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Apuntes elementales acerca del bien jurdico

Dr. Ricardo Carlos Mara lvarez

Introduccin

Apenas si podr vislumbrarse en los prrafos que seguirn,(*) un tmido aventurarse sobre el
dato constante que caracteriza a la legislacin penal especial concitante del inters actual.
La materia que dichas normas procuran tutelar parece fluir, an en la diversidad de sus
peculiares esferas de incumbencia, como emergencia consustancial a las demandas de un
nuevo modelo de Estado. Creo que ello, por s solo, justifica el escudriar si el sistema penal
en su conjunto, acompaa dicho proceso poltico y -en su caso- consultar si sus mecanismos
especficos han de funcionalizarse con docilidad o si, por el contrario, resultan todava aptos
para resistir. En cualquier caso, procurar juzgar si corresponde aceptar pacficamente la
nueva orientacin de los bienes jurdicos hacia sectores no tradicionales. El presente trabajo
ensayar, finalmente, una ligera intromisin en la base material de los injustos que prevn
dos leyes penales especiales: la n 23.737 de drogas, y la 24.051 denominada de los residuos
peligrosos, ambas analizadas durante las ltimas unidades del Curso.

El bien jurdico

Indiscutible soporte material del injusto, debi padecer sucesivos ajustes conceptuales y
justificar su -hoy prcticamente innegable- necesidad lgica. El mrito histrico del primer
teorizador sobre el mismo (Birnbaum)[i] consiste en haberle depurado su consistencia de las
"toxinas" individualistas que le atribuy el iluminismo, abandonando su concepcin de puro
derecho para representar, bsicamente, un inters.

Es conocido que, histricamente, hubieron de plantearse dos instancias discursivas que


pujaban por suministrar la nocin que mejor explicara su naturaleza. Aqulla que lo
conceba desde una dimensin trascendente al ordenamiento jurdico, opuesta a la que
crey extraer su condicin intrnseca desde la propia estructura de la norma, con quien
mantiene un vnculo de inmanencia.

Sentado entonces que la conceptuacin del bien jurdico ha menester el tomar partido por
una u otra consideracin, pasar sumaria revista a sus perfiles esenciales.

La visin inmanente

As, se suele citar a Binding como el teorizador por antonomasia de la construccin


inmanencial del bien jurdico, cuya existencia, definicin y alcances no poda buscarse fuera
de la norma, al punto que, en mutua y recproca complementacin, aqul y sta se
demandaban apoyo material. Nada poda conocerse del bien jurdico sin acudir a la norma,
de quien -a su vez- nada poda predicarse sin el referente que aqul proporcionaba. Esta
secuencia de envos y reenvos, cuya geometra traza un elemental crculo vicioso,[ii]
culmina por defraudar -extremando sus alcances- toda expectativa de concrecin del objeto
de proteccin jurdico-penal, tornando al bien jurdico en categora meramente nominativa y
privada de todo contenido material. Dentro de un tal esquema, la afeccin del as expuesto
"bien jurdico" no pasa de representar un gesto de exclusiva deslealtad institucional
concretado en la desobediencia a la norma que le da presencia. Su trnsito hacia el llamado
proceso de "espiritualizacin", -que consagrara como referentes merecedores de proteccin
penal a determinadas situaciones o convicciones apreciadas como socialmente valiosas- fue
histricamente breve. El bien jurdico pudo entonces adoptar la perversa condicin sinnima
de "infraccin del deber",[iii] fenmeno mediante el cual pudo observarse -y sufrirse- su
futilidad conceptual junto a la instrumentalizacin poltica.[iv]

La visin trascendente

Fueron quiz las investigaciones de Birnbaum, en la primera mitad del siglo pasado, aqullas
que hoy pueden, con justicia, evocarse en cuanto pioneras dentro de una construccin
trascendente del bien jurdico. El objeto de proteccin jurdico penal es recogido como
digno de aqulla por el ordenamiento, limitndose tan slo reconocerlo. Su fuente y
gestacin concretas, habrn entonces de buscarse en "la naturaleza de las cosas". Ya sobre
fines de siglo, Von Liszt introduce parmetros de referencia ms definidos que los que
proporcion la perspectiva iusnaturalista de su predecesor, al connotar al bien merecedor de
tutela con implicancias vitales concretas como provenientes de la actividad social del
individuo. Habrn de ser determinadas realidades estimadas como socialmente valiosas las
que fundamentarn su ereccin hacia el rango de entidades requirentes de tutela. Entiendo
como singularmente significativo que este autor, figura consular dentro del movimiento
naturalista[v] acudiera a valoraciones materiales de poltica criminal para caracterizar los
bienes protegibles, frustrando luego la fecundidad y dinamizacin que una tal dimensin
prometi, cuando baj aqulla junto a su bautizo como "barrera infranqueable" del derecho.

Singular o no, lo cierto es que los conceptos de lesin al derecho, quebranto normativo,
deslealtad o desobediencia como integrativos del posible arsenal conceptual inmanentista,
fueron desplazados por los de negatividad o perjuicios sociales, remotos precedentes de las
nuevas tendencias sociolgico-funcionalistas[vi] que actualmente pretenden explicar el bien
jurdico.

Naturalmente, las asignaciones de titularidad de los bienes sern consecuentes con la


naturaleza atribuible a ellos. Conforme a ello, resulta habitualmente titular el Estado para
una concepcin inmanente,[vii] como lo es el individuo para su expresin trascendente.[viii]

La relativizacin de su naturaleza

An existiendo cierto consenso doctrinal respecto de la caracterizacin que someramente se


expuso, no ha faltado quien la subestime en cuanto suceptible de dar lugar a posiciones
categricamente divergentes, proponiendo, en lugar, la sola referencia a funciones. As,
Baratta desconfa de la frmula contradictoria "inmanencia-trascendencia" como materia de
opcin terica, reconduciendo su sentido al campo estrictamente funcional, y observando
que el bien jurdico cumple alternativamente funciones intrasistemticas (inmanentes al
sistema positivo) o extrasistemticas (diramos trascendentes al mismo,[ix] dentro de una
dialctica fluda.

