18
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 13.
19
COMPARATO, Fbio Konder. Redescobrindo o esprito republicano. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 27, set./out. 2012. 1
DVD. ISSN 1983-0297.
20
Cf. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt. Estudos Avanados (USP. Impresso), So
Paulo, v. 2, n.30, p. 55-65, 1997.
21
Cf. Prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), aprovada pela Resoluo 217-A (III) das Naes Unidas, de
10.12.1948.
22
Para Amartya Sen, a ideia dos direitos humanos avanou tanto nos anos recentes que adquiriu uma espcie de status oficial no discurso
internacional (cf. SEN, op. cit., p. 292).
23
cf. SEN, op. cit., p. 292.
24
Cf. Prembulo da DUDH.
25
Cf. Carta das Naes Unidas, assinada em So Francisco, em 26 de julho de 1945, aps o trmino da Conferncia das Naes Unidas sobre
Organizao Internacional, entrando em vigor em 24 de outubro de 1945.
26
Cf. Prembulo da DUDH.
27
Liszt Vieira, valendo-se de lies de Richard Falk, identifica tambm duas dimenses da globalizao, a globalizao por cima e a
globalizao por baixo, nos seguintes termos: [...]. Uma via autoritria, por ele chamada de globalizao por cima, conduzida pelos
Estados dos pases dominantes e pelas foras do mercado mundial. Seriam exemplos desta via as respostas s ameaas s reserva s
estratgicas de petrleo no Oriente Mdio, a expanso do GATT, a implementao coercitiva do regime de no-proliferao nuclear, a
conteno dos fluxos migratrios Sul-Norte, [...]. Haveria, por outro lado, uma globalizao por baixo, conduzida pelas foras democrticas
transnacionais dedicadas criao de uma sociedade civil global, com alternativa economia global que est sendo desenhada pelas foras
de mercados transnacionais, enquanto agentes da sociedade civil global, seriam os nicos veculos para a promoo do direito da
humanidade, inspirado numa concesso democrtica e humanitria de desenvolvimento sustentvel com a proteo ambiental e social.
(VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 5. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 79-80).
28
Cf. BONAVIDES, op. cit., p. 571.
29
Cf. HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer
de Mello Aleixo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da dignidade: ensaio de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009b, pp. 101-102.
30
A f na dignidade da pessoa humana e nos direitos humanos textualmente afirmada nos prembulos da Carta das Naes Unidas e na
Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), entre outros documentos internacionais.
31
Cf. HESSE, op. cit., 2009a, pp. 35-40.
32
Cf. HESSE, op. cit., 2009a, p. 38.
33
Cf. HESSE, op. cit, 2009b, p. 88.
34
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 233.
35
Cf. HBERLE, op. cit., p. 49.
36
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
()
III - a dignidade da pessoa humana;
37
Cf. HBERLE, op. cit., pp. 45-46.
38
Afora o estatudo no art. 1, III, fez-se tambm aluso direta e expressa dignidade humana em algumas outras disposies constitucionais
sensveis, tal como nos arts. 170, 226, 7, 227 e 230, que versam, respectivamente, sobre a ordem econmica, a famlia, a criana e o idoso.
39
HBERLE, op. cit., p. 51.
40
341
41
42
SARLET, op. cit., 2009a, p. 67.
43
Dispe ainda Bonavides que Toda a problemtica do poder, toda a porfia de legitimao da autoridade e do Estado no caminho da
redeno social h de passar, de necessidade, pelo exame do papel normativo do princpio da dignidade da pessoa humana. (cf.
BONAVIDES, loc. cit). SARLET leciona, ademais, que a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a
certeza de que o artigo 1, inciso III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas (embora tambm e acima de tudo) uma declarao de
contedo tico e moral, mas que constitui norma jurdico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e,
como tal, inequivocamente carregado de eficcia, alcanando, portanto, [] a condio de valor jurdico fundamental da comuni dade.
(SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 80).
44
No que tange sua significao poltico-jurdica, a dignidade da pessoa humana assume, ento, para alguns, uma dimenso pr-estatal
(SARLET, Ingo. Os direitos fundamentais, a reforma do judicirio e os tratados internacionais de direitos humanos: notas em torno dos 2
e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 14, jul./ago. 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297), ou
mesmo supra-estatal (Klaus Stern apud SARLET, loc. cit.) ou supraconstituinte (MIRANDA, op. cit., p. 135), no figurando, pois, em sua
integralidade, como elemento intra-estatal.
45
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: safE, 1991, passim.
46
O Ttulo I da Constituio de 1988, no qual se insere o art. 1, III, tem, por sinal, a denominao Dos Princpios Fundamentais.
47
Cf. HBERLE, op. cit., pp. 61, 90 e 91.
48
Nesse particular, Peter Hberle tece as seguintes ponderaes: Uma Constituio que se compromete com a dignidade humana lana, com
isso, os contornos da sua compreenso do Estado e do Direito e estabelece uma premissa antropolgico-cultural. Respeito e proteo da
dignidade humana como dever (jurdico) fundamental do Estado constitucional constitui a premissa para todas as questes jurdico-
dogmticas particulares. Dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado, porm mais do que isso: ela fundamenta tambm a
sociedade constituda e eventualmente a ser constituda. Ela gera uma fora protetiva pluridimensional, de acordo com a situao de perigo
que ameaa os bens jurdicos de estatura constitucional. (Cf. HBERLE, op. cit., p. 81).
49
50
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: ()
II - prevalncia dos direitos humanos;
51
52
Batrice Maurer chama ateno para o fato de que paradoxalmente, ainda que proclamada em inmeros textos jurdicos, a dignidade da
pessoa humana nunca [neles] definida (cf..MAURER, op. cit., p. 121).
53
Cf. CRDOVA, Luis Castillo. Los derechos constitucionales: elementos para una teoria general. 3. ed. Lima: Palestra, 2007, p. 27.
54
SARLET, Ingo. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e
possvel. In: SARLET, Ingo (org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p. 16).
55
Cf. COMPARATO, op. cit., pp. 20-21.
56
57
Segundo Comparato: A relao religiosa torna-se mais pessoal e o culto menos coletivo ou indireto: a grande inovao que os
indivduos podem, doravante, entrar em contato direto com Deus, sem necessidade da intermediao sacerdotal ou grupal. Enquanto isso, a
fora da idia monotesta acaba por transcender os limites do nacionalismo religioso, preparando o caminho para o culto universal do Deus
nico e a concrdia final das naes. O cristianismo, em particular, levou s ltimas conseqncias o ensinamento ecumnico de Isaas,
envolvendo-o na exigncia de amor universal. (COMPARATO, op. cit., pp. 22-23).
58
59
Em Mateus (22:36-40), cf. a seguinte passagem bblica: Mestre, qual o maior mandamento da Lei? [indagaram os fariseus] Jesus
respondeu: Ame ao Senhor seu Deus com todo o seu corao, com toda a sua alma, e com todo o seu entendimento. Esse o maior e o
primeiro mandamento. O segundo semelhante a esse: Ame ao seu prximo como a si mesmo. Toda a Lei e os Profetas dependem desses
dois mandamentos. (BBLIA. Portugus. Bblia sagrada. Trad. de Ivo Storniolo [et al.]. So Paulo: Paulus, 2005, p. 1059). H, por sinal,
trecho anlogo no Levtico (19:18), em que se predica o mandamento Ame o seu prximo como a si mesmo (BBLIA, op. cit., p. 114).
60
Na Segunda Epstola de So Pedro (Perseverar na Esperana), colhem-se os seguintes versculos (1:5-7 e 10): Por isso, faam esforo
para colocar mais virtude na f, mais conhecimento na virtude, mais autodomnio no conhecimento, mais perseverana no autodomnio, mais
piedade na perseverana, mais fraternidade na piedade e mais amor na fraternidade. [] Por isso mesmo, irmos, procurem com mais
cuidado firmar o chamado que escolheu vocs. (BBLIA, op. cit., p. 1312).
61
Em Mateus (12:46-50), h tambm os seguintes excertos bblicos: Jesus ainda estava falando s multides. Sua me e seus irmos
ficaram do lado de fora, procurando falar com ele. Algum disse a Jesus: Olha! Tua me e teus irmos esto a fora, e querem falar contigo.
Jesus perguntou quele que tinha falado: Quem minha me e quem so meus irmos? E, estendendo a mo para os discpulos, J esus disse:
Aqui esto minha me e meus irmos, pois todo aquele que faz a vontade do meu Pai que est no cu, esse meu irmo, minha irm e
minha me. (BBLIA, op. cit., p. 1048). No Evangelho de Marcos (3:31-35), h passagem anloga (BBLIA, op. cit., p. 1072).
62
TABOSA, Agerson. Direito romano. 3. ed. Fortaleza: FA7, 2007, p. 131.
63
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 32.
64
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. 13-15.
65
66
67
68
69
70
Cf. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp. 1157-1158.
71
Cf. SILVA, op. cit., p. 1154.
72
Id. Ibidem.
73
KIRSTE, Stephan. A dignidade humana e o conceito de pessoa de direito. Traduo de Lus Marcos Sander. In: SARLET, Ingo W. (org.).
Dimenses da dignidade: ensaio de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 195.
74
BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: RED Livros, 1999, p. 81.
75
76
77
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Traduo de Marlene Holzhausen. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 192.
342
78
Tambm conhecidas na literatura jurdica como pessoas morais, civis, sociais, coletivas, compostas, fictcias, msticas, abstratas,
intelectuais, legais, universais, incorpreas, de existncia ideal etc (cf. SILVA, op. cit., p. 1160; e GAGLIANO, Pablo Stolze; FI LHO,
Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 183).
79
RADBRUCH, op. cit., pp. 190-191.
80
RADBRUCH, op. cit., p. 191.
81
Pessoa um termo funcional. Ele deve ser compreendido a partir do respectivo sistema normativo como o foco para a atribuio ou
imputao de normas. O termo pessoa confere aos seres humanos uma capacidade postulatria de direitos, que, todavia, tambm moldada
de acordo com as necessidades do sistema legal. A pura capacidade a base para a liberdade, bem como para a igualdade. Nessa capacidade,
todos os sujeitos jurdicos so iguais. (KIRSTE, op. cit., pp. 193-194).
82
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. tica e sociabilidade. So Paulo: Loyola, 1993, p. 59.
83
Cf. ARISTTELES. Poltica. Trad. Pedro Constantin Tolens. 5. ed. So Paulo: Martins Claret, 2009, pp. 57-77.
84
KIRSTE, op. cit., pp. 196-197.
85
Nos termos das Institutas de Gaio (1,8), o direito classificava-se, em sua totalidade, em funo de trs categorias: pessoas, coisas e aes,
conforme plasmado na mxima latina omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones - todo o direito de
que usamos ou respeita s pessoas, ou s coisas, ou s aes. (cf. COMPARATO, op. cit., p. 34).
86
SUPIOT, op. cit., p. 27.
87
TABOSA, op. cit., pp. 132 e 134-136.
88
TABOSA, op. cit., p. 135; e COMPARATO, op. cit., 2010, pp. 34-35.
89
90
Cf. LOSURDO, Domenico. Contra-histria do liberalismo. Traduo de Giovanni Semeraro. Aparecida: Idias & Letras, 2006.
91
No Brasil, ante as gritantes assimetrias socioeconmicas vivenciadas por afrodescendentes, as quais constituem, em verdade,
desdobramentos existenciais dos sculos de desumana e brutal espoliao decorrente do regime escravocrata, vm sendo adotadas vrias
aes afirmativas, tambm denominadas de polticas compensatrias ou aes de discriminao positiva, na esteira dos objetivos
fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidria, de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao, enunciados no art. 3, I, III e IV, da Constituio. Referidas aes afirmativas vm sendo implementadas por meio de
programas e medidas especiais empreendidas pelo Estado e pela iniciativa privada para a correo das desigualdades raciais e para a
promoo da igualdade de oportunidades, na perspectiva da concretizao da exigncia constitucional de igualdade material, alm da defesa
de direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais formas de intolerncia tnica. Nesse sentido,
foram editados vrios instrumentos normativos, a exemplo da Lei n 10.558, de 13 de novembro de 2002, que criou o Programa Di versidade
na Universidade, regulamentado pelo Decreto n 4.876, de 12 de novembro de 2003, e alteraes; da Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010,
que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial; e da Lei n 12.711, de 29 de agosto de 2012, que disciplinou o regime de cotas universitrias.
92
Cf. COMPARATO, op. cit., 2010, pp. 35 e 212-221.
93
RADBRUCH, op. cit., pp. 189-195.
94
MORRISON, op. cit., p. 60.
95
Id. Ibidem.
96
Cf. SILVA, op. cit., 1978, p. 1157.
97
Cf. CHAUI, Marilena. Convite filosofia. 13. ed. So Paulo: tica, 2003, pp. 189-191.
98
99
Cf. COMPARATO, op. cit., pp. 31 e 32.
100
101
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: filosofia pag antiga. 4. ed. So Paulo: Paulus, 2009, p. 287.
102
REALE, op. cit., p. 292.
103
104
REALE, op. cit., pp. 291-292.
105
No Gnesis, colhem-se os seguintes versculos: Ento Deus disse: Faamos o homem nossa imagem e semelhana []. E Deus criou
o homem sua imagem; imagem de Deus ele o criou; e os criou homem e mulher (1:26-27); Quando Deus criou Ado, ele o fez
semelhana de Deus (5:1); e Porque o homem foi feito imagem de Deus (9:6) (BBLIA, op. cit., pp. 15, 17 e 20).
106
Na 1 Carta aos Corntios (11:7), afirma-se o homem no s como imagem, mas como a glria de Deus (BBLIA, op. cit., p. 1223).
107
108
Extraem-se os seguintes versculos do Salmo 8 (5-9): O que o homem, para que dele te lembrares? O ser humano, para que o visites?
Tu o fizeste pouco menos do que um deus, e o coroaste de glria e esplendor. Tu o fizeste reinar sobre as obras de tuas mos, e sob os ps
dele tudo colocaste (BBLIA, op. cit., p. 559).
109
Alain Supiot defende a tese de que a noo ocidental que temos das potencialidades da pessoa humana corresponde a um desdobramento
do dogma da imago Dei (cf. SUPIOT, op. cit., pp. 3-49).
110
111
112
Os cinco primeiros livros da Bblia (Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio), que compem o Pentateuco, constituam o que
os antigos judeus denominavam de Tor (que significa a Instruo, a Lei), visto que, em sua parte principal, esses livros dispem sobre
preceitos normativos (BBLIA, op. cit., p. 12).
113
Vale nota que Iahweh significa Eu sou aquele que sou (xodo 3:14), de sorte que Deus materializa um ser autoexistente, va le dizer,
cuja existncia no depende de nenhum outro e de quem a existncia de tudo mais depende (BBLIA, op. cit., p. 62).
114
Em Levtico (20:24,26), constam as seguintes asseres: Eu sou Jav, o Deus de vocs. Eu os separei desses povos. [] Eu separei
vocs de todos os povos, para que vocs pertenam a mim. (BBLIA, op. cit., p. 115). De igual modo, extrai-se do Deuteronmio (7:6) o
seguinte versculo: Pois voc um povo consagrado a Jav seu Deus: foi a voc que Jav seu Deus escolheu para que pertena a ele como
povo prprio, entre todos os povos da terra. (BBLIA, op. cit., p. 169).
115
116
BBLIA, op. cit., pp. 1042, 1112 e 1244.
117
BBLIA, op. cit., pp. 1170, 1131, 1141, 1262 e 1274.
118
BBLIA, op. cit., p. 1210.
119
COMPARATO, op. cit., p. 31.
120
121
SUPIOT, loc. cit.
343
122
Constam os seguintes excertos nos versculos bblicos: Cristo que a imagem de Deus. (2 Corntios 4:4); Ele [Jesus] a imagem do
Deus invisvel (Carta aos Colossenses 1:15); e O Filho a irradiao da sua glria e nele Deus se expressou tal como em si mesmo.
(Carta aos Hebreus 1:3) (BBLIA, op. cit., pp. 1233, 1260 e 1287).
123
124
Na Carta aos Romanos (8:29), colhe-se o seguinte versculo: Aqueles que Deus antecipadamente conheceu, tambm os predestinou a
serem conformes imagem do seu Filho, para este seja o primognito entre muitos irmos. (BBLIA, op. cit., p. 1206).
125
Na Segunda Carta aos Corntios (3:18), consta: E ns que, com a face descoberta, refletimos como num espelho a glria do Senhor,
somos transfigurados nessa mesma imagem, cada vez mais resplandecente pela ao do Senhor, que Esprito. (BBLIA, op. cit., p. 1233).
126
127
Cf. REALE, op. cit., pp. 152-153.
128
Em 1 Corntios 6:19-20, consta o seguinte: Ou vocs no sabem que o seu corpo templo do Esprito Santo, que est em vocs e lhes foi
dado por Deus? Vocs j no pertencem a si mesmos. Algum pagou alto preo pelo resgate de vocs. Portanto, glorifiquem a Deus no corpo
de vocs. (BBLIA, op. cit., p. 1219). Em Joo (2:21), colhe-se a passagem Mas o Templo de que Jesus falava era o seu corpo (BBLIA,
op. cit., p. 1130).
129
Cf. KIRSTE, op. cit., p. 192.
130
Como no estabelecia distino entre prsopon e hypstasis, Santo Toms de Aquino resolvia o problema trinitrio reconhecendo a
existncia de trs pessoas divinas (Pai, Filho e Esprito) envoltas numa s substancia teolgica.
131
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 232.
132
133
SUPIOT, op. cit., p. 27-29.
134
135
136
137
138
Cf. loc. cit.
139
140
141
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. XVI e 28.
142
143
Art. I. Todas as pessoas nascem livre e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas
s outras com esprito de fraternidade.
144
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. 6, 13 e 14.
145
A propsito, leciona HEYWOOD que, Conforme ruam as certezas da vida feudal, uma nova atmosfera intelectual se formava.
Explicaes cientficas e racionais pouco a pouco substituam as teorias religiosas tradicionais, e a sociedade passava a ser compreendida do
ponto de vista do indivduo. Pensava-se que este tinha qualidades pessoais e nicas: cada um tinha um valor especial. Isso fico claro com o
crescimento das teorias sobre direitos naturais nos sculos XVII e XVIII (). O filsofo alemo Immanuel Kant (1724-1804) expressou uma
crena similar na dignidade e no igual valor dos seres humanos ao ver os indivduos como fins em si mesmos e no apenas como meios de
alcanar os objetivos de outros (HEYWOOD, Andrew. Ideologias polticas: do liberalismo ao fascismo. Trad. de J. Marcoantnio e M.
Janikian. So Paulo: tica, 2010, p. 41).
146
Para Aristteles, o homem o ser do logos e enquanto tal toda a sua atividade est perpassada de racionalidade. (OLIVEIR A, op. cit.,
p. 59).
147
Cf. REALE, op. cit., pp. 213-215.
148
Nas palavras do Estagirita: A vida parece ser comum at s prprias plantas, mas estamos, agora, buscando saber o que peculiar ao
homem. Excluamos, pois, as atividades de nutrio e crescimento. A seguir, h a atividade de percepo, mas dessa tambm parecem
participar o cavalo, o boi e todos os animais. Resta, portanto, a atividade do elemento racional do homem (ARISTTELES. tica a
Nicmaco. Trad. Pietro Nassetti. 4. ed. So Paulo: Martin Claret, 2008, p. 27).
149
Os animais levam uma vida em geral de acordo com a natureza, embora em alguns aspectos possam ser influenciados pelo hbito
tambm; o homem dotado de um algo mais, algo que s seu, um princpio racional. [] quando o princpio racional predominante, o
ser humano faz muitas coisas contrariando os hbitos e a sua prpria natureza. (ARISTTELES, op. cit., 2009, p. 256).
150
151
152
As especulaes kantianas sobre a racionalidade prtica e a liberdade foram desenvolvidas, sobretudo, na Fundamentao da Metafsica
dos Costumes (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785) e na Crtica da Razo Prtica (Kritik der praktischen Vernunft, 1787).
153
Cf. FERRY, Luc. Kant: uma leitura das trs crticas. Trad. Karina Jannini. 2. ed. Rio de Janeiro: DIFEL, 2010, pp. 91-99.
154
Cf. KANT, Immanuel. Grundlegung zur metaphysik der sitten. Berlin: L. Heimann, 1870, p. 52-53.
155
A liberdade, portanto, a aptido de fazer escolhas, vale dizer, a aptido humana de, diante de vrias possibilidades, eleger uma delas e
procurar torn-la real. isso o que d ao ser humano a capacidade de alterar a realidade, pois ele no se limita a escolher entre dois ou mais
caminhos existentes, podendo optar por um caminho ainda no concretizado, mas em tese possvel. (MACHADO SEGUNDO, Hugo de
Brito. Fundamentos do direito. So Paulo: Atlas, 2010, p. 11).
156
OLIVEIRA, op. cit., p. 133.
157
Nos seres racionais a causa das aes o seu prprio arbtrio (por oposio ao mero desejo ou inclinao que no so objetos de
escolha). (ANDRADE, Regis de Castro. Kant: a liberdade, o indivduo e a repblica. In: WEFFORT, Francisco C. Os clssicos da poltica.
11. ed. So Paulo: tica, 2006, p. 53).
158
FERRY, op. cit., p. 97.
159
Cf. KANT, Immanuel. Kritik der praktischen vernunft. 8. ed. Leipzig: Felix Meiner, 1922, p. 112.
160
161
OLIVEIRA, op. cit., pp. 154-155.
162
Cf. KANT, op. cit., 1922, p. 4.
163
164
Segundo Bonavides: Como se v, a liberdade para Kant apenas uma idia, apangio de todos os seres racionais, autonomia de
vontade. (BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 109).
165
Cf. art. VI da Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), de 1948, que dispe o seguinte: Todo ser humano tem o direito de
ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei [gn]. Dispositivo colhido na verso digitalizada, em portugus, da DUDH
344
constante no portal eletrnico das Naes Unidas no Brasil (ONUBR) na Internet (Cf. NAES UNIDAS NO BRASIL. Declarao
Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.onu.org.br/conheca-a-onu/documentos/>. Acesso em: 4 dez. 2012).
166
Cf. Art. 3, IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 15.10.1988, que dispe que Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
167
Cf. Art. II da DUDH, que predica que: 1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. 2 - No ser tambm feita nenhuma distino fundada na condio
poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio independente, sob tutela, sem
governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania [gn]. (Cf. NAES UNIDAS NO BRASIL, loc. cit).
168
KRIELE, op. cit., p. 288.
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347
CRTICAS S IMUNIDADES PROCESSUAIS PARLAMENTARES

NO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
CRITICISM OF THE PARLAMENTARY PROCEDURAL IMUNITIES IN

THE BRAZILIAN CONSTITUTIONAL THOUGHT
Aluizio Jcome de Moura Jnior*
Resumo
No presente artigo ser feita uma anlise histrica das imunidades processuais parlamentares nas
Constituies Brasileiras, do seu tratamento no direito comparado e das crticas recebidas pelos
doutrinadores nacionais no decorrer dos tempos, desde os albores da Repblica, passando pelas pocas de
exceo e chegando ao estgio atual da crtica. Como salientado, a disciplina das citadas imunidades no
direito comparado exerceu influncia decisiva na conformao atual das mesmas no ordenamento
constitucional brasileiro. No obstante, assevera-se a construo terica criativa dos jurisconsultos
ptrios, ressaltando-se o poder renovador e autnomo de suas ideias, de modo a adequar o instituto ao
direito e realidade sociopoltica nacionais.
Palavras-chave: Direito Constitucional; Pensamento constitucional brasileiro; Imunidades

Parlamentares.
Abstract
In this paper, it will be done a historical analysis on the parlamentaty procedural imunities in the
Brazilians Constitutions, of its treatment in comparative Law and the critics received from the national
scholars through the times. As affirmed, the discipline of the mencioned imunities in the comparative
Law influenced in decisive way in the rule of those in the brazilian constitutional order. However, the
crative theoretical building of the national scholars will be affirmed, remarking the renewing and
autonomous power of their own ideas, meaning to adequate the institute of parlamentary imunity to
brazilian Law and socialpolitic reality of our country.
Keywords: Constitucional Law; Brazilian constitutional thought; Parlamentary Imunities.
Introduo
As imunidades parlamentares foram concebidas como instrumentos
para conteno do arbtrio do Poder Executivo que, em diversos momentos no decorrer
da histria, utilizou de estratgias e abuso de poder para fazer sucumbir as legtimas
misses do Poder Legislativo.
* Defensor Pblico no Estado do Cear e mestrando pela Universidade de Fortaleza.
348
Com efeito, desde os primrdios da histria ocidental, os perodos de

crise institucional do azo s invases de governantes e tiranos ao exerccio livre das
faculdades inerentes ao titular da confeco das leis.
Na Grcia Antiga, aps a guerra do Peloponeso, a democracia
ateniense foi solapada pelo governo dos Trinta Tiranos.
Em Roma, clebre a conspirao de Lcio Srgio Catilina contra o
Senado.
Na modernidade, o poder absoluto na Frana fez ruir o poder do
parlamento, como assaz feito na Inglaterra, onde, a luta pela liberdade dos legisladores
se confundiu com a resistncia ao absolutismo.
Na Alemanha de Adolf Hitler, o incndio no Reichstag, em 1933, foi
motivo suficiente para que o fhrer iniciasse uma perseguio sistemtica aos deputados
comunistas e socialdemocratas.
Em 1930, o duce Benito Mussolini fecha o Parlamento Nazionale,
antes, em 1924, por denunciar fraudes nas eleies parlamentares, o deputado Giacomo
Matteoti foi raptado e assassinado.
A interdio do Montecitorio e do Palazzo Madama exarcebou o
poder do regime fascista.
No Brasil, a tradio constitucional de garantia das imunidades,
mesmo nos perodos de ditadura, todas as nossas constituies a reconheceram.
No obstante, os pensadores do direito constitucional brasileiro, desde
a Carta Magna Imperial, assacam crticas ao instituto da imunidade parlamentar.
Segundo os mesmos, estas podem consubstanciar autnticas frmulas
furtivas de fugir-se aplicao das leis penais, tornando-se um verdadeiro anel de Giges
em favor da impunidade dos legisladores, mormente em se tratando de crimes comuns e
alheios ao desempenho da atividade parlamentar.
Diversas so as vozes que se enlevaram contra a maximizao das
imunidades, desde Joo Barbalho, passando por Flscolo da Nbrega, chegando at os
nossos dias com as crticas de Agassiz de Almeida Filho.
No presente trabalho, partimos da premissa que um parlamento livre
essencial ao Estado de Direito e soberania do povo, sem esquecer de que a imunidade
que serve consecuo destes no pode servir ao encobrimento de atitudes de
parlamentares divorciadas do propsito da atuao como livres representantes do titular
do poder soberano, o povo, colocando aquelas margem da aplicao da lei penal.
349
1 As origens e os propsitos das Imunidades Parlamentares
Inicialmente, cumpre fazer um esboo histrico do surgimento das

imunidades parlamentares, traando, resumidamente, os fatos e ambiente que lhes
deram gnese, para, em seguida, afirmar os seus propsitos.
Os cidados que participavam das discusses pblicas na Grcia eram
considerados imunes a qualquer ofensa. Simbolicamente, o orador recebia uma coroa de
mirto e colocava-a na cabea, o que os tornava inviolveis.
Na Roma Antiga os Tribun de La Plbe eram inviolveis, eram os
defensores dos interesses dos plebeus junto ao governo romano, os Tribunos da Plebe
mais conhecidos foram os irmos Tibrio e Caio Graco.
Contudo, foi na idade mdia que o instituto comeou a ganhar corpo.
Na Inglaterra, em 1397, o deputado Haxey foi preso por ordem do Rei Ricardo II, a
priso foi motivada pela aprovao pela Cmara dos Comuns, por proposta dele, da
reduo das despesas da Casa Real.
Somente dois anos depois, j no reinado do monarca Henrique IV, o
parlamentar foi libertado, tendo o rei reconhecido a ilegalidade da coarctao(ALEIXO,
1961, p. 23)
Seguiram-se diversos conflitos entre parlamento e monarca na
Inglaterra, at a consagrao da liberdade parlamentar pelo Bill of Rights, em 1689.
Nos Estados Unidos, tanto a Declarao da Virgnia, como a
Constituio de 1787 garantiam as imunidades.
A Frana revolucionria tambm assegurou a garantia das imunidades,
reconhecidas tanto pela Assembleia Geral de 23 de junho de 1789, como pela
Constituio de 1791.
Foi a reao do parlamento contra o absolutismo do monarca,
objetivando garantir o exerccio livre de suas atribuies.
As imunidades surgiram com um propsito: o de assegurar o livre
exerccio do poder legislativo.
350
2 Imunidades e Inviolabilidade
Nesse ponto, importa diferenciar as imunidades da inviolabilidade.
Para a doutrina, as ltimas significam imunidade material e as
primeiras, imunidades formais, divididas em imunidades de priso e imunidades
processuais.
Por imunidade material ou inviolabilidade, entende-se que os
congressistas so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. Sendo impossvel,
quando verificada uma de suas hipteses de ocorrncia, a configurao do tipo penal.
As imunidades formais contemplam a imunidade de priso, e a
imunidade processual, que impede ou susta o processo-crime, esta ltima, objeto do
presente estudo.
3 O alcance das imunidades parlamentares processuais do direito

comparado
Podemos contextualizar o estudo comparado das imunidades

parlamentares processuais segundo o seu regime nas duas tradies jurdicas principais
do direito ocidental: a tradio anglo-saxnica, e a tradio europeia continental.
A tradio anglo-saxnica mais restritiva quanto ao alcance das
imunidades.
Na Inglaterra, a freedom from speech equivale imunidade material,
que torna os parlamentares inviolveis por seus opinies, palavras e votos, proferidos
durante as sesses, ou quando a ela se dirige, ou dela regressa.
J a freedom from arrest, equivalente nossa imunidade formal, foi
concebida para tutelar o congressista contra prises arbitrrias, restringindo-se seara
civil(SANTOS, 2009, p. 14).
O instituto da imunidade formal na Inglaterra encontra-se ressequido,
pois a priso civil por dvida foi abolida atravs do Debtors Act, baixado pela Rainha
Victria em 1869, mantida somente nos casos de insolvncia fraudulenta(RABELLO,
1987, p. 41).
Os Estados Unidos, seguindo a tradio inglesa, tambm inserem a
imunidade processual somente s prises por dvida:
351
Nos Estados Unidos, a Constituio foi igualmente discreta. Manteve a regra

tradicional da irresponsabilidade por atos no exerccio das funes. A
inviolabilidade, porm, no se estende aos casos de trahison, felony and
breakage of peace; e, como a exceo, no dizer de Willoughby, abrange
todas as causas do crime, a iseno s se aplica s prises por
dvida.(NBREGA, 2011, p. 588).
Portanto, nos Estados Unidos, um parlamentar normalmente acusado e

julgado, nos termos do Article 1, Section 6, da Constituio Americana
The privilege of immunity (freedom from arrest) while going to and from
congressional business has little importance today. Members of congress,
like anyone else, may be arrested for breaking the law. They may be tried,
convicted, and sent to prison.(ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2004, p.
53).
V-se, portanto, que o direito ingls e o direito americano no

contemplam a imunidade processual, tal qual o direito brasileiro at a vigncia da
Emenda Constitucional N 35/2001.
Na Europa Continental, por seu turno, h forte tradio de manuteno
da imunidade formal processual.
A prerrogativa da prvia autorizao dos pares encontra previso
expressa nas Constituies da Frana de 1958, da Itlia de 1947, e da Espanha de
1978, alm da Lei Fundamental da Repblica Alem de 1946**.
Article 26. Aucun membre du Parlement ne peut tre poursuivi, recherch, arrt, dtenu ou
jug loccasion des opinions ou votes mis par lui dans lexercice de ss fonctions. Aucun membre du
Parlement ne peut faire lobjet, en matire criminelle ou correctionnelle, dune arrestation ou de toute
autre mesure privative ou restrictive de libert quavec lautorisation du Bureau de lassemble dont il fait
partie. Cette autorisation nest pas requise en cas de crime ou dlit flagrant ou de condamnation
dfinitive.
Art. 68. I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni
espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni. Senza autorizzazione della Camera alla quale
appartiene, nessun membro del Parlamento pu essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare,
n pu essere arrestato o altrimenti privato della libert personale, o mantenuto in detenzione, salvo che in
esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna, ovvero se sia colto nell'atto di commettere un delitto
per il quale previsto l'arresto obbligatorio in flagranza. Analoga autorizzazione richiesta per sottoporre
i membri del Parlamento ad intercettazione, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a
sequestro di corrispondenza.
Art. 71. 1. Los Diputados y Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas
en el ejercicio de sus funciones. 2. Durante el perodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarn
asimismo de inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser inculpados
ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva.
352
V-se, portanto, uma maior aproximao o direito brasileiro, antes da

Emenda Constitucional N 35/2001, do direito europeu continental.
4 As imunidades parlamentares processuais no histrico do

constitucionalismo brasileiro: regramento e alcance
Para melhor se compreender as crticas arrojadas ao instituto da
imunidade parlamentar processual, faz-se mister tecer um esboo da sua evoluo
histrica nas diversas constituies brasileiras.
No Imprio, a Constituio de 1824 previa o instituto nos seus artigos
26, 27 e 28.
Os Senadores e Deputados faziam jus imunidade material, sendo
inviolveis pelas opinies que proferissem no exerccio de suas funes. Ademais,
gozavam de imunidade formal, no podendo ser presos sem ordem da respectiva casa, a
no ser em caso de flagrante delito de pena capital.
No que tange imunidade processual, de acordo com o art. 28 da
Constituio Imperial, era incumbncia do Parlamento decidir sobre a continuidade do
processo e eventual afastamento do membro acusado, devendo o juiz, em caso de
parlamentar pronunciado, suspender o processo e comunicar o fato respectiva Cmara.
A Constituio Republicana de 1891 no se distanciou do disposto na
Carta Imperial, as imunidades material e formal permaneceram, havendo apenas uma
sutil mudana para permitir a priso do congressista em caso deste ser surpreendido em
flagrante de crime inafianvel.
Artikel 46. [lndemnitt und Immunitt der Abgeordneten] (1) Ein Abgeordneter darf zu keiner
Zeit wegen seiner Abstimmung oder wegen einer uerung, die er im Bundestage oder in einem seiner
Ausschsse getan hat, gerichtlich oder dienstlich verfolgt oder sonst auerhalb des Bundestages zur
Verantwortung gezogen werden. Dies gilt nicht fr verleumderische Beleidigungen. (2) Wegen einer mit
Strafe bedrohten Handlung darf ein Abgeordneter nur mit Genehmigung des Bundestages zur
Verantwortung gezogen oder verhaftet werden, es sei denn, dass er bei Begehung der Tat oder im Laufe
des folgenden Tages festgenommen wird. (3) Die Genehmigung des Bundestages ist ferner bei jeder
anderen Beschrnkung der persnlichen Freiheit eines Abgeordneten oder zur Einleitung eines
Verfahrens gegen einen Abgeordneten gem Artikel 18 erforderlich. (4) Jedes Strafverfahren und jedes
Verfahren gem Artikel 18 gegen einen Abgeordneten, jede Haft und jede sonstige Beschrnkung seiner
persnlichen Freiheit sind auf Verlangen des Bundestages auszusetzen.
Os crimes de pena capital eram aqueles punidos com a sano de morte, de acordo com as Ordenaes do
Reino.
353
O advento da Carta Magna 1934 trouxe algumas modificaes

pontuais no regramento da prerrogativa, agora extensvel aos suplentes de deputado em
exerccio.
Em 1937, com a Constituio do Estado Novo, foi mantida a
imunidade formal, sendo que a inviolabilidade no prevaleceria em caso de difamao,
calnia, injria, ultraje moral pblica ou provocao pblica do crime, nesses casos, o
parlamentar seria responsvel civil e criminalmente pelos seus atos, mesmo praticados
no exerccio de suas funes.
As prerrogativas foram mantidas com a promulgao da Constituio
de 1946, que inovou no sentido de obrigar a remessa dos autos, no prazo de 48 horas,
respectiva Cmara, da priso por crime inafianvel, devendo a casa parlamentar decidir
sobre a manuteno da privao da liberdade, e autorizar, ou no, a formao da culpa.
A Constituio de 1967 manteve o disposto na Carta Maior de 1946,
mas estabeleceu um prazo para o Parlamento deliberar sobre o pedido de licena para
processar o congressista.
Segundo o seu art. 34, 2 haveria licena tcita para processar o
parlamentar caso no houvesse deliberao da casa segundo o prazo e procedimento
previsto na Lei Maior.
Com a Emenda Constitucional N 1, de 17 de outubro de 1969,
verdadeira Carta Constitucional, houve restrio do mbito das imunidades, que
passaram a no mais abranger os crimes contra a segurana nacional, nem os crimes de
calnia, injria e difamao.
De outro lado, foi suprimida a necessidade de licena para processar
criminalmente os parlamentares.
As imunidades sofreram alteraes, ainda na vigncia da Lei Maior de
1969.
Com efeito, a Emenda Constitucional N 11/1978 concedeu
prerrogativa de foro aos parlamentares, submetendo-os a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal.
A mesma Emenda ainda ressuscitou a prvia licena para o processo,
o ressurgimento, portanto, da imunidade processual.
Ao passo que a Emenda Constitucional N 22/1982, de forma
semelhante Carta de 1937, suprimiu a no incidncia das prerrogativas nos crimes
354
contra a honra e, ao mesmo tempo, determinou a no aplicabilidade das imunidades

materiais em caso de crime contra a segurana nacional.
A mesma Emenda, mesmo suprimindo a prvia licena da Cmara
para o processo, possibilitou a sustao deste, no caso dos crimes comuns, por
deliberao da maioria absoluta da respectiva Cmara, a qualquer momento, sendo o
pedido de iniciativa da Mesa.
Nos estertores da ditadura militar, rene-se a Assembleia Nacional
Constituinte de 1987, que culminaria com a promulgao da Carta Cidad de 1988.
Com a redemocratizao do pas houve uma regulao extensa das
imunidades parlamentares.
Quanto imunidade material ficou mantida a inviolabilidade dos
deputados e senadores por suas opinies, palavras e votos.
A imunidade de priso apenas no prevalece em caso de flagrante de
crime inafianvel, sendo que nesse caso, os autos sero remetidos, dentro de vinte e
quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros,
resolva sobre a priso e autorize, ou no a formao de culpa.
Em relao imunidade processual, ficou determinado que nenhum
parlamentar poderia ser processado criminalmente sem a licena da casa respectiva,
ademais, o indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de deliberao suspendia a
prescrio enquanto durar o mandato, no mais implicando em licena tcita.
O regime constitucional das imunidades parlamentares, no entanto,
foram profundamente alteradas pela Emenda Constitucional N 35/2001, inovaes que
sero abordadas no momento oportuno, aps a anlise das crticas s imunidades no
histrico do pensamento constitucional brasileiro.
5 Das crticas s imunidades parlamentares processuais no

pensamento constitucional brasileiro
Nos albores da Repblica irrompem-se as primeiras crticas s
imunidades.
Joo Barbalho Uchoa Cavalcanti, nos seus comentrios Constituio
de 1891, inaugurou a crtica doutrinria ao instituto da imunidade parlamentar.
355
Apesar de reconhecer a sua necessidade, afirmava que no podia

haver inviolveis e irresponsveis entre os que exercem os poderes delegados pelos
verdadeiros titulares da soberania nacional:
Num regime em que o chefe do executivo dispe da imensa fora

e prestgio que inerente realeza, preciso fortalecer e
amparar o elemento democrtico; os representantes do povo
precisam ser garantidos contra o rei, que sem isso os pode
perseguir e anular. da essncia do regime republicano que
quem exera uma parcela do poder pblico tenha a
responsabilidade desse exerccio; nele ningum desempenha
funes polticas por direito prprio; nele no pode haver
inviolveis e irresponsveis entre os que exercitam poderes
delegados pela soberania nacional. No domnio das idias
democrticas e na cessao daquele poder onmodo e
avassalador (o poder real) a imunidade realmente no tem
razo de ser, irritante e obnxia. Na republica s a liberdade
e a lei devem ser inviolveis.(BARBALHO, 1924, p. 93).
Ainda no Sculo XIX, Amaro Cavalcanti conclui que a consagrao

destas prerrogativas um atestado da incapacidade poltica brasileira:
Consagrada como fato ou privilgio dos mesmos da maior

gravidade; alm de ser um desmentido formal do princpio da
igualdade de direito da Repblica, ele pode ainda ser
aquilatado como um documento irrecusvel de nossa
incapacidade poltica aos olhos do estrangeiro(CAVALCANTI,
1900, p. 357).
Em que pese a viso colonializante do autor alhures mencionado,

prestigiando o olhar estrangeiro sobre as vicissitudes nacionais, o fato que, a
Repblica neonata j propiciava crticas inviolabilidade e imunidades parlamentares.
Por seu turno, Aureliano Leal, ainda na constncia da Constituio de
1891, entendia que o exerccio parlamentar no se coadunava com o uso de expresses
caluniosas, injuriosas ou difamatrias:
No concebo que um cidado elevado categoria de

representante do povo precise expender opinies caluniosas,
pronunciar palavras que contenham injrias, para desempenhar
o seu mandato. Transformar a tribuna parlamentar num pelouro
de alheias reputaes.(LEAL, 1925, p. 285).
356
Ainda no perodo republicano, Anacleto de Oliveira Faria se

posicionava favoravelmente imunidade material, mas condenava imunidade
processual:
A imunidade material ou absoluta, oriunda do exerccio do

mandato, inerente ao Poder Legislativo, e indiretamente
soberania da Nao, no atentando contra a tese isonmica.
Mas, a imunidade formal ou relativa constitui privilgio
injustificado dos membros das casas da lei, por acobertar
crimes absolutamente estranhos atividade parlamentar, como
os delitos contra o patrimnio ou contra a vida, agravando o
fato com a recusa sistemtica de as Cmaras concederem
licena para processar, em coliso com os interesses superiores
da Justia(FARIA, 1924, p. 155).
No entanto, talvez a mais acerba crtica face s imunidades tenha sido

feita por Jos Flscolo da Nbrega, luz da Constituio democrtica de 1946.
No seu ensaio As Imunidades Parlamentares e as Constituies
Estaduais, publicado em janeiro de 1948, as imunidades so atacadas por terem perdido
o seu substrato racional, por estarem divorciadas das razes histricas que lhes deram
azo.
Para ele as imunidades foram adotadas com inspirao no Direito
Ingls, contudo, no houve preocupao, entre ns, em saber se a sua manuteno na
Inglaterra se deve ao esprito da tradio ou por fora de imperativos da
realidade(NBREGA, 2011, p. 585).
Critica o Supremo Tribunal Federal e a doutrina brasileira em geral,
por considerarem as prerrogativas parlamentares como princpio constitucional
implcito, erigindo o que era uma mera exceo, em regra, extensivo s assembleias
estaduais(NBREGA, 2011, p. 585).
O autor menciona que as imunidades tm origem na luta do poder
legislativo para recobrar as suas prerrogativas, usurpadas pelo absolutismo
monrquico(NBREGA, 2011, p. 588).
No entanto, desaparecida, para ele, a razo do seu nascimento, tornou-
se privilgio que o legislativo insiste em no abrir mo:
A instituio tem sobrevivido s injunes histricas que a

motivaram. No se renunciam facilmente prerrogativas, e o
legislativo em extremo cioso das suas; sobretudo os
357
legisladores democrticos, como nota Duguit, tm-se

distinguido por une tendance facheuse de sarroger ds
privilges(NBREGA, 2011, p. 588).
Para Nbrega, as imunidades so institutos anacrnicos que vm se

repetindo com exagero nas constituies modernas, repetio esta, para ele,
completamente irrefletida e exagerada, que desconsidera a razo histrica que lhe deu
causa:
Da, virem as constituies modernas repetindo, quase

reflexamente, os mesmos preceitos sobre imunidades, dos
tempos dos Tudors e dos Stuarts. Algumas, como as nossas, tm
exagerado as prerrogativas, a ponto de pretender-se que a
recusa da licena para processar um deputado importa a
extino da ao penal(NBREGA, 2011, p. 588).
Assevera que, no Direito Comparado, as imunidades so asseguradas

em termos mais discretos, citando os exemplos da Inglaterra, dos Estados Unidos e da
Frana.
Na Inglaterra, a prerrogativa somente se aplicaria enquanto o
parlamentar encontra-se em sesso, ou enquanto vai para ela, ou dela regressa. No
Estados Unidos, a inviolabilidade no se aplicaria nos casos de traio, felonia e
atentado contra a paz. Na Frana, em perodo anterior vigncia da Constituio de
1958, a inviolabilidade estaria circunscrita ao perodo das sesses parlamentares, findos
os trabalhos, no haveria imunidade de priso nem de processo(NBREGA, 2011, p.
588-589).
Enfim, para o crtico paraibano a Constituio Brasileira de 1946, na
contramo do Direito Comparado, foi extremamente complacente na amplitude das
imunidades parlamentares.
Com peculiar exagero, afirma que os motivos para a previso das
imunidades no persistiam no regime brasileiro da poca, assevera que, como agentes
do poder, os deputados devem ser os primeiros a prestigiar as leis, se submetendo aos
seus rigores:
So razes de valor puramente histrico. No mais existem os dspotas do

direito divino, que prendiam, seviciavam os deputados que lhes contrariavam
os caprichos, ou criticavam os desmandos. Em regimes como o nosso, a
priso s poder verificar-se nos casos previstos na lei; e nesses casos, no
358
prefervel que o deputado, que fez a lei, seja o primeiro a prestigi-la,

submetendo-se s suas injunes?(NBREGA, 2011, p. 590).
Citando Ccero, insiste que, levando as imunidades a um estado de

impunidade dos congressistas, haveria um foroso dficit moral para a lei e para a
dignidade do poder pblico, um desprestgio para a justia, e um risco para a
consolidao da democracia:
Se h prejuzo para o congresso, com a priso de algum de seus

membros, prejuzo maior haver para a lei, com a impunidade
dos seus infratores, para a justia, com o desrespeito s suas
decises. A recusa de licena para o processo e priso de um de
seus membros incurso em crime, afeta a dignidade do poder
pblico, alm de desprestigiar a lei e a justia; e o desprestgio
lei e justia, o sinal de morte para as democracias. J
dizia Ccero que quando as leis comeam a liberalizar com
criminosos, jogadores e devedores relapsos, que a moral
afrouxa e o esprito pblico entrou em decomposio.
(NBREGA, 2011, p. 590).
Combate tambm o argumento de que o legislativo no se absteria de

conceder a licena para o processo, verificando a seriedade da acusao, afirmando que,
na prtica, prevalece o coleguismo, os interesses de ordem poltica e a impunidade:
Dir-se-, talvez, no ser admissvel que o legislativo negue a

licena, desde que se trate de acusao legal e sria, no ditada
por esprito de chantage, ou arrire-pense poltico; e
concedida a licena, cessa a prerrogativa e tudo se resolve nos
termos do direito comum.
A experincia, entretanto, no justifica tal otimismo. Os
detentores do poder no abrem mo facilmente de suas
prerrogativas; e os interesses de ordem poltica quase sempre
sobrepujam os de ordem pblica. O que na prtica se verifica,
na quase totalidade dos casos, a recusa de plano da licena,
com o resultado pouco edificante de continuar o indigitado
criminoso, acoitado pelo coleguismo, a representar o povo e
ditar as leis Nao! (NBREGA, 2011, p. 590).
Em concluso, e com uma tica extremamente otimista quando ao

destino e permanncia das instituies democrticas no pas, Jos Flscolo da Nbrega
diagnostica a impossibilidade de convivncia do que chama de privilgios na ordem
democrtica:
359
Estas[imunidades] so, pois, uma instituio anacrnica,

sobrevivncia do medievalismo no corpo das constituies
modernas. Mantm-se apenas pela fora da inrcia, como rgo
atrofiado, resduo de uma fase de evoluo j superada. A sua
importncia e razo de ser desapareceram, com o progresso
democrtico e a racionalizao do poder. Nas democracias, que
so por excelncia o regime da igualdade e da
responsabilidade, no so possveis tais privilgios, no h
lugar para intangveis e irresponsveis. (NBREGA, 2011, p.
592).
A dialtica histrica, no entanto, no comprovou a perenidade deste

plcido regime em que Jos Flscolo da Nbrega viveu, a ditadura militar veio e mais
uma vez trouxe um perodo sombrio para o legislativo nacional.
De qualquer modo, evidencia-se em Flscolo da Nbrega, como em
seus precursores do incio da Repblica, uma tendncia crtica ao instituto, que foi
sendo moldado no curso da histria constitucional brasileira, de modo a estabelecer um
equilbrio entre a garantia do exerccio livre do parlamento e o primado da igualdade de
todos, no aspecto de conter-se a impunidade dos representantes do povo.
Na atualidade as crticas continuam, e so pletricas.
Lus Roberto Barroso, em perodo anterior vigncia da Emenda
Constitucional N 35/2001, direciona suas crticas s imunidades processuais:
Por estar razes, hoje, ao contrrio de ontem, a proposta

democrtica e igualitria a de suprimir, pura e simplesmente,
o instituto da imunidade formal ou processual. O parlamente
passa, dessa forma, a estar equiparado, em direitos e deveres,
ao cidado comum, que lhe cabe representar. Fica abolido,
assim, um regime jurdico que se tornou fonte de privilgio e
causa de impunidade em uma sociedade que vem se
empenhando em superar os ciclos de atraso.(BARROSO, 2003,
p. 338).
Hodiernamente, Agassiz de Almeida Filho um dos mais incisivos

crticos das imunidades, afirma, primeiramente, que tais prerrogativas no so uma
peculiaridade do direito constitucional brasileiro:
No que diz respeito s garantias processuais dos parlamentares,

a matriz poltica sobre a qual se desenvolve a civilizao
brasileira segue a tradio ocidental, o que no permite,
portanto, que essas garantias sejam apontadas como uma
360
caracterstica nacional. Ao contrrio do que divulgam algumas

opinies mais apressadas, a figura da imunidade no criao
brasileira. E no existe apenas no Brasil. Trata-se de um
dispositivo funcional presente na quase totalidade das
democracias contemporneas(ALMEIDA FILHO, 2009).
Raciocina Almeida Filho que, inserta no contexto democrtico atual, o

instituto deve adaptar-se realidade histrica dos dias de hoje, tendo passado por
transformaes para no quedar-se como mero instrumento de garantia da impunidade
dos representantes do povo:
A imunidade parlamentar uma garantia. Mas como todos os

instrumentos que esto na base da democracia contempornea,
tambm ela precisa adaptar-se s contingncias histricas e
realidade de cada pas. No caso brasileiro, a imunidade
parlamentar precisou passar por algumas recentes
transformaes com o fim de evitar que ela se convertesse em
veculo de impunidade(ALMEIDA FILHO, 2009).
A transformao mencionada foi a trazida pela Emenda Constitucional

N 35/2001 que suprimiu a exigncia de autorizao prvia da respectiva casa
legislativa para instaurao de processo criminal contra um parlamentar.
Com efeito, a redao original da Constituio de 1988 exigia a
licena dos seus pares para a deflagrao do processo-crime contra congressista, era o
paroxismo de uma imunidade formal, de ordem processual, que trazia uma patente
situao de impunidade.
Com a Emenda Constitucional citada a licena no mais condio
para incio do processo, contudo, ainda possvel a sustao do processo por
deliberao da Cmara ou do Senado, assim, segundo Almeida Filho, o processo deixa
de ser exceo e passa a ser regra:
De acordo com a verso original da Constituio de 1988, a

instaurao de processo-crime dependia de autorizao de uma
das Casas do Congresso Nacional, conforme fosse o
parlamentar senador ou deputado federal. De acordo com esse
modelo, eventual processo-crime dependeria de autorizao
prvia para ser iniciado. Em 2001, a Emenda Constitucional n
35 alterou o texto da Constituio para adotar um modelo
segundo o qual qualquer denncia contra deputado ou senador
pode ser recebida pelo Supremo Tribunal Federal. Porm, em
razo da imunidade de que gozam os parlamentares, este dar
361
cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico

nela representado e pelo voto da maioria de seus membros,
poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. Com
a mudana, a suspenso do processo torna-se algo excepcional.
(ALMEIDA FILHO, 2009).
Conclui pela possibilidade da supresso total das imunidades,

evidentemente condicionada a um ambiente de estabilidade institucional e democrtica.
Desse modo, havendo um controle dos atores sociais que exercem os
poderes republicanos, a imunidade parlamentar deixaria de ser uma garantia e passaria
ao patamar de privilgio, merecendo extirpao da ordem constitucional, citamos:
possvel pensar na gradativa supresso do instituto da

imunidade parlamentar? Sem nenhuma dvida, visto que a
Poltica e o Direito tambm so frutos do processo histrico.
Mas isso depende da criao de outro critrio de equilbrio
entre os poderes ou de um longo amadurecimento das
instituies democrticas: representao poltica e participao
popular como uma s fora dinmica. No dia em que houver
verdadeiro equilbrio entre os grupos que exercem e dependem
do poder, quando o povo organizado finalmente definir as
opes polticas do pas, a imunidade deixar de ser garantia
para transformar-se em privilgio. E numa democracia
realmente democrtica nenhum privilgio pode vilipendiar a
igualdade entre as pessoas. (ALMEIDA FILHO, 2009).
Como se v, as imunidades parlamentares so objeto de vasta crtica

desde a aurora da repblica brasileira.
Nossos pensadores reconhecem a necessidade do instituto, verdadeira
garantia do livre exerccio do mister dos representantes do povo. No entanto, sob pena
de consubstanciar-se em privilgio de impunidade, a salvaguarda deve comportar
limites, obedecendo s suas razes jurdica e histrica de ser.
Concluses
Em virtude do exposto nesse trabalho, podemos afirmar que o instituto
da imunidade parlamentar formal processual, como todo instituto destinado a regular, de
maneira peculiar, a situao jurdica de uma determinada categoria de pessoais que
exercem o poder.
O cipoal crtico a tais prerrogativas, advindas do Sculo XIX, vasto
e continua a fomentar a produo e publicao de artigos, teses e livro.
362
Mirando o Direito Comparado, podemos afirmar que o Brasil, at a

Emenda Constitucional N 35/2001, seguia a tradio jurdica da Europa Continental,
com imunidades processuais amplas, especialmente a necessidade de licena da casa
parlamentar para a deflagrao do processo.
Com a edio da citada Emenda, houve uma aproximao com a
tradio jurdica anglo-sax, que, de costume, dispensa a prvia autorizao.
Contudo, ainda mantemos a possibilidade de sustao do processo
pelo parlamento, apesar do grande avano granjeado em 2001.
Acreditamos que a crtica dos nossos doutos jurisconsultos logou xito
em sensibilizar os nossos representantes na fundao desse novo horizonte
constitucional das imunidades parlamentares.
Decerto beberam na fonte do direito aliengena, mas sempre com uma
viso focada na realidade brasileira, no combate impunidade, enfim, no era debalde o
tom colrico de Jos Flscolo da Nbrega.
auspiciosa a concluso de Agassiz de Almeida Filho que a sustao
do processo tornar-se- a exceo, nesse ponto, nos solidarizamos com este esprito
otimista, mormente, s vespras de um dos julgamentos mais ansiados pela sociedade
brasileira, a Ao Penal N 470 do Supremo Tribunal Federal, que versa sobre o caso
mensalo.
Finalmente, afirmamos com penhor a existncia de um autntico
pensamento constitucional brasileiro. H mais de um sculo que os pensadores ptrios
criticam as imunidades parlamentares.
Passados cem anos, a licena prvia, maquinrio da impunidade
parlamentar, foi aniquilada do ordenamento constitucional, moldando um ambiente de
responsabilidade e igualdade no seio da nova democracia brasileira.
Referncias
ALEIXO, Pedro. Imunidades parlamentares. Belo Horizonte: Revista brasileira de

estudos polticos, 1961. p. 23).
BARBALHO, Joo. Constituio federal brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet

e Cia. Editores, 1924, p. 93.
LEAL, Aurlio. Teoria e prtica da constituio brasileira. v. 1. Rio de Janeiro: F.

