REVISTA DE

RESPONSABILIDAD CIVIL Y
SEGUROS
PUBLICACIN MENSUAL DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN

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 SUMARIO

COLUMNA
El Digesto suprime una ley vigente (art.6 de la ley 21.342)
Por Luis F. P. Leiva Fernndez, (PORTADA)

DOCTRINA ESENCIAL

DOCTRINA

El Genovese effect, los jueces y el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil argentino de 2012
Por Hugo A. Acciarri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Indemnizaciones punitivas. Consumidores y ciudadana
Por Gabriel A. Stiglitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas en el Proyecto
de Cdigo civil y comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)
Por David F. Esborraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

III
 DERECHO PRCTICO
COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES

Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente

Por Juan Carlos Pandiella Molina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Responsabilidad del deudor en cuanto al cumplimiento de la moneda pactada (la carga
de conocimiento)
Por Marcelo Hersalis y Matas J. Zarria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

JURISPRUDENCIA

ACCIDENTE EN ESTACIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

Lesiones sufridas por un motociclista al salir de un estacionamiento por el sendero para los
automviles. Rechazo de la demanda contra el centro comercial. El no uso de casco potenci
el riesgo (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. DAO PUNITIVO.

Empresa de telefona condenada a abonar dao punitivo por la demora en la instalacin de

una lnea telefnica familiar. Dao moral (C6aCiv. y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. IMPROCEDENCIA DE DAO PUNITIVO

Ejecucin de un pagar. Mutuo para consumo (CCiv. y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

FALLECIMIENTO DE HIJO. DAO RESARCIBLE

Muerte del hijo por asfixia. Embalse. Dao moral. Valuacin del dao. Pautas (C1aCiv., Com.,
Minas, Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

INCENDIO DE INMUEBLE

Montos indemnizatorios. Apreciacin de la ltima pericia. Edificio y bienes muebles. Vivienda

inhabitable. Pago de alquileres desde la fecha del siniestro. Dao moral. Dao punitivo (CCiv.
y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

MALA PRAXIS MDICA. PRTESIS DEFECTUOSA

Responsabilidad de una obra social por la rotura de una prtesis de columna colocada a
un paciente. Aplicacin del art. 40 de la Ley 24.240. Producto defectuoso. Responsabilidad
del vendedor y del fabricante. Rechazo de la accin contra el cirujano y el establecimiento
mdico. Indemnizacin (CNCiv.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

MUERTE POR ELECTROCUCIN

Culpa de la vctima. Ruptura del nexo causal. Rechazo de la demanda (C1aCiv., Com., Minas,
Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

IV
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO (con nota de Marcelo Hersalis y Matas
J. Zarria)

Cumplimiento de la sentencia. Obligacin en moneda extranjera. Restricciones financieras.

Disposiciones de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos. Clusulas contractuales
(CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MDICOS

Responsabilidad mdica por el fallecimiento de un bebe por distocia de hombro. Prdida de

chance de sobrevida. Feto macrosmico. Diabetes, obesidad e hipertensin en la madre. Ausencia
de prescripcin de cesrea. Indemnizacin. Procedencia de la accin (CCiv. y Com.) . . . . . . . . . . 124

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. COMPRAVENTA.

Resolucin de un contrato de compraventa. Incumplimiento de la obligacin de pago. Efectos de

la emisin de un pagar. Ejercicio del pacto comisorio. Abuso del derecho (CCiv. y Com.) . . . . . . . 104

RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA POR DELITO DEL TRABAJADOR (con nota de Juan

Carlos Pandiella Molina)

Menor abusada sexualmente. Delito perpetrado por un compaero de trabajo del padre de la
vctima en un establecimiento rural. Responsabilidad de la empresa explotadora del predio.
Ausencia de violacin del deber de cuidado por parte de la madre (CCiv. y Com., Azul) . . . . 41

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. CASO FORTUITO

Ataque de palometas. Inaplicabilidad de la ley de Defensa del Consumidor. Deber de la

administracin (CCiv. y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

TRANSPORTE BENVOLO

Vehculo que embiste con el guardarrail de autopista. Accin iniciada por los transportados
benvolos contra el conductor. Accin iniciada por todos los pasajeros contra la concesionaria.
Rechazo. Doctrina de los actos propios. Exceso de velocidad (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

CUANTIFICACIN DEL DAO

JURISPRUDENCIA

ACCIDENTE DE TRNSITO

Colisin entre dos vehculos. Reconocimiento del hecho en la contestacin de demanda.

Indemnizacin. Procedencia de la accin (C1aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . 143

DAOS Y PERJUICIOS

Responsabilidad mdica por la perforacin de la arteria aorta durante una intervencin

quirrgica. Mala praxis (SC Mendoza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

V
 Responsabilidad de entidades organizadoras de eventos deportivos por las lesiones sufridas
por un espectador. Fraccionamiento del proceso para determinar base de regulacin de ho-
norarios de un abogado. Aplicacin de la Ley 9459 de la Provincia de Crdoba (CCiv., Com.
y Contenciosoadministrativo 1a Nom.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

DAOS OCASIONADOS POR RUIDOS MOLESTOS Y FILTRACIONES

Molestias producidas por electrobombas de un edificio. Responsabilidad del consorcio.

Indemnizacin. Dao moral. Rechazo del reclamo por privacin de uso (CNCiv.) . . . . . . . . . . 158

MUERTE POR ELECTROCUCIN. ACCIDENTE DE TRABAJO

Muerte por electrocucin al realizar tareas de colocado de columnas de alumbrado pblico.

Responsabilidad de la proveedora del servicio de energa elctrica. Responsabilidad de la
empresa empleadora (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTO ASISTENCIAL

Responsabilidad de un establecimiento mdico por infecciones hospitalarias. Obligacin de

seguridad. Incapacidad reproductiva. Indemnizacin (CCiv. y Com). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Atentado perpetrado contra la Asociacin Mutual Israelita Argentina. Prescripcin de la accin.

Acta aprobada mediante el Decreto 812/05. Efectos (CNFed. Contenciosoadministrativo). . 183

RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DE ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO

Responsabilidad por daos sufridos por menores dentro de un establecimiento educativo. Deber
de vigilancia. Indemnizacin. Procedencia de la accin (C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . 171

PROCESO DE DAOS

JURISPRUDENCIA

INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO

Accin tendiente a la eliminacin de informacin publicada en sitios web. Citacin de sus

titulares. Rechazo. Inexistencia de una futura accin de regreso (CNFed. Civ. y Com.) . . . . . 211

SEGUROS

DOCTRINA

La ley de defensa al consumidor y la ley de seguros. Lo general y lo especfico. Un debate concluido

Por Guillermo E. Falco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

VI
JURISPRUDENCIA

INCENDIO DE INMUEBLE

Montos indemnizatorios. Apreciacin de la ltima pericia. Edificio y bienes muebles. Vivienda

inhabitable. Pago de alquileres desde la fecha del siniestro. Dao moral. Dao punitivo (CCiv.
y Com., Mar del Plata) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

CONTRATO DE SEGURO DE HOGAR. CUMPLIMIENTO

Exclusin de cobertura. Omisin de cerrar la puerta de acceso con llave. Prueba. Procedencia
de la accin. Dao moral (CNCom., sala C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

SEGUROS. EXCLUSIN DE COBERTURA

Accidente de trnsito. Carnet de conducir. Conducta antijurdica. Oponibilidad al tercero

damnificado (C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

PENSAMIENTO JURDICO

PGINAS CLSICAS

La regla res inter alios acta

Por Acdeel E. Salas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

VII
DOCTRINA ESENCIAL
 RCyS DOCTRINA

Los contratos celebrados por adhesin a clusulas

generales predispuestas en el Proyecto de Cdigo
civil y comercial (algunas reflexiones comparativas
con el derecho italiano)
POR DAVID F. ESBORRAZ

Sumario: I. Consideraciones generales en torno a la contratacin

estandarizada y a su regulacin. Anlisis comparativo del derecho
italiano y del derecho argentino. II. La nocin de contrato celebrado
por adhesin a clusulas generales predispuestas en el Proyecto de
Cdigo civil y comercial de 2012: II.1) Caracteres distintivos de la igura
y diferencias con los contratos discrecionales y con los contratos
de consumo; II.2) Requisitos tpicos de las clusulas que integran el
contenido de los contratos celebrados por adhesin. III. Rgimen
especial aplicable a los contratos por adhesin a clusulas generales
predispuestas: III.1) Control de las clusulas generales predispues-
tas: III.1.A) Control de incorporacin; III.1.B) Control de contenido;
III.2) Reglas de interpretacin aplicables a las clusulas generales
predipuestas: III.2.A) Interpretacin contra el predisponente; III.2.B)
Prevalencia de las clusulas particulares sobre las generales; III.2.C)
Exclusin de la interpretacin restrictiva. IV. Conclusiones

"El Proyecto de Cdigo civil y co- a) Corresponde al derecho italiano el mrito

mercial de 2012 ha diagramado un
sistema contractual caracterizado
por la superacin del modelo nico
de contrato en el que se distinguen: i)
los contratos discrecionales; ii) los
contratos celebrados por adhesin a
clusulas generales predispuestas, y
iii) los contratos de consumo.
I. Consideraciones generales en torno a la
contratacin estandarizada y a su regulacin.
Anlisis comparativo del derecho italiano y del
derecho argentino (1)
(1) Investigador del Istituto di Studi Giuridici Interna-
zionali (I.S.G.I.) del Consiglio Nazionale delle Ricerche
(C.N.R.), con funciones en el Centro di Studi Giuridici
de haberse ocupado por vez primera de normar
en forma especica en el Cdigo Civil de 1942 la
problemtica representada por los denominados
contratos por adhesin; sea que se trate de
negocios contractuales en los cuales una de las
partes adhiere a un conjunto de clusulas predis-
puestas por la otra con miras a la celebracin de
una pluralidad de contratos futuros (art. 1341) o
de aquellos en los que el contratante adherente
suscribe un modelo o formulario preimpreso
para regular determinadas relaciones contrac-
tuales (art. 1342). (2) (Dicha reglamentacin fue
completada adems con la introduccin de
las reglas hermenuticas de la interpretacin
Latinoamericani (C.S.G.L.A.) de la Universit degli Studi
di Roma Tor Vergata/C.N.R.
(2) Si bien el legislador de 1942 trat estas dos fattispe-
cies en sendas disposiciones separadas, la jurisprudencia
italiana ha equiparado con frecuencia ambos fenmenos
(v., sobre este particular, CHIN, Giuseppe, voz Contratti
di massa. B) Diritto vigente, en Enciclopedia del Diritto.
Aggiornamento, Miln, 1997, vol. I, p. 440, nota 185).

AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 15

 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
del contrato contra el autor de la clusula y de la
prevalencia de las clusulas agregadas sobre las
predispuestas, previstas respectivamente en los
arts. 1370 y 1342, 1 prrafo, del mismo cuerpo
legal). (3)
Con estas disposiciones se quiso dar respuesta
al fenmeno de la estandarizacin contractual,
hijo de la produccin en masa intensiicada entre
ines del siglo XIX y los albores del siglo XX (4),
y se lo hizo poniendo el acento en el momento
formativo del contrato, tratando de evitar as que
puedan formar parte de su contenido las clusu-
las que el adherente (ajeno a su determinacin)
no pudiera conocer al tiempo de su celebracin
o sobre las cuales no tuviera la posibilidad de
reflexionar suficientemente al momento de
aceptarlas. De ah que la normativa en cuestin
(ubicada principalmente en las seccin del Cd.
civ. it. dedicada al acuerdo de las partes) haya
dispuesto que las denominadas condiciones
generales de contrato (condizioni generali di
contratto, tal como reza la rbrica del art. 1341)
solo son eicaces respecto del adherente si al mo-
(3) V. Relazione del Guardasigilli al Proyecto ministerial
del libro de las obligaciones de 1936 (n. 136), en Codice
civile. Libro IV: Delle obbligazioni. Commentato coi lavori
preparativi, con note e riferimenti e corredato con indici
e tavola di rafronto, bajo la coordinacin de VACCARO,
Luigi - BRIZI, Eugenio, Roma, 1942, p. 95.
(4) Ya antes de la sancin del Codice civile de 1942 se
haban ocupado en Italia de esta materia, entre otros, VI-
VANTE, Cesare, Trattato di diritto commerciale, 4a edicin,
Miln, 1911, vol. I, ps. 15 y ss.; SALANDRA, Vittorio, Con-
tratti di adesione, en Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni, Miln, 1928, vol. XXVI,
ps. 408 y ss. y ps. 507 ss.; y FERRI, Giuseppe, Limpresa nel
sistema del progetto di codice di commercio, en Diritto e
pratica commerciale, Padua, 1940, vol. XIX, p. 201. Esta
problemtica haba recibido tambin en Europa la aten-
cin de la doctrina francesa (v. SALEILLES, Raymond, De
la dclaration de volont. Contribution ltude de lacte ss.; ALPA, Guido - BESSONE, Mario, Contratti standard
juridique dans le code civil allemand [Art. 116 144], Pars,
1901, ps. 229 y ss., quien habra ideado la expresin con-
trato de adhesin [contrat dadhsion], y DUGUIT, Leon,
Le droit social, le droit individuel et la transformation de
ltat, 2a edicin, Pars, 1911) y la doctrina alemana (v. en
general, Kohler, Josef, Zwlf Studien aus dem Brgerlichen
Gesetzbuch. X. Bezugsvertrge und parg. 138 BGB, en
Archiv fr brgerliches Recht, Berln, 1908, vol. 31, ps. 237
y ss., quien habra empleado por vez primera (p. 254) la ex-
presin contratos en masa [Massenvertrge]; Nipperdey,
Hans Carl, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag,
Jena, 1920 y, en particular, RAISER, Ludwig, Das Recht
der allgemeinen Geschftsbedingungen, Bad Homburg
vor der Hhe, 1935).
16 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
mento de la celebracin del contrato el mismo las
ha conocido o habra podido conocerlas usando
una diligencia ordinaria (art. 1341, 1 prrafo),
y exigindose adems su aprobacin especica
por escrito (el denominado sistema de la doble
suscripcin) cuando ellas coincidan con alguna
de las que el legislador considera particularmente
peligrosas para el adherente (5) (arts. 1341, 2
prrafo, y 1342, 2 prrafo). (6)
(5) Se trata de las denominadas clusulas vejatorias
(clausole vessatorie) enumeradas en el art. 1341, 2 prra-
fo, del Cd. civ. it., a saber: las que establece, a favor del
predisponente, limitaciones de responsabilidad, faculta-
des de rescindir el contrato o suspender su ejecucin, o
las que establecen a cargo de la otra parte caducidades,
limitaciones a las facultades de oponer excepciones, res-
tricciones a la libertad contractual en relacin a terceros,
tcita reconduccin o renovacin del contrato, clusulas
compromisorias o derogaciones de la compentencia de
la autoridad judicial.
(6) La bibliografa italiana sobre esta materia es bast-
sima, por lo que nos limitamos a citar solo algunas de las
obras ms signiicativas: DOSSETTO, Mario, Le condizioni
generali di contratto e i contratti conclusi mediante mo-
duli o formulari, Padua, 1951; GIORDANO, Alessandro, I
contratti per adesione, Miln, 1951; Genovese, Anteo, Le
condizioni generali di contratto, Padua, 1954; MIRABE-
LLI, Giuseppe, Dei contratti in generale, Turn, 1958, ps.
128 y ss.; MESSINEO, Francesco, Il contratto in generale,
Miln, 1968, t. I, ps. 414 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Renato,
Dei contratti in generali, Bolonia-Roma, 1970, ps. 242 y ss.;
Mazzoni, Cosimo Marco, Contratti di massa e controlli nel
diritto privato, Npoles, 1970; ROPPO, Vincenzo, Contratti
standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle
attivit negoziali dimpresa, Miln, 1975; Id., Il contratto,
Miln, 2001, ps. 905 y ss.; MAIORCA, Sergio, Contratti
standard, en Novissimo Digesto Italiano. Appendice,
Turn, 1980, vol. II, p. 617 y ss.; REALMONTE, Francesco,
Condizioni generali di contratto, Miln, 1975; RIZZO, Vito,
Condizioni generali di contratto e predisposizione nor-
mativa, Npoles, 1983; MORELLO, Umberto, Condizioni
generali di contratto, en Digesto delle discipline privatis-
tiche. Sezione diritto civile, Turn, 1988, vol. III, ps. 334 y
nel diritto interno e comunitario, Turn, 1991; PATTI, Sal-
vatore, en PATTI, Guido - PATTI, Salvatore, Responsabilit
precontrattuale e contratti standard. Arts. 1337-1342, en Il
Codice civile. Commentario dirigido por SCHLESINGER,
Pietro, Miln, 1993, ps. 297 y ss.; ID., Le condizioni generali
di contratto e i contratti del consumatore, en I contratti in
generale, bajo el cuidado de GABRIELLI, Enrico, Turn, 2a
edicin, 2006, t. I, ps. 325 y ss.; ALPA, Guido, voz Contratti
di massa. A) Proili generali, en Enciclopedia del Diritto.
Aggiornamento, Miln, 1997, vol. I, p. 403 y ss.; CHIN,
Giuseppe, op. cit., ps. 411 y ss.; BIANCA, C. Massimo,
Diritto civile. 3. Il contratto, Miln, 2a edicin, 2000, p. 342
y ss. (trad. cas. Derecho civil. 3. El contrato, Bogot, 2007,
ps. 363 y ss.); BILOTTA, Francesco, Le condizioni generali
 RCyS
No obstante la referida precedencia temporal
en la regulacin de esta problemtica con rela-
cin a las dems experiencias jurdicas, con el
tiempo la doctrina comparada ha criticado el
modelo de proteccin del adherente diagrama-
do por el Cd. civ. it. de 1942, por considerarlo
demasiado formal y por ende no suiciente-
mente eicaz, inclinndose ms por el de tipo
sustancial propuesto por la ley alemana sobre
el Rgimen jurdico de las condiciones negocia-
les generales de 1976 (Gesetz zur Regelung des
Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen/
AGB-Gesetz). (7) Fue as que a partir de la d-
cada de los setentas del siglo pasado la doctrina
italiana tambin comenz a propiciar un cambio
sustancial en la interpretacin de los arts. 1341,
1342 y 1370 del Cd. civ. (sobre la base de la
aplicacin del principio general de la buena fe),
llegando luego a proponer incluso la reforma
radical de la referida normativa (poniendo el
acento en la proteccin de la parte dbil de la
contratacin). (8) Sin embargo la jurisprudencia
di contratto, en I contratti in generale de Il diritto privato
nella giurisprudenza, bajo el cuidado de CEDON, Paolo,
vol. IV, t. I, Turn, 2001, ps. 1 y ss.; DE NOVA, Giorgio, en
SACCO, Rodolfo - DE NOVA, Giorgio, Il contratto, Turn,
3a edicin, 2004, t. I, ps. 359 y ss.; FICI, Antonio, en Dei
contratti in generale (artt. 1425-1469 bis e leggi collegate),
bajo el cuidado de NAVARRETTA, Emanuela - ORESTANO,
Andrea, del Commentario del Codice civile dirigido por
GABRIELLI, Enrico, Turn, 2011, ps. 707 y ss.; etc.
(7) La AGB-Gesetz fue abrogada en 2002 por la ley zur
Modernisierung des Schuldrechts y sus disposiciones
fueron sustituidas por algunas normas distribuidas en
diversos pargrafos del BGB (parg.parg. 13, 305, 355
y ss.).
(8) En el primer sentido se haban expresado los
participantes a una Mesa redonda desarrollada en la
Universidad de Catania en 1969 (v. AA.VV., Condizioni
generali di contratto e tutela del contraente debole. Atti
della Tavola rotonda tenuta presso lIstituto di diritto
privato dellUniversit di Catania, 17-19 maggio 1969,
Miln, 1970, con trabajos de A. Cataudella, P. Perlingieri,
C.M. Bianca, G.B. Ferri, A. Di Majo, S. Rodot, G. Panza, P.
Barcellona y C. Santagata), mientras que la segunda idea
fue manifestada por los integrantes del Gruppo di ricerca
sobre las condiciones generales de contrato coordinado
por C. M. Bianca en el Departamento de Derecho privado
de la Universidad de Roma La Sapienza (cuyos resultados
fueron publicados en AA.VV., Le condizioni generali di
contratto, bajo el cuidado de Bianca, C. Massimo, Miln,
vol. I, 1979 y vol. II, 1981, con trabajos de T. A. Auletta, A.
Bellelli, M. J. Bonell, M. Cassottana, M. Costanza, A. Del
Giudice, E. V. Napoli, etc.) al que se debe tambin la orga-
nizacin de un importante Congreso sobre esta materia
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 17
David F. Esborraz
italiana hizo caso omiso a estas propuestas y
a otras igualmente interesantes (9) y continu
aplicando las referidas disposiciones en forma
mecnica. (10) Pero es recin a partir de los aos
noventa que, con el desarrollo en el mbito del
derecho comunitario europeo de la proteccin
del contratante dbil, que el legislador italiano se
vio obligado en 1996 a introducir en el Cd.
civ. it. un mecanismo de control de tipo sustan-
cial de las clusulas abusivas insertadas en los
contratos celebrados con consumidores, pero
mantenindose vigente aunque con un mbito
de aplicacin ms limitado que el originario la
normativa sobre clusulas vejatorias introdu-
cida en 1942. (11)
celebrado en Fiuggi en 1981 y en cuyo seno fue discutido
un Proyecto de reforma de los arts. 1341 y 1342 del Cd. civ.
(v. el Testo-base di discussione per il convegno di Fiuggi
sulle condizioni generali di contratto del 5-6 giugno 1981
puesto como apndice a la nota crtica de Tondo, Salvatore,
Su un progetto di riforma della disciplina delle condizioni
generali di contratto [in margine al Convegno di Fiuggi
5-6 giugno 1981], en Il Foro Italiano, Roma, 1981, vol. CIV,
Part. V, cols. 282 y ss.). En sentido similar se expresaron
tambin los participantes a un Congreso organizado
sobre esta misma problemtica por el Departamento de
Derecho y Procedimiento civil de la Universidad de Roma
Tor Vergata en 1990 (v. AA.VV., Trasparenza e legittimit
delle condizioni generali di contratto, bajo el cuidado de
Marini, Annibale - Stoli, Caterina, Npoles, 1992, con la
participacin de C.M. Bianca, F. Galgano, A. Gambaro, A.
Genovese, G. Gorla, G. Mirabelli, S. Pescatore, etc.).
(9) Como la formulada por DI MAJO, Antonio, Condi-
zioni generali di contratto e diritto dispositivo, en AA.VV.,
Condizioni generali di contratto e tutela del contrattante
debole cit., ps. 65 y ss., quien haba propuesto como par-
metro de valoracin del carcter abusivo de una clusula
el apartamiento injustiicado del derecho dispositivo (o
del correspondiente tipo contractual, como sugerir poco
tiempo despus DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale,
Npoles, 1974, p. 159).
(10) V., en este sentido, ALPA, Guido, op. cit., ps. 405 y
ss. y DE NOVA, Giorgio, en SACCO, Rodolfo - DE NOVA,
Giorgio, Il contratto cit., ps. 382 y ss.
(11) Sobre esta otra normativa v., en general, AA.VV., Le
clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
Lattuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993,
bajo el cuidado de BIANCA, C. Massimo - ALPA, Guido,
Padua, 1996 (con trabajos de G. Alpa, C.M. Bianca, M.
Costanza, G. De Nova, A. Di Majo, G. Furgiuele, M. Nuzzo,
G. Oppo, S. Patti, V. Rizzo, S. Troiano, etc.) y AA.VV., Com-
mentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti
del consumatore (artt. 1469-bis 1469-sexies), bajo el
cuidado de BIANCA, C. Massimo - BUSNELLI, Francesco
D., en Le nuove leggi civili commentate, Padua, 1997, ps.
751-1293 (con comentarios de L. Bigliatti Geri, F. Bocchini,
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
b) El Cdigo civil argentino, sancionado en
1869 y en vigor desde 1871, lgicamente no previ
una regulacin sistemtica de esta modalidad
contractual y, en particular, de la problemti-
ca planteada por las denominadas clusulas
abusivas, an cuando no pueda airmarse que
esta ltima cuestin haya resultado indiferente
al Codiicador. (12) As baste mencionar, a mero
ttulo ejempliicativo, algunas disposiciones que
impusieron lmites a la autonoma de la voluntad,
estableciendo la invalidez de algunas clusulas
con carcter vejatorio o con contenido desiquili-
brante de la ecuacin econmica subyacente en
el contrato; como es el caso de la que estableci
que el dolo del deudor no podr ser dispensado
al contraerse la obligacin (art. 507) o la que
dispuso, en el mbito del depsito necesario,
que el hotelero no se exime de la responsabili-
dad que se le impone por las leyes por avisos
que ponga anunciando que no responde de
los efectos introducidos por los viajeros y que
cualquier pacto que sobre la materia hiciese
con ellos para limitar su responsabilidad, ser de
ningn valor (art. 2232). (13) A estos ejemplos
contenidos en el Cd. civ. podemos agregar otro
presente en el Cdigo de comercio de 1889, segn
el cual los reglamentos o estipulaciones de las
empresas que hubieren ofrecido sus servicios al
pblico, excluyendo o limitando las obligaciones
y responsabilidades impuestas por este Cdigo,
sern nulas y sin ningn efecto (art. 204, 2
prrafo). (14)
M. Costanza, G. Judica, M. Nuzzo, M. Sesta, G. Vettori, C.
Amato, A. Bellelli, E. Lucchini Guastalla, E.V. Napoli, E.
Navarretta, P. Sirena, P. Ubaldi, S. Troiano, etc.).
(12) Sobre este particular nos hemos ocupado, hace
ya algunos aos, en HERNNDEZ, Carlos Alfredo - ES-
BORRAZ, David Fabio, La problemtica de las clusulas
abusivas en el Estatuto argentino de defensa del consumi-
dor, en Anuario de la Facultad de Ciencias Econmicas del
Rosario (P.U.C.A.), Rosario, 1997, vol. I, ps. 90 y ss.
(13) Ambas disposiciones se encuentran presente en
la mayora de los Cdigos decimonnicos, adquiriendo
mayor trascendencia a los ines que aqu nos interesa la
mencionada en ltimo trmino pues en ella se encuentra
en grmen la idea de una clusula general limitativa
de responsabilidad establecida unilateralmente por
el hotelero-predisponente y la necesidad de proteger al
viajero-adherente en razn de la imposibilidad que el
mismo tiene de discutir el contenido del contrato (dado
su carcter de depsito necesario).
(14) Esta norma, prevista originariamente para el trans-
porte ferroviario pero extendida por analoga tambin
18 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
Con motivo de esta insuiciente regulacin la
doctrina argentina se preocup tambin ya
desde la primera mitad del siglo pasado de
proponer soluciones a las distintas problemticas
planteadas por esta modalidad de contratacin;
primero, centrando su atencin en la categora
ms restringida de los contratos por adhesin
(caracterizados porque el predisponente detenta
un monopolio legal o de hecho) y, luego, en su
variante ms amplia de los contratos por adhe-
sin a condiciones generales de contratacin
(que no requieren para su coniguracin el requi-
sito del monopolio pero si el de la generalidad
de las clusulas predispuestas) o, simplemente,
en la de los contratos predispuestos (que slo
exigen la predisposicin de su contenido). (15)
al transporte automotor (v. en este sentido, entre otros,
ZAVALA RODRGUEZ, Carlos Juan, Cdigo de comercio
y leyes complementarias comentados y concordados,
Buenos Aires, 1964, t. I, p. 229), fue reproducida luego por
el Cdigo Aeronutico (ley 17.285/1967, art. 146) y por el
Cdigo de la Navegacin (ley 20.094/1973, art. 280).
(15) Tambin la bibliografa argentina sobre este tema
es bastante copiosa, limitndonos aqu a indicar princi-
palmente algunas obras de carcter general que se han
ocupado de la materia, a saber: PAVON, Cirilo, Teora ge-
neral de los contratos en el Derecho civil argentino, Buenos
Aires, 1929, p. 192 y ss.; LAFAILLE, Hctor, Derecho civil,
Buenos Aires, 1953, t. 8, vol. 1, 140 y ss.; SALVAT, Raymundo
M. - ACUA ANZORENA, Arturo, Tratado de derecho civil
argentino. Fuente de las obligaciones, 2a edicin actuali-
zada, Buenos Aires, 1957, t. I, p. 248 y ss.; Mosset Iturraspe,
Jorge, El contrato por adhesin en la doctrina, legislacin y
jurisprudencia, en Revista de ciencias jurdicas y sociales,
Santa Fe, 1959, ao 21, 3a poca, n 98/99, ps. 509 y ss.;
ID., Contratos, Buenos Aires, 1998, ps. 146 y ss.; SPOTA,
Alberto G., Instituciones de Derecho civil. Contratos, vol.
I-II, Buenos Aires, 1975, ps. 222 y ss.; Morello, Augusto
M., El contrato por adhesin a condiciones generales, en
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XXIII,
n 41, septiembre-diciembre de 1981, La Plata, ps. 53 y
ss.; BORDA, Guillermo, Manual de contratos, 18a edicin,
Buenos Aires, 1998, p. 17; LAVALLE COBO, cometario a los
arts. 1137 y 1197 en Cdigo civil y leyes complementarias,
comentado, anotado y condordado, dirigido por BELUS-
CIO, Augusto C. y coordinado por ZANNONI, Eduardo A.,
Buenos Aires, 1984, t. 5, ps. 715 y ss. y ps. 917 y s.; AA.VV.,
Contratos civiles y comerciales. Parte general, bajo la
direccin de Stiglitz, Rubn S., Buenos Aires, 1998, t. 1,
ps. 250 y ss.; GARRIDO, Roque Fortunato - ZAGO, Jorge
Alberto, Contratos civiles y comerciales. Parte general, t.
1, Buenos Aires, 1991, p. 80; FONTANARROSA, Rodolfo
O., Derecho comercial argentino. Doctrina general de los
contratos comerciales, Buenos Aires, 1997, t. 2, ps. 91 y ss.;
LPEZ DE ZAVALA, Fernando L., Teora de los contratos,
