Rubinzal Online

Revista de Derecho Penal

Tomo: Culpabilidad: nuevas tendencias - I.
Ao: 2012

PAREDES Y CLAVOS Algunas consideraciones acerca de la mujer como sujeto de

imputacin del delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119, prr. 3)

RC D 48/2015

Autor:
Falcone, Andrs

Sumario: I. Introduccin. II. El estudio de la figura tpica. 1. El cambio en el verbo tpico: "haber" por "tener".
2. Abuso sexual con acceso carnal como corrupcin de menores? III. Distintas formas de autora de la mujer
en la violacin. 1. Autora directa. La infraccin de deberes generales y especiales. 2. Coautora y autora
mediata. Delitos de propia mano? IV. Colofn. V. Bibliografa.

I. Introduccin

La doctrina tradicional argentina ha sido siempre reticente a la admisin de la mujer como sujeto de imputacin del
delito de abuso sexual con acceso carnal, tambin identificado histricamente como violacin inversa. Las causas son
mltiples y nos referiremos a ellas ut infra, pero sostendremos aqu que no resulta llamativo encontrar en la
interpretacin clsica de ciertos tipos penales (sobre todo en el Derecho Penal sexual) opiniones sesgadas que con
manifiesto apego a las leyes de la naturaleza, constituyen herencias culturales que reflejan, en ltima instancia, el
posicionamiento secundario de la mujer en sociedad. Nada ms detenerse en aquellas (con toda justicia superadas)
posiciones que excluan la violacin si acaeca dentro del matrimonio [1] o si la titular del bien jurdico ejerca la
prostitucin [2]. Tambin llamativas resultan, segn una moderna concepcin del Derecho Penal, aquellas
relativizaciones de la necesidad de consentimiento del titular del bien jurdico al sostener, por ejemplo, que "la actitud
repulsiva inicial era propia de mujeres no acostumbradas a la promiscua relacin carnal" [3], o que "la violencia tpica
no es la discreta energa con que el varn vence el pudor de la doncella que desea y consiente" [4]. Prrafo aparte
merecera aqu tambin la intolerancia y la arbitrariedad del legislador en el derogado delito de adulterio. Consideramos,
finalmente, que pocas reas del Derecho dejan expuesto con tanta claridad el posicionamiento del legislador frente a la
cuestin de gnero como el Derecho Penal sexual, y el caso argentino a lo largo del siglo XX no ha sido la excepcin.
En esta lnea de pensamiento Sebastin Soler explicaba en 1973 que solamente el hombre puede ser sujeto activo del
delito de violacin al afirmar que "tener acceso carnal" [5] implica penetrar, de tal forma que el que tiene el acceso es el
que penetra, y si bien el sujeto pasivo tambin tiene acceso carnal, esto es slo en el sentido de que lo ha sufrido [6].
Seguidamente en aquella recordada nota 14 Soler afirmaba lo siguiente: "El genio del idioma juega aqu algn papel. En
ingls, por ejemplo, Tanto se puede decir 'I enter the room' como 'the room is entered by the door'. En espaol, en tales
casos el (verbo entrar, penetrar, acceder) no tiene acusativo, es neutro con respecto al objeto de la penetracin. Yo puedo
entrar un clavo en la pared (sentido activo) pero entonces lo entrado no es la pared sino el clavo" [7].
Cierto es que del ejemplo de la pared y del clavo se sirvi Soler para explicar la inteligencia de la letra del artculo y el
caso acusativo en nuestro idioma, pero no es menos cierto que la referencia al contenido del acto sexual resulta
indubitada y sintetiza, segn nuestro entender, el pensamiento de buena parte de la doctrina tradicional argentina [8].
De aqu el ya tradicional clich, fundado en trminos naturalsticos: "la mujer no puede ser sujeto activo de violacin de
la misma forma que la pared no puede clavar al clavo".
Sin embargo, intentaremos comprobar en este trabajo que conforme a los estudios actuales de la ciencia del Derecho
Penal debera quedar en un segundo plano la relacin meramente fenomenolgica entre la posibilidad de imputacin del

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tipo penal en cuestin y la constitucin fsica de la mujer, que impidi que se le imputara este delito a lo largo de los
aos. Trascendente resulta entonces la relacin normativa imputacin-bien jurdico donde la mujer y el hombre se
encuentran en pie de igualdad. Para ello estudiaremos un nmero significativo de casos en los que a la mujer puede tanto
como al hombre imputrsele el delito en cuestin. La sistematizacin escogida para el estudio de este complejo de casos
consta del estudio de la figura tpica en primer trmino (II) para luego adentrarnos en las distintas formas de autora
mediante las cuales puede imputrsele a la mujer la pertenencia del hecho delictivo (III). Habremos de detenernos all en
la autora de la mujer en los delitos de infraccin de deber general y en los de infraccin de deber especial, repasando
tambin la problemtica de los delitos de propia mano y poniendo en tela de juicio su efectiva existencia.