Briguiet e Cia. Editores, 1925, p. 285.
363
CAVALCANTI, Amaro. O regime federativo e a repblica brasileira. Rio de

FARIA, Anacleto de Oliveira. Do princpio da igualdade Teoria e Prtica. So

Paulo, 1924, p. 155.
NBREGA, Jos Flscolo da. As Imunidades Parlamentares e as Constituies

Estaduais. In: CLVE, Clmerson M. BARROSO, Lus R. (Org.). Direito
Constitucional(Vol. III): Organizao do Estado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 585-592(Coleo Doutrinas Essenciais, v. III).
BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional(Tomo II). Rio de

Janeiro: Renovar, 2011.
ALMEIDA FILHO, Agassiz de. Imunidade Parlamentar: Garantia ou Privilgio,

jan., 2009. Disponvel em : http://www.lfg.jusbrasil.com.br/noticias/540961/artigos-
imunidade-parlamentar-garantia-ou-privilegio. Acesso em: 30 set. 2012.
SANTOS, Divani Alves dos. Imunidade Parlamentar Luz da Constituio Federal

de 1988. Projeto de pesquisa apresentado ao Programa de Ps-Graduao do
Cefor como parte das exigncias do curso de Especializao em Processo
Legislativo. Braslia, 2009. Disponvel em:
RABELLO, Jos Geraldo de Jacobina. Alienao Fiduciria em Garantia e Priso

Civil do Devedor. 2. ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 1987.
364
A TRAJETRIA HISTRICA E OS CONFLITOS ENTRE O DIREITO

INFORMAO E A LIBERDADE DE EXPRESSO
Edna Raquel Hogemann
Resumo
objeto do presente ensaio uma reflexo a respeito da trajetria histrica que

culmina com a moderna interpretao constitucional que envolve o direito liberdade
de informao jornalstica, em confronto competncia do Poder Judicirio para, em
sede de tutela inibitria, cercear a divulgao pelos meios de comunicao de massa, da
notcia de interesse pblico, envolvendo personalidades pblicas, sob o fundamento de
violao e possibilidade de grave leso de difcil reparao a direitos fundamentais da
personalidade: intimidade, vida privada, honra e imagem da(s) pessoa(s). Tem como
pano de fundo a genealogia da construo poltico-jurdica do reconhecido dos direitos
fundamentais, constitucionalmente garantidos pelo Estado, a liberdade de manifestao
do pensamento, de expresso e criao artstica e cultural, a liberdade de imprensa ou
liberdade de informao jornalstica como prefere a atual Constituio brasileira; de
igual modo aborda o instituto da censura, proscrito pela Inglaterra em 1695 e pelo Bill
of Rights do Estado da Virginia, que consagrou a liberdade de imprensa como um dos
grandes baluartes da liberdade, no podendo ser restringida, a no ser por governos
despticos. Atravs da utilizao do mtodo dialtico histrico e comparativo, analisa a
liberdade de informao jornalstica, em sentido estrito, da informao de notcia de
interesse pblico, como um direito fundamental de dimenses: subjetiva garantidor do
direito de acesso informao com o resguardo do sigilo da fonte , e institucional
por assegurar a formao da opinio pblica independente e plural para o
funcionamento do regime democrtico. Conclui no sentido de reafirmar a liberdade de
expresso como instrumento decisivo de controle da atividade governamental
(legislativo, executivo, judicirio) e do prprio exerccio do poder, na medida em que
somente a liberdade de expresso, constitucionalmente assegurada capaz de manter o
verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: direito fundamental informao constituio - liberdade
ON THE RIGHT TO INFORMATION: FREEDOM OF EXPRESSION AND

FREEDOM OF EXPRESSION
The object of this essay is a reflection on the historical trajectory that culminates
with the modern constitutional interpretation involving the right to freedom of
journalistic information in comparison to the competence of the judiciary to,
headquartered in trusteeship inhibitory curtail the dissemination by means of mass
communication, news of public interest involving public figures, on the grounds of
violation and the possibility of serious damage difficult to repair the fundamental rights
365
of personality: intimacy, private life, honor and image (s) of person (s). It has as its
background the genealogy of political-legal construction of recognized fundamental
rights, guaranteed by the State Constitution, the freedom of expression of thought,
expression and artistic creation and cultural freedom of the press or freedom of
information as journalistic prefers current Brazilian Constitution; likewise addresses the
institution of censorship, outlawed by Britain in 1695 and the Bill of Rights of the State
of Virginia, which established freedom of the press as one of the great bulwarks of
liberty and can not be restricted unless by despotic governments. Through the use of the
dialectical method and historical comparative analyzes journalistic freedom of
information, in the strict sense of the news information of public interest, as a
fundamental dimensions: subjective - guaranteeing the right of access to information
with the shield of secrecy font - and institutional - to ensure the formation of public
opinion independent and plural to the functioning of the democratic system. The
conclusion to reaffirm freedom of expression as a key instrument of control of
government activity (legislative, executive, judicial) and the actual exercise of power,
only to the extent that freedom of expression is constitutionally guaranteed able to keep
the true state democratic rule of law.
KEY WORDS: fundamental right-information constitution - freedom
Introduo
A relevncia da imprensa livre foi assegurada e assentada por muitos filsofos

e juristas, como um sagrado direito associado ao pleno exerccio da cidadania. Eis
porque, o melhor observatrio para que se compreenda o funcionamento estatal de cada
poca a retrospectiva histrica das lutas encetadas para se garantir o exerccio desta
liberdade. Quando a liberdade de comunicao cerceada, inegavelmente, os demais
direitos fundamentais tambm sero atingidos.
A sociedade brasileira obteve importantes conquistas com a Constituio da

Repblica de 1988. Dentre elas destacam-se o elenco de Direitos Fundamentais, das
Garantias Fundamentais, como exemplos o mandado de segurana coletivo e a
legitimao ao direta de inconstitucionalidade, e a inscrio da Comunicao
Social, como ordem institucional, veiculador da comunicao social, compreendendo:
366
a manifestao do pensamento, a criao, a expresso, a informao e a informao

jornalstica consagradas como liberdades sujeitas, exclusivamente, ao que a prpria
Constituio prescreve.
No presente ensaio buscar-se- traar um paralelo entre a Liberdade de

Expresso e a expresso de liberdade, da significao de liberdade para os antigos e os
modernos, da trajetria da liberdade de imprensa liberdade de informao jornalstica,
das fontes histricas do direito de informao no Brasil e sobre o direito de acesso
informao sobre os fatos de interesse pblico, culminando por discorrer sobre a funo
social da informao, lastreada na liberdade de expresso que por sua vez se amlgama
liberdade de informao.
1. A liberdade individual e as liberdades pblicas
Uma compreenso do significado do direito fundamental de liberdade carece

uma abordagem ainda que suscinta da sua evoluo histrica, desde o prisma
individualista dicotomizando, liberdade individual e liberdades pblicas ao outro
social, ou seja, sua dimenso durante o Estado de Direito Liberal e perante o Estado
Democrtico de Direito, quando o direito de liberdade passa a ser entendido como um
dos mais altos valores assegurados.
A Liberdade configura-se como um dos trips da revoluo francesa de 1789.
Isto porque, por um lado, significando o grito da massa faminta e servil contra o estatuto
de servido imposto pelas relaes de vassalagem, por outro, o fundamento da classe
burguesa adversria do poder absoluto e obrigada a pagar a conta da ineficincia da
monarquia reinante que obstaculizava o exerccio do livre comrcio.
Com o sucesso da tomada do poder, a classe burguesa, enquanto representante
do povo francs, reconhecendo que as nicas causas dos males pblicos e da corrupo
dos governos so a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem
procurou edificar uma nova ordem, declarando os direitos do homem e do cidado1.
1
O terceiro Estado, tambm estratificado, era formado por uma camada heterognea de interesses
contrapostos: de um lado, a massa faminta (camponeses, artesos, desempregados, etc) que de certa
maneira, reverenciava a monarquia, pois almejava, to somente, emprego, comida, melhores condies de
trabalho e moradia. Em suma, no desejava mais que senhores justos; por outro lado, a burguesia
(banqueiros, comerciantes, profissionais liberais e proprietrios) que j se firmava como detentora do
capital ansiosa de expandir seus negcios, no aceitava o vigente sistema de produo corporativista, e
almejando galgar o poder, via no absolutismo e em seu sistema estratificado, um obstculo aos seus
objetivos. Aparentemente unidos naquele momento fractal, aps a mudana do Poder, o sistema de
367
(aqui importante demarcar numa nota de rodap a relao entre a burguesia e a massa
faminta, pois seus reais interesses so outros e essa unidade foi somente pontual, pois a
massa que era explorada seguiu sendo, agora por outros exploradores)
Tais Direitos do Homem configuram-se como aqueles propostos pelos
jusnaturalistas, que so inatos, pois pertencentes ao homem enquanto tal: o homem
nasce e permanece livre, por isto detentor de direitos naturais e imprescritveis que lhe
autorizam a resistncia opresso.
Os Direitos do Cidado so aqueles que protegem o homem como ser social,
isto , o indivduo que vive em sociedade, pois a associao poltica tem por objetivo a
conservao dos direitos como a liberdade, a propriedade e a segurana. Da que
idealizados como titulares de direitos naturais, os indivduos transportam prerrogativas
do estado de natureza para o estado civil.
Mas, neste contexto, qual o real significado da palavra liberdade? Hobbes a
definira como sendo, a ausncia de todos os impedimentos ao que no estejam
contidos na natureza e na qualidade intrnseca do agente2. Locke vira na lei o
instrumento que assegura a liberdade3. Para Rousseau s livre a vontade que obedece
lei, por isso, liberdade a obedincia s leis que prescrevemos para ns 4.
Montesquieu via na obedincia prescrio legal o conceito de liberdade, que
consistiria no direito de fazer tudo o que as leis permitem, j que se um cidado
pudesse fazer tudo o que as leis probem, ele j no teria liberdade, pois os outros teriam
igualmente este poder5. Kant6 defendia que todos os direitos esto abrangidos pelo
direito de liberdade, direito natural por excelncia, que cabe a todo homem em virtude
de sua prpria humanidade e limitado apenas pela liberdade do outro.
De modo geral pode-se dizer que a liberdade era compreendida como a
possibilidade de optar livremente entre todas as condutas que no fossem prescritas ou
explorao da mo-de-obra continuou inalterado, com a diferena que os exploradores passaram a ser
outros, a nova classe dominante.
2
FERRIGOLO, Noemi Mendes Siqueira. Liberdade de Expresso. Direito na sociedade da informao.
2005, p. 39.
3
LOCKE, John. Two Treaises of Government, II, VI, 57. Apud CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 714: A lei no tanto a limitao, mas sim o guia de
um agente livre e inteligente, no seu prprio interesse.
4
FERRIGOLO, Noemi Mendes Siqueira. Liberdade de Expresso. Direito na sociedade da informao.
2005, p. 38.
5
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis. Apud FERRIGOLO, Noemi Mendes
Siqueira. Liberdade de Expresso. Direito na sociedade da informao. 2005, p. 38.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2007, p. 47.
368
proscritas na lei.
A consagrao da liberdade ocorre sob a forma de direitos naturais e civis na
Constituio francesa de 17917, garantindo: a liberdade de ir, permanecer e partir sem
ser impedido ou detido, seno em conformidade com a Constituio; a liberdade de
falar, escrever, imprimir e publicar o pensamento, sem prvia submisso dos escritos a
censura alguma ou inspeo; liberdade de exercer o culto religioso ao qual esteja
ligado; a liberdade aos cidados de se reunirem pacificamente e sem armas, cumprindo
as exigncias das leis de policia; a liberdade de enviar, s autoridades constitudas,
peties assinadas individualmente.
Na trajetria dos direitos fundamentais a palavra liberdade passou a ter
diversos sentidos e acepes. Tornou-se famoso o discurso proferido pelo
constitucionalista Benjamin Constant, em 1891, no Ateneu de Paris 8, em que traou a
dualidade de sentidos para liberdade, distinguindo entre a liberdade dos antigos e a
liberdade dos modernos quanto concepo do poder poltico. Se a liberdade dos
antigos consistia, segundo Aristteles, na participao ativa nos negcios pblicos, a
liberdade dos modernos teria como escopo la scurit des jouissances prives9.
Segundo Benjamin Constant, citado por Dantas10, os homens de sua era mais aplaudem
a liberdade civil, no apenas porque a liberdade civil ganhou suas vantagens, em
virtude da multiplicao das tomadas particulares de decises, mas tambm porque a
liberdade poltica perdeu as suas, devido ao tamanho das sociedades.
Firmam-se, assim, os dois conceitos mais reconhecidos: a liberdade dos antigos,
eminentemente poltica, de sentido democrtico, associada dimenso de res pblica da
prpria comunidade; e a liberdade dos modernos com restrio ao sentido de
democracia, j que o sufrgio era censitrio visando proteo da esfera individual e
particular do cidado. Deste modo consigna-se a separao entre a sociedade civil e a
sociedade poltica, pois o binmio homem-cidado assenta no pressuposto de que a
sociedade civil separada da sociedade poltica e hostil a qualquer interveno estadual,
7
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 394.
8
FACCHINI NETO, Eugenio. Reflexes histrico-evolutiva sobre a constitucionalizao do direito
privado. In SARLET, Ingo Wolfgang (org) Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2006,
p. 20.
9
CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 393.
10
CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica Aplicveis a todos os Governos, 2007, p. 595-596.
Apud DANTAS, Miguel Calmon. Entre a liberdade e as liberdades. Contornos constitucionais das
manifestaes pblicas. In Teses da Faculdade Baiana de Direito, 2009, p. 48.
369
por essncia, apoltica11. Pelo postulado bsico do liberalismo, distingue-se, o Estado

regido pelas normas de Direito pblico e destinado a conservar os direitos naturais e
imprescritveis do homem; e a Sociedade regida pelas normas de direito privado.
Assenta-se a separao entre Estado e Sociedade.
Na perspectiva do constitucionalismo moderno francs as liberdades individuais
so direitos civis. Mas diante da aceitao de conotaes distintas entre a liberdade dos
antigos e a liberdade dos modernos, assenta-se, no final do sculo XIX, a dicotomia
entre direito individual e direito poltico, ou seja, na linha da teoria elaborada por G.
Jellinek12, dos status em que o indivduo se encontra perante o Estado, em status
negativus e status activus.
O status negativus ou status libertatis (liberdade que os poderes pblicos no
podem vulnerar, a no ser em casos e sob condies excepcionais, da as designaes
liberdades autonomia e direitos negativos) estabelecido em funo da afirmao
constante do valor da pessoa humana, sendo necessrio que o Estado no se intrometa
na autodeterminao do indivduo. Dotado de personalidade, impe-se que o homem
goze de um espao de liberdade de atuao, sem ingerncias dos poderes pblicos. No
entendimento da escola liberal, para a manuteno do livre comrcio e das liberdades
individuais, os direitos naturais e imprescritveis do homem merecem ser protegidos
contra a Administrao pblica, inimigo potencial e capaz de ameaar as liberdades
conquistadas13. A relao entre os poderes legislativo e executivo subordinava-se aos
princpios da prevalncia da lei e da reserva da lei, sendo certo que esta deveria incluir,
numa sociedade verdadeiramente liberal, as matrias relativas liberdade e
propriedade dos cidados14. Os direitos fundamentais so, assim, entendidos como
direitos subjetivos pblicos, no sentido de que os mesmos so criados pelo direito
pblico como resultado da autolimitao do monarca. Por outra face, pelo status activo,
o indivduo tem competncia para decidir sobre a formao da vontade estatal,
correspondendo essa posio ao exerccio dos direitos polticos, manifestados
11
Conforme CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003,
p. 393-394.
12
FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expresso e informao, 2008, p. 93. Jellinek desenvolveu a teoria dos quatro status
em que o indivduo se encontra frente ao Estado: status passivus, status negativus, positivus e activus. O
status passivus caracteriza-se pela posio de subordinao do indivduo aos poderes pblicos, e por isso,
sujeito de deveres perante o Estado que tem competncia para vincular o indivduo, atravs de
mandamentos e proibies legais.
13
Carecen de relevancia dentro de estas coordenadas, otras possibles dimensiones del conflicto entre
libertad y poder. BILBAO UBILLOS, Juan Maria. In SARLET. Ingo Wolfgang (Org). 2006. p. 302.
370
principalmente atravs do voto e direito aos cargos pblicos.

Neste contexto, a publicstica francesa passou a designar por direitos individuais
ou liberdades individuais ou ainda liberdades fundamentais os direitos civis sem os
direitos polticos15, defluindo-se que, as liberdades estariam ligadas ao status negativus,
pois seria por meio delas que se protegeria a esfera do cidado contra a interveno do
Estado. E designando o status activus pelas expresses, direitos polticos, direitos do
cidado, liberdades de participao.
Da se afirmar que a palavra liberdade, conotando o direito de cada indivduo
caracterstica do Estado de Direito, em oposio ao Estado Policial e ao Estado
Totalitrio.
Na Constituio brasileira de 1988, dispe o artigo 5, caput a garantia da
inviolabilidade do direito liberdade de brasileiros e estrangeiros residentes16 no pas,
sendo, portanto, uma norma universal, no sentido de direito liberdade pessoal, pois
garante que o indivduo a tem direito liberdade [...] perante o estado e os outros
indivduos17. o Estado assegurando o direito liberdade fsica, liberdade de
movimentos, ou seja, o direito de no ser detido ou aprisionado18, ou de qualquer
modo fisicamente condicionado a um espao, ou impedido de se movimentar19. Neste
sentido o conceito de liberdade, se liga aos direitos de defesa perante o Estado,
constituindo um Abwehrrecht20.
A liberdade da pessoa, enquanto ser, s pode ser cerceada quando a sua conduta
rompe com o pr-estabelecido pela sociedade, no ordenamento jurdico. Agir ou deixar
de agir, ou seja, fazer ou no fazer alguma coisa a manifestao ou no, da vontade
14
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 82.
15
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 395
16
Mas, a liberdade da pessoa natural antes de ser um direito , sobretudo, um estado do ser humano.
Razo pela qual, tem de ser inviolvel a liberdade de quantos se encontrem no territrio nacional e no
apenas dos estrangeiros residentes, concluso a que se chega pelo dispositivo inserto no inciso XV
Liberdade de locomoo: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
17
18
CRFB/88, artigo 5: ; LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal; LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...]; LXV
a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI ningum ser levado
priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXVII no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Liberdade de locomoo: XV livre a
locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
19
371
livre do indivduo. E a liberdade como reconhecimento da autonomia da vontade e de

independncia bem definida por Bobbio21, embasado em Kant, como poder de legislar
sobre si mesmo. Por esta razo, o direito liberdade o nico direito transmitido ao
homem pela natureza e no por uma autoridade constituda.
Por seu turno, as liberdades pblicas, conforme o ensinamento de Canotilho22,
seriam Abwehrrechte e costumam ser caracterizadas como posies fundamentais
subjectivas de natureza defensiva, se identificando com direitos a aces negativas,
cujo trao especfico a alternativa de comportamentos, ou seja, a possibilidade de
escolha de um comportamento. So liberdades porque so frutos da atividade humana,
e so pblicas porque compete ao Estado proteg-las.
A CRFB/88 consagra em diversos incisos do artigo 5, as liberdades
fundamentais inerentes pessoa humana, conduzindo ao entendimento de que so
liberdades pblicas: IV - Liberdade de manifestao do pensamento; VI - Liberdade
de conscincia e de crena; IX - Liberdade de expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao; XII - Liberdade de comunicao e de dados; XIII
- Liberdade de exerccio profissional; XVI - Liberdade de reunio; XVII - Liberdade de
associao para fins lcitos.
Na atualidade, em virtude da influncia de fatores de ordem social, poltico,
econmico e, sobretudo tecnolgico, tem-se uma nova concepo de liberdade. Desde a
instituio do Estado de Direito Social j se defendia que, para assegurar o direito de
liberdade, fundamental que se garanta, a cada um, o mnimo de bem-estar econmico,
para se ter uma vida digna, o que se torna garantia constitucional no Estado
Democrtico de Direito.
Por isto, sustenta a grande maioria da doutrina nacional que os direitos
fundamentais compem-se das liberdades, tendo como fundamento os valores da
liberdade individual, das liberdades pblicas e da dignidade humana, sendo esta
assegurada como princpio fundamental da Repblica, e pelo reconhecimento de
direitos sociais, assentados nos valores da igualdade entre todos e a solidariedade a ser
exercitada pelo Estado e pela Sociedade.
20
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 1259.
21
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 2004, p. 52.
22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 1260:
A componente negativa das liberdades constitui tambm uma dimenso fundamental (ex: ter ou no ter
religio, fazer ou no fazer parte de uma associao, escolher uma ou outra profisso).
372
2 O caminhar histrico da liberdade de imprensa e de informao jornalstica
A China j conhecia o processo de imprimir, utilizando blocos entalhados,

desde o sculo IX23. Mas no Velho Continente, em princpio, os monges copistas
reproduziam, manualmente (manuscritos manu scripti), os textos sagrados, fazendo
circular a mensagem religiosa. Em seguida, diante da necessidade de registro da
contabilizao dos impostos, das prticas comerciais, e de acontecimentos dignos de
nota, dentre outras realidades, comearam a surgir pequenas oficinas que ofereciam,
comercialmente, o trabalho de escrever mo. Tem-se que os blocos entalhados foram
transportados para a Europa, por Marco Plo, sendo utilizados para imprimir figuras de
santos, como a Madona de Bruxelas (c. 1418) e o So Cristvo (1428).
A Europa do sculo XV passava por mudanas significativas, inclusive culturais,
provocando uma procura maior por documentos escritos. Por volta de 1450, o alemo
Johann Gutenberg24 inventou tipos mveis, suficientemente resistentes para uma
impresso sistemtica. Uma edio da Bblia em latim, no datada, comumente
atribuda a ele e designada por Bblia de 42 linhas, Bblia de Mazarin ou Bblia de
Gutenberg. Tal evento foi de grande significao para toda a humanidade.
Esta breve meno histrica se faz necessria, na medida em que a inveno dos
tipos mveis configura-se como verdadeira revoluo na distribuio e socializao do
conhecimento, na divulgao das idias, na aproximao dos mercados, na qualidade
dos servios e todas as conseqncias que tem provocado nos meios de comunicao,
pelas inovaes tecnolgicas, que quase diariamente surgem neste setor da atividade
humana.
A imprensa se expandiu pela Europa, rapidamente. A impresso grfica facilitou
a difuso acelerada das idias. A Reforma25, como luta por liberdade religiosa, que se
entrelaou luta por liberdade de conscincia, de expresso e de imprensa, entabulou
23
A arte de imprimir utilizando blocos entalhados a forma clssica da imprensa chinesa. Entre 971 e
983, foi impresso o Tripitaka a Bblia budista. [..]. Durante a dinastia Sung (960-1279), a impresso em
blocos esculpidos atingiu seu ponto mais alto na China. Enciclopdia Britnica do Brasil, vol. 9, 1983, p.
191.
24
MALFATTI, Alexandre David. O Direito de Informao no Cdigo de Defesa do Consumidor, 2003,
p. 182: Johann Gutenberg concebeu um tipo original de fazer tipos, desenvolvendo um molde de ao para
cada letra e uma prensa para a bandeja de tipos e uma superfcie plana sobre a qual seriam comprimidos o
pergaminho ou o papel.
25
Movimento religioso e poltico que, nos princpios do sc. XVI, quebrou a unidade catlica, dividindo
a Igreja em dois campos: o catlico e o protestante. Para tentar corrigir essa situao, ocorreu a Contra-
Reforma, movimento restaurador, cujos esforos foram concretizados no Conclio de Trento (1545-1563).
Enciclopdia Britnica do Brasil, vol 1, 1983, p. 468.
373
discusses acerca da existncia e da conduta moral. Assim, contribuiu para a quebra da

unidade poltico-religiosa26 da Cristandade, demonstrando as virtualidades socialmente
transformadoras da reflexo crtica e da expresso de concepes dissonantes27. Os
panfletos dos reformadores circulavam por toda a Europa, expressando inflamadas
opinies, ora polticas, ora religiosas o que acabou por alimentar o surgimento de
mltiplos focos de conflito entre as autoridades polticas e religiosas.
Correlacionando a intimidade entre a confrontao espiritual e intelectual e o
desenvolvimento das tecnologias e estruturas da comunicao, assenta Machado28:
Pela primeira vez os indivduos estavam conscientes das potencialidades do
pensamento livre e esclarecido; pela primeira vez os indivduos tinham ao
seu dispor poderosos meios de disseminao das suas ideias. [...] Ao
possibilitar a expresso de uma multiplicidade de idias, ela iria dar um
contributo decisivo para o desenvolvimento dos direitos fundamentais e do
princpio democrtico.
Deste modo, com a imprensa, a difuso da expresso do pensamento se
populariza e amplia, pondo em causa o status quo teolgico-poltico existente, da
ideologia dos intocveis29, contrria a qualquer discusso crtica, pois sustentando a
idia de verdade objetiva e que estabelecera o Tribunal do Santo Ofcio30 para extirpar
os inimigos do catolicismo, nos lugares infectos, e em 1559, institura a drstica
medida restritiva da liberdade de imprensa com o ndice dos Livros Proibidos 31,
formando, assim, uma rede de censura32.
Por seu turno, na Inglaterra, o lapso temporal denominado pela historiografia
como a era elizabetana (sc. XVI e parte do sc. XVII), foi de grande esplendor
26
A autoridade centralizada do Papa e do Imperador era questionada, ao mesmo tempo que se reforava
a identidade nacional. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais
da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p.23.
27
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, 2000, p. 49.
28
29
Stephen Holmes, citado por MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses
Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p. 20.
30
Ou da Inquisio. Designao de um tribunal eclesistico, institudo em 1233, pelo Papa Gregrio IX e
vigente at o comeo dos tempos modernos, que julgava os hereges e as pessoas suspeitas de heterodoxia
em relao ao catolicismo. Enciclopdia Britnica do Brasil, vol. 9, 1983, p. 297.
31
Index Librorum Prohibitorum. Relao de livros cuja leitura vedada aos fiis, elaborado a partir de
uma deciso tomada pela igreja. Enciclopdia Britnica do Brasil, vol. 1, 1983, p.285.
32
Ressalta-se que a prtica da censura era de muito efetuada na Europa. Em 1274, o monarca francs
Felipe III obrigou os livreiros da capital do reino a submeterem todos os livros ao exame de uma
comisso especial da Universidade de Paris, medida que alm de visar impedir a circulao das obras
teolgica e politicamente inconvenientes, visava combater a falsificao e deturpao das obras clssicas.
Cfr. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica
no Sistema Social, 2000, p. 21.
374
literrio33, principalmente na dramaturgia. Contudo, h que se apontar o fato de que no

chamado perodo puritano34 (entre 1625 a 1662), entre revolues polticas e religiosas,
os puritanos ordenaram que o Parlamento determinasse o fechamento de todos os
teatros e institusse a censura prvia impresso literria, o que ocorreu com a
Parliamentary Ordinance for Printing. As representaes eram tachadas de imorais e
atentatrias religio. A liberdade de expresso era considerada um instrumento
diablico para a disseminao do erro, alm de poder ser politicamente
inconveniente35. Em conseqncia, a literatura tornou-se sombria. Somente nos anos de
1641 a 1642 a Inglaterra conviveu com um breve perodo de interrupo da censura.
O reconhecimento estatal ingls (aonde? Por quem?) ao relevante direito da
liberdade de expresso, contou com defesas aguerridas e destemidas de pessoas como
John Milton, mas s comeou a se firmar com o movimento humanista, defensor desta
liberdade. Da ser corrente localizar a origem da liberdade de expresso, na
modernidade36.
John Milton, mesmo considerado um puritano37, produziu, em novembro de
1644, o grande discurso em favor da liberdade de imprensa, Areopagitica um apelo ao
Parlamento ingls, para a revogao da censura prvia instituda38 , argumentando que,
a livre manifestao do pensamento conduz ao avano do conhecimento e descoberta
da verdade. Sendo suas renomadas palavras: Dai-me a liberdade para saber, para falar
e para discutir livremente, de acordo com a conscincia, acima de todas as liberdades 39.
33
Seria interessante explicitar porque se chama era elizabetana. Elizabeth I (ou Isabel I), filha de
Henrique VIII, a partir de 1558 assumiu o trono ingls: desenvolveu o comrcio, a indstria e ampliou o
poderio naval iniciado por seu pai, tornando a Inglaterra uma potncia colonizadora do novo mundo.
Incentivou o renascimento das artes, quando se destacaram: Thomas Morus (1478-1535). A Utopia:
apologia de um reino ideal, sob regime comunista pacfico e tolerante. Edmund Spenser (c. 1522-1599).
The Faerie Queene: obra considerada como de glorificao da Inglaterra e da lngua inglesa. William
Shakespeare (1564-1616), considerado o maior dramaturgo da lngua inglesa. Enciclopdia Barsa, 1983,
vol. 13, p. 225-227.
34
Henrique VIII, em 1534 rompeu com a Igreja Catlica, criando a Igreja Anglicana, tornando-se seu
chefe e assim unindo Igreja e Estado. Enciclopdia Barsa, 1983, vol. 13, p. 225.
35
36
Entendida como superao da construo teolgica de toda a realidade que caracterizou o mundo
medieval, a qual conferia um sentido metafsico unitrio a todos os domnios da existncia individual e
colectiva e aos correspondentes espaos discursivos. MACHADO, Jnatas E.M. Liberdade de Expresso.
Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2002, p. 13.
37
Secretrio pessoal de Oliver Cromwell. Cfr. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso.
Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p. 24.
38
FORTUNA, Felipe. Apud FARIAS. Edmilson. Liberdade de Expresso e Comunicao. 2004, p. 59:
John Milton considerava a liberdade de expresso e comunicao como the best treasure of a good old
age.
39
MILTON, John. Apud FARIAS, Edmilson. Liberdade de Expresso e Comunicao. Teoria e proteo
constitucional, 2004, p. 65.
375
Recorda-se que o apelo no foi acolhido.

Destaca Machado40 que John Milton comparou a censura ao homicdio, ao
massacre e ao martrio, j que, dada sua extenso, capaz de atingir a prpria Razo,
mais do que a existncia individual:
Um argumento menos notado pela doutrina que John Milton avana [...],
assenta na considerao dos livros como repositrios da experincia, da
sabedoria e da vida humanas, pelo que o acto da censura deve ser visto, de
acordo com a sua extenso, como um homicdio, um martrio ou mesmo um
massacre, podendo atingir, mais do que a existncia individual, a prpria
Razo.
No sentido de limitar a circulao das idias, a censura velada foi instituda pelo
Parlamento ingls, em 1662, com a edio do Licensing Act, pelo qual proibia a
impresso de qualquer livro que no estivesse licenciado ou registrado devidamente41.
Uma certa liberdade de expresso42 s foi reconhecida aos sditos ingleses, em 1688,
com a Declarao de Direitos, Bill of Rights. Mas o que faz da Inglaterra o pas pioneiro
na liberdade de imprensa foi a deciso do Parlamento, em 1695, de no renovar o
Licensing Act43.
Durante o sculo XVIII, na Europa, com a expanso da educao, os livros se
difundem mais entre as diversas classes sociais; inicia-se a profissionalizao do
escritor. Na Inglaterra, surge o jornal literrio The Spectator e The Tatler. Os homens
das letras se renem nos coffee houses; Daniel Defoe simboliza o misto de homem de
letras e jornalista moderno que vive custa do que escreve 44. Jonathan Swift, na obra
Gullivers Travels As Viagens de Gulliver , satiriza violentamente a estupidez
humana e as injustias sociais.
Nos Estados Unidos a velha tradio inglesa da censura prvia foi motivo de
acirrados combates por jornalistas como Samuel Adams do Boston Gazzette e Thomas
Paine do Pensylvania Magazine que pregavam o direito liberdade de expresso a qual
foi consagrada pelo Bill of Rights da Virgnia, em 1776. A Constituio de 1787 no
40
Obra citada, p. 25, nota 44.
41
GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg Internet. Direitos Autorais na Era Digital. 1997, p. 28:
Desta maneira, exercia-se sutilmente, tambm, uma forma de censura prvia, pois s eram licenciados
aqueles livros que no ofendessem os interesses polticos, principalmente, dos licenciadores.
42
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2007, p. 49-50.
43
A supresso do sistema em 1695, deu lugar, alguns anos depois, imposio de tributos que se
repercutiam no preo de venda ao pblico dos jornais. No admira, pois, [...] que muitos dos philosophes,
indivduos mais cultos e esclarecidos, desdenhassem a imprensa jornalstica como gnero menor
enfeudado ao poder, de contedo frequentemente medocre, preferindo ver as suas idias publicadas em
livros ou brochuras editadas, em muitos casos, no estrangeiro. Cfr. AUBY-DUCOS-ADER, Droit de
Linformation..., cit., 24, apud MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses
Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p. 43, nota 115. O regime fiscal s foi extinto
em 1855. MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 61, nota 199.
376
contemplou esta liberdade, o que s ocorreu por meio da Primeira Emenda45, em 1791.
A Constituio instituiu uma norma de competncia negativa, limitadora da ao
legislativa, ao estabelecer que o Congresso no votar leis que cerceiem a liberdade de
palavra ou de imprensa.
Mas nos alvores do constitucionalismo americano a liberdade de expresso foi
considerada pelos herdeiros da Common Law inglesa, como William Blackstone, apenas
a ausncia de censura prvia. Neste entendimento, segundo Machado, opinies
crticas sobre a atuao dos poderes pblicos que de alguma forma pusessem em causa
a estima e a reputao dos governantes junto dos eleitores, seria passvel de
incriminao46. De outra parte, os mais liberais, liderados por Thomas Jefferson,
exigiam a aceitao da exceptio veritatis, traduzida na prova da verdade dos fatos
alegados, e a observncia de regras de due process, com particular relevo para um
tribunal de jri (trial by jury of peers)47. Em 1798, o Congresso aprovou o Sedition
Act48, pelo qual se desferiu um rude golpe aos liberais, ao se afirmar a supremacia do
Congresso sobre os Estados federados, tornando ilegal escrever, imprimir, proferir ou
publicar materiais com contedo falso, escandaloso e malicioso contra os rgos
legislativos ou executivos, com a inteno de os desrespeitar49.
A eleio de Thomas Jefferson Presidncia do Pas,em 1800, significou a
maior prova de autodeterminao de um povo, afirmando-se um novo momento para a
liberdade de expresso. Contudo, o novo governo manteve a mesma maneira de reagir
s crticas polticas, por meio de aes judiciais. Os seqenciados debates foram
consolidando o entendimento de que a autodeterminao democrtica de um povo
depende da existncia e manuteno de uma esfera de discurso pblico livre e aberta50.
E deste modo que os americanos vo consolidando o direito fundamental
44
Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol 13, p. 241.
45
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Liberdade de Informao e o Direito difuso
informao verdadeira. 2003, p. 22. Primeira Emenda: Congresso no votar leis que disponham sobre o
estabelecimento de uma religio ou sobre a proibio de qualquer outra, ou que cerceiem a liberdade de
palavra ou de imprensa ou o direito do povo de se reunir pacificamente e de dirigir peties ao Governo
para reparao de agravos.
46
Sistema Social, 2000, p 63.
47
Ibidem, p. 63-64. O autor desenvolve sobre a competncia exclusiva atribuda aos Estados federados
em matria de liberdade de expresso e a aplicao judicial dos crimes decorrentes da Common Law os
quais incluam condutas expressivas consideradas subversivas.
48
Pano de fundo da luta pelo poder, entre federalistas (governantes), considerados mais conservadores e
os anti-federalistas ou republicanos, vistos como mais progressistas.
49
Sistema Social, 2000, p 65.
377
liberdade de imprensa em toda a sua abrangncia, passando a ser vista em sua

concepo objetiva.
Com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789) a liberdade de
comunicao foi reconhecida como um dos direitos mais preciosos do homem. Porm,
liberdade limitada, pois ao estabelecer que caberia lei determinar os casos abusivos, o
consagrado direito precioso acabou mutilado pelo poder do legislador ordinrio.
Prescrevia o artigo 11. A livre comunicao dos pensamentos e das opinies um dos
direitos mais preciosos do homem: portanto, todo cidado pode falar, escrever,
imprimir livremente, respondendo, porm, pelo abuso dessa liberdade nos casos
determinados pela lei.
Para franceses como Mirabeau51 e Condorcet52, mesmo limitada em termos, a
liberdade de comunicao representava um instrumento assegurador do rompimento
com o status quo absolutista. E a partir desse momento, ainda que de forma declaratria,
tem-se o direito individual de, livremente, poder falar, escrever e imprimir, ou seja,
poder expressar os pensamentos e as opinies, pela imprensa. Constata-se, j, o papel
fundamental reconhecido s tecnologias de comunicao na ingerncia do poder
poltico.
Entretanto, o nascente constitucionalismo francs foi pleno de inconsistncias
jurdico-polticas, em virtude das lutas que se seguiram derrocada da monarquia
absolutista, refletindo seriamente nos dispositivos sobre a liberdade de comunicao.
Defendeu-se uma ampla liberdade de expresso individual, mas com restries
liberdade de imprensa53. A Constituio de 1793, que no chegou a vigorar, inscreveu a
liberdade de manifestao do pensamento e de opinies, pela imprensa ou qualquer
50
Ibidem, Ibidem, p. 67.
51
Honor Gabriel Riqueti. Conde de Mirabeau (1749-1791). Poltico e escritor francs. Figura de
primeiro plano na revoluo francesa. Um dos mais veementes oradores da Assemblia Constituinte de
1789. Destacou-se pela retrica convincente, tanto oral como excrita, sendo cognominado lorateur du
peuple (o orador do povo). Foi um dos defensores da transio para uma monarquia constitucional com
poderes limitados por uma assemblia legislativa, tal qual o modelo britnico. Enciclopdia Britnica do
Brasil, vol 13, p. 370.
52
Marie Jean-Antoine-Nicolas de Caritat (1743-1794). Marqus de Condorcet. Poltico francs. Aderiu
com entusiasmo Revoluo Francesa.,envolvendo-se profundamente na atividade poltica. Juntamente
com Thomas Paine criou um projeto para a nova Constituio do governo republicano dos rebeldes, com
quem ele lutava, principalmente, pelo sufrgio feminino. Seu projeto foi rejeitado a favor de um mais
radical, de Maximilien de Robespierre. Por suas diversas crticas s posies mais radicais tomadas pelos
revoltosos, como a sentena de morte dada a Lus XVI de Frana, Caritat comeou a ser visto com
desconfiana pelos jacobinos. Aps uma srie de mal entendidos, o pensador foi considerado traidor da
revoluo e um mandato de priso foi expedido em seu nome. Enciclopdia Barsa, vol 13, p. 371.
53
378
outro meio. Dispunha o artigo 754: O direito de manifestar seu pensamento e suas opinies,
pela imprensa ou por qualquer outra via, o direito de se reunir pacificamente e o livre exerccio
dos cultos no podem ser proibidos.
O poder revolucionrio que assumiu o governo desenvolveu mecanismos
jurdicos para a interveno e controle da imprensa, por meio do regime de tributao
pesada e de censura bastante repressiva quela considerada oposicionista e com
incentivos financeiros para a imprensa considerada fiel. A defesa da monarquia, por
qualquer meio, era punida com a pena de morte. Durante o Consulado e o Imprio a
situao se agravou. Napoleo Bonaparte suprimiu a liberdade de expresso, pois no seu
entender, a garantia da liberdade de expresso significaria o afastamento rpido do
poder55. Por um decreto de 17 de janeiro de 1800 restabeleceu-se a regra da autorizao
prvia, que juntamente com outras medidas legislativas, contriburam para a drstica
reduo do nmero de jornais em Paris. E se o artigo fosse considerado subversivo
constitua motivao suficiente para interdio do jornal. O pice do abuso se deu em
1810 com a edio de decretos, reintroduzindo a censura prvia, a nomeao dos
diretores do jornal, pelo governo e a colocao, em cada jornal, de um censor
permanente56. A Restaurao, aps a queda de Napoleo, preocupou-se com a
recuperao da liberdade de expresso e de imprensa. A Constituio de abril de 1814
consagrou estas liberdades. Ocorre que a liberdade de expresso e de imprensa, na
Frana, mesmo quando constitucionalmente afirmada, no portava a objetividade
prevista pela Constituio americana, pois inexistia a idia de aplicabilidade direta,
resultando que, para serem exercidas, dependiam de regulamentao legal. E durante
este perodo a liberdade de expresso passou por momentos ora restritivos (adoo de
censura prvia, para os escritos com mais de 20 folhas, cauo e imposto do selo,
censura das caricaturas de contedo poltico), ora liberalizantes. A cauo e o imposto
do selo foram suprimidos durante a Segunda Repblica que reforou as garantias no
caso de infraes e manteve condies imprensa. No segundo Imprio (de regime
draconiano) so retomados os institutos de cauo e de autorizao prvia, com a
instituio de processo disciplinar com sanes que variavam desde a advertncia ao
encerramento definitivo do jornal. Os fatos polticos importantes, alm de fortemente
limitados, eram comentados por comunicados do poder. Com a Lei de Imprensa de 11
54
FARIAS, Edilson Pereira de. Liberdade de expresso e comunicao. 2004, p. 60.
55
56
Cfr. AUBY, DUCOS-ADER, Droit de Linformation..., cit., 28, apud MACHADO, Jnatas E. M, op.
379
de julho de 1868 teve inicio um processo liberalizante, como a reduo da cauo e

