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Constituye el acto administrativo fuente del

Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?


Jorge Dans Ordez*

El presente trabajo analiza la finalidad de la Ley del Procedimiento Administrativo - Ley


27444. Adems, analiza el acto administrativo, como fuente creador es de normas jurdicas
y, a su vez, realiza una detallada diferencia entre el acto administrativo y las fuentes del
Derecho en el ordenamiento administrativo peruano. Finalmente, describe la naturaleza y
caractersticas de los Actos Administrativos, de los organismos de regulacin

I. Rgimen legal de los Actos Administrativos Ha diferencia de otros cuerpos legales que omiten
en el Per establecer definiciones de las materias que regulan,
la LPAG deliberadamente ha optado por consagrar
La Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo en el numeral 1.1) de su artculo 1 una definicin
General (en adelante LPAG) no slo establece las de Acto Administrativo acorde con las definiciones
reglas que regulan el cauce formal por el que debe dis- ms usuales de la doctrina y la legislacin compa-
currir la actividad de la Administracin Pblica en sus rada, seguramente con el propsito de facilitar su
relaciones con los ciudadanos, sino que ha prestado comprensin y aplicacin por los destinatarios de
especial atencin a la regulacin del rgimen jurdico la citada norma:
de los Actos Administrativos como producto tpico de
la actuacin administrativa o resultado final de los Artculo 1.- Concepto de Acto Administrativo
procedimientos administrativos, para lo cual dedica su
Primer Ttulo a establecer los caracteres bsicos de las 1.1. Son Actos Administrativos, las declaraciones
citadas modalidades de pronunciamientos formales de de las entidades que en el marco de normas de
la administracin pblica estableciendo sus elementos derecho pblico, estn destinadas a producir
esenciales, la forma de elaboracin y las reglas para efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones
determinar la validez y eficacia de los mismos o derechos de los administrados dentro de una
situacin concreta.
No tenemos duda que uno de los objetivos que ins- (.).
pir al legislador para otorgarle un tratamiento pre-
ferencial y sistemtico a la regulacin del rgimen Conforme a la glosada definicin el Acto Administra-
de los Actos Administrativos residi en la necesidad tivo constituye una manifestacin de voluntad, lo que
de fortalecer la autonoma de dicho rgimen con supone siempre la exteriorizacin de un proceso inte-
respecto al de los actos jurdicos de origen privado lectual de cognicin o juicio que conforme al numeral
en el Cdigo Civil, tradicionalmente objeto de una 5.1) del artculo 5 de la LPAG1 puede consistir en una
regulacin legal ms sistemtica, respaldada con decisin, opinin o constatacin por parte de la admi-
un mayor desarrollo jurisprudencial y doctrinal. nistracin y que est destinada a producir efectos jur-
dicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de
La LPAG ha regulado el rgimen de los Actos Admi- los administrados. Por tal razn, no son consideradas
nistrativos con la intencin de que se constituya en como Actos Administrativos por el numeral 1.2.2)2, las
el marco legal general de las referidas actuaciones, actuaciones puramente materiales de la administracin
aplicable en todo el ordenamiento administrativo, lo que se realicen desprovistas de la cobertura de un Acto
que ha sucedido a la fecha, porque en el ordena- Administrativo, las cuales son conocidas como hechos
miento nacional casi no existen leyes que se aparten administrativos porque no implica una exteriorizacin
de dichas reglas. intelectual sino puramente material.

Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per en el curso de Derecho Administrativo.
Presidente de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Miembro del Instituto Chileno de Derecho Administrativo.
Vicepresidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Socio Estudio Echecopar abogados.
1 5.1. El objeto o contenido del Acto Administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.
2 Artculo 1. - Concepto de acto administrativo
1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas
a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1 Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o

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Constituye el Acto Administrativo fuente del Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?

Asimismo, los Actos Administrativos deben proce- pueda dictar Actos Administrativos sujetos a con-
der de una autoridad, funcionario u organismo dicin, trmino o modo, porque condiciona dicha
que forma parte de la Administracin Pblica, lo posibilidad de modalizacin de los actos a que
cual excluye a los Actos Jurdicos que realicen los una ley especial previamente lo autorice, sujeto
administrados para iniciar, o al interior de, un pro- adems al cumplimiento de una serie de requisitos
cedimiento administrativo como cuando presentan rigurosos, con la finalidad de garantizar el principio
solicitudes, interponen recursos, etc. Por ser un de legalidad en la actuacin de la administracin
acto de carcter esencialmente unilateral tampoco pblica y que no se genere un marco muy amplio
estn comprendidos los contratos que celebre el de discrecionalidad administrativa que pueda dar
Estado con los privados o los convenios interadmi- origen a arbitrariedades en perjuicio de los derechos
nistrativos por cuanto son producto de un acuerdo de los particulares.
de voluntades y no de una decisin administrativa
unilateral. Adems los Actos Administrativos deben Conviene advertir que en acatamiento de lo dispues-
ser producto del ejercicio de potestades regidas to por los organizadores de la presente edicin del
por normas del derecho pblico, lo que tambin Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo en
excluye a las actuaciones que en ocasiones lleva a esta ponencia no se realizar una descripcin ge-
cabo la Administracin sujetndose a las normas del neral del rgimen de los Actos Administrativos en la
derecho privado como cualquier particular. LPAG, razn por la que no se abordarn algunos de
sus aspectos medulares como sus elementos, requi-
En el numeral 1.2.1) del citado artculo 1 se pre- sitos de validez y de eficacia, el rgimen de nulidad,
cisa que los actos de administracin interna de las los caracteres de ejecutoriedad e imputabilidad y
entidades administrativas3, en ocasiones tambin las reglas de extincin de los Actos Administrativos .
cnocidos por la denominacin de origen ms bien En atencin al tema central de la convocatoria que
francs actos de la administracin, no estarn propone el anlisis del Acto Administrativo como
regulados por las normas de la LPAG, salvo en lo fuente, pasaremos en primer lugar a describir some-
que se refiere a las disposiciones del Ttulo Preli- ramente el rgimen de las fuentes del derecho en el
minar y por aquellas normas de la citada Ley que ordenamiento jurdico peruano, a fin de verificar si
expresamente los comprenda como es el caso de el Acto Administrativo puede ser considerado como
los artculos 7 (Rgimen de los actos de adminis- fuente creador de normas jurdicas o ms bien como
tracin interna) y 28 (Comunicaciones al interior la aplicacin por parte de la administracin pblica
de la administracin) entre otros, lo cual se justifica de un determinado marco legal.
en la necesidad de permitirle a la Administracin
organizarse internamente de forma mas dinmica II. Fuentes del derecho en el Ordenamiento
segn criterios de celeridad, flexibilidad y eficacia, Jurdico Peruano
ya que se trata de actuaciones que no estn sujetas
a las mismas garantas y requisitos que los Actos La LPAG peruana cuid de establecer en el artculo
Administrativos que si tienen repercusin sobre los V de su Ttulo Preliminar un listado ordenado de
particulares. Como sucede en la mayor parte de los fuentes del derecho bajo el ttulo de Fuentes del
pases que cuentan con una regulacin general del Procedimiento Administrativo, que no obstante
procedimiento administrativo, la LPAG peruana re- el aparente carcter circunscrito de su mbito
gula lo que podramos denominar las actuaciones (nominalmente referido con carcter exclusivo al
externas de las entidades administrativas, es decir procedimiento administrativo) en verdad sistematiza
la actividad orientada a producir efectos jurdicos en con carcter general las fuentes del derecho para
el exterior de la organizacin administrativa.4 todo el mbito del Derecho Pblico.

Asimismo, el artculo 2 de la LPAG5 tcitamente Para los autores del anteproyecto que dio origen a
proscribe toda posibilidad de que la Administracin la LPAG era necesario condensar en un precepto

servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de
aquellas normas que expresamente as lo establezcan.
1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
3 La norma glosada en el pie de pgina anterior dispone que no son Actos Administrativos : 1.2.1. Los actos de administracin
interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados
por cada entidad, con sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta ley y de aquellas normas que expresamente as
lo establecen.
4 Respecto del rgimen de los Actos Administrativos en el Per se puede revisar a Juan Carlos Morn Urbina. El nuevo rgimen
de los Actos Administrativos en la Ley N 27444, publicado en AAVV. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo
General Ley N 27444. Segunda parte. Ara Editores, Lima 2003. p. 153 y ss.
5 Artculo 2.- Modalidades del Acto Administrativo
2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad mediante decisin expresa puede someter el Acto Administrativo a condicin, trmino
o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de
asegurar con ellos el cumplimiento del fin pblico que persigue el acto.
2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo.