Creo que para comprender las ideas de dicho autor, ser menester incluirlas en un
razonamiento superior que incluya como presupuesto inevitable, su perspectiva
criminolgica, de la que resulta erudito exponente en su vertiente crtica. Es as como,
partiendo de una visin conflictual del marco social como la que sustenta, resulte sencillo
advertir que en la construccin del concepto, Baratta considere ftil el discurso acerca de la
"sede" interna o externa del bien jurdico, respecto del problema de la funcin instrumental
que desarrolla el derecho penal para su efectiva proteccin.[x]

Finalmente, y desde tal campo discursivo, puede comprenderse entonces que prefiera
"...reservar el trmino "bien jurdico" a los resultados de las construcciones intrasistemticas
y llamar con otro nombre el referente material construdo en el mbito de operaciones
extrasistemticas".[xi]

La concrecin del bien jurdico en cuanto penalmente protegible

En trminos generales, puedo decir que las consideraciones que se vienen efectuando
refieren a la determinacin de realidades necesitadas de proteccin jurdica y no
especficamente jurdico-penal. Existe una premisa elemental: todo bien, para merecer
asistencia jurdica en general, habr de poseer tanta relevancia cuanto su menoscabo,
extensin social.[xii] El proceso que conduce a la individualizacin de tales realidades que se
destacan como dignas de trato jurdico, supone descartar -segn entiendo- construcciones
inmanentes, dado que slo fuera de la norma es posible escudriar realidades sociales,
entendidas como "las posiciones que en ellas tienen los individuos su intermediacin con
objetos y entes con las interacciones consecuenciales que surgen entre ellos".[xiii] Vale decir
que, el derecho opera sobre relaciones sociales determinadas, a las que cotiza confirindoles
proteccin. Es obvio que no todo bien jurdico pierde tal condicin por no generar la tutela
jurdico-penal, la que surge, bsicamente, en atencin a criterios de merecimiento y
necesidad de pena. En puridad, el bien jurdico-penal [xiv] constituye una sntesis
normativa, un precipitado en el que intervienen intereses del individuo en dimensin social,
tamizados por parmetros de proporcionalidad, fragmentariedad y mnima intervencin.

Queda expuesto, tras ello, que las instancias penales acudirn en asistencia de determinadas
situaciones sociales, y bajo determinadas condiciones. Si el derecho administrativo,
verbigracia, puede permitirse fijar como dignas de tutela realidades slo mediatamente
vinculadas al individuo, ello resulta inadmisible para el derecho penal. En la seleccin de los
objetos acreedores a su cuidado, ste ha de ponderar aqullos cuya lesin menoscabe la
esfera individual del sujeto, dado que slo as respondera proporcionalmente. A lesiones
particularmente graves, corresponde proporcionalmente una consecuencia especialmente
grave como la pena (fragmentariedad) y en la medida en que aqullas no puedan restaarse
con otros mecanismos jurdicos menos lesivos que los inherentes a su intervencin (ultima
ratio, subsidiariedad).
Para la obtencin de amparo penal, el bien habr de merecerlo y necesitarlo. Merecerlo, en
cuanto debe aparecer justa consecuencia en relacin a la valoracin de su objeto de
referencia. Necesitarlo, como requisito extremo de utilidad social dentro de un marco
mnimo intervencionista.[xv]

Concepciones polticas y bien jurdico

De un Estado liberal donde primordialmente se garantizaba la certeza del derecho y la


precisa determinacin de los bienes jurdicos individuales (vida, libertad, patrimonio,
honor), se transita hacia un Estado preventivo, cuyo objetivo procura garantizar la seguridad
de stos.[xvi] Dichos extremos polticos[xvii] permiten apreciar una mudanza en los
referentes materiales que dan tono al injusto, generando un marco de tutela
progresivamente expansivo hacia intereses difusos, colectivos, macrosociales al fin. Y
aunque todos los presupuestos integrativos del bien jurdico tradicional deban reproducirse
respecto de estos nuevos bienes colectivos, resulta altamente discutible, en algunos casos,
que la afeccin a stos entrae siempre un compromiso respecto de intereses humanos
concretos. No es otro, pues, el desafo de fundamentacin que se dirige actualmente contra
su aceptacin dentro de un sistema que prioriza como eje del sistema punitivo tutelar, la
lesin de intereses tangibles pertenecientes al individuo.

La colectivizacin del bien jurdico

"A una nueva concepcin del Estado corresponde necesariamente una nueva concepcin del
Derecho penal", ha escrito Bustos Ramrez,[xviii] planteando la interrelacin,
particularmente, como fruto de la quiebra del Estado invidualista y su advenimiento en
cuanto social. Es cierto que los objetos de tutela tradicionales, hubieron de erigirse
penalmente protegidos como fluyentes de un marco social signado por un esquema
interactivo entre sujetos o entre stos y sociedad, de relativamente sencilla aprehensin,
cuyas titularidades resultaron igualmente personalizadas.[xix]

Todo parece indicar que no le incumbe actualmente al Estado slo la distribucin de amparo
para bienes generados en el seno social, sino -asimismo- la gestacin de otros orientados a
reforzar el sistema que permite su disfrute.