instituio de uma reserva de juiz para a interdio e confisco de uma publicao,
alcanando maior abertura com a Lei de Imprensa de 29 de julho de 1881, ainda em
vigor, com algumas alteraes.
Nos Estados Unidos da Amrica o carter industrial das empresas jornalsticas se
firmara desde o fim do sculo XIX, com o desenvolvimento da publicidade, a forte
presena nos assuntos polticos, as reportagens de sensao e a nfase na informao.
Na Alemanha da primeira metade do sculo XIX, o dominante radicalismo
poltico, religioso, social e econmico, foi enfrentando pela imprensa, culminando na
revoluo de Maro de 1848, cujo objetivo era por termo ao absolutismo e estabelecer
uma Alemanha unida e liberal. O governo ps-revolucionrio autorizou todos os estados
da federao germnica a levantar a censura e introduzir a liberdade de imprensa. A
Lei de Imprensa de maio de 1874 estabeleceu a liberdade sem censura, autorizao ou
cauo, o direito de retificao que considerado como antecedente do atual direito de
resposta, sendo estabelecido como princpio geral, a proibio a apreenso de materiais
impressos57. Durante a Repblica de Weimar entendia-se que a funo da imprensa era
servir educao e integrao da comunidade sobre os assuntos de relevo poltico.
A liberdade de expresso um dos direitos que mais reflete a organizao estatal
e a sua poca. Assim, durante os regimes socialistas, fascistas e comunistas os meios de
comunicao foram totalmente manipulados e transformados em meros instrumentos
para alcance de seus objetivos. Tem-se assim, um retrocesso na liberdade de expresso,
medida que inexistia qualquer esfera pblica de discusso. A conseqncia foi o
retrocesso do constitucionalismo liberal e da liberdade de expresso, pela fora das
armas, impondo o silncio e calando as vozes custa do derramamento de sangue e de
prises arbitrrias.
No regime sovitico ps-revolucionrio, a imprensa nacionalizada e
monopolizada, funcionou a servio da verdade (pravda) do partido comunista e para
construo da sociedade socialista, da educao poltica e do recrutamento de aliados 58.
Em 9 de Novembro de 1917, Lenin59 editou um decreto, estabelecendo ampla liberdade
de imprensa, a qual era meramente formal, pois prescrevendo a interdio de todos os
cit., p. 71.
57
58
59
LENIN (1870-1924). Lder da Revoluo russa de 1917. Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol.
1, p. 325.
380
jornais da oposio que foram colocados a servio dos interesses dos operrios e
camponeses. E para exportar as idias comunistas foi criada, em 1922, a Radio de
Moscou, sendo que todas as mensagens divulgadas eram previamente publicadas no
Pravda, do Comit Central do Partido Comunista.
A Constituio da Alemanha (LF de 1949) inscreveu o Direito liberdade de
informao, no artigo 5: 1. Todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente a sua
opinio pela palavra, por escrito e pela imagem, bem como o direito de se informar,
sem impedimentos, por meio de fontes acessveis a todos. So garantidas a liberdade de
imprensa e a liberdade de informao por rdio, televiso e cinema. No haver
censura60.
Observa-se que o legislador englobou na liberdade de expresso, tanto o aspecto
pessoal, particular, de emitir opinio, e de procurar a informao, ou seja, de se
informar; bem como, no sentido mais abrangente, institucional, e com a fora de
garantia, a liberdade de imprensa, vista aqui, ainda nos moldes tradicionais, como as
publicaes produzidas por meio de impresso e a liberdade de informao, como sendo
aquelas produzidas nos veculos de comunicao como o rdio, televiso e cinema.
A importncia da imprensa livre foi afirmada e erigida por muitos escritores
como um sagrado direito associado ao pleno exerccio da cidadania. Considerada por
Karl Marx61 como o olhar onipotente do povo, por Evaristo da Veiga62, como um dos
pilares para o surgimento da Repblica brasileira e por Rui Barbosa 63 como a vista
60
CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2009, p. 142.
61
MARX, Karl. A liberdade de Imprensa. Apud SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. 2007, p. 246: A
imprensa livre o olhar onipotente do povo, a confiana personalizada do povo nele mesmo, o vnculo
articulado que une o indivduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas
materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. a franca confisso do povo a si mesmo, e
sabemos que o poder da confisso o de redimir. A imprensa livre o espelho intelectual no qual o povo
se v, e a viso de si mesmo a primeira confisso de sabedoria.
62
VEIGA, Evaristo, escrevendo no jornal A Aurora Fluminense, citado por BONAVIDES, Paulo. A
Constituio Aberta, 1996, p. 54-55, apud FERRIGOLO, Noemi M.S. Liberdade de Expresso Direito
na Sociedade da Informao. 2005, p. 124: Sem a imprensa, os governos da Regncia no teriam, por
sua vez, amparados a causa liberal contra as presses reacionrias, vitoriosas, enfim, a partir da Lei de
Interpretao do Ato Adicional. (...). Se a Repblica nasceu em grande parte da propaganda veiculada por
jornalistas de escol, no poderia ela, portanto, ter sido um perodo de menos glria para o jornalismo
brasileiro. O movimento civilista contra Hermes, bem como a Reao Republicana de Nilo Peanha e os
dois 5 de julho e afinal a Revoluo mesma, de 30, jamais teriam sido possveis sem o concurso do
periodismo poltico (...) Rui atuava no nimo da tropa. Seus artigos circulavam nos Quartis. Foram eles,
segundo confessaram os autores do golpe de Estado de 15 de novembro de 1889, que desfizeram as
ltimas resistncias de Deodoro marcha militar do Campo de Santana, onde se decretou o fim do
imprio.
63
BARBOSA, Rui. A Imprensa e o dever da verdade. 1990, p. 24, apud FERRIGOLO, Noemi M.S.
Liberdade de Expresso Direito na Sociedade da Informao. 2005, p. 125: O poder no um antro,
um tablado. A autoridade no uma capa, mas um farol. A poltica no uma maonaria, e sim uma lia.
Queiram ou no queiram, os que se consagraram vida pblica, at sua vida particular deram paredes
381
da Nao.
Marco de mbito internacional se d com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (DUDH)64, de 1948, ao inscrever a liberdade de expresso e de informao,
dentre o elenco dos direitos do homem. Embora proclamados como ideal comum a ser
atingido por todos os povos e todas as naes, tem a fora de exigir o seu
reconhecimento pelos ordenamentos jurdicos estatais e internacionais65. Este Pacto tem
o mrito de conceituar a liberdade de opinio e expresso, como sendo as idias e as
informaes, e declarar que tais liberdades implicam o direito dos indivduos de no
serem molestados pela manifestao das idias (opinies) e o direito de sem fronteiras e
por qualquer meio de expresso, procurar (se informar), receber (ser informado) e
divulgar (informar) os fatos sociais. Podendo-se, a partir daqui, se falar de verdadeiro
direito de comunicao de fatos sociais. Assim o art. 19: Todo indivduo tem direito
liberdade de opinio e expresso, o que implica o direito de no ser molestado por
suas opinies e o de procurar, de receber e de divulgar, sem considerao de
fronteiras, as informaes e as idias por quaisquer meios de expresso66.
Com a Conveno Europia dos Direitos do Homem, outorgada em 4 de
novembro de 1950, pelo Conselho da Europa, enfatizou-se o contedo da liberdade de
expresso e afastou a censura, ao se afirmar que este direito compreende tanto a
liberdade de opinio quanto a liberdade de informao consistente no recebimento e na
transmisso de mensagens, sem ingerncia de autoridade pblica. No mesmo diapaso,
o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966, firmado em Nova Iorque,
sob os auspcios da ONU, assentou a liberdade pessoal de receber e difundir
informaes e idias. A Declarao Americana sobre Direitos Humanos, conhecida por
Pacto de So Jos da Costa Rica, de novembro de 1969, aprovada pelo Congresso
Nacional brasileiro e sancionada pelo Presidente da Repblica, atravs do Decreto
de vidro (...). Para a Nao no h segredos; na sua administrao no se toleram escaninhos; nos
procedimentos dos seus servidores no cabe mistrio; e toda encoberta, sonegao ou reserva, em
matrias de seus interesses importa, nos homens pblicos, traio ou deslealdade aos mais altos deveres
do funcionrio para com o cargo, do cidado para com o pas.
64
Proclamada em So Francisco, Califrnia, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em dezembro de
1948.
65
A Assemblia Geral proclama: A presente Declarao Universal dos Diretos Humanos como o ideal
comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada
rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao,
por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter
nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos,
tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua
jurisdio.
66
VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. 2007, p. 178.
382
678/92, de 09/11/199267, portanto, com fora de lei ordinria, contempla a liberdade de

pensamento e de expresso, no artigo 13. 1.68
Pela Declarao Internacional de Chapultepec, firmada pelo Presidente da
Repblica Brasileira em conjunto com vrios presidentes latino-americanos, em 1996,
tem-se: No h pessoa nem sociedades livres sem liberdade de expresso e de
imprensa. O exerccio desta no uma concesso das autoridades, um direito
inalienvel do povo. Toda pessoa tem direito de buscar e receber informao, expressar
opinies e divulg-las livremente 69.
No ltimo quartel do sculo XX, os Estados europeus que ainda mantinham seus
meios de comunicao sob controle, comeam a discutir o carter naturalmente pblico
e de servio pblico da atividade de comunicao. As novas conformaes estatais
como Estado de Direito democrtico pem em cheque o velho e arraigado temor
liberdade de expresso como ameaa formao da opinio pblica. A grande
transformao introduzida na sociedade pelos revolucionrios meios de comunicao de
massa passa a demandar a normatizao constitucional destas estruturas organizacionais
privadas, bem como, as notcias por elas veiculadas, sejam as de carter informativo
(factuais), como propagandista ou publicitria.
A ps-revolucionria70 Constituio Portuguesa, de 1976, consagra a liberdade
de expresso e informao, no Ttulo II, Direitos, liberdades e garantias, do Captulo, I
Direitos, liberdades e garantias pessoais, assinalando o artigo 37. 171. Todos tm o
67
FERRIGOLO, Noemi M. S. Liberdade de Expresso Direito na Sociedade da Informao. 2005, p.
199.
68
Artigo 13.1 - Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito inclui a
liberdade de procurar, receber e difundir informaes e idias de qualquer natureza, sem consideraes de
fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua
escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito censura prvia,
mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se faam
necessrias para assegurar: (a) o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas; (b) a proteo da
segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o
direito de expresso por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de
papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de
informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e
opinies. [...].
69
DECLARAO INTERNACIONAL DE CHAPULTEPEC, firmada pelo Presidente da Repblica
Brasileira em conjunto com vrios presidentes latino americanos, em 1996. Apud FERRIGOLO, Noemi
M. S. Liberdade de Expresso Direito na Sociedade da Informao. 2005, p. 198.
70
Prembulo: A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Foras Armadas, coroando a longa resistncia do
povo portugus e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista. [...] a
Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e
liberdades, os legtimos representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que
corresponde s aspiraes do pas. Constituio da Repblica Portuguesa e Lei do Tribunal
Constitucional. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, 2005, p. 9.
71
Texto alterado pela RC/82.
383
direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem
ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser
informados, sem impedimentos nem discriminaes. Para Rebelo72 esta dualidade
resultante da conjugao dos princpios inerentes ao pluralismo poltico e formao da
opinio pblica: (a) direitos subjetivos individuais a liberdade de expresso; e (b)
direitos objetivos de garantia institucional liberdade de informao, enquanto direito
de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminaes.
De outro lado, ao dispor sobre a liberdade de imprensa e meios de comunicao, em
outro artigo, mesmo no ttulo das liberdades pessoais73, a Constituio aponta para a
diferenciao e o afastamento da informao produzida pelos meios de comunicao
social, da liberdade de expresso e informao individual. O Artigo 38 assim dispe:
Art. 38 1. garantida a liberdade de imprensa. 2. A liberdade de imprensa
implica: a) A liberdade de expresso e criao dos jornalistas e
colaboradores, bem como a interveno dos primeiros na orientao editorial
dos respectivos rgos de comunicao social, salvo quando tiverem natureza
doutrinria ou confessional; b) O direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao
acesso s fontes de informao e proteo da independncia e do sigilo
profissionais, bem como o direito de elegerem conselhos de redaco; c) O
direito de fundao de jornais e de quaisquer outras publicaes,
independentemente de autorizao administrativa, cauo ou habilitao
prvias.
Na dcada de 80, a Unio Europia se viu s voltas com questes sobre televiso
a cabo e por satlite, tendo a Assemblia parlamentar do Conselho da Europa, em 1981,
aprovado a recomendao n 926, sublinhando a necessidade de regulao, a nvel
europeu, dos problemas jurdicos relativos televiso por cabo e por satlite74. Sendo
que em 15.05.1989, foi aprovada a Conveno Europia sobre a Televiso sem
Fronteiras75. A interveno da Unio Europia neste campo tem sido objeto de
contestao, na defesa da preservao das identidades nacionais, mas tem sido
justificada em virtude do relevante papel desempenhado pelos meios de comunicao
no plano econmico, quer enquanto actividade de prestao de servios, quer enquanto
mecanismos estruturais de autoproduo do sistema econmico76.
A Constituio brasileira de 1988, reconhecidamente abeberada na Constituio
72
REBELO, Maria da Glria Carvalho. Op. cit., p. 33.
73
Segundo Jnatas E. M. Machado, op. cit., p. 385: Isto se deve sua ntima relao com a
subjectividade individual, experincia histrica de luta pela afirmao destas liberdades contra o Estado,
s suas caractersticas normativas e estruturais, relativas ao elevado grau de determinabilidade e
concretizao no plano constitucional, e sua natureza preponderantemente negativa e defensiva.
74
MACHADO, Jnatas E.M. op. cit., p. 299.
75
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 301-302.
76
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 301-303.
384
Portuguesa, de 1976, desta se distancia quando inscreve a liberdade de Comunicao

Social (cap. V), no Ttulo Da Ordem Social (VIII), assim separando, a comunicao
social realizada atravs dos meios de comunicao social (art. 220), das liberdades
individuais e coletivas as denominadas liberdades pblicas (i) de manifestao do
pensamento (art. 5 IV), (ii) de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao (art. 5 IX), inscritas no Captulo dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos.
Em virtude de sua dimenso social, esta modalidade de comunicao est
vinculada estrutura empresarial, cuja propriedade restou estabelecida, de modo
privativo, a dois seguimentos (art. 222): (i) empresas constitudas por brasileiros natos
ou naturalizados h mais de dez anos ou (ii) empresas constitudas por pessoas jurdicas
organizadas sob as leis brasileiras e com sede no pas. Em qualquer dos casos, pelo
menos setenta por cento do capital total e do capital votante destas empresas devem
pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos, a quem cabe a gesto das atividades e a responsabilidade pelo contedo da
programao. Empresas que no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de
monoplio ou oligoplio (art. 220, 5).
Na ordem jurdica brasileira tem-se que pelos meios de comunicao social
podem ser veiculadas pela fala, escrita, imagem ou impresso, as manifestaes de
pensamento (opinies, idias), a criao e a expresso (pela arte: charge, caricatura,
imitao, a ilustrao, a diagramao, a publicidade, a propaganda, novelas, etc.), e a
informao (a divulgao ou difuso de fatos e acontecimentos de carter pblico ou
privado, ou como conceituado por Fernand Terrou77, o conjunto de condies e
modalidades de difuso para o pblico (ou colocada disposio do pblico) sob
formas apropriadas, de notcias ou elementos de conhecimento, idias ou opinies,
podendo ser de interesse geral e particular, englobando, do ponto de vista jurdico, o
direito de informar e o direito de ser informado).
Por outro lado, a CRFB/88 (art.220, 1) inova ao dispor, especificamente,
sobre a liberdade de informao jornalstica veiculada atravs dos meios de
comunicao social. Esta modalidade de informao em sentido estrito (que consiste na
transmisso de notcias: relatos e comentrios sobre fatos e acontecimentos de interesse
77
Cf. Fernand Terrou, L information, citado por Freitas Nobre, op. cit., pp. 7 e 8, apud SILVA, Jos
Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2007, p. 245.
385
pblico, transmitida por qualquer veculo78 (imprensa, radiodifuso sonora, de sons e

imagens) se constitui numa liberdade plena. E o exerccio de um direito para ser pleno,
no pode sofrer qualquer impedimento. Como que para no deixar margem a dvidas,
tratou o legislador Constituinte de impor uma norma negativa ao legislador infra
constitucional, dispondo que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao ao exerccio deste direito. Resta, portanto, induvidoso que a informao
jornalstica veiculada nos meios de comunicao social, um direito fundamental que
deve ser dimensionado em sua estrutura objetiva.
Consagrando esta dimenso objetiva est o direito individual e coletivo de
acesso informao, como direito subjetivo pblico e o resguardo do sigilo da fonte,
quando a informao for divulgada por profissional (art. 5, XIV). Por esta razo tem-se
que a liberdade de informao jornalstica agora um direito pertencente sociedade.
Nas sociedades democrticas, o correto funcionamento das instituies pode ser
constatado por meio da liberdade de informao, mormente a liberdade de informao
jornalstica, representando o fundamento de participao do cidado na vida do Pas79.
Tomando-se a notcia como objeto da liberdade de informao jornalstica aflora
uma indagao necessria quanto sua significao. Para Duane Bradley80: notcia o
relato honesto, imparcial e completo de fatos que interessam e afetam ao pblico. Teria
a Constituio brasileira de 1988 conotado a informao jornalstica (notcia, mensagem
factual) das adjetivaes honesta, imparcial e completa?
Tem sido objeto de discusso doutrinria a questo da veracidade da notcia, nas
informaes jornalsticas. A Constituio espanhola, diversamente de outras
constituies europias, refere-se proteo ao direito de comunicar ou receber
informao verdica: artigo 2081 - 1. So reconhecidos e protegidos os direitos: a) De
expressar e difundir livremente o pensamento e as idias e opinies pela palavra, por
escrito ou por qualquer outro meio de reproduo; [...]; d) De comunicar ou receber
livremente informao verdica por qualquer meio de difuso. A lei regular o direito
clusula de conscincia e de segredo profissional.
78
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2007, p. 246-247. Segundo este autor a
Constituio no chega a precisar o que se entende por veculos ou meios de comunicao social, que ela
menciona no artigo 220, e 1 e 5.
79
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, 2007, p.
186.
80
Apud MIRANDA, Darcy Arruda. Comentrios lei de imprensa, 1994. vol. I e II, p. 134, citado por
FARIAS, Edmilson. Liberdade de Expresso e Comunicao, 2004, p. 83.
81
Conforme CARVALHO, Luiz G.G. Castanho de. Liberdade de Informao e o Direito Difuso
386
Na opinio de Carvalho, A liberdade de expresso, quando galgada ao patamar

de direito constitucional de livre imprensa, no pode deixar de ser autntica, verdadeira,
completa82. Segundo o autor, informao na acepo de transmisso de
acontecimentos, de fatos, a histria presente. E, citando Aguilera Fernandez,
acrescenta: a nica diferena entre a liberdade de expresso e a liberdade de imprensa
a exigncia de verdade exigida para esta ltima83 (sic).
O conceito de verdade tem ao longo dos tempos se apresentado como um dos
problemas centrais da filosofia. Partindo do pressuposto de que ningum detentor da
verdade, referiu Pirandello: para cada um sua verdade84. A verdade e a justia se
completam no julgamento da matria de fato posta em juzo e na sua posterior
subsuno ao direito. Mesmo em juzo tem-se que no existe um dever de dizer a
verdade objetiva. Cada parte deve dizer a sua verdade. Da porque ser o juiz o
destinatrio da prova dos fatos jurdicos, a quem cabe apreci-la livremente, s estando
obrigado a indicar na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento85. De h
muito so consideradas ultrapassadas as palavras profticas de Montesquieu ao
considerar que o juiz era la bouche que prononce les paroles des lois. Tambm para
Edmilson Farias86, os acontecimentos da vida social e de interesse geral, em virtude de
suas concretudes e objetividades so susceptveis de prova de sua autenticidade ou
contrafao da realidade.
Tomando-se um fato noticiado ao vivo nos distintos meios de comunicao
eletrnicos, radiodifuso sonora ou de sons e imagens (televiso e internet): a verdade
subjacente narrativa de um acontecimento transmitido pelo rdio depender e muito,
da maneira como o emissor transmite a mensagem e mais ainda, da capacidade do
receptor para decodific-la (a mesma mensagem ser entendida de modo diferente, por
pessoas diferentes, cada um de acordo com suas elucubraes sobre o acontecimento);
por certo, a verdade subjacente a um acontecimento transmitido ao vivo, pela televiso
ou internet, ser interpretada pelo telespectador ou internauta, de modo mais prximo da
realidade, mesmo sem perder de vista que a mesma mensagem pode ser decodificada de
Informao Verdadeira, 2003, p. 45.

82
Idem p. 91. Os fatos acontecem, no so criados pela imaginao humana. Sendo a transmisso
meramente de fatos, a informao deve cingir-se a eles, de forma verdica e autentica.
83
La libertad de expressin del ciudadano y la liberad de prensa a informacin, pg. 11. Ibidem, p. 93.
84
RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O nus da prova no processo civil, 2006, p. 15. Luigi Pirandello
(28 de junho de 1867 - 10 de dezembro de 1936), escritor italiano e Nobel de 1934.
85
Cdigo de Processo Civil, artigo 131.
86
Liberdade de Expresso e Comunicao, 2004, p. 83.
387
maneira diversa, mas a fora do visual se sobreleva da imaginao.

E os fatos que compem as notcias veiculadas na mdia impressa, ou relatados
na mdia eletrnica esto jungidos sua dimenso de exatido? Tem-se que cabe
exclusivamente empresa de comunicao social o dever de seleo da notcia e arcar
com as conseqncias de sua atividade, colhendo os louros da credibilidade popular
quando se pauta pela coerncia, pela autenticidade da narrativa ou a indiferena da
sociedade s suas informaes falsas, sensacionalistas, o que fatalmente conduzir ao
seu fracasso.
A Constituio no obriga que os fatos publicados sejam honestos, completos,
exatos e imparciais. Tanto assim, que dentre os direitos fundamentais esto elencados:
o direito de resposta, proporcional ao agravo (art. 5, V), a responsabilidade civil
indenizatria em caso de dano material ou moral se a publicao violar a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5, X).
Por esta razo, perfila-se opinio de Cavalieri Filho87:
No demais lembrar que so dois componentes da liberdade de informao
jornalstica: o direito de livre pesquisa e divulgao e o direito da
coletividade de receber notcias que correspondam a uma realidade ftica.
(...)Foroso reconhecer, entretanto, que, por estar o direito da livre pesquisa e
publicidade constitucionalmente condicionada inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, sempre que o primeiro
extrapolar os seus limites, quer por sensacionalismo, quer por falta de
cuidado, surgir o dever de indenizar.
3 As fontes histricas do direito de informao no Brasil

No Brasil Colnia, as tentativas de implantao de tipografias foram fortemente
reprimidas por Portugal88, objetivando impedir a circulao de opinies contrrias aos
interesses da Coroa89. Em conseqncia, a circulao de material impresso (livros,
jornais ou panfletos) era restrito ao que vinha da Metrpole ou de outros pases da
Europa.
Com a chegada da famlia real, em 1808, Dom Joo VI determinou a instalao
da Imprensa Rgia, hoje Imprensa Nacional e a criao do primeiro jornal brasileiro: a
87
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2004, p. 123.
88
Desafiando a proibio da Coroa foi instalada uma tipografia em Pernambuco fechada pela Ordem
Rgia de 8 de junho de 1703 e outra no Rio de Janeiro fechada em 1747. Cfr. CARVALHO, Luiz
Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informao e o direito difuso informao verdadeira,
2003, p. 29.
89
Para o constitucionalista Jos Joaquim Lopes Praa, a histria da liberdade de imprensa em Portugal se
dividia em trs perodos: a opresso, a luta e o triunfo. A primeira, marcada pela inquisio e uma eficaz
rede de censura, com a criao do Tribunal da Real Mesa Censria, em 1768, vai at 1820. Conforme
388
Gazeta90 do Rio de Janeiro que comeou a circular em 10 de setembro de 1808. Os fatos

noticiados diziam respeito aos acontecimentos favorveis Famlia Real ou atos oficiais
do governo, os avisos versavam sobre escravos fugidos e os anncios sobre o
quotidiano da nascente elite brasileira.
De Londres, o exilado Hiplito Jos da Costa lanou o Correio Brasiliense, cujo
primeiro exemplar de 01 de junho de 1808, chegou ao Brasil em outubro, tendo causado
repercusso nas classes mais esclarecidas o que levou sua proibio e apreenso. S
tinham permisso para circular, a prpria Gazeta e outras revistas impressas na Grfica
Oficial. As impresses eram submetidas a uma comisso formada por trs pessoas, cujo
oficio era fiscalizar a matria e assim evitar manifestaes contra a religio, o governo e
os bons costumes. Era a censura instituda.
Pelo Decreto de 2 de maro de 1821, Dom Joo VI, regulou a liberdade de
imprensa, abolindo a censura, at que as Cortes Constituintes de Lisboa editassem uma
nova Constituio. Deciso acolhida no Brasil pelo Decreto de 8 de junho de 1821,
assinado pelo prncipe regente Dom Pedro, que fez publicar o aviso em 28 de agosto do
mesmo ano, abolindo a censura nas provas tipogrficas, mas proibindo o anonimato. A
Constituio Portuguesa de 1822, que inaugurou a monarquia constitucional e firmou a
Unio Real com o Reino do Brasil, prescreveu a liberdade de imprensa, no artigo 8: a
livre comunicao um dos mais preciosos direitos do homem91.
Proclamada a Independncia, a Assemblia Constituinte enfrentou a questo,
prescrevendo a liberdade de imprensa, mas nos moldes da Constituio Portuguesa de
1822, manteve a censura prvia aos assuntos religiosos a critrio dos Bispos. Somente
em 22 de novembro de 1823, o projeto de lei tratando da liberdade de imprensa, foi
aprovado como Decreto, dispondo sobre a liberdade de imprensa, at nos assuntos
religiosos, as matrias de cunho religioso, porm mantidas as punies aos abusos.
A Constituio Imperial de 1824 assegurou aos cidados brasileiros a
inviolabilidade dos direitos civis e polticos, garantindo a liberdade de comunicao do
MACHADO, Jnatas E.M. op. cit., p. 99.

90
Mesmo nome do jornal francs La Gazette de 1631 que considerado o prottipo dos jornais
modernos. Este jornal foi erigido com base num privilgio exclusivo concedido a Thophraste Renaudot
pelo Cardeal Richelieu que se mostrou consciente do potencial da nova imprensa. MACHADO, Jnatas
E.M. op. cit., p. 50, nota 148.
91
A Constituio Portuguesa de 1822, a par da nfase na livre comunicao de pensamentos, enquanto
um dos mais preciosos direitos do homem, e na sua garantia independentemente de censura prvia, negou
a liberdade de religio ao instituir a religio catlica como nica religio da Nao Portuguesa e
ressalvou a possibilidade de os Bispos censurarem as publicaes atentatrias dos dogmas e da moral,
devendo o Estado reprimir e punir esses abusos liberdade de imprensa. Cfr. MACHADO, Jnatas E.M.
389
pensamento por palavras, escritos e publicao pela imprensa, sem censura,

respondendo cada um, na forma da lei, pelos abusos cometidos a este direito (art. 179,
IV); pelo Decreto de 18 de maro de 1831 foi regulamentado o processo dos crimes de
imprensa; a Constituio Republicana de 1891 estabeleceu a liberdade de manifestao
do pensamento pela imprensa ou pela tribuna sem dependncia de censura, vedou o
anonimato e manteve a responsabilidade, na forma da lei, pelos abusos praticados (art.
72, XII); com a Constituio de 1934 foi garantida a livre manifestao do pensamento,
sem dependncia de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas,
assegurado o direito de resposta, a publicao de livros e peridicos independente de
licena do Poder Pblico, foi vedado o anonimato e mantida a responsabilidade, na
forma da lei, pela prtica de abuso, e a intolerncia propaganda, de guerra ou de
processos violentos, para subverter a ordem poltica ou social (art. 113, IX); a Carta de
1937, embora reconhecendo a todo cidado o direito de manifestao do pensamento,
oralmente ou por escrito, impresso ou por imagens, nas condies e nos limites legais,
estabeleceu inmeras normas repressivas (art. 122, XV); no perodo de 1939 a 1945, a
imprensa foi submetida a severa censura prvia, instrumentalizada pelo Decreto n
1949, de 30/12/39; a Constituio de 1946 retomou a liberdade de imprensa nos moldes
institudos pela de 1934 (art. 141, V); a Constituio de 1967 imps uma severa censura
prvia, e limitou a liberdade de imprensa (art. 150, VIII), e foi promulgada a Lei n
5.250/196792; a regra foi mantida pela Emenda Constitucional n 1, de 1969 (art. 153,
8); e a democrtica Constituio de 1988, que dedica todo o Captulo V, do Ttulo VIII,
Comunicao Social, na qual se insere a liberdade de informao e com destaque a
liberdade de informao jornalstica, sendo nos dizeres de Ayres Britto a mais ntida
Op. cit., p. 101-102.

92
ADPF 130-MC: Acrdo, DJ 06.11.2009. Republicao 25.02.2010. Deciso Monocrtica da Liminar
DECISO: Vistos, etc.CONSTITUCIONAL. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. LEI N 5.250, DE 09 DE FEVEREIRO DE 1967 (LEI DE IMPRENSA).
ATENDIMENTOS DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR.
CAUTELAR DEFERIDA, AD REFERENDUM DO PLENRIO DO STF: Valho-me, pois, do 3 do
art. 5 da Lei n 9.882/99 (Lei da ADPF) para, sem tardana, deferir parcialmente a liminar requestada
para o efeito de determinar que juzes e tribunais suspendam o andamento de processos e os efeitos de
decises judiciais, ou de qualquer outra medida que versem sobre os seguintes dispositivos da Lei n
5.250/67: a) a parte inicial do 2 do art. 1 (a expresso ... a espetculos e diverses pblicas, que
ficaro sujeitos censura, na forma da lei, nem ...); b) o 2 do art. 2; c) a ntegra dos arts. 3, 4, 5, 6,
20, 21, 22, 23, 51 e 52; d) a parte final do art. 56 (o fraseado ...e sob pena de decadncia dever ser
proposta dentro de 3 meses da data da publicao ou transmisso que lhe der causa...); e) os 3 e 6 do
art. 57; f) os 1 e 2 do art. 60; g) a ntegra dos arts. 61, 62, 63, 64 e 65. Deciso que tomo ad
referendum do Plenrio deste STF, a teor do 1 do art. 5 da Lei n 9.882/99.
390
exaltao da liberdade de imprensa93. A Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, regula,

no Captulo III, do Ttulo III, o Registro de Jornais, Oficinas Impressoras, Empresas de
Radiodifuso e Agncias de Notcias, nos artigos 122 a 126. A Lei n 9.507, de 12 de
novembro de 1997, regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito
processual do habeas data.
4 A sociedade da informao e do risco

Longe vai o tempo dos inflamados discursos individuais nas praas pblicas.
Longe vai o tempo dos recitais e saraus em que palpitantes discusses sobre governo e
governante roubavam a cena no palco teatral do quotidiano da vida urbana. Longe vai o
tempo das peas teatrais utilizadas como meios de expressar e satirizar os governantes e
seus desmandos governamentais. Longe vai o tempo do ndice dos livros proibidos e
longe tambm est o tempo da condenao morte, na fogueira, na praa pblica, como
forma inibitria da manifestao do pensamento, da expresso das opinies e, sobretudo
da crtica s aes de governantes.
Fatos estes que foram os predecessores do fundamental direito ou liberdade de
expresso individual reconhecido em 1789, na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado. O modelo capitalista gestado aps a Segunda Guerra Mundial, em que o novo
padro de acumulao de capital passou a se assentar na fora de indstrias de base, de
telecomunicaes e informtica, provocou o surgimento de novas tecnologias.
A partir da segunda metade do sculo XX, as novas circunstncias tecnolgicas
vivenciadas pelas sociedades, conectando pases numa frentica globalizao de
interesses (tanto os desenvolvidos quanto aqueles em via de desenvolvimento) e numa
extensa rede de comunicaes, tm exigido modificaes nas estruturas conformadoras
dos Estados. Pois a Internet94, inicialmente utilizada em estratgias militares, hoje
conecta praticamente todas as redes de computadores do mundo, produzindo inegveis
mudanas no conjunto da economia capitalista, tanto que se fala em economia digital,
baseada nas transaes virtuais e globalizao da informao.
93
Carlos Ayres Britto, Ministro do STF, Relator na ADPF 130-MC
94
BOLANO, Cesar R. S e CASTAEDA, Marcos V. A Economia Poltica da Internet e sua crise. In
JAMBEIRO, Othon e all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e estruturas de poder
(org.). 2004, p. 43: Surgida no perodo da Guerra Fria como uma rede que interligava ncleos de pesquisa
de algumas universidades americanas a rgos de inteligncia militar e empresas que forneciam alta
tecnologia de defesa ao Departamento de Estado do governo dos EUA, com o intuito, nico at ento, de
disponibilizar comunicao permanente entre esses rgos, a fim de manter a segurana nacional contra
um possvel confronto com a Unio Sovitica.
391
Ocorrem revolues no campo das biotecnologias95, da comunicao de massa,

da poltica, cultura, educao, comrcio que, inegavelmente, tm modificado as relaes
sociais e jurdicas, com a produo de fatos novos, resultantes das novas relaes
interpessoais. Aponta-se o caso especfico da cibercultura, em que a informao veicula
em rede digital: quem no tem acesso a meios como celular e internet est em
desvantagem. O crescimento do ciberespao entre a juventude um movimento
internacional. Mesmo nos pases onde a liberdade de imprensa cerceada os fatos
polticos e sociais trafegam pela rede digital, pois tem sempre algum ansioso de
comunicar e produzir informaes na internet seja por via mensagem de textos ou de
imagens.
Com o auxilio dos novos meios de comunicao, comumente designados
comunicao de massa, a informao e o conhecimento tm se difundido com maior
rapidez, provocando maior interao na sociedade com reflexos nas relaes tanto locais
quanto internacionais. E como j referido, fato que tem sido objeto de preocupaes na
Comunidade Europia em virtude da diversidade cultural daquele continente.
A comunicao sem fronteiras96 conduz globalizao, afastando a poltica
tradicional de negcios, com o surgimento de outros agentes sociais e o aparecimento
de novas realidades e demandas. So movimentos de todos os tipos, a maioria refletindo
identidades especficas, com objetivos que vo do particular, como os movimentos de
polticas afirmativas aos gerais, como dos ecologistas.
Neste novo contexto, surge a sociedade que os filsofos cunharam de
Sociedade da Informao97 e os economistas de Sociedade do Conhecimento98.
95
BOLAO, Cesar R. S. e CASTAEDA, Marcos V. A Economia Poltica da Internet e sua crise. In
(org.). 2004, p. 62. O setor das biotecnologias o melhor exemplo desse movimento atual, fortemente
subsidirio da expanso das tecnologias da informao e da comunicao, explicitando o estgio
avanado de socializao da produo atingido pelo capitalismo hoje e, portanto, a possibilidade objetiva
de sua superao.
96
Sem se esquecer dos pases ainda considerados fechados tanto no aspecto econmico quanto no de
comunicao.
97
JAMBEIRO, Othon. O Brasil na sociedade da informao: bases para um esquema de anlise. In
(org.). 2004, p. 69. So trs os pilares que constituem a infra-estrutura da Sociedade da Informao, a
saber: a Informtica, na sua dimenso de produtora de softwares; a estrutura da Telemtica, enquanto rede
de telecomunicaes computadorizada, interligada nacional e internacionalmente; e a indstria de
equipamentos eletro-eletrnicos. LIMA, Maria de Ftima Monte. Educao e Novas Tecnologias. Direito
de Todos! In JAMBEIRO, Othon e all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e
estruturas de poder (org.). 2004, p. 175-176.
98
BATISTA, Wagner Braga. Educao a Distncia e Modernizao Regressiva. In JAMBEIRO, Othon e
all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e estruturas de poder (org.). 2004, p. 158: A
via da modernizao tecnolgica com desdobramentos sobre a nova sociedade do conhecimento
392
Entretanto, os avanos nas cincias e na tcnica multiplicaram e generalizaram

os riscos para a pessoa humana e para o planeta. Fala-se, inclusive, no advento de uma
sociedade de riscos99, pois se tornou necessrio no apenas partilhar a riqueza, como
no Estado do Bem-Estar, mas tambm os riscos decorrentes do comportamento humano,
que se exacerbam diante das inovaes tecnolgicas que surgem diariamente.
Segundo Canotilho100, embora se possa atribuir vrios conceitos palavra risco,
ele vai sempre apontar para: (1) os perigos (conhecidos e desconhecidos) gerados pela
moderna tecnologia; (2) as ameaas de toda a civilizao planetria (Beck); (3) as
potencialidades do domnio tecnolgico da natureza e da pessoa; (4) os desafios
colocados s comunidades humanas no plano da segurana e previsibilidade perante
eventuais catstrofes provocadas pela tcnica e pela cincia.
Continuando, este autor assenta que o conceito de risco parece cristalizar as
experincias fundamentais das sociedades altamente industrializadas101 ao lado de
categorias e conceitos jurdicos como contrato, direito subjectivo, indivduo, capital,
trabalho, classe, integrao, racionalizao102.
Por isto, j que o mundo est vivenciando a abertura deste novo espao de
comunicao urge que o Estado e os grandes conglomerados empresariais se unam para
explorar todas as potencialidades que este novo meio oferece, contribuindo para
assegurar o bem-estar, a igualdade e o desenvolvimento de uma sociedade fraterna e
pluralista, conforme idealizado pela Constituio brasileira, que pretende que as novas
tecnologias, juntamente com a educao e a promoo de polticas pblicas
governamentais ou polticas de organizaes privadas, possam ser utilizadas para a
eliminao de desigualdades sociais, objetivando: a) pleno desenvolvimento da pessoa;
b) preparo da pessoa para o exerccio da cidadania; c) qualificao da pessoa para o
trabalho, como previsto no artigo 205, da CRFB, de 1988.
5. O direito de acesso informao sobre os fatos de interesse pblico
A liberdade de informao contemplada na Constituio brasileira no Captulo
apresenta-se como irreversvel.

99
BECK, Ulrich. Citado por SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2008, p.
38.
100
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p.1354.
101
Ibidem, op. cit. p. 1354. Com grifo no original.
102
Ibidem, op. cit. p. 1354.
393
da Comunicao Social (V do Ttulo VIII), em termos genricos, se compe de trs

elementos bsicos:
(a) direito de informar que se desdobra no direito de obter a notcia (direito do
profissional da Comunicao de ter acesso informao, inclusive resguardando o
sigilo da fonte (art. 5, XIV)) e o pleno direito de informao jornalstica (art. 220, 1),
audiovisual e redacional, designada de liberdade de informao ativa;
(b) a expresso da opinio consistente na informao como expresso da idia
formada sobre uma realidade ftica, isto , a combinao do substrato valorativo e at
ideolgico com a interpretao da realidade, que se d, comumente, por meio de artigos;
(c) a liberdade de pensamento que consiste na informao enquanto traduo
das idias e pensamentos prprios dos profissionais de jornalismo ou do grupo
empresarial, no especificamente sobre um fato, mas sim sobre uma determinada
situao que se passa na sociedade. o que ocorre com os editoriais.
Canotilho e Moreira103 ensinam que o direito de informao integra trs nveis:
(a) direito de informar: liberdade de transmitir informaes a outrem, de as difundir sem
impedimentos; pode tambm consubstanciar-se no direito ao acesso a meios para
informar; (b) direito de se informar: consiste na liberdade de recolha de informao; (c)
direito a ser informado: a verso positiva do direito de se informar, consistindo no
direito a ser mantido informado.
A liberdade de informao, no seu sentido ativo, prpria da profisso
jornalstica104, contm uma caracterstica peculiar que a liberdade de informar atrelada
transmisso de fatos noticiveis, os quais podem ser submetidos ao contraste da
veracidade, em juzo, sendo por isso, susceptveis de prova. A informao pode ser
obtida pelo profissional, diretamente, ou pode chegar ao seu conhecimento atravs de
determinada fonte, cuja atitude, tambm est garantida pelo direito de informao e no
pode ser restringida.
Observa-se, portanto, que a liberdade de informao ativa (salvaguarda a quem
faz da procura e difuso da informao a sua profisso especfica) deriva e se
fundamenta no direito superior de cada membro do grupo social, saber o que acontece
103
CANOTILHO, Jos J. Gomes e MOREIA, Vital. Apud REBELO, Maria da Gloria Carvalho, op. cit.
1998, p. 35. Ressalta-se que a CRP/1976, no artigo 37 assenta o direito de todos de informar, de se
informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminaes.
104
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), art. 302, 1: Entende-se como jornalista o trabalhador
intelectual cuja funo se estende desde a busca de informao at a redao de notcias e artigos e a
organizao, orientao e direo deste trabalho.
394
na organizao estatal em que est inserido, ou seja, no direito de receber a informao

(liberdade de informao passiva), pois s assim, atravs do conhecimento, pode formar
suas prprias opinies, sobre os assuntos de interesse geral, que iro convergir para a
formao da opinio pblica, da sociedade pluralista como previsto pela Constituio
(no prembulo, art. 1, V, art. 17, art. 170, art. 206, III, arts. 215 e 216, 220, 5.),
conjugado com os ditames de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I).
Assim preceitua o inciso XXXIII, do artigo 5, da CRFB/88: Todos tm direito a
receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral [...}, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana
da sociedade e do Estado.
A liberdade de informao, deste modo, se fundamenta nos princpios da
publicidade e na eficcia da moralidade pblica, que obrigam que os Poderes Pblicos
comuniquem, isto , que publicizem as suas aes a fim de que a sociedade se inteire do
funcionamento e gesto estatal. Da se dizer que a notcia de interesse pblico sempre
que o assunto tenha repercusso na vida da coletividade, por isso, perdendo sua razo de
ser quando exercitada em relao s condutas privadas carentes desse interesse, e cuja
difuso e juzos pblicos so desnecessrios para a formao da opinio pblica.
Neste contexto, bem diz Rebelo105 que o direito de receber informao inerente
a todo o cidado, por ser potencial receptor desta liberdade, como sujeito passivo, sendo
por isso, um direito que no pode ser limitado por ningum, havendo, portanto, uma
reivindicao plena de toda a sociedade, enquanto pressuposto bsico da formao da
opinio pblica livre, da constituir um direito objectivo de garantia institucional.
Para Canotilho106:
Fala-se de uma fundamentao objectiva de uma norma consagradora de
um direito fundamental quando se tem em vista o seu significado para a
colectividade, para o interesse pblico, para a vida comunitria. esta
fundamentao objetiva que se pretende salientar quando se assinala
liberdade de expresso uma funo objectiva um valor geral, uma
dimenso objectiva para a vida comunitria (liberdade institucional).
A informao, neste sentido, j que voltada para a formao da opinio pblica,
possibilitando o conhecimento dos cidados sobre os assuntos pblicos, deve portar a
tnica da veracidade ou verossimilhana, no tanto da certeza objetiva ou verdadeira
como prope Carvalho107, nos termos:
O componente social ser o responsvel pelo direito do informador de
105
REBELO, Maria da glria Carvalho. Op. cit., p. 37.
106
CANOTILHO, Jos J. G. Direito Constitucional, 2003, p. 1256-1257.
107
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Op. cit., p. 82.
395
pesquisar e pelo dever de o Poder Pblico permitir ser pesquisado, pelo

direito do pblico de receber informao, pelo direito desse pblico de
selecionar a informao que deseja receber e, talvez o mais importante, pelo
direito do pblico informao verdadeira.
Como a liberdade de informao, enquanto direito de transmitir fatos
noticiveis, se respalda na formao da opinio pblica, faz-se mister traar algumas
notas sobre o significado de opinio pblica, j que o seu conceito tradicional, de que os
indivduos podem alcanar um consenso, formando uma opinio sobre os assuntos
mais variados e complexos, foi abandonado contemporaneamente108.
Quando da Primeira Guerra Mundial, os pases beligerantes, cada um a seu
modo, sentiram a necessidade de manipular psicologicamente as tropas e as populaes,
ou seja, pretenderam formar a opinio pblica sobre as motivaes para a guerra.
Assim, em 1917, na Alemanha foi criado um departamento de poltica e informao,
diretamente subordinado ao estado, cuja atividade consistia na elaborao de campanhas
de propaganda, objetivando manter elevado o moral das tropas e para reforar o
sentimento cvico dos cidados. Na Inglaterra, em 1918, foi instituda uma comisso de
propaganda. E na Rssia, a revoluo de outubro e a afirmao do pensamento
marxista-leninista, provocaram intensa atividade propagandstica pela destruio do
capitalismo em favor do proletariado. Propaganda, assim, conceituada como o
conjunto de tcnicas de aco individual utilizadas no sentido de promover a adeso a
um dado sistema ideolgico (poltico, social, ou econmico)109.
Por volta de 1930, nos Estados Unidos da Amrica, dada a multiplicao do
nmero de agentes publicitrios, anunciantes e propagandistas, exigiu-se a criao de
rgos que avaliassem seu impacto na opinio pblica, surgindo os instrumentos de
medio da voz popular. Em 1936, George H. Gallup (diretor do Instituto Americano de
Opinio Pblica) e Archibald Crossley realizaram, numa votao prvia, na tentativa de
predizer os resultados das eleies nacionais. Em seguida, rgos similares foram
constitudos em outros pases.
No Brasil, o mais conhecido rgo de medio de opinio pblica o Instituto
Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica (IBOPE) que efetua pesquisas em vrios
campos, inclusive sondagens eleitorais, mas que firmou sua popularidade, sobretudo,
pelas estimativas sobre os ndices de audincia dos programas de rdio e televiso110.
108
Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol. 11, p. 423.
109
SUEIDIN, Samir. As ligaes perigosas na publicidade e propaganda: um estudo de caso, 1980, p. 9,
apud CHAVES, Rui Moreira. Regime Jurdico da Publicidade, 2005, p. 178.
110
Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol. 11, p. 423.
396
No ordenamento jurdico brasileiro, o termo propaganda utilizado como

sinnimo do termo publicidade. Referem-se a propaganda comercial: a CRFB/88, art.
220, 4: A propaganda comercial de[...]; o Decreto-Lei 4112/1942, probe
determinados profissionais a divulgao de anncios com caractersticas de propaganda;
Lei 4680/1965, art. 5, define: propaganda qualquer forma remunerada de difuso de
idias, mercadorias, ou servios por parte de um anunciante identificado; Lei 8078/90,
art. 60: a imposio de contrapropaganda ser cominada quando o fornecedor
incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva [...]; Cdigo Civil/2002, artigo
18: sem autorizao no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Fatos noticiveis de interesse pblico: a publicidade , segundo a CRFB/88, um
dos princpios da administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 37). Tem-se no 1 que:
A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social [...].
O principio da publicidade adere administrao pblica em virtude de que as
aes do Poder pblico devem ser revestidas da maior transparncia. Como dito pela
Constituio, todas as aes do Poder pblico, ressalvadas as de carter sigiloso (art. 5,
XXXIII), devem ser publicizadas, com a finalidade de educar, informar ou orientar a
sociedade. Portanto, todo o funcionamento dos rgos pblicos e aes praticadas pelos
agentes pblicos, no exerccio da funo pblica, se traduzem em fatos de relevncia
pblica.
Bandeira de Mello111 conceitua interesse pblico como sendo: [...] o interesse
resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando
considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelos simples fato de o
serem. (a citao somente ser apartada do texto se tiver mais de quatro linhas)
Deste modo, pode-se dizer que fatos noticiveis de interesse pblico so todos
aqueles produzidos pela administrao pblica e seus agentes a fim de que os
administrados deles tomem conhecimento, permitindo a formao de um sentido crtico
sobre os mesmos. Por isto, a legitimidade das intromisses na esfera privada dos
agentes pblicos decorre da vinculao direta e objetiva, destes, com o manejo da coisa
pblica (res publica), o que pertencente ao povo.
Ainda alm, at os fatos produzidos por qualquer cidado na esfera pblica
111
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 2001, p. 26-27.
397
(v.g. nas ruas, junto aos rios, nos parques pblicos ou em monumentos) passam a ser de
domnio pblico. Quem quer que aja de forma contrria aos preceitos legais, nos locais
pblicos ou de uso comum, estar produzindo fato noticivel, vez que a conduta viola as
disposies do ordenamento jurdico, havendo sempre, na sociedade, aqueles que
interessar-se-o por notcias da espcie. Pode-se dizer, so notcias que despertam o
interesse do pblico.
Por outro lado, com as acuradas tcnicas de publicidade, atualmente
desenvolvidas, impossvel dizer que os agentes de comunicao social, mesmo no
estrito mbito jornalstico, se limitem exclusivamente a noticiar o fato. Resolvidos a
despertar o interesse do pblico, elaboram a formulao da notcia com as mesmas
tcnicas utilizadas na publicidade, para assim despertar ou motivar a opinio das
pessoas para os seus pontos de vista sobre o fato em foco.
Razo pela qual, a Constituio no estigmatiza a liberdade de informao com
o atributo ou qualidade de verdade e nem atrela a informao jornalstica
transmisso de fatos de interesse pblico.
Deste modo, os fatos produzidos pela administrao pblica e seus agentes so,
categoricamente, de interesse geral, o que d notcia a conotao de funo social. A
liberdade de informao como valor essencial do nosso ordenamento jurdico-
constitucional, exige para o seu exerccio a mxima plenitude, pois permite a livre
exposio dos juzos de valor de cada um, nos termos que se impem em uma sociedade
democrtica. Sem a consagrao da liberdade de informao os valores mximos como
desenvolvimento e justia social, igualdade e pluralismo social, econmico e poltico
no sero passveis de se alcanar e concretizar.
Consideraes finais
No ordenamento jurdico-constitucional brasileiro a fundamental liberdade de
expresso consiste no dever do Estado garantir a sua plena atividade, seja em sua
estrutura de liberdade individual e na conotao macro, includa a liberdade de
informao jornalstica para a satisfao da justia social de acordo com as exigncias
de pluralismo da atual sociedade. O ponto de partida, por esta tica, a sociedade
organizada onde a opinio pblica constitui a sua garantia material, possibilitando a sua
evoluo e desenvolvimento crtico.
O sistema de comunicao social dos Estados Unidos da Amrica, devido ao seu
398
poder efetivo nos debates pblicos e habitualidade de procurar as notcias em todos os

sistemas da organizao social, considerado um bom exemplo da funo social da
notcia. Um divisor de guas naquele pas foi a Sentena do Supremo Tribunal no caso
New York Times versus Sullivan, em 1964. A partir de 1970, o direito de libelo
passou a ser uma parte da Law of Torts, ou seja, um problema de responsabilidade civil
por danos, sob trs diferentes aspectos: intentional tort muito prxima da produo
de responsabilidades penais, negligence tort ausncia de cuidado razovel e strict
liability tort, em que o nimo do sujeito no intervm112.
A informao jornalstica conota uma funo social na medida em que d
cincia comunidade da ocorrncia de fatos de cunho poltico, social ou econmico que
sejam relevantes, a fim de que possibilitem a todos o pleno exerccio da cidadania
mediante a participao efetiva no desenrolar da vida em coletividade. Neste contexto,
at a crtica jornalstica permitida, pois se embasa na liberdade de expresso que por
sua vez se amlgama liberdade de informao; por outro lado, a crtica no pode
ultrapassar os limites da narrativa do fato, ainda que emitindo um juzo de valor pessoal
e que no pode se confundir com o ataque pessoa natural ou jurdica.
No pode haver Estado Democrtico de Direito sem a garantia fundamental da

liberdade de expresso, em sua realidade sistmica, no foco mais abrangente da
liberdade de comunicao social. Pelo livre exerccio desta atividade pode-se alcanar
nao apenas o desenvolvimento dos atores da vida social, seja no aspecto individual,
como receptor113, seja no institucional, pela perspectiva do emissor114, pois, por meio
deste crculo virtuoso, se ter receptor mais exigente e mais seletivo com as mensagens
recebidas e em consequncia, emitentes mais comprometidos com a qualidade e
veracidade das mensagens transmitidas.
Governos democrticos no controlam o contedo dos discursos escritos ou pela
fala nos meios de comunicao social. Verdadeiras democracias sao aquelas que
respeitam, o que os romanos j haviam cunhado como vox populi, vox dei voz do
povo, voz de Deus o assentimento de um povo pode ser o critrio de verdade.
112
REBELO, Maria da Glria Carvalho. Op. cit., 13, p. 40.
113
O receptor ou destinatrio aquele a quem a mensagem dirigida. O receptor que decodifica o
significado da mensagem e a utiliza ou a processa de acordo com seus interesses quanto informao
transmitida.
114
O emitente quem transmite a outrem uma mensagem, codificando-a de acordo com suas
necessidades interativas, finalidade e objetivos. O emitente pode no ser o responsvel pela elaborao da
mensagem ou discurso que transmite. Ocorre, ainda, muitas vezes, que o verdadeiro conhecedor do fato
399
Somente pela expresso de muitas vozes, opinando sobre um determinado

acontecimento, se pode chegar a uma anlise mais criteriosa daquela verdade.
Para Freitas Nobre, citado por Silva115, a funo social da notcia est no fato de
que ela constitui uma defesa contra todo excesso de poder e um forte controle sobre a
atividade poltico-administrativa e sobre no poucas manifestaes ou abusos de
relevante importncia para a coletividade.116
Dos debates livres e bem informados surgem as melhores polticas pblicas que
refletem o contexto da sociedade pluralista. Asseguram os tericos da democracia que
quanto mais livres e difundidos forem os debates tanto menores sero as consequncias
negativas sobre o funcionamento do Estado. A liberdade de expresso serve como
isntrumento decisivo de controle da atividade governamental (legislativo, executivo,
judicirio) e do prprio exerccio do poder. Somente a liberdade de expresso,
constitucionalmente assegurada capaz de manter o verdadeiro Estado Democrtico de
Direito.
Por isto, a ttulo de concluso do presente ensaio, no demais afirmar que a
expresso de liberdade de um povo nasce e se assenta na liberdade de expresso em
suas mltiplas formas de comunicao, constitucionalmente asseguradas e garantidas.
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225 a 245.
que se transmite no o emitente, mas outra pessoa, assim designada de fonte.