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especfico las fuentes del Procedimiento Administra- La LPAG ha regulado


tivo, porque las transformaciones operadas en las
ltimas dcadas haban determinado el surgimiento el rgimen de los actos
de una pluralidad de centros productores de dis- administrativos con
posiciones legales administrativas, como sucede no
slo con los entes territoriales dotados de facultades la intencin de que se
normativas como las regiones y los municipios, constituya en el marco
sino tambin de diferentes entidades pblicas a
los que en mayor o menor medida y acierto, las legal general de las
leyes les atribuyen expresamente facultades para referidas actuaciones,
dictar disposiciones de carcter reglamentario de
mucha gravitacin en los derechos y deberes de aplicable en todo
los particulares, como es el caso de los organismos el ordenamiento
reguladores de servicios pblicos y de concesiones
de infraestructura, entre otros.
administrativo, lo
que ha sucedido a la
Por tales razones, la LPAG seala que el ordena-
miento jurdico administrativo constituye un sistema
fecha, porque en el
orgnico integrado por varias modalidades de ordenamiento nacional
fuentes del derecho, a la vez que proclama la au-
tonoma del ordenamiento jurdico administrativo
casi no existen leyes que se
respecto de otras ramas del Derecho y establece aparten de dichas reglas.
una relacin de normas que tienen la calidad de
fuentes del Derecho Pblico.
que esta dogmticamente en mejores condiciones
Sobre este tema es conveniente resaltar que la ju- que otras ramas del Derecho para determinar sus
risprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha caracteres.
contribuido decisivamente a perfilar el rgimen de
las principales fuentes del derecho (las que tienen Al respecto, como se puede apreciar de los pre-
rango legal) que deben a la norma constitucional la ceptos de la LPAG que han sido glosados, en el
configuracin de sus caracteres fundamentales6. ordenamiento jurdico peruano existe una clara
distincin entre los reglamentos como fuentes del
Llegado a este punto debemos detenernos en el derecho (Artculo V del Ttulo Preliminar) y los Actos
anlisis del rgimen de los reglamentos porque Administrativos (Ttulo I) que constituyen declara-
a pesar de constituir fuentes secundarias (rango ciones de la administracin pblica en aplicacin
infralegal) son las ms abundantes y regulan los o ejecucin de un determinado marco legal que le
aspectos centrales de los sectores del ordenamiento confiere dicha potestad y que por tal razn no tienen
administrativo. Como la experiencia lo demuestra, la consideracin de fuentes productoras de normas
la mayor parte de las veces para comprender o jurdicas. Conforme analizaremos mas adelante, es
enterarse del rgimen legal de una determinada evidente que la administracin pblica mediante
materia o sector no es suficiente el anlisis de la la emisin de un Acto Administrativo puede crear,
respectiva ley o normas con dicho rango que la modificar o extinguir derechos, relaciones, obliga-
regulan, ms bien es indispensable el estudio del ciones o situaciones jurdicas subjetivas de otros
respectivo reglamento que establece las normas de sujetos, pero como bien sealan los Profesores
desarrollo indispensables para viabilizar la aplica- Garca de Enterra y Ramn Fernndez7
cin y efectividad del respectivo rgimen legal. tales efectos jurdicos se presenten como el ejercicio
de potestades administrativas basados precisamente
El protagonismo (predominancia cuantitativa y cua- en normas legales que lo autorizan
litativa) de los Reglamentos como fuentes del dere-
cho con respecto de la Ley o normas con ese rango, Respecto a la distincin entre reglamentos y Actos
principalmente en las materias propias del Derecho Administrativos, el clsico y primario criterio de
Administrativo y en particular en las que tienen que diferenciacin en funcin al carcter singular de
ver con temas tcnicos o con fuerte incidencia en la uno y general del otro, ha sido desvirtuada por la
regulacin sectorial de las actividades econmicas, doctrina y la realidad. Como se sabe existen Re-
determina que el espacio idneo para anlisis sea glamentos singulares como los que establecen las
precisamente el Derecho Administrativo, disciplina reglas de organizacin interior de una determinada

6 La sentencia que sistematiza y resume los criterios del Tribunal sobre el sistema de fuentes del derecho diseado por la Constitucin
es la recada en el Exp N 047-2004-AI/TC, de 14 de abril del 2006.
7 Eduardo Garca De Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1, Palestra, Temis,
Lima- Bogota 2006, p. 590.

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entidad de la administracin pblica, tal es el caso se refieren a una situacin jurdica existente e
de los denominados Reglamentos de Organizacin individualizada o a una materia determinada;
y Funciones (ROF) de los organismos pblicos, tal es el caso de la aplicacin de una sancin
as como tambin existen Actos Administrativos administrativa, el otorgamiento de una licencia,
generales, como es el caso de las convocatorias el nombramiento de un funcionario, etc. Sin
a licitaciones pblicas que aunque estn dirigidas embargo, este criterio de indeterminacin o
a un nmero indeterminado de interesados, como no de los destinatarios, o de los supuestos de
bien sealaba el profesor Julio Comadira8 cons- hecho al que el mandato se refiere, no siempre
tituyen Actos Administrativos de alcance general de es definitivo porque puede llevar a calificaciones
carcter no normativo. Esta clase de Actos Admi- discutibles10.
nistrativos generales de contenido no normativo es
indirectamente reconocida por el numeral 23.1.1 2. Criterio ordinamental.- La diferencia ms
de la LPAG que cuando regula la notificacin de estimable en nuestra opinin, deriva de la
los Actos Administrativos mediante la modalidad de naturaleza normativa del Reglamento. En esa
publicacin en el Diario Oficial, hace referencia a medida, el Reglamento tiene una vocacin or-
los Actos Administrativos que interesan a un nmero dinamental, mientras que el Acto Administrativo
indeterminado de administrados no apersonados al (general) resulta ser algo ordenado. Como
procedimiento y sin domicilio conocido. bien sealan Eduardo Garca De Enterra y
Toms Ramn Fernndez:
Habida cuenta de ello, quizs el punto que pueda
generar mayor confusin respecto del tema que El reglamento innova el ordenamiento (deroga
se ha venido tratando sea la diferencia entre los otro reglamento anterior, crea normas nuevas,
Actos Administrativos generales y los reglamentos, habilita relaciones o actos hasta ese momento
en vista de que ambos tienen por objetivo comn no previstos), el acto se limita a aplicar el or-
surtir efectos sobre una pluralidad o grupo indeter- denamiento a un supuesto dado o por dicho
minado de sujetos. ordenamiento previsto.11

A continuacin pasaremos revista a los criterios En ese sentido, ser Reglamento toda actuacin
comnmente esbozados por la doctrina para trazar administrativa que se incorpore al ordenamiento
la lnea divisoria entre un Reglamento y un Acto jurdico cuyos preceptos trasciendan, en ese
Administrativo:9 sentido, a un supuesto determinado; en cambio,
aquella actuacin administrativa que viene a
1. Criterio de la abstraccin o generalidad en concretar lo establecido anteriormente por una
sentido subjetivo u objetivo.- La primera y norma jurdica, ser un Acto Administrativo.
ms elemental diferencia reside en la redaccin
utilizada. En principio, los Reglamentos suelen 3. Criterio de la consuncin.- Finalmente, el Acto
utilizar un lenguaje impersonal, general y abs- Administrativo sea singular o general el crculo
tracto de situaciones concretas existentes. En de sus destinatarios, se agota en su simple
cambio los Actos Administrativos se dirigen o cumplimiento, se consume en este; por dicha
tienen como objetivo un destinatario concreto, razn, para un nuevo cumplimiento requiere

8 En: La Licitacin Pblica (Nociones, principios, cuestiones). Ediciones Depalma, Bs As, 2000, p. 7.
9 Esta parte la hemos tomado de nuestra ponencia: El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano, presentada
en el VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, celebrado en la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 207.
Consideramos necesario reproducir en este trabajo la citada seccin porque es importante resaltar las diferencias entre los Actos
Administrativos y los reglamentos que constituyen una de las modalidades de fuentes del derecho ms cercanas a los primeros y
que a veces el intrprete debe esforzarse en distinguir porque se presta a confusin debido a que son producidos por la propia
administracin y muchas veces dictados por autoridades administrativas dotadas simultneamente de la potestad para dictar
Actos Administrativos y reglamento, incluso empleando el mismo vehculo formal (resoluciones), como sucede con los organismos
reguladores de servicios pblicos cuyos consejos directivos emiten Actos Administrativos y estn facultades para dictar disposiciones
reglamentarias adoptando la forma de resoluciones, claro est en ejercicio de potestades de diferente naturaleza .
10 Sin embargo, es el criterio utilizado por el Decreto Supremo N 018-97-PCM que determina que normas deben publicarse
en forma gratuita en el Diario Oficial El Peruano, que en su artculo 3 establece lo siguiente: ..se entienden por normas de
carcter general a aquellas a partir de cuyo texto no es posible identificar a las personas naturales o jurdicas especficas que
deben obedecerlas, o a aquellas en cuyo beneficio han sido dictadas, y que dada la naturaleza del dispositivo, su contenido
debe ser puesto en conocimiento de todas las personas, pues podra demandar de cualquiera de ellas, el cumplimiento de una
obligacin o un derecho, o generar otra consecuencia jurdica. Recientemente mediante Decreto Supremo N 001-2009-JUS se
ha aprobado el reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicacin de proyectos normativos y difusin
de normas legales de carcter general, en cuyo artculo 4 de establece: entindase por norma legal de carcter general a
aqulla que crea, modifica, regula, declare o extingue derechos u obligaciones de carcter general, de cuyo texto se derive un
mandato genrico, objetivo y obligatorio, vinculando a la Administracin Pblica y a los administrados, sea para el cumplimiento
de una disposicin o para la generacin de una consecuencia jurdica.
11 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn FERNNDEZ. En: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Palestra- Temis,
Lima - Bogot 2006, p. 198.