Vale decir que las relaciones sociales planteadas desde el liberalismo como estrictamente
intersubjetivas, se desplazan modernamente hacia un plano macrosocial, donde el Estado
interviene activamente para satisfacer necesidades comunes.[xx] Aquellos bienes
individuales, hubieron de gestarse y crecer al abrigo de un paradigma social con acentos
marcadamente personalistas. Si ello es aceptado, si puede admitirse que el modelo de
organizacin poltica ha menester abandonar su posicin gendarme para ingresar en el marco
distributivo y asistencial de la comunidad, podr concluirse -aunque vaya en ello ms
resignacin que complacencia- en la insuficiencia operativa de una construccin tradicional
de bien jurdico.
Punto nuclear de esta nueva perspectiva lo constituye la irrupcin de intereses difusos,[xxi]
cuya inasibilidad individual proviene, precisamente, de su vocacin masiva y universal. Es
claro que, desde siempre, se reconoci la necesidad de tutela penal para con ciertos objetos
-llammosle- supraindividuales, como la fe pblica, la administracin pblica, etc. Pero el
campo en que se mueven los hoy denominados bienes colectivos -strictu sensu- no se
corresponde con el especfico de las reas instrumentales en que aqullos se manifestaban.

Bienes jurdicos colectivos, o macrosociales, difusos o universales,[xxii] concitan el inters


de la doctrina, dada su creciente presencia en la legislacin vigente y -lo que aparenta ser-
irreversible tendencia poltico-criminal para una estructura de orientacin sistmica.

Como antes se indicara, entiendo que el reconocimiento de su necesidad vendr


condicionado por el concerniente a la aparicin de nuevas reas de intercomunicacin social.
Ahora bien cules son ellas?. Y, an ms bajo qu condiciones pueden estos nuevos bienes
resultar compatibles con la tradicin sistemtica del injusto y sus principios?

La constitucin como mandato de proteccin jurdico-penal

En puridad, el subttulo bien podra formularse respecto de todos los entes erigidos en bienes
suceptibles de tutela jurdica. Ocurre que, por encontrarse los considerados como
tradicionales suficientemente fundamentados -dicho ello en trminos generales- juzgo sta
la oportunidad ms adecuada el incluir su desarrollo como captulo legitimador de los que
aqu se vienen analizando.

Es equivocado recurrir a la Constitucin para obtener un hipottico "mandato de


penalizacin" de los valores all consagrados. Es cierto que el Estatuto Fundamental habr de
representar una gua inapreciable para seleccionar la materia merecedora de asistencia.
Pero entre ello y su evocacin legitimante para penalizar agresiones a realidades que
contempla, existe un vallado lgico que no podr sortearse sin auxilio de presupuestos
materiales extrasistemticos. El constituyente -salvo extremos puntuales vinculados a la
seguridad poltica de la Nacin- no ha provisto ni previsto la especfica y extrema tutela
penal de los bienes jurdicos.[xxiii]

Ello constituye un espacio de convergencia entre amplios sectores de la doctrina.[xxiv]

Finalmente, representara una simplificacin insubstancial intentar hacer descender bienes


jurdico-penales (colectivos o individuales) desde la Constitucin, pues, en principio, all no
se los encontrar.

Respecto del primer interrogante de los formulados en la pgina 13, podra entonces
responderse, de momento, acrticamente. Y as, enunciar como nuevos objetos dignos de
proteccin a la salud pblica, el medio ambiente, la hacienda pblica, el trfico informtico,
etc. Puedo permitirme, segn creo y conforme lo expuesto, anticipar que ninguno de los
mencionados encuentra -en cuanto penales- expresa fundamentacin constitucional.
Caractersticas de las modalidades sistemticas de proteccin

Cuando plante la pregunta acerca de la compatibilidad de estos nuevos bienes colectivos


con la tradicin sistemtica y sus principios, pretend aludir a una cuestin que se presenta
con aristas problemticas, al punto que concentra la mayor parte de las objeciones que se
dirigen en contra de su legitimacin. Esto puede explicarse de la siguiente forma: si nuevas y
complejas condiciones de la vida moderna, tornan merecida y necesariamente[xxv] el atajo
que conduce al sector punitivo del Estado en demanda de amparo, y aqullas vienen
connotadas por su masividad, difusin, universalidad, al comprometer, vgr., el orden
econmico, la salud pblica o el ecosistema, las normas penales convocadas en consecuencia
normalmente anticiparn la esfera de punibilidad sin aguardar daos o peligros
efectivos.[xxvi] Pues, en verdad, de la conflictividad intrasistemtica que suscitan los bienes
jurdicos macrosociales, se lleva gran parte su insercin en normas penales que originan tipos
de peligro abstracto.

Vale decir, aunque se responda afirmativamente el merecimiento y necesidad de proteccin


penal, poco habremos dicho si inmediatamente no nos pronunciamos acerca del cmo
hacerlo (frmula de imputacin penal).

La mayor parte de los autores que descalifican estas construcciones de peligro presunto
como inconciliables con mximas de agresividad y que profesan, por ello, un culto a la
exigencia de afeccin material en todo bien jurdico, han evitado el trance -que conducira
prcticamente a la eliminacin de muchos de stos concebidos colectivamente- de
examinarlos bajo tal ptica, emplazando el tema desde otro ngulo analtico. Es decir, se
intenta interpretar a los bienes jurdicos colectivos como complementarios, adicionales o
funcionales a los tradicionalmente considerados individuales. As, Bustos Ramrez,
paradigmticamente, distingue los bienes cuya proteccin hace a las bases mismas del
sistema social (incluyendo los convencionales de la vida, libertad, patrimonio, honor, etc.),
de aqullos enderezados a tutelar el sistema en s, entre los que podemos inclur a los que
aqu se estudian. "Los bienes jurdicos colectivos aparecen, por tanto, como
complementarios, desde una perspectiva material, de los llamados bienes jurdicos
individuales".[xxvii]

Con dicha reflexin, parece claro que el objeto de referencia de estos bienes no coincide
sino mediatamente con el propio de los bsicos o complementados, toda vez que,
primordialmente su clave de sentido reside en garantizar el goce del bien al que accede.