4 edicin, Buenos Aires, , 1997, t. I (Parte general), ps. 115
y ss.; APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general,
 RCyS
As, ya en el Proyecto de reformas al Cdigo civil
de 1936 haban sido introducidas dos disposicio-
nes referidas a la oferta al pblico pero pensadas
en realidad para los contratos por adhesin (16):
una que autorizaba la aceptacin parcial de este
tipo de oferta cuando la misma contengan todas
las clusulas del contrato, a condicin de que ella
hubiere sido totalmente formulada por escrito
(art. 805) y otra que declaraba de ningn valor, en
los referidos supuestos, las clusulas ocultas o
que se hicieren saber despus de la aceptacin
(art. 806). (17)
Si bien estas disposiciones nunca llegaron a
entrar en vigor constituyeron el antecedente
ms remoto de una larga serie de tentativos
legislativos destinados a regular aunque ms
no sea parcialmente esta problemtica, los que
recin dieron sus primeros frutos con el dictado
de las leyes 17.418/1967 (art. 158) y 20.091/1973
(art. 25), que establecieron en el mbito del con-
trato de seguro un mecanismo de control de las
clusulas generales predispuestas de tipo legal
y administrativo (18) y con la sancin de la ley
Buenos Aires, 1997, t. 1, ps. 321 y s.; ALTERINI, Atilio
Anbal, Contratos civiles comerciales de consumo.
Teora general, Buenos Aires, 1998, ps. 124 y ss.; FARINA,
Juan Manuel, Contratos comerciales modernos, 2 edicin,
Buenos Aires, 1999, ps. 118 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L.,
Tratado de los contratos. Parte general, Buenos Aires, 2004,
ps. 61 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS,
Miguel A., Contratos. Aspectos generales, Buenos Aires,
2005, ps. 355 y ss.; NICOLAU, Noem Lidia, Fundamentos
de Derecho contractual. Teora general del contrato, Bue-
nos Aires, 2009, ps. 199 y ss.; etc.
(16) V., en este sentido, Reformas del Cdigo civil. I.
Antecedentes. II. Informe. III. Proyecto, Buenos Aires,
1936, t. I, 99.
(17) Estas disposiciones que tenan por inalidad
evitar que el aceptante pueda ser sorprendido en su buena
fe al adherirse a propuestas efectuadas en forma general
al pblico fueron introducidas a ltimo momento por
iniciativa de H. Lafaille (v. Actas de la Comisin Refor-
madora, Buenos Aires, 1937, t. I, p. 422) y recibieron la
aprobacin del Segundo Congreso Nacional de Derecho
civil (Tema VI) reunido en Crdoba en 1937 para examinar
el Proyecto de Cdigo civil elaborado por la Comisin
designada al efecto en 1926 (v. UNIVERSIDAD NACIONAL
DE CRDOBA, Segundo Congreso Nacional de Derecho
civil. Actas, Crdoba, 1939, ps. 224 y ss.).
(18) En efecto, el contenido de los contratos de seguro
est sujeto a un doble mecanismo de control, a saber: a)
por una parte, se limita la autonoma de la voluntad pres-
cribiendo que ciertas disposiciones de la ley no pueden ser
variadas ni siquiera por el acuerdo de las partes, mientras
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 19
David F. Esborraz
19.724/1972 (art. 14), de prehorizontalidad, que
previ un sistema de tutela formal inspirado
en el modelo del Cd. civ. it. de 1942. (19) Al
mismo perodo pertenece la ley 17.711/1968,
modiicatoria del Cd. civ. arg., la que si bien
no introdujo ninguna regulacin especica ni
general ni especial sobre esta materia, contri-
buy a facilitar la labor de la jurisprudencia en el
control de contenido de las clusulas abusivas y
su interpretacin al reconocer expresamente las
iguras de la buena fe negocial, de la proscripcin
del ejercicio abusivo de los derechos y de la lesin
subjetiva-objetiva (arts. 1198, 1 parte, 1071 y 954,
del Cd. civ.).
Pero ser sobre todo a partir de la dcada de los
ochenta que la doctrina argentina se abocar de
manera particular al estudio de los contratos por
adhesin a clusulas generales predispuestas,
en una larga serie de trabajos (20) y encuentros
(21) cienticos, llegando incluso a elaborarse
que para otras se prev la posibilidad de modiicarlas pero
slo en beneicio del asegurado (art. 158, ley 17.418/1967);
b) por otra parte, se consagra un control preventivo de las
clusulas contractuales a cargo de la Superintendencia de
Seguros de la Nacin, la que deber cuidar que las mismas
sean equitativas (art. 25, ley 20.091/1973). V., en entre
otros, FRESNEDA SAIEG, Mnica L. - ESBORRAZ, David
F. - HERNNDEZ, Carlos A., Las clusulas abusivas en el
contrato de seguro, en Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, t. 1994-III, ps. 944 y ss.
(19) As, el art. 14 dispone: Los contratos sern redacta-
dos en forma clara y fcilmente legibles./Las clusulas que
establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de
rescindir o resolver el contrato sin previa comunicacin
o intimacin, o suspender su ejecucin o la de la obra, o
sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limi-
taciones a las facultades de oponer excepciones, clusulas
compromisorias o de prrroga de la jurisdiccin judicial,
as como los supuestos previstos en los incisos f ) y h) del
art. 13, slo tendrn efecto si son expresamente aceptadas
por el adquirente en clusula especial, irmada por ste.
(20) A este perodo pertenecen las monografas ms
signiicativas que se hayan publicado en Argentina sobre
esta materia, a saber: VALLESPINOS, Carlos G., El contrato
por adhesin a condiciones generales, Buenos Aires, 1984;
STIGLITZ, Rubn - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por
adhesin, clusulas abusivas y proteccin del consumidor,
Buenos Aires, 1985; y REZZNICO, Juan Carlos, Contra-
tos con clusulas predispuestas. Condiciones negociales
generales, Buenos Aires, 1987.
(21) De los numerosos Congresos, Jornadas y Semi-
narios que se han ocupado de esta problemtica cabe
citar, por su importancia: 1) las VIII Jornadas Nacionales
de Derecho civil (La Plata, 1981), cuya Comisin N 3
recomendara como Normativa para ser eventualmente
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
en 1987 un Proyecto de reformas al Cdigo civil
que prevea entre otras cosas la introduc-
cin de normas especiales para esta modalidad
contractual (en las que se establecan reglas para
ponderar el carcter abusivo de las clusulas
predispuestas y para su interpretacin) (22), el
incorporada al Cdigo civil que A) En una reforma
del Cdigo civil deben introducirse disposiciones que
conformen un rgimen destinado a regular los contratos
con contenido predispuesto. Es conveniente que la ley los
tenga en cuenta dedicndoles disposiciones especicas y
hacindose cargo de nuevas formas de violencia y nuevos
supuestos de nulidad./B) Dicha regulacin deber decla-
rar: a) la ineicacia de la clusula que exonere o limite la
responsabilidad por culpa grave o dolo del predisponente;
la que disponga la inversin de la carga de la prueba; la
que otorgue la facultad de resolver unilateralmente el
contrato, o de suspender su ejecucin, en ambos casos
sin causa bastante, etc.; b) podrn anularse las clusulas
que, sin causa suiciente sancionen a cargo del otro con-
tratante caducidades, limitaciones o la facultad de oponer
excepciones, restricciones a la libertad de contratar con
terceros, prrroga tcita o renovacin del contrato, clu-
sulas compromisorias o de derogacin de la competencia
de la autoridad judicial; y 2) las X Jornadas Nacionales de
Derecho civil (Corrientes, 1985), cuya Comisin N 2 reco-
mendara la incorporacin al Cdigo civil, como principio,
la proteccin de la parte ms dbil, sin distinguir si se trata
de un deudor o de un acreedor, debiendo ser entendido
el mismo en el sentido de proteccin de la parte ms
dbil de un contrato. (V. Conclusiones de los Congresos y
Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003], Buenos
Aires, 2005, ps. 62 y 76, respectivamente).
(22) V. en este sentido, respectivamente, el art. 1157:
En los contratos con clusulas predispuestas por una de
las partes o que hagan referencia a condiciones generales,
que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrn
por no convenidas:/1) Las clusulas que desnaturalicen las
obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente
por daos corporales, o la limiten por daos materiales sin
una adecuada equivalencia econmica./2) Las clusulas
que importen renuncia o restriccin a sus derechos, o
amplen derechos del predisponente que resulten de
normas supletorias, salvo, en ambos casos, que conforme
a las circunstancias haya conocido o usando la debida
diligencia haya debido conocer estas clusulas antes de
concluir el contrato, y las haya aprobado expresamente y
especialmente por escrito./La redaccin deber ser hacha
en idioma nacional, y ser completa, clara y fcilmente
legible y el art. 1197, inc. 3]: Para la interpretacin:/...3)
En los contratos predispuestos: a) las clusulas especiales
prevalecen sobre las generales, aunque stas no hayan
sido canceladas./b) Las clusulas incorporadas prevalecen
sobre las preexistentes./c) Las clusulas ambiguas sern
interpretadas contra el predisponente./d) Si el no predis-
ponente fuese una persona fsica, la interpretacin se har
en sentido favorable a l. Se presumir su liberacin si es
dudosa la existencia de una obligacin a su cargo; cuando
20 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
cual si bien nunca fue promulgado constituy el
antecedente inmediato de posteriores proyectos
de reformas (23) y, principalmente, del rgimen
de tutela diagramado por la ley de Defensa del
Consumidor 24.240/1993 (art. 37). (24)
En 1998, un nuevo Proyecto de Cdigo civil
para la Repblica Argentina, propuso definir
adems del contrato en general (art. 899, inc.
a) (25) al contrato discrecional, como aqul
cuyas estipulaciones han sido determinadas de
comn acuerdo por todas las partes (art. 899,
inc. b); al contrato predispuesto, como aqul
cuyas estipulaciones han sido determinadas
unilateralmente por alguna de las partes (art.
existan dudas sobre los alcances de su obligacin se estar
a la que le sea menos gravosa.
(23) Como los Proyecto de Reformas al Cdigo civil,
ambos de 1993, elaborados uno por la denominada Comi-
sin Federal designada por la Cmara de Diputados de la
Nacin (arts. 1157 y 1198, inc. 3]) y el otro por la Comisin
creada por el Poder Ejecutivo Nacional (arts. 870 y 936).
(24) Art. 37: Sin perjuicio de la validez del contrato,
se tendrn por no convenidas:/a) Las clusulas que des-
naturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad
por daos;/b) Las clusulas que importen renuncia o
restriccin de los derechos del consumidor o amplen los
derechos de la otra parte;/c) Las clusulas que contengan
cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de
la prueba en perjuicio del consumidor./La interpretacin
del contrato se har en el sentido ms favorable para el
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances
de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa./
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe,
en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su
celebracin o transgreda el deber de informacin o la
legislacin de defensa de la competencia o de lealtad
comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la
nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuan-
do el juez declare la nulidad parcial, simultneamente
integrar el contrato, si ello fuera necesario. Asimismo
el dec. regl. 1798/1994 aclar al respecto que Se consi-
derarn trminos o clusulas abusivas las que afecten
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo
entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Sobre
el particular remitimos, en general, a Ghersi, Carlos A.,
Contrato de adhesin (En los proyectos de reforma de los
Cdigos Civil y Comercial y la ley del consumidor), en La
Ley, Buenos Aires, t. 1994-E, ps. 863 y ss.
(25) Este artculo deina el contrato en trminos muy
amplios como el acto jurdico mediante el cual dos o
ms partes maniiestan su consentimiento para crear,
regular, modiicar, transferir o extinguir relaciones ju-
rdicas patrimoniales. Sobre el particular remitimos al
artice del Proyecto de 1998, ALTERINI, Atilio Anbal, op.
cit., ps. 128 y s.
 RCyS
899, inc. c); a las condiciones generales, como
las clusulas predispuestas por una de las par-
tes, con alcance general y para ser utilizadas en
futuros contratos particulares (art. 899, inc. d);
y al contrato celebrado por adhesin, como
el contrato predispuesto en el cual la parte no
predisponente ha estado precisada a declarar
su aceptacin (art. 899, inc. e). (26) Adems se
dispona que los contratos predispuestos celebra-
dos por escrito deban ser redactados de manera
clara, completa y fcilmente legible (art. 905),
que las condiciones generales tenan que ser
asequibles al no predisponente (art. 906) y que
en ellos se consideraban como no convenidas
las estipulaciones que desnaturalicen las obliga-
ciones de las partes; limiten la responsabilidad
del predisponente por daos al proyecto de vida
o por daos patrimoniales sin una adecuada
equivalencia econmica; importen renuncia o
restriccin a los derechos del no predisponente,
o ampliacin de los derechos del predisponente,
que resulten de normas supletorias; obliguen al
no predisponente a pagar intereses excesivos
sin justiicacin (art. 968). (27) Por ltimo, se
estableca que en esta categora de contratos las
clusulas especiales y las incorporadas preva-
lecan sobre las generales y predispuestas (art.
1028) y que las mismas deban ser interpretadas
en sentido favorable a la parte no predisponente
(art. 1033).
Finalmente corresponde ocuparnos del Pro-
yecto de Cdigo civil y comercial de 2012, ela-
borado por una Comisin presidida por el prof.
Ricardo Lorenzetti e integrada adems por las
prof.ras Elena Highton de Nolasco y Ada Kemel-
(26) El denominado contrato de consumo, en cambio,
no era mencionado por el Proyecto de 1998 al continuar el
mismo a ser regulado por la ley 24.240/1993 (la que segua
rigiendo sin alteraciones como norma complementaria al
Cdigo Civil).
(27) Sin embargo se estableca que salvo en el caso de
desnaturalizacin o de daos al proyecto de vida tales es-
tipulaciones resultaban oponibles al no predisponente si el
predisponente probaba que, antes de concluir el contrato,
aqul las conoca o hubo de haberlas conocido; y que las
haba aprobado expresa y especialmente por escrito (art.
969). Pero tales excepciones no regan si el contrato predis-
puesto haba sido celebrado por adhesin (art. 970). Sobre
la crtica a estas disposiciones remitimos a KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Ada, Las clusulas abusivas, en Roma e
America. Diritto romano comune, Mdena-Bogot, vol.
26/2008, ps. 314 y s. (www.romaeamerica.it).
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 21
David F. Esborraz
majer de Carlucci. Si bien la referida Comisin se
inspir en general en el texto del Proyecto
de 1998, en la materia que aqu nos ocupa ha
preferido adoptar una solucin que parece ms
simple (28) al limitarse a regular slo la moda-
lidad de los contratos celebrados por adhesin
a clusulas generales predispuestas (art. 984),
como una categora contractual que se diferencia
tanto de los contratos discrecionales (art. 957)
como de los contratos de consumo (art. 1093)
y, ijando dentro de la Seccin a ellos dedicados,
algunas reglas para la redaccin e incorporacin
de las clusulas generales predispuestas (art.
985), para su hermenutica (art. 986 y 987) y para
el control de la abusividad de las mismas (arts.
988 y 989). Como consecuencia de lo expuesto el
sistema contractual proyectado quedara ordena-
do de la siguiente manera (29): i) los contratos
discrecionales, en los que rige a pleno el princi-
pio de autonoma de la voluntad; ii) los contratos
celebrados por adhesin a clusulas generales
predispuestas, en los que no hay un consenti-
miento negociado, lo que justiica que se prevea
para ellos un rgimen de tutela particular (arts.
984-987); y iii) los contratos de consumo, en los
que existe una inalidad (el consumo inal) que
acta como elemento de caliicacin subjetiva, a
los que se aplican la normativa especial prevista
en el Ttulo III del Proyecto (arts. 1092-1122) y en
la ley 24.240/1993. (30)
(28) Tal como se expresa en los Fundamentos del
Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin,
en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Proyecto del
Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisin de
Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011,
Buenos Aires, 2012, p. 523.
(29) V. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin cit., p. 524.
(30) La sistemtica seguida con relacin a esta ltima
categora de contratos constituye una verdadera innova-
cin respecto de los Proyectos precedentes, habindose
optado en esta materia por una metodologa externa que
sigue en cierta medida el modelo adoptado en Italia
en 1996 para la trasposicin de la Directiva 93/13/CEE
mediante el agregado al Cd. civ. it. de 1942 del Captulo
XIV-bis intitulado Dei contratti del consumatore al
inal del Ttulo II, del Libro IV, sobre los contratos en gene-
ral y antes del Ttolo III, sobre los contratos en particular
(cuyas disposiciones fueron luego abrogadas y trasferidas
al Codice del consumo de 2005); pero con la particularidad
de que en el sistema diagramando por el Proyecto de 2012
se propone incluir en el Cdigo civil y comercial una serie
de principios generales de proteccin del consumidor (que
actuan como una proteccin mnima), y manteniendo
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
II. La nocin de contrato celebrado por
adhesin a clusulas generales predispuestas
en el Proyecto de Cdigo civil y comercial de
2012
II.1) Caracteres distintivos de la igura y dife-
rencias con los contratos discrecionales y con los
contratos de consumo
El Proyecto de Cdigo civil y comercial de 2012,
a diferencia de la Codiicacin italiana que no
conceptualiz ni el contrato por adhesin ni