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que se dicte un nuevo Acto Administrativo. cia prctica debido a la diversidad de efectos y de
regulacin que de ambas figuras consagra el orde-
En cambio, el Reglamento en su calidad de dis- namiento jurdico administrativo y que reseamos
positivo legal que forma parte del ordenamiento a continuacin:
jurdico no se consume en su cumplimiento
singular, porque es susceptible de infinidad (i) Es importante tener presente que la potestad
de cumplimientos, debido a que como fuente reglamentaria slo la pueden ejercer aquellas
del derecho sigue ordenando la vida social. autoridades, instancias u organismos de la admi-
Conforme a lo sealado por Lorenzo Martn nistracin pblica que la tienen especficamente
Retortillo: atribuida por el ordenamiento jurdico. La potes-
tad reglamentaria no es un atributo natural de la
()la actuacin administrativa ser un Regla- administracin pblica. En cambio la potestad
mento en cuanto se incruste en el ordenamiento de dictar Actos Administrativos es una cualidad
jurdico y no en otro caso. La prueba de la con- general de prcticamente toda instancia u
suncin ser su signo ms significativo: si la ac- rgano de la administracin pblica, porque
tuacin administrativa se consume en si misma, constituye su modo normal de expresarse
estaremos ante un acto administrativo; si por el
contrario, mantiene y extiende su valor precepti- En el ordenamiento jurdico peruano la Consti-
vo para sucesivos cumplimientos, estaremos ante tucin nicamente reconoce en forma expresa
una norma, ante un Reglamento.12 la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica, por ello para que otro nivel de Go-
Este ltimo criterio es especialmente importante bierno, organismo, autoridad o instancia que
porque en la realidad administrativa es frecuente forme parte del entramado organizativo que
encontrar Actos Administrativos generales que constituye la administracin pblica pueda dictar
tienen por destinatarios a una pluralidad indeter- normas reglamentarias se requiere que dicha
minada de sujetos, que no deben confundirse con potestad le haya sido expresamente otorgada
los Reglamentos, tal es el caso de las resoluciones por alguna ley o dispositivo con ese rango. La
que determinan horarios o turnos de atencin, titularidad de la potestad reglamentaria tiene un
establecen calendarios de pagos, declaran das carcter estricto porque slo corresponde a unos
feriados, etc. determinados rganos, especficamente deter-
minados en nuestro ordenamiento jurdico.
Retomando el ejemplo de las convocatorias a los
procedimientos administrativos de seleccin como (ii) La puesta en vigencia de los Reglamentos re-
sucede con las licitaciones o Concursos Pblicos, quiere su publicacin en el Diario Oficial o en
seala el mismo Julio Comadira que: el medio de publicidad que haya establecido la
ley que regula su proceso de produccin14, en
se trata de un acto de esencia no normativa cambio la adquisicin de eficacia de los Actos
porque sus efectos se agotan al cumplirse la fi- Administrativos no est supeditada por regla
nalidad perseguida, que no es otra que la lograr, general al requisito de su publicacin en el
sobre la base de una concurrencia pblica e Diario Oficial, sino al de su notificacin a los
igualitaria, la presentacin de la mayor cantidad interesados, conforme a las reglas establecidas
posible de proponentes, de entre cuyas ofertas en la Ley N 27444 de Procedimiento Adminis-
se seleccionar la ms conveniente al inters trativo General15.
pblico.13
(iii) El titular de la potestad reglamentaria, puede
En este punto, es conveniente recordar que la dis- derogar o dejar sin efecto los Reglamentos, en
tincin entre Reglamentos y Actos Administrativos tanto que constituyen normas legales, con entera
no constituye un mero ejercicio terico, porque libertad, en cualquier momento, pero siempre
tiene una enorme trascendencia jurdica y relevan- con eficacia hacia el futuro (ex nunc).

12 Lorenzo Martin RETORTILLO. Actos administrativos generales y Reglamentos. Sobre la naturaleza de la convocatoria a
oposiciones. Revista de Administracin Pblica- RAP N 40, Madrid 1963, p. 249.
13 Opus Cit. p. 8.
14 Sin embargo, a partir de la reciente entrada en vigencia del anteriormente citado Decreto Supremo N 001-2009-JUS se
esta produciendo la paradoja de que en el Diario Oficial se estn publicando nicamente las disposiciones legales (Decretos
Supremos) que aprueban las normas reglamentarias, omitindose la publicacin del texto mismo del reglamento, sustentndose
errneamente en el artculo 9 del citado Decreto para remitir la publicacin del texto del reglamento al portal electrnico de la
entidad emisora, lo que constituye una prctica que vulnera el ordenamiento constitucional y legal que dispone la publicacin
como requisito esencial para la eficacia de toda norma jurdica, conforme lo ha recordado reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
15 Como bien seala Boquera Oliver: Decimos que las resoluciones administrativas se notifican y que las disposiciones se
publican. La notificacin es una comunicacin individual;: la publicacin , una comunicacin general e impersonal. En: La
Publicacin de Disposiciones Generales. Revista de Administracin Pblica RAP N 31. Madrid. 1960. p. 76.

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Constituye el Acto Administrativo fuente del Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?

La LPAG seala necesidad de acreditar inters directo, en cam-


bio para impugnar la legalidad o validez de los
que el ordenamiento Actos Administrativos se debe acudir al proceso
jurdico administrativo Contencioso Administrativo de competencia
tambin del Poder Judicial, pero se requiere que
constituye un sistema previamente se agote la va administrativa, es
orgnico integrado por decir, que el interesado interponga los recursos
administrativos que la ley le franquea contra el
varias modalidades de Acto Administrativo cuestionado.
fuentes del derecho,
iii. Contenido de los Actos Administrativos
a la vez que proclama
la autonoma del Terminada una somera descripcin del rgimen de
las fuentes del derecho en el ordenamiento jurdico
ordenamiento jurdico administrativo peruano y acreditado que los Actos
administrativo respecto Administrativos no participan de dicho carcter, para
lo cual se han enfatizado sus diferencias capitales
de otras ramas del con las disposiciones reglamentarias, corresponde
Derecho y establece retomar en esta parte la regulacin del contenido
del Acto Administrativo.
una relacin de normas
que tienen la calidad Al respecto, la LPAG dedica dos preceptos para
de fuentes del Derecho regular de manera especfica lo relativo al conte-
nido del Acto Administrativo. El primero de ellos se
Pblico. localiza en el artculo 316 que lista los requisitos de
validez que debe cumplir todo Acto Administrativo:
Por el contrario el rgimen legal de los Actos entre los que se cuenta los que la doctrina denomina
Administrativos impide que la autoridad pueda elementos subjetivos de los Actos Administrativos
dejarlos sin efecto de manera inopinada o (competencia), elementos objetivos (objeto o con-
injustificada, porque se busca garantizar los tenido y finalidad pblica) y elementos formales (la
derechos que el Acto Administrativo haya podido motivacin y el procedimiento regular). En el nume-
generar a favor de los particulares. Por dicha ral 2) del citado artculo 3, se establecen reglas a
razn es que la LPAG contiene en su Ttulo III las que se deben sujetar los Actos Administrativos al
(arts. 201 a 218) los mecanismos de revisin expresar o delimitar su objeto o contenido, las que
de los Actos Administrativos a pedido de parte al constituir requisitos de validez, su contravencin
(recursos administrativos), o de oficio, los que podra dar lugar a su nulidad.
en determinados supuestos permiten que la
declaratoria de nulidad del acto tenga efectos Conforme a la sistemtica de la LPAG, que luego
retroactivos. de establecer en el artculo 3 la relacin de los
requisitos de validez del Acto Administrativo (con
(iv) Finalmente, los Reglamentos y los Actos Admi- la finalidad de facilitar el anlisis de su legalidad
nistrativos tienen diferentes cauces procesales y por parte del funcionario encargado de su revisin
requisitos para su impugnacin. As, mientras a pedido o de parte o de oficio, o por los jueces),
que para cuestionar la constitucionalidad y/o desarrolla a continuacin cada uno de ellos, lo
legalidad de los Reglamentos la Constitucin ha referido al objeto o contenido de los Actos Admi-
previsto el proceso constitucional de la Accin nistrativos ha sido materia de regulacin detallada
Popular que se tramita directamente ante el Po- en el artculo 517, del cual extraemos solo las
der Judicial, a pedido de cualquier persona sin siguientes reglas:

16 Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos


Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(.)
2.- Objeto o contenido.- Los Actos Administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse
inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito,
preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
()
17 Artculo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo
5.1 El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.
5.2 En ningn caso ser admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situacin de
hecho prevista en las normas, ni impreciso, oscuro o imposible de realizar.
5.3 No podr contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podr infringir
normas administrativas de carcter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e incluso de la misma
autoridad que dicta el acto.

26 Crculo de Derecho Administrativo


Jorge Dans Ordez

- El objeto o contenido del acto es aquello que el encaminarse a la creacin, a la modificacin o a la


acto decide, certifica u opina, segn la materia extincin de una determinada relacin jurdica, o a la
del mismo. declaracin (o a la negacin de la declaracin) de un
derecho (o de otra circunstancia jurdicamente rele-
- Debido a su carcter concretizador destinado vante), respecto de una persona, cosa o situacin.
como seala el numeral 1.1) de la LPAG a
producir efectos jurdicos sobre los intereses, El citado carcter regulador del contenido de
obligaciones o derechos de los administrados los Actos Administrativos como nota esencial de su
dentro de una situacin concreta, el Acto Ad- rgimen en Alemania sirve para delimitar con toda
ministrativo no podr contravenir la regla de la nitidez su concepto frente al resto de la actividad
inderogabilidad singular de los reglamentos administrativa en general, de tal modo dice Bo-
basada en el principio de legalidad, conforme canegra20 que las actuaciones administrativas
a la cual la decisin de la administracin no en las que este ausente el referido carcter regu-
podr apartarse del marco legal que le sirve de lador no tienen jurdicamente la consideracin de
referencia, aunque el acto que resuelve una si- actos administrativos. Tal es el caso, entre otros,
tuacin en concreto sea producido por la misma de la actividad puramente material o tcnica de la
instancia o autoridad que dict el referido marco administracin, de las llamadas declaraciones ad-
legal. ministrativas de conocimiento o de juicio como las
certificaciones o informes, las meras informaciones
Hasta aqu hemos reseado en forma sucinta algu- administrativas, los consejos, las advertencias, las
nos de los aspectos de la temtica del contenido del denominadas promesas administrativas, ciertas de-
Acto Administrativo en el rgimen jurdico adminis- claraciones cuyo efecto vinculante no es autnomo,
trativo peruano, de lo que podemos concluir que el aunque produzcan efectos jurdicos al exterior, los
contenido del acto es la decisin, la manifestacin actos de trmite y preparatorios y los que se limitan
de la voluntad de la administracin que produce a confirmar otro acto anterior.
unas determinadas consecuencias en derecho den-
tro de una situacin concreta, es decir en un caso Sin embargo, el carcter regulador de los Actos
particular, a diferencia de las fuentes del Derecho Administrativos en Alemania no admite su confusin
que poseen un carcter abstracto general. con los reglamentos que forman parte de la teora
de las fuentes del Derecho, porque se dirigen a la
Una vez remarcadas las diferencias entre el Acto regulacin de un caso particular o de una situacin
Administrativo y las fuentes del Derecho en el or- jurdica concreta aplicando el Derecho , a diferencia
denamiento administrativo peruano, consideramos de los reglamentos o de otras fuentes del Derecho
conveniente traer a colacin la concepcin alemana que ms bien innovan o alteran el marco legal.
del carcter regulador de los Actos Administrati-
vos a efectos de analizar si en el ordenamiento de IV. Estabilidad de los Actos Administrativos crea-
dicho pas le asignan a los Actos Administrativos el dores de derechos y alcances de la presuncin
carcter de fuente del Derecho. de legalidad21