115
Freitas Nobre, ob. cit., pp. 6-8, apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo, 2007, p. 247.
116
Cf. Albino Greco, ob. cit., p. 53. Tambm Freitas Nobre, ob. cit., pp. 6-8.
400
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.

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402
DEMOCRACIA, A HERANA GREGA DE ATENAS NO PENSAMENTO

POLTICO UNIVERSAL (SLON / CLSTENES / PRICLES)
DEMOCRACY, THE LEGACY OF ATHENS GREEK POLITICAL THOUGHT IN

UNIVERSAL (SOLON, CLEISTHENES, PERICLES)
Jos Felipe Quintanilha Frana
RESUMO
Atenas, cidade luz dos helenos, uma cidade relativamente pequena, em um perodo
relativamente curto, sem bases slidas para se apoiar, atingindo em seu apogeu apenas 250
mil habitantes, conseguiu criar institutos e destacar personagens que influenciam e regem a
humanidade at os dias atuais, o que espantoso para um povo praticamente semibrbaro.
No h como refutar o pensamento de que o pice de desenvolvimento poltico e social da
humanidade ocorreu em Atenas a partir de Slon, Clstenes e na era de ouro conduzida por
Pricles, a pelo menos dois mil e quinhentos anos atrs. Deste modo, pretende-se analisar o
processo histrico de criao de cada instrumento democrtico, e do surgimento da prpria
democracia como forma de governo, para que seja possvel entender a motivao, a
justificativa e o seu funcionamento, de maneira a melhor compreender e melhor aplicar estes
conceitos, diante da tendncia mundial de busca pela garantia das liberdades individuais e da
participao popular nos assuntos pblicos.
PALAVRAS-CHAVES: DEMOCRACIA; DESENVOLVIMENTO POLTICO;
PARTICIPAO POPULAR; LIBERDADES INDIVIDUAIS; GRCIA ANTIGA;
DEMOCRACIA ATENIENSE
ABSTRACT
Athens, birthplace of the Hellenes, a relatively small town, in a relatively short period, with
no solid foundations to stand on, reaching at its peak, only 250 thousand inhabitants, has
managed to create institutes and highlight characters that influence and rule mankind to today,
which is amazing for an almost semi-barbaric people. There's no refuting that the pinnacle of
political and social development of mankind took place in Athens with Solon, Cleisthenes and
the golden era led by Pericles, at least two thousand five hundred years ago. Therefore, we
intend to analyze the historical process of creating each democratic instrument, and the
emergence of democracy itself as a form of government, to be able to understand its
motivation, justification and functioning, in order to better understand and better apply these
concepts, given the worldwide trend towards seeking the guarantee of individual freedoms
and popular participation in public affairs.
KEYWORDS: DEMOCRACY, DEVELOPMENT POLICY, POPULAR
PARTICIPATION; INDIVIDUAL FREEDOMS; ANCIENT GREECE; ATHENIAN
DEMOCRACY.
403
1. Introduo
Pretende-se neste trabalho investigativo analisar o contexto poltico grego do final do

perodo arcaico e incio do perodo clssico, mais precisamente entre os sculos VI e V antes
de Cristo na cidade-estado de Atenas, de maneira a destacar a principal herana grega no
pensamento poltico universal, a democracia.
A cidade luz dos helenos, uma cidade relativamente pequena, em um perodo
relativamente curto, sem bases slidas para se apoiar, atingindo em seu apogeu[1] apenas 250
mil habitantes, conseguiu criar institutos e destacar personagens que influenciam e regem a
humanidade at os dias atuais, o que espantoso para um povo praticamente semibrbaro.
(GLCK 2006)
Na Grcia como um todo, em especial em Atenas, ocorreu uma verdadeira exploso
cientfica, cujo efeitos so sentidos nos dias atuais. Atenas representa o nascimento da
filosofia e constitui praticamente o motor de toda manifestao cultural helnica e posterior
base fundamental da poca romana e, assim, de todo ocidente.
Especialmente no que tange a poltica, os conceitos criados em Atenas se tornaram
paradigmas para o seu tempo e para o futuro. A forma de se organizar politicamente e,
principalmente a forma de participao popular nos assuntos pblicos so nicas e inovadoras
em uma poca em que a grande maioria da humanidade vivia sob a gide de dspotas tiranos.
Para corroborar a afirmao de que os atenienses influenciam a humanidade at os
dias atuais, basta analisar dados estatsticos. De toda populao mundial, segundo o Programa
das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD[2], cerca de 55% (cinquenta e cinco por
cento) da populao mundial vive em um governo democrtico, isto , dos quase 7 (sete)
bilhes de seres humanos, cerca de 4 (quatro) bilhes vivem o produto da criao grega,
obviamente, com muitas adaptaes, mas com o cerne preservado, a participao popular nos
assuntos pblicos.
Cumpre, por fim, enaltecer, que a busca pela garantia das liberdades individuais e
participao popular uma tendncia extremamente forte no mundo, a julgar os exemplos
ocorridos s em 2011.
Na Tunsia, um jovem diplomado desempregado suicida-se, ao ser-lhe confiscada
pela polcia a banca de fruta que lhe garantia a sobrevivncia, e em seguida desencadeia-se
uma revolta popular contra o presidente tunisino que durante 23 (vinte e trs) anos governava
com mo de ferro o pas, e que no dia 14 (quatorze) de janeiro de 2011 (dois mil e onze)
abandona o pas.
404
Algo semelhante acontece no Egito. Hosni Mubarak no dia 11 (onze) de fevereiro

larga de vez o pas depois de 18 (dezoito) dias de protesto. Multides encheram a praa de
Tahrir e foraram a renncia e fuga do ditador de trs dcadas de despotismo. Na origem, no
um suicdio, mas jovens advogados, mdicos e outros interligados pela internet e usando-a
para as mobilizaes populares. Desaba mais um imprio.
Num terceiro momento, chegou a vez da Lbia, outro exemplo ditatorial. No
comando tirnico do pas desde 1969 (mil novecentos e sessenta e nove), Muammar al-Gadafi
tentou conter violenta e cruelmente os rebeldes que contagiavam todo o pas. As presses
contra ele vieram de dentro e de todas as partes: grandes potncias, ONU, Unio Europeia,
inmeros governos e instituies humanitrias, e resultaram no fim de sua tirania e sua morte
por rebeldes.
Nota-se, diante do exposto, que se faz mister analisar o processo histrico de criao
de cada instrumento democrtico, e do surgimento da prpria democracia como forma de
governo, para que seja possvel entender a motivao, a justificativa e o seu funcionamento,
de maneira a melhor compreender e melhor aplicar estes conceitos.
2. Contextualizao histrico-espacial
Cerca de quatro mil anos atrs, uma regio excessivamente acidentada da Pennsula
Balcnica passou a abrigar vrios povos de descendncia indo-europeia[3]. Aqueus, elios,
jnios e drios foram as primeiras populaes a formarem cidades autnomas que viviam do
desenvolvimento da economia agrcola e do comrcio martimo com as vrias outras regies
do Mar Mediterrneo. Estes povos eram os Helenos e este extremo meridional da pennsula
balcnica era a Hlade (Grcia), e chamava-se assim, devido a organizao em cls desses
povos estar fundamentada na crena da descendncia do heri Heleno, filho de Deucalio e
Pirra, conforme mitologia grega.
Ao longo de sua trajetria, os helenos elaboraram prticas polticas, conceitos
estticos e outros preceitos que ainda se encontram vivos no interior das sociedades ocidentais
contemporneas. Para compreender esse rico legado, estabelece-se uma diviso fundamental
do passado desse povo, entre os anos 2000 e 146 antes de Cristo, da seguinte maneira:
Perodo Pr-Homrico, Perodo Homrico, Perodo Arcaico, Perodo Clssico e Perodo
Helenstico.
No Perodo Pr-Homrico (XX XII a.C.), tem-se o processo de ocupao da
Grcia e a formao dos primeiros grandes centros urbanos da regio. Nessa poca, ascende a
405
civilizao creto-micnica que se desenvolveu graas ao seu movimentado comrcio

martimo. Ao fim dessa poca, as invases dricas foram responsveis pelo esfacelamento
dessa civilizao e o retorno s pequenas comunidades agrcolas subsistentes.
No Perodo Homrico (XI VIII a.C.), as comunidades gentlicas[4] transformam-se
nos mais importantes ncleos sociais e econmicos de toda a Grcia. Em cada geno, uma
famlia desenvolvia atividades agrcolas de maneira coletiva e dividiam igualmente as
riquezas oriundas de sua fora de trabalho. Com o passar do tempo, as limitaes das tcnicas
agrcolas e o incremento populacional ocasionou a dissoluo dos genos.
Entre os sculos VIII e VI a.C., na Fase Arcaica da Grcia Antiga, os genos
perderam espao para uma pequena elite de proprietrios de terra. Tendo poder sobre os
terrenos mais frteis, as elites de cada regio se organizaram em conglomerados demogrficos
e polticos cada vez maiores. aqui que nasce as primeiras cidades-Estado da Grcia Antiga.
Paralelamente, os gregos excludos nesse processo de apropriao das terras passaram a
ocupar outras regies do Mediterrneo.
No perodo Clssico, que vai do sculo V at o IV a.C., a autonomia poltica das
vrias cidades-Estado era visivelmente confrontada com o aparecimento de grandes conflitos.
Inicialmente, os persas tentaram invadir o territrio grego ao dispor de um enorme exrcito.
Contudo, a unio militar das cidades-Estado possibilitou a vitria dos gregos. Logo depois, as
prprias cidades da Grcia Antiga decidiram lutar entre si para saber quem imperaria na
Pennsula Balcnica. O desgaste causado por tantas guerras acabou fazendo de toda a Grcia
um alvo fcil para qualquer nao militarmente preparada.
A partir do sculo IV a.C., os macednios empreenderam as investidas militares que
determinaram o fim da autonomia poltica dos gregos. Esses eventos marcaram o Perodo
Helenstico, que termina no sculo II a.C., quando os romanos conquistam o territrio grego.
Diante desta contextualizao, pode-se delimitar o campo de explorao do presente
trabalho, que em termos territoriais restringe-se a cidade-Estado de Atenas, e em relao ao
tempo figura exatamente entre o fim do Perodo Arcaico, mais precisamente a partir de 594
a.C., com a eleio de Slon[5] para Arconte de Atenas, passando pela consolidao dos
ideais deste sbio por meio de Clstenes[6], e o Sculo de Pricles (461 a 429 a.C.), onde
ocorreu o grau mximo de desenvolvimento alcanado por Atenas e, por sua vez, pela cultura
helnica em sua totalidade e, por isso, marca o incio do Perodo Clssico. Em sntese, este
trabalho compreende os anos de 594 a 429 a.C. da Cidade Luz dos Helenos, Atenas.
3. Protagonistas: Slon / Clstenes / Pricles
406
A Monarquia foi a primeira forma de governo conhecida dos gregos. A polis era
governada por um rei, chamado Basileus, com poderes de sumo-sacerdote, juiz e chefe
militar, auxiliado por um conselho de ancios, chamado Arepago.
Entre os sculos IX e VIII a.C., em toda Grcia Antiga a monarquia entrou em
declnio, com a diminuio da autoridade real. O poder poltico acabou passando para o
conselho de ancios, constitudos pelos chefes das famlias aristocrticas, conservando o rei o
poder religioso.
No final do sculo VIII a.C. o declnio se acentuou e a monarquia se deteriorou. Isto
se deu, em grande parte, em funo da concentrao das terras nas mos dos euptridas[7], o
que lhes garantiu maior poder.
Neste momento, cumpre fazer um pequeno adendo acerca do desenvolvimento
poltico e econmico de Atenas. No final do Perodo Homrico, o crescimento populacional, a
falta de terras produtivas e consequentemente de alimentos gerou conflitos violentos no
interior dos genos, fazendo com que as terras fossem divididas conforme o grau de
parentesco, ou seja, quanto mais prximo do patriarca, maior e melhor era a herana
territorial. Os mais afastados ficaram sem terras, trabalhando como escravos, no artesanato ou
na terra para os grandes proprietrios. Surgiu ento, a propriedade privada e a sociedade de
classes na Grcia, e ao mesmo tempo, essas mudanas e novidades colaboraram fortemente
para a crise da monarquia e consequente surgimento da oligarquia.
Em Atenas a monarquia foi substituda, ento, pela oligarquia, chamada de
Arcontado, que era constitudo por nove arcontes eleitos pela aristocracia territorial e
escravista, e estes dividiam, dentre outras, as funes principais na polis, que eram de
administrador (Epnimo), chefe religioso (Basileus), chefe militar (Polemarca), e juiz
(Tesmoteta).
Neste mesmo perodo, outras cidades-Estado gregas substituram a monarquia pela
tirania, onde um individuo passa a governar mediante a fora e assume todos os poderes da
polis. Este tirano no se submete s leis, ao contrrio, se estabelece acima delas e das
magistraturas.
Aqui j se observa uma grande diferena entre as cidades-Estado gregas. Enquanto
em Atenas as crises que destruram a monarquia levaram a adoo de um sistema de poder
dividido entre classes, na grande maioria restante das cidades-Estado dessa mesma crise
surgiu um governo igualmente concentrado nas mos de um s indivduo, s que desta vez
baseado essencialmente na fora e na ausncia de limites legais. Cumpre destacar, que mesmo
407
Atenas, algum tempo depois das demais cidade-Estado, tambm vai experimentar a tirania,
como se ver mais adiante.
Atenas vivia a oligarquia dos arcontes, e as leis eram consuetudinrias e aplicadas
pelo conselho dos ancios.
No incio do sculo VII a.C. foi nomeado arconte Ciln, um ambicioso nobre
ateniense. Genro do tirano da cidade-Estado de Megara, Tegenes, pensou que poderia aplicar
o mesmo sistema poltico em sua cidade Atenas. Ento, em 632 a.C. tentou um golpe,
tomando a Acrpole com a ajuda de soldados de Megara e outros aristocratas atenienses.
Outro arconte de Atenas, Mgacles, chefe da famlia Alcmenidas, chamou s armas o povo
ateniense, e ops resistncia macia aos invasores. Ciln e seus companheiros tiveram que se
render e foram massacrados no templo de Atenas, por ordem do prprio Mgacles. Ocorre,
porm, que ao fazer isso Mgacles desprezou o carter sagrado da Acrpole, e este sacrilgio
lanou uma maldio sobre ele e sua famlia, que foram banidos de Atenas.
O golpe de estado de Ciln e o exlio de Mgacles geraram um enorme conflito
social em Atenas, ao ponto dos aristocratas, em 621 a.C., nomearem Drcon como arconte e
lhe concederem poderes extraordinrios para por fim nesse conflito, bem como preparar um
cdigo de leis escritas (at ento eram orais). Drcon elaborou um rgido cdigo de leis
baseado nas normas tradicionais arbitradas pelos juzes. Ele foi considerado o primeiro a fazer
leis para os atenienses.
Em seu cdigo, Drcon afirmava, essencialmente, a supremacia dos poderes
pblicos. Consagrava o direito de jurisdio do pai sobre o filho, mas suprimiu a vingana
particular. Para os crimes graves, aqueles submetidos ao conselho dos ancios, Arepago, as
penas eram a morte ou o exlio. O cdigo escrito por Drcon, contudo, no era uma
constituio pois no contemplava os problemas econmicos e sociais, mas, por sua vez,
deve-se a Drcon o comeo de um importante princpio do Direito Penal: a diferena entre o
homicdio involuntrio, voluntrio e legtima defesa.
Mesmo com as reformas de Drcon a tranquilidade no reinava em Atenas. A tenso
social na polis, materializada pela revolta dos grupos sociais atenienses em contraposio aos
euptridas, demonstravam que problemas sociais aterrorizavam a oligarquia. Esses
aristocratas, chamados euptridas, que j possuam as melhores terras, monopolizavam o
poder e o sistema em voga, todo ele baseado na riqueza de seus integrantes, o que gerava uma
revolta sem precedentes, com frequentes lutas polticas, j que os cidados eram privados de
qualquer direito, tornando-se devedores dos euptridas, e muitos acabavam como escravos
408
por no quitar as exorbitantes dvidas. Em outras palavras, a explorao desenfreada dos

euptridas gerou um desequilbrio social que era uma verdadeira doena[8].
Este cenrio marcado pela instabilidade social ganha fora nas cidades gregas e, em
consequncia, provoca um forte sentimento de contestao hegemonia aristocrtica sobre os
demais segmentos da sociedade, o que possibilita, nesse mbito, uma valorizao tica da
coletividade em oposio aos ideais individualistas, relevantes para a construo do poder
aristocrtico e para a legitimao da superioridade dos nobres em detrimento das outras
camadas da sociedade.
Passa-se a associar o bem-estar da sociedade rejeio das aes individualistas,
priorizando-se, assim, o benefcio de toda a coletividade em relao aos interesses da
aristocracia, que ainda tentava deter a preponderncia poltica, militar e econmica.
A negao hegemonia aristocrtica na sociedade , por sua vez, fruto de
considerveis transformaes sociais, das quais uma ocorre na estrutura militar,
provavelmente em fins do sculo VIII e incios do VII a. C, com a adoo da falange hopltica
no campo de batalha. Este novo mtodo de combate propiciou a indivduos no pertencentes
aristocracia defender a ptria na guerra, desde que tivessem condies de adquirir os
equipamentos de que se utilizava o hoplita.
A abertura do exrcito a homens no nobres pe fim ao monoplio dos aristocratas
no campo militar, e, consequentemente, a participao na defesa da cidade permite aos
primeiros exigir melhores condies de vida e participao poltica, j que, doravante,
desenvolvem a conscincia de que a segurana da cidade de responsabilidade de todos os
cidados.
Portanto, a nova tcnica militar propiciou ao cidado-soldado compreender que o
destino da cidade no dependia mais de uma rica aristocracia, mas sim do esforo coletivo de
seu exrcito hopltico, no interior do qual todos os membros tinham vital importncia, pois de
cada um deles dependia toda a formao, ou seja, a perda de um indivduo acarretava o
desequilbrio da falange.
Assim como a evoluo das tcnicas de combate proporcionou uma atitude crtica da
sociedade em face do individualismo aristocrtico, uma outra transformao social tpica de
diversas polis gregas do sculo VII a.C. parece ter tido considervel importncia para a
formao de uma resistncia aos privilgios das famlias aristocrticas, o enriquecimento de
indivduos no nobres.
Acredita-se que a mudana socioeconmica tenha ocorrido em virtude da
intensificao do comrcio, ocasionada pelo fenmeno da colonizao e do desenvolvimento
409
produtivo, que, em mdio prazo, provocou modificaes na estrutura social das cidades-
Estado, posto que o esprito empreendedor de cidados envolvidos com o comrcio ocasionou
o surgimento dos chamados plutocratas, indivduos que por meio das atividades comerciais
obtinham fortuna.
Desse modo, devido ao enriquecimento de indivduos no aristocratas, a riqueza
deixa de ser vista como um atributo exclusivo do nobre, o qual tinha como alguns de seus
traos distintivos, em comparao com os demais membros da sociedade, a origem nobre e a
posse de riqueza, tradicionalmente ligados ao luxo excessivo.
A partir do momento em que homens no oriundos da aristocracia comeam a
concentrar riquezas, ocorre uma grande transformao social em diversas polis, pois a
obteno de fortuna faculta aos novos ricos pleitear o direito participao poltica.
Diante da crise acentuada, com o apoio dos no euptridas, comerciantes e arteses
ricos, foi nomeado arconte Slon, um grande estadista ateniense com reconhecida capacidade
de dirimir as questes e pendncias de modo sbio e satisfatrio.
3.1 - Slon
O primeiro protagonista deste trabalho era aristocrata de nascimento, isto , era de
bero nobre, tendo sua famlia empobrecido depois, forando-o a dedicar-se no incio da vida
adulta ao comrcio, profisso considerada menos e vil entre a sociedade grega, mas que o fez
reconstituir-se economicamente e viajar muito.
Aps anos viajando, Slon retorna e encontra Atenas enfraquecida diante das demais
cidades-Estado, ao ponto de praticamente deixar que sua vizinha Megara lhe tomasse parte de
seu territrio, a ilha de Salamina, o que o fez incitar o povo a reagir e reconquistar o territrio
invadido, enaltecendo que tal atitude definitivamente no foi nada fcil, pois nesta ocasio
havia uma determinao da oligarquia para que nenhum ateniense falasse mais em Salamina,
e Slon teve que elaborar um minucioso estratagema para conseguir discursar na Acrpole e,
por meio de seus cnticos patriticos incutir em seus compatriotas a necessidade de recuperar
o pedao que foi tirado de Atenas.
Com o enorme prestgio por liderar atenienses em batalhas bem sucedidas e fazer
surgir um perodo de prosperidade e ascenso diante das demais cidades-Estados, Slon
nomeado arconte e lhe concedido poder absoluto para fazer as reformas que entendesse
necessrias para por fim aos problemas sociais de Atenas.
410
Assim, diante do panorama poltico-social desastroso, com uma Atenas submersa em

um verdadeiro caos social, Slon adotou, ento, as medidas que considerava como as mais
necessrias.
Buscando resgatar a estabilidade econmica, reduziu os juros, diminuiu o valor das
moedas de prata, suprimiu as hipotecas que pesavam sobre as terras e proibiu a escravido por
endividamento, por meio da chamada lei Seixatia.
Assumindo a responsabilidade de redigir uma nova constituio, Slon suprimiu os
privilgios da nobreza, chamou todos os cidados ao exerccio dos direitos cvicos,
proporcionalmente sua fortuna, e aboliu as leis de Drcon, clebres pelo rigor das
penalidades, com exceo das que se referiam ao assassinato.
Segundo o censo, rendimento anual, dividiu os atenienses em quatro classes, cujos
direitos eram proporcionais s obrigaes. Fixou um limite para a extenso da propriedade de
cada cidado e aumentou os poderes do Arepago. (DANNEMANN 2008)
Imprimiu em Atenas verdadeiros mecanismos democrticos[9], como o boul, rgo
deliberativo e representativo, tambm chamado de conselho dos quatrocentos, que
posteriormente passara para quinhentos, cujos membros foram escolhidos nas trs primeiras
classes atenienses, conforme sua diviso censitria; paralelamente constituiu a Eclesia, a
assemblia popular com faculdades constituintes, legislativa, eleitoral e que significava a
ltima instncia judicial[10]; regulou o papel dos diferentes tribunais, que eram presididos
pelos demais arcontes (eram nove, no total), instituindo, alm disso, um grande tribunal
popular, o Helieu, ou Tribunal de Heliaia, que julgava a maior parte dos processos criminais e
desempenhava o papel de tribunal de apelao nos assuntos cveis. (GLCK 2006)
Depois de promulgada a sua constituio, Slon quis deix-la funcionar livremente e
por isso afastou-se do cargo, aps haver conseguido que os seus concidados, conforme a
tradio, declarassem sob juramento que respeitariam as leis por ele estabelecidas. Em
seguida viajou para Chipre, sia Interior e Egito, e quando retornou tornou-se uma figura
extremamente popular, sempre ligada constituio. Seus decretos eram veiculados em
brilhantes poemas, verdadeiros documentos histricos, dos quais restam poucos fragmentos.
Guiava-se pelo interesse coletivo onde a religio e a moral mostravam-se no respeito a cada
homem e pela lealdade para com o estado. (DANNEMANN 2008)
Lamentavelmente as bases fundamentais de um sistema governo participativo
instauradas por Slon no duraram muito tempo. Por volta de 560 a.C. elege-se arconte
Pisstrato, que pertencia a aristocracia e, que mediante um ataque simulado, entra ferido na
gora de Atenas afirmando que os causadores de suas feridas foram seus inimigos,
411
convencendo, assim, o povo a conceder-lhe uma guarda pessoal, mesmo com o conselho
contrrio de Slon, que j com idade extremamente avanada percebia o mal que rondava
Atenas. Com essa guarda pessoal, Pisstrato conquista a Acrpole e se converte em tirano.
(GLCK 2006)
Pisstrato em pouco tempo foi derrubado, porm, alguns anos depois novamente
conquistou a Acrpole e restitui sua tirania, que durou at sua morte, aproximadamente
dezenove anos depois.
Este tirano tinha a apoio de parte da aristocracia ateniense e da populao
desfavorecida do meio urbano e campons, o que o fez permanecer por tanto tempo no poder.
Pisstrato tomou uma srie de medidas na agricultura, comrcio e indstria que em
muito contriburam para a prosperidade de Atenas, at ento uma cidade de pouca
importncia quando comparada com a outras cidades-Estado como Mileto e feso.
As leis e as formas moderadas da constituio de Slon seriam preservadas. Assim,
os mecanismos de participao criados por Slon (eclesia, boul e tribunais da heliaia)
mantiveram-se em funcionamento, porm, como era de se esperar, os cargos destes rgo
foram ocupados por simpatizantes de Pisstrato.
Como era habitual nos tiranos, Pisstrato procura proteger as classes desfavorecidas
que o conduziram ao poder, isentando os mais pobres do pagamento de impostos. A estes
concede igualmente emprstimos e terras. Pisstrato incentivou o cultivo da oliveira, que
fornecia o azeite, uma das principais exportaes de Atenas.
Psistrato foi sucedido pelos seus filhos, Hpias e Hiparco, menos capacitados que
seu Pai, e que por isso no governaram com a moderao e sabedoria dele. Hpias foi um
opressor vingativo e, aps sua morte assume Hiparco que ao endurecer ainda mais o governo,
faz renascer a oposio tirania, e essa oposio, ou revolta popular, que foi liderada por
Clstenes, por volta de 510 a.C., livra Atenas da tirania. (GLCK 2006)
3.2 Clstenes
Em uma poca em que a aristocracia ansiava por reverter as reformas polticas
impostas por Slon. Depois da luta pelo poder que se seguiu queda da tirania, a assemblia
popular de Atenas entregou a Clstenes o governo da cidade.
Clstenes, embora membro da aristocracia, liderou a revolta popular contra a tirania e
levou adiante a obra de Slon e, por isso, considerado pai, ou um dos pais[11], da
democracia.
412
Cumpre destacar, que Clstenes era filho de Mgacles da famlia Alcmenidas, que
em 632 a.C. como arconte de Atenas chamou o povo s armas e impediu a instaurao da
tirania almejada pelo do golpe de Ciln, o que demonstra, que apesar de aristocratas, sua
ndole familiar era contra a concentrao do poder nas mo de um nico homem baseado na
fora e represso.
Assim, na mesma linha de Slon, introduziu reformas democrticas baseadas na
isonomia, princpio pelo qual todos os cidados tinham os mesmos direitos,
independentemente da situao econmica ou classe social.
Alterou a organizao social, que de quatro classes, dividiu a populao ateniense em
dez, misturando homens de diferentes origens e condies. Cada uma delas era integrada por
habitantes das trs reas, denominadas trtias, em que a cidade ficou dividida. As trtias, por
sua vez, se subdividiam em demos, numa estrutura que pretendia diluir a influncia local das
famlias poderosas, abolir o carter tribal da sociedade ateniense e imprimir-lhe caractersticas
de cidade.
Elevou para 500 os membros do boul, com cinquenta representantes de cada classe,
escolhidos pelos demos em nmero proporcional populao de cada um deles.
Introduziu a execuo dos condenados morte por envenenamento com ingesto de
cicuta e a pena do ostracismo, cassao de direitos polticos daqueles que ameaassem a
democracia ateniense, com o exlio destes personagens por um prazo de at dez anos, sem que
perdessem sua cidadania e suas propriedades.
A participao direta dos cidados[12] em assuntos pblicos se desenvolvia na
Eclesia, que se reunia a cada dez dias na colina do Pnix, ao invs da gora com era no
perodo arcaico, onde se votavam as leis, a paz, a guerra, bem como se supervisionava a obra
dos arcontes. O boul tinha funcionamento dirio. Os arcontes, por sua vez, que tinha um
mandato de dez anos quando do surgimento da oligarquia, passaram a ser eleitos anualmente
pelos cidados.
Com todas essas reformas, chega-se ao pice de reflexo da vida institucional de
Atenas. A primeira e mais importante democracia do mundo antigo acabara de nascer e, a
partir de ento, a cidade comea a se converter na maior potncia poltico-econmica de toda
Grcia. (GLCK 2006)
As ideias inspiraram a definio de democracia seguida por reformadores de todos os
tempos, tais como o princpio da igualdade como direito de todos e a participao ativa de
todos os cidados na vida pblica.
413
3.3 Pricles
O grau mximo de desenvolvimento alcanado por Atenas, e por sua vez pela
cultura helnica em sua totalidade, foi no sculo de Pricles[13]. Este estratego[14] contribui
demais com suas reformas para formao do poderio imperial ateniense. Atenas se converteu
na escola da Grcia, com prestgio intelectual e artstico que ultrapassava a Hlade.
Desenvolveu pessoalmente os planos do Partenon, assim como iniciou um ambicioso
projeto de construes de grandes estruturas na Acrpele de Atenas, projeto este que no s
serviu para embelezar a cidade e exibir a sua glria, como tambm para dar emprego a
populao.
Teve uma influncia to profunda na sociedade ateniense, que foi considerado o
primeiro cidado de Atenas, conforme elucidam os textos do historiador contemporneo
Tucdides[15]. Alcanou o florescimento da filosofia e da histria, constituindo seu governo
na considerada por todos historiadores Era de Ouro de Atenas.
Assim como Clstenes, Pricles tambm era descendente da famlia Alcmenidas por
parte de sua me, Agarista, que era sobrinha do grande reformista ateniense. Durante toda sua
infncia e adolescncia, preferiu dedicar seu tempo aos estudos e poucas vezes aparecia em
pblico, apreciando a companhia dos filsofos, como Anaxgoras, que muito o influenciou.
Quando adulto, se vinculou ao partido democrtico, tendo como mentor Efialtes,
lder do partido, e participou ativamente do processo de mitigao dos poderes do Arepago,
que era controlado pelos aristocratas. Essa proposta foi aceita pela Eclesia, e deu incio a era
de uma democracia radical.[16]
Buscando cativar o povo, Pricles conseguiu a permisso para permitir aos pobres
assistir gratuitamente peas teatrais, subsidiada as entradas pelo Estado. Em seguida
conseguiu abaixar a exigncia de propriedade necessria para a eleio de arconte, e concedeu
salrios generosos para os cidados que serviam ao Tribunal de Heliaia.
Procurou pr em pratica leis que concediam s classes mais baixas acesso ao sistema
poltico e aos cargos pblicos, dos quais eram barrados anteriormente devido aos seus
recursos limitados ou origens humildes.
Com a morte de Efialtes[17], em 461 a.C., Pricles se consolida lder do partido
democrtico e soberano de Atenas, onde permaneceu quase que ininterruptamente at a sua
morte em 429 a.C. Cumpre destacar que o nico cargo pblico ocupado por Pricles foi o de
generalato, e mesmo assim era o soberano de fato de Atenas.
414
Em 431 a.C. inicia-se a Guerra do Peloponeso, conflito armado entre Atenas e

Esparta, que surge do crescimento do poderio ateniense e o temor que despertava entre os
espartanos.
fato que atenienses e espartanos nunca se relacionaram muito bem. A tenso entre
as duas cidade-Estado mais importantes do imprio grego, h muito existia. Mesmo durante
as Guerras Mdicas, onde lutaram juntos para coibir a invaso persa, e lograram xito, sempre
existiu uma grande disputa pela hegemonia grega. Durante anos e anos, vrios foram os
acordos de paz para grandes trguas que de tempo em tempo quase se transformavam em
conflito direto.
Os avanos de Slon e Clstenes e a consolidao da hegemonia grega com Pricles e
o incio da era de ouro de Atenas proferiram a sentena de morte da paz no imprio grego.
Percebendo isso, Pricles acumulou uma notvel reserva financeira para suportar um conflito
em larga escala que estava por vir.
Em 445 a.C. ainda foi estabelecido um acordo de paz que deveria durar trinta anos,
porm, como era de se esperar, no durou muito tempo.
Prximo ao ano de 431 a.C., Pricles props um decreto que previa o banimento dos
comerciantes de Megara do mercado de Atenas e dos portos sobre seu domnio. Como uma
espcie de embargo comercial, como nos dias de hoje, Atenas causou o sufocamento da
economia de Megara, e isso decretou o fim da paz grega, uma vez que Megara era aliada de
Esparta[18].
A justificativa dos atenienses era de que os mgaros haviam utilizado para a
agricultura as terras sacras, consagradas a Demter[19], e haviam acolhido escravos fugidos,
um comportamento considerado mpio pelos atenienses.
Aps consultar seus aliados, Esparta enviou uma delegao a Atenas exigindo
algumas concesses, como a expulso imediata da famlia Alcmenida, incluindo Pricles, e a
revogao do Decreto Megaro, ameaando declarar guerra caso suas exigncias no fossem
aceitas. Obviamente, a inteno destas propostas era instigar um confronto entre Pricles e o
povo ateniense. Na ocasio, no entanto, os atenienses acataram, sem hesitao, a posio de
Pricles, que aconselhou os atenienses a no cederem s exigncias de seus adversrios, j
que eram mais fortes, militarmente. Pricles no estava preparado para fazer concesses
unilaterais, acreditando que se Atenas ceder naquele ponto, Esparta seguramente apresentaria
novas exigncias.
Como consequncia, Pricles pediu aos espartanos que lhes oferecessem um quid pro
quo[20]. Em troca pela revogao do decreto, os atenienses exigiam que Esparta
415
abandonassem a prtica da expulso peridica dos estrangeiros de seu territrio (xenelasia), e

que reconhecessem a autonomia de suas cidades aliadas, um pedido que simbolizava que a
hegemonia de Esparta tambm era tirnica. Os termos foram rejeitados pelos espartanos, e,
como nenhum dos lados cedia, ambos se prepararam para a guerra[21].
Em 431 a.C., medida que a paz j era precria, Arqudamo II, rei de Esparta,
enviou uma nova delegao para Atenas, exigindo que os atenienses cedessem s exigncias
espartanas. A delegao, no entanto, no recebeu permisso para entrar em Atenas, j que
Pricles havia passado um decreto segundo o qual nenhum enviado de Esparta seria bem-
vindo caso os espartanos tivessem iniciado anteriormente quaisquer aes militares. O
exrcito espartano se encontrava, naquele momento, estacionado em Corinto, e, utilizando
este pretexto como uma 'ao hostil', os atenienses recusaram-se a receber os emissrios.
Com o fracasso desta ltima tentativa de negociao, Arqudamo invadiu a tica,
que encontrou praticamente deserta. Pricles, consciente de que a estratgia de Esparta seria
invadir e destruir o territrio em torno de Atenas, havia convocado a evacuao da populao
local para dentro dos muros de Atenas[22].
Ao verem a invaso de suas terras, os atenienses se enfureceram, e logo passaram a
expressar, indiretamente, seu descontentamento com relao a Pricles, que muitos
consideravam ser o responsvel por lev-los guerra. Mesmo diante de uma crescente
presso, Pricles no cedeu diante da exigncia de uma ao imediata contra o inimigo, nem
voltou atrs em sua estratgia inicial. Tambm evitou convocar reunies da eclsia, temendo
que a populao, enfurecida com a falta de resistncia destruio de suas terras, pudesse
decidir de maneira impensada enfrentar o extravagante exrcito espartano no campo de
batalha.
medida que as reunies da assembleia passaram a ser convocadas pelos seus
presidentes rotativos, Pricles perdeu o controle formal sobre as suas datas, no entanto, o
respeito que os indivduos que ocupavam estes cargos tinham por ele, aparentemente, foi
suficiente para persuadi-los a agir como ele desejava.
Enquanto o exrcito espartano continuava na tica, Pricles enviou uma frota de
cem navios para saquear o litoral do Peloponeso, despachando a cavalaria para defender as
fazendas prximas s muralhas da cidade. Quando o inimigo abandonou o territrio, pondo
um fim invaso da tica, Pricles props um decreto segundo o qual as autoridades da
cidade deveriam reservar mil talentos e cem navios, caso Atenas fosse atacada por foras
navais. De acordo com uma das medidas mais duras do decreto, a simples proposta de uma
416
utilizao diferente do dinheiro ou dos navios poderia render a seu proponente a pena de
morte.
Durante o outono de 431 a.C. Pricles liderou as foras atenienses que invadiram
Megara, e, poucos meses mais tarde, no inverno de 431-430 a.C., fez a sua monumental e
emocionada Orao Fnebre, homenageando os atenienses que haviam dado sua vida pela
cidade, e demonstrando todo o orgulho de seu sistema de governo, porque segundo ele,
tratava-se de democracia porque a administrao do Estado no pertencia a uns poucos seno
a muitos, e cada ateniense tinha sua parcela de obrigao e responsabilidade de procurar o
bem e honrar o Estado.
Segundo Pricles, a grandeza de Atenas se devia a liberdade, a igualdade e a
fraternidade, princpios que embasariam a revoluo francesa mais de dois mil anos depois,
corroborando seu memorvel discurso de que Atenas no imitava, ela era imitada. (GLCK
2006)
Em 430 a.C. o exrcito espartano saqueou a tica pela segunda vez, porm Pricles
no se intimidou, e ainda assim recusou-se a recuar de sua estratgia inicial. Evitando
confrontar diretamente o exrcito espartano em combate, liderou novamente uma expedio
naval para saquear a costa peloponsica, desta vez levando consigo cem navios atenienses.
No vero daquele mesmo ano, uma epidemia devastou a populao ateniense. A
identidade exata da doena incerta, e desde ento tem sido alvo de muita discusso. De
qualquer maneira, a condio de penria da cidade, provocada pela epidemia, desencadeou
uma nova onda de revolta entre a populao, e Pricles foi obrigado a se defender num
discurso final emocionado, do qual uma verso apresentada por Tucdides. Este texto
considerado uma orao monumental, que revela as virtudes de Pricles, e tambm sua
amargura com a ingratido de seus compatriotas.
Inicialmente foi bem sucedido em dominar o ressentimento da populao e passar
pela tempestade, porm, o golpe final de seus inimigos internos acabou por obter xito, e
Pricles foi removido do cargo de general e multado.
Apesar de tudo, em pouco menos de um ano (429 a.C.), os atenienses no apenas
perdoaram Pricles como tambm o reelegeram general, e ele liderou todas as suas operaes
militares durante aquele ano, assumindo novamente o controle do poder na cidade. Ainda no
mesmo ano, no entanto, Pricles sofreria um duro golpe com a morte de seus dois filhos
legtimos, Pralo e Xantipo, vtimas da epidemia. Com sua moral em frangalhos, Pricles no
conseguia mais comandar Atenas, nem fazer seus discursos inflamados. No outono deste
mesmo ano, vitimado pela mesmo doena que causara a morte de seus filho, a chamada Peste
417
do Egito[23], assim como um tero da populao ateniense, Pricles veio a falecer. Todas
essas mortes e, principalmente a de Pricles afetaram a moral de todos atenienses, e causaram
vrias rebelies.
Pricles viveu durante os primeiros dois anos e meio da Guerra do Peloponeso e sua
morte teria sido um desastre para Atenas, na medida em que seus sucessores foram muito
inferiores a ele, preferindo incitar todos os maus hbitos da multido furiosa, e seguindo
polticas instveis, procurando mais aquilo que era popular do que o que realmente era
til[24].
4. Instrumentos Democrticos
A democracia ateniense se materializou por meio de instrumentos de participao

popular, que garantiam ao povo a participao direta nos assuntos pblicos. So eles: Eclia,
Boul e Heliaia.
4.1 Eclsia
Criada por Slon, era uma assemblia do povo[25] com faculdades constituintes,
legislativa, eleitoral e que significava a ltima instncia judicial.
A eclsia era o pice de participao popular nos assuntos pblicos, pois dava a cada
cidado o direito de participar da assemblia e, principalmente, de debater e fazer-se ouvir
para os resto dos cidados. Slon criou o primeiro e mais importante mecanismo democrtico
ateniense.
Pricles ao pronunciar a clebre orao fnebre ao epitfio dos guerreiros atenienses
mortos durante o primeiro ano da Guerra do Peloponeso, afirmou categoricamente que cada
ateniense, de qualquer condio que fosse, se tivesse algum conhecimento da virtude, estava
compelido a participar dos negcios pblicos, ficando mal vistos aqueles que se
desinteressavam da conduo da cidade, e o mecanismo pelo qual cada ateniense poderia
cumprir com essa obrigao de participar dos assuntos pblicos era a eclsia.
No perodo arcaico, a eclsia se reunia na gora de Atenas. J no perodo clssico,
era no Pnyx[26] que se reuniam os cidados atenienses, sendo certo que no sculo IV a.C.
demandava-se um qurum de 6000 cidados para votar temas importantes.
A eclsia no incio reunia-se uma vez por ms, depois passou a ser chamada pelo
menos quatro vezes por ms, para discutir temas importantes colocados pela boul. O
primeiro encontro da assemblia em cada quatro era chamado de "soberano". Nessa
418
assemblia soberana eram discutidos temas vitais como o suprimento de gros e a defesa
nacional. A permanncia dos oficiais nos cargos tambm era deciso da eclesia, que em
muitos casos votava para escolher seus oficiais.
A tomada de decises pela eclsia era precedida da leitura de uma "agenda" de itens
selecionados a serem discutidos (apenas uma sugesto, que poderia ser modificada pelos
cidados), por um representante da boul. Quando apresentado o primeiro item, perguntava-se
quem desejava falar/deliberar sobre o tema em questo. Era comum que a boul fosse a
primeira a apresentar propostas para o problema, embora muitas vezes ela no se
pronunciasse. Os mais frequentes oradores eram conhecidos como hoi politeuomenoi (os
polticos). Os oradores poderiam, dependendo de seus discursos, serem punidos com o
ostracismo. A eclsia, por sua vez, tambm era uma oportunidade para alguns oficiais, que
por meio do dom da oratria, poderiam adquirir significante proeminncia poltica
conduzindo o povo na trilha de seus interesses. Pricles, por exemplo, obteve profunda
influncia sobre a assemblia dos cidados. A palavra demagogo, que literalmente significa
lder do povo, foi usada pelo dramaturga grego Aristfanes para caracterizar
depreciativamente essa espcie de lderes[27].
Aps a apresentao de pareceres pelos cidados que se voluntariassem para tal, era
feita uma votao com o erguimento das mos. Uma srie de tomada de decises na eclesia,
geralmente, poderia levar de duas a quatro horas de durao.
4.2 Boul
Era uma assembleia restrita de cidados encarregados de deliberar sobre os assuntos
correntes da cidade.
Foi criada por Slon com o objetivo de preparar e organizar os trabalhos da eclsia,
era constituda por 400 (quatrocentos) membros (por isso tambm chamado de Conselho
dos Quatrocentos). Os denominados bouletas, eram escolhidos anualmente por sorteio entre
os homens livres com mais de 30 anos de idade, dos quais 100 (cem) eram oriundos de cada
uma das classes censitrias atenienses, conforme diviso feita pelo prprio Slon.
Clstenes aumentou a assembleia para 500 (quinhentos) membros, democratizando-a
e atribuindo-lhe um carcter executivo. Com estas reformas, Clstenes converteu a boul de
Atenas na base do seu famoso sistema poltico. A partir de ento, esta assemblia assumiu as
funes de verdadeiro rgo de governo da democracia, exercendo funes deliberativas,
administrativas e judiciais.
419
Para facilitar a ordem dos trabalhos, a boul era dividida em 10 comisses, chamadas
pritanias, cada uma delas composta por 50 membros.
Os membros da boul deviam submeter-se a um rigoroso exame sobre sua
idoneidade, estavam isentos do servio militar, ocupavam um lugar especial nos teatros e
tinham o direito de ser julgados pelos seus pares.
O principal papel da boul era recolher as propostas de lei feitas pelos cidados,
estud-las e estabelecer a ordem do dia das sesses da eclsia, que deveria convocar. No
havia concorrncia de funes entre a boul e a eclsia, pois cada uma das instituies tinha
poderes e objetivos bem definidos.
As comisses da boul (pritanias) tinham uma presidncia rotativa, a pritania, com a
durao de um ms ateniense, que era sucessivamente assegurada pelos bouleutas de uma
tribo. O mandato do bouleuta era anual, e o ano ateniense constava de 10 meses, pelo que
todos os bouleutas chegavam a ser pritano pelo menos uma vez.
Entre os pritanos sorteava-se diariamente um presidente do boul, o epstata. Este era
responsvel pela boa conduo das sesses da boul e da eclsia. No caso de promulgao ou
de discusso de um decreto contrrio s leis da cidade sob a sua curta presidncia, podia ser
condenado a uma grave sano.
Na prtica os projetos normativos eram formulados pelos bouleutas que os
transmitiam para os pritanos em exerccio, estes discutiam entre eles, e depois novamente em
conjunto dos bouleutas, decidia-se pela oportunidade de convocar uma sesso da eclsia onde
estes os projetos fossem includos na ordem do dia.
A boul tambm era encarregada de verificar se as leis e decretos promulgados pela
eclsia, que eram em geral oriundos dos projetos enviados pela prpria boul, com eventuais
emendas e adies, no atentavam contra as leis fundamentais da cidade. Apesar disso, a
boul no podia exercer poder de bloqueio, apenas assinalava prpria eclsia e aos arcontes,
mas mesmo assim, deveria providenciar sua execuo e colocao na gora de todos os
decretos pela assembleia, permanecendo a eclsia soberana em suas decises, funcionando
sempre com rgo de ltima instncia.
A boul exercia outra importante funo, conduzir o processo de prestao de contas
dos magistrados, ou seja do controle do seu trabalho no final do mandato, e do controle
preliminar dos novos bouleutas que assumiam funes.
Ao longo dos sculos, a boul recebeu novas atribuies, em particular as de
acusao pblica, especialmente nos processos de graph para nomon e de eisangelia[28].
Por esta via, a boul detinha uma pequena, mas importante, parte do poder judicial.
420
Aps a conquista de toda Grcia por Filipe II da Macednia, as cidades perderam a

sua independncia, mas mantiveram uma certa autonomia. Assim, em Atenas, a boul foi a
nica instituio da cidade que foi mantida, assumindo o papel de um conselho municipal. Os
bouleutas deixaram de ser escolhidos por sorteio ou eleio, para passarem a ser selecionados
entre os cidados mais ricos. Eram responsveis pelas finanas da cidade e pela coleta dos
impostos devidos ao rei, e depois, durante a dominao romana, ao imperador. Estes cidados
tiveram de assumir as liturgias da cidade, assegurando o conforto e a diverso dos seus
concidados, sendo recompensados e honrados com inscries e esttuas.
4.3 Heliaia
Outra criao de Slon, o Tribunal de Heliaia era o tribunal popular que julgava
todas as causas, tanto pblicas como privadas, exceo dos crimes de sangue que ficavam
sob a alada do arepago. Os membros da heliaia, denominados helialistas, eram sorteados
anualmente dentre os atenienses. O nmero total era de seis mil e, para julgar diferentes
causas, eram sorteados novamente para evitar fraudes. O nmero de heliastas atuando como
jri em um processo variava, mas atingia algumas centenas. Para permitir que o cidado
comum pudesse participar como heliasta sem prejuzo de suas atividades, recebiam um salrio
por dia de sesso de trabalho[29].
As sesses de trabalho para julgar os casos apresentados eram chamadas dikasterias,
e as pessoas que compunham o jri eram referidas como dikastas em vez de heliastas. Os
dikastas eram apenas cidados exercendo um servio pblico oficial, e sua funo se
aproximava mais da de um jurado moderno. A deciso final do julgamento era dada por
votao secreta, refletindo a vontade da maioria.
A apresentao do caso era feita por discurso contnuo de cada um dos litigantes,
interrompido somente para a apresentao de evidncias de suporte, e era dirigido aos
dikastas, cujo nmero poderia variar em algumas centenas, por exemplo 201 ou 501, por
julgamento, e o nmero total era sempre mpar para evitar empate. A votao era feita
imediatamente aps a apresentao dos litigantes, sem deliberao. No havia Juiz, como no
dias atuais, um arconte presidia o julgamento, mas no interferia no processo.
Os litigantes dirigiam-se diretamente aos jurados atravs de um discurso, sendo
algumas vezes suportados por amigos e parentes que apareciam como testemunhas. O
julgamento resumia-se a um exerccio de retrica e persuaso. Cabia ao litigante convencer a
maior parte de jurados e para isso valia-se de todos os truques possveis. O mais comum, e
que passou a ser uma das grandes caractersticas do direito grego, foi o uso de loggrafos[30],
421
que, embrionariamente, assemelhavam-se aos advogados.

