AS AES AFIRMATIVAS SOB O

ENFOQUE DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Paula Prux1
Bacharel em Direito pela FACNOPAR (Apucarana Paran).
Especialista em Ministrio Pblico pela Fundao Escola do Ministrio Pblico UNOPAR, Londrina.
Membro do Centro de Pesquisas Estratgicas Paulino Soares de Sousa, da UFJF.
paulaprux@hotmail.com

RESUMO: Inicialmente, este artigo cientfico apresenta um estudo sobre o princpio da

igualdade, abrangendo os conceitos de igualdade formal e material, bem como a insero do
aludido princpio na Constituio Federal de 1988. Em seguida, estuda a relao entre as
aes afirmativas e o direito internacional dos direitos humanos, abrangendo o conceito e
desenvolvimento histrico deste ramo do direito, bem como a importncia dos Tratados e
Convenes Internacionais, que versam sobre direitos humanos, proteo dos grupos mais
vulnerveis da sociedade. Ainda, aborda a efetividade das polticas de aes afirmativas na
promoo do valor igualdade, referindo-se legislao nacional e internacional que
fundamenta a promoo das referidas aes. Por fim, analisa, sucintamente, o processo de
incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos no ordenamento
jurdico brasileiro.

Palavras-chave: igualdade; aes afirmativas; direitos humanos; Constituio.

SUMRIO:
1. INTRODUO;
2. O PRINCPIO DA IGUALDADE;
2.1 IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL;
2.2 O PRINCPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988;
3. AS AES AFIRMATIVAS E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS;
4. AS AES AFIRMATIVAS COMO PROMOO DA IGUALDADE;
5. A INCORPORAO DAS NORMAS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS
DIREITOS HUMANOS AO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO;
6. CONCLUSO.

1
Especialista em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito, pela Fundao Escola do Ministrio
Pblico FEMPAR, Universidade Norte do Paran UNOPAR, Londrina.
 1

1. INTRODUO

As aes afirmativas surgiram, originariamente, nos Estados Unidos, a partir da

dcada de 1960, com o desenvolvimento dos Direitos Civis. Com o tempo, estenderam-se a
diversos pases e, no Brasil, ganharam fora com a promulgao da Constituio Federal de
1988. Desde ento, tm se tornado cada vez mais presentes e importantes na luta contra o
preconceito e a discriminao.
As aes afirmativas podem ser entendidas como medidas especiais que buscam
remediar um passado de discriminaes, de injustias, e almejam acelerar o processo de
alcance igualdade por parte dos grupos socialmente vulnerveis, como as minorias tnicas,
raciais, os portadores de necessidades especiais, dentre outros grupos.
Encontram amparo na Constituio Federal de 1988, numa vasta legislao
infraconstitucional, bem como nos tratados e convenes internacionais ratificados pelo Brasil
e incorporados ao ordenamento jurdico interno, principalmente nos que versam sobre a
proteo dos direitos fundamentais.
Tema que se justifica pela prpria realidade social em que se vive atualmente, as
polticas de aes afirmativas so um importante mecanismo de construo de uma sociedade
mais justa, solidria, igualitria, em que cada um respeitado tendo em vista suas
peculiaridades. A princpio, um ideal distante, mas possvel, e amparado pelo nosso
ordenamento jurdico.

2. O PRINCPIO DA IGUALDADE

A Constituio Federal de 1988 faz aluso ao princpio da igualdade em inmeras

passagens. No prembulo, dentre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil e os
princpios que a regem, como premissa dos direitos e garantias fundamentais, permeando todo
o texto constitucional, l est o princpio da igualdade; previsto tanto de maneira explcita,
quanto implcita e, por vezes, at aparentemente repetitiva, ele constitui importante
fundamento do Estado Democrtico de Direito.
Mas o que significa o princpio da igualdade? A maioria dos estudiosos do Direito,
aprende, nos bancos acadmicos, que igualdade significa tratar aos iguais igualmente e aos
desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade, e repetem essa afirmao feita por
Aristteles sem realmente questionarem os limites que a norteiam, os parmetros em que se
aplica e os efeitos que dela advm. Para se entender o mago da questo, preciso perguntar-
 2

se: Quem so os iguais e quem so os desiguais? Qual a medida da desigualdade entre eles? E
qual o critrio legtimo capaz de distinguir as pessoas, separ-las em grupos e conceder-lhes
um tratamento jurdico diferenciado, conforme o grupo em que se encaixem, sem ferir o valor
da isonomia? Somente a busca por essas respostas que conduzir uma reflexo sobre o que
significa igualdade no Estado Democrtico de Direito em que vivemos.
Para alcanar a efetividade do princpio da igualdade, a prpria lei dispensa
tratamento desigual s pessoas. Esse tratamento jurdico desigual pauta-se em alguns critrios
de discriminao estabelecidos, tambm, por lei. Assim, cada pessoa nica e diferente de
todas as demais, sendo que uns so altos, outros baixos; uns tm a pele escura, outros tm a
pele clara; uns possuem escolaridade, outros no; enfim, existem milhares de critrios pelos
quais se pode diferenciar as pessoas, inclusive legalmente, mas h limites para tanto.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello2,