II. El estudio de la figura tpica

1. El cambio en el verbo tpico: "haber" por "tener"

El viejo artculo 119 reprima como autor de violacin "[a]l que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo",
lo que llev a un sector de la doctrina a inclinarse por la negacin de la mujer como sujeto de imputacin del delito de
violacin. La fundamentacin era la siguiente.
En primer lugar se alegaba que el proyecto Piero-Rivarola-Matienzo de 1891 para comprender los distintos casos en
una figura bsica introdujo la expresin "persona de uno u otro sexo", sin hacer referencia similar con respecto al sujeto
de imputacin. El segundo argumento consista en que el viejo artculo 120, al ocuparse del delito de estupro, tomaba
todas las condiciones del artculo 119, excluyendo expresamente los incisos segundo y tercero, condiciones que incluan
al autor, y como en el estupro ste deba ser varn, ya que el texto legal se refera expresamente a la vctima como
"mujer honesta" y el concepto de "acceso carnal" impeda la relacin mujer-mujer, entonces necesariamente el autor del
delito del artculo 119 deba ser tambin varn. El tercer argumento se basaba en el agravante del artculo 122, donde se
determinaba al sacerdote como sujeto de imputacin, quien nicamente puede ser de sexo masculino. Finalmente el
argumento ms slido consista en el verbo "tener" referido al acceso carnal, ya que segn este sector doctrinario
nicamente poda tener acceso carnal quien realiza la penetracin, pues el sujeto pasivo slo tiene acceso carnal en el
sentido de que lo sufre [9].
Sin embargo, ya en aquel entonces otro sector de la doctrina aprobaba la inclusin tpica de la mujer como autora
afirmando que en verdad la referencia al estupro era desacertada ya que el tipo de violacin del artculo 119 describa
una situacin distinta, no vinculada al artculo 120 ms que en lo expresamente establecido, por lo que el hecho de llevar
todas la condiciones del artculo 119 al 120 para que la inteligencia resultante determine la interpretacin del artculo
119 resultaba arbitraria. Por otra parte, la especialidad del agravante del artculo 122 haca que la excepcin del varn
como sacerdote solamente fuera aplicable en dicho precepto sin extenderlo deliberadamente al principio general del
artculo 119. La referencia al acceso carnal, se afirmaba finalmente, es ms amplia que el trmino concbito, consagrado
en la Ley de Reformas de 1903 y abandonado por el legislador anterior a la reforma de 1999, que exige la relacin entre
distintos sexos, por lo que la alusin a tener acceso carnal nada defina con respecto al autor [10].
A pesar de que ya antes de la reforma la inclusin de la mujer en el tipo pareca imponerse, la reforma vino a zanjar la
cuestin mostrando el legislador una voluntad indubitada y con consecuencias poltico-criminalmente correctas, por lo
que la problemtica con la nueva formulacin del artculo parece superada. En este sentido la reforma de la ley 25.087
modific el verbo tpico del tercer prrafo del artculo 119, de tal forma que el nuevo precepto legal reza: "cuando
mediando las circunstancias del primer prrafo, hubiere acceso carnal por cualquier va". La diferencia entre el actual
verbo "haber" y el antiguo verbo "tener" es notoria, lo que fue subrayado por buena parte de la doctrina [11]. El nuevo
tipo penal exige que durante el acto meramente haya acceso carnal (penetracin total o parcial en el cuerpo de otra
persona) y no que el sujeto de imputacin lo tenga. En otras palabras, la ley se conforma, segn nuestro entender, con
que exista (!) el acceso carnal, sin importar si el autor desempea un rol pasivo o activo en el acto sexual [12].

2. Abuso sexual con acceso carnal como corrupcin de menores?

Un sector de la doctrina sostiene que en caso de que se produzca el acto sexual consentido entre un menor de trece aos
y una mujer (imputable) no nos encontraramos en presencia de una violacin inversa sino frente a un delito de
corrupcin de menores [13]. Manteniendo nuestra sistemtica y coherente con la tesis sostenida en esta ponencia
intentaremos refutar esta tesis y explicar por qu tambin aqu la mujer debe ser considerada autora del delito de
violacin, lo que significa una expansin considerable de la punibilidad, pero esto no se corresponde con nuestra

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solucin sistemtica (y por tanto legitimante) sino con la psima decisin del legislador de equiparar la violacin propia
y la impropia. A ello nos abocaremos en primer trmino para luego argumentar por qu el delito de violacin y el de
corrupcin de menores no deben confundirse.
El legislador penal equipara, desacertadamente como sostenamos, en los trminos del artculo 119 (ya lo haca aun
antes de la ley 25.087) dos situaciones que lesionan de forma diferenciada el bien jurdico tutelado, la libertad sexual
[14], y le otorga a ambas la misma escala penal. Nos referimos a la diferencia entre el disentimiento (que existe en la
violacin propia) y la ausencia de consentimiento (existente en la violacin impropia) [15]. La distincin por la que
bregamos es la de la violencia real o verdadera y la violencia presunta. Cuando hay violencia real no reviste importancia,
con miras a la imputacin objetiva, si la vctima es menor de trece aos [16] o demente [17]. Sin embargo la violencia
presunta tiene su origen en el defecto volitivo del titular del bien jurdico, y aunque ste presta inequvocamente su
consentimiento, el legislador con buen criterio lo invalida pero comete, a nuestro juicio, el error de igualar la sancin del
sujeto de imputacin con la que debe sufrir el del primer caso, lo que redunda, segn nuestro entender, en una lesin al
principio de culpabilidad como as tambin el fundamento retributivo de la pena en cuestin. Por ello preferimos la
distincin sistemtica de estas figuras que efecta el legislador alemn en los pargrafos de su Cdigo Penal
conminndolas tambin con penas distintas: 176, 176a, 176b (nios); 180 (menores); 177, 178 (violacin), y
179 (incapaces de resistirse). En este sentido el legislador espaol, a partir de la LO 10/1995, distingue entre el abuso
sexual (ausencia de un consentimiento vlido, se incluyen los menores) y la agresin sexual (requiere el ejercicio de
violencia e intimidacin) [18]. Similar era la solucin del Cdigo argentino de 1881, que en los artculos 273 y 274
trataba de forma separada el atentado al pudor, con y sin violencia, de nios menores de quince aos [19].
Habindonos detenido en la necesidad de lege ferenda de efectuar la estudiada distincin nos dedicaremos a la relacin
de exclusin entre corrupcin de menores y violacin. Sobresale en la doctrina clsica la ya referida posicin de
Sebastin Soler, quien, mostrndose reacio a considerar la autora de la mujer en la violacin, sostiene que el supuesto
del menor de doce aos -ahora trece- que yace con la mujer mayor encuadra en todo caso en la figura de corrupcin de
menores "por despertar prematuramente los instintos" [20].
Sin embargo, y a pesar del sinnmero de dificultades que nos plantea el difuso concepto de "corrupcin", consideramos
que, en realidad, este tipo se consuma de forma distinta al de violacin por lo que es normativamente imposible que
aqul funcione como colectora de ste. El delito de corrupcin es un delito de mera actividad con relacin a la violacin
como delito de resultado (penetracin). La corrupcin es, en realidad, un estado por lo que un solo suceso no resultara
suficiente; es decir, una nica violacin sin ms propsito que el desahogo sexual no excede del mero abuso sexual con
acceso carnal y no es suficiente para que se consume la corrupcin. En caso contrario se llegara a la conclusin de que
cada violacin impropia con un menor de trece aos es a su vez corrupcin de menores, lo que desarticulara an ms un
sistema tpico que ya serias dificultades presenta. Por todo esto es que, segn nuestro entender, tampoco puede
concebirse la relacin concursal formal entre ambos delitos. En este sentido el profesor Donna expresa: "El acto aislado
y nico de tener relaciones sexuales con un menor, sin ninguna otra implicancia, no podr ser catalogado como delito de
corrupcin. As, los ataques a la integridad sexual de los menores se mantienen dentro de los tipos de abuso sexual o
exhibicin obscena, siempre que por sus modalidades extraordinarias no excedan la realizacin normal del respectivo
tipo, sea por la reiteracin del acto, sea por las formas de ste" [21].