Esto supone que la lesin o puesta en peligro de un bien colectivo no puede medirse por la
produccin de tales efectos sobre el bien bsico o individual, al que simplemente
complementa, de donde no parece posible calificarlo como de peligro abstracto.[xxviii] En
otras palabras, la lesin o el peligro concreto se predicarn respecto del bien colectivo.

Alessandro Baratta menciona una concepcin similar -al menos en su estructura- en Jakobs,
quien clasifica a los bienes jurdicos en principales (protegidos por una norma de tal
condicin) e instrumentales (protegidos por una norma subsidiaria cuya desobediencia dara
lugar a un ilcito parcial) permutando con tal proceder la tutela anticipada de bienes
jurdicos (delitos de peligro abstracto) por la "anticipacin de bienes jurdicos a fines de
tutela" (puesta en peligro de una norma subsidiaria que protege la principal).[xxix] Esto, que
para Baratta no representa sino un momento crtico de "administrativizacin" del derecho
penal mediante la definicin de normas accesorias, merece algn comentario.

Bienes jurdicos colectivos aunque personales

Pese a que Bustos Ramrez[xxx] clasifica los bienes supraindividuales -aunque prefiera otra
denominacin- en institucionales,[xxxi] colectivos y de control asignndoles a cada uno
sectores precisos de incumbencia, comunicndolos en la nota afn de servicio al
funcionamiento del sistema, advierto cierta futilidad en la distincin propuesta. Me permito
destacar, para as considerarla, que el mismo autor enfatiza en la proliferacin de procesos y
funciones inherentes al Estado Social y Democrtico, que transforma la fisonoma liberal del
tejido social, en cuya urdimbre la presencia estadual y las instancias interactivas entre los
individuos adoptan dimensiones mltiples. Con los bienes colectivos, precisamente, se
propende a proteger funciones esenciales del sistema social. Tan esenciales -se dice- que de
las mismas depende el efectivo goce de los bienes individuales. Pareciera ms sencillo
referirlos como bienes jurdicos funcionales, previo aclarar que poco indica la distincin que
impugno del maestro espaol, en cuanto se dice orientada a discernir la intensidad o grado
de intervencin punitiva que cada segmento deba merecer, pues dicha cuestin quiz no
dependa tanto de clasificaciones internas como de una caracterstica comn en todos ellos:
la de operar funcionalmente en apoyo de otros bienes relevantes.

Por el contrario, s valoro como trascendente condicionar, no ya la forma represiva de


proteccin sino su razn misma a que, en algn punto -cuanto menos indirecto- el bien
colectivo comprometa la libre realizacin del individuo. Este arduo problema, que involucra
el juicio delimitativo de lo merecido y necesitado de tutela penal en el mbito de los bienes
universales, ha inspirado en un autor[xxxii] su preocupacin por fijar determinada
construccin personal del bien jurdico. Hassemer reflexiona acerca de la textura
normalmente difusa que encierran determinadas materias convertidas en objeto de tutela.
Luego de admitir la posibilidad de bienes jurdicos generales o estatales, subordina su
validez "...a condicin de que brinden la posibilidad de servir a intereses del hombre.",
sealando igualmente que "...la proteccin de las instituciones slo puede llegar hasta el
punto en que es condicin de la posibilidad de proteccin de la persona".[xxxiii]

Estas reflexiones, que rezuman un cometido garantista y limitador, no son, empero, de


sencilla concrecin. El punto donde el bien colectivo roce tan indirectamente aspectos
realizativo-vitales del individuo que alejen la necesidad de su tutela penal, permanece
indefinido.[xxxiv] An as, su determinacin, creo, se impone como "prius" lgico al momento
de someter entidades con apetencia de tutela, a la criba del merecimiento de pena.

Como conclusin me atrevo a manifestar que la estimacin de un inters con vocacin de


vestidura como bien jurdico colectivo habr de contestar: si en algn aspecto de su agresin
puede apreciarse el menoscabo de un espacio vital en la realizacin del individuo, si resulta
justa (merecida) la respuesta punitiva y finalmente si es ella til como extrema ratio
(necesaria). Luego de responderse afirmativamente, podr acceder como funcionalmente
legitimado en resguardo de otros bienes estructurales al sistema, los que igualmente habrn
de merecer y necesitar proteccin.

Acerca de alguna legislacin especial que consagra bienes colectivos

Advertencia: de esta referencia a dos determinadas leyes penales apoyadas en normas que
tutelan esta clase de bienes, no debe aguardarse un desarrollo puntual de exgesis, ni
tampoco un abordaje a la construccin concreta de los tipos particulares que contienen. Slo
habr de intentar -con arreglo a lo que indiqu al comienzo- la individualizacin de los
bienes jurdicos hacia los que dichos dispositivos proclaman orientar su proteccin,
ameritando en qu medida ello resulta razonable y eficaz. Esto equivaldr a preguntarse
acerca de si tales entidades respetan los condicionamientos y presupuestos materiales que
hubieron de mencionarse en los prrafos anteriores como exigencias consustanciales a los
bienes colectivos.

Ley 23.737. estupefacientes

Segn es comn en un amplio espectro de la doctrina, se estima como bien jurdico tutelado
en la legislacin de drogas, a la salud pblica. Ello no obstante, no falta quien crea all
advertir, adems, aspectos tuitivos para con la seguridad comn, la seguridad nacional
[xxxv] el bienestar general, la continuidad generacional[xxxvi] e incluso la soberana de los
Estados.[xxxvii] A esta hipertrofia tutelar se arriba mediante el remanido pretexto, -
habitualmente a mano cuando no se desea o no se puede argumentar demasiado- de
considerar los delitos que estn previstos en la ley como pluriofensivos. Efectivamente,
puede aceptarse que es la salud pblica, o mejor, el estado de bienestar colectivo quien se
jerarquiza como sirviente complementario o instrumental de la salud individual. Sin
embargo, ello no autoriza a conferir a tales normas, el vago e inconmensurable rol de
custodia de la soberana estatal ni la supervivencia humana. En rigor, el bien funcionaliza la
normalidad del sistema sanitario-social. Por ello, porque no resulta constitucionalmente
admisible perseguir comportamientos que directa o indirectamente conduzcan a la
autolesin[xxxviii] y dado que se inscriben en la esfera personal de cada quien, mal podra
privilegiarse como funcional, a la proteccin accesoria (bien salud pblica) de lo que no
existe -porque su titular no lo valora positivamente- como principal (bien salud
individual).[xxxix] Este ltimo, en materia de tenencia de estupefacientes para consumo
personal, y pese a lo previsto en el art. 14 de la ley, no debiera constitur un bien jurdico,
dado que no merece ni necesita otra proteccin que la que suministra la propia conciencia
individual.