Apesar de ser exigido por lei que os litigantes apresentassem seus prprios casos aos
jurados, era difcil cumprir essa lei, que aos poucos foi transformando-se em lei morta. O jri
regularmente permitia que um parente, ou associado, auxiliasse um litigante. Alguns litigantes
faziam uma breve introduo e solicitavam que um amigo o representasse.
Os loggrafos escreviam para seus clientes um discurso que este ltimo deveria
recitar como se fosse de sua autoria. Eles suprimiam sua prpria personalidade e escreviam
um discurso que parecesse o mais natural possvel para o litigante cliente e desse a impresso
de ser extemporneo.
Por fim, v-se, que mesmo tendo a administrao da justia nas mos do povo, ao
contrrio do que se tem na sociedade moderna, onde a administrao incumbida a
profissionais especializados (juzes) os gregos antigos, no s tiveram um direito evoludo,
como influenciaram o direito romano e alguns dos modernos conceitos e prticas jurdicas,
tais como o jri popular, a figura do advogado, ainda que embrionariamente, a diferenciao
de homicdio voluntrio, involuntrio e legtima defesa, a mediao e a arbitragem, a
gradao das penas de acordo com a gravidade dos delitos, entre outros.
5. A democracia ateniense
Atenas, a partir de Slon, de maneira inovadora e mpar, passou a escutar o povo nos
processos decisrios do Estado. Com Clstenes a participao popular nas decises estatais se
consolidou, e a democracia desabrochou. Pricles herda este sistema de governo popular e
participativo, onde o povo decidia o rumo do Estado, e faz Atenas viver sua Era de Ouro[31].
Conforme j exposto no captulo trs, a democracia ateniense surge aps
experincias mal sucedidas de monarquia, oligarquia e at certo ponto de tirania, ainda que
tentada.
Para alguns historiadores, os gregos de um modo geral, que experimentaram
primeiramente a monarquia como forma de governo, passaram por uma transio que resultou
na democracia, da seguinte maneira: Com o passar dos anos e o enriquecimento das famlias
aristocrticas, ocorreu uma diminuio da autoridade real, que passou o poder poltico para
um conselho, conservando apenas o poder religioso, e em seguida o que antes era monarquia
passou a uma oligarquia; gradativamente surgiu uma outra classe que enriqueceu rapidamente
com a expanso da cidade, que eram os comerciantes e produtores, que se organizaram,
adquiriram poder poltico, uma vez que a sociedade baseava-se no poder aquisitivo, e por
422
meio da revoluo, mediante a fora, conduziram um chefe a assumir todos os poderes da

polis, inaugurando a tirania. Assim, a tirania tem, neste perodo, uma caracterstica comum,
geralmente o tirano derrubado pela aristocracia e pouco depois se estabelece um regime
democrtico, sendo a tirania um regime transitrio que conduz geralmente a democracia.
(AMADEU/VENTURA 1997)
No sculo VI a.C., o pensamento grego ordenou-se por ideais fundamentais de busca
da ordem e da justia, que juntas levam aos conceitos de igualdade perante a lei,
responsabilidade dos magistrados[32] pelos atos realizados no exerccio de seus cargos e
tambm a noo de soberania da lei. Sobre o conceito de lei, cumpre destacar que os
atenienses diferenciavam as leis que eram imutveis das resolues da eclsia que, at certo
ponto, poderiam ser modificadas[33].
Com o surgimento do conceito de cidado, como possiblidade ativa de participao
na poltica em igualdades de condio com os demais, completou-se o quadro de conceitos
fundamentais que deram origem e sustentaram a democracia ateniense[34].
Esta forma de governo popular experimentada por Atenas tinha um alto grau de
envolvimento do cidado comum nas instituies do Estado, e tal envolvimento se
materializava pelos instrumentos j estudados da eclsia, boul e heliaia.
Desde o sculo VII a.C., os atenienses elegiam arcontes para trabalhar como oficiais
do Estado, e que antes de Slon, detinham grande poder sobre a vida dos cidados e que
dificilmente um cidado ordinrio conseguia ingressar nessa funo. Com as mudanas
realizadas por Slon, e as reformas de Clstenes, a Atenas democrtica, deixou de ter oficiais
com tamanhos poderes, e alm da eclsia, boul e heliaia, o Estado passou a ter oficias eleitos
pelo povo, mas com poderes limitados pelo prprio povo, cujo corpo principal era composto
de dez estrategas, lderes militares, e nove arcontes, que ajudavam na administrao geral da
polis.
Diante do j exposto, pode-se estabelecer uma lista de fundamentos imponderveis
do legado ateniense: a responsabilidade do homem pblico perante a lei; as limitaes
temporais do exerccio do poder poltico; a participao ativa e direta dos cidados no
processo decisrio polticos (soberania popular); a obedincia cvica lei estatuda; a
prevalncia do dilogo pblico e racional sobre a violncia repressiva e a vigilncia da ao
governamental por parte do povo. (CEBALLOS GARIBAY 1995)
Com a decadncia de Atenas, resultado dos conflitos entre as cidades-Estado e, sobre
tudo, devido guerra civil contra Esparta, uma avalanche de crticas recaram sobre o sistema
democrtico[35].
423
Dentre os crticos, nada mais nada menos que Plato e Aristteles, que em suas
clebres obras, principalmente, A Repblica e A Poltica, trataram a democracia como uma
das formas ms e corruptas de governar.
Plato em seu dilogo intitulado Poltico, diz que entre todos os bons governos, tais
como a oligarquia perfeita e os outros, a democracia o pior, mas o melhor entre os maus.
Aristteles, por sua vez, chega a mesma concluso de Plato, porm expe de um ponto de
vista pior, afirmando que esses governos como a democracia so completamente viciados, no
sendo correto dizer que tal oligarquia melhor que outra, deve-se dizer que ela menos m.
Para os grandes filsofos da antiguidade, quase todos membros da aristocracia, o
resultado evidente da democracia era, uma vez concludo o esplendor poltico e cultural de
Atenas, o reino exclusivo dos demagogos, das oportunidades carentes de princpios morais e
de libertinagem como padro de conduta sem respeito frente da autoridade.
Plato ao criticar a democracia prope um sistema de governo onde os governantes
so filsofos, e em seus dilogos indaga Scrates a respeito desta proposta, e este por sua vez,
de maneira sutil e indireta, por meio de uma metfora contesta tanto a democracia quanto
indica a ausncia de plausibilidade de um governo de filsofos.
Na metfora, Scrates pede que imagina-se um navio, cujo dono fisicamente forte,
mas tem deficincia auditiva e visual, e que sabe pouco ou nada sobre navegao. Diversos
marujos a bordo do navio igualmente deficientes na arte da navegao e, na verdade, crendo
no ser necessria habilidade especial para navegar bem querendo controlar o leme, e cada
um deles tenta a todo custo convencer o proprietrio do navio a atribuir-lhe essa
responsabilidade. Esse homens disputam o poder, e tentam at mesmo drogar o proprietrio a
fim de assumir o controle sem o seu consentimento. Alm disso, ele consideram quem quer
que assuma o controle do navio, seja por persuaso ou pelo uso da fora, como um verdadeiro
navegador e capito; em outras palavras, pensam que a capacidade de obter o poder, mais
que qualquer habilidade de navegao, o que garante tais honras. Eles tambm repudiam
qualquer um que seja realmente capaz de conduzir bem o navio, mas que se recuse a se
envolver nessas disputas por poder.
A metfora parece se aplicar a um sistema democrtico de governo, como o de
Atenas antiga. A Massa de marujos so aqueles que governam as cidades atuais, e o ignorante
dono do navio, autorizado a selecionar qual deles governar, o pblico em geral, que
escolhe suas autoridades, porm, carece de conhecimento sobre como a cidade deve ser
gerida. Os esforos dos marujos para persuadir o dono do navio a p-los no comando
representam os embates dos demagogos, que, apesar de sua ignorncia sobre a arte de
424
governar, brigam por poder e procuram iludir o pblico numa democracia, persuadindo-o a
conceder-lhes um mandato. Como os marujos, as habilidades e os interesses desses polticos
giram em torno de obter o poder no sistema vigente e, na verdade, eles negam que governar
seja mais que a habilidade de obter uma posio por meio de bajulao ou iludindo o
eleitorado. De modo correspondente, a pessoa que realmente sabe o que bom para o Estado,
que na opinio de Scrates o filsofo, como o capito na metfora, repudiado como um
mero terico. Assim, a metfora serve a dois propsitos. Ela apresenta uma forte crtica a
democracia, sustentado que o sistema nega cidade um governo gerido por aqueles que so
apropriados para a tarefe, em lugar de promover polticos de carreira ignorantes e egostas. E,
por outro lado, ela tambm explica porque os filsofos no so tidos em alta considerao no
sistema vigente. (PURSHOUSE 2010)
Em Plato, a principal razo para limitar a liberdade sua falta de f na maioria dos
cidados. Ele acredita que eles so incapazes de fazer julgamentos racionais sensatos sobre
como conduzir suas vidas e, por conseguinte, devem se submeter-se s regras estabelecidas
pelos sbios guardies (filsofos). No entanto, mesmo que algumas pessoas faam
julgamentos errados, geralmente se considera que melhor que sejam livres para fazer
escolhas erras do que serem foradas a fazer aquilo que de seu melhor interesse, o que
negaria sua autonomia, talvez o mais importante valor liberal. (PURSHOUSE 2010)
Segundo Aristteles, possvel que hajam vrios tipos de democracia. A primeira
espcie aquela que tem a igualdade por fundamento, isto , ricos e pobres no tem
privilgios polticos, que tanto uns como outros no so soberanos de um modo exclusivo, e
sim que todos o so exatamente na mesma proporo. Nesta linha, o caracterstico essencial
deste tipo de democracia mais do que liberdade e igualdade, a opinio da maioria que faz a
autoridade. A condio de que as magistraturas sejam dadas segundo um censo determinado,
contanto que pequeno, constitui uma outra espcie, mas necessrio que aquele que chega ao
censo exigido tenha uma parte nas funes pblicas, e delas seja excludo quando cessa de
possuir o censo. Uma terceira espcie admite s magistraturas todos os cidados
incorruptveis, mas, a lei que manda. Em uma outra espcie, todo habitante, contanto que
seja cidado, declarado apto a gerir as magistraturas, e a soberania firmada na lei.
Finalmente existe ainda uma quinta, na qual as mesmas condies so mantidas, mas a
soberania transportada da lei para a multido.
Assim, Aristteles conclui que, nos governos democrticos onde a lei senhora, no
h demagogos, so os cidados mais dignos que tm precedncia. Mas, uma vez perdida a
425
soberania da lei, surge uma multido de demagogos, e o povo se transforma numa espcie de
monarca de mil cabeas, ou seja, soberano, no individualmente, mas em corpo.
Analisando os escritos de Aristteles e Plato, percebe-se que eles inspiraram-se no
contexto que viveram, um perodo onde os demagogos efetivamente se expandiram por toda
Grcia, em especial em Atenas. Isso corrobora a afirmao de que as posies a favor da
democracia de autores como Pricles e Iscrates, assim como as fortes crticas a ela por parte
de Plato e de Aristteles devem enquadrar-se no perodo especfico que cada um deles viveu
e o papel que estas personalidades desempenharam nos conflitos sociais e polticos de seu
tempo. (CEBALLOS GARYBAY 1995)
Em que pesem as crticas, a democracia ateniense baseada na participao popular
direta e efetiva nos assuntos pblicos, era um sistema de governo estvel, existente, de uma
forma ou de outra, por quase duzentos anos. O derradeiro fim deste Estado democrtico no
foi precipitado por foras ou descontentamentos internos prpria cidade, mas sim pela
guerra contra Esparta pela hegemonia no imprio grego, que culminou em sua derrota e,
consequente invaso espartana.
6. Concluso
Atualmente muitas so as definies para democracia, haja vista suas adaptaes e

complexidade de formas, no entanto, em Atenas da antiguidade, pode-se claramente defini-la
como o prprio Pricles o fez: o governo democrtico aquele cuja administrao do Estado
no pertence a um ou poucos, mas sim a muitos, que tem como princpios fundamentais a
igualdade perante a lei e a liberdade de opinio, onde a participao nos negcios pblicos
est aberta a todos, e quem se desinteressa da conduo do Estado passa a ser mal visto, pois
tem-se plena confiana na deliberao.
Diante de todo o estudo realizado e exposto, no h como refutar o pensamento de
que o pice de desenvolvimento poltico e social da humanidade ocorreu em Atenas a partir
de Slon, Clstenes e na era de ouro conduzida por Pricles, a pelo menos dois mil e
quinhentos anos atrs.
Vive-se, como dito na introduo, um tendncia mundial de busca pela garantia das
liberdades individuais e da participao popular nos assuntos pblicos.
Deste modo, a certeza que fica que deve-se se inspirar na Atenas da antiguidade
para entender e corrigir as distores dos regimes atuais, incluindo as democracias, que
muitas das vezes servem como fachadas para governos opressores e tiranos, ou representam a
426
tirania da maioria, que tambm muito comum e fcil de acontecer, como brilhantemente
explicam e alertam Plato e Aristteles, porm, que nada tem haver com os ideais e princpios
imponderveis do legado ateniense.
7. Referncias bibliogrficas
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Press (tr. Port.: Introduo filosofia poltica. So Paulo: Madras, 2011)
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RAJLAN, Beatriz. CAMPIONE, Daniel. Estado, Poltica e Ideologia. Buenos Aires:

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_______________________
[1] Considera-se que Atenas teve seu apogeu no Sculo V, o chamado Sculo de Pricles.
[2] Informao do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD de 2003,
disponvel no site: http://noticias.terra.com.br/mundo/noticias/0,,OI658865-EI294,00
Democracia+avancou+no+mundo+desde+afirma+Pnud.html
[3] Classificam-se como indo-europeus o conjunto de povos que mantinham uma certa
unidade lingustica e religiosa, mas, que no formavam uma raa ou imprio. Por volta do
sculo III a.C. essa frgil unidade, mal alicerada num aglomerado de povos, rompeu-se,
iniciando-se uma srie de migraes. Assim, parte destes povos, Aqueos, Elios, Jnios e
Drios chegaram ao territrio Grego.
[4] Grupos familiares oriundos de um mesmo descendente se uniram em torno de uma
comunidade. Nesse tipo de organizao social, chamado de comunidade gentlica ou genos, a
famlia se mobilizava em torno da explorao extensiva das atividades agrcolas. Cada
comunidade contava com um pater, patriarca da famlia incumbido de tratar das questes
religiosas, judicirias e administrativas.
428
[5] 638 558 a.C.

[6] 570 505 a.C.
[7] Os euptridas eram aqueles considerados bem nascidos (eu = Bom, ptrida = parido), ou
seja, filhos da elite. Formavam a aristocracia governante da plis. Eram os proprietrios de
terras e escravos.
[8] Slon de Atenas expressa em sua poesia que a ambio desmedida por riquezas
ilicitamente adquiridas como um verdadeira doena: essa ferida inevitvel j atinge toda a
plis, e rapidamente conduz perversa escravido, que desperta a ira e a guerra
adormecida, a qual pe termo agradvel juventude de muitos; (Fragmento 4 W, v. 17-20)
[9] Muitos acreditam que as reformas de Slon marcaram o incio da democracia ateniense,
porm, sobre isso no h um consenso, haja vista que muitos historiadores acreditam que o
pai da democracia tenha sido Clstenes muitos anos depois, como se ver mais adiante neste
trabalho.
[10] O povo poderia participar das sesses da Eclesia e incluir debates e fazer-se ouvir por
todos os cidados.
[11] Como j mencionado, no h um consenso entre os historiadores sobre em que momento
surge a democracia e quem seria seu criador, porm, unanime que tanto Slon quanto
Clstenes so grandes responsveis pela materializao da primeira e mais importante
democracia do mundo.
[12] Destaca-se que as aes de Clstenes proporcionaram um aumento significativo no
nmero de cidados.
[13] 490 429 a.C.
[14] Arconte que detinha o mando do exrcito, da poltica exterior e era administrador em
paralelo das finanas pblicas da cidade.
[15] Historiador ateniense que viveu entre os anos de 460 401 a.C., e que tinha um mtodo
de escrever diferentes dos poetas, como Herodoto, por exemplo, pois em seus textos no
havia o misticismo caractersticos dos escritos daquela poca. Em Tucdides encontrava-se a
narrao pura do que se passava em Atenas, como em seus escritos sobre a histria da Guerra
do Peloponeso (431 404 a.C.).
[16] Para muitos, em especial o principal opositor de Pricles, Cmon, a democracia ateniense
j havia encontrado seu pice, e as propostas de Pricles e do partido democrtico levariam ao
populismo e, a consequente decadncia de Atenas. O historiador grego Constantine
Paparrigopoulos afirma que a histria confirma o posicionamento de Cmon, uma vez que,
aps a morte de Pricles, Atenas afundou num abismo da demagogia e do caos poltico, e uma
429
regresso sem precedentes teria abatido a cidade, cuja glria acabou por perecer, como
resultado das polticas populistas de Pricles. Ainda para alguns historiadores a democracia
radical foi benfica para as pessoas individualmente, pelo menos algumas delas, porm foi
prejudicial ao Estado como um todo.
[17] Efialtes morre assassinado, e alguns historiadores atribuem a sua morte aos aristocratas
que no aceitavam sua iniciativa de mitigao dos poderes do Arepago.
[18] Muitos historiadores atribuem a Pricles e seu Decreto Megaro a causa do fim da paz dos
trinta anos, e incio da Guerra que marcou o fim do imprio grego.
[19] Deusa da terra cultivada, das colheitas e das estaes do ano.
[20] O mesmo que tomar uma coisa por outra, trocar exigncias.
[21] Para muitos historiadores, como Athanasios G. Platias, professor de estudos estratgicos
na Universidade do Pireu e Constantinos Koliopoulos, professor de poltica internacional na
Universidade Panteion, de Atenas, no lugar de submeter-se a exigncias coercitivas, Pricles
optou pela guerra. Por outro lado, outra considerao que pode ter influenciado a posio de
Pricles foi a sua preocupao de que poderiam eclodir revoltas por todo o imprio se Atenas
se mostrasse fraca.
[22] No existe qualquer registro definitivo sobre como exatamente Pricles teria conseguido
convencer os residentes da tica a se mudar para as reas urbanas superlotadas. Na maior
parte dos casos, a mudana envolveria abandonar suas terras e seus santurios ancestrais, e
uma alterao radical do estilo de vida da populao rural. Por este motivo uma boa parte
desta populao, embora tenha consentido em se mudar, encontrava-se descontente com esta
deciso.
[23] Epidemia que se originou na Etipia, alcanando o porto de Pireu em 430 a.C. e
rapidamente espalhou-se pela populao de Atenas, que durante o cerco espartano, estava
confinada em pssimas condies atrs das muralhas.
[24] Com estes comentrios amargos, Tucdides no s lamenta a perda de um homem que ele
admirava, mas tambm alardeia o apagar da glria e da grandiosidade nicas de Atenas.
[25] importante destacar que, como se ver mais adiante, em especial no captulo destinado
a democracia ateniense, o significado da palavra povo no tinha em Atenas a mesmo
conotao que tem nos dias atuais, pois em Atenas do povo exclua-se as mulheres, os
escravos, menores de 18 (dezoito) anos e estrangeiros, que representavam a grande maioria do
total de habitantes da cidade, restando apenas 10% (dez por cento) do total com direitos e
deveres polticos de um cidado.
430
[26] Recinto da eclesia, o Pnyx surge assentado na declividade voltada para a cidade de uma
colina a sudoeste da cidade, como um recorte semicircular com cerca de 50m de dimetro, a
cu aberto. Prximo ao final do sc. V a.C., esta construo substituda por outra de mesmo
formato bsico e mesma localizao, porm com outra orientao, como se o recinto tivesse
girado sobre si mesmo 180 (cento e oitenta graus).
[27] Aristfanes (447 a.C. - c. 385 a.C.) foi um dramaturgo grego. considerado o maior
representante da Comdia Antiga. Nasceu em Atenas e, embora sua vida seja pouco
conhecida, sua obra permite deduzir que teve uma formao requintada. Aristfanes viveu
toda a sua juventude sob o esplendor do Sculo de Pricles. Aristfanes foi testemunha
tambm do incio do fim daquela grande Atenas. Ele viu o incio da Guerra do Peloponeso,
que arruinou a hlade. Ele, da mesma forma, viu de perto o papel nocivo dos demagogos na
destruio econmica, militar e cultural de sua cidade-estado. sua volta, volta da acrpole
de Atenas, florescia a sofstica -a arte da persuaso-, que subvertia os conceitos religiosos,
polticos, sociais e culturais da sua civilizao.
[28] A graph para nomon (grego: ) de graph (grego: ) era a
conduo de uma ao na justia pblica em oposio dice (grego: ), uma ao na
justia privada. A graph para nomon era, literalmente, uma ao pblica, interposta perante
a justia, especificamente destinada a defender as leis. Traduzia-se na possibilidade oferecida
a todos os cidados de solicitar a ab-rogao de um decreto ou de uma lei, no momento de sua
proposio e durante o ano que se seguia sua adoo, caso se demonstrasse que as leis
fundamentais da cidade eram infringidas ou postas em perigo por aquele diploma. O autor,
mas tambm o epstata que presidia Assembleia no dia da votao, podia ser perseguido
judicialmente e condenado a graves sanes. Este procedimento judicial comeava na Pnyx,
mas o julgamento era feito pelos helastas. O procedimento de graph para nomon tinha
como objetivo proteger a democracia dos excessos da maioria soberana, um sistema de
regulao particularmente inovador e pioneiro. A eisangelia (grego: ,
literalmente o anncio) era a denncia pblica de um cidado ou de um magistrado, feita
perante a eclsia, no qual era acusado de uma ao poltica ou de um delito que feria os
interesses da cidade, como casos de corrupo ou de fomento ou participao numa
conspirao. Se, pelo seu voto, a eclsia decidisse seguir com uma acusao, o processo era
submetido boul, para definio precisa do delito e para propor a sano. A eclsia decidia
ento julgar ela mesma o assunto, produzindo alegaes dirigidos ao povo, ou, em alternativa,
levar o assunto Tribunal de Heliaia, caso em que as alegaes eram dirigidas aos juzes
431
[29] A forma de administrar a justia de um modo geral, principalmente com a composio

diria de cada sesso, ao azar de cada manh, foi constantemente criticada, pois acusados e
demandantes tinham que defender seus direitos sem assistncia letrada e sem discusso
prvia.
[30] Loggrafo era aquele que fazia discursos perante os tribunais de Atenas no Perodo
Clssico (de 480 a.C. - 338 a.C.). Detinham um conhecimento sobre os temas jurdicos,
normalmente eram desconhecidos e no cobrava honorrios.
[31] Novamente se ressalta que a palavra povo naquela poca no tem a mesma conotao
dos dias atuais.
[32] O mesmo que arconte.
[33] A modificao s era possvel pela prpria eclesia.
[34] Cumpre destacar, para se ter uma ideia mais coerente da democracia ateniense, que os
cidados so sempre uma minoria dentro do total da populao da polis, alcanando no
mximo a quinta parte do todo.
[35] A Guerra do Peloponeso, que era exatamente a disputa entre Atenas e Esparta pela
hegemonia grega, desfez a nica via possvel para unificao poltica do mundo grego, e
tambm marcou o fim da ascenso deste imprio.
432
DEMOCRACIA E REVOLUO: A GNESE DOS IDEAIS DEMOCRTICOS E DO

CONSTITUCIONALISMO NA REVOLUO FRANCESA
DEMOCRACIA Y REVOLUCIN: LA GENESIS DE LOS IDEALES

DEMOCRATICOS Y DEL CONSTITUCIONALISMO EN LA REVOLUCIN
FRANCESA
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori*

Sergio Urquhart de Cademartori**
SUMRIO: 1 Introduo; 2 Do ataque aos privilgios do Ancien Rgime contribuio de Tocqueville; 3 O
jacobinismo enquanto sociedade de pensamento e a democracia;5 A ttulo de concluso: a luta pela justia, a
democracia e a Revoluo; Referncias
RESUMO: Este ensaio parte de alguns conceitos - dentre eles a luta pela democracia e por direitos - de modo a
reconstruir a histria das ideias a partir do evento Revoluo Francesa. A anlise dos conceitos acaba por
destacar ideias passveis de um encadeamento terico, tal como ocorre com o significado do jacobinismo
enquanto sociedade de pensamento, prefigurador do funcionamento da democracia pura e dos problemas que
afligem a democracia, dentre eles a tirania das maiorias. Neste sentido a Revoluo percebida como uma
linguagem. Contribuies de tericos como Tocqueville e Habermas so cruciais, dado que o primeiro,
preocupado em explicar as continuidades entre os perodos pr e o ps revolucionrios, apresenta um aporte
metodolgico fundamental; sendo que o segundo, salientando a conscincia revolucionria, evidencia o incio de
uma nova mentalidade sobre o tempo e uma inovao no conceito de prtica poltica e de legitimao.
PALAVRAS-CHAVE: Democracia; Constitucionalismo; Revoluo Francesa
RESUMEN: Este ensayo parte de algunos conceptos - entre ellos la lucha por la democracia y por los derechos -
con la finalidad de reconstruir la historia de las ideas a partir del evento Revolucin Francesa. El anlisis de los
conceptos termina por resaltar un encadenamiento terico, tal como ocurre con el significado de jacobinismo
como una sociedad de pensamiento, prefigurador del funcionamiento de la democracia pura y de los problemas
que afectan a la democracia, entre ellos la "tirana de la mayora". En este sentido, la revolucin es percibida
como un lenguaje. Las contribuciones de tericos como Tocqueville e Habermas son cruciales, dado que el
primero, preocupado con la explicacin de las continuidades entre los perodos pre y post revolucionarios,
presenta una aportacin metodolgica fundamental; siendo que el segundo, poniendo en relieve la conciencia
revolucionaria, deja en evidencia el comienzo de una nueva mentalidad sobre el tiempo y una innovacin en el
concepto de la prctica poltica y de la legitimacin.
PALABRAS CLAVE: Democracia; Constitucionalismo; Revolucin Francesa
1 Introduo
Neste artigo, a Revoluo Francesa interpretada de modo a isolar alguns de seus
elementos especialmente no que concerne luta pela democracia e por direitos
abandonando-se o relato cronolgico, e enfatizando o processo que levou a sociedade
ocidental a conquistar uma srie de direitos e atravs deles a consolidar o Estado Democrtico
de Direito.
Considera-se que qualquer trabalho terico de conceitualizao da Revoluo
Francesa deve comear pela crtica prpria ideia de Revoluo, partindo da noo de uma
mudana radical, origem de um tempo novo, em oposio ideia de reforma. Embora o
*
Doutora em Direito pela UFSC e Professora da Unilasalle-RS. E-MAIL: daniela_cademartori@yahoo.com.br
**
Doutor em Direito pela UFSC e Professor da UCS-RS e da Unilasalle-RS. E-MAIL: scademartori@uol.com.br
433
evento Revoluo Francesa demarque um perodo limitado da histria desse pas que se
estende de 1789 a 1799, suas repercusses so mundiais e atemporais. As causas so variadas
e distantes, envolvendo as lutas pela liberdade, pela justia e pelo bem comum que fazem com
que a Europa crie paradigmas que passam a fazer parte do legado cultural da humanidade.
Neste ponto, a cultura jurdica europeia se contrape a culturas de outras reas geogrficas
justamente porque a grande maioria de seus elementos nasce com a vocao jurdica de
universalidade, em especial os direitos humanos, a dignidade humana - como premissa
antropolgica, sentido e objetivo da ordem poltica -, a doutrina da justia, o princpio
democrtico, o Estado de direito e a diviso de poderes, e at mesmo a economia de mercado.
Perseguindo o objetivo de pensar a Revoluo Francesa, parte-se das contribuies
tericas de alguns autores - tais como Behrens, Tocqueville, Cochin, Furet, Guiomar,
Habermas, Merquior, etc. -, para, com base nas problematizaes feitas a conceitos
especficos, contar novas facetas desta histria.
Ressalte-se que o conceito de constitucionalismo ocupa aqui lugar central,
compreendido enquanto constitucionalismo poltico ou uma concepo terica e prtica dos
poderes pblicos na perspectiva da sua limitao, garantidora de determinados mbitos da
liberdade.1 A ele se conecta a luta pela justia e a democracia, refletidas nos inmeros temas
associados a 1789, dentre eles a superao do conceito de privilgio, a compreenso do
jacobinismo como sociedade de pensamento - prefiguradora da democracia e da prpria
democracia em suas variadas formas.
2 Do ataque aos privilgios do Ancien Rgime contribuio de Tocqueville

possvel afirmar que a Revoluo Francesa 2 nasceu do cruzamento de uma srie de
acontecimentos: a partir de 1787, o reino da Frana era uma sociedade sem governo. Por trs
de uma fachada de tradio, Lus XVI ainda mantinha o consenso dos sditos em torno de si;
1
Outra coisa o constitucionalismo jurdico, compreendido como sistema jurdico e enquanto teoria do direito
ambos ancorados na experincia histrica do constitucionalismo do sculo XX, que se afirmou com as
constituies rgidas do segundo ps-guerra. Como sistema jurdico percebido como um conjunto de limites e
vnculos formais e substanciais, impostos de forma rgida, a todas as fontes normativas. J como teoria do
direito equivale a a uma concepo de validade das leis que no est mais ancorada apenas na conformidade das
suas formas de produo a normas procedimentais sobre a sua elaborao, mas tambm na coerncia dos seus
contedos com os princpios de justia constitucionalmente estabelecidos. (FERRAJOLI, 2012, p.13-4) `
2
A Revoluo Francesa no deve ser vista como um fenmeno unicamente francs, abrangendo uma srie de
revolues que explodiram de um lado a outro do oceano Atlntico, da Revoluo americana de 1770-1783 at a
francesa, passando pelas revolues holandesa (1783-1787), belga (1787-1790), genebrina (1792). Revolues
que, aps terem modificado a Europa, reatravessaram o Atlntico, a partir de 1808, para culminar com a
independncia das colnias espanholas e portuguesa da Amrica. Ela no s transformou o regime poltico da
Frana, como alterou os modos de vida, a organizao econmica e social. Foi tambm o que hoje chamamos de
revoluo cultural. (GODECHOT, 1989, p. 9 e 415)
434
porm paulatinamente a autoridade real sofria um processo de deslegitimao, motivado por

maus ministros, conselheiros prfidos, intendentes nefastos. A esta situao alia-se uma
crise econmica complexa, simultaneamente agrcola, industrial, meteorolgica e social.
(FURET, 1989, p. 39-40)
Indubitavelmente, a principal causa imediata da Revoluo Francesa, aliada crise da
monarquia, pode ser encontrada na Revoluo americana 3 , que deixou como elementos
alimentadores de rebelio a sua Carta de Direitos e o dficit financeiro que a ajuda francesa
havia produzido. Para sane-lo, era necessria uma reforma fiscal, o que faz o governo de
Lus XVI desencadear um processo eleitoral - abolindo na prtica a censura -, de modo a
constituir os Estados Gerais, instncia com poderes para promov-la. A grande novidade das
regras eleitorais o seu pioneirismo: as cartas de convocao, apesar de apresentarem um
texto contraditrio e ambguo, foram reunidas em um verdadeiro cdigo eleitoral cuja
mincia, a preocupao sem precedentes com a unidade e a equidade, demonstrava uma
transformao no direito pblico.4 (PRONNET, 1983, p. 125)
De outro lado, importante salientar a ocorrncia de uma verdadeira revoluo
cultural, decorrente do fato de que se encontrava na Frana uma verdadeira equipe de
intelectuais, isto , os representantes do Iluminismo 5 .Esta corrente era composta por
pensadores que haviam lido obras tais como o tratado Dos delitos e das penas, em que o
jurista Beccaria denunciava a tortura e as penas cruis 6. A divulgao destas ideias ficava a
3
Consciente da impossibilidade de aumentar os impostos, Necker financiou a guerra completamente base de
emprstimos. O povo francs desconhecia de tal modo o estado das suas finanas um dos segredos do Governo
que mais ciosamente se guardava que Necker, como Mirabeau disse, foi aclamado como um deus, ao contrrio
dos seus antecessores, porque tinha descoberto o meio de financiar a guerra no sobrecarregando os
contribuintes. O preo que se tinha de pagar por este milagre s veio luz depois da sua queda do poder, em
1781. (BEHRENS, 1967, p. 138)
4
Era ordenada a reunio dos habitantes das cidades em corpos de ofcios, mantendo a separao por ordens, sem
que fosse decidida a reivindicao do Terceiro Estado do voto por cabea, ao mesmo tempo em que o mesmo
teve sua representao praticamente duplicada em relao aos Estados Gerais de 1614 e foram reconhecidos os
princpios que acabaram por consagrar a representao poltica moderna: o direito de sufrgio a todos os
integrantes do Terceiro Estado com idade mnima de 25 anos e inscritos no registro de impostos; a no distino
entre direito de eleio e direito de elegibilidade, podendo ser candidato todo indivduo com acesso s
assembleias eleitorais; e, finalmente a igualdade poltica. Este ltimo princpio fez com que pela primeira vez, o
povo penetrava [sse] de direito maciamente na vida poltica. O eleitorado assim criado chegava a cerca de seis
milhes poca, a maior representao poltica j ativada no mundo. (PRONNET, 1983, p. 125)
5
O movimento iluminista tem como elemento preponderante o racionalismo e compreende manifestaes na
esfera da cultura europeia a partir do sculo XVIII, com grande influncia nas concepes estatais e jurdicas at
o sculo XIX. Reuniu tanto caractersticas negativas - no sentido de uma tendncia de libertao do indivduo do
jugo da autoridade - como caractersticas positivas, que salientam o valor das atividades racionais e individuais
independentes. De acordo com Jos Soder, em seus extremos ele representa a rejeio da religio tradicional e
dogmtica, colocando em seu pedestal uma religio puramente moral. (SODER, 1960, p. 58)
6
Na Frana, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Diderot, cada um com seu estilo fizeram ressoar a voz da
filosofia. Contra a intolerncia religiosa e em defesa das liberdades, contra o arbtrio do absolutismo e em defesa
de um regime poltico em que os cidados, protegidos por uma Constituio, participam da administrao do
Estado. (VOVELLE , 2007, p. 17-18)
435
cargo das gazetas ou jornais, das associaes e da publicao de milhares de brochuras pr-
revolucionrias, que em meio ao combate encarregaram-se de divulgar estas ideias. Mesmo
que de modo abreviado, os populares franceses e na poca, mais da metade da populao
adulta francesa sabia ler e escrever - tomavam conhecimento destas ideias. O responsvel por
uma mudana no significado do conceito de privilgio ser o Iluminismo. De algo puramente
legal - os direitos apoiados em lei - passa para algo pejorativo, designando as vantagens
adquiridas atravs de esforos ilegtimos. 7 Comumente um privilgio era um atributo da
pessoa em decorrncia de seu pertencimento a um grupo particular. Por outro lado, poderia
ser propriedade de um indivduo, o que ocorria quando o rei fazia uma concesso a um
favorito durante a sua vida, relativa ao pagamento de determinado imposto ou iseno de
qualquer direito alfandegrio. No caso francs, os grupos privilegiados representavam vrias
ordens, eram sociedades organizadas hierarquicamente (estamentos) - expresses de uma
profunda crena na desigualdade, na autonomia, na diversidade, na hierarquia e na disciplina -
em que os membros estavam sujeitos a regras projetadas e reforadas em maiores ou menores
propores pelo prprio grupo.
Por sua vez, os privilgios dividiam-se em honorficos e teis. Os primeiros conferiam
prestgio, tais como o direito que um nobre tinha de usar a espada ou de ter um assento
reservado dentro do coro da igreja. J os segundos, conferiam benefcios materiais, como por
exemplo, o direito dos nobres e burgueses de iseno de taille, ou mesmo o direito dos
integrantes das associaes comerciais e profissionais de desempenharem todas as funes
que a associao quisesse realizar. 8 Na Frana, todos os principais espaos de poder e
prestgio pertenciam aos membros do primeiro e do segundo Estado, constitudos o primeiro
pela Igreja e o segundo pela nobreza. Todavia, a difuso da ideia de que s estes estados ou
ordens gozavam de privilgios, consequncia de uma confuso quanto ao sentido da palavra
privilgio, bem como a propaganda corrente nos anos posteriores a 1780.
Para os iluministas, o privilgio significava uma espcie de vantagem, geralmente
passvel de ser transformada em uma riqueza, no obtida por servios prestados
comunidade, mesmo que no perodo anterior o termo significasse a posse de direitos legais, as
7
De acordo com uma definio da poca, significava: [...] distines, tanto teis como honrosas, dadas a certo
[sic] membros da sociedade e recusadas a outros. Les nobles et privilegies era frase corrente nos documentos
oficiais franceses, pela qual se entendia simplesmente os nobres e outras pessoas privilegiadas que esto isentas
da taille e dos impostos ou outras obrigaes que lhe esto associadas. (BEHRENS, 1967, p. 45)
8
E porque o privilgio podia tomar tantas formas diferentes e penetrava em tantas esferas da vida social,
poltica e econmica, todos, excepto os que no tinham domiclio ou ocupao fixos, tinham privilgios num
grau varivel, pois todos pertenciam a um ou mais grupos com direitos especiais. Quando porm, o assunto foi
discutido durante o Ancien Rgime (e no havia nenhuma assunto que fosse mais posto em causa) mereceram
ateno especial as chamadas ordens privilegiadas. (BEHRENS, 1967, p. 52)
436
vezes hereditrios, que em virtude do consentimento real beneficiavam vrias categorias de

pessoas. Uma pessoa privilegiada era aquela que vivia em circunstncias felizes sem que
tivesse feito algo para merecer, mesmo que no se considerasse que muitos membros de
ordens privilegiadas viviam de modo miservel, eis que seus direitos legais de nobre
acabavam por no lhes conferir necessariamente riqueza ou privilgio. No sculo XVIII, a
nobreza continental era uma categoria legal sem que fosse uma classe social, entendida esta
ltima como um grupo de pessoas com semelhantes forma de vida e rendimentos. 9
As ordens privilegiadas, tpicas da Idade Mdia, tinham mais semelhanas com o
estamento militar atual do que propriamente com classes sociais especficas e eram
consideradas como corpos de indivduos sujeitos a um cdigo de lei especial, que cumpriam
funes especficas atravs de uma hierarquia de posio. Muitos membros das ordens ou
estados privilegiados acabavam por ser mais pobres do que alguns integrantes do Terceiro
Estado; e sendo constituda por um grupo de pessoas to heterogneo, era natural que esta
ordem no pudesse estar sujeita a leis comuns, nem ser dotada de direitos especiais, composta
por todos os que no fossem nobres ou no pertencessem ao clero: camponeses, trabalhadores
urbanos, profissionais, comerciantes e outros membros da comunidade dos negociantes.
O mais famoso ataque aos privilgios foi a obra Quest-ce que le Tiers tat, escrita
pelo Abade Sieys (1748-1831), e publicada nos alvores da Revoluo Francesa 10. Tomada
por muitos escritores que o sucederam como uma observao real dos fatos, tratava-se, em
realidade de propaganda e de chamamento a luta. Nela, o autor tentava demonstrar que os
integrantes das ordens privilegiadas eram as nicas pessoas a deterem privilgios na Frana.
Eles eram comparados a tumores vegetais que vivem nicamente da seiva de plantas que ...
sugam at as fazerem secar. Para Behrens, Sieys levou seus contemporneos e as geraes
seguintes a um erro, visto que
O privilgio no podia ser, como prope Sieys, comparado com um tumor que se
pode retirar com simples operao; devia, com mais exactido, comparado com um
cancro. O privilgio, no sentido de direitos legais, muitos dos quais isentavam os seus
possuidores do que mais tarde se veio a considerar como obrigao comum de
qualquer cidado, era parte integral da ordem social. Desde tempos imemoriais
parecera ser requisito prvio de toda actividade social, da mesma forma que a
igualdade perante a lei o passou a ser no sculo XIX. (1967, p. 58)
9
Na alta Idade Mdia, quando a principal ocupao e prazer do nobre era lutar, as diferenas de posio, riqueza
e prestgio, como Marc Bloch acentuou, no provocavam quebra profunda na conscincia da unidade de classe.
Mais tarde, a importncia crescente que se deu ao dinheiro, educao e ao requinte acentuaram a distncia
entre ricos e pobres. (BEHRENS, 1967, p. 54)
10
SIEYS, E. J. O Que o Terceiro Estado? Traduo de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986.
437
Foi a tendncia do privilgio a uma proliferao assustadora que acabou por tornar
impossvel a tarefa do governo no perodo anterior Revoluo.11
Como a lei continha muitas excees, destruindo as bases sobre as quais os
administradores deveriam trabalhar - sendo muito difcil introduzir reformas - esta situao
acabou por ameaar a administrao francesa, e um pouco mais tarde, as administraes das
outras monarquias do continente, de um caos total. Um fator que entravava ainda mais a
possibilidade das reformas era a discusso sobre os fins do Estado, bem como a posio que
defendia ser a principal funo do Estado a defesa da propriedade. Nestas circunstncias, um
grande nmero de administrativistas e escritores, dentre eles o prprio Sieys, passou a
buscar uma soluo na elaborao de um direito a que todos os cidados estivessem
submetidos.
Foi a combinao de todas estas causas que acabou por destruir dois dos mitos
estruturantes do absolutismo ocidental: a arbitrariedade de um poder de governo no limitado
pela lei, e alm disso, o carter ilusrio do poder real.
J a nfase que a anlise de Alexis de Tocqueville (1805-1859) oferece Revoluo
Francesa salienta mais o perodo anterior a 1789 (antigo regime) do que a fase ps-
revolucionria. As ideias universais que explodem de modo violento nesta ocasio incidem
sobre uma sociedade em que a Igreja havia se tornado uma instituio poltica desvinculada
da populao e a nobreza no podia ser caracterizada como uma classe dirigente, aos modos
da Inglaterra, e mais como uma casta.
No plano poltico essa nobreza encontra-se desvinculada do poder real (ela foi
privada de seus poderes administrativos locais, sem com isso ter adquirido um poder
governamental; ela completamente impotente para contrapor-se ao rei em nome do
povo, ou para influenciar realmente o rei contra o povo). Da o anacronismo dos
privilgios (os nobres no so mais nem amados, nem temidos) e principalmente dos
privilgios econmicos e honorficos. (FURET, 1989, p. 147)
No plano econmico, observa-se o que Tocqueville denomina de democratizao da
nobreza, visto que a redistribuio das fortunas se deu em proveito do detentor da riqueza
11
Em meados do sculo XVIII, o privilgio tinha tomado propores grotescas em Frana [...] Os monarcas,
particularmente os monarcas absolutistas, usufruindo de maiores oportunidades que os seus predecessores,
sempre tinham vendido os seus privilgios por dinheiro ou os tinham dado em troca de servios que no podiam
pagar. [...] Lus XVI financiou em grande medida suas guerras vendendo lugares, muitos dos quais acarretavam
ttulos de nobreza, e direitos subseqentes, todos conferindo imunidade num grau varivel em relao a
obrigaes nacionais. Como os seus sucessores lhe seguiram o exemplo [...] todos os privilgios teis, por
definio, isentavam de obrigaes aqueles que os possuam e tais obrigaes recaam de forma ainda mais
pesada sobre os que no os tinham. Como conseqncia, os seus possuidores utilizavam todos os meios
possveis para aliviar os seus encargos. Recorriam a protestos, ameaas e suborno, quando possuam meios para
isso. Os reis ou seus funcionrios, movidos uma [sic] vezes pela piedade mas mais frequentemente pelo medo ou
pela necessidade de dinheiro, acalmavam os mais relutantes, concedendo-lhes por sua vez novos privilgios.
(BEHRENS, p. 58-9)
438
mobiliria, o Terceiro Estado. Como consequncia tem-se a fragmentao dos domnios

mobilirios e o esfacelamento da nobreza em uma multido de indivduos de fortuna mdia.
Neste ponto, a anlise de Tocqueville se aproxima daquela de Sieys, ao afirmar que a
promoo do Terceiro Estado acaba por realizar-se de modo independente da nobreza, com
a criao de um novo povo com sua prpria aristocracia ou elite, o que ir explicar o
esprito revolucionrio desse Terceiro Estado. O princpio aristocrtico acabou por
rapidamente desaparecer, parcialmente influenciado pela fuso igualitria entre a nobreza e
intelectuais e pelo poder social da intelligentsia.
A grande consequncia poltica desse momento da sociedade civil foi - ao contrrio da
caracterstica das sociedades aristocrticas - a tendncia ao governo centralizado. A
preponderncia poltica de Paris sobre o restante do territrio francs, a necessidade de
consolidar uma unidade nacional frente a provncias diversas e a natureza pessoal e no
parlamentar do poder, sero fatores secundrios que acabaram por reforar estas causas
gerais.
Mas a genialidade da anlise de Tocqueville sobre a Revoluo 12 reside muito mais no
mtodo que sugere do que na tese que defende, preocupado que estava em explicar no a
ruptura, mas a continuidade. Com a utilizao desta metodologia consegue suprimir a
legitimidade da resistncia social contra o Estado central. O problema com o qual trabalha o
do verdadeiro assenhoreamento do corpo social pela administrao, visto no s como um
trao de permanncia que une o antigo ao novo regime, e sim, como um fator que explica a
penetrao da ideologia igualitria ou democrtica no antigo regime. (FRIAS FILHO, 2005,
p. 4)
A inverso que Tocqueville estabeleceu desconcerta: foi a centralizao do Antigo
Regime e no o feudalismo, pois no perodo a ordem feudal era mantida s nas aparncias
que produziu a Revoluo. Como desde o sculo XVI o rei havia passado a enfeixar uma
soma crescente de poderes, segue-se que a centralizao no fora efeito da Revoluo.
Gradativamente a administrao passara a ser funo de um corpo de
profissionais/funcionrios diretamente vinculado ao Conselho do Rei. Permaneciam as
isenes tributrias, honrarias e ttulos da nobreza, bem como os da Igreja, ao mesmo tempo
12
Na mesma poca em que Michelet concebeu a mais penetrante das histrias da Revoluo j escritas sob o
modo de identidade uma histria sem conceitos, feitas de achados do corao, marcada por uma espcie de
adivinhao das almas e dos autores Tocqueville imagina, e ele foi o nico a t-la imaginado assim, a mesma
histria, sob o modo inverso da interpretao sociolgica. Portanto, a questo no que o aristocrata normando
no compartilhe das mesmas opinies que o filho do impressor jacobino: Tocqueville no escreveu, por
exemplo, uma histria da Revoluo que se encontra mais direita que a de Michelet. Ele escreveu uma outra
histria da Revoluo, fundada em uma crtica da ideologia revolucionria e daquilo que constitui, na sua
opinio, a iluso da Revoluo Francesa sobre si prpria. (FURET, 1989, p. 28)
439
em que era aniquilada a autonomia das cidades, provncias e juizados locais e as antigas
liberdades feudais.
O governo central aambarcara as atribuies de tributar, recrutar milcias, manter a
ordem pblica, realizar obras, tabelar preos, confiscar terras e assim por diante.
A imagem que ele usa a de um edifcio novo e invisvel que fora construdo aos
poucos por baixo do velho. Quando sobreveio a revoluo, em 1789, tudo o que ela
precisou fazer foi sacudir o edifcio antigo, que se desmanchou em p, revelando o
verdadeiro aparelho governamental, cujo controle ento transferido das mos de um
monarca reformista para uma assemblia irresponsvel e soberana, disposta a
implantar o terror como poltica a ser executada em nome da razo, da liberdade e da
igualdade. (FRIAS FILHO, 2005, p. 4)
Em O Antigo regime e a revoluo (1856), o autor afirmou categoricamente que a
tradio de centralismo desptico do absolutismo havia retornado com mais fora com os
jacobinos e Napoleo13. No caso francs, o advento da Revoluo e da democracia ocorrem
em uma situao em que os costumes 14 no oferecem o leito apropriado: o despotismo
estava sendo preparado h longo tempo pela nobreza e sobreviveria prpria Revoluo. Esta
anlise possibilitou o diagnstico de que a Frana (em decorrncia da atomizao da
sociedade produzida pelo centralismo administrativo) era propensa a governos autoritrios,
estabelecendo uma conexo entre 1789 e 1848, ficando demonstrada a profunda
continuidade que une as sociedades francesa pr e ps-revolucionria. (CHTELET;
DUHAMEL; PISIER-KOUCHNER, 2000, p. 86)
A constatao de Bobbio (2000, p. 626) de que muitas vezes, no perodo ps-
revolucionrio, h um crescimento do Estado-aparato e no so realizados os dois
conclamados remdios contra o despotismo o governo fundado no consenso e tambm nos
mnimos termos pode ento ser explicada pela anlise da Revoluo Francesa oferecida por
Tocqueville. Apesar de seu radicalismo, a revoluo inovou menos do que acreditam seus
atores, e se no tivesse ocorrido, o velho edifcio social teria igualmente desmoronado onde
quer que estivesse, aqui mais cedo, alhures mais tarde; s que teria desmoronado pedao por
pedao, em vez de cair no abismo de uma s vez. (TOCQUEVILLE, 1989, p. 67)
13
No prefcio desta obra Tocqueville diz: Quanto mais me aproximava de 1789, percebia mais distintamente o
esprito que fez a Revoluo formar-se, nascer e crescer. Via, pouco a pouco, desvendar-se aos meus olhos toda
a fisionomia desta Revoluo. J anunciava seu temperamento, seu gnio: era ela prpria. L no s descobria a
razo do que ia fazer no seu primeiro esforo mas talvez ainda mais, o anncio do que devia fundar com o
tempo, pois a Revoluo teve duas fases bem distintas: a primeira, durante a qual os franceses parecem abolir
tudo que pertenceu ao passado; e a segunda, onde nele vo retomar uma parte do que nele deixaram. H um
grande nmero de leis e hbitos polticos do antigo regime que desapareceram assim, repentinamente, em 1789,
e que aparecem novamente alguns anos mais tarde, como certos rios afundam-se na terra para reaparece um
pouco mais adiante mostrando as mesmas guas e novas margens. (TOCQUEVILLE, 1989, p. 44)
14
Os costumes subjazem aos grandes feitos da histria da humanidade, e so compreendidos por Toqueville, de
acordo com Montesquieu: experincia prtica, material e privada das geraes sucessivas. (FRIAS FILHO,
2005, p. 4)
440
A dupla interpretao do problema histrico das mudanas atravs de reformas e

daquelas mediante Revoluo tambm divide em faces opostas o movimento operrio. Para
os historiadores liberais ou conservadores a exploso revolucionria havia interrompido o
processo natural das reformas pacficas que estavam em desenvolvimento e ainda no haviam
produzido seus frutos. Bobbio ainda lembra que o termo revoluo deve ser compreendido
em seu duplo sentido - como movimento (a causa ou o meio do evento) e como mudana (o
efeito ou o fim do evento) - e, conclui que possvel falar em Revoluo como
movimento que no tem por efeito uma mudana radical e, Revoluo como mudana
radical, no precedida de um movimento violento, popular, sbito etc15. (BOBBIO, 2000, p.
608)
Como as anlises de Tocqueville percebem o efetivo estado da sociedade, ele
considerado o socilogo do liberalismo clssico (MERQUIOR, 1991, p. 88-89). Elas no
apelam aos direitos naturais: ao contrrio, o exemplo da Revoluo Francesa mostrou-lhe
que o mundo moderno situa-se inteiramente na ordem do direito positivo e que no so
determinados princpios que iro deter as multides, prncipes ou foras armadas.
(TOURAINE, 1996, p. 119)
Jos Guilherme Merquior salienta que a abordagem do tema do individualismo em
Tocqueville um ponto em que sua obra se destaca e apresenta determinadas sutilezas, pois
estabelece uma distino entre as categorias egosmo e individualismo, considerando
como egosmo, uma categoria moral, um vcio; julga o individualismo, por outro lado, um
16
conceito sociolgico, que significa a falta de uma virtude cvica ou pblica. O
individualismo uma tendncia ou uma caracterstica especfica das democracias, enquanto o
egosmo assola todas as pocas. Embora Tocqueville tenha admirado o vigor das reunies
municipais na Nova Inglaterra, nelas divisava no um reflexo, mas um corretivo da
15
A clebre interpretao que Tocqueville d Revoluo Francesa de uma revoluo como movimento
qual no se seguiu uma revoluo como mudana. Desde seu primeiro escrito juvenil, solicitado por John Stuart
Mill, sobre a Revoluo Francesa, depois de afirmar que se exageram os efeitos produzidos pela Revoluo,
Tocqueville sustenta que ela regulou, coordenou e legalizou os efeitos de uma grande causa, em vez de ser ela
mesma uma causa, e conclui: O que a Revoluo fez teria sido feito, no duvido, sem ela; ela nada mais foi que
um processo violento e rpido com o auxlio do qual a situao poltica se adaptou situao social, os fatos s
idias, as leis aos costumes.(TOCQUEVILLE, De letat social et politique de la France avant et depuis 1789
[1836]) (BOBBIO, 2000, p. 608)
16
Sobre o tema assim afirma Tocqueville: O individualismo expresso recente, originria de uma nova idia.
Nossos pais s conheciam o egosmo. Este um amor exagerado e apaixonado de si mesmo, que leva o homem a
fazer tudo depender de si mesmo e preferir-se a tudo o mais. O individualismo um sentimento refletido e
pacfico, que predispe cada cidado a isolar-se da massa dos seus semelhantes e a retirar-se parte, com a
famlia e os amigos, de tal modo que, aps criar dessa maneira uma sociedade para uso prprio, abandona
prazerosamente a sociedade a si mesma. O egosmo nasce de um instinto cego; o individualismo procede de um
juzo errneo, mais do que de um sentimento depravado. Sua fonte so os defeitos do esprito, tanto como os
vcios do corao (TOCQUEVILLE, 1985, p. 285).
441
democracia. Isto porque, segundo Merquior, o significado mais comum que este autor d
democracia o de uma sociedade igualitria e no o de um sistema representativo normal. Por
sociedade igualitria ele no pretendia designar uma sociedade de iguais e sim uma sociedade
em que a hierarquia j no era a regra do princpio aceito de estrutura social. 17 A partir desta
compreenso de democracia, para Tocqueville o individualismo 18 no percebido como uma
patologia social, um auto-centralismo difundido, oriundo de uma sociedade igualitria
dominada pelo materialismo, competio e ressentimento. Ele existiu no perodo anterior
Revoluo, como uma caracterstica da sociedade privilegiada. O verdadeiro individualismo
da sociedade democrtica moderna havia sido precedido, na Frana, pela igualdade entre os
indivduos. Na medida em que os franceses igualavam-se, tornavam-se tambm mais isolados,
dividindo a nao em pequenos grupos de interesse que se invejavam entre si. (MERQUIOR,
1991, p. 89)
Apesar de Tocqueville no ignorar o valor da independncia pessoal, as dvidas que
alimentava no tocante ao crescimento do individualismo nas sociedades democrticas
modernas demonstram que ele manteve distncia com relao alta estima que os burgueses
tinham pela liberdade negativa e por seu modelo de homo oeconomicus. Foi esta tambm a
razo que fez com que nutrisse uma forte desconfiana em relao s classes mdias
consideradas portadoras naturais do individualismo reforado. No o comrcio e sim a
democracia, mesmo que se desenvolvendo em um contexto de individualismo isolacionista,
que adoa as maneiras. Apesar de no ter adotado a crena iluminista na fora civilizadora
do comrcio, manteve-se distante de posies conservadoras que viam a Igreja e a cavalaria
da Idade Mdia como basties de um mundo nobre, desfigurado pela ascenso vulgar do
comercialismo. sua posio frente ao liberalismo econmico que permite a autores como
Merquior afirmar que seu liberalismo era de natureza poltica e no econmica. (1991, p.
91)
17
Estou convencido, entretanto, de que a anarquia no o mal maior que as pocas democrticas devam temer,
mas o menor deles. A igualdade produz efetivamente duas tendncias: uma leva os homens diretamente
independncia e pode impeli-los anarquia, e a outra os conduz por caminho mais longo, mais secreto, porm,
mais seguro, servido. Os povos vem facilmente a primeira e lhe resistem; deixam-se levar pela outra se a
verem; particularmente importante mostr-la. Longe de condenar na igualdade a indocilidade que inspira, por
isso mesmo que a louvo, admiro-a, vendo-a pr no fundo do esprito e do corao de cada homem esta noo
obscura e esta inclinao instintiva pela independncia poltica, preparando assim o remdio para o mal que
produziu. , sob esse ponto de vista que me apego democracia (TOCQUEVILLE, 1985, p. 308).
18
A medida que as condies se igualam, encontra-se maior nmero de indivduos que, no sendo
suficientemente ricos, nem bastante poderosos para exercer grande influncia entre o destino de seus
semelhantes, adquiriram, entretanto, ou conservavam bastante cultura e bens para poderem bastar-se. Nada
devem a ningum; habituam-se a considerar-se sempre isoladamente e imaginam, com prazer, que seu destino se
encontra inteiramente em suas mos. (TOCQUEVILLE, 1985, p. 286)
442
A entrada das sociedades na era moderna e, mais especificamente, na era industrial,

percebida a partir de uma evoluo social, isto , de uma necessidade histrica que pode
dar-se pacifica ou violentamente e no de uma transformao poltica. Esta evoluo passa
pelo desaparecimento das ordens ou estados hierarquizados e pelo surgimento, em seu lugar,
da igualdade de direitos. Esta no pode ser considerada como uma igualdade de fato e sim
uma certa igualdade de condies. Neste tocante, Tocqueville antev o fenmeno da
alienao, decorrente da diviso repetitiva do trabalho, quando o homem deixa de pertencer
a si mesmo e passa a pertencer ao trabalho, de modo cada vez mais dependente e impotente. 19
Ser justamente porque a democracia em Tocqueville uma necessidade histrica
que ele incumbir-sede refletir sobre os problemas propriamente polticos dela decorrentes,
entre os quais o de impedir que, no momento posterior destruio das ordens tradicionais, a
democracia acabasse por desembocar na tirania das maiorias, criando uma ordem social em
contradio com a razo. A tirania levava ao conformismo de opinio, nivelando espritos,
classes e condies. Para ele a maioria era o coletivo de indivduos, que frequentemente tm
opinies e interesses contraditrios. por isso que, assim como ele recusa dar o poder
universal a um s, tambm recusa d-lo quando so vrios: os homens reunidos tornam-se
mais fortes e no mais pacientes (TOCQUEVILLE, 1985, p. 240).
3 O jacobinismo enquanto sociedade de pensamento e a democracia