Conforme seala el profesor Bocanegra18, a La estabilidad de los Actos Administrativos consti-


tenor del artculo 35 de la Ley de Procedimiento tuye un principio garantstico implcito en la LPAG
Administrativo Alemana19 el carcter regulador de peruana que preserva la seguridad de las relaciones
su contenido es, sin duda, la caracterstica definitoria jurdicas que crea la administracin con los admi-
ms importante de los Actos Administrativos en Ale- nistrados y que se deriva de los preceptos legales
mania. En dicho pas el citado carcter regulador que consagran la presuncin de validez de los Actos
constituye condicin necesaria de la existencia de Administrativos (art. 9)22, que regulan las formas
los Actos Administrativos razn por la que deben de revisin de los Actos Administrativos (art. 201

5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar
ot5ras no propuestas por stos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posicin al
administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor.
18 Ral Bocanegra Sierra. Lecciones sobre el acto administrativo. Civitas. Madrid. 2002, p. 31 y La Teora del acto administrativo.
IUSTEL, Madrid, 2005, p. 57.
19 Art. 35.- Acto administrativo es toda disposicin, resolucin u otra medida de autoridad adoptada por un rgano administrativo y
dirigida a la regulacin de un caso particular en el mbito del Derecho pblico, con efectos inmediatos en el exterior. (subrayado
nuestro).
20 En: La Teora del Acto Administrativo, opus cit, pp. 60 a 64.
21 Se incluye esta seccin en la presente Ponencia en acatamiento a las indicaciones de los organizadores. Buena parte de su
contenido ha sido tomado de nuestro trabajo: Rgimen de la nulidad de los Actos Administrativos en la nueva ley N 27444 del
Procedimiento Administrativo General publicado en: AAVV. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley
N 27444. Segunda parte. Ara Editores, Lima 2003. p. 221 y ss, al que se han incorporado las reformas que sobre la materia
dispuso el Decreto Legislativo N 1029 de Junio del ao 2008.
22 Arculo. 9.- Presuncin de validez

Crculo de Derecho Administrativo 27


Constituye el Acto Administrativo fuente del Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?

y siguientes), a pedido de parte o de oficio, y que al cual todo acto se considera vlido en tanto que
caracterizan el rgimen de los Actos Administrativos su nulidad no sea expresamente declarada en sede
que adquieren firmeza (art. 212)23. administrativa mediante los mecanismos que la ley
establece o en sede judicial como resultado de los
La estabilidad es una cualidad de los Actos Admi- procesos judiciales tramitados con ese propsito.
nistrativos24 que ordena o disciplina la actuacin
de la Administracin Pblica la que no puede ser El denominado por la doctrina principio de pre-
inconstante o errtica en sus opiniones y que como suncin de validez de los Actos Administrativos
todo rgano que forma parte de los poderes pbli- constituye uno de los elementos caractersticos del
cos se encuentra sujeta al principio constitucional de Derecho Administrativo en cuya virtud los actos dic-
seguridad jurdica, reconocido por la jurisprudencia tados por una autoridad administrativa se presumen
del Tribunal Constitucional Peruano25. legtimos en tanto su invalidez o disconformidad
con el ordenamiento jurdico no sea expresamente
Sin embargo, como bien seala Beladiez Rojo declarada por quienes estn facultados legalmente
en el Derecho Administrativo adquiere especial para constatarlo.
relevancia la necesidad de armonizar el principio
de seguridad jurdica con el respeto del principio Dicho principio consagra una presuncin iuris
de legalidad26. tantum (admite prueba en contrario) y tiene por
fundamento la necesidad de asegurar que la ad-
Cuando la administracin Pblica dicta un acto ministracin pblica pueda realizar sus funciones
ilegal la confrontacin entre ambos principios debe en tutela del inters pblico sin que los llamados
ser resuelta por el ordenamiento ponderando el re- a cumplir sus decisiones puedan obstaculizar las
querimiento de seguridad por parte de quien podra actuaciones de la administracin sobre la base de
ser beneficiado por el citado acto (y que por ende cuestionamientos que no hayan sido confirmados
ser afectado por su revisin) y la necesidad de la por las autoridades administrativas o judiciales
comunidad de que se respete el ordenamiento legal competentes para controlar la legalidad de los ac-
configurado para la tutela de los intereses generales tos administrativos. Como seala el profesor Juan
de la colectividad. Como se ver a continuacin en Carlos Cassagne28 Si no existiera tal principio,
la LPAG peruana se establecen distintos mecanis- toda la actividad estatal podra ser cuestionada
mos para arbitrar la tensin entre los principios de con la posibilidad de justificar la desobediencia
seguridad y legalidad como regla normal en el cumplimiento de los actos
administrativos, obstaculizando el cumplimiento de
En tal sentido, la estabilidad de los Actos Adminis- los fines pblicos al anteponer el inters individual
trativos es corolario de la regla de la presuncin de y privado al bien comn, sin atender a la prepon-
validez de los citados actos, consagrada de manera derancia que aquellos representan como causa
expresa por el artculo 9 27 de la LPAG conforme final del estado.

Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o
jurisdiccional, segn corresponda.
23 Artculo. 212.- Acto firme
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a articularlos quedando firme el
acto.
24 Sobre el tema seala Ral Bocanegra Sierra. La teora del acto administrativo, opus cit., p. 24:El acto administrativo en
cuanto determina de forma coactiva para el ciudadano qu es lo que el Derecho sea para l en el caso concreto, se presenta
como una institucin dirigida a garantizar la seguridad jurdica y la estabilidad de las situaciones que el propio acto administrativo
reconoce o crea, cumpliendo, pues, una esencial funcin de clarificacin y equilibrio de las relaciones jurdicas, precisamente al
servicio de la seguridad jurdica
25 En la sentencia recada en el expediente N 0016-2002-AI/TC, del 30 abril 2003, el Tribunal Constitucional trata de la seguridad
jurdica como principio constitucional, dice que a diferencia de otras constituciones la peruana no reconoce de modo expreso
a la seguridad jurdica como principio constitucional, pero que (.) la seguridad jurdica forma parte consustancial del Estado
de Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes pblico) frente a los supuestos previamente
determinados por el Derecho, es garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la
arbitrariedad (.)
26 Margarita Bladiez Rojo. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Marcial Pons, Madrid 1994, p. 261 y ss dice: Tenemos
a dos principios enfrentados seguridad y legalidad....Es necesario adoptar una solucin que permita armonizar los dos intereses
en conflicto, y para ello deben ponderarse y valorar cuando la conservacin puede excluir a la anulacin y viceversa. La nica
manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos, y ello, obviamente,
slo se puede conseguir limitndolos en el tiempo......
27 Artculo 9.- Presuncin de validez
Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o
jurisdiccional segn corresponda.
28 Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, Tomo II, 5ta edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 20, 21.

28 Crculo de Derecho Administrativo


Jorge Dans Ordez

En sintona con lo explicado el artculo 12.229 de la Actos Administrativos con fundamento en razones
LPAG establece que los particulares y los servidores de oportunidad, mrito o conveniencia por causa
pblicos nicamente podrn oponerse o negarse de inters pblico.
al cumplimiento de los Actos Administrativos slo
cuando se trate de aquellos expresamente decla- La nulidad de oficio es una va para la restitucin
rados nulos, ya sea por la propia Administracin de la legalidad afectada por un Acto Administrativo
Pblica en virtud de los recursos que puedan haber viciado que constituye un autntico poder deber
interpuesto los interesados o en base a la potestad otorgado a la Administracin que esta obligada
que le confiere el ordenamiento (art. 202) para a adecuar sus actos al ordenamiento jurdico. El
declarar la nulidad de oficio de sus propios actos, pedido o solicitud formulada por un particular
o por el Poder Judicial en ejercicio de la competen- para que la Administracin ejercite la potestad de
cia que la Constitucin le confiere de controlar la declarar la nulidad de oficio de sus actos no tiene
legalidad de la actuacin administrativa. el carcter ni puede tramitarse como un recurso
porque conforme al artculo 11.131 de la LPAG los
En cuanto a los mecanismos de revisin de los administrados slo pueden plantear la nulidad de
Actos Administrativos la LPAG sistematiza en dos los Actos Administrativos que les afecten mediante
Captulos los mecanismos de revisin de los Actos los recursos administrativos previstos en la ley y
Administrativos de oficio por la propia Administra- dentro de los plazos establecidos legalmente para
cin y los medios de impugnacin a instancia de los interponerlos. Por dicha razn la solicitud presenta-
interesados (los recursos administrativos). da luego de vencido el plazo para recurrir el Acto
Administrativo en cuestin slo puede merecer el
La posibilidad de que la Administracin pueda trato de una comunicacin o denuncia formulada
declarar la nulidad de oficio de sus propios Actos a ttulo de colaboracin con la entidad para que
Administrativos cuando padezcan de vicios de tome conocimiento del posible vicio que aqueja a
nulidad y agraven el inters pblico constituye una uno de sus actos. En nuestra opinin, no cabe duda
de las atribuciones ms importantes conferidas a la que la potestad contemplada por el artculo 20232
Administracin por el ordenamiento jurdico ad- de la LPAG es siempre una actuacin de oficio,
ministrativo y es objeto de frecuentes controversias en el sentido de que se inicia siempre a iniciativa
en su aplicacin 30. de la propia Administracin, que no reconoce al
denunciante la calidad de interesado. La entidad
La citada potestad es consagrada por el artculo administrativa autora del acto puede descubrir por
202 de la LPAG ubicado en el Ttulo dedicado a si misma en alguno de sus actos de la existencia
regular la revisin de los actos en sede administra- de alguna de las causales de invalidez o ser puesta
tiva que se puede promover ya sea de oficio por en conocimiento o enterada del vicio en virtud de
decisin de la propia Administracin o mediante comunicacin o denuncia de los interesados, que
recursos administrativos interpuestos por los que en este caso no puede tener ms relevancia que la
se consideran perjudicados para impugnar una de excitar el celo de la Administracin.
decisin administrativa. La nulidad de oficio como
su nombre lo indica constituye uno de los tres Conforme al artculo 202 de la LPAG la potestad
mecanismos de revisin de oficio previstos por la de la Administracin Pblica de declarar la nulidad
LPAG, los otros dos lo constituyen la rectificacin de de oficio de sus propios actos no slo est sujeta al
errores materiales establecida por el artculo 201 estricto cumplimiento de los requisitos establecidos
que permite corregir los errores de redaccin o de por dicho precepto, sino que en determinados su-
clculo incurridos en la emisin de los Actos Ad- puestos se transforma en la potestad de promover
ministrativos y la revocacin prevista por el artculo ante el Poder Judicial la revisin de sus propios actos
203 como una potestad que genera la extincin de mediante el proceso contencioso administrativo.