Lo expuesto conduce a un verdadero dilema. Si la razn de ser de los bienes colectivos


(macrosociales, universales) radica en su puesta en servicio asistencial (complementaria[xl]
o instrumental) para con un bien jurdico principal, y si respectivamente tales han de ser la
salud pblica y la individual, no tendra sentido -como arriba se anticip- complementar
secundariamente (castigando lesiones a la salud pblica) lo que, en nuestro criterio, no
merece tutela primaria (afecciones deliberadas de la propia salud). All reside,
probablemente, el porqu de la escurridiza filiacin del bien jurdico en materia de drogas.
Debo admitir que me resulta difcil sostener, por encima de razones de comodidad
expositiva, que el bien jurdico deba ser la salud pblica, cuando la salud individual no
necesita[xli] -segn la tesis ms garantista- otro amparo que la conciencia del sujeto, y
siempre que se acepte -como quien aqu reflexiona- que los bienes colectivos existen para
ayudar al sistema, pero en cuanto extremo posibilitador del disfrute de los bienes
"convencionales".

Ello no obstante dir que resulta ser otra la situacin en relacin a las conductas del llamado
trfico de estupefacientes. Parece razonable aqu conferir tutela penal a la integridad del
bien sanitario-social, aunque pueda discreparse con la excesiva intensidad punitiva
conminada al efecto. Sin embargo, y por lo antes expuesto, este bien jurdico debiera
concebirse con cierta autonoma, si es que la "salud pblica" merece otro destino semntico
que el de mera "metfora conceptual".[xlii]

Ley 24.051 (residuos peligrosos, aspecto penal)

Con inaceptable simplificacin se ha afirmado respecto del concerniente a esta ley: "El bien
jurdico tutelado es la salud pblica".[xliii] Como refutacin bastante, habr de remitir a
Creus.[xliv] Sin embargo, la cuestin que me interesa analizar brevemente no consiste en la
delimitacin precisa[xlv] del bien jurdico tutelado, al que prefiero definir como
funcionalmente orientado a facilitar imprescindibles condiciones de salubridad ambiental
para el adecuado desarrollo de los seres intervinientes en el ecosistema. Antes bien, lo que
someto a reflexin no es la condicin intrnseca del objeto de proteccin sino su medida. Un
resfriado no debiera descuidarse. Pero una razonable terapia no demandara habitualmente
internacin. La proliferacin de tipos de peligro en la ley y la vaguedad con que se pretende
sealizar la materia prohibida, configuran muestra suficiente del empleo de un arsenal
desajustado para la asistencia de los intereses velados.

Con expresiones tremendistas se suele justificar la necesidad de controlar penalmente


conductas peligrosas para el ambiente, mediante la sancin de "delitos contra lo
ecolgico".[xlvi] As, paradigmticamente: Est en juego la vida y la existencia del planeta!.
No pretendo subestimar el rigor del augurio sino los mecanismos convocados para prevenir su
evitacin.

La vida animal, humana y los elementos naturales que las posibilitan, reciben as la tutela
derivada de la preservacin ambiental. Sin embargo y pese a todo, el autntico, ltimo y
preponderante inters no resulta ser otro que la vida humana en dimensin social.
Personalmente no creo que llamando a las puertas del derecho penal pueda encontrarse la
proteccin deseada. La tendencia a la "administrativizacin" del derecho penal que denunci
Baratta, demuestra la adulteracin de sus designios, pues, precisamente, una correcta
poltica planteada como genuinamente[xlvii] administrativa, habr de tributar resultados
ms eficaces. Refiriendo a estos bienes universales ha expresado Hassemer: "De hecho -y
como consecuencia de las falencias que se presentan con relacin a la ejecucin en este
mbito del derecho penal- cada vez se va extendiendo ms la idea que la proteccin de estos
bienes jurdicos se site fuera del derecho penal".[xlviii]
Por lo dems, suponer que la amenaza de pena motivara a la evitacin de perjuicios
ecolgicos entraa una ingenuidad, salvo que se absoluticen los objetivos preventivistas,
funcionalizando el castigo para "estabilizar la confianza en el derecho y asegurar la validez
de la norma".[xlix] Una hipottica poltica "integracionista" que ni siquiera ha obtenido
verificacin emprica.

Como corolario recordar que, para convertirse en penalmente protegibles, los bienes
jurdicos merecern y necesitarn pena. Estos extremos no pertenecen, en mi criterio, a la
realidad ambiental, si es que an nos atrevemos a sostener que el derecho penal acta como
ltima y n como prima o sola ratio.[l]

Adems, desde un ngulo estrictamente sistemtico, resulta significativamente complejo


(oscuro en la ley -ver su art. 57-) articular el arsenal conceptual del derecho penal,
principalmente en cuestiones de autora, dada la particular gestin empresarial que de
ordinario precede las infracciones.[li] Podra agregarse otro elemento adverso para sustentar
la crtica: quienes se encargan de pontificar que el derecho penal siempre "llega tarde al
conflicto" quiz no comprendan suficientemente que al derecho penal no le interesa llegar
tarde sino evitar concurrir, valindose para ello de mensajes prescriptivos dirigidos a los
ciudadanos, reforzados con la amenaza de pena (imperativismo normativo). Pues bien,
aunque no se trate de juzgar la oportunidad de la llegada penal, al hacerlo tarde no se
restaar el dao. Adems, evitarlo mediante el imperativo penal no resulta -tras cuanto se
dijera- eficaz. El aparato punitivo adolece de la plasticidad y agilidad necesarias para acudir
en asistencia del ambiente, cualidades que debiera tener un sano esquema administrativo.