las llamadas condiciones generales de contrato
(condizioni generali di contratto) sino que slo se
limit a constatar la existencia de estas ltimas
y a ijar los presupuestos para la eicacia de las
mimas (31), ha optado por deinir expresamente
esta modalidad contractual como aquella me-
diante la cual uno de los contratantes adhiere a
clusulas generales predispuestas unilateralmen-
te, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redaccin (art.
984). (32) De la deinicin transcripta se deduce
que la diferencia especica de esta categora
contractual no se encuentra en la predisposi-
cin (del contenido del contrato) sino en la ad-
vigente con pocas modiicaciones el texto de la ley
24.240/1993 y de las dems normas especiales de defensa
del consumidor como legislacin complementaria al mis-
mo (v., en general, los Fundamentos del Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin cit., p. 444, ps. 519 y
ss. y ps. 530 y ss. y, en particular, el Anexo II del proyecto de
ley aprobatorio, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
cit., ps. 417 y s.).
(31) La razn de esta omisin responde a una eleccin
de poltica legislativa del legislador italiano, el cual al re-
dactar el Cd. civ. de 1942 ha preferido concentrar su aten-
cin en la normativa aplicable a las diferentes instituciones
jurdicas en l reguladas y ha dejado a la doctrina la tarea
de reconstruir por va interpretativa las deiniciones de las
mismas y/o de individualizar sus respectivos caracteres
distintivos (v., en este sentido, PATTI, Salvatore, en PATTI,
Guido - PATTI, Salvatore, Responsabilit precontrattuale
e contratti standard cit., p. 300 y CHIN, Giuseppe, op.
cit., p. 412).
(32) Aun cuando la Comisin redactora al explicar
en general el Mtodo del Anteproyecto parecera
compartir en materia deinitoria la misma idea de fondo
del legislador italiano de 1942, al preocuparse por aclarar
que se ha tratado de incluir slo aquellas deiniciones
que tienen efecto normativo y no meramente didctico,
en consonancia con la opinin de Vlez Sarsfield (...)
expresada en la nota al art. 495 del Cdigo Civil (v. Fun-
damentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de
la Nacin cit., p. 444).
22 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
hesin al mismo (sin posibilidad de incidir en su
coniguracin interna) (33), de ah que en el texto
proyectado se hable de contratos por adhesin
en lugar de contratos predispuestos. (34)
Es que como ya lo sostuviera el Presidente de la
Comisin redactora del Anteproyecto de Cdigo
civil y comercial de 2012 cuyas ideas pueden
ser de utilidad para efectuar una interpretacin
autntica de las normas proyectadas en esta
materia la predisposicin es una tcnica de
redaccin que no nos dice nada claro sobre la
situacin de las partes (por lo que no es un ele-
mento activante de la aplicacin del principio
protectorio ya que la misma puede ser utilizada
para celebrar un contrato paritario, uno por
adhesin o uno de consumo), ni sobre el modo
en el que se llega al consentimiento (puesto que
hay casos en los que un contenido predispuesto
constituye el resultado de una negociacin, tal
como sucedera v.gr. con los contratos tipo
productos de un contrato normativo celebrado
entre las mismas partes o entre los representantes
de la categora a la que ellas pertenezcan). (35)
De lo expresado se desprende que la igura aqu
analizada no es un tipo especial de contrato sino
(33) En efecto, como se precisa en los Fundamentos
del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Na-
cin cit., p. 524: La adhesin es una caracterstica de un
acto del aceptante, y no una calidad del contenido, como
ocurre en la predisposicin. El primer elemento activa el
principio protectorio, mientras que el segundo es neutro,
ya que puede o no existir abuso (en el mismo sentido se
haba expresado ya LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p.
64, as como tambin otro de los miembros de la Comisin
redactora del Proyecto, la profesora KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada, op. cit., p. 297).
(34) Como suceda en cambio en las iguras con-
tractuales deinidas por el art. 899, incs. c), d) y e), del
Proyecto de Cdigo civil de 1998. Cabe sealar asimismo
que es precisamente este cambio de perspectiva en el
modo de concebir esta modalidad contractual lo que
seguramente ha justiicado la necesidad de introducir
la deinicin legal que comentamos (v. supra nota 31). Esta
misma orientacin, que pone el acento en la adhesin
antes que en la predisposicin, haba sido seguida tam-
bin ya por el legislador italiano de 1942 (v., entre otros,
CHIN, Giuseppe, op. cit., p. 411).
(35) V. LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 62 y s. y p.
681, nota 3, idea esta reiterada tambin en los Funda-
mentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de
la Nacin cit.
 RCyS
una modalidad del consentimiento (36), motivo
por el cual las reglas particulares a ella dedicadas
fueron colocadas sistemticamente en una sec-
cin especial (Seccin 2) ubicada en el Captulo
3 dedicado a la Formacin del consentimiento
de los contratos en general (Ttulo II, Libro Terce-
ro). (37) En efecto, lo que caracteriza a esta igura
es el proceso de formacin del consentimiento, al
cual se llega mediante un acto de mera adhesin
que excluye toda posibilidad de negociacin (38)
ya que en este caso existe una gradacin menor
de la aplicacin de la autonoma de la voluntad
(en particular de la libertad contractual) en
atencin a la situacin de desigualdad en la que
se encuentra quien no tiene otra posibilidad
(36) De ah que desde hace tiempo la doctrina argentina
haya preferido emplear, para denominar esta modalidad
de contratacin, la expresin contrato por adhesin en lesin] y por la sociabilidad del contrato en el sen-
lugar de contrato de adhesin (v., entre otros, LPEZ
DE ZAVALA, Fernando L., op. cit., p. 118).
(37) Una metodologa similar haba sido ya empleada
por el Cd. civ. it. de 1942 (v. en este sentido, entre otros,
MAIORCA, Sergio, op. cit., p. 620) y luego por el Cdigo
civil peruano de 1984 (arts. 1390-1401) y en cierta medi-
da por el neerlands de 1992 (arts. 6:231-247), as como
tambin por los Principios de UNIDROIT de 1994-2010
(arts. 2.1.19-22), los Principios de Derecho contractual
europeo de 1995-2005 (art. 2:209), el Avant-projet dActe
uniforme sur le Droit des contrats de la Organisation pour
lharmonisation du Droit des Afaires en Afrique (OHADA)
de 2007 (arts. 2/19-22) y el Draft Common Frame of Refe-
rence de 2009 (art. 4:209). Una orientacin diferente sigue,
en cambio, el Proyecto de Cdigo europeo de contratos de
la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pava de 1998-
2004 regulando esta igura entre las normas que se ocupan
del Contenido del contrato (arts. 30.4 y 33), al poner el
acento en la predisposicin, metodologa esta adoptada
tambin por algunos ilustres tratadistas italianos en la
exposicin de esta materia (v.gr. BIANCA, C. Massimo,
Derecho civil. 3. El contrato cit.).
(38) Cabe sealar que hay tambin otros supuestos en
los que tampoco hay un consentimiento negociado, como
sucede en las denominadas conductas sociales tpicas
o relaciones contractuales de hecho, los contratos per-
feccionados a travs del empleo de aparatos automticos,
los celebrados electrnicamente o aquellos en los que
es costumbre no negociar o en los que slo interviene la
apariencia y la conianza; existiendo respecto de alguno
de ellos la necesidad de establecer reglas especiales de
proteccin del adherente. As, v.gr., el Proyecto de Cdigo
civil y comercial de 2012 extiende expresamente la aplica-
cin de los requisitos exigidos para las clusulas generales
predispuestas a la contratacin telefnica o electrnica,
o similares (art. 985 i.f.). (V. en este sentido, nuevamente,
LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 13 y s. y ps. 64 y s., y
ya antes que l VALLESPINOS, Carlos G., op. cit., ps. 312
y ss. y ps. 315 y ss.).
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 23
David F. Esborraz
que aceptar in toto las clusulas que integran la
oferta o de lo contrario no contratar (prendre ou
laisser). (39)
As estructurada, la modalidad de los contra-
tos celebrados por adhesin a clusulas generales
predispuestas constituira un tercer gnero
de contrato como sostiene un sector de la
doctrina italiana (40) que se ubicara a mitad
de camino entre la regla general, identiicada
con los contratos discrecionales, paritarios
o negociados (regulados principalmente por
la autonoma de la voluntad, comprensiva de la
libertad de celebrar un contrato y de conigurar
su contenido, con los lmites impuestos por el
orden pblico de direccin y de coordinacin
que intervienen para asegurar un consentimiento
pleno [ausencia de error, dolo, violencia, fraude,
tido de su compatibilidad con el funcionamiento
colectivo [buena fe, abuso del derecho, etc.]), y la
otra categora especial de los negocios contrac-
tuales constituida por los contratos de consumo
(caracterizados por la primaca de bsqueda de
la igualdad sobre la libertad y regidos particu-
larmente por un orden pblico de proteccin
con fundamento en el principio de defensa del
consumidor de rango constitucional [art. 42 de
la Const. Nac.], que impone un mayor interven-
cionismo del legislador y del juez). (41)
(39) As se expresa la Comisin redactora en los Fun-
damentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial
de la Nacin cit., p. 523 y del igual modo lo haba hecho
ya el Presidente de la misma, LORENZETTI, Ricardo L.,
op. cit., p. 681.
(40) En efecto, desde hace algunos aos se ha comenza-
do a hablar en la doctrina italiana de un nuevo paradigma
de contrato, al que algunos denominan tercer contrato
(terzo contratto), el cual vendra a sumarse al modelo tra-
dicional de contrato (contrato entre iguales) y al contrato
de consumo. (Sobre el particular remitimos a los trabajos
presentados en un Congreso dedicado a esta temtica,
celebrado en Miln el 10/02/2006, y publicados en el
volumen: Il terzo contratto: labuso di potere contrattuale
nei rapporti tra imprese, bajo el cuidado de GITTI, Gre-
gorio - VILLA, Gianroberto, Bolonia, 2008 y, en general, a
GIANOLA, Alberto, voz Terzo contratto, en Digesto delle
discipline privatistiche. Sezione diritto civile, Turn, 2009,
IV Aggiornamento, ps. 570 y ss.).
(41) Tal como lo explica la Comisin redactora en los
Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comer-
cial de la Nacin cit., p. 520, estas distintas categoras de
negocios contractuales constituyen el resultado de una
fragmentacin del tipo general, la que a su vez conduce
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
Es precisamente desde el punto de vista del
orden pblico de proteccin que los contratos
por adhesin adquieren el carcter de una cate-
gora intermedia en el cuadro de las relaciones
contractuales. As, a diferencia de los contratos
discrecionales donde este despliegue del orden
pblico no tiene aplicacin alguna, en la modali-
dad de contratacin aqu analizada la actuacin
del principio protectorio basado en la adhe-
sin justiica la aplicacin de algunas reglas
especiales (v. parg. III), pero no es tan intenso
como el que rige en el mbito de los contratos
de consumo donde el mismo responde a la ne-
cesidad de tutelar al contratante dbil y por ello
sirve de fundamento para un conjunto de reglas
completamente diferentes que en verdad exce-
deran en mucho el carcter de mera excepcin
de las reglas generales erigindose de este
modo en un verdadero microsistema. (42)
II.2) Requisitos tpicos de las clusulas que in-
tegran el contenido de los contratos celebrados
por adhesin
a una superacin del modelo nico de contrato y a su sus-
titucin por una categora general con excepciones (que
se van deiniendo por diferencias respecto de la categora
general); todo lo cual obliga a establecer algunas reglas
generales y otras particularizadas para cada sector de ne-
gocios (v. tambin, en este mismo sentido, LORENZETTI,
Ricardo L., op. cit., ps. 13 y ss. y p. 161).
(42) Sobre el particular remitimos, una vez ms, a LO-
RENZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 161 y ss. y p. 680, quien
nos aclara adems que si bien hay contratos de consumo
que son celebrados por adhesin, ella no puede ser
considerada una caracterstica tipiicante de esta catego-
ra contractual, al quedar disminuida por la proteccin
consumerista, que en estos casos constituye el elemento
preponderante (v., en el mismo sentido, Fundamentos
del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin
cit., p. 524). Esta diferencia se ve relejada asimismo en la
metodologa interna adoptada por el Proyecto de Cdigo
civil y comercial de 2012 para sus respectivas regulaciones,
pues mientras los contratos por adhesin estn tratados
en una seccin especial del captulo sobre la Formacin
del consentimiento pero siempre dentro del Ttulo II
que trata de los Contratos en general, a los contratos de
consumo se les dedica el entero Ttulo III, separadamente
de los Contratos en particular de los que se ocupa el T-
tulo IV (acerca de la inluencia del derecho italiano sobre
esta metodologa v. supra nota 29 y el nuesto Linlusso
del diritto italiano sul nuovo Progetto di Codice civile e
commercialedella Repubblica Argentina, en AA.VV., Il
modello giuridico scientiico e legislativo italiano fuori
dellEuropa. Atti del II Congresso Nazionale della SIRD
[Siena, 20-21-22 settembre 2012], bajo el cuidado de Lanni,
Sabrina - Sirena, Pietro, Npoles, 2013, ps. 137 y s.).
24 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
Ahora bien, para que un determinado esque-
ma contractual quede comprendido dentro de
la referida nocin de contrato celebrado por
adhesin (v. parg. II.1) y produzca los efectos
jurdicos particulares de los que nos ocuparemos
a continuacin (v. parg. III), no basta slo con
la adhesin a las clusulas (43) que integran el
contenido del contrato celebrado a travs de esta
modalidad sino que es necesario adems que
las mismas renan ciertos requisitos tpicos, a
saber: a) la generalidad y b) la predisposicin
unilateral. (44)
a) La generalidad, en este contexto, signiica
que las clusulas son comunes a una pluralidad
habitualmente indeterminada, aunque no
necesariamente (45) de contratos a celebrarse
(43) Con acierto la Comisin redactora del Proyecto de
Cdigo civil y comercial de 2012 ha preferido emplear el
vocablo clusulas en lugar de la expresin condiciones
(no obstante gozar esta ltima de una amplia aceptacin
en la legislacin europea [condizioni/Bedingungen] e
incluso en los precedentes Proyectos de reformas al Cd.
civ. arg. en esta materia), en atencin a que en nuestro
sistema legal, el trmino condicin tiene un signiicado
tcnico especico en el mbito de las obligaciones y con-
tratos, que no se compadece con el supuesto que estamos
considerando (v. Fundamentos del Anteproyecto de
Cdigo civil y comercial de la Nacin cit. y nuevamente la
opinin de uno de sus autores, la profesora KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Ada, op. cit., p. 298).
(44) Ninguno de estos requisitos son exigidos en
cambio en materia de contratos de consumo, a los que
se aplican lo dispuesto por los arts. 985 a 988, existan o no
clusulas generales predispuestas por una de las partes
(art. 1117), as como tambin el rgimen especial previsto
para los mismos en materia de control de incorporacin y
de contenido de las clusulas contractuales incluso cuan-
do ellas sean negociadas individualmente (arts. 1118 y
1119). El motivo de esta distincin se encontrara una
vez ms en que mientras la normativa especial sobre
los contratos por adhesin tiene en cuenta el proceso de
formacin del consentimento, la de los contratos de con-
sumo obedece al contenido del contrato (tal como acerta-
damente hacen notar, respecto del derecho italiano donde
se presenta una situacin similar, BILLOTA, Francesco
- CERRATO, Massimiliano, La vessatoriet delle clausole
nei contratti del consumatore, en I contratti in generale de
Il diritto privato nella giurisprudenza cit., p. 145).
(45) Como observan, en el derecho italiano, PATTI, Sal-
vatore, Le condizioni generali di contratto e i contratti del
consumatore cit., p. 329 y, en el argentino, REZZNICO,
Juan Carlos, op. cit., p. 151, quien ejempliica con el caso
de un empresario que ha hecho construir un determinado
nmero de departamentos y decide venderlos o alquilarlos
 RCyS
con una pluralidad de sujetos. (46) En efecto,
como nos aclara la misma Comisin redactora,
con el vocablo general no se reiere aqu a la
clusula general como concepto jurdico indeter-
minado que es el signiicado propio que el mismo
tiene en el campo de la ilosofa del derecho, sino
que en el mbito contractual, es claro que [con
este trmino] se reiere a aquellas clusulas que
son redactadas para una generalidad de sujetos
en forma previa y no modiicable mediante la
negociacin individual. (47)
Siguiendo a la doctrina y a la jurisprudencia
italiana consideramos, adems, que la referida
generalidad puede ser entendida tanto en un
sentido sustancial (cuando las clusulas con-
tractuales son predispuestas o adoptadas por un
sujeto con la inalidad o intensin de emplearlas
en una serie indeinida de contratos) como for-
mal (cuando las mismas forman parte de mo-
delos o formularios contractuales preimpresos
destinados a ser empleados en serie an cuando
sean utilizados eventualmente por el predispo-
nente o, incluso, una tantum. (48) (49)
bajo la modalidad del contrato por adhesin a condiciones
generales predispuestas.
(46) Parafraseando la primera acepcin del vocablo ge-
neral que nos brinda el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola.
(47) V. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil
y comercial de la Nacin cit.