29 Artculo 12.- Efectos de la declaracin de nulidad


(.)
12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no estn obligados a su cumplimiento y los servidores pblicos debern
oponerse a la ejecucin del acto, fundando y motivando la negativa.
30 Sobre el tema el ilustre profesor Jess Gonzlez Prez ha estudiado el rgimen peruano en: La revisin de los actos en va administrativa
en la ley del procedimiento administrativo general. En: Revista Peruano de Derecho Pblico. N 2. Lima 2001. p. 35 y ss.
31 Artculo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad
11.1 Los administrados plantean la nulidad de los Actos Administrativos que les conciernen por medio de los recursos administrativos
previstos en el Ttulo III Captulo II de la presente ley. ()
32 Artculo 202.- Nulidad de oficio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artculo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos,
aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico.
202.2 La nulidad de oficio slo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al que expidi el acto que se invalida.
Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada
por resolucin del mismo funcionario.

Crculo de Derecho Administrativo 29


Constituye el Acto Administrativo fuente del Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?

El primer requisito que debe cumplirse es que la oficio sus propios actos la Administracin determine,
nulidad de oficio slo procede respecto de actos previa evaluacin, el perjuicio para los intereses
que padecen de vicios de nulidad de pleno derecho pblicos que le compete tutelar o realizar.
por las causales contempladas en el artculo 1033
de la LPAG. No cabe declarar la nulidad de oficio El tercer requisito de tipo competencial consiste en
de los actos que padecen de vicios no trascenden- que la nulidad de oficio slo puede ser declarada
tes o leves porque en tales casos la Administracin por el funcionario que ocupa una posicin jerrqui-
debe proceder de oficio a su subsanacin en apli- camente superior de aqul que expidi el acto que
cacin de las reglas de conservacin establecidas se invalida35, pero no cualquier superior sino slo
por el artculo 1434 de la LPAG. La potestad de aqul superior jerrquico materialmente competen-
la Administracin de invalidar de oficio sus actos te, es decir, el superior que hubiera podido conocer
slo puede actuarse cuando medien razones de del caso en la hiptesis que se interpusiera un recur-
estricta legalidad que la obliguen al control de so administrativo para impugnar el Acto Administra-
sus propias actuaciones para depurar o invalidar tivo cuestionado. Una interpretacin contraria, que
aquellas que resulten aquejadas de graves vicios favorezca la posibilidad de que cualquier superior
de invalidez absoluta y radical contrarios al orde- jerrquico en sentido lato anule de oficio el acto
namiento jurdico. administrativo, desconocera las reglas esenciales
de competencia, haciendo perder el sentido de que
En segundo lugar, conforme al artculo 202.1 no la legislacin administrativa establezca instancias
basta que los Actos Administrativos objeto de la po- competentes para la tramitacin de un procedimien-
testad de nulidad de oficio estn afectados por vicios to administrativo. La nica excepcin en la que la
graves que determinen su invalidez absoluta, sino nulidad de oficio no es declarada por el superior
que adems deben agraviar el inters pblico, lo jerrquico, es el caso de los Actos Administrativos
que trasciende el estricto mbito de los intereses de producidos por una autoridad administrativa que
los particulares destinatarios del acto viciado porque no est sometida a subordinacin jerrquica, caso
se exige que para ejercer la potestad de nulificar de en el cual la nulidad ser declarada por el mismo

Adems de declarar la nulidad, la autoridad podr resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes
para ello. En este caso, este extremo slo podr ser objeto de reconsideracin. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el
fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los Actos Administrativos prescribe al ao, contado a partir de la fecha
en que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, slo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial va el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a
contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los Actos Administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en ltima instancia administrativa, slo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio en sede administrativa
por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros. Esta atribucin slo podr ejercerse dentro del plazo de
un ao contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin procede que el titular de la Entidad demande su
nulidad en la va de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres aos siguientes
de notificada la resolucin emitida por el consejo o tribunal.
33 Artculo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin
del acto a que se refiere el Artculo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo,
por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los
requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.
4. Los Actos Administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
34 Artculo 14.- Conservacin del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la
conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son Actos Administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.
14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya
realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento
no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido,
de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial
14.3 No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la
enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.
35 Lo que encuentra fundamento en el poder jurdico de control que en la organizacin administrativa ejercen los superiores jerrquicos
respecto de los subordinados.

30 Crculo de Derecho Administrativo


Jorge Dans Ordez

funcionario que lo expidi (artculo 202.3), regla que ninguna autoridad administrativa podr dictar
concordante con la prevista en el artculo 11.236 una anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente
de la Ley. audiencia al interesado para que pueda presentar
sus argumentos a favor de la sostenibilidad del
El cuarto requisito es de carcter temporal, la nulidad acto que le reconoce derechos o intereses. Adicio-
de oficio puede ser declarada por la Administracin nalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio
aunque el Acto Administrativo en cuestin haya que- debe ser notificada a los administrados concernidos
dado firme, lo que de conformidad al artculo 21237 a fin de que tengan la posibilidad de controlar su
de la Ley se produce una vez vencidos los plazos legalidad.38
legales para que los interesados puedan interponer
recursos administrativos, pero siempre dentro del Este requisito que se deriva de la jurisprudencia
plazo de un ao a contar desde la fecha en que el constitucional tiene como base legal el artculo 161
acto haya quedado consentido (artculo 202.3). de la LPAG al disponer que nicamente es posible
Por tanto, a diferencia de otros pases que en sus dictar actos de gravmenes (es decir actos extinti-
ordenamientos administrativos han establecido que vos de derechos) contra algn administrado, solo
la potestad de la Administracin para invalidar sus despus de haberse otorgado un plazo perentorio
propios Actos Administrativos puede ejercerse en no menor de cinco das para presentar sus alegatos
cualquier momento, sin plazos lmites, fundado en o las pruebas que estime pertinentes.
que slo procede respecto de Actos Administrativos
viciados de nulidad absoluta, es decir definitivamen- Como se puede apreciar en nuestro ordenamiento
te contrarios al ordenamiento legal y que por ende administrativo el legislador ha procurado armonizar
no pueden convalidarse por el simple transcurso del la obligacin de la Administracin de cautelar de
tiempo o la falta de impugnacin oportuna por los oficio la legalidad de sus propios actos con las exi-
interesados, en la Ley si se han establecido plazos gencias que la proteccin de la seguridad jurdica
para que la Administracin Pblica pueda ejercer impone al actuar de la Administracin en un Estado
de oficio dicha potestad, ya sea para invalidar sus de Derecho y como resultado de la armonizacin
actos en sede administrativa o para promover su de dichos intereses contrapuestos (legalidad versus
revisin a cargo del Poder Judicial. seguridad) ha establecido lmites temporales preci-
sos en el plazo para ejercer la potestad de invalidar
Existe un quinto requisito no recogido por la ley, de oficio sus propios actos en sede administrativa o
pero si establecido por la jurisprudencia del Tribunal mediante el recurso a la va judicial, a cuyo venci-
Constitucional con sustento en los principios de- miento el acto en cuestin adquiere firmeza.
rechos constitucionales del debido procedimiento
y de defensa, nos referimos a la obligacin de las Como se ha sealado anteriormente el artculo 202
autoridades administrativas de otorgar al adminis- de la LPAG establece que la nulidad de oficio puede
trado destinatario del acto en cuestin (que por ende ejercerse tanto respecto de aquellos actos que han
podra ser afectado o perjudicado por su posible sido materia de impugnacin por los interesados
declaratoria de nulidad) la oportunidad para que en la va administrativa mediante los recursos ad-
dentro de un plazo adecuado pueda formular los ministrativos previstos legalmente, como respecto
argumentos que estime convenientes para apuntalar de aquellos actos que no han sido impugnados
la legalidad del citado acto administrativo. As en la dentro de los plazos establecidos legalmente y
sentencia recada en el Expediente No. 0884-2004- que por tanto se consideran firmes, y de aquellos
AA/TC (Caso Eusebia Judith Buenda Fernndez), actos que habiendo sido impugnados y resuelto
el Tribunal declar que: desfavorablemente por el Administracin el respec-
tivo recurso formulado por los interesados no son
En el presente caso, aun cuando la emisin de la oportunamente impugnados en sede administrativa
citada resolucin afectaba derechos e intereses de la o judicial y por tanto se consideran consentidos por
actora, no se le ha concedido a sta la oportunidad los obligados.
de defenderlos. As, si bien es cierto que la norma
atributiva de la potestad de anulacin (artculo 202 Es importante resaltar que en todos los casos
de la Ley del Procedimiento Administrativo General) descritos en el prrafo anterior el plazo de un ao
no lo indica expresamente, (...) deriva razonable- otorgado a la Administracin para declarar de oficio
mente del principio del debido procedimiento ad- la invalidez en sede administrativa de sus propios
ministrativo y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2, actos no se empieza a computar a partir de que

36 Artculo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad


()
11.2 La nulidad ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto. Si se tratara de un acto dictado por
una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de la misma autoridad.
37 Artculo 212.- Acto firme.- Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a
articularlos quedando firme el acto.
38 Fundamento Tercero de la referida sentencia.