No deja de resultar curioso que sectores calificados como progresistas, enarbolen la bandera
de la punibilidad para con las conductas ofensivas del ambiente,[lii] probablemente
ofrecindolas como contraprestacin al programa descriminalizante que propugnan con
relacin a sectores importantes de la delincuencia convencional.

Finalmente, el bien jurdico medio ambiente es tal, no slo porque la conclusin asome
como razonable -o inclusive obvia segn lo expuesto-, sino adems porque la Constitucin
vigente en la Repblica desde 1994, expresamente as permite considerarlo, desde que
declara que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo." (art. 41 de la C.N.).

Nada dice acerca de la forma de proteger los tales derechos consagrados, limitndose all a
expresar que "Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho...", y estatuyendo
que "Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin...". La inexistencia de un mandato penalizante se patentiza cuando seala que "El
dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca
la ley." (la bastardilla me pertenece).
La modalidad del deber de tutela, impuesta adverbialmente, no nos recuerda, acaso, la
gestin ultima ratio que predicamos con insistencia respecto del derecho penal?.

Colofn

En las pginas anteriores he procurado acotar -brevemente, por cierto- el rea que
concierne a la base sustancial de todo injusto, y el redimensionamiento sistmico del que
est siendo objeto.

Sociedades que jerarquizan el tono preventivo parecen estar en mejores condiciones para
incorporar a sus regmenes la proteccin de su gestin operativo-funcional. Hoy "el sistema
social" (con momentos econmicos, sanitarios, ambientales, fiscales, etc.) exhibe una
prestancia creciente. El desafo consiste en controlar su expansin y evitar la tentacin de
asignarle daos o peligros imaginarios, totalizarlo como bien "en s", construyendo
artificialmente bienes jurdicos cuando ello resulte polticamente oportuno.

La legislacin vigente -probablemente la que aspira a serlo- carga con el riesgo de caer en
ella.

Apuesto a que la ciencia sea escuchada, para no seguir lamentando que "...mientras que la
doctrina hace cada vez mayor hincapi en los elementos garantsticos, la legislacin muestra
en no pocas ocasiones acentos autoritarios".[liii]