[...] o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem

quebra da isonomia se divide em trs questes:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao;
b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator
erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento
jurdico diversificado;
c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os
interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Desta forma, o autor explica que, para que no haja desrespeito isonomia,
necessrio examinar com cautela o critrio discriminatrio adotado, buscar as justificativas
para a adoo deste critrio no caso especfico e examinar se tais justificativas so ou no
relevantes e aceitas pelo nosso sistema jurdico constitucional, tendo em vista os valores
zelados pelo mesmo. 3
De fato, a imposio de tratamento desigual em determinadas situaes, deve ser
feita levando-se em considerao o nosso ordenamento jurdico como um todo, a anlise dos
fins a que se presta a norma, e tendo como premissa bsica o respeito ao ser humano, e a
efetivao de seus direitos e garantias fundamentais. Somente com uma viso solidria, livre
de preconceitos, desprendida de interesses pessoais, que se pode desigualar para alcanar a
igualdade.

2.1 IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL

2
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 21-20.
3
Idem.
 3

So vrios os conceitos apresentados para a igualdade formal e material, mas buscar-

se- compreender, de maneira simplista, o significado destes termos.
A igualdade formal pode ser sintetizada na frmula: todos so iguais perante a lei.
Refere-se, portanto, a uma enunciao abstrata, geral, dirigida a todos indistintamente. Este
conceito de igualdade surgiu num perodo de regime absolutista dos sculos XVIII e XIX,
como resultado de movimentos que buscavam um novo regime e o desenvolvimento de um
rol mnimo de direitos que pudessem oferecer proteo contra as arbitrariedades do Estado.
Assim, a igualdade formal foi, inicialmente, revelada pela Declarao de Direitos do Bom
Povo da Virgnia, em 1776; e, posteriormente, pela Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, em 1789. A partir de ento, passou a ser reconhecida mundialmente. Apesar de
crucial para a abolio gradativa de privilgios, esta idia de igualdade no suficiente para a
efetivao dos valores a que se preza.
Segundo o Walter Claudius Rothenburg4, nessa diferenciao entre igualdade
formal (de direito) e material (de fato), reproduz-se a distncia entre o esperado (no plano
normativo) e o acontecido (no plano da realidade), e a distino corresponde a uma suposta
diferena entre teoria (igualdade formal) e prtica (igualdade material).
De fato, tanto a igualdade formal quanto a igualdade material possuem aspectos
fundamentais na construo do valor igualdade. A igualdade formal, apesar de no ser, por si
s, suficiente, representa uma conquista, um primeiro passo em direo implementao
efetiva do Direito, dentro do Estado Democrtico. J a igualdade material significa a efetiva
realizao da igualdade, a partir da concretizao dos direitos humanos, e levando em
considerao as desigualdades presentes na sociedade.

2.2 O PRINCPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Uma simples olhadela s Constituies brasileiras anteriores demonstra que, em

todas, o princpio da igualdade se fez presente. Isso no significa dizer, claro, que a
igualdade se fez presente na sociedade brasileira desde a primeira Constituio, pois a
efetivao deste direito assegurado , at hoje, um grande desafio.
A Constituio de 1824, em seu artigo 179, inciso XIII, previu: A Lei ser igual
para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em proporo dos mecanismos de

4
ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade Material e Discriminao Positiva: o Princpio da Isonomia.
Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32745/public/32745-40386-1-
PB.pdf> Acesso em: 22 nov. 2009.
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cada um. Paradoxalmente, esta mesma Constituio tolerava a escravido. A Constituio de

1891 estabeleceu, em seu artigo 72, pargrafo 2: A Repblica no admite privilgio de
nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas
as sua prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirios e de conselho. E assim por
diante, todas as demais constituies brasileiras previram em seus textos a igualdade de
direitos e deveres entre todos.
A Constituio brasileira de 1988, j em seu prembulo, eleva a igualdade a um valor
supremo, insere-a dentre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
estabelece, em seu artigo 5, caput, que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade (...), e reforando, no inciso I do
mesmo artigo, prev que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Essas so
apenas as primeiras menes que a atual Constituio faz ao princpio da igualdade, que pode
ser encontrado em inmeros outros artigos do texto constitucional.
Aparentemente repetitivo, o legislador da Constituio de 1988 quis dar um enfoque
especial ao princpio da igualdade, elevando-o a um patamar superior quele que ocupava nas
constituies anteriores. A atual Constituio busca assegurar no s a igualdade em seu
sentido formal, afirmando que todos so iguais perante a lei, mas tambm a igualdade
material, mais especificamente, prevendo tratamentos diferenciados queles que deles
necessitam para igualarem-se, em direitos, aos demais.
Importante mencionar, nesse contexto, que Constituio de 1988, ao trazer captulos
especficos sobre os trabalhadores, as crianas, os idosos, os indgenas, bem como artigos
especficos voltados proteo das mulheres, dos portadores de necessidades especiais etc.,
ampliou o conceito de sujeito de direitos. Foi, deste modo, criado um aparato normativo
destinado a grupos especficos e o ser humano destinatrio da norma deixou de ser genrica e
abstrativamente considerado para receber tratamento especial conforme sua especial
condio.
Sob essa perspectiva, a igualdade significa no apenas a vedao discriminao
indevida, mas, tambm, o estabelecimento de discriminaes devidas, o que se d por meio de
aes afirmativas.
As aes afirmativas so um instrumento na luta pela conquista da igualdade
material; so de fundamental importncia para o progresso do Estado Democrtico de Direito,
cuja tarefa fundamental, segundo Jos Afonso da Silva5, consiste em superar as

5
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros. 2005. p.122.
 5

desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime que realize a justia social.

