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Por:
Augusto Paulino
Banco de Moambique
1. Preliminares
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PROTECO DOS CLIENTES DO SISTEMA FINANCEIRO NA ORDEM JURDICA MOAMBICANA
humana, a autonomia privada, de que a liberdade contratual uma das suas expresses (cfr.
artigo 405o do Cdigo Civil - CC). O pensamento jusliberal que via na autonomia privada, na
igualdade e liberdade das partes, valores absolutos e intangveis j h muito que passou para a
histria. A predisposio de clusulas contratuais gerais1, como tais aplicveis a todos os
contratos que se celebrarem com o predisponente, constitui hoje uma prtica extremamente
enraizada e generalizada, resultante das transformaes econmicas e sociais da poca ps-
industrial. Com a entrada em cena dos contratos de (ou por) adeso2, a componente negocial
da contratao minimiza-se e a clssica liberdade de estipulao posta em causa.
Com efeito, na hodierna sociedade de massas, o recurso ao esquema das clusulas
contratuais gerais, preparadas por entidades predisponentes (nomeadamente fornecedores de
bens ou prestadores de servios) na perspectiva de integrarem o contedo de todos os
contratos singulares de certa espcie, corresponde, nas modernas sociedades tcnica, a uma
necessidade incontornvel de ordem prtica, nomeadamente de celeridade, economias de
escala e mesmo de cobertura de matrias relativamente s quais a lei no regula ou no o faz
com o necessrio detalhe. Dir-se- mesmo que correspondem a exigncias da racionalidade
humana e resultam da necessidade, por um lado, de uniformizao e simplificao do
tratamento dos clientes, e, por outro, de evitar a prtica reiterada de actos similares em vrias
situaes semelhantes. As suas vantagens so, pois, inquestionveis.
Entretanto, com os contratos pr-formulados, agudiza-se o desnivelamento entre as
partes. A isso associam-se duas circunstncias: o clausulado contratual predisposto torna-se,
em regra, nos nossos dias, mais complexo e o fosso entre peritos e leigos em vrias vertentes
da actividade econmica mostra-se igualmente crescente; os clientes encontram-se,
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A expresso clusulas contratuais gerais, de resto usada no n 2 do artigo 475 do Cdigo Comercial
- CCm corresponde locuo germnica e italiana condies gerais dos contratos, tambm empregue nos
artigos 474 a 476 do CCm, a condies negociais gerais (na terminologia do Professor Menezes
Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, pgs. 654 e ss), a condies contratuais gerais (Enzo Roppo,
O contrato, Almedina, Coimbra, 1988, pg. 315) e ainda a clusulas gerais de contratao. H toda
a convenincia no empreso de clusulas, no lugar de condies, justamente por este ltimo termo
ter no nosso direito positivo (artigos 270o e ss do CC) um sentido tcnico preciso (acontecimento
futuro e incerto pelo qual se fazem depender os efeitos do negcio jurdico ou a sua resoluo),
reflectindo uma realidade diversa das clusulas contratuais gerais.
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Com Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, 2 edio, Almedina, 2009, pg.507, por
influncia francesa, tem-se falado em contratos de adeso, ao invs da locuo contratos por
adeso, que melhor traduz a ideia do modo de produo. Para o Autor, contratos de adeso uma
locuo imprpria por dar ideia de um problema de contedo e no de modo de celebrao. Conscientes
dessa questo da fltuao terminolgica, optamos pela expresso contratos de adeso, que a usada
na nossa legislao (cfr. artigos 474 do CCm e 27 da Lei de Defesa do Consumidor). curioso notar que
essa Lei apresenta dois conceitos de contratos de adeso, um no artigo 27 e outro em sede do
glossrio. O prmeiro traduz a ideia de que as clusulas que integram os contratos de adeso podem ser
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de bens ou
servios. Essa formulao distinta da que consta do glossrio, em que est ausente a hiptese
aprovao das clusulas contratuais por autoridade competente.