III. Distintas formas de autora de la mujer en la violacin

1. Autora directa. La infraccin de deberes generales y especiales

La dogmtica argentina es conteste en afirmar que una correcta interpretacin del trmino "acceso carnal" obliga a exigir
la penetracin para que se configure la situacin tpica y se consume el delito en cuestin. De no ser as nos
encontraramos en el supuesto del primer prrafo del artculo 119 o quizs, dependiendo del complejo material, en el
segundo, pero nunca en el tercero [22]. Sin embargo, la posibilidad de incluir a la mujer como sujeto de imputacin del
delito de violacin no surge del trmino "acceso carnal" sino del complejo fctico, fcilmente imaginable, en el que una
persona vence el consentimiento de la otra para que sta la acceda [23]. El primer caso sera mediante amenaza que
prometa un mal grave, inminente y factible (amenaza idnea) [24], como el caso de la mujer que blandiendo un arma de
fuego le exige al hombre renuente que la penetre; esto ms all de la aplicacin del agravante del artculo 119, inciso d.
Lamentablemente algo ms acorde a los tiempos que corren representara el abuso coactivo o intimidatorio producto de
una relacin de dependencia, autoridad o poder, como si en una empresa la mujer capataz pusiera en riesgo la
continuidad del dependiente en caso de no querer ste mantener con ella relaciones sexuales. Finalmente el empleo de

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violencia fsica por la mujer sobre el hombre ha sido resistido por un sector de la doctrina [25]. Ms all de la dificultad
fenomenolgica se insiste en que a nivel tpico no existe razn para ostentar tal postura, y menos an si se considera la
posibilidad de que la mujer no acte sino en compaa de otras personas que colaboren con el vencimiento de la
resistencia del titular del bien jurdico.
El anlisis anterior se corresponde con los por nosotros denominados delitos de infraccin de deber general [26]. Pero
adems de ello debe considerarse la posibilidad de concebir a la mujer como autora del delito de violacin por infraccin
de deber especial. Si bien la nocin de la infraccin del deber existi en la dogmtica penal alemana a partir de
principios del siglo XX, encuentra esta teora su primera sistematizacin de la mano de Claus Roxin en ocasin de su
tesis de habilitacin (Tterschaft und Tatherrschaft) de 1963. All el autor sostiene que existen tres tipos de delitos: de
dominio (Herrschaftsdelikte), de infraccin de deber (Pflichtdelikte) y de propia mano (eigenhndige Delikte). Los
delitos de infraccin de deber vendran, en un primer momento, a intentar solucionar las dificultades del dominio del
hecho; por ello es que se ocupa de los delitos especiales (intenta resolver as el problema del instrumento doloso no
calificado), delitos de omisin impropia (vincula el deber con las posiciones de garanta), delitos de omisin propia y
delitos culposos. Luego con gran honestidad cientfica sostuvo en la octava edicin de la obra (sin traduccin al espaol,
2006) que haba extendido desmedidamente el mbito de aplicacin de estos delitos y que en realidad tanto los delitos de
omisin propia como los culposos ya no pertenecan a esta categora, y que difcilmente pueda abarcar tambin todas las
posiciones de garanta, todos los delitos de omisin impropia [27].
El origen del deber sera para Roxin extrapenal (anterior lgicamente al tipo), lo que le vali la crtica de Schnemann
[28] y la correccin de su discpulo Pariona Arana [29] en su excelente monografa sobre el tema, quienes sostuvieron
que el deber no es anterior al tipo extrapenal sino que surge del tipo. Este ltimo autor intent tambin, a nuestro juicio
sin suerte, enfrentarse a Jakobs en la idea de que la infraccin del deber es un criterio de imputacin antes que un
fundamento de la autora, sosteniendo justamente la tesis contraria. Preferimos pensar con Witteck [30] que se trata, en
realidad, de deberes anteriores al tipo pero reconocidos por el mismo ( 13, StGB), de forma tal que la obligacin
originariamente extrapenal se vuelve penal. A su vez, la infraccin del deber no es ni exclusivamente fundamento de la
imputacin ni de la autora sino de ambas simultneamente. Estudios posteriores nuestros desarrollarn estos conceptos.
Por otra parte y luego del surgimiento de la tesis en Roxin y de algunos trabajos monogrficos [31] la teora de los
delitos de infraccin de deber sufri modificaciones tanto en las consecuencias jurdico-penales como en su
fundamentacin sociolgico-filosfica con los estudios de Jakobs [32], Lesch [33], y sobre todo de Snchez-Vera [34],
adems de algunos aportes no tan desarrollados pero s profundos de Mssig [35]. Los deberes seran ahora adems
positivos y reflejaran las relaciones institucionales reconocidas por el Derecho Penal.
Ms all de esta lucha de escuelas (que en general trasciende el mbito de los delitos de infraccin de deber), los
seguidores de esta teora coinciden en que el especialmente obligado ser siempre autor del delito a pesar de que
descriptivamente su aporte pueda ser calificado como de mera participacin. Roxin y sus discpulos distinguirn, en
general, entre autora directa, coautora y autora mediata, y los discpulos de Jakobs sostendrn, tambin con ciertos
matices, que ms all de la situacin descriptiva el especialmente obligado tiene una relacin inmediata de proteccin y
fomento con el objeto de tutela, lo que lo convierte siempre en autor directo en caso de actuacin deficitaria.
Lamentablemente no podremos extendernos aqu en este apasionante tema que, reiteramos, ser objeto de estudios
posteriores. Sin embargo, lo expuesto nos alcanza para observar que alejndonos de conceptos naturalsticos y buscando
una nueva comprensin normativa que refleje las relaciones sociales en Derecho aparecen un sinnmero de complejos
fcticos en los que la mujer puede ser sujeto de imputacin del delito de violacin, como por ejemplo la madre que
instiga a un tercero que viole a su propia hija (art. 119, inc. b) o la guardiacrcel que deja abierta la puerta de la celda
con el objeto de que otro interno acceda a la mujer que all yace [36]. Todo esto ms all de la imputacin del tipo
bsico a nivel de autora a quien ejecute en sentido descriptivo el verbo tpico.