Crculo de Derecho Administrativo 31


Constituye el Acto Administrativo fuente del Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?

dichos actos hayan sido emitidos o notificados, sino de legalidad y seguridad jurdica, estableciendo
ms bien a partir de la fecha en que hayan quedado el plazo de un ao para que la Administracin
consentidos o adquirido firmeza. pueda unilateralmente declarar en sede admi-
nistrativa la nulidad de sus propios actos, pero a
Conforme al inciso d) del artculo 218.239 de la Ley cuyo vencimiento en garanta de la imparcialidad
las resoluciones de la Administracin Pblica que y objetividad solo se le permite dentro del plazo de
declaren de oficio la nulidad de sus propios actos dos aos adicionales acudir ante el Poder Judicial
agotan la va administrativa y por ende no pueden para que sea otro poder del Estado, es decir un
ser objeto de impugnacin por los interesados en tercero imparcial, el que verifique la legalidad de
sede administrativa, los que slo podrn cuestio- los actos emitidos por la Administracin promotora
narlos ante el Poder Judicial a travs del proceso del proceso contencioso administrativo41.
contencioso administrativo o de los procesos consti-
tucionales correspondientes si se considera afectado El plazo de dos aos que se le reconoce a la Ad-
en algn derecho constitucional. ministracin Pblica para demandar ante el Poder
Judicial la revisin de la legalidad de sus propios
Al vencimiento del citado plazo de un ao la Admi- Actos Administrativos (a contar desde el vencimiento
nistracin pierde la potestad de declarar la nulidad del plazo de un ao para declarar la nulidad en
de oficio de sus propios actos en sede administrativa sede administrativa) no puede ser comparado con el
pero de conformidad con el artculo 202.4 de la plazo de tres meses que la Ley N 27584 reguladora
Ley no pierde la potestad de promover ante el Poder del proceso contencioso administrativo otorga a los
Judicial la revisin de sus actos mediante el proceso particulares para interponer la correspondiente de-
contencioso administrativo, porque se establece de manda a fin de cuestionar los Actos Administrativos
manera expresa que puede demandar la nulidad contrarios al ordenamiento jurdico que lesionan sus
de sus propios actos va el proceso contencioso derechos o intereses, porque este ltimo plazo ms
administrativo dentro del plazo de dos aos que breve se establece para quienes constituyen parte
comienzan a computarse a partir de la fecha en interesada en la actuacin administrativa correspon-
que prescribe la potestad para declarar la nulidad diente a fin de que puedan demandar la tutela judi-
de oficio en sede administrativa (un ao desde que cial respecto de actos que consideran perjudiciales
el acto quedo consentido). y a quienes el ordenamiento jurdico normalmente
les exige un mnimo de diligencia en la utilizacin
En otras palabras, el ordenamiento administrativo de los mecanismos establecidos legalmente para
peruano establece el plazo de un ao para que la la proteccin de sus derechos. En cambio el plazo
Administracin pueda ejercer la potestad de decla- de dos aos conferido a la Administracin Pblica
rar unilateralmente la nulidad de oficio de sus pro- para demandar al Poder Judicial la revisin de la
pios actos, pero el vencimiento de dicho plazo sin legalidad de sus actos se establece en tutela no de
que la potestad haya sido ejercida solo menoscaba intereses propios de la Administracin sino para
la posibilidad de que la invalidez de oficio pueda restituir la legalidad afectada por actuaciones de
ser producida en sede administrativa, porque la las entidades administrativas y la proteccin de
Administracin conserva la potestad de promover la los intereses pblicos que tiene legalmente enco-
revisin de la legalidad de sus Actos Administrativos mendados. Resulta evidente que el legislador ha
a travs del proceso contencioso administrativo que querido otorgar potestades a la Administracin con
se interponga ante el Poder Judicial dentro de los el objeto de que realice el control de sus propios
dos aos siguientes a contar desde la fecha en que actos (autocontrol), para que el sometimiento de
prescribi el plazo de un ao para que la nulidad las entidades administrativas a la legalidad no est
sea declarada en sede administrativa40. supeditado a los intereses de los particulares y que
sea la propia Administracin la que verifique en sede
Como se puede apreciar el legislador peruano ha administrativa o inste al Poder judicial a revisar la
querido armonizar la tensin entre los principios adecuacin al Ordenamiento Jurdico de sus actos

39 Artculo 218.- Agotamiento de la va administrativa.-


(...).
218.2 Son actos que agotan la va administrativa: (...) d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros Actos Administrativos
en los casos a que se refieren los artculos 202 y 203 de esta ley....
40 La versin original del Anteproyecto elaborado por la Comisin constituida por el Ministerio de Justicia mediante Resolucin
Ministerial N 198-97 JUS de 22 de setiembre de 1997 que sirvi base para la aprobacin de la Ley N 27444 propuso establecer
plazos ms amplios que los finalmente aprobados en la citada ley: dos (2) aos para declarar la nulidad en sede administrativa
y tres (3) aos, a contar desde el vencimiento del plazo anterior, para promover la revisin a cargo del Poder Judicial mediante
el proceso contencioso administrativo.
41 Dice el profesor Juan Carlos Morn El proceso de lesividad: El contencioso promovido por la Administracin, Proceso y
Justicia Revista de Derecho Procesal Civil N 3, Lima 2002, p. 33, que el mencionado tipo de proceso ...se fundamenta en la
voluntad legislativa de evitar que la Administracin se irrogue de modo ilimitado temporalmente la verificacin unilateral de la
legitimidad de un acto que ella misma ha dictado y cuyos efectos se han incorporado ya al patrimonio del administrado. Con su
incorporacin se pretende resguardar a los administrados de avasallamientos administrativos, premunindole un escenario en el
cual le sea ms factible ejercer su derecho de defensa.

32 Crculo de Derecho Administrativo


Jorge Dans Ordez

administrativos, en tutela de los intereses pblicos cin de la competencia en dichas actividades, la


que esta llamada a defender. transferencia al sector privado de la propiedad de
numerosas empresas estatales y la promocin de
Finalmente, en el artculo 202.5 de la LPAG se es- inversiones privadas, mediante el otorgamiento de
tablece un tratamiento especial para la revisin de concesiones para la prestacin de servicios pblicos
oficio de los actos emitidos por tribunales adminis- y la explotacin de obras pblicas de infraestructura,
trativos creados para resolver controversias en ltima proceso relativamente similar al que se experiment
instancia administrativa, respecto de los cuales no en perodos muy cercanos en pases de nuestro
cabe que ninguna autoridad administrativa extraa entorno como Argentina y Chile, entre otros.
a los mismos, cualquiera fuera su jerarqua, pueda
declarar la nulidad de sus actos en sede adminis- Hasta antes del referido proceso de reorientacin
trativa, porque slo procede que la Administracin del rol del Estado en la economa la casi totalidad
demande su nulidad ante el Poder Judicial mediante de los servicios pblicos de carcter nacional y la
un proceso contencioso administrativo para lo cual explotacin de obras pblicas de infraestructura de
se le confiere un plazo de tres (3) aos computados transportes estaban en manos exclusivas del Estado,
desde que el acto en cuestin qued firme. quien desarrollaba dichas actividades a travs de
diferentes empresas de su propiedad. Es recin
Como se puede apreciar el artculo 202.5 glosado como consecuencia de la referida reforma, que trae
veda toda posibilidad de que las resoluciones de consigo la transferencia a empresas privadas de la
los tribunales administrativos puedan ser declara- gestin en la prestacin de varios servicios pblicos,
das nulas de oficio en sede administrativa por una rompiendo el monopolio de facto que ostentaba el
autoridad ajena a los citados rganos, aunque se Estado, que se crean organismos reguladores de
trate del Ministro titular del sector del cual formen los servicios pblicos (telecomunicaciones, electri-
parte; la nica posibilidad que establece la ley cidad, saneamiento) y de las concesiones para la
para su revisin de oficio es que la instancia com- explotacin de obras pblicas de infraestructura de
petente de la Administracin Pblica interponga la transportes (puertos, aeropuertos, carreteras, vas
correspondiente demanda para que sea otro poder ferroviarias), claramente inspirados en los mode-
el Estado, es decir, el Poder Judicial, quien en va los de los pases anglosajones, con el objeto de
contenciosa administrativa revise la legalidad de la
resolucin en cuestin.
()el contenido del
Consideramos que el objetivo de la LPAG al no
permitir que se declare la nulidad de oficio en sede acto es la decisin,
administrativa de los actos de los tribunales admi- la manifestacin
nistrativos por una instancia ajena a los mismos, es
preservar el estatus de dichos rganos creados con de la voluntad de
el propsito de resolver en ltima instancia admi- la administracin
nistrativa las controversias que el legislador estime
conveniente sean atendidas por rganos colegiados que produce unas
especializados en las materias generalmente de determinadas
ndole sumamente tcnico que son sometidas a su
conocimiento. consecuencias en
derecho dentro de una
V. Los Actos Administrativos de los
organismos reguladores situacin concreta,
es decir en un caso
Los organismos reguladores de los servicios pblicos
se crearon en el Per43 en el marco del proceso de particular, a diferencia de
transformacin del rol del Estado en la economa las fuentes del Derecho
que se desarroll en nuestro medio durante la ltima
dcada del Siglo XX y que determin la liberalizacin
que poseen un carcter
de amplios sectores de los mercados y la promo- abstracto general.

42 Se incluye esta seccin en la presente Ponencia en acatamiento a las indicaciones de los organizadores. Parte de su contenido ha
sido tomado de nuestro trabajo: Los organismos reguladores de los servicios pblicos en el Per: su rgimen jurdico, organizacin,
funciones de resolucin de controversias y de reclamos de usuarios, publicado en la obra colectiva Derecho Administrativo, que
recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso peruano de Derecho Administrativo, El Jurista, Lima, 2004, p. 417 y ss.
43 Son 4 los organismos reguladores, generalmente conocidos por sus siglas: (1) Organismo Supervisor de la Inversin Privada
en Energa y Minera OSINERGMIN; (2) Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL; (3)
Organismo Supervisor de la Inversin privada en los Servicios de Saneamiento SUNASS y (4) el Organismo Supervisor de la
Inversin Privada en Infraestructura de Transporte OSITRAN.