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geralmente, numa situao de dupla carncia3 - do ponto de vista das regras dos negcios
jurdicos e de necessidade econmica. Efectivamente, o pblico que recorre a determinados
servios, nomeadamente dos bancos e dos seguros, no possui, na maior parte dos casos, os
conhecimentos tcnicos necessrios a uma tomada de deciso conscienciosa. Perante esse
cenrio, impe-se proteger, de forma especial, a parte necessitada, contra situaes inquas ou
abusivas, resultantes do desequilbrio das posies de fora econmico-social dos
contratantes.
Por essa razo, hoje notria a tendncia para o alargamento do domnio de
interveno do legislador no campo do direito privado, maxime nos contratos, em ordem
fundamentalmente a proteger a parte dbil, menos poderosa, menos experiente ou menos
informada. Compor as exigncias de equilbrio e de justeza na complexidade negocial gerada
pelos mercados e pela vida empresarial face aos interesses dos particulares constitui, nos dias
que correm, tambm um nobre objectivo do Direito4.
Efectivamente, o poder de predispor clusulas contratuais gerais tanto pode ser aceite
pelo Direito, como ser reputado abusivo. No admira, assim, que a proteco do consumidor5,
enquanto elo situado quase invariavelmente no ponto mais crtico da cadeia de consumo
ou de destino dos produtos e servios criados pelo capital empresarial, seja hoje uma das
preocupaes dos Estados, inclusivamente com dignidade constitucional, como a isso nos
referimos infra. A matria ganha particular relevncia. Com efeito, esto envolvidos
interesses difusos: a leso do direito do consumidor envolve ofensa, no to-somente dum
indivduo em concreto, mas de toda a comunidade.
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Como escreve Eike von Hippel, Protection of the Consumer Against Unfair Standard Terms
(www.springerlink.com/content), The consumer is more or less helpless. If he reads the standard terms
at all, he will often not realize their importance and understand their consequences. Besides, he will
be inclined to regard them as rather theoretical. But even if he should be fully aware of the meaning
and importance of the terms, he will usually have to accept them because the author of the standard
terms has a monopoly or because all competitors use the same clauses or because it is too costly to
shop around for better terms.
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Como escreveu Guilherme Machado Dray, O Direito no deve assumir () uma postura axiologicamente
neutra, devendo orientar-se pela prossecuo da Justia, pela dignidade humana e pela eticizao das
suas normas e princpios, tendo em vista a prossecuo de solues razoveis, materialmente justas e
equilibradas que conduzam tanto quanto possvel a uma equivalncia das prestaes (pg. 77) O
ideal da Justia Contratual e a Tutela do Contraente mais Dbil, in Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Inocncio Galvo Telles, vol. I, Direito Privado e Vria, Almedina, local, 2002
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De acordo com o glossrio da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n 22/2009, de 8 de Setembro), consumidor todo aquele a quem
sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados ao uso no profissional, ou tarifa, por pessoa
que exera com carcter profissional uma actividade econmica que vise a obteno de benefcios. Da resulta que o consumidor pode
ser pessoa fsica ou colectiva. A lei no estabelece, pois, qualquer distino. Elemento de destaque no conceito legal de consumidor o de
que na afectao dos bens e servios, disponveis no comrcio jurdico, esto excludos os actos que envolvam fins profissionais, isto ,
nomeadamente, a sua realocao no mercado ou outra actividade de intermediao - consumidores so distintos das empresas, que
supem uma actividade profissionalmente exercida e provida de organizao necessria a realizao de fins de produo ou troca de bens
ou servios.
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Operamos com um conceito amplo de clientes, que abrange os aforradores, os muturios e outras
entidades beneficirias dos servios financeiros, podendo ser pessoas fsicas ou jurdicas, desde que
tenha capacidade patrimonial privada.
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Clusulas abusivas, unfair terms, clauses abusives, unconscionable clauses ou clausole vessatorie.
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O artigo 5 do CCm estatui:
Embora o acto seja mercantil s em relao a uma das partes, ser regulado pelas disposies da lei
comercial quanto a todos os contratantes, salvas as que s forem aplicveis quele ou queles por cujo
respeito mercantil, ficando, porm, todos sujeitos jurisdio comercial.
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Originariamente, o termo "business-to-businers" (ou, na forma abreviada, B2B) foi usado para
descrever as relaes de comunicao electrnica entre empresrios, de forma a distingui-las das que
se estabeleciam entre estes e os consumidores (businers-to-consumer/customer ou simplesmente B2C).