2. Coautora y autora mediata Delitos de propia mano?

En esta segunda etapa del anlisis nos detendremos en aquellos casos en que la mujer a pesar de no haber efectuado el
delito de propia mano es competente por haberse visto representada por el autor directo, por ello es que puede
imputrsele el hecho en coautora (incluso por la participacin de otras mujeres!). Lo propio ocurre cuando la
representacin se origina en el defecto de responsabilidad del hombre de adelante [37], casos denominados usualmente
como de dominio de la voluntad o del conocimiento; prescindiendo de los postulados de la teora del dominio del hecho
nos referiremos a estos casos simplemente como de autora mediata.
Huelga afirmar que si ello se admite, se podr llegar a la configuracin de la situacin tpica, por ejemplo, siendo un

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varn quien acceda carnalmente mientras la mujer colabora doblegando la resistencia de la vctima. De esta manera, la
posibilidad de la autora de la mujer se corroborara, aun ante los ojos de quien identifica (fenomenolgicamente) al
sujeto de imputacin con el rol activo en el acto carnal, e incluso quien lo hace en atencin al verbo tpico. La solucin
se encuentra en el anlisis de la teora de los delitos de propia mano [38], por ello es que pasamos a su estudio.
Segn Arne Habernicht con la denominacin "delitos de propia mano" (eigenhndige Delikte) nos referimos a aquellos
delitos en que la autora puede basarse nicamente en la inmediata ejecucin corporal de la accin tpica. Quien no
pueda llevar a cabo personalmente la accin ejecutoria estar impedido de ser autor, coautor o autor mediato, pudiendo
ser meramente partcipe [39]. El origen de la teora de los delitos de propia mano ha de hallarse en Karl Binding [40],
quien ya en 1908 afirmaba lo siguiente: "Se debera efectuar una investigacin ms acabada, sobre si esta generalizacin
del concepto de autor [autor es tambin quien se sirve de un inimputable para cometer el ilcito], cuya certeza es
comprobable en un gran nmero de delitos, puede corroborarse efectivamente en todos. En un nmero no subestimable
de casos, que deben ser todava determinados individualmente de forma exacta, es la accin delictiva tan
individualmente vinculada a la personalidad delincuente, que la misma debe ser ejecutada en propia mano (eigenhndig)
" [41].
De esta forma sostena el autor que especialmente las "acciones obscenas" slo podran ser efectuadas por el actor
inmediato y no por el hombre de atrs (Hintermann). La frase con la que Karl Binding grafic su postura hace recordar,
por la recepcin que ha tenido en la doctrina germana, a la de Sebastin Soler, que le da ttulo al presente trabajo: "me
gustara saber si alguna vez alguien que haya instigado una violacin se ha vanagloriado de haber disfrutado a la
avergonzada" [42].
Hasta la dcada de 1960 dominaron estas postulaciones de Binding que posibilitaron una nueva concepcin de los
delitos sexuales. Sin embargo, no pocos autores [43] se opusieron a esta categorizacin de los delitos de propia mano.
Entre los detractores sobresala la crtica de Franz von Liszt: "...Pero muchos autores creen que la aplicacin de este
concepto [autora mediata] no tendra lugar en determinados delitos. De esta forma queda impedida la condena a una
mujer por violacin, a un no pariente como incesto, a un no funcionario por un delito de funcionarios cuando para la
ejecucin se gui a un demente o se oblig a un inimputable. Esto lleva a la impunidad del que se sirve de la
herramienta. Esto no slo est enfrentado con el Derecho vigente, sino que es cientficamente inaceptable..." [44] Pero
las diferencias entre Binding y Liszt rebasaban el campo de los delitos de propia mano, ya que en verdad lo que
planteaban eran dos formas distintas de concebir el Derecho Penal. Estas diferencias se plasmaban, en lo referente al
tema, en la distinta concepcin del bien jurdico y de la accin [45].
Un cambio de paradigma en la materia acaece a comienzos de la dcada de 1960 con la ya mencionada tesis de
habilitacin de Roxin.
A partir de all empiezan a perfilarse las diferencias entre las teoras formales y las materiales y surge el germen que ira
degradando la trascendencia y la claridad sistemtica de esta categora dogmtica hacia una desaparicin que por estas
alturas parece inevitable.
Entre las teoras formales [46] se destaca la teora del tenor literal (Wortlauttheorie) cuyos mximos exponentes son
Engelsing y Mller segn la cual por mayor que sea la cooperacin intensiva del extraneus nunca podr decirse segn el
uso corriente del lxico que ha sido autor del tipo penal. Tambin la teora del movimiento corporal
(Krperbewegunstheorie), con Beling, Welzel y Maurach como principales exponentes, que sostiene que no podr
admitirse ms autora que la directa cuando no exista diferencia lgico-temporal entre la accin y la realizacin tpica.
Finalmente la teora de la intensidad (Intensittstheorie), representada firmemente por Hegler, que con origen en el tipo
del robo con escalamiento, afirmaba que ciertas acciones configuran una "intensa voluntad antijurdica" que slo puede
existir en el autor directo [47].
El problema de las teoras formales representa en general la problemtica del emparentamiento con las teoras
formal-objetivas que nada dicen del injusto material. El tenor literal de la ley y la apelacin al lenguaje comn nunca
alcanzarn como medio para la elaboracin de categoras dogmticas [48] (trasciende el mbito de los delitos de propia
mano) y esto porque una concepcin normativa del ordenamiento jurdico requiere un diccionario propio (!), que puede
o no coincidir con el verbo del lego, claro que por criterios preventivos generales no conviene divorciarse radicalmente
del mismo.
La teora del movimiento corporal establece como cierta la relacin delitos de mera actividad-exigencia de realizacin
de propia mano, algo que es a todas luces falso. La unicidad entre accin y resultado no significa que la imputacin
objetiva no pueda dirigirse contra el efectivo realizador del injusto material, gobernando la puesta en peligro del bien
jurdico. Supongamos que A convence a I (inimputable) de que transporte en su mochila un arma de uso civil hacia un
determinado destino, para entregrsela a su primo P que lo est esperando. Es A, autor mediato, quien en verdad realiza