Crculo de Derecho Administrativo 33


Constituye el Acto Administrativo fuente del Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?

asegurar un ejercicio tcnico de las potestades de los servicios pblicos refuerzan la legitimidad del
regulacin econmica y supervisin de las activida- Estado respecto de sus ciudadanos.
des calificadas legalmente en nuestro ordenamiento
como servicios pblicos. Las notables diferencias en la evolucin de la
normatividad de cada uno de los organismos
En el Per, como en otros pases, la principal razn reguladores determin que se aprobar la Ley N
por la que se crean los organismos reguladores de 27332 denominada Ley Marco de organismos
servicios pblicos estriba en la necesidad de distinguir reguladores de la inversin privada en servicios
entre la funcin de determinacin de las polticas pblicos44 con el propsito de establecer normas
que van a ordenar con carcter general el desarrollo bsicas comunes de organizacin y funcionamiento
de las actividades consideradas servicios pblicos, de tales entidades .
tarea que corresponde a los poderes del Estado con
legitimidad democrtica directa (Congreso y Poder La citada ley precisa las entidades comprendidas en
Ejecutivo), respecto de las funciones de supervisin su mbito de aplicacin ( OSIPTEL, OSINERGMIN,
de la prestacin de los servicios y de determinacin SUNASS Y OSITRAN); determina la ubicacin de
de las tarifas a ser cobradas por los operadores de las citadas entidades en la estructura del Estado;
servicios pblicos, tareas que requieren ser ejercidas clasifica las funciones que les corresponde ejercer
por entidades de carcter eminentemente tcnico (supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora
dotadas de autonoma funcional. y sancionadora, solucin de controversias entre
empresas y de reclamos de los usuarios); las hace
En el Ordenamiento Jurdico peruano vigente se responsable de la supervisin de las actividades de
consideran servicios pblicos a aquellas actividades postprivatizacin; potencia sus potestades de inves-
de contenido econmico y de carcter prestacional tigacin; dispone que la direccin de los citados
expresamente calificadas como tales por el legis- organismos corresponde a su respectivo Consejo
lador, en virtud de su carcter esencial o indispen- Directivo y determina su composicin y rgimen de
sable para la vida de los personas en colectividad. sus integrantes; establece que los organismos re-
La categora servicio pblico hace referencia a guladores contarn con un Tribunal de Solucin de
un rgimen jurdico especial solo aplicable a las Controversias; que se financian con el denominado
actividades que el legislador expresamente califica aporte por regulacin que recaudan las empresas
como tales porque las considera esenciales y que y entidades bajo su mbito y que su personal se
se caracteriza porque somete a los operadores al sujeta al rgimen laboral de la actividad privada.
cumplimiento de determinados principios que se
desarrollan y adoptan manifestaciones concretas en Conviene tener presente que el marco legal de
la normativa que regula cada uno de los indicados los organismos reguladores, se completa con las
servicios: (i) generalidad o igualdad, conforme al leyes de creacin de cada organismo regulador y
cual no se le puede negar a ninguna personal el con otras leyes que modifican aspectos puntuales
acceso a los servicios; (ii) continuidad en la presta- del rgimen de algunos organismos reguladores:
cin debido al carcter indispensable de los mismos, tal es el caso de la Ley N 2733645 denominada
(iii) regularidad para asegurar parmetros mnimos Ley de desarrollo de las funciones y facultades del
de calidad en las prestaciones y (iv) adaptabilidad organismo supervisor de la inversin privada en
a la evoluciones tcnicas en las condiciones de telecomunicaciones-OSIPTEL con el deliberado
prestacin de los servicios. objetivo de potenciar sus potestades de supervisin y
sancin a las entidades prestadoras bajo su mbito
En el Ordenamiento Jurdico peruano el rol del Esta- de competencia; y la ley N 2769946 denominada
do en los servicios pblicos consiste en garantizar la Ley complementaria de fortalecimiento institucional
prestacin de los mismos mediante el establecimien- del organismo supervisor de la inversin en ener-
to de los marcos legales necesarios que aseguren las ga - OSINERG con propsito similar a la anterior
condiciones para su desarrollo preferentemente a ley mencionada, a adems de la Ley N 28964
cargo de operadores privados. En un estado social y que ampli la competencia de este ltimo orga-
democrtico de derecho que consagra la economa nismo para que supervise la proteccin del medio
social de mercado la responsabilidad del Estado ambiente en la actividad minera, modificando su
respecto de los servicios pblicos de contenido denominacin y asignndole oficialmente la sigla de
econmico y de carcter prestacional se justifica en OSINERGMIN. Asimismo, con fecha posterior la Ley
la obligacin asignada al Estado de generar las N 29158, Nueva Ley Orgnica del Poder Ejecuti-
condiciones materiales indispensables que permitan vo, ha caracterizado a los organismos reguladores
a los ciudadanos obtener el pleno ejercicio de sus de servicios pblicos como organismos pblicos
derechos constitucionales. Desde esta perspectiva especializados con un grado mayor de autonoma

44 Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001.


45 Publicada el 5/8/2000
46 Publicada el 16/4/2002

34 Crculo de Derecho Administrativo


Jorge Dans Ordez

respecto de otros organismos que tambin forman dictar normas que inciden de manera decisiva sobre
parte del Gobierno47. la prestacin de los servicios pblicos.

Se trata pues de entidades con personalidad jurdica La situacin descrita es fcil de comprobar en
de derecho pblico, dotadas de una organizacin, el mbito de los reguladores de suministro de
con presupuesto propio y autonoma dentro del electricidad y energa- OSINERGMIN; del servicio
marco de la ley. Conforme a nuestro diseo cons- de saneamiento-SUNASS y del supervisor de la
titucional no pueden depender directamente del inversin privada en infraestructura de transporte
Presidente de la Repblica, porque se requiere que pblico-OSITRAN. Tiene mayores matices en el caso
toda entidad del Poder Ejecutivo este adscrita a un del regulador de telecomunicaciones- OSIPTEL.
Ministro para que sea el responsable poltico ante
el Parlamento, razn por la que se les adscribe a la En el caso de OSINERGMIN se crea48 como un
Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual a la organismo de carcter esencialmente supervisor y
vez denota la importancia que se les asigna en la fiscalizador del cumplimiento de las disposiciones
estructura de la Administracin Pblica. legales y tcnicas relacionadas con los subsectores
de electricidad e hidrocarburos, as como el cumpli-
La ley marco de los organismos reguladores y las miento de las normas legales y tcnicas, referidas a
leyes y dems disposiciones reglamentarias espe- la conservacin y proteccin del medio ambiente en
ciales que disciplinan su rgimen establecen el con- el desarrollo de dichas actividades49. Como se pue-
junto de funciones y potestades de carcter pblico de apreciar, a diferencia de los dems organismos
(Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, reguladores su competencia abarca la supervisin
Solucin de controversias entre empresas y Solucin de actividades de hidrocarburos (y posteriormente
de reclamos de los usuarios) que se les atribuye de minera) que no constituyen servicios pblicos,
para cumplir de la manera ms eficaz el objetivo de sino actividades privadas en las existe un marcado
inters general que constituye su cometido. inters pblico en fiscalizar su realizacin segura-
mente con el objeto de resguardar la seguridad de
En el caso del Per, en principio podemos afirmar las personas y del medio ambiente. Pero lo ms
que los organismos reguladores de la inversin resaltante es que el Ministerio del sector (Ministerio
privada en servicios pblicos son entidades que de Energa y Minas) que cuenta con una rgano de
actan dentro del marco de la normativa vigente lnea especializado en la materia (la Direccin Ge-
establecida para cada tipo de servicio pblico y neral de Electricidad) retiene importantes funciones
la que se derive de los respectivos contratos de de carcter normativo (por ejemplo, la aprobacin
concesin, cuya principal funcin es de carcter del Cdigo Nacional de Electricidad-Suministro),
supervisor o de control de la actividad desarrollada mientras que la funcin de determinar las tarifas de
por las empresas prestadoras de servicio pblico energa elctrica de acuerdo a los criterios estableci-
y de los compromisos contrados en los citados dos en la ley de la actividad (Ley N 25844 de con-
contratos de concesin, que ejercen potestades de cesiones elctricas) es otorgada a otro organismo
regulacin econmica principalmente en materia de denominado Comisin de Tarifas Elctricas, que se
determinacin de tarifas, promocin de la compe- integro recin a OSINERG a partir de lo dispuesto
titividad en los mercados, determinacin de niveles por la Tercera Disposicin Complementaria y Final
de calidad y cobertura del servicio, y garanta de de la Ley Marco de organismos reguladores.
las condiciones de acceso a la actividad y utilizacin
de las redes, pero que concurren con los ministerios En el caso del regulador de los servicios de sa-
de los respectivos sectores en el ejercicio de otras neamiento- SUNASS la evolucin normativa de
manifestaciones de dicha funcin reguladora, aun- la actividad ha determinado que a partir de la
que con matices, a quienes tambin corresponde expedicin de la denominada ley de fomento y

47 Artculo 32.- Organismos Reguladores


Los Organismos Reguladores:
1. Se crean para actuar en mbitos especializados de regulacin de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de
mercados no regulados, asegurando cobertura de atencin en todo el territorio nacional.
2. Estn adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros.
3. Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, tienen funciones supervisoras, reguladoras, normativas, fiscalizadoras y
sancionadoras; y de solucin de controversias y reclamos, en los trminos previstos por la Ley de la materia.
4. Definen sus lineamientos tcnicos, sus objetivos y estrategias.
5. Determinan su poltica de gasto de acuerdo con la poltica general de Gobierno.
6. Estn dirigidos por un Consejo Directivo. Sus miembros son designados mediante concurso pblico. La ley establece los requisitos
y el procedimiento para su designacin. Slo podrn ser removidos en caso de falta grave e incompetencia manifiesta debidamente
comprobada, y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. La Ley establece el procedimiento para su cese.
48 Mediante ley N 26734
49 Cabe recordar que mediante la Ley N 28964 se ampli la competencia de OSINERGMIN para comprender la actividad de
Minera.