Entretanto, actualmente tambm empregue com referncia s transaces comerciais entre empresrios,
por oposio s que se mantm entre estes e outros grupos, tais como entidades governamentais (B2G) ou
consumidores individuais (B2C).
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Haja em vista, a ttulo ilustrativo, o modelo portugus.
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Cfr. igualmente a alnea k) do n 1 do artigo 35 da Lei de Defesa do Consumidor, que reconhe s
associaes de consumidores, entre outros, o direito aco popular.
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Trata-se visivelmente de um objectivo programtico. A justia claramente lenta, por razes
associadas falta de recursos humanos, materiais e financeiros.
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O princpio In claris no fit interpretatio claramente no tem hoje defensores.
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vale com o sentido que um declaratrio normal, medianamente instrudo, colocado na posio
do declaratrio real, face ao comportamento do declarante, apreenderia.
Havendo dvidas sobre o sentido da declarao, prevalece, nos negcios gratuitos, o
sentido que se mostrar menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao
maior equilbrio das prestaes (artigo 237 do CC). Sendo os negcios bancrios
caracteristicamente onerosos, esta a regra que se deve observar, sem prejuzo das
especificidades que decorrem da necessidade especfica da tutela dos consumidores.
Note-se que o nosso CCm no contempla uma norma geral de interpretao, mas
oferece algumas linhas de orientao, que passamos a inventariar:
Por seu turno, a LCD estabelece a regra da interpretatio contra proferentem ou contra
stipulatorem: As clusulas contratuais so interpretadas de maneira mais favorvel ao
consumidor. (n 3 do artigo 21). Portanto, decorre deste preceito que sempre que haja
fundadas dvidas sobre o sentido e alcance duma clusula contratual geral entre as diversas
interpretaes possveis dever o intrprete fazer prevalecer o que resulta favorvel ao
consumidor, contra quem a predisps. justo que assim seja, se se considerar que o aderente
no teve a oportunidade de negociar as clusulas. Alm disso, esta soluo harmoniza-se com
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Como sustenta Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 4 edio, Almedina,
local, 2007, pg. 756, o favor negotii constitui um dos princpios reitores do Direito Civil, que
tem por contedo a orientao da interpretao, concretizao e da deciso jurdica no sentido da
validade do agir negocial.
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Corresponde previso do artigo 2.21, sobre Clusulas prevalentes, dos Princpios do UNIDROIT.
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A este propsito, o n 2 do artigo 11 da LDC estatui: Com vista preveno de abusos resultantes de
contratos pr-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de servios esto obrigados : a) relao
clara e precisa, com caracteres facilmente legveis, das clusulas contratuais gerais, incluindo as
inseridas em contratos singulares (...).
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Nesse sentido, cfr. Guilherme Fernandes Neto, Clusulas abusivas, in Os contratos de adeso e o
controlo das clusulas abusivas, Editora Saraiva, local, 1991.
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puramente objectivo. O que releva que haja um excesso manifesto. O que importa que
objectivamente haja uma violao do mnimo tico jurdico, das regras morais de conduta
generalizadamente reconhecidas, quer consista no exerccio de um direito, quer no21.
Quanto s consequncias do abuso do direito, a lei no as enuncia, mas constitui facto
assente que pode dar lugar obrigao de indemnizar, verificados os respectivos
pressupostos, nulidade, nos termos gerais do artigo 294 do CC, legitimidade de oposio
e ao alargamento dos prazos de prescrio e de caducidade.
A ltima referncia que se nos afigura importante no quadro da tutela genrica dos
consumidores ao artigo 87, b) do CCm, que prescreve a desconsiderao da pessoa
colectiva, sempre que a actuao dos scios, dolosa ou culposa, envolva violao dos direitos
essenciais dos consumidores e do meio ambiente. Essa figura do levantamento do vu, a fim
de se apurar quem por detrs dele se esconde, se bem que seja conhecida no direito
comparado, pela primeira vez que tem entre ns consagrao legal expressa.
21
Neste sentido, Heinrich Ewald Horster, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus Teoria Geral do
Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2000, pgs. 281 e ss.