(48) Tal como sucedera v.gr. con el contrato tipo
de locacin predispuesto por una asociacin de propie-
tarios o comprado directamente en una papelera y em-
pleado ocasionalmente o solo una tantum por el locador,
en atencin a que lo que cuenta en estas fattispecies de
contrato por adhesin es la destinacin objetiva del
instrumento empleado (v., entre otros, SCOGNAMIGLIO,
Renato, op. cit., ps. 296 y s. y CHIN, Giuseppe, op. cit., p.
439). Es que como seala ROPPO, Vincenzo, Il contratto
cit., p. 905, si bien el fenmeno de los contratos estan-
darizados hace referencia generalmente al mbito de la
contratacin entre empresarios o entre stos y sus clientes,
nada obsta a que el predisponente pueda ser un sujeto que
acta fuera del mbito comercial. En el derecho argenti-
no se ha manifestado partidario de esta interpretacin
REZZNICO, Juan Carlos, op. cit., p. 147, apoyndose en
la doctrina alemana.
(49) V. sobre esta distincin, entre otros, BILOTTA, Fran-
cesco, op. cit., ps. 7 y s. Otro sector de la doctrina y de la
jurisprudencia italiana preiere en cambio hablar, respec-
tivamente, de una generalidad subjetiva y otra objetiva
(v., al respecto, CHIN, Giuseppe, op. cit., p. 413).
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 25
David F. Esborraz
Desde esta perspectiva quedaran excluidos de
la fattispecie regulada por el Proyecto de Cdigo
civil y comercial de 2012, adems de las deno-
minadas clusulas particulares (art. 986) (50),
los contratos per adhaesionem cuyas clusulas
hayan sido predispuestas unilateralmente por
una de la partes pero solo para ser empleadas
especicamente en la celebracin de un nico
y determinado contrato, en atencin a que aqu
el adherente conservara mayores posibilidades
de solicitar y de aportar al texto predispuesto las
modiicaciones que considere pertinentes (ame-
nazando, incluso, con negarse a contratar) pues
en este supuesto estaramos dentro del mbito
de la contratacin individual (por lo que no se
justiicara la aplicacin de un rgimen especial
de tutela del consentimiento propio de los con-
tratos estandarizados). (51)
b) La predisposicin unilateral, por su parte,
signiica que para que estemos en presencia de
la igura deinida por el art. 984 del Proyecto de
Cdigo civil y comercial de 2012 es necesario
adems que las clusulas generales hayan
sido preparadas o dispuestas anticipadamente
(52) por una de las partes sin que la otra haya
podido inluir mnimamente en la redaccin de
(50) V. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y
comercial de la Nacin cit., p. 525 (v. parg. III.2.B).
(51) La igura del contrato predispuesto regulada por
el Proyecto de Cdigo civil de 1998 comprenda en cambio
esta fattispecie (art. 809, inc. c), a la que se aplicaban tam-
bin indistintamente las repectivas disposiciones sobre
clusulas abusivas (arts. 968 y 969) e interpretacin (art.
1033), ya que en el mismo como hemos tenido oportuni-
dad de analizar en parg. II.1 se pona el acento no ya en
la adhesin sino en la predisposicin. Esto no signiica
que en la arquitectura del Proyecto de Cdigo civil y comer-
cial de 2012 las clusulas inicuas que podra contener un
contrato de esta naturaleza no queden sometidas a ningn
tipo de control, ya que las mismas podran siempre ser des-
caliicadas por aplicacin de los principios generales de la
buena fe (arts. 9, 729 y 961) del abuso del derecho (arts. 10 y
11), as como tambin teniendo en cuenta la economa del
negocio, lo que podra conducir a que alguna de ellas no
encuentren justiicacin por desnaturalizar la esencia del
vnculo obligacional (en igual sentido se haban expresado
ya, respectivamente, REZZNICO, Juan Carlos, op. cit., ps.
147 y s. y LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contra-
tos cit., p. 684). Ms dudosa parecera, por el contrario, la
extensin a esta igura de la regla de interpretacin prevista
en el art. 987 (v. parg. III.2.A).
(52) Nos valemos tambin aqu del signiicado asignado
al trmino predispuesto por el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola.
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
las mismas (debiendo limitarse a su aceptacin
o rechazo pero sin posibilidad de modiicarlas),
lo que aumenta el riesgo de la presencia de
clusulas inicuas y justifica en consecuen-
cia los controles especiales (de incorporacin
y de contenido) previstos para las mismas (arts.
985-989).
Asimismo, como se desprende de la deinicin
legal proyectada, las clusulas son consideradas
unilateralmente predispuestas no solo cuando
las mismas son elaboradas materialmente (o
escritas directa y personalmente) por la parte
predisponente sino tambin cuando la misma
est obligada a utilizar (53) un determinado
esquema contractual en virtud de un contrato
normativo unilateral (54) del cual forma parte
o cuando emplea clusulas redactadas ente-
ramente por un tercero (es decir, por quien no
es parte sustancial del contrato): como sera el
caso v.gr. de las clusulas preparadas por su
representante, su consultor legal o su auxiliar, de
las redactadas o empleadas por un colega suyo
del mismo sector empresarial o comercial, de
las sugeridas por la asociacin profesional a la
que l pertenezca (como ocurre habitualmente
en materia bancaria, asegurativa, etc.) (55), o in-
cluso tambin cuando echa mano de modelos
o formularios contractuales annimos que se
adquieren en una papelera. (56)
No estaramos en cambio en presencia de este
otro requisito tpico, no slo cuando las clusulas
generales han sido objeto de minuciosas tratati-
vas llevadas a cabo por las partes, sino tambin
cuando ellas son el resultado de la negociacin
de asociaciones profesionales contrapuestas
(53) Precisamente de utilizador (Verwender) hablan
los parg.parg. 305 y ss. del BGB.
(54) Sobre esta modalidad contractual remitimos, en
el derecho argentino, a FONTANARROSA, Rodolfo O.,
op. cit., ps. 90 y s.; ALTERINI, Atilio Anbal, op. cit., p. 339;
APARICIO, Juan Manuel, op. cit., ps. 347 y s.
(55) As se expresan en la doctrina italiana, en general,
MAIORCA, Sergio, op. cit., p. 632; BIANCA, C. Massimo,
Condizioni generali di contratto. 1) Diritto civile cit., p. 3;
CHIN, Giuseppe, op. cit., p. 413 y s.; ROPPO, Vincenzo, Il
contratto cit.; PATTI, Salvatore, Le condizioni generali di
contratto e i contratti del consumatore cit., p. 329.
(56) Sobre la base de estas distintas posibilidades
REZZNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 123 y ss. distingue
entre proyectacin, preformacin, establecimiento o
ijacin y estipulacin de las clusulas generales.
26 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
a las que pertenecen respectivamente las par-
tes en ejercicio de la denominada autonoma
colectiva (57) el denominado contrato co-
lectivo o contrato normativo bilateral. (58)
Tampoco existira predisposicin unilateral
cuando una de los contratantes redacta el texto
del contrato despus de haber discutido su con-
tenido con el otro y de acuerdo a lo acordado con
l, o cuando las partes han convenido el reenvo
mediante una clusula ad hoc a un texto
negocial redactado por otros, pero cuyo con-
tenido sea conocido y objeto de una especica
discusin por ambos contratantes (el denomi-
nado contrato por relationem perfectam). (59)
En todos estos casos no habra adhesin, sino
negociacin, por lo que la ratio de una tutela
especial no subsistira. (60)
Por ltimo cabe sealar que si bien en las nor-
mas proyectadas se emplea el trmino clusulas,
al plural, consideramos que nada obstara a que
el rgimen especial previsto para las mismas se
aplique tambin cuando el contrato por adhesin
est integrado por una nica clusula (general y
predispuesta unilateralmente) o cuando solo una
de las mltiples clusulas que lo integran rena
los requisitos tpicos aqu analizados. (61)
(57) V. en este otro sentido, en el derecho italiano, DE
NOVA, Giorgio, op. cit., p. 365; PATTI, Salvatore, Le con-
dizioni generali di contratto e i contratti del consumatore
cit., p. 334 y, en el derecho argentino, LPEZ DE ZAVALA,
Fernando L., op. cit., p. 118 y LORENZETTI, Ricardo L.,
op. cit., p. 710.
(58) Acerca de esta otra modalidad contractual puede
verse, en el derecho argentino, Mosset Iturraspe, Jorge,
Contratos cit., ps. 142 y s. y ps. 161 y ss.; ALTERINI, Atilio
Anbal, op. cit., p. 341; APARICIO, Juan Manuel, op. cit., p.
347; NICOLAU, Noem L., op. cit., ps. 206 y s.
(59) V., sobre estos otros supuestos, DE NOVA, Giorgio,
op. cit., p. 366. A esta ltima fattispecie hace referencia el
parg. 305-3- del BGB.
(60) Como airma la Comisin redactora en los Fun-
damentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial
de la Nacin cit. al referirse al primero de los supuestos
mencionados en el texto.
(61) As se expresa, v.gr., en el derecho italiano ALPA,
Guido, op. cit., p. 401 y, en el derecho argentino, parecen
aceptar esta idea VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op. cit.,
290 y REZZNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 121 y s.; FARI-
NA, Juan Manuel, op. cit., p. 121 y NICOLAU, Noem L., op.
cit., p. 203. Cabe sealar que el Proyecto de Cdigo civil
de 1998 haca expresamente referencia a esta situacin
al conceptualizar no solo el contrato predispuesto sino
tambin la clusula predispuesta (art. 899, inc. c).
 RCyS
III. Rgimen especial aplicable a los con-
tratos por adhesin a clusulas generales
predispuestas
III.1) Control de las clusulas generales pre-
dispuestas
III.1.A) Control de incorporacin
No obstante que la regulacin de esta modali-
dad contractual se base en la adhesin, antes que
el carcter prerredactado o no de las clusulas,
la misma Comisin redactora del Proyecto de
Cdigo civil y comercial de 2012 ha decidido ijar
algunos requisitos de eicacia para la incorpora-
cin de las mismas a un contrato por adhesin
(v. parg. III.2.B). (62)
As, el art. 985 dispone que las clusulas ge-
nerales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuicientes, por lo que su redaccin tiene que
ser clara, completa y fcilmente inteligible (63)
y que se tendrn por no convenidas [es decir,
inexistentes, por no integrar el contenido del
contrato (64)] aqullas que efectan un reenvo
a textos o documentos que no se facilitan a la
(62) V. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil
y comercial de la Nacin cit., p. 524.
(63) Lo que supone, entre otras cosas, que las clusulas
generales predispuestas deben escribirse en trminos
fcilmente comprensibles para un contratante medio
(as, v.gr., en el derecho italiano, ROPPO, Vincenzo, op.
cit., p. 906 y, en el derecho argentino, REZZNICO, Juan
Carlos, op. cit., ps. 424 y ss.). La falta del requisito de la
comprensibilidad (o de la claridad o inteligibilidad) solo son ineicaces (o, mejor dicho, inexistentes)
de las referidas clusulas conduce a la interpretacin de
las mismas en sentido contrario a la parte predisponente
(v. parg. III.2.A).
(64) As lo sostienen en el derecho italiano, entre otros,
BIANCA, C. Massimo, Condizioni generali di contratto.
1) Diritto civile cit. y ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 907.
La laguna que se producira en estos casos por la falta de
autosuiciencia (o de completitud) de las clusulas
generales predispuestas deber ser integrada por el juez
a travs de la aplicacin del derecho dispositivo corres-
pondiente (v., sobre este otro particular, PATTI, Salvatore,
Le condizioni generali di contratto e i contratti del con-
sumatore cit., p. 343). En las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho civil (La Plata, 1981) la doctrina argentina haba
declarado que se hallar comprometida la validez del
contrato con condiciones predispuestas cuando stas no
integren la propuesta ni formen parte de un instrumento
separado que el adherente declare conocer o cuando el
mismo quede sustrado al conocimiento del contenido
negocial (v. Conclusiones de los Congresos y Jornadas
Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit., p. 61).
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 27
David F. Esborraz
contraparte del predisponente, previa o simult-
neamente a la conclusin del contrato. (65) La
misma norma precisa, adems, que los requisitos
de comprensibles y autosuicientes exigidos
para las clusulas generales predispuestas en los
contratos por adhesin se extienden tambin a
la contratacin telefnica o electrnica, o simi-
lares. (66)
Se trata de requisitos a travs de los cuales se le
impone al predisponente un deber de informa-
cin (de hablar claro, de puesta en conocimien-
to), cuyo fundamento ltimo se encuentra en el
principio de la buena fe (67), que ya estn expre-
samente previstos por la legislacin argentina en
materia de seguros (ley 17.418/1967, art. 11, y ley
20.091/1973, art. 25), de prehorizontalidad (ley
19.724/1972, art. 14), de defensa del consumidor
(ley 24.240/1993, art. 10), de sistema de tarjetas de
crdito, compra y dbito (ley 25.065/1999, art. 7,
incs. b y c), etc. pero que aqu se generalizan para
todos los contratos celebrados por adhesin a
condiciones generales predispuestas.
III.1.B) Control de contenido
Empero el referido control de incorporacin de
las clusulas generales predispuestas, con el cual
se trata de garantizar que el adherente conozca
el contenido y el alcance de las mismas, por s
solo no resulta suiciente para tutelarlo adecua-
damente. Es lo que sucede con el rgimen de
tutela introducido por el Cd. civ. it. de 1942 (arts.
1341 y 1342), segn el cual las clusulas generales
cuando al momento de la conclusin del contrato
las mismas no fueron conocidas por el adherente
(65) Quedaran comprendidos dentro de esta fattispecie
las clusulas generales predispuestas insertadas v.gr.
en facturas, recibos, tickets y otros comprobantes de pago
que se entregan al adherente luego del perfeccionado el
contrato, as como tambin las que se encuentran conte-
nidas en catlogos, prospectos, listas de precios, diarios y
revistas, etc. (v., por todos, REZZNICO, Juan Carlos, op.
cit., ps. 434 y ss.). Asimismo integran esta categora los
contratos con clusulas generales empaquetadas cono-
cidas con posterioridad a la celebracin de los mismos
(v., sobre este otro supuesto, LORENZETTI, Ricardo L.,
op. cit., ps. 695 y ss.).
(66) V. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil
y comercial de la Nacin cit.
(67) V., entre otros, REZZNICO, Juan Carlos, op. cit.,
ps. 424 y ss.
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
(o ste no las haba podido conocer usando una
diligencia ordinaria) y cuando tratndose de
aquellas particularmente onerosas no hayan
sido expresamente aprobadas por escrito (v.
parg. I.a).
Lo que se obtiene empleando exclusivamente
este mecanismo de tutela es un consentimien-
to por resignacin (68), que en el mejor de los
casos solo asegura al adherente una mayor y
mejor informacin acerca de los abusos de que
ser objeto es decir, una suerte de sadismo
jurdico (69), ya que en la mayora de los ca-
sos el mismo se ver constreido a suscribir el
contrato y tambin a aprobar especicamente
cada una de las clusulas vejatorias que el mismo
contenga. Es por ello que con el paso del tiempo
este modelo fue sometido a duras crticas (70) y
termin perdiendo vigencia como paradigma a
seguir, siendo sustituido en este sentido por el
modelo propuesto por la AGB-Gesetz alemana
de 1976. (71)
(68) As se expresa REZZNICO, Juan Carlos, op. cit.,
ps. 404 y ss.
(69) Esta otra expresin corresponde a GONSLVEZ,
Luis, El control de las condiciones generales de los con-
tratos, en Curso sobre el nuevo Derecho del consumidor,
Madrid, 1990, p. 126, la que hace suya LORENZETTI,
Ricardo L., op. cit., p. 701.
(70) No slo en el mbito del derecho comparado sino
tambin en el del derecho italiano (v. en este ltimo m-
bito, entre otros, BIANCA, C. Massimo, Derecho civil. 3.
El contrato cit., p. 380 y DE NOVA, Giorgio, op. cit., p. 381,
quien sostiene que la normativa de los arts. 1341 y 1342
del Cd. civ. it. slo tutela al adherente en los casos en
los que el contrato es verbal). En el derecho argentino la
misma crtica ha recibido el mecanismo previsto por la ley
19.724/1972 (art. 14), inspirado directamente en el modelo
italiano (v., por todos, GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge
H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa, 2 edicin,
Buenos Aires, 1980, ps. 124 y ss. y las recomendaciones de
las II Jornadas Provinciales de Derecho civil [Mercedes,
1983], tema 3: Boleto de compraventa inmobiliaria,
despacho A.2 [v. El Derecho privado en la Argentina:
Conclusiones de congresos y jornadas de los ltimos
treinta aos, Universidad Notarial Argentina, Buenos
Aires, 1991, p. 136]).
(71) Emblemtico en el derecho argentino es el paula-
tino abandono por parte de la legislacin y la doctrina del
modelo de proteccin formal introducido por el Cd.
civ. it. de 1942 por el ms sustancial propuesto por la
AGB-Gesetz alemana de 1976, para lo cual remitimos a la
lectura secuencial de los textos transcriptos supra en las
notas 18, 21 y 23.
28 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
En efecto, en el modelo alemn la tcnica
de tutela diagramada no se bas slo en la in-
formacin sino en permitir la desestimacin
de las clusulas especialmente lesivas, aunque
hubieren sido aprobadas por el adherente de
manera consciente e informada, garantizando
as un contenido contractual justo y conforme
a lo que sera socialmente aceptable. (72) En
la legislacin argentina un sistema de control
similar fue introducido por la ley 24.240/1993, la
que expresamente se ocup de esta problemtica
en el art. 37. (73)
Siguiendo este otro modelo, el Proyecto de
Cdigo civil y comercial de 2012 dispone en el art.
988, que en los contratos celebrados por adhesin
a clusulas generales predispuestas se deben
tener por no escritas: a) las clusulas que des-
naturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restriccin a los