Assim, luz da Constituio Federal, as discriminaes que tendem a abolir direitos
(discriminaes negativas, indevidas) no podem ser aceitas. J, aquelas que buscam a
efetivao dos direitos e garantias das pessoas e a concretizao da igualdade material
(discriminaes positivas, devidas), esto em perfeita harmonia com o sistema constitucional.

3. AS AES AFIRMATIVAS E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS

O Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiu, basicamente, em decorrncia

da Segunda Guerra Mundial, no sculo XX, e teve como impulso inicial para o seu
desenvolvimento as alarmantes atrocidades cometidas no perodo de Hitler e a certeza de que
muitas dessas atrocidades poderiam ter sido evitadas, se existisse, no momento, uma
legislao internacional de direitos humanos e formas efetivas de se proteger tais direitos.
O fundamento do Direito Internacional dos Direitos Humanos est na obrigao que
todos os Estados possuem de respeitar os direitos humanos e de protestar, caso estes estejam
sendo violados. A competncia para legislar e decidir em matria de direitos humanos no
pode ser, exclusivamente, da jurisdio interna de cada nao, at porque o interesse pela
causa dos direitos humanos mundial.
De acordo com a doutrinadora Flvia Piovesan6:

[...] fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no se deve

reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir
competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque
revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo
inovadora aponta para duas importantes conseqncias;
1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa
a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas
intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos;
isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao
internacional, quando os direitos humanos forem violados;
2) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na
esfera internacional, na condio de sujeito de Direito.

Neste contexto do ps-guerra, em 1945, foi criada a Organizao das Naes Unidas
e, em 1948, foi aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que trouxe uma viso
contempornea dos direitos humanos ao valorizar a universalidade e indivisibilidade dos
mesmos. Tanto a universalidade quanto a indivisibilidade so caractersticas lgicas de

6
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 2. ed. atual. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 32.
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direitos que so comuns a todo ser humano. Assim, os direitos humanos so universais,
porque se aplicam a todas as pessoas e so indivisveis, porque esto, inevitavelmente,
relacionados a outros direitos, como aos direitos sociais e econmicos.
A Declarao Universal de 1948, alm de ter delimitado uma nova concepo dos
direitos humanos, foi a alavanca inicial para o desenvolvimento do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, pois, a partir dela, surgiram inmeros tratados internacionais visando
proteo dos direitos fundamentais.
Atualmente, existem dois sistemas paralelos de proteo dos direitos humanos: o
sistema normativo regional, que visa internacionalizao dos direitos humanos no mbito
regional, principalmente na frica, Amrica e Europa e o sistema global. Este ltimo
composto por instrumentos de cunho geral, como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e
Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, e por instrumentos que
possuem um cunho especfico, como as Convenes internacionais que visam proteo dos
direitos da mulher, do negro, do idoso, etc.
Os sistemas global e regional so complementares, interagem, e formam o universo
jurdico de proteo aos direitos humanos. Diante de uma violao dos direitos humanos, cabe
ao indivduo lesado encontrar, dentro dos sistemas existentes, a proteo mais adequada ao
direito violado e, provavelmente, encontrar garantias dentro do sistema de alcance global, de
alcance regional, referente matria geral e especfica7.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos um ramo do Direito Internacional
que, indubitavelmente, vem conquistando considervel espao na ordem jurdica global,
principalmente, aps a segunda metade do sculo XX, momento da Histria em que a pessoa
humana tem ganhado maior importncia como sujeito de Direito Internacional.
At a Segunda Guerra Mundial, apesar de terem sido elaborados documentos
importantes para o desenvolvimento do estudo dos direitos humanos, no existiam
documentos que, realmente, consagrassem a dignidade e a igualdade, em todas as suas
formas, protegendo o ser humano por meio da consolidao e efetivao de seus direitos.
As inmeras atrocidades do perodo nazista e da Segunda Guerra Mundial deixaram
claro que os direitos humanos deveriam ter proteo no mbito internacional. A idia de
soberania, quando significar absoluta liberdade e autonomia jurdica para um Estado, deve ser
descartada em prol da valorizao do ser humano. Para que haja evoluo de pensamento e