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O artigo 5 da lei portuguesa igualmente prescreve o dever de comunicao integral das clusulas
contratuais gerais aos aderentes, de modo adequado e com a antecedncia necessria, recaindo sobre o
predisponente o nus da prova da comunicao adequada e efectiva. Por seu turno, o Cdigo brasileiro
de Defesa do Consumidor estabelece o dever de informar prvia e adequadamente (artigo 52).
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antecedncia, nem era de se esperar que o legislador a fixasse em termos precisos. Tudo
depender da relativa complexidade do clausulado contratual em causa e mesmo dos meios
disponveis para a circulao da informao entre as partes.
A leitura conjugada dos trs nmeros do citado artigo 468 permite concluir que o que
releva que os profissionais, predisponentes, nomeadamente as instituies de crdito, usem
da normal diligncia, segundo a bitola do bonus pater familia, na comunicao, recaindo
sobre si o onus probandi de o terem feito adequadamente. Correlativamente, o destinatrio
das clusulas contratuais dever assumir uma conduta adequada, que lhe permita a recepo
da comunicao. Destes considerandos, extrai-se que o que exigvel no que as clusulas
tenham chegado ao efectivo conhecimento do destinatrio basta que o emissor tenha usado
da necessria diligncia para se tornar a comunicao possvel (cognoscibilidade). Se esse
resultado no se verificar por razes imputveis ao destinatrio, tem-se por cumprida a
formalidade legal23.
Outra exigncia legal a da inteligibilidade: as clusulas ho-de ser escritas em
termos simples, claros, no sentido de que pelo contexto, pela epgrafe que as precede ou
pela sua apresentao grfica no possam passar despercebidos a um contratante normal,
colocado na posio do contratante real (artigo 470). O legislador do CCm, para efeito de
clarificao do critrio da inteligibilidade, voltou a socorrer-se da bitola do homem mdio.
notrio que se teve em vista obstar a que o contratante mais poderoso usasse de processos
ardilosos, atentatrios ao direito fundamental do consumidor (e outros contraentes em
posio econmica menos avantajada) de ser informado com clareza e objectividade.
H uma particular exigncia no sentido de o predisponente prestar contraparte
informaes relevantes, tendo em conta as especificidades do contrato, bem assim
esclarecimentos que lhe forem solicitados, nos termos do artigo 469, 1. O nmero seguinte do
mesmo preceito legal prev situaes de culpa in contraendo, remetendo esta matria para
tratamento especial (i. , o artigo 227 do CC). Surge, assim, de forma particularmente
incisiva a obrigao de o predisponente pautar a sua conduta segundo os ditames da boa-f,
quer nos preliminares, quer na formao dos contratos, sob pena de responder pelos danos
que com dolo ou mera culpa causar.
Os deveres especiais de conduta exigveis, nomeadamente de esclarecer, notificar,
revelar, comunicar e, inclusive, aconselhar, assumem particular intensidade nas situaes em
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So havidas por no escritas as clusulas no comunicadas nos termos acima referidos, o que mais
gravoso do que as considerar invlidas (artigo 470, a)).
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que uma das partes contratantes aparece, em face da outra, como a mais fraca e, da, carecida
de proteco especial.
Esses deveres acessrios a cargo das instituies de crdito ganham especial
significado pelo facto de os negcio-bancrios corresponderem, em regra, a relaes jurdicas
duradoiras, o que propicia um especial clima de confiana. Tendo em conta essa
circunstncia, compreende-se que o CCm tenha por no escritas as clusulas-surpresa,
inseridas em contratos singulares, tal como aquelas em que o predisponente haja usado de
ardis para ludibriar a contraparte, servindo-se, designadamente, de clusulas desenquadradas
do contexto, de epgrafes ou mancha grfica que, aos olhos de um contratante mdio, passem
despercebidas.