derechos del adherente, o amplan derechos del
predisponente que resultan de normas supleto-
rias; c) las que por su contenido, redaccin o pre-
sentacin, no son razonablemente previsibles.
Se dispone as un control del contenido de las
clusulas generales predispuestas de tipo judicial,
estructurado sobre la base de tres criterios gene-
rales amplios, los que son empleados para saber
cundo una determinada clusula de ese tipo es
abusiva (sin perjuicio de los listados de clusulas
que se consideran abusivas de pleno derecho, o
sospechosas de serlo, previstos en la legislacin
especial). (74) En cuanto a los alcances de estos
(72) V., en general, sobre este otro modelo VALLESPI-
NOS, Carlos G., op. cit., ps. 393 y ss.; REZZNICO, Juan
Carlos, op. cit., ps. 458 y ss.; HERNNDEZ, Carlos Alfredo
- ESBORRAZ, David Fabio, op. cit., ps. 80 y ss. y LOREN-
ZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 701 y ss.
(73) V. texto integral supra en nota 23.
(74) Tal como se expresa en los Fundamentos del An-
teproyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin cit., p.
525. Es lo que sucede v.gr. con las clasulas que li-
miten la responsabilidad por daos y las que contengan
cualquier precepto que imponga la inversin de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor, enumeradas
respectivamente en los incs. a), i.f., y c) del art. 37 de
la ley 24.240/1993; as como tambin con los listados de
clusulas prohibidas previstos por las leyes 17.418/1967
(art. 158) y 25.067/1999 (art. 14) o por la Resolucin
490/1997 que aprueba el Reglamento general de clientes
de los servicios de comunicaciones mviles (art. 21). (V.
sobre este punto, en general, KEMELMAJER DE CALUCCI,
Ada, op. cit., p. 317).
 RCyS
criterios de caliicacin de la abusividad de las
clusulas puede decirse que los dos primeros
sobre cuyo anlisis pormenorizado no nos
detendremos aqu por exceder los contornos
del presente trabajo (75) reconocen su fuente
directa en la ya mencionada ley 24.240/1993 (art.
37, inc. a y b, respectivamente, pero mejorando
su redaccin), mientras que el tercero constituye
una verdadera innovacin, introducida en este
tema por el Proyecto de Cdigo civil y comercial
de 2012.
En efecto, el criterio de la imprevisibilidad de
las clusulas en el sentido de que las mimas no
puedan ser previstas o que no entren dentro de
las previsiones normales (76) como pauta para
considerarlas abusivas reconocera como antece-
dente en los Principios de UNIDROIT (desde la
versin de 1994), que lo introdujo expresamente
en su art. 2.1.20 (Clusulas sorpresivas). (77)
Tal como se desprende del comentario que
acompaa a la edicin oicial de los mismos, el
fundamento de este criterio es el de evitar que la
(75) Sobre los cuales remitimos, entre otros, a LOREN-
ZETTI, Ricardo L., Tratamiento de las clusulas abusivas
en la ley de defensa del consumidor, en Revista de derecho
privado y comunitario, Buenos Aires, 1994, t. 5, ps. 171 y
ss.; ID., Tratado de los contratos cit., ps. 702 y ss.; ID., Con-
sumidores, Buenos Aires, 2003, ps. 242 y ss.; FARINA, Juan
Manuel, Defensa del consumidor y del usuario. Comenta-
rio exegtico de la ley 24.240 y del decreto reglamentario
1798/94, Buenos Aires, 1995, ps. 283 y ss.; ID., Contratos
comerciales modernos cit., ps. 146 y ss.; HERNNDEZ,
Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio, op. cit., ps. 90
y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel
A., op. cit., ps. 362 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Ada, op. cit., ps. 320 y ss.; y HERNNDEZ, Carlos A., en
NICOLAU, Noem L., Fundamentos de derecho contractual
cit., ps. 434 y ss.
(76) Parafraseando tambin aqu el signiicado dado al
trmino previsible por el Diccionario de la Real Acade-
mia de la Lengua Espaola.
(77) Aun cuando el mismo haba sido ya previsto por
el parg. 3 (berraschende Klauseln) de la AGB-Gesetz
de 1976 (hoy receptado en el pargr. 305c del BGB). Cabe
sealar asimismo que el Codiicador argentino no fue
ajeno al concepto de sorpresa, al cual hizo referencia
incidentalmente al ocuparse en el art. 775 del Cd. civ. arg.
de la imputacin del pago por el acreedor (tal como nos
hace notar REZZNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 486 y s.)
y que ya las citadas VIII Jornadas Nacionales de Derecho
civil (La Plata, 1981) haban declarado que las condicio-
nes generales que puedan caliicarse como sorpresivas no
integran el contrato (v. Conclusiones de los Congresos y
Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit.).
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 29
David F. Esborraz
parte que utiliza clusulas estndares adquiera
una ventaja injusta imponiendo clusulas furtivas
que la otra parte difcilmente aceptara si fuera
consciente de ellas. (78)
As, para determinar si una clusula no es
razonablemente previsible para el adherente
en atencin a su contenido debe tenerse en
cuenta, por un lado, las clusulas regularmente
utilizadas dentro del sector comercial de que se
trate y, por otro, las negociaciones individuales
entabladas por las partes (79); mientras que para
hacer lo propio respecto de su redaccin (la que
puede ser oscura) o de su presentacin (la que
tipogricamente puede presentarse v.gr. con
caracteres muy pequeos), se tendr que tomar
en consideracin no tanto la formulacin y pre-
sentacin comnmente utilizada en este tipo
de clusulas estndares, sino principalmente la
prctica profesional y la experiencia de aquellos
que se encuentran en las mismas condiciones
que la parte adherente. (80)
Por ltimo el art. 989 del Proyecto de Cdigo
civil y comercial de 2012 (con el cual se cierra la
Seccin sobre los contratos por adhesin a clu-
sulas generales predispuestas unilateralmente)
establece que cuando el juez declara la nulidad
parcial del contrato, simultneamente lo debe
integrar, si no puede subsistir sin comprometer
su inalidad(81); es decir, que como criterio para
la integracin el juez tiene que seguir el mante-
nimiento del propsito prctico, de la inalidad
subjetiva perseguida. (82) La misma norma preci-
sa tambin que la aprobacin administrativa de
las clusulas generales, en aquellos casos en los
que este otro tipo de control del contenido de las
mismas est tambin previsto por la legislacin
(83), no obsta a su control judicial.
(78) V. UNIDROIT, Principios sobre los contratos comer-
ciales internacionales, Roma, 1995, ps. 61 y s.
(79) V., UNIDROIT, Principios sobre los contratos co-
merciales internacionales cit., p. 62.
(80) V. UNIDROIT, Principios sobre los contratos co-
merciales internacionales cit., p. 63.
(81) De manera similar a lo ya previsto en el mbito
de los contratos de consumo por el art. 37 de la ley
24.240/1993 (v. texto supra nota 23).
(82) LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos
cit., ps. 707 y ss.
(83) Como sucede, v.gr., en el mbito de los seguros (ley
20.091/1973, art. 25) y, en general, en materia de contratos
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
III.2) Reglas de interpretacin aplicables a las
clusulas generales predispuestas
III.2.A) Interpretacin contra el predisponente
a) Como complemento del sistema de tutela
del adherente diagramado en los arts. 1341 y 1342
del Cd. civ. it. de 1942, sus redactores introdu-
jeron tambin por vez primera en un cuerpo
legal moderno una regla de interpretacin
aplicable especicamente a los contratos por
adhesin a condiciones generales predispuestas,
al disponer en el art. 1370 (bajo la rubrica Inter-
pretacin contra el autor de la clusula) que las a dos reglas distintas: i) la de la interpretacin
clusulas insertas en las condiciones generales
de contratacin o en los modelos o formularios
predispuestos por uno de los contratantes se
interpretan, en caso de duda, a favor del otro.
(84) Esta ulterior proteccin del adherente reco-
nocera su fundamento en el deber del clare loqui
(hablar claro) que pesa sobre el predisponente,
quien debe soportar las consecuencias del hecho
propio cuando, pudiendo redactar las clusulas
con claridad, lo hizo en cambio de modo dudoso
(v. parg. III.1.A). (85)
de consumo (ley 24.240/1993, art. 38).
(84) Se trata, sin embargo, de una regla hermenutica
que reconoce sus orgenes en el derecho romano: D.
2,14,39; 18,1,21; 18,1,33; 34,5,26; 45,1,38,18; 45,1,99 pr.;
50,17,172 (v., entre otros, DI MARZO, Salvatore, Le basi
romanistiche del Codice civile, Turn, 1950, ps. 250 y s.
y GANDOLFI, Giuseppe, Studi sullinterpretazione degli
atti negoziali in diritto romano, Miln, 1966, ps. 390 y ss.)
y que fuera conservada tambin en la tradicin romano-
iberocastellana por las Siete Partidas (7,33,2 i.f.). Esta regla
de interpretacin haba sido desarrollada en el mbito de la n. 97, en uvres de Pothier, Pars, 1848, t. II, p. 50), quien
stipulatio (interpretatio contra stipulatorem), al consistir la
misma en cuanto acto formal en una pregunta formu-
lada por el stipulator enunciando el texto del acuerdo (v.gr.:
sestertium decem milia mihi dari spondesne?) y seguida
de una simple adhesin del promissor que se limitaba a
contestar airmativamente (spondeo!); siendo ms tarde
extendida a la compraventa y a la locacin (interpretatio
contra venditorem y contra locatorem), en atencin a que
tambin en estos contratos consensuales la operacin es
puesta en marcha y determinada en cuanto a su contenido
respectivamente por el vendedor y por el locador,
por lo que se presenta en ellos la misma ratio que en la
stipulatio (v., nuevamente, GANDOLFI, Giuseppe, op.
cit., ps. 393 y ss.).
(85) V., en este sentido, la Relazione del Guardasigilli alla
Maest del Re Imperatore (n. 91), en Codice civile. Libro
IV: Delle obbligazioni. Commentato coi lavori preparativi,
con note e riferimenti e corredato con indici e tavola di
rafronto cit., p. 121.
30 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
No obstante constituir esta regla hermenutica
una de las mayores innovaciones del Cd. civ.
it. de 1942 la misma no era desconocida para la
doctrina italiana de entonces, la cual ya haba
llegado a su individualizacin a travs del em-
pleo del principio general de la buena fe y de la
interpretacin del ambiguo texto del art. 1337 del
Cdigo civil italiano de 1865 que rezaba: En caso
de duda el contrato se interpreta contra quien
ha estipulado y a favor de quien ha contrado la
obligacin. (86) En efecto, el art. 1370 del Cdigo
vigente habra nacido del desdoblamiento del art.
1337 del Cdigo abrogado, el que haca referencia
contra el estipulante (interpretatio contra stipu-
latorem), y ii) la de la interpretacin a favor del
deudor (interpretatio favor debitoris). (87)
Sin embargo, tal como sucediera con la inter-
pretacin de los arts. 1341 y 1342 del Cd. civ. it.
(v. parg. I), la jurisprudencia italiana sobre la
base del tenor literal del art. 1370 ha reducido
signiicativamente los alcances y la consiguiente
aplicacin de la regla de interpretatio contra pro-
ferentem: i) asignndole una funcin meramente
subsididaria, al considerarse que la misma forma
parte de los criterios objetivos de interpretacin
a los que se debera recurrir recin despus de
(86) El artiice de esta individualizacin habra sido
GRASSETTI, Cesare, Linterpretazione del negozio giuri-
dico con particolare riguardo ai contratti, Padua, 1938, ps.
200 y ss. y ps. 217 y ss.
(87) El art. 1337 del Cd. civ. it. de 1865 reconoce su
fuente inmediata en el art. 1162 del Code civil, en el que se
codiic la regla VII de J-R. Pothier (Trait des Obligations,
se haba inspirado a su vez en D. 45,1,38,18 y D. 45,1,99
pr. (v. supra nota 83) pero poniendo el acento en el favor
debitoris (desarrollado sobre todo en el derecho romano
posclsico y justinianeo), en el sentido de favorecer a
quien contrajo la obligacin en perjuicio de quien la
ha estipulado. Procediendo de esta manera se habra
alterado el espritu de la regla romana de la interpretatio
contra stipulatorem en su acepcin clsica, la que fue re-
tomada recin por el art. 1370 del Cd. civ. it. de 1942 (tal
como observa GANDOLFI, Giuseppe, op. cit., ps. 391 y s.).
El favor debitoris, en cambio, adquiri en la arquitectura
diagramada por el legislador italiano de 1942 el carcter de
una regla residual aplicable solo a los contratos gratuitos
cuando luego de haberse empleado los dems criterios de
interpretacin su texto continua siendo oscuro; mientras
que si el contrato es oneroso el mismo debe interpretarse
en esa misma circunstancia en el sentido que realice
una ecua contemporizacin de los intereses de las partes
(art. 1371).
 RCyS
haber agotado sin xito los criterios subjetivos,
olvidando que estos ltimos solo pueden ser
empleados eficazmente en el mbito de los
contratos discrecionales (los nicos que son
el resultado de una voluntad comn de las
partes) (88); ii) condicionndola a que el texto del
contrato contenga trminos oscuros o ambiguos
que hagan surgir dudas acerca de su efectivo
signiicado (por considerarse que in claris non
it interpretatio), lo que la tornara prcticamente
inaplicable en aquellos casos en los que las clu-
sulas predispuestas sean redactadas por juristas
expertos al servicio de las empresas (las que
preieren pagar el precio de la claridad en lugar
de asumir el riesgo de interpretaciones negocia-
les desventajosas) (89); y iii) limitndola solo a
los casos en los que la predisposicin unilateral
refiere a condiciones generales (condizioni
generali) o a modelos o formularios, exclu- lo que sin embargo no obsta a considerarla nsita
yendo su vigencia en los contratos predispuestos
individualmente, no obstante estar regulado este
criterio hermenutico entre las dems reglas de
interpretacin aplicables a los contratos en gene-
ral (es decir, fuera de la sedes materiae propia de
la contratacin estandarizada). (90)
La regla de interpretacin contenida en el art.
1370 fue reproducida casi en los mismos trminos
por el art. 1469-quater, 2 prrafo, introducido
en 1996 al Cd. civ. it. de 1942 (hoy art. 35, 2
(88) Como observa, entre otros, ALPA, Guido, Condizio-
ni generali di contratto, en La nuova giurisprudenza civile
commetata, Padua, 1988, II, ps. 37 y PATTI, Salvatore, Le
condizioni generali di contratto e i contratti del consu-
matore cit., p. 370. Por este mismo motivo COSTANZA,
Maria, voz Interpretazione nei negozi di diritto privato,
en Digesto delle discipline privatistiche (Sezione diritto
civile), Turn, 1993, vol. X, p. 30 airma que en los contratos
por adhesin no se debe recurrir al art. 1362 (Intencin
de los contratantes) ni al 1368 (Prcticas generales
interpretativas) del Cd. civ. it. de 1942, an cuando ello
contrarie la jenerarqua de los canones interpretativos, ya
que se trata de una regla especial aplicable a esta categora
contractual que desplaza las otras reglas generales de
interpretacin de los contratos.
(89) Critican esta interpretacin, entre otros, ALPA,
Guido, Condizioni generali di contratto cit., p. 38; CHIN,
Giuseppe, op. cit., p. 441 y PATTI, Salvatore, Le condizioni
generali di contratto e i contratti del consumatore cit., p.
371.
(90) Entre los partidarios de reconocer a este criterio un
alcance ms general, a travs de una aplicacin extensiva
del mismo, puede citarse a BETTI, Emilio, Teoria generale
del negozio giuridico, 2 edicin, Turn, 1950, ps. 355 y s.
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 31
David F. Esborraz
apartado, del Cd. del consumo de 2005) con
motivo de la transposicin al derecho italiano
de la Directiva 93/13/CE, que dispuso que En
caso de duda sobre el sentido de una clusula,
prevalecer la interpretacin ms favorable para
el consumidor (art. 5). (91) Del texto transcripto
se desprende que las nicas diferencias entre
ambas disposiciones estn representadas por
los diferentes mbitos de vigencia (subjetivos
y objetivos) de las mismas y por la particulari-
dad de que esta ltima disposicin se aplicara
tambin al texto predispuesto por un proveedor
para regular una nica relacin contractual con
un consumidor. (92)
b) En el derecho argentino no existe una norma
que haga referencia explcitamente y con carcter
general a la regla hermenutica que comentamos,
en el ordenamiento jurdico con fundamento en
los principios generales de buena fe y del abuso
del derecho, previstos respectivamente en los
arts. 1198, 1 prrafo, y 1071, 2 prrafo, del Cd.
civ. arg. (luego de la reforma introducida por la ley
17.711/1968). (93) Es que como bien ha sealado
la doctrina argentina en modo coincidente
con la italiana quien predispone un contrato
por adhesin a clusulas generales debe hacerlo
con claridad y si no lo hace se le debe imputar su
propia torpeza o malicia, ya que est en mejores
condiciones de hacerlo por disponer de tiempo
y de asesoramiento legal. (94)
(91) En consideracin de la coincidencia de ambos
textos un sector de la doctrina italiana haba considerado
intil la previsin de una nueva norroponiendo simple-
mente la abrogacin de la expresin en caso de duda
contenida en la parte inal del art. 1370 (v., en este sentido,
FRANCESCHELLI, Vincenzo, I contratti per adesione e
linterpretazione contro lautore della clausola, en AA.VV.,
Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumato-
ri, bajo el cuidado de BIANCA, C. Massimo y ALPA, Guido,
Padua, 1996, p. 469).
(92) As se expresan, entre otros, ROPPO, Vincenzo, op.
cit., p. 480 y PATTI, Salvatore, Le condizioni generali di
contratto e i contratti del consumatore cit., p. 384.
(93) V., en este sentido, FARINA, Juan Manuel, Contratos
comerciales modernos cit., 162.
(94) V., entre otros, FONTANARROSA, Rodolfo, op.
cit., 157; REZZNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 589 y ss.;
FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales modernos
cit.; ALTERINI, Atilio Anbal, op. cit., p. 420; LORENZETTI,
Ricardo L., Tratado de los contratos cit., ps. 682 y s.; etc.