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*El presente artculo fue presentado para cumplimentar exigencias de un Posgrado de
Derecho Penal durante el ciclo 1.995/96 de la U.N.L. Su contenido, y tal como puede
observarse, prescinde de toda referencia al modelo que abjura de la tradicional relevancia
que los sucesivos sistemas de imputacin le dedicaran al concepto. Leyendo
concienzudamente desde entonces a Jakobs, confieso que hoy reformulara en una medida
significativa cuanto aqu se ofrece al lector. He decidido -no obstante dicha grave salvedad-
mantener el texto sin correctivos, animado por el objetivo de preservar su posible contenido
orientativo y acaso su utilidad didctico introductoria.- (nota del autor).
[i] "Birnbaum, ...inici la teora del bien jurdico,..."JESCHECK, HANS-HEINRICH, "Tratado de
Derecho Penal-Parte General." Volumen primero, Bosch, Barcelona, pag. 350. "A partir de
Birnbaum (1832) se consider como delito la puesta en peligro o la lesin de un bien
garantizado en forma igualitaria por el poder estatal, el bien jurdico. MAURACH-ZIPF,
"Derecho Penal-Parte General", Astrea, Bs.As., 1994, pg. 334. Aunque reconociendo en
Feuerbach su profundizacin, se sostiene que "...el bautismo y la positivizacin del concepto
de bien jurdico se debe a Birnbaum,..." ZAFFARONI, Eugenio Ral "Tratado de Derecho
Penal-Parte General" III, Ediar, Buenos Aires, 1981, pgs. 247/248.
[ii] BUSTOS RAMREZ, Juan. "Del estado actual de la teora del injusto", en su "Control Social
y Sistema Penal", P.P.U., Barcelona, 1987, pg. 137.
[iii] "La pretendida "materialidad" del contenido del concepto de bien jurdico acababa,
pues, por no aadir nada a la idea de "infraccin de un deber", dado que cualquier deber
poda elevarse a la categora de bien jurdico". SILVA SANCHEZ, Jess Mara. "Aproximacin
al Derecho Penal Contemporneo", Bosch, Barcelona, 1992, pg. 268.
[iv] Particularmente, de manos de la llamada "Escuela de Kiel" y su servicio al
Nacionalsocialismo. "Se pretendi concebir al delito como mera infraccin al deber,
presciendiendo del bien jurdico. No por casualidad este intento surge con el
nacionalsocialismo". ZAFFARONI, ob.cit., pg. 245/246. Las deformaciones apuntadas
condujeron a considerar al delito como "una inmaterial contravencin al deber". MAURACH-
ZIPF, ob.cit., pg. 334.
[v] LVAREZ, Ricardo. "Temas de Derecho Penal". All: "Sistema Penal: Del naturalismo a la
renormativizacin", Secretara de Posgrado y Serv. a terceros, Facultad de C.J.y S.-U.N.L.,
Santa Fe, 1995.
[vi] As prefiere denominarlas Silva Snchez en "Aproximacin..." pg. 268.
[vii] La titularidad reside "...exclusivamente en el Estado, (en) el caso de Binding y de
Rocco." BUSTOS RAMREZ, lugar cit., pg. 137.
[viii] En el planteamiento de Liszt, "...el titular de los bienes jurdicos es el individuo
considerado socialmente;". BUSTOS RAMREZ, lugar antes citado.
[ix] "En realidad, las definiciones extrasistemticas de los bienes... han sido obtenidas
utilizando ampliamente, como punto de vista heurstico, el sistema de los bienes protegidos
por las normas penales existentes. En sentido contrario, en las definiciones
intrasistemticas, a las operaciones analticas sobre las normas penales existentes, se
sobreponen ampliamente los modelos ideales y las valoraciones poltico-criminales de los
diferentes autores". BARATTA, Alessandro. "Funciones Instrumentales y Simblicas del
Derecho Penal. Lineamientos para una teora del bien jurdico" en "Revista Peruana de
Ciencias Penales" Ao 1, nmero 1 - Cultural Cuzco S.A., Enero/junio de 1993, pgs. 38/39.
[x] "Por esto, la cuestin de los contenidos de la tutela colocada en trminos de la cualidad
intrnseca de los bienes jurdicos es al fin y al cabo una cuestin imposible de resolver y por
lo tanto vana." BARATTA, ob.cit, pg. 43
[xi] BARATTA, A., ob.cit., pg. 44.
[xii] "Todo bien, para ser "jurdico" requiere, pues, que los ataques contra el mismo se
revelen como trascendentes en la esfera social en un sentido daoso: si al Derecho, en su
conjunto, le competen funciones de proteccin social, ste slo podr intervenir en casos en
que concurra la referida daosidad social." SILVA SNCHEZ, J.M., ob.cit., pg. 276.
[xiii] BUSTOS RAMREZ, J., "Poltica Criminal e Injusto" en su "Control Social..." pg. 166.
[xiv] O bien jurdico penalmente protegido.
[xv] "La exclusin de una determinada forma de ataque del mbito de las conductas punibles
puede responder, pues, tanto a la ausencia de merecimiento de pena como a la falta de
necesidad de pena para la prevencin razonable de conductas de ese gnero." SILVA
SNCHEZ, J.M., ob.cit. pg. 290.
[xvi] "De garante de la certeza del Derecho (o sea, de las reglas del juego y del espacio
jurdico en el que se realizan las relaciones de produccin y los relativos conflictos) el Estado
se transforma en garante de la seguridad de los bienes, administrador de los riesgos anexos a
la produccin de ellos y de los conflictos que los acompaan". BARATTA, A., ob.cit., pg. 48.
[xvii] Expuestos sintticamente segn as prefiere enunciarlos, verbigracia, Alessandro
Baratta. Ello no empece desconocer que otros autores desarrollan ms exhaustivamente el
proceso histrico de sucesin poltica, partiendo de un Estado liberal de Derecho, pasando
por el Estado Social hasta llegar al Estado democrtico. Sobre el particular SILVA SNCHEZ,
J.M., ob.cit. pg. 282.
[xviii] "Los bienes jurdicos colectivos" en su "Sistema...", pg. 183/184.
[xix] Ello fue por mucho tiempo as desde la irrupcin de criterios de trascendencia. Ver nota
n 8.
[xx] Cabe una advertencia. La mecnica transitiva entre un esquema poltico liberal y otro
social no pertenece al campo de las categoras puras. Nuestro pas, creo, es un buen ejemplo
de ello. El Estado apunta hacia la tutela de realidades macrofuncionales, y no puede sin
embargo asegurarse que su gestin represente un modelo social.
[xxi] "Se tratara entonces de un inters -o sea, de una aspiracin- difundido -o sea, presente
en modo informal y propagado a nivel masivo en ciertos sectores de la sociedad-, con un
control sobre el desarrolo de las posiciones jurdico-econmicas dominantes, todava
excluidas a la participacin". BUSTOS RAMREZ, ob.cit., pg. 188.
[xxii] Como universales los refiere, entre otros autores, Jeschek, en ob.cit., pg. 353.
[xxiii] Podra incluso relativizarse que la Constitucin reconociese bienes jurdicos. En
verdad, puede admitirse -ello casi huelga- que consagra derechos, y es conocido que, desde