7
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 2. ed. atual. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 39-41.
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progresso da Humanidade, deve haver, primeiramente, a relativizao das idias, uma vez que
o absolutismo, via de regra, gera injustias.
Em 1945, a estruturao da Organizao das Naes Unidas abriu as portas criao
de um dos mais importantes, se no o mais importante, documento da histria dos direitos
humanos, que a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada em dezembro de
1948, em Paris. A Declarao tem um texto bastante amplo que contm, seja de forma
expressa, seja implicitamente, os princpios substanciais dos direitos humanos. A Declarao
no representa, no entanto, uma obrigao para os Estados que a adotaram, visto que constitui
uma resoluo da Assemblia da Organizao das Naes Unidas.
Essa fase de proteo aos direitos humanos, desenvolvida num contexto ps guerra,
tem cunho generalssimo, abstrato, e consagra a idia de igualdade formal. O ser humano,
destinatrio dos inmeros tratados e convenes internacionais que se realizavam, era
protegido de forma geral, abstrata, sem ateno maior s suas peculiaridades.
Com o tempo, contudo, viu-se que era preciso ir alm do que j se havia conquistado,
ampliando a proteo dos sujeitos de direitos s suas reais necessidades, abrangendo sua
particularidades, suas caractersticas singulares, para a promoo da igualdade, agora no
mais apenas formal, e sim, material. Nas palavras de Flvia Piovesan8,

[...] vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira vertente de

instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar uma
proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da diferena,
percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos
uma proteo especial e particularizada, em face de sua prpria
vulnerabilidade. Isso significa que a diferena no mais seria utilizada para a
aniquilao de direitos, mas, ao revs, para a sua promoo.

Assim, passaram a ter uma tutela especial, por exemplo, as crianas e adolescentes,
os idosos, os indgenas, os afro-descendentes, as mulheres, os trabalhadores rurais, bem como
vrios outros grupos vulnerveis e carentes de uma proteo singular. O direito diferena
tornou-se uma vertente do direito igualdade, pois este no se realiza sem que as diferenas
sejam, de fato, respeitadas.
Nessa tica, trazendo tona uma nova fase de proteo aos direitos humanos, foi
aprovada, em 1965, pelas Naes Unidas, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil desde 1968. Essa Conveno tornou-

8
PIOVESAN, Flvia. Aes Afirmativas da perspectiva dos direitos humanos, publicado em: Cadernos de
Pesquisa, So Paulo, v. 35, n. 124, jan/abril.2005, pg. 46. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-15742005000100004> Acesso em: 14 out.
2009.
 8

se solo frtil para a criao e execuo de polticas de aes afirmativas que visem combater
doutrinas e prticas racistas. Em 1979, sob o mesmo enfoque de promoo da igualdade
material, eliminao de quaisquer formas de discriminao e elevao da dignidade da pessoa
humana, foi adotada, pela ONU, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, ratificada pelo Brasil desde 1984. Tanto uma quanto a outra
fazem parte do nosso ordenamento jurdico, posto que ratificadas pelo Brasil, e evidenciam a
necessidade de punir discriminaes, bem como promover aes afirmativas no sentido de
fomentar a igualdade. Alm destas Convenes, outras foram elaboradas para a proteo de
sujeitos especficos, como, por exemplo, a Conveno sobre os Direitos da Criana e a
Conveno Internacional contra a Tortura, que merecem destaque por terem marcado essa
nova era de tutela especial dos direitos humanos, voltada a grupos pormenorizados, bem como
por incentivar as polticas de aes afirmativas e promover a igualdade material a partir da
discriminao positiva.
Por fim, importante mencionar que o sistema geral (que alcana a todos,
indistintamente) e o especial (que visa a grupos determinados), ambos norteados pelo
princpio da primazia da pessoa humana, complementam-se na defesa dos direitos
fundamentais. Assim, quando uma pessoa especfica destinatria de um documento
internacional, seja por sua cor, sua idade, sua origem, seu sexo, ou qualquer outro fator que
demande proteo especial, ainda pode utilizar-se dos princpios gerais contidos em
documentos como A Declarao Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos; e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais.

4. AS AES AFIRMATIVAS COMO PROMOO DA IGUALDADE

As aes afirmativas essenciais na busca pela igualdade efetiva e, para uma melhor
compreenso do tema, no se pode deixar de conhecer, em princpio, alguns conceitos
apresentados pela doutrina.
Na lio da Dra. Flvia Piovesan9, as aes afirmativas constituem medidas
especiais e temporrias que, buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam
acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos
vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, as mulheres, dentre outros grupos.
A doutrinadora afirma, tambm, que:

9
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 199/200.
 9

As aes afirmativas, enquanto polticas compensatrias adotadas para

aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio,
cumprem uma finalidade pblica decisiva ao projeto democrtico, que a de
assegurar a diversidade e a pluralidade social. Trata-se de medidas concretas
que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve
se moldar no respeito diferena e diversidade. Atravs delas transita-se
da igualdade formal para a igualdade material e substantiva.10