2.5. Das regras de conduta estabelecidas pela Lei das Instituies de Crdito e
Sociedades Financeiras
a) Dever de diligncia
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b) Dever de neutralidade
c) Dever de lealdade
Por fora deste princpio, que, independentemente da sua consagrao legal, deriva do
princpio da boa-f, as ICSFs devem ser leais aos seus clientes. Se, v. gr., no decurso de
negociaes preliminares conducentes concesso de crdito o banqueiro viola os seus
deveres de informao e esclarecimento ou abandona, inopinadamente, as negociaes a sua
conduta desleal. J na vigncia do contrato, este dever legal acessrio adstringe as partes
mtua colaborao e a absterem-se de condutas que desequilibrem as prestaes previstas no
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Em face dessa Lei, o trabalhador tem, em especial, o dever de comparecer ao servio assdua e
pontualmente e de prestar a sua actividade com zelo e diligncia.
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d) Dever de discrio
f) Dever de informar
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O CCB prev, nos artigos 25 e 26, o dever de segredo sobre as operaes realizadas pelos bancos com
os seus clientes e ainda sobre factos ou informaes com estes ou com terceiros relacionados, cujo
conhecimento advenha do exerccio das suas actividades.
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A quem viole o sigilo profissional, nomeadamente por revelao de factos de que s tem conhecimento
ou depositrio em razo do exerccio do seu emprego ou pela entrega de papel ou cpia de papel, que
no devia ter publicidade e lhe esteja confiado ou exista na instituio, -lhe aplicvel a pena de
priso at seis meses e multa correspondente, nos termos do artigo 290 do Cdigo Penal, aplicvel ex
vi do artigo 102 da LICSF.
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Sobre os fundamentos e natureza jurdica do segredo bancrio, cfr., entre outros autores,
Rabindranath Capelo de Sousa, O Segredo Bancrio, in Estudos em Homenagem ao Professor Inocncio
Galvo Telles, pgs. 176 e ss.
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O CCB prev, no artigo 4, obrigaes a cargo das instituies membros de prestarem informaes aos
seus membros, nomeadamente quanto s caractersticas principais dos seus produtos e servios,
funcionamento das contas, preos, encargos ou despesas inerentes a quaisquer servios, taxas a
praticar nas operaes activas e passivas, bem assim sobre obrigaes principais e acessrias.
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encargos com os quais no contavam, nem poderiam razoavelmente ter contado, impe-se
que essas cobranas estejam previstas no contrato firmado com as instituies ou
corresponder a um servio previamente autorizado ou por eles solicitado, por via desse
contrato ou em documento equiparado.
O mesmo Aviso estabeleceu servios mnimos a serem prestados gratuitamente. A
enumerao desses servios bancrios isentos de comisses e outros encargos, prevista no
artigo 4, corresponde a um numerus clausus. Dito doutro modo: est vedada a cobrana de
comisses e outros encargos pela prestao dos servios bancrios relativos a contas de
depsitos expressamente previstos nas alneas a) a m) do artigo 4. Mesmo relativamente a
outras comisses e demais encargos no gratuitos, h uma importante limitante, que
representa um significativo benefcio para os utentes, pois h uma nomenclatura comum dos
mesmos, que s pode ser revista por iniciativa do Banco Central. Por fim, importa sublinhar
que, no quadro do dever de informar, as instituies so obrigadas a afixar, em local bem
visvel e de fcil acesso pblico (artigo 8), a relao completa das comisses e outros
encargos que cobram pela prestao de servios aos seus clientes. A tabela actualizada das
comisses e outros encargos em vigor em cada instituio semestralmente publicada num
dos jornais de maior circulao no pas, o que, de resto, est alinhado com o princpio da
transparncia, fundamental no domnio da boa governao corporativa.
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3. Principais concluses
Sem o propsito de resumir nem de inventariar o que foi objecto da nossa indagao,
h que realar que, hoje, mais do que nunca, a ordem jurdica moambicana contempla um
conjunto de normas destinadas proteco dos consumidores dos servios e produtos
financeiros. As regras que perseguem a tutela dos clientes do sistema bancrio acham-se
bastante dispersas, situao que , de resto, comum a todo o direito bancrio.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
Hippel, Eike von, Protection of the Consumer Against Unfair Standard Terms
(www.springerlink.com/content), visitado em Junho de 2010
Horster, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus Teoria Geral do Direito
Civil, Almedina, Coimbra, 2000
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Vasconcelos, Pedro Pais de, Teoria Geral do Direito Civil, 4 edio, Almedina, local, 2007
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