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el tipo penal valindose del instrumento I y lesionando el bien jurdico tutelado. Similares objeciones nos permiten
oponernos a la teora de la intensidad, por reflejar el autor una "culpabilidad incrementada" resultante de una especial
energa criminal. Difcilmente pueda hablarse de culpabilidad incrementada si el tipo puede ser realizado por un
inimputable.
En las teoras materiales de Herzberg [49] y Schnemann [50] la justificacin de la existencia de esta categora
dogmtica tiene lugar a partir de una superposicin con los por nosotros denominados delitos de infraccin de deber
especial. Herzberg sostiene que el fundamento se vincula a la materialidad corporal y la lesin injuriosa ideal
mantenidas por el autor. De esta manera al A de nuestro ejemplo le faltara la injuriosa conducta "altamente personal"
para la realizacin del verbo tpico. Sin embargo, un estudio profundo de la clasificacin de los delitos de propia mano
en Herzberg [51] nos muestra que en realidad lo que la "especial injuria personal" significa no es otra cosa que
posiciones de garanta (delitos de infraccin de deber general) o simplemente delitos de infraccin de deber especial, ya
que efecta una clasificacin bipartita entre aquellos delitos en que el autor directo no realiza un mayor injusto frente al
hipottico autor mediato (relaciones sexuales entre familiares, 173, StGB; embriaguez en el trfico, 315c y 316,
StGB) y los delitos que tipifican deberes jurdicos especiales y que requieren elementos personales valorativos (falso
testimonio, 153; bajo juramento, 154, StGB). Algo similar ocurre con la teora de Schnemann [52], quien sostiene
que la razn de ser de esta categora dogmtica es que el autor se "autodescalifica" al realizar el tipo, y da como
ejemplos los delitos de prevaricato y falso testimonio. Para el autor la limitacin se justifica en razn de que slo el autor
directo tiene la posibilidad de degradar instituciones sociales como la administracin de justicia o la familia, donde slo
l es "quien debe dar el ejemplo". La confusin con los delitos de infraccin de deber especial es nuevamente
insoslayable.
Para Roxin no es la propia mano como lesin de deber lo que constituye el criterio de la autora, sino la especial
posicin de deber del sujeto de imputacin con miras al bien jurdico tutelado. Por ello afirma Roxin que los delitos de
infraccin de deber, en los que la obligacin que fundamenta la autora posee tales caractersticas que su lesin slo se
puede producir mediante ejecucin inmediata y personal de la accin tpica (sin atender al bien jurdico), constituyen un
grupo especial dentro de los delitos de infraccin de deber. La denominacin de Roxin para estos delitos es la de "falsos
delitos de propia mano" [53]. En consecuencia, y siendo que los (verdaderos) delitos de propia mano no se caracterizan
por el domino del hecho o la lesin de una obligacin especial ajena al Derecho Penal, los mismos slo podrn ser
reconocidos por la ausencia de la lesin de un bien jurdico, dividiendo este tipo de delito en aquellos que se concentran
en los criterios personales del autor (por aquel entonces la rufianera y el vagabundeo) y los que la pena se vincula a
determinadas formas de inmoralidad (por aquel entonces la homosexualidad [ 175, StGB] y actualmente el incesto [
173, StGB]). La exigencia de la falta de peligro para un bien jurdico en el pensamiento de Roxin acarrea
inevitablemente la seria posibilidad de la cada de esta figura como categora dogmtica, ya que llevara a crear mbitos
de prohibicin y sancin, segn su lgica interna, meramente formales [54].
Concluyendo sostendremos que al mencionar los delitos de propia mano muchos autores se refieren en verdad a los
delitos de infraccin de deber especial o a delitos de infraccin de deber general (posiciones de garanta), que por ser
meramente formales y no tutelar ningn bien jurdico se presentan como incompatibles con el Derecho Penal de acto
propio del Estado democrtico liberal, y por ello o bien no existen o tienden a desaparecer.
Pero ms all de las serias dudas que presenta la existencia de esta categora dogmtica an queda por demostrarse que
el delito de violacin es efectivamente un delito de propia mano, ya que hasta el mismo Roxin se opone [55]. En esta
direccin, y atendiendo a la configuracin tpica de los delitos sexuales en el Cdigo Penal argentino, De Luca y Lpez
Casariego han aportado un nuevo argumento. El agravante del artculo 119, inciso d, exige que el hecho sea "cometido"
por dos o ms personas, siendo que del verbo tpico pareciera desprenderse que todos ellos deben revestir la calidad de
autor. Ahora, si se considera la violacin un delito de propia mano slo podr ser autor quien acceda carnalmente, por lo
que cada una de esas "dos o ms personas" que "cometieren el hecho" en puridad estaran cometiendo tantos hechos
como acceso haya y no un hecho nico, por lo que el agravante perdera razn de ser [56].

IV. Colofn

Habiendo estudiando la problemtica tpica y luego las distintas formas de imputacin a ttulo de autora, el lector
avezado comprender que es menester desprenderse de categoras delictivas naturalsticas como la de los delitos de
propia mano, herencia del causalismo penal, y concentrarse en las distintas relaciones sociales que comprendidas por el
Derecho se vuelven normativas generando vnculos de exigencias generales y especiales. Exigencias que caen en cabeza
del portador del deber y que conllevan la imputacin jurdica en caso de organizacin deficiente o falta de tutela

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suficiente.
Con este marco conceptual le esperan malas noticias a quien a pesar de todo el complejo de casos desarrollado a lo largo
de esta ponencia, en los que se demuestran las distintas posibilidades que tiene la mujer de ser sujeto de imputacin del
tipo penal de abuso sexual con acceso carnal, siga pensando que esto no es posible. Y ello porque no slo le compete al
Derecho, y no a la naturaleza, definir si la mujer puede o no ser sujeto de imputacin del tipo penal en cuestin, sino que
le compete tambin al Derecho, y no a la naturaleza, definir normativamente qu se entiende por mujer (!). La reciente
aprobacin del cambio de identidad de transexuales y travestis, efectuada por la legislacin civil argentina, y el
consecuente otorgamiento de documentos nacionales de identidad as lo demuestran.

V. Bibliografa

BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, 2 ed. (1 ed., 1988), Buenos Aires, 1999.
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1 Entre otros SOLER, Sebastin, Derecho Penal argentino. Parte especial, t. III, p. 285, quien slo admite la violacin
entre cnyuges si "existen actos contra natura, que no son debidos"; FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho
Penal. Parte especial, t. V, ps. 65-67.

2 Vase sobre este punto DE LUCA, Javier y LPEZ CASARIEGO, Julio, Ttulo III. Delitos contra la integridad
sexual, en AA. VV., Cdigo Penal y normas complementarias, t. IV, p. 297. Estos autores acertadamente entienden que
el consentimiento no ha de presumirse y que los errores en que pudiera incurrir el sujeto de imputacin ser en todo caso
de tipo (cree tener el consentimiento) o de prohibicin (se cree con derecho a ello -por ejemplo, por haber pagado el
precio, agregaramos nosotros-).