20
A obra de Augustin Cochin (1876-1916) dedicada pesquisa da campanha
eleitoral na Borgonha e na Bretanha foi objeto da anlise de Franois Furet no livro
Pensando a Revoluo Francesa. Cochin havia combatido a tese de que a Revoluo
Francesa tivera origem na Maonaria21 e que sendo Lus XVI e seus dois irmos maons, esta
seria uma prova da exatido do insight. Ele havia compartilhado com Karl Marx a convico
de que os homens que fazem a histria no sabem a histria que fazem, sendo trabalho do
historiador criticar as racionalizaes feitas pelos atores atravs de suas representaes. Em
19
Cf. TOURAINE, 1996, p. 118 e MATTEUCCI, 1998, p. 280
20
Desobrigado, pela fortuna familiar, de qualquer obrigao profissional, e vivendo, alis, como um beneditino,
ele consagrou sua curta existncia a duas pesquisas fundamentais: a primeira refere-se campanha eleitoral de
1789, inicialmente na Borgonha, depois na Bretanha. Augustin Cochin, mobilizado em 1914, foi morto no front
em 1916. Seu colaborador, Charles Charpentier, publicou em 1925 o nico livro concludo que ele deixou: 1. [...]
Trata-se seja de pesquisas sobre as eleies de 1789, e especialmente de um artigo sobre a campanha eleitoral na
Borgonha; seja de anlises de natureza terica sobre o fenmeno revolucionrio, e sobre aquilo que, para Cochin
constitua sua manifestao principal, o jacobinismo. (FURET, 1989, p. 176-7)
21
A tese da conspirao manica pertence tradio historiogrfica de direita e formou-se desde o fim do
sculo XVIII [...] A interpretao histrica em termos de conspirao, ou seja, da vontade consciente dos
homens, parece-lhe ao mesmo tempo superficial e banal [...](FURET, 1989, p. 180)
443
sntese, Cochin diferenciou a vivncia dos acontecimentos do pensamento crtico sobre esta
vivncia. (FURET, 1989, p. 182)
Considerando que o fenmeno central da Revoluo foi o jacobinismo, Cochin deixou
de perceber nele apenas a matriz da defesa republicana, buscando conceituar a sua natureza.
O jacobinismo foi percebido como um tipo de sociedade - no uma conspirao, uma
ideologia ou mesmo uma resposta poltica a uma conjuntura mesmo que as intenes e os
discursos de seus atores no se coadunasse com tal interpretao. Tratava-se de um tipo de
organizao poltica e social, difundida na Frana a partir da segunda metade do sculo
XVIII, denominada por ele de sociedade de pensamento e que se manifestou nas sociedades
e crculos literrios, lojas manicas, clubes culturais e patriticos.
As sociedades de pensamento conformaram um tipo de socializao diversa da
socializao dos corpos, ordens ou estados, existente no Ancien Rgime. Seu princpio
basilar consistia em que para que seus membros pudessem ali desempenhar seu papel,
necessitavam desembaraar-se de todas as particularidades concretas de sua existncia social
real. Este tipo de sociedade acabou por prefigurar um aspecto importante do funcionamento
da prpria democracia na medida em que cada um de seus integrantes era aceito somente por
suas ideias. Cochin acentua na democracia no uma tendncia para a igualdade real das
condies econmicas e sociais, tal como Tocqueville, e sim um sistema poltico baseado na
igualdade abstrata dos indivduos. A democracia necessita que os indivduos sejam
considerados em igualdade com relao a um direito abstrato, qual seja a cidadania, direito
este suficiente para constitu-los como parte da soberania popular. O jacobinismo foi a
variante francesa da democracia, extraindo suas origens - diferentemente do modelo ingls
que a extraiu do prprio Parlamento - de sociedades literrias e filosficas. A sociedade de
pensamento objetivava opinar e no agir, delegar ou representar. Ela extrai de seus membros
e da discusso um consenso, expresso e defendido, que tendia a alcanar o conjunto do
tecido social. (FURET, 1989, p. 185-6)
O mecanismo de funcionamento da sociedade de pensamento pressups o que Louis
Dumont22 considerou como sendo o fim da sociedade holstica, a desagregao do social
em indivduos e a decadncia da autoridade tradicional e da solidariedade corporativa.
A principal inovao da Revoluo foi justamente o surgimento desta nova relao
poltica, cuja matriz foi a sociedade do pensamento do tipo filosfico. Neste ponto
possvel perceber o delineamento da vontade geral de Rousseau ou a parte do cidado que
22
Cf. DUMONT, 1985, passim.
444
no pode ser reduzida aos seus interesses particulares no consenso das sociedades literrias,
das lojas e dos crculos. O modelo de democracia que estas sociedades prefiguram no o da
representativa e sim, o da democracia pura. Com a expanso jacobina da Repblica de
intelectuais, esta situao repetiu-se nacionalmente: o governo do povo por ele mesmo era
tecnicamente impossvel, sendo substitudo por sociedades permanentes de discusso. O
modelo e precedente foi fornecido pela sociedade de pensamento. (FURET, 1989, p. 187)
A vitria do livre pensar ou da filosofia pertencia ao domnio da elaborao e
difuso da ideologia23 e no ao mbito da histria das ideias, e foi obra destas sociedades.
O individualismo, caracterizado pela relao livre de cada um com as idias,

igualdade abstrata que contradiz as condies da sociedade real, conduz
reagregao dos tomos disjuntos, e produo de um novo consenso em torno do
Social deificado e constantemente reafirmado: democracia pura, sem chefes, sem
delegados. (FURET, 1989, p. 188)
Sendo assim, a tendncia profunda do jacobinismo, na percepo de Cochin, era a da
democracia pura, para alm da representativa. Os mecanismos atravs dos quais sociedades de
iguais passaram a constituir imaginariamente a realidade histrica e a atuar atravs de
pequenos grupos de militantes, era a mquina oculta na sombra do Povo.
Pois o preo a pagar pela fico da democracia pura, o inverso da ideologia, a

onipotncia da mquina, esse crculo interior da sua explorao. Oligarquia
annima, companhia de homens obscuros, medocres, sucessivos, intercambiveis,
Brissot, Danton, Robespierre so mais produtos jacobinos do que lderes jacobinos.
(FURET, 1989, p. 189)
Estes homens so meros instrumentos provisrios nas diferentes fases atravs das quais a
mquina ir garantir sua preponderncia, sem que tenham liberdade de influenciar seu
prprio curso. E uma das leis de funcionamento desta mquina foram os sucessivos expurgos:
Aqueles que do as cartas so na verdade meras engrenagens, e os manipuladores so
manipulados, prisioneiros da lgica do sistema. (FURET, 1989, p. 189)
Como a sociedade de pensamento no pensava, s falava, essa lgica tornou-se ainda
mais irrefrevel. A verdade que passou a ser socializada foi o consenso e no o pensamento,
23
Um problema sugerido pela obra de Cochin sem que seja analisado: o do vnculo entre a prtica social e a
ideologia. Diferentemente de Marx, ele considerava que a ideologia no estava ligada aos interesses dos
indivduos e das classes a que eles pertencessem. Sendo os membros dos clubes revolucionrios intercambiveis,
fica sem explicao o excesso de representao de grupos como o dos advogados e juristas no perodo de 1788-9
e a excluso precoce da nobreza. Ao contrrio, no Terceiro Estado, que est inteiramente do lado certo, o papel
privilegiado de alguns grupos sociais ou profissionais s pode ser explicado por razes de ordem tcnica: o
hbito do manejo do universalismo democrtico [...] A ideologia faz com que todas as questes, sejam elas
individuais, morais ou intelectuais passassem a ser polticas, isto , no existe nenhuma infelicidade que no
seja passvel de soluo poltica. Esta foi a anlise de Karl Marx em suas obras da juventude: a iluso da
poltica encarnada na ideia de Revoluo, toma-se conscincia daquilo que era suportado passivamente. O que
os franceses inauguram no fim do sculo XVIII no a poltica enquanto campo laicizado distinto da reflexo
crtica, a poltica democrtica como ideologia nacional. (FURET, 1989, p. 213 e 41)
445
isto , a prpria ideologia: representaes cristalizadas em algumas figuras simples da

linguagem, destinadas a unificar e a mobilizar os espritos e as vontades. Cochin afirmou que
Robespierre fora investido em uma funo de vigilncia, ou seja, a de velar sobre o
consenso, farejando o menor deslize. Se a ideologia fosse pensada ela seria passvel de
crticas: ela apenas falou atravs de seus intrpretes. A Revoluo foi uma linguagem.
Em 1793, e durante alguns meses, culminao do processo: o jacobinismo, sob a

fico do povo, substitui ao mesmo tempo a sociedade civil e o Estado. Atravs da
vontade geral, o povo-rei coincide miticamente, de agora em diante, com o poder:
essa crena a matriz do totalitarismo. (FURET, 1989, p. 191)
At o ano de 1788, o que caracterizou a opinio filosfica foi o fato de - em nome de
valores e princpios destruidores do Ancien Rgime ter acabado por constituir um
verdadeiro contra-poder, mostrando a administrao tradicional do reino como uma mera
fachada. Aqui verificou-se o funcionamento da ideologia que para passar da sociedade de
pensamento para a sociedade real precisou recompor o social suprimindo e excluindo. No
outono de 1788 a nobreza passou a ser culpada 24 , transformando-se no smbolo da
desigualdade: alguns nobres at podiam ser revolucionrios, mas a nobreza em si foi
percebida como contrria Revoluo. Cochin foi o primeiro historiador a debruar-se sobre
o tema de como os franceses foram capazes de reinventar o social sob o nome de nao,
transformando-a no novo deus de uma comunidade jurdica. (FURET, 1989, p.198-9)
A democracia (entendemos aqui a democracia direta) abriu caminho at o prprio

poder, atravs dos seus trs semblantes sucessivos: inicialmente o segredo das lojas e
das sociedades de pensamento, sob cujo abrigo ela inventou seus mtodos, em
seguida a presso dos clubes sobre esse grande vazio do poder que chamado de
Revoluo, e finalmente o governo oficial das sociedades populares pela
regulamentao terrorista sobre as pessoas e sobre os bens. (FURET, 1989, p. 204)
A substituio que as sociedades de pensamento promoveram da religio, do rei e das
hierarquias tradicionais pela ideologia igualitria s foi possvel em razo da existncia de
duas condies: uma filosofia poltica constituda por ideias-mes e por grandes obras
individuais e a existncia de um corpo tradicional que perdeu seus princpios. Uma das
ideias-mes foi a de soberania do povo, definida sistematicamente por Rousseau.
Diferentemente do direito natural, a soberania popular assim concebida era um direito
inalienvel que exclua a ideia de representao. Foi a Revoluo que concedeu ao Contrato
Social seu poder de irradiao intelectual, visto que se tratava de um livro abstrato demais
para ser entendido pela maioria dos seus contemporneos.
24
O terreno ideal para a propaganda igualitria e a subsequente excluso da nobreza, surgiu por ocasio do
problema do voto por cabea: as sociedades manipuladas pelos ativistas do Terceiro Estado e juristas
acabam por converter-se na nao. (FURET, 1989, p. 204)
446
Diante do que foi dito, surpreendente verificar que na primeira fase da Revoluo e
logo aps o Termidor de 94, a Revoluo acabou por elaborar a doutrina do regime
representativo cujo porta-voz foi Sieys, promovendo e estendendo a delegao de poder
pelo povo a todos os oficiais pblicos. (FURET, 1989, p. 209 - 210)
preciso lembrar que no perodo revolucionrio no foi possvel o estabelecimento
de um regime representativo propriamente dito, tendo sido a Revoluo responsvel pela
instaurao de um estado de coisas que impedia que um indivduo isolado ou mesmo uma
faco pudessem ocupar o espao da soberania, contradizendo de modo prolongado os
fundamentos da cidadania. (GUIOMAR, 1989, p. 434-5)
Considerando que o destino de um sistema representativo depende diretamente da
atribuio da soberania, Jean-Yves Guiomar menciona as Constituies francesas do perodo
para evidenciar que, se em 1791 a soberania foi atribuda nao, em 1793 ela passou a
residir no povo e a de 1795 mencionou a universalidade dos cidados. Quando no ano de
1792 o campesinato passou a ser uma fora poltica autnoma na Frana - era uma imensa
maioria de 25 milhes de franceses - a questo que se colocou para os revolucionrios passou
a ser a possibilidade ou no de estabelecer uma Repblica com uma populao to vasta. Se a
resposta de Rousseau havia sido negativa, a posio das comunas, resultante da Constituio
de 1791, foi diversa. Na esfera das relaes locais instituiu-se uma democracia
incontestvel. 25 pouca representatividade das assembleias acabou por somar-se um nmero
pequeno de votantes. Em 1791, cerca de 9/10 dos cidados ativos se abstiveram. Instaurado o
sufrgio universal masculino em dois nveis para as eleies da Conveno, repetiu-se a baixa
mobilizao dos eleitores.
Com a traio de Lus XVI e a vacncia do poder executivo, o sistema representativo
concebido pelos revolucionrios entre 1789 e 1791 sofreu um desequilbrio. Oprimida por
uma guerra interna e externa, a Conveno precisou acumular as funes legislativa e
executiva os comits no chegaram a formar um governo contrapondo-se ao sistema
representativo.
O desequilbrio chega ao ponto em que a representao se afigura um confisco do

poder. Robespierre v o problema, e em 24 de abril de 1792, ao apresentar seu projeto
de Declarao dos Direitos Conveno diz: Em caso algum a vontade soberana se
representa, ela presumida. O mandatrio no pode ser representante... Mas o
problema ia muito alm de uma questo de terminologia. (GUIOMAR, 1989,p. 433)
25
[...] ao passo que a instaurao do censo e a eleio a vrios graus (mais de 4 milhes de cidados ativos, mas
apenas 50.000 eleitores efetivos) atestavam a desconfiana da burguesia em relao ao povo no plano das
instituies nacionais, os constituintes avanam uma concepo muito precisa da representao. Os efeitos do
sistema censitrio logo se fazem sentir, no que se refere debilidade da representao camponesa. Assim, na
Bretanha, entre 41 deputados Assemblia Legislativa, quatro so agricultores [...] (GUIOMAR, 1989, p. 432)
447
Se por um lado a democracia o regime em que os includos na esfera do poder

poltico so sujeitos de direito com poderes para influir sobre os mecanismos da tomada das
decises que tero que executar, por outro o ideal democrtico abrange a totalidade da vida. A
partir da primavera de 1793, com a quase fatal onda de oposies primeira coalizo, os
acontecimentos revolucionrios acabaram por imprimir ao movimento democrtico um
sentido de defesa das conquistas polticas e sociais do perodo anterior, dando aos cidados os
meios econmicos e sociais capazes de integr-las em sua vida pessoal. A tese a de que
desde o princpio, a democracia um movimento e um combate, que vai alm do poltico em
sentido estrito. Em outras palavras, a Revoluo foi responsvel por desenvolver os
conceitos de democracia econmica, social e cultural, para alm da democracia meramente
poltica.26 (GUIOMAR, 1989, p. 437-8)
Por outro lado, em comum com Marx, Augustin Cochin percebeu nos acontecimentos
posteriores ao 9 de Termidor e na execuo dos hebertistas (abril de 1794), que o mecanismo
da soberania popular havia deixado de desempenhar o papel de motor dos acontecimentos, e a
Revoluo havia passado a inventar progressivamente uma sociedade fictcia, sendo o Terror
o seu apogeu e o preo a ser pago. (FURET, 1989, p. 212)
A opinio - produzida nos cafs, nas lojas manicas, nos sales e nas sociedades -
fundou este novo mundo, estruturando-o no mais a partir de grupos institucionais e sim com
base no indivduo. Apesar de no se estender ao povo em sua totalidade, pode-se afirmar que
ela acabou por configurar uma sociabilidade democrtica, exprimindo assim o modo
horizontal e basilar atravs do qual suas linhas de comunicao formaram-se a partir de uma
sociedade desagregada, ponto em que todos os homens eram iguais. A opinio
precisamente essa maneira obscura de dizer que algo se recomps sobre o silncio que
envolve a pirmide dos interlocutores tradicionais do rei da Frana, e a partir de princpios
novos, mas que no esto claros para ningum. (FURET, 1989, p. 53-54)
26
Mesmo que as modalidades de sufrgio tenham acabado por dar vida democrtica uma menor extenso, a
Revoluo instaura a possibilidade de amplo acesso aos empregos, bem como a eleio para todas as funes
pblicas. De acordo com Guiomar no pode ser minimizado o fato de que a abolio das frmulas do Antigo
Regime levou a uma alterao nas relaes de civilidade no sentido da igualdade. Nas milcias comunais, na
Guarda Nacional, nos corpos de voluntrios, nas sociedades populares e nas sees, instaurou-se um vivificante
igualitarismo, estimulado pela liberdade de imprensa e, ancorado na vida cotidiana. [...] As grandes
transformaes sociais, como a abolio definitiva da feudalidade (17 de julho de 1793), so contemporneas
deste desenvolvimento democrtico. um equvoco perceber o perodo entre os anos de 1795-1799 como uma
mera reao, eis que, em muitos aspectos, ser neste momento em que a Revoluo ir se enraizar e aprofundar.
Se o conhecimento um dos grandes fundamentos da democracia, datam deste perodo os grandes
estabelecimentos de ensino, o Instituto, as escolas centrais dos departamentos, muito embora o ensino primrio
tenha sido negligenciado. As monarquias que surgiriam posteriormente, estiveram submetidas s leis da
diplomacia e dos exrcitos revolucionrios. (GUIOMAR, 1989, p. 438)
448
A sociabilidade democrtica, assim como a sociabilidade antiga, apresentava um

elevado grau de opacidade, o que explicaria em muitos casos o carter suspeito e muitas
vezes secreto ou semi-secreto desses novos centros. As sociedades de pensamento ou os
centros atravs dos quais ela se organizou esto fora das instituies da antiga monarquia.
Veja-se o caso das lojas franco-manicas que no puderam constituir-se enquanto corpos da
antiga pirmide j que possuam uma natureza diversa dos elementos da antiga ordem, sendo
produtos da sociedade, mas de uma sociedade que se emancipou do poder, e que refabrica a
si prpria, o tecido social e poltico a partir do individual. (FURET, 1989, p. 54)
Essa sociabilidade produziu opinio e no ao, no tendo se comunicado com a
sociabilidade anterior. A imagem substitutiva do poder que esta opinio construiu estava
baseada no poder absoluto dos reis invertida em prol do povo, transformando as opinies
em mera opinio, excluindo a legitimidade da representao e do desacordo.
Essas duas imagens simtricas e inversas de um poder no partilhado renem

os elementos necessrios s representaes e s imputaes recprocas de
conspirao. Existe, para a opinio esclarecida, a conspirao dos
ministros, ou do despotismo ministerial; para a administrao monrquica, a
conspirao das farinhas ou a dos homens de letras. (FURET, 1989, p. 54-5)
Mais do que o exerccio da autoridade, o no compartilhamento do poder foi o que
caracterizou a monarquia francesa do sculo XVIII como absoluta, visto que se tratava de um
poder fraco. Desde a morte de Lus XIV (1715), a ideia de monarquia absoluta tentou
bloquear as tentativas de reorganizao do sistema poltico, em especial a institucionalizao
de um regime representativo. Neste sentido, os parlamentos, mais do que exercerem a
representao, a usurparam, visto integrarem a antiga estrutura. Neste quadro em que se
tentou refazer um poder sem partilh-lo, baseado na ideia de uma sociedade sem contradies,
foi que se constituiu o imaginrio poltico da conscincia revolucionria.
At o incio de 1789, momento em que Lus XVI conclama os franceses a redigir os
Cahiers27, estas duas sociabilidades polticas coexistiram pacificamente. E Furet acrescenta:
27
Michel Vovelle explica o significado dos Cahiers ou cadernos de dolncias: Reunir os Estados Gerais era um
modo antigo de o rei consultar seus sditos, ou, ao menos, os representantes das trs ordens [...] Ao mesmo
tempo, uma grande novidade: os franceses tiveram o direito de se manifestar. E fizeram uso desse direito, j que
foram estimulados a redigir cadernos de dolncias por todo o pas. [...] Uma dolncia uma queixa no se ousa
dizer uma reclamao submetida boa-vontade do rei. Os franceses levaram muito a srio essa tarefa; cada
ordem tinha seu caderno, e os membros do Terceiro Estado, nas aldeias ou nas corporaes, relatavam suas
misrias de maneira frequentemente emocionante, sendo s vezes teleguiados por pessoas instrudas que
faziam passar reivindicaes mais gerais. Nessa altura dos acontecimentos, os sditos ainda amam o rei, que
visto como uma espcie de pai, mas eles denunciam os abusos da administrao e os direitos senhoriais; no se
importam de pagar imposto, mas exigem o direito de control-lo por meio de seus representantes, e reivindicam
o respeito pelas liberdades e o fim do arbtrio [...] Voc pressente que existem vozes discordantes na nobreza [...]
mas isso representa um testemunho claro da situao da Frana em 1789. essa mensagem que os deputados das
diferentes ordens foram apresentar em Versalhes, no ms de maio de 1789, aps uma campanha eleitoral
bastante intensa e disputada. (VOVELLE, 2007, p. 26-7)
449
O contingente da Revoluo sai das eleies de 1789, mas a linguagem da Revoluo ainda
no se encontra nos Cahiers. Pois os Cahiers no falam a lngua da democracia, mas a dos
juristas do Antigo Regime. Apesar dos Cahiers mencionarem a nao a fim de reivindicar
a restituio ou mesmo a fixao de seus direitos, fundavam a representao dos cidados na
antiga ideia de um coletivo de direitos tradicionais anteriores prpria monarquia.
Adaptavam a ideia de uma igualdade natural germanista a uma teoria moderna dos poderes,
na medida em que transformam a estrutura dos Estados Gerais em sistema representativo.
Toda esta alquimia traduzida de modo ambguo pela palavra Constituio ainda no
continha a ideia de vontade do povo e muito menos o que a democracia direta acabaria
significando para os clubes revolucionrios. (FURET, 1989, p. 56)
Foi somente com a ecloso da Revoluo que se desenvolveu a possibilidade de
confisco em seu proveito da interpretao da vontade popular. Os futuros deputados, sem
outra opo, acabaram recompondo o poder absoluto. Em suma, a ideologia revolucionria
nasceu nas batalhas da eleio e no nos Cahiers. Estas batalhas eram s na aparncia
marginais, visto que excluram os homens, dando primazia vontade popular.28
O significado da Revoluo pode ser percebido atravs da abertura da sociedade a
todas as suas possibilidades, muito mais que em um quadro de causas e consequncias. Ela foi
o abismo que se abriu entre a linguagem dos Cahiers e a do Ami Du Peuple de Jean-Paul
Marat, separadas temporalmente por apenas alguns meses.
Se a Revoluo Francesa vive, em sua prtica poltica, as contradies tericas da

democracia, por inaugurar um mundo onde as representaes do poder so o centro
da ao, e onde o circuito semitico mestre absoluto da poltica. Trata-se de saber
quem representa o povo, ou a igualdade, ou a nao: a capacidade de ocupar essa
posio simblica, e de conserv-la, que define a vitria. (FURET, 1989, p. 64)
Nas lutas da III Repblica, o portador em potencial de uma segunda Revoluo, o
movimento socialista, acabou por reforar a ideologia espontnea da Revoluo-me,
negando dialeticamente o que havia sido instaurado e realizando suas promessas. Desse modo
nasceu uma ideologia ingnua que percebeu no sculo XX o sentido fundador da revoluo-
me. Os acontecimentos haviam como que amputado este sentido, eis que a Revoluo
28
Robespierre s se torna Robespierre no momento em que lhe necessrio conquistar seu lugar de deputado no
Terceiro Estado de Arras: o jovem conformista inventou o discurso da igualdade. Da mesma forma, o que d a
Qust-ce que Le Tiers tat? sua ressonncia nacional, e ao vigrio geral de Chartres um posto no Terceiro
Estado de Paris, que a famosa brochura ao mesmo tempo um discurso da excluso e um discurso da origem.
[...] Ser que ns s mudaremos de males, ou ser que a ordem social, em toda a sua beleza, tomara o lugar da
antiga desordem? (Qust-ce que Le Tiers tat?, cap. IV, pargrafo 3) Pouco importa que Sieys elabore
tambm uma teoria da representao, pois o representvel justamente aquilo que os cidados possuem em
comum, ou seja, o fato de terem fundado a nao contra a nobreza. Essa tautologia vertiginosa inventa o novo
mundo poltico. (FURET, 1989, p. 59)
450
Francesa deixou de ser a subverso de valores, o remanejamento dos status sociais e dos
dirigentes, passando a ser a instalao do Estado e da sociedade francesa contempornea de
Mirabeau a Napoleo. A revoluo burguesa havia terminado em 9 do Termidor, no momento
em que finalizara tambm o episdio no burgus de sua histria. (FURET, 1989, p. 103)
Sobre este ponto Franois Furet dialoga com o historiador Claude Mazauric (1932),
lanando a hiptese de que para este ltimo, apoiado em uma citao de Karl Marx, o
jacobinismo e o terror teriam sido somente uma maneira plebia de concluir a revoluo
burguesa e de acabar com os inimigos da burguesia. Em especial, Furet recorda a anlise de
Friedrich Engels em carta dirigida a Marx em que o Terror visto como
[...] o reino dos que aterrorizam a si prprios. Em grande parte, o terror no seno
uma srie de crueldades inteis, perpetuadas por pessoas que, estando elas mesmas
muito assustadas, tentam se tranqilizar. Estou convencido de que devemos imputar
quase inteiramente ao Reino do Terror anno 1793 aos burgueses excessivamente
excitados que se fazem de patriotas, aos pequeno burgueses filistinos sujando-se nas
calas e ral fazendo do Terror um comrcio. (Correspondence Marx-Engels, 4
9.1870 apud FURET, 1989, p. 142)
Na Sagrada Famlia, Marx criticou a iluso jacobina de modo no to psicolgico,
ao demonstrar que no cerne dela estava a ideia do Estado virtuoso, concebido de acordo com
os ideais da Antiguidade, capaz de superar os dados objetivos da sociedade civil ou, naquele
momento, a sociedade burguesa moderna. Com falta de razes na sociedade, o Terror foi o
Estado transformado em seu prprio fim, alienado pela ideologia, desvinculado da burguesia
liberal. Durante a Revoluo foi possvel perceber a alienao do Estado em dois momentos:
a ditadura de Robespierre e o domnio napolenico 29.
Furet negou-se a aceitar a ideia de que o processo revolucionrio podia ser reduzido ao
conceito de revoluo burguesa mesmo considerando que esta possua um suporte popular. O
conceito a ser aprofundado era o de crise revolucionria, mais do que o de revoluo
burguesa. Para a compreenso desta crise ou da dialtica do fenmeno revolucionrio francs,
indispensvel considerar os seguintes elementos: prvia vacncia do poder e do Estado,
crise das classes dirigentes, mobilizao autnoma e concomitante das massas populares, e
elaborao na sociedade de uma ideologia maniquesta e ao mesmo tempo integradora. Neste
quadro, a Revoluo, mais do que o salto de uma sociedade para outra, foi o conjunto das
modalidades atravs das quais uma sociedade civil, subitamente aberta pela crise do poder,
libera todas as palavras das quais portadora.
29
Napoleo foi a ltima batalha do Terror revolucionrio contra a sociedade burguesa, igualmente proclamada
pela Revoluo, e contra sua poltica.. Napoleo tambm considerava o Estado como sua prpria finalidade, e a
sociedade burguesa unicamente como um financiador, como um subordinado, ao qual estava vedada qualquer
vontade prpria. Ele completa o Terror substituindo a revoluo permanente pela guerra permanente. (La
Sainte Famille, op. cit., p. 144-150 apud FURET, 1989, p. 142)
451
em nome da igualdade que Robespierre faz guilhotinar Barnave e Brissot, mas

tambm igualdade que Sieys fiel, atravs de tantas infidelidades aparentes, da
primavera de 89 ao 18 brumrio de 99. A revoluo o imaginrio de uma sociedade,
transformada no prprio tecido de sua histria. (FURET, 1989, p.143)
A ideologia da Revoluo acabou por diferenciar duas concepes de soberania do
povo. Pela primeira, a nao, composta pelo povo soberano, atuou como uma pessoa. Esta
noo, desconhecida do direito pblico ingls, acabou levando solicitao de um poder
central forte, indistinto do povo. A questo passou a ser a do modo como esta vontade se
exprimia. De acordo com Sieys, esta vontade podia ser representada abrindo-se o caminho
para os procedimentos que fizeram surgir a fase inaugurada pela Assembleia Constituinte que
criou uma fico jurdica que estendeu ao rei a nova soberania. A esfera do poder, mltipla e
descentralizada, se diferenciou da sociedade civil e no detinha sobre os direitos individuais
uma autoridade transcendente. Se a soberania no podia ser representada, como queria
Rousseau, porque ela era anterior ao pacto - uma liberdade/direito natural imprescritvel -
qualquer sistema representativo seria condenado. A lei tinha assim uma autoridade absoluta
sobre o povo, eis que feita pelo povo em assembleia, expresso da vontade geral. O raciocnio
de Rousseau sistemtico e ao mesmo tempo intransigente,
[...] ele exprime com uma profundidade metafsica as aporias lgicas da democracia;
nela, sociedade e poder devem ser transparentes um em relao ao outro. A ideologia
da democracia pura constitui o inverso dessa demonstrao um tanto desesperada:
um sistema fictcio de transparncia constitudo graas a uma sucesso de equaes
imaginrias, atravs das quais o povo identificado opinio dos clubes, os clubes
opinio de seus lderes, e seus lderes Repblica. (FURET, 1989, p. 211)
Uma dialtica operada pela Revoluo, com impacto desde o incio, foi a existente
entre liberalismo e democracia radical. A tenso residiu na conciliao dos valores da
igualdade e da liberdade, da unicidade e da multiplicidade, dos direitos da maioria com o das
minorias.
Rousseau, o precursor da Revoluo Francesa, entende liberdade como autonomia do

povo, como participao igual de todos na prtica da autolegislao.[...] Portanto,
apenas a vontade unnime e conjunta de todos, medida que cada um delibera o
mesmo sobre todos e todos sobre cada um, apenas a vontade totalmente conjunta do
povo pode ser legisladora. (HABERMAS, 1990, p. 102)
Esta reflexo traz em si a unificao de direitos humanos e democracia, da razo prtica com
a vontade soberana. Como a vontade conjunta dos cidados s pode manifestar-se na forma
de leis gerais e abstratas, ela acabou por ser constrangida a manifestar-se de modo a excluir
todo interesse que no pudesse ser generalizado, sendo admitidas somente regulamentaes
que estabelecessem e garantissem liberdades iguais para todos. E esse exerccio de acordo
com as normas da soberania popular ir assegurar, concomitantemente, os direitos humanos.
452
Atravs dos discpulos jacobinos de Rousseau, este pensamento inflamou-se na

prtica, provocando a reao dos adversrios liberais. [...] A sobrecarga moral que
pesa sobre o cidado virtuoso paira como uma grande sombra sobre todas as espcies
radicais de rousseaunismo. A admisso de virtudes republicanas realista apenas para
uma comunidade com um consenso normativo j anteriormente assegurado por
tradio e por etos. No livro terceiro do Contrat Social se afirma: Quanto menos as
vontades individuais se referem vontade comum - isto , os costumes s leis tanto
mais o poder coercitivo tem de crescer. (HABERMAS, 1990, p. 102-103)
Aqueles que se opuseram a esta tese evidenciaram a necessidade de colocar em equilbrio o
pluralismo das opinies e o surgimento de um consenso da maioria. Duas vertentes acabaram
por abrigar a crtica tirania da maioria. Pela primeira, o liberalismo de Tocqueville, se
defendia a ideia de que a soberania popular como princpio de igualdade precisa ser limitada.
Se o estabelecimento do Estado de direito no pe limites democracia do povo, as

liberdades pr-polticas do indivduo correm perigo. Com isso, naturalmente, a razo
prtica, que se corporifica na constituio, entra de novo em contradio com a
vontade soberana das massas polticas. Retorna, assim, o problema que Rousseau
pretendia solucionar mediante o conceito de autolegislao. por isso que o
liberalismo democraticamente esclarecido persiste no intento de Rousseau.
(HABERMAS, 1990, p. 103)
Todavia, a soberania popular somente se manifestou atravs das condies discursivas de um
processo, de formao de opinio e de vontade diferenciadas.
Pela segunda vertente, evidencia-se a posio de Julius Frbel (1805-1893), que antes
de John Stuart Mill, havia desenvolvido, a partir dos acontecimentos de 1848, uma concepo
de vontade geral no utilitarista, formada atravs da discusso e da vontade livre dos
cidados. E o havia feito atento ao conceito de autonomia de Rousseau, que considerava que
[...] h lei apenas para aquele que a fez ou lhe deu assentimento; para qualquer outro ela
um decreto ou uma ordem. (apud HABERMAS, 1990, p. 103)
O pblico que Frbel - diferentemente do de Rousseau, para quem o soberano
corporificava o poder e seu monoplio legal - considerou, apenas um processo plurvoco
de formao de opinio e no um corpo. A violncia substituda pelo entendimento e as
decises majoritrias devem ser racionalmente motivadas. Na sequencia do contrato social de
Rousseau esto os partidos e a disputa entre eles no espao pblico - para Frbel, uma
revoluo legal e permanente. Os princpios constitucionais apenas indicam o processo de
formao de opinio e vontade asseguradores de igual liberdade e dos direitos de
comunicao e participao, esvaziando o carter substancial da ordem constitucional.
Enquanto os trs primeiros artigos constitucionais de Frbel estabelecem condies e

procedimentos de formao racional e democrtica de vontade, o quarto artigo probe
inalterabilidade da constituio e toda restrio de fora na soberania popular em
processo (prozeduralisiert).
A soberania popular no concorre com os direitos humanos que so idnticos s condies
que constituem uma prtica limitadora de si mesma de formao de vontade em discursos
453
pblicos. A lgica da aplicao e execuo controlada das leis estabelecidas deste modo ir
explicar a diviso de poderes. (HABERMAS, 1990, p. 104-105)
Habermas salientou da conscincia revolucionria de 1789, o fato dela abrigar o incio
de uma nova mentalidade sobre o tempo, uma inovao no conceito de prtica poltica, bem
como uma nova representao do significado da legitimao. Essa nova mentalidade, ao
mesmo tempo que durou, trivializou-se, tendo hoje perdido o seu poder utpico explosivo.
Para pensar uma repblica radicalmente democrtica, necessrio contar com uma cultura
popular de ressonncia, abandonando uma certa ideia de repblica que acaba sendo aceita
sem discusses, sendo a conscincia revolucionria ao mesmo tempo cotidiana e permanente.
(HABERMAS, 1990, p. 101)
5 A ttulo de concluso: a luta pela justia e a Revoluo

A tentativa de construo democrtica no periodo revolucionrio francs evoca
imediatamente uma certa concepo de justia subjacente s diversas ideologias em conflito.
Ora, como a justia um tema difcil, corre facilmente o risco de cair na polmica ou na
apologia. Sem dvida, o tema apaixonante, eis que nele se concentram as contradies, os
sofrimentos e os impasses das sociedades. O desejo democrtico confrontado com o cerne
do social, com as paixes democrticas, com os desmandos humanos, com o absurdo da
violncia e o enigma do mal, atravs da luta pela justia 30. O lado humano da justia na
Revoluo Francesa leva a falar de lutas que envolveram paixes razo e emoes -,
argumentao, opinies, construes jurdicas, o Terror e as liberdades.
A renovao diria da cultura da liberdade, como quer Peter Hberle31, necessita da
luta entre as diferentes compreenses de justia em cada poca e em cada sociedade, s
sobrevivendo o Estado Constitucional enquanto esta cultura subsistir. A Revoluo Francesa
fez com que a natureza do sujeito de direito fosse colocada duplamente em relevo: atravs da
30
Ver GARAPON, Antoine. O Guardador de promessas: justia e democracia. Prefcio de P. Ricoeur.
Traduo de F. Arago. Lisboa: Piaget, 1996, p. 25.
31
ttulo conclusivo, vale lembrar a reconstruo que Hberle menciona dos valores que surgiram com a
Revoluo Francesa: o carter escrito das Constituies, bem como as estruturas formais e as partes em que se
divide o contedo das Constituies, tais como os prembulos, as tbuas de direitos fundamentais, as disposies
transitrias e finais; a liberdade, igualdade e de modo mais formal, a fraternidade, ou seja os direitos
fundamentais dos indivduos como direitos inatos (vida, liberdade, igualdade e propriedade); as declaraes ou
tbuas de direitos em seu conjunto, assim como os direitos singulares (por exemplo, a liberdade de expresso),
antes de tudo em seus contedos, esferas de proteo e funes (direitos de defesa frente a interveno do
Estado) clssicos; a ideia de codificao e de positivao do direito; a doutrina do poder constituinte do povo no
sentido de Sieys ou da soberania popular e da representao; os processos de elaborao e reforma da
Constituio; a ideia da separao dos poderes; o conceito de Lei-vontade geral, no sentido de Rousseau, junto
com o procedimento legislativo; a Repblica como forma de Estado e a ideia de Estado nacional. (HBERLE,
1997, p. 77)
454
ideia de nao e a de cidadania. Pela primeira, o povo se tornou consciente de sua condio de
sujeito, capaz de atuar e fixar autonomamente seu destino poltico, e pela segunda, o homem,
o cidado, tornou-se sujeito graas Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Refletir sobre a histria conceitual da Revoluo Francesa passa por uma outra
histria, isto , pela crtica da ideologia revolucionria ou da sua iluso da Revoluo sobre si
prpria: tarefa realizada com maestria por Alexis de Tocqueville. Sua obra se insere na
linhagem das obras dos autores liberais que analisaram as novas ameaas liberdade, no
provenientes da democracia poltica, e sim, do processo de igualizao da sociedade civil.
Este processo pode conduzir a uma sociedade administrada burocraticamente por uma nova
forma de despotismo, aquele que impele os homens a no pensarem: quando o despotismo
administrativo alia-se soberania popular, diz ele, estamos frente tirania das maiorias. Neste
sentido, a obra de Tocqueville nica na historiografia da Revoluo, justamente por obrigar
o leitor a decompor tal evento, exigindo-lhe um esforo de conceitualizao, seja sobre o seu
significado, seja sobre a diferena entre reforma e Revoluo, seja sobre as diferenas entre o
individualismo e o egosmo, sobre os problemas que afligem a democracia, dentre eles a
tirania das maiorias, etc.
De outro lado, perceber a Revoluo Francesa atravs dos aportes da histria
conceitual leva a considerar o jacobinismo como um tipo de sociedade a sociedade de
pensamento -, ou uma ideologia, mesmo que aqueles que a vivenciaram no aceitassem uma
tal interpretao. Com isso, estas sociedades so percebidas como verdadeiras precursoras da
opinio pblica, na medida em que objetivando opinar, elas falam e socializam o consenso,
isto , a ideologia atravs de representaes e de figuras de linguagem unificadoras,
fabricando a unanimidade. Nelas o funcionamento da democracia prefigurado no a
democracia representativa, advirta-se - , visto que cada integrante aceito apenas por suas
ideias e ela percebida como um combate que vai muito alm do sentido estrito do poltico,
desenvolvendo seus aspectos econmicos, sociais e culturais. Esta percepo do jacobinismo
como ideologia da democracia pura ir levar percepo da instrumentalidade e pouca
importncia em consequncia, o carter substituvel - dos sucessivos lderes
revolucionrios.
Outro tema, o de como considerar as mudanas promovidas por reformas ou pela
Revoluo. A exploso revolucionria, de acordo com os historiadores liberais e
conservadores, acabou interrompendo o processo natural das reformas pacficas. Ainda,
autores como Norberto Bobbio diferenciam dois tipos de compreenso da revoluo:
enquanto causa e enquanto efeito. Pode-se ter um movimento revolucionrio que no tenha
455
como efeito uma mudana radical e uma mudana radical sem ter sido antecedida por um
movimento violento. J a percepo da Revoluo como uma linguagem, como a liberao
das palavras de uma sociedade civil aberta por uma crise de poder, complementar a anlise
marxista do Terror jacobino como o do reino dos que se aterrorizam a si prprios e o
significado provisrio das lideranas revolucionrias. O instrumento representado pela anlise
histrico-conceitual pode levar compreenso da luta pela justia na Revoluo Francesa,
muito alm de um movimento incapaz de produzir uma mudana radical e sim, como uma
mudana subversora do passado e estabelecedora das bases do futuro.
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458
DOS DIREITOS DAS MULHERES NA PERSPECTIVA DE JEAN-JACQUES

ROUSSEAU, MARY WOLLSTONECRAFT E OLYMPE DE GOUGS
RIGTHS OF WOMEN IN VIEW OF JEAN-JACQUES ROUSSEAU, MARY

WOLLSTONECRAFT AND OLYMPE DE GOUGS
YUMI MARIA HELENA MIYAMOTO (1)