Crculo de Derecho Administrativo 35


Constituye el Acto Administrativo fuente del Derecho en el Ordenamiento Jurdico Peruano?

Los organismos econmica y social ajenos a la competencia propia


del ente regulador. En el caso peruano se da la
reguladores en el Per singularidad que el proceso de promocin de la
estn sujetos a un inversin privada en la privatizacin de empresas
del Estado y en el otorgamiento de concesiones de
marco legal que trata servicios pblicos y en obras pblicas, es conducido
de caracterizar hasta por un ente especializado del Poder Ejecutivo de-
nominado PROINVERSIN, dirigido por un grupo
cierto punto de manera de ministros titulares de los sectores involucrados.
homognea las distintas Sin perjuicio de que el otorgamiento del respecti-
vo contrato de concesin corresponde sin lugar a
funciones que se les dudas al sector correspondiente.
encomiendan, entre
El caso del organismo regulador en materia de tele-
la que destaca ()la comunicaciones-OSIPTEL es probablemente el ms
funcin normativa. complejo y que ms aristas presenta para su anlisis.
De conformidad con el artculo 18 de su Reglamento
General tiene por objetivo general: regular, normar,
desarrollo del sector saneamiento50 se distinga con supervisar y fiscalizar, dentro del mbito de los servicios
mayor precisin las funciones del ente rector (el pblicos de telecomunicaciones el comportamiento
Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas
creado por la Ley N 27792) de las del regulador. empresas entre s, y las de stas con los usuarios, ga-
De conformidad con el artculo 5 de la citada ley rantizando la calidad y eficiencia del servicio brindado
al ente rector le corresponde, entre otras funcio- al usuario, regulando el equilibrio de las tarifas y faci-
nes, formular la poltica del sector, adoptando las litando al mercado una explotacin y uso eficiente de
correciones y dems medidas que correspondan, los servicios pblicos de telecomunicaciones, tareas
promover el desarrollo y la sostenibilidad de los que como se puede apreciar son las usuales de un
servicios, proporcionar asistencia tcnica para el organismo regulador. El Ministerio de Transportes y
desarrollo de los servicios, etc. Comunicaciones es competente para establecer la
poltica y estrategias del sector, otorgar concesiones
El caso del ente supervisor de la inversin privada y administrar el uso del espacio radioelctrico, en lo
en infraestructura de transporte de uso pblico- referente al servicio pblico de telecomunicaciones.
OSITRAN presenta algunos matices, porque de Asimismo, el contrato de concesin suscrito con la
conformidad con su ley de creacin51 le corres- empresa Telefnica del Per que marc en 1994 el
ponde regular el comportamiento de los mercados inicio del proceso de apertura de la competencia en
en los que actan las empresas pblicas o privadas el sector, contiene diversas clusulas, especialmente
que realizan actividades de explotacin de infra- las referidas a materia tarifaria, que repercute en la
estructura de transporte de uso pblico, as como disciplina del sector.
el cumplimiento de los contratos de concesin,
...cautelando en forma imparcial y objetiva los En resumen, consideramos que los aspectos que
intereses del Estado, de los inversionistas y de los distinguen el marco normativo de los organismos
usuarios, en el marco de las polticas y normas que reguladores peruanos con las agencias reguladoras
dicta el Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Derecho Norteamericano que les han servido
a fin de garantizar la eficiencia en la explotacin de de inspiracin son los siguientes: (i) Nuestro Orde-
la infraestructura bajo su mbito. Como se puede namiento le otorga la categora jurdica de servicio
observar aparte de la expresa mencin a las polti- pblico a determinadas actividades en funcin de
cas que dicte el Ministerio del sector correspondiente su carcter esencial para satisfacer necesidades
a travs de rganos especializados52, que tienen colectivas, por lo que el Estado debe garantizar su
competencias para otorgar licencias de operaciones prestacin lo que no significa que deba apropiarse
y aprobar normas tcnicas para la construccin y materialmente de la actividad; (ii) Existe un marco le-
mantenimiento de la infraestructura, etc.; gran parte gislativo especfico (ley y reglamentos de desarrollo)
del marco normativo de la actividad a supervisar por para cada actividad considerada servicio pblico
OSITRAN est predeterminado por los respectivos que establece en gran parte la disciplina del sector;
contratos de concesin, elaborados muchas veces (iii) los contratos de concesin de servicios pblicos,
sobre la base de consideraciones de ndole poltica, en especial los de concesiones de obra pblica de

50 Decreto Legislativo N 908, pub: 3/8/2000.


51 Ley N 26917, publicada 23/1/1998.
52 La Direccin General de Aeronatica Civil cuenta con una Direccin de Infraestructura Aeroportuaria; La Direccin General
de Transporte Acuatico cuenta con una Direccin de Puertos; la Direccin General de Caminos cuenta con una Direccin de
Infraestructura Val; la Direccin General de Ferrocarriles cuenta con una Direccin de Infraestructura Val Ferroviaria.

36 Crculo de Derecho Administrativo


Jorge Dans Ordez

infraestructura de transportes, tambin establecen el afectados o incididos en su esfera de intereses por


marco regulatorio de la actividad; y (iv) aunque con las decisiones administrativas de los reguladores.
matices, los organismos reguladores de servicios Cita a ttulo de ejemplo las decisiones de los orga-
pblicos concurren en la funcin normativa de la nismos reguladores que disponen la interconexin
actividad de servicio pblico que les compete con de redes entre empresas operadoras, las que
el ministerio del sector correspondiente. ordenan otorgar facilidades esenciales de acceso
a infraestructuras escasas, y podramos agregar la
Como se puede apreciar los organismos regula- importante potestad de determinacin de tarifas en
dores en el Per estn sujetos a un marco legal los servicios en los que no existe competencia o sta
que trata de caracterizar hasta cierto punto de es escasa, que se dictan como consecuencia de un
manera homognea las distintas funciones que se procedimiento administrativo y que tienen eficacia
les encomiendan, entre las que destaca para los no solo para las empresas operadoras que han sido
fines de esta ponencia la funcin normativa que parte del mismo, porque sus efectos econmicos se
corresponde ser ejercida por sus respectivos Con- extienden a otras empresas e inciden directamente
sejos Directivos para dictar normas reglamentarias sobre los usuarios de las mismas.
sobre las obligaciones o derechos de las entidades o
actividades supervisadas o de sus usuarios, normas Para Aguilar el carcter regulador de los Actos
de procedimiento administrativo especial e incluso Administrativos de los organismos reguladores de
tipificar infracciones y determinar las correspondien- servicios pblicos es fruto del carcter triangular de
tes sanciones administrativas53. la relacin jurdico- regulatoria, que exige una per-
manente interaccin entre el organismo regulador,
El ejercicio por los organismos reguladores de la las empresas reguladas y los usuarios y consumi-
referida funcin normativa no se confunde con dores, y es lo que determina las diferencias con la
las otras funciones de carcter netamente admi- concepcin que califica como tradicional del Acto
nistrativo que desarrollan (tarifaria, supervisora, Administrativo que propugna un mbito individual
sancionadora, de solucin de controversias, etc.) de exclusiva eficacia personal.
y que se expresa formalmente en todos los casos
mediante actos administrativos54, que como se ha En nuestra opinin, si bien podemos participar
sealado anteriormente, en el ordenamiento jurdi- de gran parte de las afirmaciones del profesor
co administrativo peruano no tienen carcter de Aguilar, cabe recordar que el fenmeno de la
fuente del Derecho. incidencia de algunos Actos Administrativos en
terceros diferentes a sus destinatarios, no es una
En este punto corresponde traer a colacin la consecuencia exclusiva de las decisiones de los
opinin del profesor Oscar R. Aguilar Valdez55, organismos reguladores de servicios pblicos por-
para quien los Actos Administrativos dictados por los que se puede presentar en otras manifestaciones o
organismos reguladores de servicios pblicos tienen mbitos de la actuacin administrativa, lo que no
carcter regulador porque si bien estn dirigidos a desnaturaliza las profundas diferencias que hemos
un destinatario directo e individualizado, muchas venido acotando a lo largo de esta ponencia entre
veces proyectan sus efectos hacia terceros sujetos el rgimen de los Actos Administrativos y de las
que aunque no son, tcnicamente, los formalmen- fuentes del derecho, en el ordenamiento jurdico
te destinatarios de los mismos, son efectivamente administrativo peruano.

53 Ley 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversin Privada en Servicios Pblicos.
Artculo 3.- Funciones
3.1 Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:
(..)
c) Funcin Normativa: comprende la facultad de dictar en el mbito de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas
que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carcter general y mandatos u otras normas de carcter particular referidas
a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.
(. .)
54 A diferencia de los ordenamientos de otros pases de nuestro entorno, en el Per no se le reconoce a las entidades de la
Administracin Pblica potestades jurisdiccionales, por tanto cuando ejercen las potestades pblicas (no normativas) que el
rgimen legal les confiere dictan Actos Administrativos que en ningn caso sern considerados jurisdiccionales, aunque tales
actos sean el producto de procedimientos administrativos en los que el ente administrativo haya resuelto una controversia entre
dos particulares (por ejemplo entre una empresa operadora de servicios pblicos y sus usuarios), porque en el ordenamiento
peruano cuando la administracin tramita un procedimiento administrativo para resolver un conflicto entre particulares dicho
procedimiento es caracterizado por la LPAG como un procedimiento administrativo trilateral.
55 Oscar R. AGUILAR VALDEZ. El acto administrativo regulatorio, publicado en AAVV Documentacin Administrativa N 265
268, setiembre 2003 Abril 2004. El derecho administrativo en Argentina: situacin y tendencias actuales (I). Instituto Nacional
de Administracin Pblica, Madrid, p. 289 y ss.

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