3 Cfr. FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal... cit., p. 66.

4 Sebastin Soler (Derecho Penal argentino. Parte especial cit., p. 307) apela a la expresin criolla "Y s quera, mozo,
por qu no me volte?"(!). Coincidiremos con De Luca y Lpez Casariego en que el consentimiento ha de hallarse "en
las actitudes precedentes de los protagonistas, que bien pueden demostrarse por su desenvolvimiento posterior. Pero
ste es un asunto probatorio ajeno a la dogmtica. En la concepcin del bien jurdico no, quiere decir no" (el destacado
pertenece al autor). DE LUCA y LPEZ CASARIEGO, Ttulo III. Delitos contra la integridad sexual cit., p. 505. En
este sentido tambin QUERALT JIMNEZ, Joan, Derecho Penal espaol. Parte especial, p. 131.

5 El autor se refera aqu a la letra del Cdigo Penal por aquel entonces vigente. En el nuevo artculo 119 ya no se
emplea el verbo "tener" sino "haber" con referencia al acceso carnal. Sobre este cambio volveremos luego.

6 Cfr. SOLER, Derecho Penal argentino. Parte especial cit., p. 284.

7 SOLER, Derecho Penal argentino. Parte especial cit., p. 284 (el destacado pertenece al autor).

8 Cfr. GMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. III, vol. II, p. 119; MO-LINARIO, Alfredo, Los delitos, t. I, p.
424; NEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, t. III, vol. IV, p. 250, quien, como analizaremos, slo
admite la violacin inversa en caso de cltoris hipertrofiado; en contra, FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho

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Penal... cit., t. V, ps. 86-87.

9 Sobre todo lo expuesto cfr. SOLER, Derecho Penal argentino. Parte especial cit., ps. 284-285.

10 Vase al respecto FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal... cit., ps. 86-87.

11 Vase REINALDI, Vctor, Los delitos sexuales en el Cdigo Penal argentino. Ley 25.087, ps. 70, 77; TENCA,
Adrin, Delitos sexuales, p. 94; PARMA, Carlos, Abuso sexual, p. 67; BUOMPADRE, Jorge, Delitos contra la
integridad sexual (un paradigma de lo que no hay que hacer), en Revista de Ciencias Penales, 1999, p. 56.

12 En esta direccin en AA. VV., Derecho Penal. Parte especial, ed. al cuidado de Fabin I. Balcarce, ps. 203-204.
Aparentemente en contra DONNA, Edgardo, Derecho Penal. Parte especial, ps. 577 y ss.

13 "Promover la corrupcin" significa procurarla respecto de aquel cuya conducta no est depravada o excitar o
aumentar la depravacin ya existente (Ricardo Nez). "Corromper" significa echar a perder, depravar, daar, pudrir,
pervertir, estragar, viciar la integridad sexual del menor (Molinario y Aguirre Obarrio). Siendo que ste es un delito de
mera actividad no se exige la efectiva corrupcin del menor (resultado), sino nicamente la conducta tendiente a esa
finalidad. El resultado slo ser relevante a la hora de la medicin de la pena. Vase por todos DONNA, Edgardo,
Delitos contra la integridad sexual, ps. 134-135.

14 En el Derecho Penal argentino la descripcin ms acertada sobre el bien jurdico tutelado en el abuso sexual con
acceso carnal la proporciona el profesor Edgardo Donna, quien sostiene que el mismo es la libertad sexual; esto es,
desde un aspecto positivo-dinmico el consentimiento que se presta libre y conscientemente para mantener trato sexual
con terceros, y desde un aspecto negativo-pasivo la capacidad del sujeto de negacin de la ejecucin de aquellos actos de
naturaleza sexual no deseados. En el caso de los menores de trece aos la "integridad sexual" no es otra cosa que el libre
desarrollo sexual del titular del bien jurdico. Cfr. DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., ps. 567-569. Interesante
resulta el estudio del Derecho Penal alemn, donde el legislador se ha hecho eco de la propuesta del profesor Schroeder
(en ZRP 71, 14) estableciendo la autodeterminacin sexual (sexuelle Selbstbestimmung) como el bien jurdico a
proteger. Explica el profesor que "este concepto es ms amplio que el de libertad personal ya que incluye la posibilidad
de determinar por s mismo, si y cuando se quiere confrontar con la sexualidad, como tambin tener actividad sexual en
razn de la suficiente madurez personal, sin la cual la autodeterminacin no slo no se da en el hecho concreto sino que
tambin queda generalmente daada para el futuro". MAURACH/SCHROEDER/MAINWALD, Strafrecht. Besonderer
Teil, p. 186.

15 Cfr. DE LUCA y LPEZ CASARIEGO, Ttulo III. Delitos contra la integridad sexual cit., ps. 490 ss.

16 Inexplicablemente el legislador reformista de 1999 elev el tope mximo de edad requerida de la vctima a 13 aos
(desde la versin de 1921 del Cdigo Penal argentino se haba mantenido la edad de 12 aos). Decimos
inexplicablemente porque si en 1921 donde los reparos a la hora del acto sexual eran ms marcados que en la actualidad,
donde las relaciones sexuales entre menores son ms habituales y la actividad sexual tiende a iniciarse en edades cada
vez ms tempranas no se explica la arbitrariedad del legislador a la hora de tomar esta decisin, que buena parte de la
doctrina se ha encargado de criticar. Vase por todos DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., ps. 521-522. Tambin
coincidiremos con un sector de la doctrina que se ha mostrado crtico de la presuncin iuris et de jure de la inmadurez
sexual de todo menor de 13 aos, siendo preferible el anlisis caso por caso. En esta direccin FONTN BALESTRA,
Carlos, Derecho Penal. Parte especial, p. 206.