ALOSIO KROHLING (2)
RESUMO
O presente artigo analisa os direitos das mulheres a partir das obras de Jean-Jacques Rousseau
(Emlio ou da educao), de Mary Wollstonecraft (A Vindication of the rights of women) e de
Olympe de Gougs (Declarao dos direitos da mulher e da cidad). No contexto da Europa de
1762, a condio feminina estava atrelada ao seu destino biolgico e ao seu encerramento ao
espao privado das relaes domsticas. Emilio ou da educao, de Jean-Jacques Rousseau
uma obra paradigmtica uma vez que serviu como modelo para o projeto pedaggico implantado
durante o perodo da Revoluo Francesa, em 1789. Mary Wollstonecraft, em sua obra, rebate as
assertivas de Rousseau sobre a naturalizao do carter feminino ao demonstrar que se a mulher
recebesse a mesma educao que a do homem teria as mesmas habilidades e competncias,
rompendo com a reconhecida incompetncia poltica das mulheres. A ousadia de Olympe de
Gougs em propor os mesmos direitos consagrados na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado para as mulheres conduziu-a ao cadafalso sob o pretexto de no cumprir seus papis
femininos. Somente a partir de 1975, com a considerao da categoria de gnero que
possibilitou a percepo de que os papis e significados do que sejam masculino e feminino so
engendrados pelas escolhas socioculturais e no pelo seu destino biolgico.
Palavras-chave: gnero; condio feminina; espao privado
Abstract
1. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria FDV, aluna especial do Doutorado em Direitos e Garantias
Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria FDV, graduada em Direito pela Universidade de So Paulo USP e em Cincias Contbeis
pela Universidade Federal do Esprito Santo - UFES. Ps-graduao lato sensu (especializao) em Direito do Trabalho e Direito Processual do
Trabalho pela Consultime. Professora da disciplina Histria, Cultura e Instituies do Direito na graduao do curso de Direito na Faculdade de
Direito de Vitria FDV. E-mail: yumi_mhmiyamoto@hotmail.com.
2. Ph D em Filosofia e M.A. em Cincias Sociais. Professor de Filosofia do Direito no Programa de Mestrado e Doutorado em Direitos
Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria. Rua Dr. Joo Carlos de Souza 779 Santa Lucia- Vitria/ES/ Brasil - CEP: 29056-919- e.mail:
krohling@gmail.com.
459
This article examines womens rights from the works of Jean-Jacques Rousseau (Emile ro
Education, Mary Wollstonecraft (A vindication of the rights of women) and Olympe de Gouges
(Declaration of the rights of woman and citizen), in the context of Europe 1762, the status of
women was linked to their biological destiny and its closure to the private area of domestic
relations. Emile or education work of Jean-Jacques Rousseau is a paradigmatic work since
served as a model for pedagogical project implemented during the French Revolution in 1789.
Mary Wollstonecraft, in her work, refutes the assertions of Rousseau on the naturalization of the
female character by showing that if women received the same education as a man would have the
same abilities and skills, breaking with the recognized political incompetence women. The
boldness of Olympe de Gouges in proposing the same rights enshrined in the Declaration of the
Rights of Man and of the Citizen for women led her to the scaffold under the pretext of failing her
females roles. Only after 1975, with the consideration of the gender category is possible that the
perception that the roles and meanings of which are male and female are engendered by socio-
cultural choices rather than their biological destiny.
Keywords: gender; private space; female condition.
Sumrio: Introduo 1 Condio feminina. Distines biolgicas entre homens e mulheres. A perspectiva de gnero.
2. Jean-Jacques Rousseau e o projeto pedaggico de Emlio ou da educao (1762). 3. Mary Wollstonecraft na
defesa dos direitos da mulher atravs do livro A vindication of the rights of women (A reivindicao dos direitos da
mulher), publicada em 1790 e Olympe de Gougs e o manifesto da Declarao dos direitos da mulher e da cidad, de
1791. Consideraes finais.
INTRODUO
A histria da humanidade durante muito tempo foi contada a partir do relato dos homens uma vez
que a palavra (e a escrita) era concedida somente a eles, As mulheres s puderam se manifestar na
clandestinidade, sob nome masculino, ou ento, a histria das mulheres foi contada pelo homem e
a partir dele, considerando o encarceramento da mulher ao espao privado das relaes
domsticas. O perodo que contempla a Revoluo Francesa de 1789 o pano de fundo para as
reflexes sobre a conquista dos direitos individuais dos homens, do homem, branco, proprietrio, a
partir da supresso das desigualdades estamentais, sem que tenha ocorrido a derrubada da barreira
da desigualdade entre os sexos. A Revoluo Francesa de 1789 no contemplou os direitos das
460
mulheres, embora a participao feminina tivesse sido relevante sem nenhuma inteno de
promover a segregao feminina porque as mulheres no tinham voz poltica, uma vez que
destinadas ao espao privado das relaes domsticas.
Neste vis, analisa-se a obra de Jean-Jacques Rousseau, Emlio ou da educao, escrita em 1762,
que serviu de base para a implantao de projeto pedaggico no perodo da Revoluo Francesa,
cujo ensaio pedaggico descreve a transformao de uma criana (Emlio) em um homem bom e
sua preparao para o futuro, indicando, inclusive, a mulher ideal, Sofia. Mary Wollstonecraft
contrape-se a Rousseau atravs do livro A vindication of the rights of women (A reivindicao
dos direitos da mulher), publicada em 1790. Na mesma esteira, analisa-se o manifesto da
Declarao dos direitos da mulher e da cidad, de 1791 de Olympe de Gougs.
Nossa hiptese a de que a naturalizao dos papis sociais desempenhados por homens e
mulheres provoca a desigualdade social das mulheres. Para tanto, nossa investigao objetiva
responder seguinte indagao: em que medida a obra Emlio ou da educao, publicada em
1762, de Jean Jacques Rousseau afirma os direitos das mulheres em contraponto obra A
vindication of the rights of women (A reivindicao dos direitos da mulher), publicada em 1790,
de Mary Wollstonecraft e a obra Declarao dos direitos da mulher e da cidad, publicada em
1791, de Olympe de Gouges?
A metodologia aplicada para conduo da presente pesquisa do mltiplo-dialtico, pois, atravs

das contradies entre a percepo do espao pblico e o espao privado e a dicotomia entre os
papis sociais destinados aos homens e s mulheres, que permitiro verificar se as mesmas
reforam os papis sociais predominantes de submisso da mulher em relao ao homem e de
confinamento da mulher ao espao privado ao invs de sua emancipao social e poltica.
A contribuio deste trabalho no sentido de desvelar o processo de naturalizao e

conformao aos papis sociais tradicionais de uma sociedade patriarcal para refletir sobre novas
perspectivas de emancipao e de libertao da mulher atravs de sua ao no espao pblico.
1. Condio feminina. Distines biolgicas entre homens e mulheres. A perspectiva de

gnero
461
Tradicionalmente a humanidade conta a sua histria a partir do relato dos homens, uma vez que
somente a eles durante muito tempo foi concedida a palavra (e a escrita) e as mulheres que ao
longo dos tempos escreveram sua histria, escreveram-na sob um nome masculino, ou sua histria
foi contada pelo homem, j que o mundo apartava as mulheres ao espao privado, nas restritas
relaes domsticas. Embora se tenham exemplos isolados de manifestaes femininas nos
perodos de censura ao pensamento feminino, impensvel imaginar a mulher subvertendo a ordem
natural das coisas, j que ela era considerada naturalmente destinada ao casamento, ao
cuidado do marido, dos filhos e da casa.
Comparato (2010, p, 148-149) observa que somente com a Revoluo Francesa de 1789 que se
buscou, de forma violenta, a supresso das desigualdades entre indivduos e grupos sociais, sem
que representasse, de fato, a consagrao das liberdades individuais para todos, uma vez que
correspondia, to-somente, a supresso das desigualdades estamentais. Assim, a Revoluo
Francesa de 1789 provocou a extino de todas as servides feudais, a emancipao dos judeus e a
abolio dos privilgios religiosos sem, contudo, derrubar a barreira da desigualdade entre os
sexos. Neste compasso, os direitos conquistados com a Revoluo Francesa de 1789, de fato,
contemplaram apenas os homens, brancos, proprietrios.
Naquele contexto, apesar da relevante participao das mulheres na Revoluo Francesa, elas
foram alijadas desse processo de libertao, no que houvesse uma deliberada inteno para esta
segregao feminina, apenas que, culturalmente, as mulheres no tinham voz poltica, j que
destinadas ao espao privado das relaes domsticas. Olympe de Gougs desafiando a sociedade
androcntrica apresenta a sua Declarao dos direitos da mulher e da cidad em 1791 que, mais
adiante, analisaremos esta questo. Para tanto, necessrio que se explicite o contraste entre as
diferenas sexuais e as questes de gnero, para a compreenso desta reflexo, pois, as diferenas
sexuais tratam as distines de carter biolgico, do fato dos seres humanos serem do sexo
masculino e do sexo feminino e respectivas diferenas biolgicas e morfolgicas.
Todavia, as questes de gnero, embora tenham como base as diferenas biolgicas, inclusive as
distines sexuais entre os seres humanos, de fato, contemplam um plano diametralmente oposto
quela uma vez que se referem s construes culturais dos papis e lugares demarcados para os
homens e para as mulheres.
462
Para a compreenso da realidade feminina tomamos como ponto de partida a adoo do

substantivo gnero que agrupa tanto os aspectos psicolgicos, sociais e culturais da
feminilidade/masculinidade e, sexo, para os componentes biolgicos, anatmicos e para designar
o intercmbio sexual, de acordo com Marciano Vidal (2005, p. 15-16) A significncia sexual
define, em primeiro lugar, a condio feminina como a condio masculina, asseverando Vidal
(2005, p. 15-16) que a bipolaridade sexual que a espcie humana compartilha com muitas outras
espcies d origem peculiaridade sexual da fmea e do macho e a biologia da espcie
humana como o fator de diferenciao da sexualidade humana. Todavia, assinala Vidal (2005, p.
16) que nas reflexes atuais sobre a condio humana, no h um interesse especial em ressaltar
os aspectos sexuais, sem, no entanto, deixar de reconhecer que para entender a identificao
feminina imprescindvel a referncia a sua caracterstica sexualidade.
As distines biolgicas entre homens e mulheres, ou seja, a existncia de classes sexuais est
to enraizada ao ponto de provocar a sua invisibilidade, adverte Shulamith Firestone (1976, p.
11), no sentido de que a partir das diferenas biolgicas admite-se distinguir e discriminar os
seres humanos. Compreende-se, ento, porque a biologia reprodutora da mulher tornou-se a
responsvel por sua opresso original e continuada, nos dizeres de Firestone (1976, p. 89)
paradigmtica a percepo de Firestone (1976, p. 89) sobre a opresso masculina exercida sobre
a mulher exercida pela biologia reprodutora feminina e no alguma espcie de revoluo
patriarcal inesperada, nem o prprio Freud teve palavras para explicar.
Alm disso, Firestone (1976, p. 89) enfatiza que:

O matriarcado um estgio no caminho para o patriarcado, para a mais plena realizao
do homem; o homem deixa de cultuar a Natureza, atravs das mulheres, para conquist-
la. Embora seja verdade que a sorte da mulher piorou consideravelmente sob o
patriarcado. Ela nunca foi boa; pois, apesar de toda nostalgia, no difcil provar que o
matriarcado nunca foi uma resposta para a opresso fundamental das mulheres.
Basicamente, ele no passou de um meio diferente de enumerar linhagem e herana, meio
que, embora possa ter trazido mais vantagens para as mulheres do que o patriarcado
posterior, no admitiu as mulheres na sociedade como iguais.
Neste sentido, a ponderao de Firestone fundamental para a compreenso das desigualdades

existentes entre homens e mulheres, sob o pretexto de sua naturalizao, independentemente nas
estruturas do matriarcado como no patriarcado. O discurso retrico to eficiente a tal ponto de
cristalizar o entendimento de que todos, homens e mulheres, so distintos naturalmente por causa
463
de suas diferenas biolgicas e, como consequncia, destinos biolgicos diferenciados que

justificam papis sociais apartados.
No entanto, adverte Firestone (1976, p. 89) que atravs de toda Histria, em todos os estgios e
tipos de culturas, as mulheres foram oprimidas devido a suas funes biolgicas. Portanto, deve-
se considera a relatividade da opresso porque apesar de se configurar uma condio humana
fundamental, ela apareceu sob graus diferentes, em formas diferentes em vrios contextos
histricoculturais.
2. Jean-Jacques Rousseau e o projeto pedaggico de Emio ou da educao (1762)

Para uma melhor compreenso das manobras socioculturais dos papis sociais desempenhados
por homens e mulheres ao longo da histria da humanidade, elegemos para anlise a obra de
Jean-Jacques Rousseau, Emlio ou da educao, escrita em 1762, que paradigmtica, uma vez
que serviu de modelo para o projeto pedaggico implantado durante o perodo da Revoluo
Francesa, para corroborar com a nossa assertiva.
Em sntese, consiste em um ensaio pedaggico onde busca traar as linhas mestras a serem
seguidas para a transformao de uma criana (Emlio) em um homem bom, preparando-o para o
futuro. Para tanto, atravs da educao objetiva-se o desenvolvimento das potencialidades
naturais da criana e de seu afastamento dos males sociais, de forma progressiva e, quando
Emlio chega idade adulta Rousseau lhe aponta a mulher ideal, Sofia.
ROUSSEAU (1995, p. 424) assevera que na unio dos sexos, embora cada qual concorra
igualmente para o objetivo comum, no ocorrem da mesma forma e, a partir desta constatao
nasce da primeira diferena assinalvel entre as relaes morais de um e de outro, qual seja, um
deve ser ativo e forte, o outro passivo e fraco: necessrio que um queira e possa, basta que o
outro resista pouco. Continuando nesta linha misgina, ROUSSEAU (1995, p. 424) vaticina que
a mulher feita especialmente para agradar ao homem enquanto que este, se o fizer, sua
necessidade no ser direta, pois o mrito do homem est na sua fora, agrada, j, pela simples
razo de ser forte, concluindo que no se trata da lei do amor, mas a da natureza que a antecede.
Com isso, a naturalizao da desigualdade existente entre homens e mulheres justifica os
diferentes papis sociais que cada qual desempenha no mundo da vida.
464
Recalcando, ainda mais a naturalizao das diferenas entre os sexos, ROUSSEAU (1995, p.
424) aconselha a mulher, j que feita para agradar e ser subjugada, a se tornar agradvel ao
homem ao invs de provoc-lo, pois a sua violncia est exatamente nos seus encantos e por
eles que ela deve constrang-lo a encontrar sua fora e empreg-la. Rousseau (1995, p.23) parte
do pressuposto de que, em tudo que no se refira ao sexo, a mulher homem: tm os mesmos
rgos, as mesmas necessidades, as mesmas faculdades. Dessa forma, constata-se a reduo das
mulheres ao UNO, ao nico modelo possvel, o masculino, cujo fio condutor do mltiplo
dialtico aponta e questiona esta contradio.
Intrigante a ponderao de Rousseau (1995, p. 426) sobre uma das consequncias da

constituio dos sexos no sentido de que
[...] o mais forte, aparentemente senhor, depende na realidade do mais fraco, e isso no
em virtude de uma frvola galanteria, nem de uma orgulhosa generosidade do protetor, e
sim em consequncia de uma lei invarivel da natureza que, dando maior facilidade de
excitar os desejos do homem que a este a de satisfaz-los, faz depender o homem, apesar
de tudo, da boa vontade da mulher, e o leva a procurar por sua vez agradar-lhe para
conseguir que ele consinta em deix-lo ser o mais forte. Ento, o que h de mais doce
para o homem em sua vitria est em duvidar se a fraqueza que cede fora ou se a
vontade que se rende; e a malcia habitual da mulher est em deixar sempre essa dvida
entre ambos. (Hegel, P.E6
Esta obra inspirou de forma significativa a Hegel (2008, p. 147-149) no desenvolvimento da

questo do reconhecimento do senhor e do escravo em sua obra Fenomenologia do esprito,
escrita em 1807. Todavia, esta relao de dependncia imperceptvel para o mais fraco j que
os argumentos de naturalizao dos atributos femininos dissimulam a aparente independncia do
mais forte, ou seja, do homem, quando, de fato, ele dependente do reconhecimento da mulher.
Virgnia Woolf, em 1928, enfrenta esta questo na obra Um teto todo seu:
Em todos esses sculos, as mulheres tm servido de espelhos dotados do mgico e
delicioso poder de refletir a figura do homem com o dobro de seu tamanho natural. (...)
Qualquer que seja seu emprego nas sociedades civilizadas, os espelhos so essenciais a
toda ao violenta e herica. Eis por que tanto Napoleo quanto Mussolini insistem to
enfaticamente na inferioridade das mulheres, pois, no fossem elas inferiores, eles deixariam
de engrandecer-se. Isso serve para explicar, em parte, a indispensvel necessidade que as
mulheres to freqentemente representam para os homens. E serve para explicar quanto se
inquietam ante a crtica que elas lhes fazem, como impossvel para a mulher dizer-lhes
que esse livro ruim, esse quadro fraco, ou seja l o que for, sem magoar muito mais e
despertar muito mais raiva do que um homem formulando a mesma crtica. que, quando
ela comea a falar a verdade, o vulto no espelho encolhe, sua aptido para a vida diminui.
(WOOLF, 1928, p.45)
465
Reitera Rousseau (1995, p. 428) a naturalizao da desigualdade entre homens e mulheres,

quando a mulher se queixa a respeito da injusta desigualdade que o homem impe ao argumentar
que ela no tem razo porque essa desigualdade no uma instituio humana ou, pelo menos,
obra do preconceito, e sim, da razo: cabe a quem a natureza encarregou do cuidado dos filhos a
responsabilidade disso perante o outro. A alegao de que, por natureza, a mulher era
responsvel pelo cuidado dos filhos justificava os pesados encargos que recaiam sobre os ombros
femininos sem que houvesse, de outra parte, iniciativa para compartilhar responsabilidades. Por
sua vez, em decorrncia do diferencial das diretrizes naturais entre homens e mulheres que levam
a diferenas de carter e de temperamento, Rousseau (1995, p. 430-431) sustenta que ambos no
devem receber a mesma educao, devendo cada qual, agir de acordo, advertindo para que as
mulheres no se assemelharem aos homens, pois menos os governaro e ento que eles sero
realmente os senhores.
Reflete Rousseau (1995, p. 432) sobre todas as faculdades comuns aos dois sexos que no lhe so
igualmente repartidas argumentando que elas acabam se compensando em seu conjunto, pois, a
mulher vale mais como mulher e menos como homem, porque em tudo em que faz valer seus
direitos, ela leva vantagem; em tudo em que quer usurpar os nossos fica abaixo de ns. No se
pode responder a esta verdade (...) Admoesta Rousseau (1995, p. 432) que as mulheres no
devem cultivar as qualidades do homem e negligenciar as que lhes so peculiares porque isto
corresponde a trabalhar contra si mesmas, na tentativa de usurpar as vantagens masculinas por
incompatibilidade uma vez que ficam abaixo de suas possibilidades sem alcanar as nossas, e
perdem metade de seu valor. A clarividncia da advertncia de Rousseau somente far sentido
com o feminismo cultural e a teoria da diferena, na dcada de 1980.
Rousseau (1995, p. 432), de modo algum, aduz que a mulher deva ser educada na ignorncia de
tudo e adstrita s tarefas do lar, ao contrrio, assevera que as mulheres devem aprender muitas
coisas, mas as que lhes convm saber. Apesar da mulher e do homem serem feitos um para o
outro, Rousseau (1995, p. 432) reconhece que a dependncia natural no igual para um, como
para o outro porque os homens dependem das mulheres por seus desejos, enquanto que as
mulheres dependem dos homens tanto por seus desejos como por suas necessidades,
comprovando a subsistncia dos homens mesmo sem a presena das mulheres e sendo
466
improvvel a subsistncia delas sem eles. A consagrao da submisso e dependncia das

mulheres fica explcita quando Rousseau (1995, p. 432) pontua que as mulheres dependem de
nossos sentimentos, do valor que damos a seu mrito, do caso que fazemos de seus encantos e de
suas virtudes.
Alega, ainda, Rousseau (1995, p. 432), que a naturalizao da dependncia das mulheres ao
julgamento dos homens, elas e os filhos se tornam refns deles, pois, no basta que sejam
estimveis, cumpre que sejam estimadas; no basta que sejam comportadas, preciso que sejam
reconhecidas como tal; sua honra no est apenas na sua conduta, est na sua reputao (...)
Assim, o homem agindo bem, segundo Rousseau (1995, p. 432), no depende seno de si mesmo
e pode desafiar o juzo pblico. O mesmo no acontece com a mulher, pois se ela age bem, est
cumprindo a sua obrigao, e o que pensam dela lhe importa tanto quanto o que
efetivamente.
Por todas estas razes que a educao das mulheres deve estar em estrita consonncia com os
interesses dos homens no propsito de sua utilidade, de ser uma presena agradvel e honrada, de
educ-los na juventude, de cuidados na maturidade, de serem conselheiras, consoladoras,
tornando a vida dos homens mais agradvel e doce. (ROUSSEAU, 1995, p. 432) Por derradeiro,
a perspiccia de Rousseau (1995, p. 433) em censurar que nem a natureza nem a razo podem
levar a mulher a amar nos homens o que ela se assemelha, nem tampouco assumindo as
maneiras deles que ela deve procurar fazer-se amar. Este, no entanto, no foi o caminho adotado
pelo feminismo radical que entende da necessidade da estratgia do mimetismo das mulheres
para poderem competir com os homens no mercado de trabalho usando as mesmas regras,
atitudes e valores masculinos.
Portanto, Rousseau adentra em pormenores sobre a natureza feminina sujeitando as mulheres

autoridade masculina porque elas so naturalmente mais fracas e as nicas apropriadas para a
reproduo e no para a vida pblica. Embora Rousseau considere a educao espontnea natural
como a ideal para um homem afastado das corrupes da sociedade, para as mulheres, em
contrapartida, era recomenda uma educao para agradar os homens e cumprir sua funo de
me. A recluso sexual e castidade so os elementos legitimadores da paternidade e as mulheres
devem aprender a estimular o desejo masculino na mesma medida em que impede a lascvia dos
467
homens. Seduo, modstia, tolerncia e ardil so qualidades da natureza feminina e, por causa
disso, somente um homem teria capacidade de governar as mulheres em famlia.
3. Mary Wollstonecraft na defesa dos direitos da mulher atravs do livro A vindication of

the rights of women (A reivindicao dos direitos da mulher), publicada em 1790 e Olympe de
Gougs e o manifesto da Declarao dos direitos da mulher e da cidad, de 1791.
Pondera-se que antes do sculo XX poucas obras foram escritas na defesa dos direitos das
mulheres, destacando-se, neste particular, a obra da inglesa Mary Wollstonecraft, A vindication
of the rights of women (A reivindicao dos direitos da mulher), publicada em 1790, tendo como
pano de fundo o contexto social e histrico de questionamento e exigncia de limitao do poder
poltico-estatal absolutista e a conquista dos direitos individuais. (KROHLING, 2009, p. 45) Com
efeito, Wollstonecraft considerada uma das pioneiras do moderno feminismo ao apontar a
educao como o caminho para as mulheres conquistarem um melhor status econmico, social e
poltico, defendendo a igualdade na formao de homens e mulheres como forma da sociedade
alcanar o progresso.
Wollstonecraft rebate as assertivas de Jean-Jacques Rousseau na obra j analisada por discordar

sobre a considerao da fraqueza moral das mulheres que justifica a submisso feminina s
faculdades dos homens que so superiores delas, bem como reduzir mulher, com o
casamento, condio de escravas por convenincia.
Women are therefore to be considered either as moral being, or so weak that they must
be entirely subjected to the superior faculties of men.[] Rousseau declares that a
woman should never for a moment feel herself independent, that she should be governed
by fear to exercise her natural cunning, and made a coquettish slave in order to render
her a more alluring object of desire, a sweeter companion to man, whenever he chooses
to relax himself. (Wollstonecraft (1989, p. 35) (Traduo nossa)
De fato, o que Mary Wollstonecraft argumenta que o carter feminino apregoado por Rousseau
que no natural, mas decorrente do tipo de educao recomendado por ele. Dessa forma, se as
mulheres recebessem a mesma educao dos homens teriam as mesmas condies, rompendo,
inclusive com a reconhecida incompetncia poltica das mulheres.
No contexto da Revoluo Francesa, como os direitos conquistados eram naturais tanto para os
homens como para as mulheres, Olympe de Gougs, em 1791, lana um manifesto reivindicando
468
os mesmos direitos para as mulheres rompendo a situao de inferioridade feminina, composto

de 17 (dezessete) artigos. Longe de ser uma verso feminina da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, Olympe de Gougs assevera que as mulheres tm os mesmos
direitos naturais que os homens e que a lei deve dar tratamento isonmico tanto para os homens
quanto para as mulheres.
Olympe de Gougs, na concluso de sua Declarao incita as mulheres a despertarem desse sono
de ignorncia e reconhecerem seus direitos naturais com a retirada deste vu impregnado de
preconceitos, de fanatismos, de supersties e de mentiras. Do mesmo modo, Olympe de Gougs
revela a injustia dos homens que precisaram da ajuda das mulheres para a conquista de sua
liberdade, mas que, por ignorncia, por menosprezo, ofenderam os direitos delas.
De acordo com Comparato (2010, p. 149-150), a ousadia de Olympe de Gougs em propor o

direito da mulher de subir ao cadafalso foi, de fato, alcanada no mesmo ano de 1791, sob o
pretexto de no cumprir seus papis femininos. Do mesmo modo, as associaes femininas
foram proibidas, como observa Lynn Hunt (1991, p. 26), na medida em que as referidas
associaes femininas iam contra a ordem natural uma vez que emancipavam as mulheres de
sua identidade exclusivamente familiar (privada). Na realidade foi uma reao dos prprios
revolucionrios, temerosos das consequncias dessas ideias por demais avanadas para a poca,
pois a maioria dos homens rejeitava a participao ativa das mulheres em praa pblica porque
as mulheres simbolizavam a representao do privado.
O fio condutor do mltiplo dialtico permite vislumbrar as marchas e contramarchas das lutas
das mulheres por seus direitos, pois o contexto social daquela ocasio obrigou a uma
compulsria retirada estratgica do cenrio poltico aguardando um momento mais oportuno para
novas investidas. Somente em 1945 as mulheres francesas passaram a exercer o direito de voto.
Lynn Hunt (1991, p. 21) vislumbra que durante o perodo da Revoluo Francesa,
[...] as fronteiras entre a vida pblica e a vida privada mostraram uma grande flutuao. A
coisa pblica o esprito pblico invadiram os domnios habitualmente privados da vida.
No resta dvida que o desenvolvimento do espao pblico e a politizao da vida
cotidiana foram definitivamente responsveis pela redefinio mais clara do espao
privado no incio do sculo XIX. O domnio da vida pblica, principalmente entre 1789 e
1794, ampliou-se de maneira constante, preparando o movimento romntico do
469
fechamento do indivduo sobre si mesmo e da dedicao famlia, num espao domstico

determinado com uma maior preciso.
No perodo revolucionrio em questo, Lynn Hunt (1991, p. 21) demonstra que privado tinha
significado de faccioso, e tudo o que se refere privatizao era considerado equivalente a
sedicioso e conspiratrio, servindo como pretexto para os revolucionrios exigirem que nada
mais se furte publicidade, admitindo, portanto, uma constante vigilncia e a prestao de
servio coisa pblica que, naquela ocasio, tinha um sentido preciso,
As reunies polticas se abrem, ento, ao pblico, extraindo a legitimidade das reunies da

legislatura a partir da presena numerosa de sua platia e, na mesma medida, todas as reunies,
os crculos, os sales podem ser denunciados, refletindo Hunt (1991, 21) que a Frana, naquele
contexto histrico e cultural, dominada pela poltica, a expresso dos interesses privados s
pode ser tida como contra-revolucionria. Hunt (1991, p. 22), por sua vez, observa que esta
exacerbao e preocupao obsessiva em manter os interesses privados distncia da vida
pblica, logo vir, paradoxalmente, a apagar as fronteiras entre o pblico e o privado.
Apesar da percepo desde o final do sculo XVIII do confinamento da mulher ao espao

privado, segundo Hunt (1991, p. 50-51), na Revoluo Francesa que ocorre um grande
impulso a essa evoluo decisiva das relaes entre os sexos e da concepo da famlia. Hunt
(19991, p. 51) aponta que as mulheres estavam associadas ao seu interior, ao espao privado,
no s porque a industrializao permitia que as mulheres da burguesia se definissem
exclusivamente por ele, mas tambm porque a Revoluo tinha demonstrado os resultados
possveis (e o perigo para os homens) de uma inverso da ordem natural.
Ocorre, ento, a converso da mulher ao smbolo do privado por encarnar o smbolo da

fragilidade que deve ser protegida do mundo exterior (o pblico), sob o argumento de as
mulheres s podiam ficar confinadas em espaos privados, devido sua fragilidade biolgica, o
e prprio privado se revelara frgil frente politizao e transformao pblica do processo
revolucionrio. (HUNT, 1991, p. 51) Entretanto, Hunt (1991, p. 51) descortina os argumentos
para o confinamento da mulher ao espao privado, na medida em que Estado passa a
regulamentar a vida familiar, a poltica podia decidir o nome dos filhos e a escolha das roupas, a
470
vida privada tambm podia desaparecer, pois, se a vida mais ntima se encontrava submetida a
presses devido secularizao do casamento, restrio religiosa, mobilizao em massa; a
ordem at ento tida como natural se tornava instvel.
Mas, segundo Hunt (1991, p. 21), havia uma razo para este temor, pois se as mulheres podiam
se vestir como os homens e pretender lugar na frente militar, se fossem infelizes podiam pedir
o divrcio e, do mesmo modo que foi abolida a deferncia perante os reis, as rainhas, os nobres,
os ricos parecia pr em questo a deferncia da esposa em relao ao marido, dos filhos em
relao aos pais. Por esta razo, raciocina Hunt (1991, p. 51) que os prprios revolucionrios
sentiram necessidade de marcar um limite intransponvel, de mostrar claramente que as mulheres
estavam do lado privado e os homens do lado pblico. De fato, o divrcio foi institudo pela
primeira vez na Frana pela Revoluo Francesa, como consequncia lgica das ideias liberais
expressas na Constituio de 1791. (HUNT, 1991, p. 37)
No entanto, as fronteiras entre o espao pblico e o espao privado decorrentes das algemas da
natureza passam a ser questionadas pelo feminismo, a partir da categoria de gnero, promovendo
fissuras nos argumentos da naturalizao das desigualdades entre homens e mulheres que no
mais se sustentam. De fato, a partir de 1975, quando a antroploga americana Rubin Gayle
escreve sua obra O trfico de mulheres: notas sobre a economia poltica do sexo, em que
investiga a gnese da opresso e da subordinao social das mulheres e adota a expresso
sistema sexo-gnero.
Desse modo, o conjunto de arranjos atravs dos quais a matria-prima biolgica do sexo e da
procriao humanas moldada pela interveno humana e social e satisfeita de forma
convencional, pouco importando o quo bizarras algumas dessas convenes podem parecer
corresponde ao sistema sexo-gnero para Gayle (1993, p.5). Salienta-se o carter social, no
sentido de seu carter histrico das concepes baseadas nas percepes das diferenas sexuais
(PINSKY, 2010, p. 11) que permite compreender porque a opresso representa um produto das
relaes sociais particulares que as organizam. (GAYLE, 1993, p. 6)
Percebe-se que somente aps o estabelecimento dos estudos de gnero como uma singularidade
das cincias sociais e antropolgicas que viabilizou a desconstruo das prescries do que seja
471
masculino e feminino que estavam atreladas natureza, justificando a naturalizao da dicotomia

dos papis sociais representados por homens e mulheres para resultado de socializao. No
mesmo compasso, a contribuio de Hannah Arendt (2003, p. 68), em sua obra A condio
humana, desconstruindo o espao privado que, ao invs de corresponder marca da intimidade,
de privacidade, contrapondo-se ao espao pblico, o espao da ao poltica, da polis, ao
desvelar que privado est sendo empregado em seu conceito original de privao, de ser privado
de sua prpria existncia por despojado de todas as coisas que so essncias vida
verdadeiramente humana.
Na esteira de Simone de Beauvoir (1980, p. 9), verifica-se a importncia da dimenso dos

estudos de gnero permite vislumbrar que ns nascemos machos e fmeas, mas so as nossas
escolhas feitas na sociedade que nos tornam homens e mulheres.
Consideraes finais
A obra Emlio ou da educao de Jean-Jacques Rousseau retratou exatamente o pensamento

dominante daquela poca quanto naturalizao da condio feminina, de prisioneira de seu
destino biolgico, apartada das questes relevantes do espao pblico e relegadas ao espao
privado. Naquele contexto social e cultural houve poucas vozes dissonantes que permitem avaliar
a dimenso da cristalizao das distines dos papis sociais dos homens e das mulheres com
base nas distines biolgicas.
Mesmo com os esforos de Mary Wollstonecraft, que j apontava, naquela ocasio, que a
educao seria a chave para a libertao das mulheres de sua incapacidade para a ao poltica,
as mudanas no ocorreram de imediato. A ousadia de Olympe de Gougs em desafiar as rgidas
definies dos papis que homens e mulheres deveriam representar teve uma resposta exemplar
com efeitos contundentes nos anseios de desconstruo do paradigma androcntrico. As
distines entre espao pblico e espao privado foram marcadas de tal forma que as mulheres
foram encerradas irredutivelmente ao espao privado das relaes domsticas.
A instituio da questo de gnero, a partir de 1975, permitiu o questionamento da naturalizao

das distines dos papis sociais desempenhados por homens e mulheres para a compreenso de
472
que so as escolhas assumidas socialmente que nos fazem homens e mulheres dentro de um
contexto social e cultural, no sentido de que so construdos e no dados.
REFERNCIA
ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo, prefcio de Celso

Lafer. 1ivida. 3 edio. Traduo de Sergio Millet. RJ: Nova Fronteira, 1980.
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Sergio Millet. RJ: Nova Fronteira, 1980.
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Cristine Rufino Dabat, Edileusa Oliveira da Rocha, Sonia Corra Recife: SOS Corpo, 1993.
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Editora Universitria So Francisco, 2008.
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KROHLING, Alosio. Direitos humanos fundamentais: dilogo intercultural e democracia.

So Paulo: Paulus, 2009
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1928.
WOLLSTONECRAFT, Mary. A vindication of the rights of women. Buffalo, New York:
Prometheus Books, 1989.
474
O PROCESSO CIVIL ARCAICO: UM ESTUDO HISTRICO COM VISTAS

FORMAO DO DIREITO MODERNO E CONQUISTA DA AUTONOMIA
PROCESSUAL
LA PROCEDURA CIVILE ARCAICA: UNA STORIA DI STUDIO CON VISTA ALLA

FORMAZIONE DEL DIRITTO MODERNO E LA CONQUISTA DI AUTONOMIA DEL
PROCESSO
Lvia Rossi De Rosis Peixoto1
Francisco Emilio Baleotti2
RESUMO
Trata-se de investigao que habilita, a partir do estudo do processo civil romano arcaico, o
percurso de acontecimentos histricos suportados pelo direito at a formao do direito medievo
como embrio s redescobertas realizadas no incio da Idade Moderna que levaram autonomia
processual. Em todo este caminho, h a permanente exigncia de um olhar geral dos
acontecimentos, que agregue fatores sociais, histricos e polticos pelas lentes do direito. De
incio, descreve o direito romano em seu perodo clssico como bero do processo civil atual,
esmiuando as fases percorridas pelo processo civil romano como modelo precrio de pacificao
e justia. A partir disso, encontra dois grandes acontecimentos histricos que figuraram como
influncias fundamentais na transformao do direito romano para seu legado ao longo da idade
mdia: as invases brbaras ao Imprio (direito germnico) e a oficializao da religio crist em
grande parte da Europa (direito cannico). Por conseguinte, com base em textos de Foucault que
descrevem a busca pela verdade nas prticas jurdicas gregas, explora a possibilidade da
retomada desses sistemas no direito medieval. Ao final, aps todo percurso histrico e diante dos
dados obtidos, demonstra no que resultou a miscigenao dos direitos apresentados e a motivao
do renascimento de antigos conceitos na busca por um novo direito no incio da Idade Moderna: a
autonomia processual.
Palavras-chave: Histria do Processo Civil Influncias ao Direito Romano Idade Moderna
RIASSUNTO
Si abilita la ricerca, dallo studio di procedura civile romana arcaica, il percorso degli eventi
storici supportati dalla legge fino alla formazione dell'embrione come Medievo diritto riscoperto
eseguita all'inizio dell'et moderna che ha portato l'autonomia procedurale. Durante questo
viaggio, vi un obbligo permanente per uno sguardo generale di eventi che aggiunge lente
sociale, storico e politico dalla legge. Inizialmente, descrive il diritto romano nel suo periodo
classico come la culla della procedura civile oggi, scrutando le fasi oggetto della procedura civile
romana come modello di pace precaria e di giustizia. Da questo vediamo due grandi eventi storici
che figuravano come principali influenze nella trasformazione del diritto romano per la sua
eredit per tutto il medioevo: le invasioni barbariche all'Impero (legge tedesca) e approva la
1
Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina UEL - bolsista CAPES; Advogada.
Email: liviaderosis@hotmail.com
2
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professor no Programa de Mestrado em
Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Advogado.
475
religione cristiana in gran parte dell'Europa (diritto canonico ). Pertanto, sulla base di testi di
Foucault per descrivere la ricerca della verit nella pratica giuridico greco, esplora la possibilit
di ripresa di questi sistemi nel diritto medievale. Alla fine, dopo tutto storico e inoltrare i dati
ottenuti dimostrano che ha portato alla miscelazione dei diritti di cui la motivazione e la rinascita
di vecchi concetti nella ricerca di un nuovo diritto all'inizio dell'et moderna: l'autonomia
procedurale.
Parole chiave: Storia di procedura civile - Influenza del diritto romano - Et moderna
INTRODUO
A evoluo poltico-social dos direitos vem assumindo contornos grandiosos e a

proclamao de direitos fundamentais assume contornos ainda maiores no paradigma do Estado
Democrtico de Direito, que alm de proibir a autotutela, toma para si o dever de, atravs do
processo, concretizar os ideais de Justia e Paz Social.
Contudo, preciso reconhecer que nem sempre foi assim. Talvez o mais longo caminho
percorrido pela cincia processual foi aquele enfrentado desde a sua gnese at o alcance da sua
autonomia.
Apesar do progresso alcanado pelas transformaes da cincia processual hoje, nada se
compara, ao longo de toda sua histria, conquista representada pela assuno do processo como
cincia: a autonomia do processo civil em relao ao direito material.
Durante esse trabalho, partiremos das noes primitivas acerca do Processo Civil ainda
enquanto mero procedimento a servio do direito material e percorreremos todo o caminho
realizado para que o processo pudesse estar pronto s conquistas modernas. Entretanto - apesar de
parecer o contrrio - esse percurso no aconteceu de forma linear: inmeras influncias
histricas, sociais e polticas interferiram na trajetria de transformaes do processo romano, sua
aplicao durante a Idade Mdia, at a enfim retomada no incio da Idade Moderna.
Dentre as influncias histricas, figuram com mais importncia didtica quelas sofridas
pelo direito romano em seu perodo Imperial: as invases brbaras ao Imprio, que acentuaram o
direito germnico consuetudinrio, mas que possibilitaram, mesmo aps a derrocada do Imprio
Romano, a transmisso desse direito; E a oficializao do cristianismo em grande parte da
Europa, traduzindo o direito romano em um direito novo, marcado por princpios cristos como
caridade, equidade e piedade.
476
Neste panorama, ainda pertinente volver os olhos para tempos ainda mais remotos: as
tragdias gregas. Com base nos estudos de Foucault sobre as prticas judicirias gregas antigas,
na busca pela verdade, esse estudo almeja demonstrar a possvel retomada de conceitos antigos,
at ento chamados de pr-direito, pelo direito medievo.
A pertinncia desse item, dentro desta pesquisa, encontra-se na tentativa de desmistificar
a certeza exclusiva da herana romana no direito moderno, j que, o processo civil, apesar das
incontveis modificaes e evoluo, ainda encontra-se estruturado pautando-se pelos mesmos
objetivos: a busca pela verdade.
Com os olhos fitos neste desgnio, procura-se entender, diante de todo formalismo
inerente ambos os paradigmas (grego e romano), de que forma contriburam para alcanar a
conquista de autonomia no inicio da idade Moderna.
Entretanto, preciso advertir que a autonomia processual no , em si, objeto deste
estudo - visto a vasta quantidade trabalhos, obras e pesquisas que denotam sua importncia mas
sim as transformaes histricas no direito que possibilitaram a retomada de conceitos clssicos
no incio da Idade Moderna, formando terreno frtil construo da autonomia processual.
1. APONTAMENTOS TEMTICOS E METODOLGICOS: A NECESSIDADE DE

UM PERCURSO HISTRICO
Por tratar-se de tema to frtil, indispensvel uma delimitao do que se ir trabalhar no

presente artigo. De incio enfatiza-se que no h aqui qualquer pretenso exauriente, vez que o
estudo histrico como se revelar ser este trabalho pode a qualquer momento surpreender o
pesquisador com uma inovao ou descoberta. Neste esforo, busca-se encontrar as verdadeiras
razes do processo civil, entender suas transformaes ainda no perodo arcaico, para, a partir
disso, verificar de que forma foi construda a semente do novo direito a ser aplicado na Idade
Moderna.
Neste contexto, parte-se da explorao do Direito Romano no Perodo Arcaico para ento
delimitar as influncias decorrentes das transformaes histricas, polticas e culturais sofridas
por este que parece ser o bero do processo civil. Contudo, vai-se adiante, buscando encontrar, no
direito grego arcaico, possveis resqucios do que seria o sistema aplicado na Idade Mdia.
477
preciso delimitar que no seria possvel qualquer pesquisa nesse sentido seno por meio
do mtodo histrico de pesquisa, aliado ao modelo hipottico dedutivo, buscando construir
respostas acerca da origem do direito aplicado na Idade Moderna.
No entanto, no campo do direito, uma anlise histrica no se perfaz de maneira fcil ou

linear; a multiplicidade de direitos um fenmeno complexo que certamente no se limita a
superficial diferena de regras nos ordenamentos jurdicos de cada pas. Deixando de lado as
diferenas pouco profundas, possvel reconhecer pelos modelos de raciocnio utilizados na
interpretao, pelas tcnicas dos enunciados ou pela maneira de classificao dessas regras a
existncia de grandes sistemas, segundo aquilo que Ren David chamou de famlias de
direito.(DAVID, 2002, p.21)3
A famlia de que faz parte o direito brasileiro, por conta do desenvolvimento desse
modelo a partir do sculo XIII, na Europa nos pases latinos e germnicos, foi denominada de
famlia romano-germnica; devido colonizao ou recepo voluntria, esse arqutipo do
direito difundiu-se em diversas partes do mundo:
Esta famlia agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a
base do direito romano. As regras de direito so concebidas nestes pases como
sendo regras de conduta estritamente ligadas a preocupao de justia e moral.
Determinar quais devem ser estas regras a tarefa essencial da cincia do
direito; absorvida por esta tarefa, a doutrina pouco se interessa da aplicao do
direito (...). A partir do sculo XIX, um papel importante foi atribudo na famlia
romano-germnica, a lei; os diversos pases pertencentes a esta famlia dotaram-
se de cdigos. (DAVID, 2002, p. 23)
preciso lembrar, contudo, que essa diviso do direito em sistemas tem valor
principalmente histrico - vez que o fenmeno jurdico, como expresso cultural das cincias do
esprito (SILVA, 2002, p.09), nem sempre se concilia com o conhecimento sistemtico. Utiliza-
se, portanto, essa separao, para que melhor se compreenda a origem de toda a ideologia tnica
ao processo civil brasileiro.4
3
Ainda, em sua obra, o autor enumera, de acordo com as caractersticas e a origem histrica, as famlias romano-
germnica, famlia da Common Law e famlia dos direitos socialistas; ainda, ressalva a existncia de sistemas
menores como do direito extremo oriental, muulmano, hindu, judaico e africano.
4
Quanto a isso, bem assevera Ovdio Baptista que o direito, enquanto cincia hermenutica, busca o individual, em
toda sua riqueza existencial e histrica e, mesmo admitindo que se o descreva como sistema, como prprio das
cincias explicativas, que buscam alcanar o domnio da natureza e a construo de princpios e regras de validade
universal, sua vocao natural orienta-o para a compreenso do fenmeno humano que ser sempre situado
478
Em que pese o pouco espao para entrar nessa questo, importante apenas ponderar que
as caractersticas apresentadas pelas sociedades ao longo da histria e as manifestaes polticas
dessas sociedades exerceram poderosa influncia na elaborao dos institutos processuais do
direito5.
O direito empregado por um povo certamente estabelece uma das declaraes mais
expressivas de sua cultura6; o estudo da evoluo do direito permite que se enxerguem os
fundamentos sociais, polticos, econmicos e culturais que nortearam a conduta desse
conglomerado humano, demonstrando as razes das peridicas transformaes na sua
legislao. (TUCCI e AZAVEDO, 1996, p. 22)
Quanto a isso, Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, ao relembrarem os
ensinamentos de Helmut Coing asseguram que, aquele que desejar compreender qualquer
ordenamento jurdico precisar estender sua pesquisa em vrias etapas: dever dirigir sua
ateno para o contedo de suas normas e instituies; para as condies temporais que esse
ordenamento jurdico surgiu; e para a questo da efetividade desse ordenamento na sociedade que
lhe corresponde, verificando a intensidade da aplicabilidade daquelas normas. (TUCCI e
AZAVEDO, 1996, p. 22)
Diante do fenmeno jurdico, portanto, imprescindvel uma leitura histrico-social dos

acontecimentos enquanto expresso de idias, pensamentos e instituies (WOLKMER, 2004,
p.21):
no h marco zero para o pensamento humano. Caracterstica de uma cultura o

ser transmissvel e efetivamente transmitida de gerao a gerao, por isso a
historicamente. (...) A formao, portanto, de sistemas, no domnio das cincias jurdicas, ou a reunio de vrios
sistemas numa nica famlia, s se torna possvel abstraindo-se as notrias individualidades de cada unidade
particular, para agrup-la segundo alguns poucos princpios genricos, com supresso dos aspectos, s vezes, mais
relevante de cada fenmeno individual. (SILVA, 2002, p.10 passim)
5
A respeito disso, Daniel Francisco Mitidiero, (2004, p. 492), estabelece ntima ligao entre a experincia histrica,
a cultura e o direito processual civil, explicando a experincia, como dado recolhido da prtica contnua e
indevassvel da vida, a cultura, como o conjunto de vivncias de ordem espiritual e material, que singularizam
determinada poca de uma sociedade , que informam e moldam o direito, fazendo-o, ao fim e ao cabo, espelho
seguro e fiel da realidade histrica neste ou naquele sucesso de tempo socialmente considerado.
6
Est ntima relao entre direito e cultura ainda pode ser analisada em diversas outras obras: Miguel Reale, Lies
Preliminares de Direito, 23. ed.. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 32; Ovdio Arajo Baptista da Silva, Jurisdio e
Execuo na Tradio Romano-Cannica, 2. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 192/219, Galeno
Lacerda, Processo e Cultura. In: Revista de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1961, p. 74, vol. III;
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed.. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 73/76.
479
ruptura pressupe o conhecimento anterior contra o qual ela se insurge, pela

introduo de um novo paradigma do conhecimento cientfico.(...) No campo
jurdico, a consigna de Cossio muito bem o anteviu: para alm de Kelsen sem
sair de Kelsen (...) Pensar, no fundo abissal de onde brota o pensamento,
rememorar um ato de reconhecimento pelo que de grandioso antes de ns foi
pensado.(...)Mas o presente prepara e antecede todo o futuro. A histria das
idias pois a histria do pensamento jurdico e pode ser representada por uma
sucesso de camadas de tradio superpostas umas s outras. A longo prazo ser
tambm tradio o que ns, os modernos pensamos, mas se e somente se digno,
esse pensar, de questionamento profundo. Como poderemos esperar
reconhecimento das geraes futuras se no somos, ns mesmos, dignos do
legado de nossos antepassados? (BORGES, 1996, p. 09)
Assentada a necessidade do percurso histrico do fenmeno jurdico e buscando
consolidar a herana romano-germnica no direito brasileiro, passa-se ao trajeto vencido pelo
processo civil desde sua gnese, com vistas a encontrar o tipo de direito ou processo aplicado no
incio da Idade Moderna.
2. O PROCESSO CIVIL ROMANO
Os institutos da Teoria do Direito Processual e o pensamento jurdico, aqui objeto de

investigao, percorreram extenso caminho ao longo dos sculos. O Processo Civil passou por
diversas transformaes segundo as quais chamou a doutrina de Fases Metodolgicas7, chegando,
enfim, construo de um modelo que se perquire nos dias atuais. A primeira fase ou mtodo
encontrado pela doutrina foi chamado de Praxismo ou Sincretismo Processual.
2.1 Praxismo ou Sincretismo
certo que, em seu surgimento como disciplina autnoma em meados do sculo XIX, o
processo civil recebeu toda carga da herana romano-cannica que o antecedeu, razo pela qual
se faz necessria a anlise desse perodo (SILVA, 1997, p.161).
Comumente a doutrina identifica este perodo - praxismo ou sincretismo processual -

como sendo a pr-histria do direito processual civil; momento anterior ao aparecimento de
qualquer cincia processual (MITIDIERO, 2005, p. 16); Mais especificamente, o Direito
7
Apesar das diferentes terminologias utilizadas pela doutrina, h consenso respeito da transformao cronolgica
vivida pelo Processo Civil no decorrer da histria.Faz-se uma ressalva, entretanto, ltima fase metodolgica,
denominada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira de Formalismo Valorativo, que no unnime na construo
doutrinria, o que se tratar mais detalhadamente adiante. (OLIVEIRA, 2003).
480
Processual Civil Romano, em todas as suas fases.
Para os juristas romanos, as normas de direito processual estariam naturalmente

impingidas ao direito material; apesar disso, durante este perodo, o processo experimentou
diferentes perspectivas metodolgicas. Segundo as lies de Ovdio Baptista e Fbio Gomes
(2002, p. 13), estas fases acompanharam a histria do desenvolvimento poltico de Roma, ainda
que no se possa definir com exatido em que momento cada perodo deixou de viger para dar
lugar ao subseqente, admitindo-se, at mesmo, a coexistncia de dois sistemas processuais
diferentes8.
Conforme as lies de Ovdio Baptista, no direito romano, dois institutos poderiam ser
invocados para proteo e defesa dos direitos: a actio e os interdictos. pacfica a doutrina ao
afirmar que somente o processo da actio, instaurado no procedimento do ordo judiciorum
privatorum (que permeia os dois primeiros perodos do processo romano) se desenvolvia com
natureza jurisdicional (SILVA, 1997, p. 25), razo pela qual este estudo delimita-se sua
investigao.
2.1.1 Perodo primitivo
Em um primeiro momento cuida-se, neste item, pela importncia e substncia conferida a

esse perodo histrico e por ser ele base para toda miscelnea de direito que se pretende estudar,
de uma descrio histrica mais pormenorizada do que se far em itens subsequentes. Como
ocorre em toda gnese social, as formas de coordenao no direito romano arcaico estavam
intimamente ligadas ao carter religioso; os sacerdotes exerciam o poder de organizao estatal,
figurando como verdadeiros legisladores:
O receio da vingana dos deuses, pelo desrespeito aos ditames, fazia com que o
direito fosse respeitado religiosamente. Da que, em sua maioria, os legisladores
antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as leis do deus da
cidade.(WOLKMER, 2003, p.19)
Neste contexto, a sociedade romana primitiva depositava no misticismo religioso
8
Quanto a isso, Tucci e Azevedo exemplificam que, mesmo no perodo em que o formalismo excessivo das legis
actiones acabou por derrog-las em favor da Lex Aebutia e mais tarde pelas Leis Jlias, algumas aes ainda
continuaram a regular-se pelo antigo sistema. O mesmo se deu com o fim do perodo formulrio, que, ainda vigente
na metrpole, foi substitudo nas provncias pela cognitio extraordinria, at cair em desuso. (TUCCI e AZEVEDO,
1996, p.40).
481
importante parcela da tcnica e praxe judiciria (TUCCI e AZEVEDO, 1996, p. 41): aos
pontfices (sacerdotes) cabia dar forma ao procedimento atravs de simbolismos e rituais. Nessa
tentativa de disciplina da autotutela modelo predominante at ento - surge a jurisdio como
atividade exclusiva dos pontfices, que conheciam, guardavam e determinavam as frmulas:
Ignoriamo naturalmente Il rito col quale si sar svolta La funzione giudiziaria

dei pontifici, ma certo esso era pieno di solenit, um Che di suggetivo e di
profondo, tale da piegare i contendenti allosservanza della lite giudiziaria, come
al comando di um dio. Le parti non avranno compresso o conosciuto le form del
rito, n le parole solenni pronunciate del sacerdote: se le avessero conosciute no
ci spegheremmo il segreto gelosamente mantenuto dal collegio pontificiale.(DE
MARTINO, 1937, p. 51)
A carncia de fontes desse perodo empiorada pelas grandes lendas acerca dos primeiros
tempos romanos leva a inmeras incertezas quanto organizao social e o exerccio do poder.
Contudo, a traduo das Institutas de Gaio e a Lei das XII Tbuas trouxeram aos historiadores
informaes importantes na reconstituio do sistema processual dessa poca.
O perodo primitivo, tambm chamado de perodo das aes da lei (legis actiones) era
assim denominado pela legalizao de antigos hbitos nos diversificados tipos de procedimentos
fundados em uma lei, cujas palavras deveriam ser repetidas no formulrio da actio. (TUCCI e
AZEVEDO, 1996, p. 51)
Os esquemas preestabelecidos eram colocados disposio daqueles que conseguissem

demonstrar uma situao de direito material verdadeiramente existente; se, atravs da jurisdio,
fosse admitida a legitimidade da ao, no restava dvida quanto ao direito subjetivo.
certo que, numa viso atual do direito romano primitivo e no na tica que os prprios
romanos tinham do seu direito - a jurisdio se encarregava de dizer o direito e no do fazer
eventualmente necessrio para manter a incolumidade do direito material (SILVA, 1997, p. 31);
cabia s partes a realizao da justia.
Portanto, os litigantes s poderiam manipular procedimentos previamente constitudos e

s o poderiam se evidenciassem o direito subjetivo, ou seja, as aes carregavam grande carga de
tipicidade cada ao tinha estrutura individualizada para situaes jurdicas previamente
reconhecidas.
482
Ao afirmar a limitao das espcies de direitos construdas pelos sacerdotes e depois

pelos magistrados impossibilitando solues justas e adequadas aos fatos da vida, Michel
Villey afirma que
para intentar um processo qualquer, preciso poder introduzir a sua pretenso

numa destas frmulas admitidas pelo costume e aceitas pelo pretor. Este no
aceita seno um certo nmero de frmulas; isto significa, em linguagem
moderna, que o antigo processo no reconhecia seno um nmero limitado de
direitos. (VILLEY, 1991, p. 41)
Com efeito, para prpria sobrevivncia do sistema, havia exigncia de um ritual
extremamente solene e formal que se desenvolvia numa cerimnia de gestos e palavras: as aes
se conformavam s palavras das prprias leis, conservando-se, por isso, imutveis como as leis
mesmas. (TUCCI e AZEVEDO, 1996, p. 53)
Importante reafirmar a ntima ligao entre o percurso e gnese do sistema processual

com a trajetria poltica. Em que pesem as j mencionadas escassas fontes desse perodo,
possvel arriscar que o processo arcaico tenha se desenrolado frente a uma nica autoridade (rex
magister populi) j que o papel judicirio era encarado como funo administrativa - mas que
tenha reclamado a criao de magistraturas especficas em decorrncia do desenvolvimento das
relaes sociais. At ento, cabia ao Rei como nica autoridade, as funes de juiz, julgando
todos os litgios em nica instncia.
Neste momento que, com a queda da Realeza Romana e com o surgimento da

Repblica, este poder foi assumido pelos Cnsules, que como chefes de governo, cumulavam as
atividades de criao das leis e o conhecimento dos litgios.9
Por conta das atribuies acumuladas aos cnsules e pelo progresso de Roma e da
conquista de novos territrios, os cnsules viram-se pressionados a delegar alguns de seus
poderes. Com o tempo, o Consulado desmembrado e d origem a uma srie de novas
magistraturas, entre elas a Pretura, que administrava a justia em matria fundamentalmente civil,
dirimindo conflitos entre os romanos atravs do praetor urbanus ou entre romanos e estrangeiros
ou s entre estrangeiros (praetor peregrinus). (MARCHI, p. 05)
9
Os cnsules foram a primeira espcie de magistratura romana. Concentravam o mando militar, o controle da polcia
interna e da segurana pblica, o gerenciamento dos servios estatais e do funcionalismo pblico, a gesto do errio
ou tesouro pblico e a administrao da justia e o exerccio da atividade jurisdicional. (MARCHI, p. 8).
483
Portanto, a partir da distribuio da iurisdictio, j no mais como funo absoluta de um

rex com orientao divina - a predominncia do sacerdotes cede espao aos magistrados pblicos
e nasce a figura do pretor.10
De incio a atuao do pretor era bastante limitada como deveria ser em um

procedimento extremamente formal. No estavam entre suas funes, por exemplo, o julgamento
do litgio, tal como o faziam o rex e, aps, os cnsules. Ao pretor cabia apenas declarar a norma
jurdica aplicvel ao julgamento.
Como forma de abrandar o poder dado aos pretores pela delegao da iurisdictio,
provavelmente, a partir desse momento o procedimento enfrenta uma discrepncia qualitativa de
funes. Uma primeira fase, in iure, perante o pretor, que organizaria e fixaria os termos da
controvrsia11 e uma segunda fase, apud iudicem perante um rbitro romano (iudex unus) que
faria o julgamento. No participava o pretor da segunda fase do procedimento, o julgamento era
dado em nome do povo romano e por tal razo, no estava subordinado a qualquer reexame
hierrquico.(TUCCI e AZEVEDO, 1996, p. 44)
Com o tempo e o desenvolvimento das relaes sociais, ao pretor foi dada maior abertura
atividade criadora, transformando o rol limitado de actiones em um nmero ilimitado de aes,
agora, livres das frmulas divinas e independentes do iderio de abstratividade dos direitos.
2.1.2 Perodo Formulrio
No possvel identificar apenas um fator na formao desse novo perodo processual.