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
De una cuestin prxima a la que aqu trata-
mos se ocup, en cambio, el Cd. de com. arg.,
al disponer en el art. 218, inc. 7, que en los casos
dudosos, que no puedan resolverse segn las
bases establecidas [en los incisos precedentes],
las clusulas ambiguas deben interpretarse
siempre en favor del deudor, o sea en el sentido
de liberacin. (95) La razn de ser de esta otra
regla, conocida tradicionalmente como favor
debitoris, radica en que para el legislador liberal
del siglo XIX nunca se presume una obligacin
y por tanto, en caso de duda, el hombre debe ser
considerado libre (favor libertaris), es decir no
sujeto a obligacin alguna.
Como ya haban sealado los redactores del
Cd. civ. it. de 1942, tambin la doctrina argentina
considera que la aplicacin de esta regla es ms
fcil en los contratos gratuitos, en los que por su
naturaleza resulta lgico tratar de interpretarlos
en el sentido menos gravoso para el nico obli-
gado y de la menor transmisin de derechos;
mientras que en los onerosos, en los que hay dos
deudores, debe buscarse el mantenimiento de la
equivalencia, el logro de la mayor reciprocidad y
no la simple liberacin. (96) Por este motivo la re-
(95) Como es sabido Vlez Sarsield no haba previsto
ninguna norma general de interpretacin en el Cd. civ.
arg. de 1869, por lo que en el mbito de la contratacin civil
se aplican supletoriamente (art. 16) las reglas contenidas
en los arts. 217 y 218 del Cd. de com. argentino, que el
mismo redactara como Cdigo de comercio para el Estado
de Buenos Aires sancionado en 1859 (extendido en 1862 a
toda la Repblica Argentina) conjuntamente con el jurista
uruguayo Eduardo de Acevedo, cuyo Proyecto de Cdigo
civil para el Estado Oriental del Uruguay de 1852 sirvi de
fuente en esta materia (v., por todo, NICOLAU, Noem L.,
Acerca de la interpretacin e integracin de los contratos
civiles, en Boletn del Centro de Investigaciones de Filo-
sofa Jurdica y Filosofa Social, Universidad Nacional de
Rosario, Facultad de Derecho, 1987, N 8, ps. 91 y ss.).
(96) Tal como han observado, entre otros, ALTERINI,
Atilio Anbal, op. cit., p. 418 y LORENZETTI, Ricardo L.,
Tratado de los contratos cit., p. 471. En este mismo senti-
do pueden citarse las X Jornadas Nacionales de Derecho
civil (Corrientes 1985), en las que se recomend que en
caso de que no exista una parte notoriamente dbil, la
intepretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las
contraprestaciones (v. Conclusiones de los Congresos y
Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit., p.
76) y las III Jornadas Bonaerenses de Derecho civil (Junn,
1988), que declararon que la interpretacin debe tender
a resguardar la relacin de cambio propia del negocio
(v. El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de
congresos y jornadas de los ltimos treinta aos cit., p.
32 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
gla del favor debitoris, tal como fuera diagramada
por la codiicacin decimonnica, difcilmente se
adapta a la sensibilidad del derecho contempo-
rneo de los contratos preocupado no tanto por
la liberacin del deudor (que en los hechos
puede ser el contratante fuerte, predisponente
del contenido del contrato) sino por la de la parte
ms dbil de la relacin contractual. (97)
As redimensionada, esta regla fue introducida
explcitamente en el mbito de los contratos
de consumo por la ley 24.240/1993, cuyo art.
37, 2 prrafo, dispuso: La interpretacin del
contrato se har en el sentido ms favorable al
consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa. Esta norma fue reproducida
casi al pi de la letra por el art. 1095 del Proyecto
de Cdigo civil y comercial de 2012. En ambas
disposiciones se establece una clusula general
de interpretacin a favor al consumidor (favor
consumidor) que acta como norma de cierre
(98), segn la cual: i) el contrato y las obligaciones
a cargo del proveedor se interpretan en el sentido
ms favorable al consumidor (en cuanto parte
dbil de la relacin contractual), haya o no dudas
sobre los alcances de las mismas; ii) en caso de
dudas sobre la extensin de las obligaciones del
consumidor se aplica el criterio hermenutico
del favor debitoris. (99)
112). En sentido concordante con estas consideraciones,
y bajo la inluencia del Cd. civ. it. de 1942 (v. supra nota
86) el Proyecto de Cdigo civil y comercial de 2012 dispuso,
como regla residual, que Cuando a pesar de las reglas
contenidas en los artculos anteriores persisten las dudas,
si el contrato es a ttulo gratuito se debe interpretar en el
sentido menos gravoso para el obligado y, si es a ttulo
oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo
de los intereses de las partes (art. 1068). Una disposicin
similar haba previsto tambin el Proyecto de reforma al
Cdigo civil de 1993 elaborado por la Comisin designada
por el P.E.N. (art. 932 i.f.).
(97) En este sentido, las ya citadas X Jornadas Naciona-
les de Derecho civil (Corrientes, 1985), recomendaron la
incorporacin al Cd. civ. arg. de la regla de proteccin de
la parte ms dbil, sin que quepa distinguir si se trata de
un deudor o de un acreedor (v. texto supra nota 20).
(98) V., entre otros, LORENZETTI, Ricardo L., Tratado
de los contratos cit., p. 699 y, ms extensamente, Id.,
Consumidores cit., ps. 218 y s.; as como tambin las
interesantes consideraciones de HERNNDEZ, Carlos
A., op. cit., p. 433.
(99) Para una breve pero completa resea del pasaje
del favor debitoris, al favor debilis y, inalmente, al
 RCyS
Ahora bien, en lo que respecta a los contratos
por adhesin a clusulas generales predispues-
tas el Proyecto de Cdigo civil y comercial de
2012 propone introducir expresamente en el
derecho argentino entre las normas aplicables
especialmente a esta categora contractual la
regla hermenutica de la interpretacin contra
el predisponente (100) al disponer que Las
clusulas ambiguas predispuestas por una de
las partes se interpretan en sentido contrario a la
parte predisponente (art. 987). Segn la doctrina
argentina, esta regla encontrara su fundamento
ltimo en el principio de buena fe creencia o
conianza (art. 1198, 1 prrafo i.f., del Cd. civ.
arg., reproducido por el art. 961 i.f. del Proyecto
de Cdigo civil y comercial de 2012), en atencin
a que si una de las partes predispone el texto
del contrato y crea en la otra una expectativa, la
interpretacin debera tener por inalidad esta-
blecer lo que la parte adherente razonablemente
ha entendido y ello resultara obligatorio para el
predisponente, an cuando no sea exactamente
lo que haya querido decir. (101)
En el texto transcripto, claramente inspirado
en el art. 1370 del Cd. civ. it. de 1942 (102), se
observa sin embargo al menos una diferencia
que lo distingue de la disposicin que le habra
servido de fuente y que en consecuencia amplia
los alcances de la norma proyectada. En efecto,
en el texto del art. 987 se elimin la referencia a
la duda ya que la falta de claridad no es con-
siderada un presupuesto para la interpretacin
favor consumidor en el derecho argentino remitimos a
LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de
derecho privado, Buenos Aires, 1995, ps. 98 y ss.
(100) En las ya citadas VIII Jornadas Nacionales de
Derecho civil (La Plata, 1980) se haba recomendado que
las condiciones generales deben ser interpretadas, en
caso de oscuridad o duda, en contra del predisponente y
a favor del adherente (v. Conclusiones de los Congresos
y Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit., p.
61). Una disposicin similar han previsto tambin los Pro-
yectos de reformas al Cdigo civil de 1987 (art. 1997, inc.
3, apartados a y b), el de la denominada Comisin Federal
(art. 1998, inc. 3, apartados a y b) y el de la designada por
el P.E.N. (arts. 935 y 936 i.f.), ambos de 1993, y el Proyecto
de Cdigo civil de 1998 (arts. 1032 y 1033).
(101) Tal como sostiene LORENZETTI, Ricardo L.,
Consumidores cit., ps. 216 y s.
(102) V. el nuestro Linlusso del diritto italiano sul nuovo
Progetto di Codice civile e commerciale della Repubblica
Argentina cit., p. 155.
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 33
David F. Esborraz
de los contratos por adhesin a clusulas ge-
nerales predispuesta (103), lo que supone que
stas se deban interpretar siempre en contra
del predisponente toda vez que esta regla her-
menutica no constituye un criterio subsidiario
o residual sino la regla propia de esta categora
contractual que ms que ninguna otra se ajusta a
la naturaleza de la misma (de ah que metodol-
gicamente se haya optado por incluirla entre las
disposiciones correspondientes a esta categora
especial de negocios contractuales y no entre las
que se ocupan de la interpretacin del contrato
en general). (104)
III.2.B) Prevalencia de las clusulas particulares
sobre las generales
a) Tambin esta regla fue introducida por vez
primera en un texto legislativo con la sancin del
Cd. civ. it. de 1942, si bien la misma ya haba
sido identiicada por la doctrina y aplicada por
la jurisprudencia italianas durante la vigencia
del Cd. civ. it. de 1865. (105) Al respecto el art.
(103) V., en este sentido, LORENZETTI, Ricardo L.,
Tratado de los contratos cit., p. 684 y Id., Consumidores
cit., p. 216.
(104) Del tenor literal del art. 687 del Proyecto de C-
digo civil y comercial de 2012 podra inferirse aunque
de manera menos clara dada la metodologa adoptada
por el mismo en esta materia otra diferencia con el
texto del art. 1370 del Cd. civ. it. de 1942 consistente
en la posibilidad de extender la aplicacin de la regla
hermenutica de la interpretacin contra stipulatorem
a las clusulas predispuestas unilateralmente por una de
las partes pero destanadas a ser utilizadas en un contrato
por adhesin individual, en atencin a que la norma que
comentamos (a diferencia de los arts. 984, 985 y 989) no
reiere expresamente al requisito de la generalidad de
las mismas. Esta interpretacin se ajustira por otro
lado a la ratio de la exigencia del mencionado requisito
(es decir, a la necesidad de brindar una mayor proteccin
del adherente en el mbito de la contratacin estandari-
zada), la que en este caso a nuestro entender no subsistira
(v. parg. II.2.a i.f.).
(105) Tambin en esta materia se haba anticipado al
legislador de 1942 el jurista GRASSETTI, Cesare, op. cit., ps.
202 y s., quien en base a las elaboraciones de la jurispru-
dencia italiana haba identiicado el fundamento de esta
otra regla hermenutica en el principio de buena fe (art.
1124 del Cd. civ. it. de 1865). Siguiento esta misma lnea de
pensamiento el Ministro de justicia italiano justiic la in-
troduccin de esta otra regla de interpretacin airmando
que ha parecido oportuno consolidar el principio acogido
en la prctiva, segn el cual, en el contraste entre clusulas
manuscritas y clusulas impresas, deben prevalecer las
primeras (v. Relazione del Guardasigilli al Proyecto mi-
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
1342, 1 prrafo, dispuso que: En los contratos
concluidos mediante la suscripcin de modelos
o formularios, predispuestos para reglamentar
de manera uniforme determinadas relaciones
contractuales, las clusulas agregadas prevalecen
sobre las del modelo o formulario cuando sean
incompatibles con ellas, aunque estas ltimas no
hubieran sido canceladas. (106)
Tal como ha sido regulada por el legislador de
1942, esta otra regla hermenutica se justiica
principalmente por la naturaleza misma de los
modelos o formularios contractuales, los que
normalmente no se prestan a modiicaciones
sino solo al rellenado de los pocos espacios en
blanco que presentan, por lo que la adaptacin de
los mismos a las exigencias especicas del adhe-
rente (e, incluso, a las del predisponente cuando
los mismos son redactados por un tercero) se
lleva a cabo generalmente mediante el agregado
de clusulas manuscritas o mecanografiadas
con las que se suele sustituir, modiicar, integrar,
aclarar o interpretar alguna de las clusulas pre-
impresas. (107)
nisterial del libro de las obligaciones de 1936 [n. 134], en
Codice civile. Libro IV: Delle obbligazioni. Commentato
coi lavori preparativi, con note e riferimenti e corredato
con indici e tavola di rafronto cit., p. 97).
(106) Al igual que la regla de interpretacin precedente
esta otra habra sido ya insinuada en las fuentes romanas:
D. 19,2,60,6. V., sobre este particular, las interesantes
consideraciones de PETRUCCI, Aldo, Sobre los orgenes
de la proteccin dada a los terceros contrayentes frente a
los empresarios. Observaciones sobre algunas normativas
del Derecho romano clsico, en Roma e America. Diritto
romano comune, Mdena-Bogot, vol. 13/2002, ps. 249 y
s. (www.romaeamerica.it).
(107) El texto legal habla solo de clusulas manuscritas
pero la doctrina y la jurisprudencia italianas consideran
que el mismo tambin se aplica a las mecanograiadas;
no faltando incluso quienes consideren que la voluntad
de las partes pueda manifestarse verbalmente o a travs
de meros actos concluyentes (v., en este ltimo sentido,
PATTI, Salvatore, en PATTI, Guido - PATTI, Salvatore,
Responsabilit precontrattuale e contratti standard cit.,
472 y s.). La norma comentada parecera tambin suponer
que las clusulas agregadas deban constar en el mismo
documento que las predispuestas y ser convenidos antes
del perfeccionamiento del contrato, sin embargo tam-
poco faltan quienes sostengan que las mismas sobre
todo cuando son bilaterales puedan encontrarse en
otro documento y ser incluso introducidas luego de la
suscripcin del contrato (v., en general, CHIN, Giuseppe,
op. cit., p. 440).
34 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
Es as que, con la inalidad de resolver la even-
tual incompatibilidad que pueda presentarse
entre ambos tipos de clusulas (sobre todo en los
casos en los cuales las predispuestas no hayan
sido canceladas), se previ en el Cd. civ. it. de
1942 una norma en la que coherentemente se
hacen prevalecer las primeras sobre las segundas
con fundamento en el principio segn el cual las
clusulas agregadas representaran la expresin
de una voluntad efectiva y especial, la que debe
ser privilegiada respecto de la voluntad general y
abstracta del texto prerredactado. (108)
Precisamente por este motivo algunos autores
han criticado la metodologa empleada por el
legislador italiano en esta materia, por considerar
que la norma que aqu comentamos tendra que
haber sido colocada en el captulo referido a la in-
terpretacin del contrato en general, en atencin
a que la misma no resuelve ni un problema de
formacin del consentimiento ni un problema de
integracin del contenido del contrato, sino que
consagra una regla hermenutica subjetiva (en
atencin a que hace referencia a la voluntad en
concreto de las partes) que tendra un alcance
ms amplio (pudindose aplicar en el mbito de
los contratos en egeneral e, incluso, de los actos
jurdicos unilaterales). (109)
Segn la doctrina italiana (110), el texto del art.
1342, 1 prrafo, del Cd. civ. it. de 1942 presen-
tara como mnimo dos ordenes de problemas, a
saber: i) el referido a su mbito de aplicacin, que
estando a su tenor literal parecera limitarse solo
a los contratos instrumentalizados a travs de
modelos o formularios, pero que la doctrina
considera extensivo tambin a las condiciones
generales (condizioni generali) aunque no estn
(108) V., sobre este particular, SCOGNAMIGLIO, Re-
nato, op. cit., p. 299, para quien sta sera la verdadera
ratio del art. 1342, 1 prrafo, del Cd. civ. it. de 1942 y no
tanto, como han sealado otros autores, el criterio de la
interpretacin sistemtica (art. 1363) o el de la buena fe
(art. 1366) o el que tiene en cuenta el comportamiento de
las partes (art. 1362, 2 prrafo).
(109) V., en general, SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit.,
p. 298; MAIORCA, Sergio, op. cit., p. 621, nota 13; y PATTI,
Salvatore, en PATTI, Guido - PATTI, Salvatore, Responsa-
bilit precontrattuale e contratti standard cit., p. 466.
(110) V., por todo, CHIN, Giuseppe, op. cit., ps. 438
y ss.
 RCyS
contenidas en este tipo de documentos (111),
como asimismo a los denominados contratos
tipo empleados ocasionalmente o una tantum
(en los que solo estaramos en presencia de una
generalidad formal) (112) e, incluso, cuando
el texto predispuesto constituye el resultado
de un contrato normativo celebrado entre las
mismas partes o entre los representantes de la
categora profesional a la que ellas pertenecen
(113) (en los cuales en realidad no cabra hablar
de clusulas predispuestas unilateralmente)
(114); ii) el concerniente al requisito de la in-
compatibilidad entre las clusulas manuscritas
o mecanograiadas y las preimpresas, que cons-
tituye la clave para el funcionamiento de esta
regla, respecto del cual la jurisprudencia italiana
ha precisado que la aplicacin de la misma no
procede cuando las primeras se limitan a integrar,
completar, especificar o aclarar las segundas
(115) sino solo cuando existe una imposibilidad
de aplicar contemporneamente ambas clusu-
las por referir ellas al mismo objeto (116) en
cuyo caso las clusulas predispuestas deben dar
paso siempre a las agregadas, incluso cuando
(111) V., entre otros, BIANCA, C. Massimo, Derecho
civil. 3. El contrato cit., p. 371 e ID., Condizioni generali di
contratto. 1) Diritto civile cit., p. 4.
(112) As lo considera, entre otros, SCOGNAMIGLIO,
Renato, op. cit., p. 296. (v. parg. II.2.a).
(113) En este sentido se ha expresado, v.gr., FESTI,
Fiorenzo, La clausole aggiunte ai moduli o formulari ed
interpretazione secondo buona fede, en Banca, borsa e
titoli di credito, Miln, 1992, I, p. 301. (v. parg. II.2.b).
(114) Asimismo cabe destacar que algunos autores
(v.gr. SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., 299 y BIANCA,
C. Massimo, Derecho civil. 3. El contrato cit. e ID., Condi-