17 El Cdigo actual no los menciona expresamente sino que se refiere nicamente a aquellos que "por cualquier causa
no hayan podido consentir libremente la accin". Sin perjuicio de que abordaremos el tema ms adelante slo
sostendremos aqu que es la doctrina la que, manteniendo la tradicin del viejo art. 119, se encarga de distinguir entre
los privados de razn, de sentido y los enfermos; siendo los primeros aquellos que carecen de la capacidad requerida
para comprender el significado del acceso carnal, los segundos los que sin ver disminuida su condicin mental no
pueden estructurar ni expresar vlidamente su voluntad y los ltimos, quienes sin estar privados de razn o sentido
sufren un proceso patolgico que les impide asumir su defensa. Es de destacar que en este caso no existe una presuncin

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iuris et de iure, como en el supuesto del menor de trece aos, sino que se exige el conocimiento y aprovechamiento de la
situacin desfavorable de la vctima por el autor, lo que se debe evaluar caso por caso, ya que de lo contrario se estara
condenando al demente a una situacin de castidad perpetua. Vase sobre el tema CREUS, Carlos y BUOMPADRE,
Jorge, Derecho Penal. Parte especial, t. I, ps. 187-189; DE LUCA y LPEZ CA-SARIEGO, Ttulo III. Delitos contra la
integridad sexual cit., ps. 506-507; DONNA, Delitos contra la integridad sexual cit., ps. 33 ss.; FONTN BALESTRA,
Tratado de Derecho Penal cit., ps. 74 y ss.; CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. I, ps. 192 y ss.; NEZ,
Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte especial, ps. 105 y ss.

18 Sobre la importancia de esta distincin CANCIO MELI, Manuel, Los delitos de agresiones sexuales, abusos
sexuales y acoso sexual en el nuevo Cdigo Penal espaol, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 8-A,
ps. 211 y ss. Tambin MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte especial, p. 211.

19 Cfr. DE LUCA y LPEZ CASARIEGO, Ttulo III. Delitos contra la integridad sexual cit., p. 498.

20 SOLER, Derecho Penal argentino. Parte especial cit., p. 285. Se ha expuesto tambin que la relacin entre el abuso
sexual con acceso carnal y la corrupcin de menores se conceptualiza a travs del concurso aparente de leyes y se
resuelve a travs de la consuncin, ya que el acto corruptor y la conducta de violacin son coincidentes e inescindibles,
por lo que en el caso concreto no se pudo efectuar aqul sin la presencia de sta. La consecuencia es la subsuncin de la
corrupcin en la violacin y la sola aplicacin de esta figura. Ms convincente resulta la interpretacin sistemtica de los
tipos penales en cuestin de Edgardo Donna, quien ha observado que en realidad la subsuncin no se produce en caso de
meras equivalencias entre conductas, sino que se requiere la inclusin de la conducta subsumida "y algo ms". DONNA,
Delitos contra la integridad sexual cit., p. 148.

21 DONNA, Delitos contra la integridad sexual cit., p. 148.

22 Igualmente se entiende que la penetracin no debe ser completa ni debe existir eyaculacin. Vase DONNA, Derecho
Penal. Parte especial cit., p. 590; CREUS y BUOMPADRE, Derecho Penal. Parte especial cit., p. 213; DE LUCA y
LPEZ CASARIEGO, Ttulo III. Delitos contra la integridad sexual cit., ps. 532-533; AA. VV., Derecho Penal. Parte
especial cit., p. 205; PARMA, Abuso sexual cit., p. 65. En la dogmtica espaola Muoz Conde, por su parte, define al
acceso carnal de forma amplia como aquella relacin sexual en la que intervienen los rganos genitales y destaca la
voluntad dirigida en este sentido del legislador reformista espaol de 1999 al prescindir del trmino "penetracin".
Consecuentemente afirma el autor que la ambigedad de la expresin "acceso carnal" admitira todas las posibles
combinaciones: hombre-mujer, mujer-hombre, hombre-hombre e incluso mujer-mujer. Cfr. MUOZ CONDE, Derecho
Penal. Parte especial cit., p. 206.

23 Parte de la doctrina admite tambin el caso algo forzado del acceso por parte de la mujer con cltoris hipertrofiado.
Cfr. NEZ, Francisco, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, t. III, vol. II, p. 250. Vase al respecto TENCA,
Delitos sexuales cit., p. 93. Aunque esto no pueda aqu descartarse consideramos con buena parte de la doctrina que el
trmino "acceso carnal" se refiere nicamente a la penetracin del miembro masculino. Sin embargo no deber irse tan
lejos como para interpretar que el trmino "acceso carnal" requiere necesariamente que el accedido sea el titular del bien
jurdico tutelado.

24 Para profundizar sobre la categorizacin de la amenaza vase DE LUCA y LPEZ CASARIEGO, Ttulo III. Delitos
contra la integridad sexual cit., p. 500.

25 Cfr. NEZ, Tratado de Derecho Penal. Parte especial cit., p. 250; PAN-DOLFI, Oscar, Delitos contra la integridad
sexual, p. 59.

26 Hemos decidido llamar provisoriamente a estos delitos de esta manera, nomenclatura que corroboraremos en un
estudio posterior. Por lo pronto esta terminologa resulta ms apropiada que la de "delitos de dominio" ya que, aunque a
veces se emparente a este concepto de dominio con la nocin de "pertenencia" del hecho punible, es incuestionable la
notoria referencia a la teora del dominio del hecho, fuertemente criticada en los ltimos lustros, y cuyo acierto o por lo
menos su hegemona sea en los tiempos venideros difcil de mantener. Y esto por su (a estas alturas fehacientemente

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comprobada) incapacidad de trazar una estricta lnea divisoria entre autora y participacin, sobre todo en las relaciones
coautora-complicidad y autora mediata-instigacin, adems de problemticas aisladas como el instrumento doloso no
calificado y el complejo de casos denominado "el autor detrs del autor". Vanse slo a ttulo ejemplificativo las
modernas investigaciones (recurriendo a un depurado concepto extensivo de autor), ROTSCH, Thomas,
"Einheitstterschaft" statt Tatherrschaft, ps. 190 y ss., passim y HAAS, Volker, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre
Grundlagen, ps. 9-56. Imprescindible para el estudio de la teora del dominio del hecho, descubriendo ms de trece(!)
teoras del dominio del hecho distintas SCHILD, Wolfgang, Tatherrschaftslehren, ps. 33 y ss. Tampoco resulta
convincente la terminologa empleada por Jakobs (Organisationsdelikte) ya que tiende a confundirse con los verdaderos
"delitos de organizacin" reinantes entre los mal llamados delitos polticos (apoyo a organizaciones nacionalsocialistas,
empleo de smbolos prohibidos, etc., 84-86a, StGB). Vase sobre ello MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD,
Strafrecht Besonderer Teil cit., t. II, ps. 374 y ss. (375). La terminologa por nosotros escogida (delitos de infraccin de
deber general) refleja la verdadera razn de ser de estos tipos penales, esto es, motivar a la generalidad para que se
conduzcan y se respeten como "personas en derecho". Por supuesto que dentro de esta categora se incluiran sin
dificultades (a diferencia de en los "delitos de dominio") los delitos culposos y omisivos.