Ainda, seguindo a mesma linha de raciocnio, no entanto, com um enfoque um pouco

diferenciado, de acordo com Joaquim Barbosa Gomes11, as aes afirmativas so um
conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio,
concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional,
bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por
objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a
educao e o emprego.
Esmiuando o conceito de aes afirmativas, pode-se dizer que so polticas (tanto
pblicas quanto privadas); de carter temporrio ou definitivo, concebidas de forma
voluntria ou compulsria, direcionadas a grupos vulnerveis e minoritrios, e que tm por
objetivos corrigir um passado de injustias (feio compensatria), bem como prevenir as
discriminaes na realidade atual (feio preventiva), por meio da concretizao do valor da
isonomia.
As aes afirmativas podem advir tanto do poder pblico quanto da iniciativa
privada. Existem vrios projetos, de iniciativa privada, que se tornaram exemplos a serem
seguidos, como o Projeto Gerao XXI, que busca contribuir para com o desenvolvimento
educacional e cultural de jovens negros na cidade de So Paulo (Projeto Gerao XXI)12; a
ONG Geleds - Instituto da Mulher Negra13, que tem por misso institucional a luta contra o
racismo e o sexismo, a valorizao e promoo das mulheres negras, em particular, e da
comunidade negra em geral; e a ONG Pr-Yanomami14, que tem como principal objetivo
lutar pela demarcao de terras em favor dos ndios yanomami; dentre vrios outros projetos
que merecem especial reconhecimento por sua atuao no meio em que se inserem.

10
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 199/200.
11
GOMES, Joaquim Barbosa. Ao Afirmativa: princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 40.
12
Projeto Gerao XXI. Projeto Gerao XXI ganha prmio da ADVB. Disponvel em:
<http://integracao.fgvsp.br/projetos24.htm> Acesso em: 25 jan. 2010.
13
GELEDS Instituto da Mulher Negra. Disponvel em: <http://www.geledes.org.br/institucional/geledes-
instituto-da-mulher-negra.html> Acesso em: 26 jan. 2010.
14
ONG Comisso Pr-Yanomami. Disponvel em: <http://www.proyanomami.org.br/v0904/index.asp>
Acesso em: 26 jan. 2010.
 10

De fato, na implementao das aes afirmativas, no se pode esperar que o Poder

Pblico seja o nico responsvel. Cada pessoa tem uma parcela de responsabilidade na
efetivao do valor igualdade, seja por meio da criao de projetos, ou simplesmente por meio
do efetivo exerccio da cidadania, de forma individual, incentivando, e praticando a
solidariedade.
Seguindo no conceito acima exposto, no se pode dizer que todas as aes
afirmativas tm carter temporrio. Algumas, precisam de um longo perodo de
implementao para alcanar seus objetivos; outras precisam tornar-se definitivas a fim de
produzirem os resultados almejados. Exemplo de aes de carter definitivo so aquelas que
buscam assegurar os direitos das populaes indgenas, quilombolas e ciganas. A
implementao de uma poltica por tempo determinado, nesses casos, certamente no bastaria,
sendo necessria uma atuao constante do Estado em torno desses grupos minoritrios.
Ainda, as aes afirmativas podem se apresentar de maneira compulsria ou
voluntria. Um exemplo de ao compulsria encontra-se na Portaria n 115615, de 20 de
dezembro de 2001, do Ministrio da Justia, a qual dispe, em seu artigo 2, inciso IV, que
nas contrataes de empresas prestadoras de servios, bem como de tcnicos e consultores no
mbito dos projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais, ser exigida a
observncia da presena de afrodescendentes, mulheres e portadores de deficincia, em
percentagem ali estabelecida.
Por sua vez, como exemplo de ao voluntria, cumpre mencionar a Lei
11.096/200516 (converso da Medida Provisria n 213, de 10 de setembro de 2004, editada
pelo Governo Federal), que instituiu o Programa Universidade Para Todos (PROUNI),
prevendo a concesso de bolsas de estudo, pelas instituies privadas de ensino superior, a
alunos que cursaram todo o ensino mdio em escola da rede pblica ou em instituies
privadas na condio de bolsista integral, a estudantes portadores de necessidades especiais e
a professores da rede de ensino pblica, mediante a iseno de impostos e contribuies aos
que aderirem ao referido Programa.
Dando continuidade anlise do tema, importante fazer alguns breves comentrios
acerca de como se desenvolveu o conceito de aes afirmativas, no mundo e, posteriormente,
no Brasil.

15
Portaria n. 1156 do MJ, de 20 de dezembro de 2001. Disponvel em:
<http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/cidadania/gedef/legislacao/portaria_1156_01.asp> Acesso em: 26 jan. 2010.
16
LEI No 11.096, DE 13 DE JANEIRO DE 2005. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/LEI/L11096.htm> Acesso em: 16 dez. 2009.
 11