zioni generali di contratto. 1) Diritto civile cit.) han hecho
notar adems que al hacer referencia la ley italiana a las
clusulas agregadas sin ms, quedaran comprendidas
tambin dentro de esta fattispecie aquellas que pudiera
aadir quien emplea el modelo o formulario, las que no
obstante conservar en este caso el carcter de clusulas
predispuestas unilteralmente tendran prevalencia (sean
o no ellas aplicables a una pluralidad de contratos y de
sujetos) sobre las preredactadas, pues con ello se pondra
de maniiesto la voluntad del predisponente de actualizar
o modiicar el contenido del texto preimpreso que habi-
tualmente utiliza.
(115) V., entre otros, SCOGNAMIGLIO, Renato, op.
cit., p. 299; DE NOVA, Giorgio, op. cit., p. 378; y ROPPO,
Vincenzo, op. cit., p. 910.
(116) Como seala SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit.,
p. 298.
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 35
David F. Esborraz
stas son menos favorables para el adherente a
las primeras. (117)
b) Tampoco en el derecho privado argentino
vigente existe una norma general o especial
que haga referencia en forma explcita a este
criterio hermenutico de gran utilidad en el
mbito de los contratos por adhesin a clusulas
generales predispuestas, lo que sin embargo no
impide al igual de lo que ocurre con la regla
analizada en el parg. precedente la posibilidad
de recurrir al mismo, pues como bien ha sealado
la doctrina nacional esta regla de interpretacin
se iniere implcitamente del principio general de
buena fe previsto en el art. 1198, 1 prrafo, del
Cd. civ. (texto segn la reforma introducida por
la ley 17.711/1968). (118) Los diversos Proyectos
de reforma al Cdigo civil y de su uniicacin
con el Cdigo de comercio que se han elabora-
do en las ltimas dcadas del siglo pasado han
propuesto introducir expresamente esta otra
regla, inspirndose todos ellos en el art. 1342, 1
prrafo, del Cd. civ. it. de 1942. (119)
(117) Ello es as pues se presume iuris tantum que las
clusulas agregadas han sido objeto de una negociacin
entre las partes (v. NOVA, Giorgio, op. cit., p. 378, nota
2), motivo por el cual quedara excluda respecto de esta
ltima la aplicacin de la regla de la interpretatio contra
stipulatorem (art. 1370), la que solo se aplica a las clu-
sulas predispuestas unilateralmente (v., en este sentido,
MAIORCA, Sergio, op. cit.). Asimismo, la jurisprudencia
italiana ha resuelto que el criterio de la prevalencia de las
clusulas agregadas sobre las predipuestas excluye tam-
bin la aplicacin del canon de la denominada interpre-
tacin sistemtica o contextual (v. en este otro sentido,
nuevamente, DE NOVA, Giorgio, op. cit., 378, nota 1).
(118) V., v.gr., LPEZ DE ZAVALA, Fernando L., op.
cit., p. 117; REZZNICO, Juan Carlos, op. cit., p. 621 y s.,
nota 1824; FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales
modernos cit., p. 164; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de
los contratos cit., p. 685 e Id., Consumidores cit., p. 241. En
el mismo sentido se haban expresado la jurisprudencia y
doctrina italianas durante la vigencia del Cd. civ. de 1865
(v. supra nota 104).
(119) Que ya haba inluenciado las recomendaciones
de las varias veces citadas VIII Jornadas Nacionales de
Derecho civil (La Plata, 1980), segn las cuales: ...B) Las
estipulaciones contractuales individuales tienen prefe-
rencia sobre las condiciones negociales generales. C) Las
clusulas manuscritas o mecanograiadas en los claros
tienen preferencia sobre las impresas (v. Conclusiones
de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil
[1927-2003] cit.). El Proyecto de reformas al Cdigo civil
de 1987 fue el primero en introducir una norma expresa
segn la cual, en los contratos predispuestos, se entenda
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
Tambin el Proyecto de Cdigo civil y comercial
de 2012 ha seguido este modelo (120), aunque
introduciendo algunas variantes de redaccin
que sin embargo no han incidido mucho so-
bre los alcances de esta regla hermenutica tal
como se la reglamentara en el derecho italiano.
(121) En efecto, luego de deinir a las clusulas
particulares como aqullas que, negociadas
individualmente, amplan, limitan, suprimen o
interpretan una clusula general (122), el art.
986 proyectado precisa que En caso de incom-
patibilidad entre clusulas generales y particu-
lares, prevalecen estas ltimas. As, a nuestro
entender, del texto proyectado se desprendera
que: i) el fundamento de la prevalencia de las
clusulas particulares sobre las generales se
encuentra indudablemente en la circunstancia
de que en las primeras no hay adhesin sino
que ellas son el resultado de una negociacin
individual (123), ii) por su propia naturaleza las
que prelecan las clusulas especiales sobre las generales y
las incorporadas sobre las preexistentes por entender que
ellas (art. 1997, inc. 3, apartados a y b). Esta disposicin
fue reproducida a la letra por los Proyectos de reformas
al Cdigo civil elaborados por la denominada Comisin
Federal (art. 1998, inc. 3, apartados a y b) y por la desig-
nada por el P.E.N. (art. 936), ambos de 1993. El Proyecto
de Cdigo civil de 1998 tambin la reprodujo, con algunas
variantes lexicales (art. 1028, 2 prrafo), pero la regul
conjuntamente con la regla de la interpretacin contex-
tual o sistemtica (art. 1028, 1 prrafo) no quedando
muy claro si para sus autores ella consista una derivacin
de este ltimo criterio hermenutico o una excepcin al
mismo (v. supra notas 107 y 116).
(120) Sobre el particular permtasenos remitir, otra
vez, al nuestro Linlusso del diritto italiano sul nuovo
Progetto di Codice civile e commerciale della Repubblica
Argentina cit.
(121) Por este motivo seran aplicables a la norma
proyectada la mayor parte de las consideraciones hemos
formulado al ocuparnos del tratamiento de esta regla her-
menutica en el derecho italiano (v. parg. III.2.B.a).
(122) Como ya sealara REZZNICO, Juan Carlos, op.
cit., p. 622, a los efectos de la aplicacin de esta regla, las
clusulas particulares no estan sujetas a solemnidad
alguna, pudiendo convenirse en forma escrita u oral,
mediante una manifestacin expresa o tcita, o directa
o indirecta, de la voluntad de las partes, y exteriorizada
antes, durante o incluso despus de la operacin de
adhesin, siendo indiferente adems si las partes se han
propuesto un cambio del texto predispuesto o si no han
sido conscientes del conlicto que ocasionan entre ambas
categoras de clusulas (v. supra nota 106).
(123) Como se reconoce en los Fundamentos del Ante-
proyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin cit., p.
36 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
clusulas particulares quedan excluidas del
mbito de aplicacin del rgimen especial de
tutela del adherente a contratos por adhesin a
clusulas generales predispuestas (124) y estn
sometidas en cambio al rgimen general
aplicable a los contratos discrecionales (125);
iii) solo procede la aplicacin de esta regla her-
menutica cuando exista una incompatibilidad
entre las clusulas generales y las particula-
res, en cuyo caso se debe privilegiar siempre la
aplicacin de las segundas aunque ellas fuesen
menos favorables que las primeras con relacin
al adherente a las mismas. (126)
525. Ahora bien, al ponerse el acento en la negociacin
individual para caracterizar a las clusulas particula-
res se excluira del mbito de aplicacin de este criterio
interpretativo la resolucin del conflicto que pudiera
presentarse entre las clusulas generales predispuestas
y las particulares introducidas tambin unilateralmente
por el mismo predisponente (v. supra nota 113).
(124) En particular, en lo que respecta a las disposicio-
nes sobre el control de incorporacin (art. 985) y de con-
tenido (art. 988) de las clusulas generales predispuestas
as como tambin sobre la interpretacin de las mismas
(art. 987), las que hemos analizado precedentemente (v.
parg.parg. III.1 y III.2.A). Ello es as siempre que se trate
verdaderamente de clusulas negociadas en particular,
pues el hecho de que existan clusulas agregadas al texto
preimpreso no debe inclinarnos sin ms a ver en ellas el
resultado de una negociacin (v. FARINA, Juan Manuel,
Contratos comerciales modernos cit., p. 163), constituyen-
do ello una presuncin que por supuesto admite prueba
en contratio (v. NICOLAU, Noem L., Fundamentos de
derecho contractual cit., p. 296).
(125) Sin embargo excluyendo en este caso la aplicacin
del criteiro de interpretacin sistemtico o contextual
(art. 1064) y sin perjuicio del control de contenido que
pueda hacerse de las clusulas particulares aplicando los
principios generales que sirven de lmite a la autonoma de
la voluntad o las normas sobre vicios del consentimiento
(v. supra, respectivamente, notas 116 i.f. y 50).
(126) El art. 6.1 de la ley espaola n. 7/1998 sobre
Condiciones generales de contratacin (inspirndose
en el art. 10.2 II de la ley General para la defensa de los
consumidores y usuarios n. 26/1984) hace la salvedad de
que las condiciones generales [predispuestas] resulten
ms beneiciosas para el adherente que las condiciones
particulares, lo que se justiicara segn los autores que
se han ocupado de la cuestin porque en este contexto
se entiende por condicin particular aqulla que se ha
establecido para el caso concreto pero sin que sea nece-
sario que la misma haya sido negociada por las partes
(v. MIQUEL RODRGUEZ, Jorge, en Comentarios a la ley
sobre condiciones generales de contratacin, coordinado
por ARROYO MARTNEZ, Igancio y MIQUEL RODRGUEZ,
Jorge, Madrid, 1999, p. 65). En la doctrina argentina la
referida dispisicin es citada, al ocuparse de esta materia,
 RCyS
III.2.C) Exclusin de la interpretacin restric-
tiva
Finalmente cabe sealar que el art. 1062 del
Proyecto de Cdigo civil y comercial de 2012
dispone con una cierta originalidad en lo que
respecta a los Proyectos de reformas al Cd. civ.
arg. precedentes y a la legislacin comparada
sobre esta materia que cuando por disposicin
legal o convencional se establece expresamente
una interpretacin restrictiva del contrato en
el sentido de que debe estarse a la literalidad de
los trminos utilizados al manifestar la volun-
tad esta restriccin no se aplica a las obli-
gaciones del predisponente y del proveedor en
los contratos por adhesin y en los de consumo,
respectivamente.
Es que una previsin de esa naturaleza ira en
contra de las reglas de interpretacin contra
el predisponente (art. 987) y a favor del con-
sumidor (art. 1095), por lo que en este tipo de
relaciones se debe tomar en cuenta no solo el
texto escrito del contrato sino tambin las otras
fuentes extratextuales, como la buena fe (arts.
961 y 1061 i.f.), los comportamientos de las partes
por ALTERINI, Atilio Anbal, op. cit., p. 419 y LORENZETTI,
Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 683, nota 14,
pero sin manifestar explcitamente su adhesin a la misma;
mientras que parecera ser partidario de la misma, aunque
sin citarla expresamente, FARINA, Juan Manuel, Contratos
comerciales modernos cit., ps. 163 y s. La norma proyecta-
da guarda silencio al respecto, sin embargo creemos que
deba concluirse en sentido negativo a la aplicacin de
este correctivo de la regla de prevalencia, en atencin a
que si para el art. 986 las clusulas particulares son por
definicin aqullas negociadas individualmente no
parecera lgico admitir que se pueda volver a imponer
luego por va interpretativa la vigencia de las clusulas
generales predispuestas desechadas pues con frecuencia
se observa que una parte preiere empeorar una clusula
en su perjuicio a cambio de la mejora sustancial de otra
u otras (tal como haba observado el Grupo Socialista
durante el iter parlamentario de la citada ley espaola:
v. B.O.C.G., Congreso, VI Legislatura, Serie A, n. 78-6, del
23/10/1997, enmienda n. 27, p. 28). En cambio, en materia
de contratos de consumo, no dudamos de que la regla de
la clusula ms beneiciosa pueda ser aplicada, dado que
en esta cartegora de negocios contractuales rige siempre
el principio del favor consumidor (arts. 1094 y 1095)
hayan sido o no las clusulas contractuales negociadas
individualmente (arg. arts. 1118 y 1119); tal como se des-
prendera de los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo
civil y comercial de la Nacin cit., p. 532 y como ya lo sos-
tuviera LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos
cit., p. 703 e ID., Consumidores cit., ps. 242 y 245.
AO XvI N 7 JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs 37
David F. Esborraz
(art. 1065, inc. b), la inalidad del negocio (art.
1065, inc. c), etc., que conducen a una interpre-
tacin ms amplia y de excepcin frente a la regla
general prevista para los contratos discrecionales
(art. 1062, 1 parte). (127)
Es por ello que la introduccin en este tipo
de contratos de una clusula que pretenda cir-
cunscribir la labor del intrprete a la literalidad
de los trminos del documento a travs del cual
se formaliz la relacin contractual, restando
importancia a las otras circunstancias a tener
en cuenta para una correcta hermenutica de
los mismos, sera invalida por ser contraria a los
lmites impuestos al principio de la autonoma de
la voluntad (libertad contractual) por la ley y por
el orden pblico de proteccin (art. 958). (128)
IV. Conclusiones
Sobre la base de lo hasta aqu analizado puede
concluirse que:
a) El Proyecto de Cdigo civil y comercial de
2012, hacindose eco de la denominada frag-
mentacin del tipo contractual, ha diagramado
un sistema contractual caracterizado por la
superacin del modelo nico de contrato en
el que se distinguen: i) los contratos discrecio-
nales, que son el resultado de un consentimiento
negociado y que por ende estn regidos por el
principio de autonoma de la voluntad, cuya
regulacin sigue siendo la regla general; ii) los
contratos celebrados por adhesin a clusulas
generales predispuestas, en los que no hay
(127) Como seala tambin LORENZETTI, Ricardo L.,
Tratado de los contratos cit., p. 684.
(128) De algunos aspectos de esta problemtica nos
habamos ocupado ya en HERNNDEZ, Carlos Alfredo
- ESBORRAZ, David Fabio, Clusulas abusivas en la contra-
tacin inmobiliaria, en AA.VV., Abuso de derecho, Buenos
Aires, 2006, ps. 48 y s. y nota 71, donde incluso habamos
hipotetizado como clusula de este tipo aquella que dispo-
ne v.gr. que El presente contrato, as como los anexos
que forman parte integral del mismo, contienen el enten-
dimiento completo y total entre las partes del presente y
reemplazar todos los anteriores entendimientos ya sea
escritos u orales pertenecientes a la materia objeto de este
contrato, y no puede ser modiicado o enmendado, excepto
mediante un documento escrito y irmado por las partes
del presente, o la que establece que Toda modiicacin
a las clusulas del presente contrato deber hacerse por
escrito, no reconociendo la vendedora la invocacin de
arreglos verbales, estipulaciones ni promesas verbales.
 RCyS DOCTRINA ESENCIAL
un consentimiento negociado sino una mera
adhesin de una de las partes (el adherente) al
contenido contractual predispuesto por la otra
(el predisponente), lo que justiica la previsin
de algunas reglas especiales para la tutela del
adherente que tengan en cuenta las particula-
ridades de esta modalidad del consentimiento;
y iii) los contratos de consumo, respecto de los
cuales no interesa tanto si el consentimiento es
o no negociado sino la particular condicin de
debilidad de una de las partes (el consumidor)
que impone la necesidad de elaborar un verda-
dero microsistema normativo con fundamento
en el principio de proteccin del consumidor de
rango constitucional.
b) En este contexto el contrato celebrado por
adhesin a clusulas generales predispuestas es
concebido como una categora contractual es-
pecial e intermedia entre la categora general de
los contratos discrecionales y la otra categora
especial de los contratos de consumo, que se
diferencia de los primeros por la vigencia en l
del orden pblico de proteccin (lo que sirve de
fundamento a la introduccin de algunas reglas
especiales) y de los segundos porque en ellos
este despliegue del orden pblico es mucho
ms intenso (lo que exige la elaboracin de un
verdadero rgimen particular que excede con
holgura a las reglas generales), y cuyo conte-
nido est integrado por una o varias clusulas
38 respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AO XvI N 7 JULIO 2014
que tienen que reunir los siguientes requisitos
tpicos: i) la generalidad, en el sentido de que
ellas sean comunes (sustancial o formalmente) a
una pluralidad de contratos a celebrarse con una
pluralidad de sujetos; y ii) la predisposicin uni-
lateral, es decir que las mismas sean preparadas
anticipadamente por una sola de las partes (el
predisponente), ya sea que las redacte l mismo
o que utilice un esquema contractual redactado
por un tercero.
c) La problemtica planteada por los contratos
celebrados por adhesin a clusulas generales
predispuestas se trata de resolver adecuada-
mente mediante la introduccin entre las nor-
mas sobre la formacin del consentimiento de los
contratos en general de un pertinente conjunto
de disposiciones en las que: i) se establece una
serie de requisitos para la eicacia de las clusulas
generales predispuestas, con la inalidad de que
las mismas sean suicientemente conocidas por el
adherente (control de incorporacin); ii) se pre-
v un sistema de tutela sustancial, de tipo judicial,
de las clusulas abusivas tendiente a preservar el
equilibrio del contrato (control de contenido);
iii) se codiican las reglas de la interpretacin
contra el predisponente y de la prevalencia de
las clusulas particulares sobre las generales, y se
excluye expresamente la aplicacin del criterio de
la interpretacin restrictiva del mbito de esta
modalidad contractual. u