Birnbaum en ms, no cuadra confundir derecho subjetivo con bien jurdico. Afirmando que
este ltimo posee una consistencia sociolgica distinguible del derecho, se ha escrito: "Es
cierto que estos derechos reconocidos por la Constitucin tienen, al igual que los bienes
jurdicos, un carcter masivo y universal. Pero los derechos reconocidos por la Constitucin,
y en especial los fundamentales, establecen una relacin entre el ciudadano y el Estado...
en cambio los bienes jurdicos no tienen tal funcin, pues implican una determinada realidad
(una relacin social entre los sujetos entre s y con el Estado)..." BUSTOS RAMREZ, J.,
ob.cit., pg. 192/193.
[xxiv] "La Constitucin, en efecto, no establece en principio cul haya de ser el mecanismo
protector de las realidades que valora positivamente. "SILVA SNCHEZ, ob.cit., pg. 275; "No
existen bienes jurdicos reconocidos en la Constitucin que por su naturaleza impongan
asumir en ella la existencia de una norma tcita..." criminalizante. BARATTA, A., ob.cit.,
pg. 53.
[xxv] Conf. pg. 9 y nota n 15.
[xxvi] "La tendencia expansiva de los sistemas penales hacia la tutela de bienes jurdicos
difusos o de funciones y hacia una progresiva anticipacin de la esfera de tutela, son dos
fenmenos estrictamente complementarios. "BARATTA, A., ob.cit., pg. 52.
[xxvii] BUSTOS RAMREZ, ob.cit., pg. 197.
[xxviii] BUSTOS RAMIREZ, ob.cit., pg. 198.
[xxix] BARATTA, A., ob.cit., pg. 50/51.
[xxx] ob.cit., pg. 199/200.
[xxxi] "Los bienes jurdicos colectivos" cit., pg. 14.
Debe repararse que este autor incluye dentro de los bienes institucionales, al que ampara la
norma que prohbe las llamadas "tentativas inidneas", constitutivas -en su parecer- de un
tipo sui generis. "El hecho constitutivo del delito imposible evidentemente afecta un bien
jurdico, no de la misma naturaleza que la vida o la salud, sino un bien jurdico
'institucional', que no est ... en relacin de equiparacin con los anteriores, sino en relacin
de gradacin. Lo que se afecta es la seguridad de los ciudadanos...". "Castigo o impunidad de
la tentativa inidnea: un falso dilema", en su "Sistema...".
[xxxii] HASSEMER WINFRED, "Lineamientos de una Teora Personal del Bien Jurdico", en
Doctrina Penal, Ao 12-1989, Bs.As., pgs. 275 y ssgtes.
[xxxiii] HASSEMER, ob.cit., pg. 282.
[xxxiv] Calificando de "ambiguo" el punto de afectacin indirecta, SILVA SNCHEZ, ob.cit.,
pg. 272.
[xxxv] Cmara Federal de Mendoza. causa "Saroli, Salas". L.L., 1981 A 392.
[xxxvi] Como as parece proponerlo Moras Mom (Toxicomana y delito, Abeledo Perrot, pg.
79). Crticamente: CORNEJO, Abel. "Los delitos del trfico de estupefacientes"., Ad-Hoc,
Bs.As., pg. 39.
[xxxvii] ver LAJE ANAYA, Justo. "Narcotrfico y Derecho Penal Argentino. Ley 23737.",
Lerner, Crdoba, 1992, pgs. 30 a 33.
[xxxviii] Figuras de tenencia como "tipos de mala fe" segn los descalifica Zaffaroni, que no
constituyen siquiera conductas sino estados.
[xxxix] Ver el interesantsimo trabajo de Enrique GIMBERNAT ORDEIG en sus "Estudios de
Derecho Penal" titulado "La droga: posibilidades y lmites del derecho Penal"., Tecnos,
Madrid, 1990, pg. 47 y sgtes.
[xl] Recurdese que "...los bienes jurdicos ligados al funcionamiento del sistema estn en
relacin teleolgica con los que constituyen su base de existencia. Por eso, se puede afirmar
que los bienes jurdicos macrosociales estn al servicio de los bienes jurdicos microsociales."
BUSTOS RAMREZ, Juan. "Perspectivas actuales del derecho penal econmico", en su
"Sistema...", cit., pg. 67.
[xli] "Se dijo que si todos nos "drogsemos" se producira una catstrofe social. Se respondi
que lo mismo sucedera con el suicidio, la autosatisfaccin sexual, la sobrealimentacin,
etc....En el fondo, no hay un debate sobre la "droga", sino el debate de siempre: derecho
penal liberal o de garantas y derecho penal autoritario o totalitario" ZAFFARONI, Eugenio
Ral. "Poltica criminal en materia de drogas en la Argentina", Ilanud, San Jos (Costa Rica),
marzo de 1991.
[xlii] Cuando el bien "...no son posible de precisin, no es que el concepto de bien jurdico
no sea vlido, sino que en tales casos realmente,...se est recurriendo a una metfora
conceptual, a un mero pretexto de bien jurdico, para ampliar arbitrariamente la
intervencin del Estado." BUSTOS RAMREZ, "Los bienes jurdicos colectivos", citado, pg.
189.
[xliii] ROUGES-JACOBO, "Rgimen legal de los residuos peligrosos. (Ley 24.051)", Depalma,
Bs.As., 1993, pg. 88.
[xliv] "El concepto de salud, como bien jurdico protegido en estos tipos, no es el de salud
humana o el de salud pblica tradicional ... Aqu se trata de una conceptualizacin ms
amplia, comprensiva de la salud de todos los componentes vivos que interactan en el
ecosistema. Esto es as desde que los tipos... nacen en el contexto de una ley cuyo objeto de
proteccin es el medio ambiente..." CREUS, Carlos. "Derecho Penal-Parte Especial", Tomo II,
Astrea, Bs.As., 1993, pg. 526.
[xlv] Ello no obstante, se afirma "...que es difcil ver cmo podran insertarse ciertas
variables naturales de los ecosistemas en la teora del bien jurdico de la dogmtica penal o
en la teora del inters de la privatista." SERRANO GMEZ, Jos Luis. "Ecologa y Derecho:
Principios de derecho ambiental y ecologa jurdica.", Editorial Comares, Granada, 1992,
pgs. 53/54.
[xlvi] DOZO MORENO, Abel V. "La ecologa y el derecho Penal", Depalma, Bs.As., 1994, pg.
26 y sgtes. Se define all la ecologa como "la ciencia que estudia las relaciones existentes
entre los seres vivientes y el medio ambiente en que viven".
[xlvii] Quiz debiera decir "principalmente", para no excluir otros mbitos de
resolucin.[xlviii] Ob.cit., pg. 284/285.
[xlix] Un razonamiento semejante pretend esbozar como posible fundamento explicativo de
la criminalizacin de tales fenmenos, al replicar la tesis del distinguido profesor Dr. Julio
de Olazbal, includa en la enriquecedora ponencia que expusiera en el Curso.
[l] HASSEMER, ob.cit., pg. 284.
[li] Otras manifestaciones legislativas emplean la figura del "actuar por otro".
[lii] "An recientemente, la extensin de la tutela penal desde los derechos individuales
hacia los intereses difusos -en particular los de los consumidores y el inters de la
colectividad en defensa de la ecologa- era una bandera de las corrientes progresistas de la
ciencia del derecho penal". BARATTA, A., ob.cit., pg. 52.
[liii] SILVA SNCHEZ, J.M., ob.cit., pg. 284.

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