A expresso affirmative action foi, pela primeira vez, empregada durante o governo
do Presidente dos Estados Unidos, Jhon F. Kennedy, por meio da Executive Order n 10.925,
de 06 de maro de 1961, que proibia a discriminao de candidato a emprego, ou de
trabalhador, em razo de sua raa, credo, cor ou nacionalidade. Logo depois, em 1963, no
governo do mesmo presidente, foi aprovado o Equal Pay Act, que impunha a no
discriminao, por parte do empregador, em matria de contraprestao salarial, com base
unicamente no sexo do empregado.
Em seguida, no dia 02 de julho de 1964, no governo de Lyndon B. Johnson, foi
promulgada a Lei dos Direitos Civis (Civil Right Act), que novamente tratou sobre a
necessidade de promoo da igualdade nas relaes trabalhistas.
Interessante transcrever um pequeno trecho do discurso proferido por Lyndon B.
Johnson, em 1965, na Howard University, pois registra um momento histrico em que aquele
presidente dos Estados Unidos reconhece a necessidade de se promover aes afirmativas
para a efetivao dos direitos humanos, posto que apenas a previso dos aludidos direitos no
era mais suficiente:

Mas liberdade no suficiente. No se apagam as cicatrizes de sculos

dizendo: Agora voc livre para ir aonde voc quiser, e fazer o que desejar,
e escolher os lderes que lhe agradem. Voc no pode pegar uma pessoa que,
por anos, esteve acorrentada, e liber-la, lev-la para o incio de uma linha
de partida de corrida e ento dizer, voc est livre para competir com todos
os demais, e ainda acreditar que voc foi completamente justo. Assim, no
suficiente apenas abrir os portes da oportunidade. Todos os cidados
devem ter a habilidade para atravessar esses portes17 (traduo nossa).

Ainda no ano de 1965, um importante passo, em sede de aes afirmativas, foi dado
com a adoo, pela Resoluo n 2.106-A, da Assemblia das Naes Unidas, da Conveno
Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, que excluiu do
mbito da discriminao todas as medidas especiais voltadas concretizao do princpio da
igualdade. A Conveno, ratificada pelo Brasil no dia 27 de maro de 1968, dispe em seu
artigo 1, pargrafo 4, que:

17
No texto original: But freedom is not enough. You do not wipe away the scars of centuries by saying, "Now
you are free to go where you want, and do as you desire, and choose the leaders you please." You do not take a
person who, for years, has been hobbled by chains and liberate him, bring him up to the starting line of a race
and then say, "You are free to compete with all the others," and still justly believe that you have been completely
fair. Thus it is not enough just to open the gates of opportunity. All our citizens must have the ability to walk
through those gates. (AMERICAN EXPERIENCE. Disponvel em:
http://www.pbs.org/wgbh/amex/eyesontheprize/sources/ps_bakke.html Acesso em: 06 jan. 2010.
 12

No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas

com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos
raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser
necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou
exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais
medidas no conduzam, em consequncia, manuteno de direitos
separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido
alcanados os seus objetivos.18

Seguindo a mesma linha, a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de

Discriminao contra a Mulher, adotada pela Resoluo 34/180 da Assemblia Geral das
Naes Unidas, em 18 de dezembro de 1979, e ratificada pelo Brasil em 01 de fevereiro de
1984, permite a discriminao positiva, quando prev a adoo de medidas especiais de
proteo s mulheres.
Tanto a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
Racial quanto a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a
Mulher foram ratificadas pelo Brasil, que, portanto, obrigou-se, no plano internacional, a
eliminar todas as formas de discriminao, bem como garantir a efetiva igualdade material.
No mbito do ordenamento jurdico brasileiro, pode-se afirmar que o atual
documento de maior importncia para a legitimao das aes afirmativas a Constituio
Federal de 1988. Aps vinte anos de autoritarismo militar, que se estendeu de 1964 a 1985, a
Constituio marcou o incio do processo de democratizao do Estado brasileiro, e significou
um enorme avano para a sociedade. Dentre outros progressos, a referida Carta positivou
uma srie de direitos e garantias fundamentais, e inovou na proteo de grupos vulnerveis
como, por exemplo, as crianas e adolescentes, os indgenas e os idosos. Desta forma, abriu
espao, ainda que indiretamente, criao e consecuo de programas e polticas afirmativas,
instrumentos de promoo da igualdade material.
Cumpre, para uma melhor compreenso do tema, citar alguns dispositivos, da
Constituio Federal, que fundamentam as polticas de aes afirmativas implantadas no
Brasil. Assim, logo no artigo 3, est disposto:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;

18
Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial. Disponvel em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/discriraci.htm> Acesso em: 27 jan.
2010.
 13

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Ao estabelecer como objetivos fundamentais do Estado brasileiro a construo de

uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicao
da pobreza, da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais; e a
promoo do bem de todos, sem quaisquer preconceitos ou discriminaes, a Constituio
determinou a necessidade de se alcanar fins, para o que um dos caminhos possveis a
execuo de polticas de aes afirmativas. Os objetivos elucidados no artigo 3 denotam uma
viso construtivista da Constituio, que busca mudar a realidade social em favor do
desenvolvimento de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
Nesse contexto, importante mencionar o entendimento do Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Marco Aurlio Mello19, em palestra proferida em 20 de novembro de 2001,
no seminrio Discriminao e Sistema Legal Brasileiro:

Do artigo 3 vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma ao afirmativa, a

percepo de que o nico modo de se corrigir desigualdades colocar o peso
da lei, com a imperatividade que ela deve ter em mercado desequilibrado, a
favor daquele que discriminado, que tratado de forma desigual. Nesse
preceito so considerados como objetivos fundamentais de nossa Repblica:
primeiro, construir preste-se ateno a esse verbo uma sociedade livre,
justa e solidria; segundo, garantir o desenvolvimento nacional novamente
temos aqui o verbo a conduzir, no a uma atitude simplesmente esttica, mas
a uma posio ativa; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e, por ltimo, o que nos interessa,
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa e sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pode-se afirmar, sem
receio de equvoco, que se passou de uma igualizao esttica, meramente
negativa, no que se probe a discriminao, para uma igualizao eficaz,
dinmica, j que os verbos construir, garantir, erradicar e promover
implicam em si, mudanas de tica, ao denotar `ao. No basta no
discriminar. preciso viabilizar e encontrar, na Carta da Repblica, base
para faz-lo as mesmas oportunidades. H de ter-se como pgina virada o
sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo,
afirmativa.

Outros dispositivos evidenciam a tutela estatal s aes afirmativas, como, por

exemplo, o artigo 5, inciso LXXIV, que garante assistncia jurdica integral e gratuita
queles que comprovarem insuficincia de recursos; o artigo 7, incisos XX, XXX, e XXXI,
que tratam da igualdade no mbito do trabalho; o artigo 37, inciso VIII, que garante uma

19
MELLO, Marco Aurlio. tica Constitucional: A Igualdade e as Aes Afirmativas. In: MARTINS, Ives
Gandra Silva (Coord.). As vertentes do Direito Constitucional Contemporneo. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2002. p. 39.
 14

reserva de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia; o artigo 230,
2, que assegura aos maiores de sessenta e cinco anos a gratuidade dos transportes coletivos
urbanos, bem como inmeros outros.
Estes so apenas alguns exemplos de dispositivos que embasam as aes afirmativas,
no entanto, vrios outros preceitos constitucionais voltam-se promoo da igualdade
material e, fundamentalmente, levam valorizao da dignidade da pessoa humana. obvio
que a Constituio Federal, por mais minuciosa que seja, no pode contemplar a proteo de
todos os grupos vulnerveis da sociedade, no entanto, ampara quaisquer polticas de aes
condizentes com seus princpios.
Alm da Constituio Federal, que merece destaque por ser a base de todo o
ordenamento jurdico, existe, no Brasil, uma vasta legislao extravagante que prev a
execuo de aes afirmativas e, de forma mais ampla, a proteo de grupos vulnerveis,
como homens e mulheres afro descendentes, pessoas portadoras de necessidades especiais,
mulheres trabalhadoras, indgenas, crianas, idosos etc.
Por fim, conclu-se que as aes afirmativas contam com o um slido aparato
jurdico, formado por tratados e convenes internacionais ratificados pelo Brasil, pela
Constituio Federal de 1988 e, ainda, por uma srie de normas que integram o ordenamento
interno.

5. A INCORPORAO DAS NORMAS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS

DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

A incorporao das normas internacionais que protegem os direitos humanos no

ordenamento jurdico brasileiro assunto polmico e que enseja discusses desde a
promulgao da Constituio Federal de 1988.
O artigo 5, em seus pargrafos 2 e 3, dispe o seguinte:

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.

Apesar de disposio expressa acerca do tema, a incorporao dos tratados

internacionais que versem sobre direitos humanos no ordenamento jurdico interno deve ser
 15

vista com cautela, visto que uma mera interpretao gramatical da lei, neste caso, no resolve
as questes prticas atinentes matria.
O pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal assegura que os direitos e
garantias nela expressos no excluem outros decorrentes de tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. Dizer que os direitos e garantias assegurados por
tratados internacionais no so excludos pela Constituio Federal significa dizer que esto
inclusos em seu rol de direitos fundamentais, o que confere aos tratados internacionais de
direitos humanos status constitucional. Valrio de Oliveira Mazzuoli20 ensina:

Tecnicamente, os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos

ratificados pelo Brasil j tm status de norma constitucional, em virtude do
disposto no 2 do art. 5 da Constituio (), pois na medida em que a
Constituio no exclui os direitos humanos provenientes de tratados,
porque ela prpria os inclui no seu catlogo de direitos protegidos,
ampliando o seu bloco de constitucionalidade e atribuindo-lhes hierarquia
de norma constitucional, como j assentamos anteriormente. Portanto, j se
exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos
no aprovados pela maioria qualificada do 3 do art. 5 equivaleriam
hierarquicamente lei ordinria federal, uma vez que os mesmos teriam sido
aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da
Constituio) e no pelo quorum que lhes impe o referido pargrafo. () O
que se deve entender que o quorum que o 3 do art. 5 estabelece serve
to-somente para atribuir eficcia formal a esses tratados no nosso
ordenamento jurdico interno, e no para atribuir-lhes a ndole e o nvel
materialmente constitucionais que eles j tm em virtude do 2 do art. 5 da
Constituio.