Ao que tudo indica, vrios fatores contriburam para o desenvolvimento do perodo formular,
todos, certamente decorrentes da expanso territorial do Imprio Romano: a complexidade das
novas relaes sociais, exigindo aes at ento no previstas naquele rol limitado inerente ao
10
Importante frisar que o conceito de imperium no pode ser confundido com o de iurisdicitio: a jurisdictio consiste
em um aspecto do imperium, que significa de maneira geral o direito de comandar e de recorrer fora, de que so
investidos todos os magistrados romanos. Para alm, enquanto o imperium um poder unitrio e indeterminado, a
iurisdictio podia ser delegada, como ocorria com os magistrados municipais, que desprovidos de imperium, recebiam
aquela delegao do pretor. (De MARTINO,1937, p. 255. )
11
Ao Pretor, porm, no cabia a criao de normas gerais, como faz o legislador moderno, ou como comearam a
fazer os Prncipes e depois os imperadores romanos. A iurisdictio pretoriana cirava um vnculo jurdico concreto
entre as partes litigantes (ius), nunca uma norma abstrata, semelhante as nossas leis. (SILVA, 2008, p.270)
484
perodo clssico; necessidade de um procedimento menos formalista, mais gil e funcional;

participao dos estrangeiros nas relaes sociais no perodo clssico, as legis actiones eram
exclusividade dos cidados romanos.
Seja como for, assim como os demais sistemas romanos processuais, o sistema formular
no delimitou uma trajetria constante. Iniciou-se com admisso da Lex Aebutia, fora de Roma,
onde as legis actiones nunca foram admitidas; Oficializou-se com a Lex Julia, coexistindo, por
um tempo com o perodo da Cognio Extraordinria, de quem veio a sofrer inmeras mutaes,
at o seu extermnio. (TUCCI e AZEVEDO 1996, p.75)
No incio desta transio, paulatinamente, novos poderes foram conferidos ao

magistrado (praetor) para que passasse a estabelecer, no caso concreto, frmulas de aes aptas a
dirimir qualquer conflito e no somente queles estabelecidos pelas legis actiones. Com essa
frmula em mos o autor se dirigia ao rbitro privado (iudex) para julgamento:
A frmula que altera a caracterstica eminentemente oral do sistema anterior

correspondia ao esquema abstrato contido no edito do pretor, e que servia de
paradigma para que, num caso concreto, feitas as adequaes necessrias, fosse
redigido um documento (iudicium) pelo magistrado com o auxlio das partes -,
no qual se fixava o objeto da demanda que devia ser julgada pelo iudex popular.
(TUCCI e AZEVEDO 1996, p.47)
Ainda bipartido, o processo passa a ser parcialmente escrito, no mais constitudo por
diferentes formas de ao, mas por um rito padro mais racional e simples, resguardando a
complexidade do procedimento perante o pretor, que se caracterizava por quatro momentos
distintos:12
- Editio formula e In ius vocatio: a demanda deveria ser ajuizada perante o pretor
competente (urbano ou peregrino) sob pena de nulidade. A editio formula iniciava o processo
apesar de extraprocessual - informando a pretenso do autor ao ru.13A citao se efetivava com a
12
Os momentos processuais explicados seguem a explanao de Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de
Azavedo (1996, p.80)
13
Importante salientar que no processo pr-clssico a Lei autorizava expressamente o demandante a levar o
demandado, por meio da fora, presena do pretor. Lei das XXI Tbuas. Agora, no mais se permite o emprego da
fora, ficando o ru sujeito multa, penhora e perda de seus bens caso no comparea. (Gaio, I., 3.78)
485
in ius vocatio.
- Postulaciones: o demandante deveria apresentar de modo formal ao pretor e ao ru sua
pretenso, indicando a frmula presente no edito do pretor que fosse adequada ao caso,
objetivando a concesso da actio pelo magistrado.
Neste momento, deveria o ru apresentar a defesa - sendo admitidas como defesa as
excees (exceptiones) e a reconveno (mutua petitio) ou confessar.
- Causa cognitio e Iudex unus: persistindo o processo procedia-se designao formal do
iudex, escolhido dentre os cidados aptos incumbncia. A frmula era ento redigida com todos
os dados necessrios ao julgamento.
- litis contestatio: As partes deveriam se comprometer a litigar nos limites constantes da
frmula e o autor, por meio deste documento, ainda deveria obter a adeso do ru para que o
processo seguisse. O ato processual que continha tais peculiaridades e finalizava a fase in iure foi
denominado litis contestatio.
Iniciava-se agora, apud iudicem, a instruo probatria, momento que culminava com a
explanao oral dos advogados das partes. Em seguida o juiz, escolhido pelas partes, prolataria a
sentena, baseado na sua livre convico:
Assim, jamais sendo motivada, a sentena do iudex supunha, via de regra, uma
simples declarao que tinha o condo de por fim controvrsia e de fazer
nascer uma nova relao jurdica entre os litigantes. Essa nova relao ,
denominada res iudicata, que iria servir de fundamento da actio iudicati, pela
qual o vencedor podia exigir o cumprimento da sentena que lhe fora favorvel.
(TUCCI e AZEVEDO 1996, p.128)
Interessante observar que, a mesma lei que oficializou o sistema das frmulas figurou
como embrio do perodo que sucederia tal sistema. Com o principado, imperador Otaviano
Augusto reorganizou o sistema processual, prevendo, nas Lex Julia, causas especficas que
careceriam de tutela jurdica do estado, e portanto, obrigatoriamente instauradas diante de uma
486
nica autoridade que vincularia um comando estatal ao caso concreto. Surge um novo perodo no
direito processual civil romano, que, segundo Ovdio Baptista, seria o paradigma da compreenso
moderna de direito:
O conceito de jurisdio, como de resto os demais conceitos, ou o modo como

os romanos entendiam ou descreviam o que fosse iurisdicitio, sofreu, no curso
do tempo, uma profunda transformao. Temos de ter presente que o direito
moderno utilizou-se, em sua formatao, das fontes romanas dos ltimos
perodos de sua histria, especialmente do direito romano justinianeo, perante o
qual tornara-se mais acentuada a equivalncia entre iurisdictio e declarao
oficial do direito, com funo de composio da lide, em oposio a
imperium, embora nos perodos mais remotos e mesmo no direito romano
clssico, aquele conceito tivesse outro sentido.(SILVA, 1997, p. 29)
Posto isso, passa-se a analisar o modelo que realmente poderia influenciar a idade Mdia
e o direito Moderno.
2.1.3 Jurisdio Extraordinria (cognitio extra ordinen):
A mais importante modificao na transio do processo privado para a Jurisdio
Extraordinria certamente foi a unificao de instncias. Com a progressiva oficializao da
justia por magistrados imperiais, o processo torna-se totalmente pblico (TUCCI e AZEVEDO
1996, p.48), trazendo contornos de uma nova era processual.
O processo romano perde aos poucos seus traos privatsticos, caminhando num
sentido publicstico. a estatizao do processo. Desaparece a antiga diviso da
instncia romana em duas fases, no se fala mais na ordo judiciorum
privatorum, esquecem-se as regras de competncia, de lugar e de dia, ligadas
noo de dias fastos e nefastos. Agora, o mesmo titular rene os atributos de
magistrado e juiz, antes repartidos entre duas pessoas que atuavam,
respectivamente, na primeira e na segunda fases processuais. (CRETELLA
JUNIOR, 1996, p. 324)
Alm da uniformizao do procedimento, o Imprio unificou tambm as fontes de direito
(atividade legislativa dos comcios e do senado) detendo supremacia poltica, legislativa e
judiciria. Assinala Ovdio Baptista que enquanto no direito clssico a lei era apenas uma fonte
secundria do direito, ao tempo de Justiniano, no apenas tornara-se a lei a sua fonte exclusiva,
487
como o Imperador era seu nico intrprete (SILVA, 2008, p. 264).
Quando no era o prprio prncipe a julgar os conflitos, este poder era delegado a um
magistrado por ele designado:
Ampliou-se, nessa poca, ainda mais, o poder dos pretores que, nesse perodo
ps-clssico, tambm chamado perodo do Principado e da monarquia absoluta
(284 d.C 565 d.C), agiam por um sistema jurdico paralelo ordem vigente,
conhecendo e julgando diretamente os litgios sem interferncia de rbitros, no
mais podendo os particulares, nessa poca PS-CLSSICA, utilizar-se da
arbitragem, por qualquer de suas formas. Essa fase, conhecida como a
da COGNITIO EXTRA ORDINEM, assinala a passagem do modelo romano da
Justia Privada para a Justia Pblica.(LEAL, 2001, p. 40)
Gradativamente, as instituies processuais se oficializavam14 e o magistrado, incumbido
da funo de juiz passa a ser o titular do poder de examinar as provas (congnoscere) e proferir
sentena, antes um ato exclusivo de um cidado romano, de carter arbitral:
No processo da extraordinaria cognicio a sententia iudicis corresponde ao

exerccio da iurisdicio entregue s magistraturas que detm a funo
jurisdicional do Estado. Esse modo de ser, inteiramente novo, assinala a
eliminao dos resduos da concepo arbitral e privada do antigo processo das
aes da lei que permaneceram no processo formular, marcando a ltima etapa
da transio da arbitragem privada ao processo pblico. (NEVES, 1971, p. 27)
A evocatio, em substituio in ius vocatio, realizava-se por um convite verbal
autorizado pelo magistrado, dirigido ao demandado para comparecer em juzo. Para tanto,
poderia ser enviada uma intimao oficial escrita, com auxlio de um funcionrio do magistrado;
se o ru no fosse encontrado, expedia-se os edictis. A locuo litis contestatio ainda era
utilizada, contudo, agora somente para interromper a prescrio e tornar a actio hereditria acerca
do direito intransmissvel. (TUCCI e AZEVEDO 1996, p.144)
Em todas as fases o processo confundia-se com o mero procedimento, sendo considerado

apenas um adjetivo do direito material subjetivo (metodologia processual sincrtica), informado
pela racionalidade prtica, direcionado resoluo dos problemas concretos. Com a reforma
legislativa de Justiniano, no ano de 527, buscou-se alm da sistematizao de regras mediante a
transformao de um corpus legal preexistente, estabelecer tcnicas e princpios que auxiliassem
14
Cria-se ento, na organizao judiciria do Imprio uma verdadeira estrutura hierrquica composta por inmeros
rgos a quem se conferia o poder de julgar em primeiro ou superior grau de jurisdio. (TUCCI e AZEVEDO 1996,
p.142)
488
na busca da unidade poltico-jurdica do imprio. (TUCCI e AZEVEDO 1996, p.158)
Confirmando as ideias apresentadas no incio deste estudo15, Ovdio Baptista, em seu

Jurisdio e Execuo na tradio romano-cannica, esclarece que seria impossvel determinar
todos os fatores que favoreceram a preservao, nos sistemas jurdicos da Europa Continental, da
estrutura do procedimento da actio do direito privado romano, contudo, afirma que
No conjunto extraordinrio de circunstncias e fatores culturais, responsveis

pela derrocada no mundo medieval e formao do mundo moderno, possvel
identificar algum deles mais diretamente responsveis pela continuidade dos
esquemas procedimentais herdados do direito privado romano. Antes de mais
nada, indispensvel ter em conta que, tanto o sistema jurdico da Europa
continental quanto a common Law so de certa forma descendentes do direito
romano.(SILVA, 2008, p.102)
Este sistema perdurou por muito tempo, mas sofreu um retrocesso pelas invases
brbaras, retomado timidamente na Idade Mdia, nas pennsulas Itlica e Ibrica.(RODRIGUES,
2003, p. 34)
3. UMA LONGA TRANSIO
Durante a Idade Mdia o direito mergulharia numa fase obscura que delongaria uma fase
de transio daquilo que foi produzido do final da Imprio Romano at o incio da Idade
Moderna, com a retomada dos conceitos de direito romano.16 Neste contexto, imprescindvel
realizar uma abordagem sobre o longo perodo de transio que perdura at a nova fase
metodolgica do processo civil.
3.1 Influncias do direito germnico e Cannico
No incio do sculo III era grande a presso brbara (SANTOS, 2003, p. 216)17 sobre o
Imprio Romano. Em um primeiro momento, a defesa empreendida dava-se de forma pacfica: os
15
Ren David, a respeito da herana romano-germnica nos pases de colonizao portuguesa
16
Como tudo na histria, essa transio no aconteceu de maneira linear, sendo disposta temporalmente por toda a
idade mdia. (de 476 a 1453).
17
Rogrio Dultra dos Santos, citando os ensinamentos de M. ABRAMSON, A. GUREVITCH e N. KOLENITSKI,
explica que os habitantes da Europa central, privados de muitos benefcios da civilizao antiga, pareciam-lhes (aos
romanos) atrasados e selvagens. Por isso chamavam brbaros aos habitantes da Germnia e outros povos que viviam
fora do mundo escravagista. A palavra grega brbaros significava aquele que rosna ou que fala uma lngua
incompreensvel, isto , um estrangeiro. (...) Esse termo adquiriu rapidamente sentido pejorativo(...). (SANTOS,
2003, p. 216.)
489
brbaros eram recebidos pelo Imprio para que dele fizessem parte; logo, essa abertura fragilizou
o Imprio que foi parcialmente invadido:
A partir de 406, o imprio empregava as tribos brbaras como confederados

(federati), palavra usada para designar os brbaros contra os quais no era
possvel opor resistncia, mas que poderiam ser persuadidos a ajudar. Foi o
melhor que o imprio Ocidental pde fazer para se defender, mas isso logo se
mostrou insuficiente. Em breve, os povos brbaros ocuparam todo o Ocidente
Latino. (ROBERTS, 2001, p. 250)
certo que, pelo modo de vida desse povo, as invases brbaras acarretaram inmeras
mudanas. Os povos germnicos vivam em uma estrutura social completamente diferente dos
romanos: no conheciam cidades com as romanas e agrupavam-se em aldeias - ainda diante de
uma organizao patriarcal - eram extremamente ligados terra, o que definia seu estilo de vida e
o tom de todas as suas realizaes.(CASTRO, 2008, p. 127)
Por no terem desenvolvido a escrita at este momento, o direito germnico era

basicamente consuetudinrio; entretanto, importante salientar que pela prpria organizao
social desses povos em tribos nmades, no havia um nico costume ou tradio que imperasse
de forma absoluta.18
Diante disso de valor incontestvel a exposio e comparao que Galeno Lacerda

realiza entre o processo civil romano arcaico, em sua fase clssica e o processo germnico
primitivo, marcado pelo formalismo exacerbado que influram no direito feudal da Idade Mdia:
interessante o paralelismo que se verifica entre a fase mais recuada do

processo romano, o perodo das aes da lei, (...) e o formalismo do processo
germnico primitivo, vigente entre os brbaros e dominante no processo feudal
da Idade Mdia. O formalismo do processo romano das legis actiones nos
descrito com abundncia de detalhes por Gaio. Bastava que o litigante no
reproduzisse com absoluta fidelidade as palavras da lei, ou deixasse de praticar o
ato na forma prescrita, para que perdesse a demanda, sem que fizesse qualquer
mossa ao esprito do julgador o mrito da lide. Hoje, os romanistas mais
eminentes reconhecem no ritual simblico do sacramentum, a mais antiga ao
da lei, traos inequvocos da concepo religiosa da poca. O mesmo acontece
18
Quanto ao velho direito Germnico, Michel Foucault identifica algumas caractersticas que poderiam defin-lo: a)
no h ao pblica e no h ningum representando a sociedade ou aqueles que detm o poder. O que caracterizava
o processo era a existncia do dano, reclamado de uma parte outra, sem a interferncia de um mediador. b) o
direito, daqui em diante, seria uma maneira regulamentada de fazer um duelo, a forma ritual da guerra. c) Era
perfeitamente possvel um acordo em detrimento das hostilidades regulamentadas a transao. Desta forma, antes
da invaso do Imprio Romano, o sistema germnico jamais conheceu qualquer tipo de mtodo na investigao da
verdade, como por exemplo, o inqurito. (FOUCAULT, 2003, p. 58).
490
no processo primitivo dos povos germnicos, a refletir-se por largo perodo da

histria medieval. O que importa harmonizar o grupo social, para que esteja
sempre pronto aos empreendimentos blicos do chefe. E isto se logra atravs das
ordlias, ou juzos divinos, pois, com efeito, corresponde concepo religiosa
dominante, no poder a divindade permitir que o infrator, que o criminoso,
triunfe no processo. Omite-se, assim, o juzo humano, e o processo se limita a
uma prova imposta pela comunidade s partes. O resultado da prova ser juzo
de Deus. E este o que importa. Elimina-se o conflito, para o bem comum.
Acata-se a vontade divina. E ento os litgios se resolvem pelo duelo, pelas
provas da gua, do fogo, e tantas outras.(LACERCA, 1961, p. 78)
Com a invaso ao imprio romano, algumas tribos brbaras estabeleceram-se como
Reinos nos arredores do imprio e passaram a assimilar caractersticas da cultura romana (como o
direito escrito, por exemplo). (CASTRO, 2008, p. 128)
Diante da pluralidade de tradies e consequente desunificao desses povos, no foi

possvel impor aos romanos por serem eles uma sociedade muito mais evoluda - a forma de
organizao social brbara. Da que se convencionou aplicar o Princpio da Personalidade da
Lei, possibilitando a cada cidado ser regido pela lei de seu povo (instituto que guarda extrema
relao com o princpio da territorialidade, hoje, amplamente aplicado). (CASTRO, 2008, p. 129)
Alm da disputa territorial, travou-se nesse contexto uma disputa de valores certo que
a sobrevivncia do Imprio Romano Ocidental19 e a aplicao da lei pessoal do cidado permitiu
que, mesmo diante das invases brbaras, o Imprio Romano perpetuasse a maioria de seus
institutos. Sendo mxima a diferena de evoluo da cultura romana, era de se esperar a forte
assuno dos valores sociais romanos pelos povos brbaros, que, contudo, no deixaram de
aplicar seu direito.
A atitude espiritual desses povos (germnicos) no conhecia qualquer repulsa

intima pelas respeitveis e brilhantes tradies, que eles tinham encontrado;
adotaram a escrita latina, a civilizao material, a lngua romana, os restos da
cultura tardo-clssica e, finalmente a crena catlica em vez da ariana. Quanto
ao direito, conservaram o seu durante mais tempo, na medida em que ele ainda
era determinado pelo modo de vida das comunidades pessoais e pelo seu prprio
ethos e no pelo resultado de novas relaes econmicas ou de poder; para isto
contribui tambm a concepo germnica de que o direito no um comando
arbitrrio, mas uma tradio de vida inatacvel. (WEICKER apud MADEIRA,
2001, p. 05)
Com o passar do tempo, essa miscigenao e incorporao acabou por produzir um novo
19
Conforme assevera Silvio Meira caindo o Imprio do Ocidente, em 476, os chefes brbaros passaram a ser
tratados pelos Imperadores do Oriente como seus delegados. (MEIRA, 1996, p. 137)
491
direito, segundo aquilo que os historiadores chamaram de direito brbaro-romano.(MACIEL,

2007, p. 90)
Sob outro aspecto, com os sucessivos acontecimentos histricos, o cristianismo se tornou

religio oficial do Imprio embrenhando-se em todos os segmentos da vida social; mais do que
isso havia agora uma preocupao de que toda legislao do Imprio obedecesse aos princpios
cristos, inclusive em suas compilaes, numa clara tentativa de pura marca crist. (BIONDO,
apud SILVA, 2002, p. 117)
O Cristianismo penetrou to profundamente o direito romano bizantino, criando

um autntico divrcio entre o mundo romano oriental e a tradio jurdica
clssica que, no final do sculo VI de nossa era, ser romanus significava ser
catholicus. (CALASSO, apud SILVA, 1997, p.94)
certo que at este momento, toda autoridade que se conhecia e a que se submetia era
proveniente do Imprio; com o enfraquecimento do Imprio Romano pelas invases brbaras
dentre outros motivos - a Igreja Catlica, por sua caracterstica de no submeter seus fiis ao
deus da cidade, possibilitou a adoo do cristianismo por reinos distintos, herdando o intenso
domnio romano e colocando sua autoridade acima de qualquer poder. (ARENDT, 2000, p. 169)
Com o Cristianismo firmado como religio oficial em quase toda Europa, o direito
romano tornara-se um direito novo, profundamente permeado pelos ideais e princpios do
cristianismo. (SILVA e GOMES, 2002, p.16)20
Diante disso, questiona-se sobre o tipo de herana transmitida por essa civilizao que
trazia como caractersticas o antigo direito Germnico e o antigo direito Romano, agora eivado de
particularidades religiosas. A resposta a essa questo trar o modelo de direito predominante na
Idade Mdia, e que serviu como base ao incio da Idade Moderna.
3.2 Pequeno Discurso sobre Possveis Reflexos do Direito Grego na Idade Mdia
20
O autor explica que, a equidade, por exemplo, traz uma transformao no sistema jurdico romano: Enquanto a
equidade significava a correta aplicao das normas e princpios do prprio ordenamento jurdico, agora prover com
equidade poderia significar uma transformao do sistema legal, correspondendo, em qualquer caso, a um
abrandamento de normas e princpios do ordenamento jurdico, tendo por fim reduzir-lhe a eventual severidade,
porventura decorrente da fria aplicao do texto legal. (SILVA e GOMES, 2002, p.18). Em outra obra, aduz que, o
conceito de equidade que, para o direito romano clssico correspondia a um valor imanente do sistema jurdico,
agora, pela influncia crist, se transforma em benignidade, em pietas crist, como referencial constante de correo
do direito positivo. O autor ainda menciona a caridade como novo valor penetrar o ordenamento jurdico atravs da
moderao, clemncia e da piedade. (SILVA, 1997, p. 99.)
492
Primeiramente, partilha-se da dificuldade de encontrar obras no sentido estrito da

influncia do direito grego na idade moderna. Em que pese as inmeras obras que dedicam
captulos inteiros influencia da filosofia e cultura, a tratativa do direito encontra-se ainda
minimizada21, sendo notrio que os historiadores e juristas no demonstram o mesmo interesse
pelo direito grego como pelo direito romano, talvez pelo fato de o primeiro figurar apenas como
direito histrico enquanto o segundo influencia fortemente toda civilizao ocidental.
Na tentativa desse elo (direito grego idade moderna) o que primeiro merece ateno a
organizao poltico social daquela civilizao. Embora todas as inmeras cidades gregas
tivessem em comum o elemento lingustico ou a multiplicidade de deuses, estas se separavam em
muito em sua organizao social, certamente, devido as grandes diferenas geogrficas:
A organizao poltica da Grcia era ditada pelas condies geogrficas e

econmicas. (...) A natureza a dividira em pequenas unidades econmicas e era
incapaz de criar grandes sistemas polticos. (...) Cada vale era independente (...).
As melhores regies do pas, especialmente seus frteis vales, esto abertas para
o mar e vedadas a terra. (...) Eles esto mais em contato com os vizinhos
separados pelo mar do que com os que a terra aproxima. (ROSTOVTZEFF,
1986, p. 53)
No objetivo desse trabalho esmiuar completamente o direito predominante nestas
cidades, mas sim encontrar caractersticas que demonstrem uma possvel retomada desses
institutos durante a idade mdia.
Nesse intuito, em que pese o legado da retrica grega e institutos da poltica, investiga-se,
no direito grego arcaico, aquilo que, pontualmente teria encontrado semelhanas no mbito do
processo civil.
Para tanto, partir-se- da busca pela verdade nas prticas judicirias gregas, tal qual
pontuadas por Michel Foucault no mbito das peas teatrais das tragdias gregas.
Neste contexto, possvel identificar trs tipos de personagens que dominam o monoplio
das tcnicas de validao da verdade: o adivinho, o poeta e o rei da justia, que denotaria,
respectivamente, uma verdade mntica, uma verdade ontopotica e uma verdade do soberano-
juiz, enunciada do trono para pr fim aos litgios e reestabelecer a ordem. Nesta funo o juiz
21
Apesar da discusso doutrinria acerca da influncia grega no direito romano, pela cultura ou pela compilao de
alguns institutos no perodo romano-helenstico.
493
administra a verdade em processos jurdicos a partir de procedimentos ritualizados.(DETIENE,

1988, p.14)
Contudo, antes mesmo da possibilidade da verdade pelos mos de um juiz, o processo

civil grego conheceu um outro modelo baseado no jogo de provas.
Retomando a comparao realizada por Galeno Lacerda entre o formalismo do direito

romano no perodo das aes da lei e o direito germnico arcaico esboada em item anterior
(infra, 3.11), constata-se que, certamente, ao contrrio do que muitos historiadores do direito
processual civil demonstram, no foi essa, temporalmente, a primeira vez que um modelo de
processo na busca pela verdade foi baseado em jogo de provas.
Michel Foucault, objetivando a abordagem da retomada de alguns institutos do direito na

Idade Mdia, faz uma longa discrio de duas peas gregas que simbolizaram os dois principais
paradigmas processuais na busca pela verdade em uma controvrsia no direito grego: o jogo da
prova e o inqurito.
Remetendo-se obra de Homero, Ilada, no perodo arcaico do direito Grego, Foucault

relembra a histria da contestao entre Antloco e Menelau durante os jogos que se realizaram
na ocasio da morte de Ptroclo22: o estabelecimento da verdade no era obtido por testemunhas,
mas por uma espcie de jogo, de prova, de desafio lanado por um adversrio ao outro:
Um lana um desafio, o outro deve aceitar o risco ou a ele renunciar. Se por
22
Foucault retoma a narrativa desta pea e descreve que (FOUCAULT, 2003, p. 32) entre esses jogos houve uma
corrida de carros, que, como de costume, se desenrolava em um circuito com ida e volta, passando por um marco que
era preciso contornar o mais prximo possvel. Os organizadores dos jogos haviam colocado naquele lugar algum
que deveria ser o responsvel pela regularidade da corrida que Homero, sem o nomear pessoalmente, diz ser uma
testemunha, (...) aquele que est l para ver. A corrida se desenrola e os dois primeiros que esto na frente no
momento da curva so Antloco e Menelau. Ocorre uma irregularidade e quando Antloco chega primeiro, Menelau
introduz uma contestao e diz ao juiz ou jri que deve dar o prmio, que Antloco cometeu uma irregularidade:
Vamos, Antloco, aluno de Zeus, aproxima-te e faze / como de praxe: ante o cano e os cavalos te pe, segurando /
na mo direita o chicote flexvel que h pouco vibravas, / e, nos cavalos tocando, pelo alto Poseidon nos jura / que
involuntrio e sem dolo aos corcis me trancaste o caminho. / Disse-lhe Antloco, o heri prudentssimo, ento, em
resposta: / Condescendncia te peo, pois muito nos anos te cedo, / Rei Menelau; s mais velho do que eu e bem
mais valoroso. / Certo conheceres os moos e quo facilmente se excedem, / por serem de nimo vivo, mas faltos do
justo equilbrio. / S, pois, paciente comigo; dar-te-ei, voluntrio, o meu prmio, / a gua vistosa. Ainda mais: se de
quanto possuo quiseres / algo exigir-me, sem mores delongas, declaro-o, prefiro / a teu pedido ceder, caro aluno de
Zeus, a saber-me / de teu afeto banido e perjuro ante os deuses eternos (HOMERO, trad. NUNES, 1987).Diante
desse desafio, que uma prova, Antloco renuncia ao juramento e assim reconhece que cometeu uma irregularidade.
(FOUCAULT, 2003, p. 32).
494
acaso tivesse aceito o risco, se tivesse realmente jurado, imediatamente a

responsabilidade do que iria acontecer, a descoberta final da verdade seria
transposta aos deuses. E seria Zeus, punindo o falso juramento, se fosse o caso,
que teria com seu raio manifestado a verdade. (FOUCAULT, 2003, p. 32)
O jogo de provas seria, portanto, uma forma de busca pela verdade, de resoluo de um
problema por meio da interpretao de elementos da natureza, diante de um juzo divino.
eis a velha e bastante arcaica forma da verdade em que esta estabelecida

judiciariamente no por uma constatao, uma testemunha, um inqurito ou uma
inquisio, mas por um jogo de prova. A prova caracterstica da sociedade
grega arcaica. Vamos encontr-la tambm na Alta Idade Mdia. .(DETIENE,
1988, p. 33)
(...)
Neste nvel, a administrao da prova no se dirige ao juiz que deve avali-la,
mas a um adversrio que deve ser vencido. No h testemunho que fornea
provas. H somente procedimentos ordlicos. Estes determinam mecanicamente
o verdadeiro e a funo do juiz ratificar as provas decisrias.(DETIENE,
1988, p. 54)
Esse direito, contudo, ainda no corresponde quele a que os personagens detm o

monoplio da verdade. A vida cvica e o advento da democracia na polis grega faz surgir um
novo mtodo na busca pela verdade. Foucault ento identifica uma segunda forma de resolver um
problema, encontrada em outro tipo de pea, agora denominada de tragdia grega - o dipo-
Rei23; aqui, a verdade era produzida por formas que sofreram a influncia da conquista da
democracia pelos gregos: o direito de testemunhar o ciclo da verdade somente se completa
23
Laios, rei de Tebas, casou-se com Jocasta; logo no incio da pea o Orculos dos Delfos entrega-lhes uma profecia,
uma maldio. Laios e Jocasta no poderiam gerar filhos, se o fizessem, o filho mataria o pai e desposaria a me.
Sem atentar para profecia, Jocasta concebeu um menino. Ao lembrar da maldio, Laios manda matar a criana; seus
servos ento levam-no para floresta, perfurem seus ps e o amarram de cabea para baixo. Contudo, o servo do Rei o
entrega a um pastor de Corinto, que o leva para o rei Polbio, por quem dipo foi criado como filho. Quando grande,
dipo, por sentir-se diferentes de seus concidados, procurou o Orculo dos Delfos, de quem ouviu que estaria
destinado a matar seu pai e casar-se com sua me. Tentando fugir da profecia, dipo no retornou a Corinto,
viajando rapidamente rumo Tebas. No caminho, dipo envolve-se numa contenda, num entroncamento de dois
caminhos, que resulta na morte de um servo e seu senhor. Ao chegar em Tebas, dipo depara-se com uma cidade
atordoada: estavam ameaados pela Esfinge e seu rei acabara de ser morto. dipo soluciona o enigma da Esfinge
livrando a cidade do monstro e recebe como prmio a mo de Jocasta. dipo e Jocasta tiveram quatro filhos; a cidade
de Tebas invadida por uma peste e o povo clama que dipo os salve novamente, quando dipo consulta novamente
o Orculo que atribui a peste conscurpao e assassinato. A partir da a pea se desenvolve na busca pela verdade.
Vrias metades obtidas por testemunhos so expostas at que se chegue ao verdadeiro culpado: dipo. Jocasta
suicidou-se. dipo furou seus prprios olhos e renunciou ao trono. SFOCLES. dipo-Rei. Programa Avanado de
Cultura Contempornea - Universidade Federal do Rio de Janeiro. Acervo digital
495
medida que uma srie de encaixes de metades (verdades pelos testemunhos) vo se ajustando
umas s outras.
Desta forma, um processo sobre as formas racionais da prova e sua demonstrao foi
criado com base na filosofia, nos sistemas racionais e cientficos: como produzir a verdade, em
que condies e que formas e regras aplicar. o conhecimento atravs do inqurito. Para
Foucault, a histria do nascimento do inqurito permaneceu esquecida e se perdeu, tendo sido
retomada, sob outras formas, muitos sculos depois, durante Idade Mdia. (FOUCAULT, 2003,
p. 55)
A renncia verdade e justia do soberano dipo o incio da inveno

ocidental do direito de testemunhar - de depor e interferir numa prtica de justia
tendo como apoio e garantia de veracidade o simples fato de ter visto. O poder
da testemunha o de possibilitar, por meio da verbalizao das informaes
gravadas da memria, a materializao do delito no recinto do tribunal. o
depoimento dos escravos que, ao fim, fora dipo a encerrar-se
vergonhosamente em sua cegueira. (SANCHES JUNIOR, 2001, p. 224)
4. A CONSTRUO DO DIREITO MODERNO
Por ser o bero da histria e a matriz de toda civilizao, a Europa, voluntariamente,

espalhou seu julgo pela terra. Por ser assim, aquilo que se inventou na Europa durante a idade
mdia e incio da idade moderna, transitou como legado em todas as culturas. Mas como se deu a
formao desse perodo? O que se inventou? O que de novo se fez pelo direito?
Para responder a estas questes retoma-se a narrativa histrica do final do Imprio

Romano. A queda de Roma e as sucessivas invases brbaras do origem a um contexto onde
seria possvel a construo de um novo sistema, agora com influncias germnicas e religiosas:
Os povos germnicos tinham hbitos bastante diferentes dos romanos. Eles se

vestiam de peles de animais e tecidos grosseiros, habitavam moradias rsticas,
visto que eram seminmades mudavam-se sempre que as pastagens rareavam.
(...) O sistema produtivo combinava a propriedade coletiva e individual e,
principalmente a guerra era primordial para a economia desses povos.
(CASTRO, 2008, p. 119)
Atenta-se para o fato de que mesmo antes da invaso desses povos o Imprio j estava
fraquejado pelo cristianismo e pelo regime escravocrata que deixava sem trabalho os homens
livres. (SANTOS, 2003, p. 219)
diante dessa situao que a Igreja Catlica, por negar as caracterstica divinas dos
496
Imperadores, a hierarquia social estabelecida e o militarismo, pde juntar as duas culturas, at

ento completamente dspares, em um mesmo contexto:
O que de inusitado predominava em termos de instituio social era algo

originado da juno de caractersticas do regime escravocrata com o regime
comunitrio primitivo das tribos nrdicas. Os historiadores colocam geralmente
que apesar de ambas as formaes sociais estarem em crise, a sua mtua
incorporao acabou por fomentar um novo regime social, o regime feudal.
(SANTOS, 2003, p.221)
Neste perodo a Igreja catlica se estabelece com toda autoridade (conforme j
demonstrado em item anterior) fazendo prevalecer o direito cannico como prtica repressiva. O
direito ento mergulha em uma fase completamente obscura, acompanhando o desenvolvimento
social, cultural e poltico deste perodo.
Entretanto, aps analisadas as prticas jurdicas gregas na busca da verdade e a

constatao do inqurito pelo poder de testemunhar, no se pode deixar de mencionar a
importantssima construo de Michel Foucault diante dessa verificao. Apesar da ausncia de
produo intelectual neste perodo e talvez motivada por esse fato j que, melhor seria retomar
antigos conceitos construir novos o direito arcaico romano no sistema inquisitorial reaparece,
ainda que timidamente, durante o Sculo das Trevas:
O que foi inventado nessa reelaborao do direito algo que, no fundo, concerne
no tanto aos contedos, mas s formas e condies de possibilidade do saber. O
que se inventou no Direito dessa poca foi uma determinada maneira de saber,
uma condio de possibilidade de saber, cujo destino vai ser capital no mundo
ocidental. Esta modalidade de saber o Inqurito que apareceu pela primeira vez
na Grcia e ficou encoberto depois da queda do Imprio Romano durante vrios
sculos. (FOUCAULT, 2003, p. 62)24
Foucault, portanto, atribui ao sistema inquisitorial, de origem romana todo
desenvolvimento do incio ou retomada do saber, que mais tarde se daria atravs do
Renascimento.
Aps a decadncia do sistema feudal e o aparecimento das primeiras cidades, insurge nas
pessoas at ento imergidas em um conhecimento cego e completamente obsoleto - a busca
24
E mais adiante continua: Todos os grandes inquritos que dominaram o fim da Idade Mdia so, no fundo, a
exploso e a disperso dessa primeira forma, desta matriz que nasceu no sculo XII. At mesmo domnios como o da
Medicina, da Botnica, da Zoologia, a partir dos seculos XVI e XVII, so irradiaes desse processo. Todo o grande
movimento cultural que, depois do sculo XII, comea a preparar o Renascimento, pode ser definido em grande parte
como o desenvolvimento, florescimento do inqurito como forma geral de saber. (FOUCAULT, 2003, 75).
497
pelo novo, pela mudana, pelo saber. Influenciados pelos ideais do racionalismo, e agora pela
busca do conhecimento, as primeiras universidades surgem retomando antigos conceitos.
Quanto a isso, Silvio Meira afirma que, no campo do direito a universidade de Bolonha
concorreu para que, atravs dos tempos, se alterassem os rumos da histria. Ao lado das duas
foras sociais que vinham da Idade Media, a religio e o Imprio, comeou a surgir outra, o
studium (ensino universitrio).(MEIRA, 2001, p. 393)
Desta forma, o direito Romano-Cannico, eivado da influncia brbara e o direito Grego

arcaico, foram retomados em um exerccio de voltar quilo que de bom se teve, como parte do
Renascimento Cultural.
O entusiasmo que caracterizou o estudo do Corpus iuris, medida que se

estendeu da Itlia s vrias sociedades do Ocidente, era s uma parte do
renascimento cultural mais amplo, de que um dos aspectos foi a fundao de
universidades. Alm do direito antigo, a filosofia grega (Aristteles) e a cincia
grego-rabe (medicina, fsica, matemtica) foram redescobertas, traduzidas e
comentadas. A autoridade do ensino antigo era absoluta; o que as Sagradas
Escrituras eram para a teologia, Aristteles era para filosofia, Galeno para a
anatomia e o Corpus iuris para o direito. Mas motivos e necessidades adicionais
mantiveram o interesse pelo antigo direito romano: as cidades e os principados
em crescimento precisavam de um arcabouo jurdico adaptado s novas
estruturas administrativas.(CAENEGEN trad. MACHADO, 2000, p.67)
Neste contexto que, diante da retomada de antigos conceitos, estudiosos do direito

passam a contestar a actio romana e, a partir da, iniciam uma nova fase metodolgica no
processo civil. Nisto, tambm, a importncia desse estudo: a partir da que a transposio do
sincretismo processual expulsa do processo civil todo resqucio de direito material,
trasnformando-o em uma disciplina autnoma.
De agora em diante, a doutrina passaria a falar em Processualismo, uma fase

metodolgica onde a racionalidade deixa de ser prtica para ser terica, desviando o foco do
problema da justia para a norma jurdico-positiva. Agora sim, como disciplina autnoma, os
estudiosos poderiam dedicar ela seus trabalhos, gerando conhecimento, atitudes crticas, novas
teorias e novos movimentos que, neste contexto, s seria possvel, dentro da visao histrica do
processo civil, percorrida at agora.
498
CONSIDERAES FINAIS
certo que no se traduz uma tarefa fcil percorrer todo este caminho histrico em
menos de 30 laudas. Por tal razo, impossvel seria esgotar esse tema e encontrar com
propriedade absoluta todos os fatores que influenciaram a formao do direito moderno, desde a
gnese das sociedades at a autonomia processual.
Apesar do olhar histrico, poltico e social que se exige neste estudo, seu objetivo no
poderia ser esmiuar todos os fatores com riqueza de detalhes, mas sim alvitr-los pelas lentes da
formao do direito, com vistas ao futuro, sem que se perdessem as razes do passado.
Este trabalho certamente servir de base para inmeras pesquisas acerca do direito
contemporneo, direcionando, justificando e pontuando as principais questes acerca da herana
histrica.
certo que aps o inicio da Idade Moderna, a concepo e aplicao do direito sofreu
tambm, inmeras transformaes, talvez at maiores do que as descritas at este momento.
Entretanto, esta pesquisa no pretende chamar a ateno do leitor para as transformaes
histricas do direito, simplesmente, mas para a retomada de conceitos que no foram inventados
pela sociedade atual, e sim por civilizaes que, apesar de nenhum alcance s regalias que hoje
se gozam, construram aquilo que seria a base de toda busca pela pacificao social atravs do
processo civil, concretizando esta experincia na autonomia conquistada, aqui, pelo processo.
Quo rica e valiosa essa herana; certamente que o seu entendimento, dentro dos
parmetros polticos e sociais que se encontravam, podero elucidar questes atuais e ajudar na
incansvel busca pela resoluo de conflitos, agora em uma viso de garantia e de equidade,
diante do Estado Democrtico de Direito, por seus princpios e objetivos consagrados pela
Constituio. A partir disso, dever dos operadores do direito uma posio crtica, ativa, tica e
participativa.
Aps todo esboo apresentado, abre-se campo frtil para o Estudo das Teorias lanadas
pelos processualistas modernos, tendo sempre como pano de fundo a pesquisa histrica que
resultou esta possibilidade. No seria possvel construir um processo civil adequado ao novo
paradigma constitucional que visa a satisfao do interesse material com contornos sociais
sem que para isso fosse conhecida toda gnese processual at a sua autonomia.
499
Felizmente, o caminho da pesquisa acerca dessa questo interminvel, mas tangvel.

o eterno escopo da pesquisa cientfica.
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___________. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
502
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História do Direito no Brasil Imperial

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Coleo CONPEDI/UNICURITIBA

Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Giordano Bruno Soares Roberto

Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy

A GOVERNAMENTALIDADE DO IMPRIO OCENICO PORTUGUS NO PERODO COLONIAL

GOVERNO E GOVERNAMENTALIDADE ................................................................................................... 20

MODOS DE GOVERNAR ............................................................................................................................ 24

OS MODOS DE GOVERNAR NO CENRIO PORTUGUS ........................................................................ 32

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 36

A FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DOS ATORES JURDICO-SOCIAIS NO BRASIL

COMPOSIO DA ELITE NACIONAL ........................................................................................................ 42

BACHARELISMO E INDEPENDNCIA BRASILEIRA .................................................................................. 45

AS GERAES DE INTELECTUAIS ............................................................................................................. 49

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 51

SOBRE LOUCOS E CRIMES OU MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS: INTERPRETAES

A QUESTO DOS ANTECEDENTES DAS MEDIDAS DE SEGURANA ....................................................... 55

MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS I: PARTICULARIDADES DO ART. 12 ........................ 57

CONCLUSES E POST SCRIPTUM ............................................................................................................ 66

LOURENO TRIGO DE LOUREIRO: NOTAS PRELIMINARES SOBRE CARREIRA DOCENTE E

DADOS BIOGRFICOS ............................................................................................................................... 72

CARREIRA DOCENTE ................................................................................................................................ 74

PRODUO BIBLIOGRFICA .................................................................................................................... 82

PRODUO BIBLIOGRFICA DE DIREITO CIVIL ..................................................................................... 85

A GNESE DA LEGISLAO SOBRE ABANDONO INTELECTUAL NO PARAN: UM ESTUDO SOBRE

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 119

ELEMENTOS PARA UMA INTERPRETAO HISTRICA DO EVOLUCIONISMO JURDICO BRASILEIRO

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 150

O MUNDO DO TRABALHO NO BRASIL INDEPENDENTE E REPUBLICANO: A INVENO DA/DO

INTRODUO ........................................................................................................................................... 155

O TRABALHO LIVRE NO BRASIL: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO ........................................................ 158

A ENTRADA DAS/DOS IMIGRANTES NO BRASIL ..................................................................................... 163

A ARREGIMENTAO DA/DO TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ....................................... 167

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 174

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 175

INTRODUO ............................................................................................................................................ 179

ATUAO PROFISSIONAL E PARTICIPAO NO CENRIO POLTICO BRASILEIRO .............................. 180

SOBRAL PINTO, CIDADANIA, DEMOCRACIA, JUSTIA E LEGALIDADE ................................................. 190

SOBRAL, ADVOCACIA, DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE ................................................................... 193

CONCLUSO ............................................................................................................................................. 197

ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL (Sandra de Mello Carneiro Miranda) ..................................... 199

INTRODUO ............................................................................................................................................ 200

CONTEXTUALIZAO ............................................................................................................................... 202

A ELABORAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1934 ......................................................................... 205

O ANTEPROJETO DE CONSTITUIO ....................................................................................................... 206

A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE ............................................................................................. 209

O MINISTRIO PBLICO .......................................................................................................................... 216

O QUINTO CONSTITUCIONAL NAS CONSTITUIES POSTERIORES DE 1934 ................................... 218

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 222

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 225

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS NO PERODO DO

INTRODUO ............................................................................................................................................ 229

O REGIME DE EXCEO ........................................................................................................................... 230

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 244

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 245

A DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO TRABALHO E OS MOVIMENTOS SOCIAIS

INTRODUO ........................................................................................................................................... 249

AS ENCCLICAS SOCIAIS: RERUM NOVARUM E QUADRAGESIMO ANNO .............................................. 250

A PAZ: DE PRESSUPOSTO A RESULTANTE DOS PROCESSOS POLTICOS ............................................... 259

A PAZ SOCIAL E A POTENCIALIZAO DOS MOVIMENTOS CONTESTATRIOS ................................... 268

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 271

POSITIVISMO E LEITURA HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE PELOS JURISTAS

INTRODUO ............................................................................................................................................ 275

POSITIVISMO JURDICO: O LEGADO PARA OS JURISTAS ........................................................................ 283