27 Cfr. ROXIN, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft, 8 ed, ps. 740 y ss.

28 Cfr. LK-Schnemann, 25, Rn. 39 ss.; LK-Schnemann, 14, Rn. 17 ss.

29 Cfr. PARIONA ARANA, Ral, Tterschaft und Pflichtverletzung, ps. 81 y ss.

30 Cfr. WITTECK, Lars, Der Betreiber im Umweltstrafrecht, 171 y passim.

31 Vase, por ejemplo, el trabajo de VOGEL, Joachim, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993.

32 Cfr. JAKOBS, Gnhter, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 21, Rn 115.

33 Cfr. LESCH, Heiko, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, ps. 126 y ss.

34 Cfr. SNCHEZ-VERA, Javier, Pflichtdelikt und Beteiligung, passim.

35 Cfr. MSSIG, Bernd, Rechts-und gesellschaftstheoretische Aspekte der objektiven Zurechnung im Strafrecht, en
FS-H. J. Rudolphi, ps. 165 y ss.

36 En la adopcin de la teora de los delitos de infraccin de deber en la dogmtica argentina se destacan los trabajos del
profesor Donna sobre todo con referencia a la ley de tica pblica (ley 25.188) como fundamento del surgimiento del
deber especial del funcionario pblico. Cfr. DONNA, Edgardo, El concepto dogmtico de funcionario pblico en el
Cdigo Penal, en Revista de Derecho Penal, N 2004-2, Delitos contra la Administracin Pblica - II, ps. 15 y ss.

37 A pesar de que el criterio normativo fundante de la autora mediata se basa en el defecto de responsabilidad del
hombre de adelante tampoco podramos descartar casos de "autor detrs del autor". Por ejemplo, imaginemos el caso del
violador V que bebe hasta colocarse en estado de inimputabilidad con la intencin de luego acceder carnalmente a su
conocida C. A, amiga de V, sabe de sus intenciones y por ello al encontrarlo completamente alcoholizado y dispuesto a
abusar de C, lo convence de que en un determinado cuarto oscuro sta yace dormida e indefensa, pero en realidad sabe
que la que all se encuentra no es C sino E, su enemiga de aos. V se adentra en el cuarto y accede carnalmente a E
resultando autor directo de violacin (actio libera in causa) y A autora mediata de violacin por haberse aprovechado del
defecto de imputacin del hombre de adelante al momento del hecho. Es por esto que el principio de responsabilidad
concebido en trminos kantianos no puede jugar aqu ningn papel. Vase al respecto SCHROEDER, Der Tter hinter
dem Tter, p. 174.

38 Acertadamente DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., ps. 577 y ss.

39 Cfr. HABERNICHT, Arne, Die Beiteilung an sexuallen Gewalttaten, p. 66. Vase tambin STRATENWERTH,

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Gnther, Strafrecht Allgmeiner Teil, p. 302; RO-XIN, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. II, p. 10.

40 Cfr. HABERNICHT, Die Beiteilung an sexuallen Gewalttaten cit., p. 67.

41 BINDING, Karl, en Sala de juicio 71 (1908), ps. 5-6; en HABERNICHT, Die Beiteilung an sexuallen Gewalttaten
cit., p. 67.

42 BINDING, Karl, Strafrechtliche und Strafprozessuale Abhandlungen, t. I, p. 268, en HABERNICHT, Die Beiteilung
an sexuallen Gewalttaten cit., p. 67.

43 Vase VON BAR, Carl, Gesetz und Schuld im Strafrecht, t. II, p. 641.

44 VON LISZT, Franz, Deutsches Strafrecht, 50.

45 Abordar esta problemtica en su totalidad implicara exceder los lmites de la presente ponencia pero quisiramos
resaltar algunos destacados del pensamiento de Binding que colaboran con la comprensin de la problemtica en
estudio. Oponindose a la concepcin del bien jurdico de von Liszt del inters humano jurdicamente tutelado, para
Binding el bien jurdico no slo no representaba un lmite al poder punitivo del Estado, sino que adems el inters
representado no era el de los individuos sino el de la comunidad. Consecuencia de esta concepcin del bien jurdico
"comunitario" es que se identificaba la finalidad del Derecho Penal con "las obligaciones altamente personales de
personas fsicas sobre la accin o la omisin", "la obligacin a la obediencia o a la subordinacin" como tambin "el
seoro de la subordinacin y la obediencia". Esto lleva a Habernicht a afirmar que en realidad la lesin del bien jurdico
en Binding no se dirige a la accin sino al autor -al insubordinado, al desobediente- creando una relacin obligacional
entre el individuo y el Estado. Cfr. HABERNICHT, Die Beiteilung an sexuallen Gewalttaten cit., p. 72.

46 La distincin metodolgica entre teoras formales y materiales se encuentra en los modernos estudios de esta temtica
y por considerarla acertada es que la seguiremos tambin aqu. Vase ROXIN, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft cit.,
p. 399; SN-CHEZ-VERA, Javier, El denominado delito de propia mano, 39 y ss; MAQUEDA ABREU, Mara, Los
delitos de propia mano, passim.

47 RGR-Praxis, t. V, p. 314.

48 Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft cit., ps. 409 y ss.

49 Cfr. HERZBERG, Rolf, Die Problematik der "besonderen persnlichen Merkmale" im Strafrecht, en ZStW 88
(1976), ps. 102 y ss.

50 Cfr. SCHNEMANN, Bernd, Besondere persnliche Verhltnisse und Vertreterhaftung im Strafrecht, en ZSchR
1978, ps. 151 y ss.

51 Cfr. HERZBERG, Rolf, Akzessoriett der Teilnahme und persnliche Merkmale, en GA 1991, p. 183.

52 SCHNEMANN, Besondere persnliche Verhltnisse und Vertreterhaftung im Strafrecht cit., p. 151.

53 ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft cit., ps. 392-395.

54 Esta solucin aparentemente es querida por Roxin, quien adems quita del mbito de los "verdaderos delitos de
propia mano" al falso testimonio, paradigmtico (y para un sector de la doctrina nico) caso de delito de propia mano.
ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft cit., p. 393. Vase tambin OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht, p. 42.

55 ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft cit., ps. 417-418. Vase tambin sobre este problema concreto
SNCHEZ-VERA, El denominado delito de propia mano cit., p. 96.

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56 Cfr. DE LUCA y LPEZ CASARIEGO, Ttulo III. Delitos contra la integridad sexual cit., ps. 538-539.

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