O autor tambm explica que o pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal,

(acrescentado pela emenda 45/2004) veio apenas trazer imperfeies ao sistema, pois uma
leitura desavisada do mesmo pode levar concluso de que os tratados de direitos humanos
no aprovados pela maioria qualificada (em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros) equivaleriam a lei ordinria
federal. No entanto, essencial entender que o quorum a que se refere o pargrafo 3 apenas
atribui eficcia formal aos tratados que versam sobre direitos humanos, no ordenamento
jurdico interno. O status de norma constitucional, que equivale eficcia material, j foi
atribudo a esses tratados pelo pargrafo 2 do artigo 5 da Carta de 1988. 21
Cumpre mencionar o julgamento do Supremo Tribunal Federal, no dia 03 de

20
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3 ed., rev., atual. e ampl., So
Paulo: RT, 2009. p. 764.
21
MAZZUOLLI, Valrio de Oliveira. Reforma do Judicirio e os Tratados de Direitos Humanos. Revista
Jurdica Eletrnica UNICOC. Disponvel em:
<http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_63.pdf> Acesso em: 26 jan. 2010.
 16

dezembro de 2008, (no Recurso Especial 466.343-SP), em que o Ministro Celso de Mello
aceitou a tese acima exposta, segundo a qual os tratados de direitos humanos tm status de
norma constitucional independentemente do seu quorum de aprovao no Brasil. A maioria
dos Ministros, no entanto, acompanhou o voto do Ministro Gilmar Mendes, que decidiu que
os tratados de direitos humanos no aprovados pelo quorum qualificado a que se refere o
pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio, ingressam no ordenamento jurdico interno em nvel
supralegal e infraconstitucional. Ao menos, aps esse julgamento histrico, o Supremo
Tribunal Federal deixou de equiparar os tratados internacionais de direitos humanos s leis
ordinrias, para coloc-los em posio supralegal.
Apesar de ainda no ter sido aceita pela Suprema Corte (posto que vencido o voto do
Ministro Celso de Mello), a tese que eleva os tratados de direitos humanos ao nvel
constitucional, tendo ou no sido aprovados pelo quorum qualificado de que trata o pargrafo
3 do artigo 5 , com toda a certeza, a mais condizente com a sistemtica internacional de
proteo dos direitos humanos.
Toda essa discusso acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos
humanos, no ordenamento jurdico interno, ganha relevo quando se pensa nos tratados
ratificados pelo Brasil. Ao aceitar-se que os tratados que vm ampliar os direitos
fundamentais integram o ordenamento jurdico brasileiro com patamar de norma
constitucional, entende-se que eles devem ser respeitados e cumpridos como se estivessem
escritos na Carta de 1988.
Atualmente, com o desenvolvimento cada vez maior do direito internacional dos
direitos humanos, em que os sujeitos de direitos so identificados por suas peculiaridades,
inmeros so os documentos ratificados pelo Brasil e ampliadores dos direitos fundamentais.
Esses documentos no podem ser engavetados, ignorados, no servem para florear nossa
legislao, mas muito pelo contrrio, so vigentes, eficazes, e vm acrescentar ao nosso
ordenamento jurdico novas metas a serem executadas, ideais a serem seguidos e princpios a
serem observados.
As aes afirmativas vm expressamente previstas em vrios desses documentos,
como, por exemplo, na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial, na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a
Mulher, na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, na Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, etc. Isso se d pela necessidade e urgncia, em muitos
pases do mundo, assim como no Brasil, de se regatar o valor da igualdade, desfigurado por
um passado de preconceitos e discriminaes.
 17

As aes afirmativas, portanto, contam com a Constituio Federal de 1988, com

uma vasta legislao infraconstitucional e, ainda, com o slido aparato dos tratados e
convenes de direitos humanos ratificados pelo Brasil (e que agregam ao ordenamento
jurdico brasileiro com status de norma constitucional). So instrumento eficaz na promoo
da igualdade material e, consequentemente, da dignidade da pessoa humana, foco central e
razo de ser de todo o ordenamento jurdico.

6. CONCLUSO

Para se alcanar o real sentido da igualdade, muitas vezes, necessria a imposio

de um tratamento desigual, em favor dos grupos mais vulnerveis da sociedade. Assim, a
caminhada pela conquista dos direitos humanos desembocou no direito fundamental
desigualdade. Este direito evidencia um outro lado da igualdade, possvel apenas com o
respeito s diferenas.
As aes afirmativas so importante ferramenta na luta pela conquista da igualdade
material e, portanto, esto intimamente ligadas causa dos direitos humanos. Esto
amparadas pela Constituio Federal de 1988, por uma vasta legislao extravagante e, ainda,
por uma gama de tratados e convenes internacionais ratificados pelo Brasil e incorporados
ao ordenamento jurdico interno.
Finalmente, conclu-se que a realizao do valor da igualdade compreende os
objetivos do nosso Estado Democrtico de Direito e funda-se no princpio da primazia da
pessoa humana, sendo as aes afirmativas de suma importncia para a construo de uma
sociedade mais justa, mais solidria e apta a promover a efetivao dos direitos e garantias
fundamentais.

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