Carlos Alberto Menezes Direito

Antnio Augusto Canado Trindade

Antnio Celso Alves Pereira
Coordenadores

NOVAS PERSPECTIVAS DO
I
I, "1'

i
DIREITO INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO
Estudos em homenagem ao
Professor Celso D. de Albuquerque Mello

RENOVAR
Rio de Janeiro . So Paulo . Recife
1 2008

j
TAYLOR, Charles. "Quel prncipe d'identit collective?'. In. LENOBLE,
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Conservatism: Cultural Criticism and the Historian's Debate. Cam
bridge, Massachusetts: MIT Press, 1994. l. Introduo

A escravido deixou marcas indelveis na sociedade brasileira,

fundas cicatrizes que os cosmticos no disfaram. Os afrodescenden
tes, que correspondem a aproximadamente 45% da populao brasi
leira, encontram-se em situao profundamente desvantajosa em rela
o aos brancos em todos os indicadores sociais relevantes - renda,
nveis de escolaridade, acesso ao saneamento bsico e aos servios de
sade, taxa de mortalidade infantil, etc. O nvel absurdo de desigual
dade racial existente no Brasil ficou bem caracterizado em um impor
tante estudo publicado no ano de 2 000, sobre o IDH (ndice de De
senvolvimento Humano) das populaes branca e negra do pas. Em
1999, o Brasil fora situado pela ONU/PNUD na 74" posio no mun
do em termos de IDH. Pois bem, se tivesse sido considerada apenas a
populao branca, o Brasil teria ficado na 43" posio mundial, en
quanto que se s a populao negra houvesse sido analisada, a posio
cairia para a lOS"11
Alm disso, apesar de condenado como "politicamente incorre
to", o racismo continua permeando as relaes sociais travadas no Bra-

1 Cf. Marcelo Paixo. Novos Marcos para as Relaes Raciais. Rio de Janeiro:
FASE, 2000,

742 743
,- --
si!. Um racismo muitas vezes velado, "cordial", que raramente explo
de em episdios de violncia fsica extrema, mas que nem por isso
menos insidioso. A lgica do regime escravocrata no foi de todo bani
da, e tem refraes modernas nos elevadores de servio e nos quartos
de empregada, do tamanho de armrios embutidos, presentes nas re
sidncias da classe mdia brasileira.
O mito da demo,cracia racial', durante muito tempo acalentado
entre ns, provou-se nada mais do que isso: apenas um mito, que, no
seu ufanismo, anestesia as conscincias e posterga o enfrentamento de
um dos mais graves problemas nacionais. E nem preciso recorrer
contundncia das estatsticas para derrubar o famigerado mito. Para
quem tem olhos de ver, basta um giro pelos shopping-centers ou res
taurantes frequentados pela elite em qualquer centro urbano do pas
para constatar a excluso social dos negros, que, no entanto, esto
muitssimo "bem representados" em outros espaos menos glamouro
sos, como os presdios e favelas.
Porm, esta realidade muitas vezes ignorada por observadores
desavisados, porque a desigualdade racial j est "naturalizada" na nos
sa sociedade. De tanto conviver com esta desigualdade, desde a sua
primeira infncia, o brasileiro mediano acaba perdendo a capacidade
crtica de perceb-la como uma tremenda injustia. Socializado neste
contexto, ele passa a ver este quadro como absolutamente natural, e
internaliza, inconscientemente} a idia de que o ((normal" que o ne
gro ocupe as posioes subalternas na sociedade.
' gir a desigualdade econmica entre as raas no Brasil, ampliando o
Portanto, para lutar contra a discriminao racial e a desigualdade
preciso reaprender a olhar. Olhar para ver que so quase sempre
negras as crianas famlicas que fazem malabarismos com bolinhas
,i
nos sinais de trnsito das grandes cidades; quase sempre negras as
famlias que dormem sob as marquises, na imundice das sarjetas das
nossas ruas; quase sempre negras as vtimas da violncia policial e da
tortura. Olhar para ver que a misria no Brasil tem cor.
2 A idia da democracia racial) que dominou o pensamento brasileiro durante
a maior parte do sculo XX} teve o seu marco mais importante na obra de Gil
berto Freire} Casa Grande e Senzala. Rio de Janeiro: Jos 01ympio, 13(1 ed.,
1968J publicada pela primeira vez no incio da dcada de 30} em que se defendeu
a tese de que as relaes raciais existentes no Brasil seriam menos opressivas do
que as que caracterizam outros pases em que tambm houve escravido} por
vrias razes histricas e culturais! dentre as quais o grau elevado de miscigena
o que teria levado inexistncia de uma separao to rgida entre as raas. UNB, 2001, pp. 245-282.
744
i !!
Nancy Fraser, em estudo seminaP, props um modelo de distin
o analtica entre os tipos de injustia presentes nas sociedades mo
dernas. Para ela, a injustia pode envolver problemas de distribuio
ou problemas de reconhecimento - que normalmente se entrelaam,
mas que podem ser analiticamente separados. Os problemas de distri
buio so de natureza socioeconmica e decorrem de uma partilha
no equitativa das riquezas e recursos na sociedade. E os problemas de
reconhecimento so eminentemente culturais ou simblicos, e dizem
respeito ao modo como determinados grupos so enxergados no con
texto social, o que pode implicar em profundos abalos auto-estima e
ao bem-estar dos integrantes destes grupos.
Adotando a clivagem proposta, podemos afirmar que os negros no
Brasil sofrem tanto a injustia no campo da distribuio como no cam
po do reconhecimento, e que estas injustias se reforam reciproca
mente, agravando uma outra. Os afrodescendentes, por um lado, so
mais pobres e tm acesso muito mais restrito aos bens econmicos em
relao aos brancos. Por outro, so estigmatizados e tidos por muitos
- ainda que de forma nem sempre confessada - como integrantes de
uma raa inferior: lnais Ubrutoslll menos inteligentes} mais propensos
ao crime.
Portanto, para promover os direitos fundamentais dos afrodescen
dentes necessrio combater nestes dois Jronts - distribuio e reco
nhecimento -, mas certo que os avanos e retrocessos em cada um
deles tendem a se refletir diretamente sobre o outro. preciso corri
acesso dos negros ao mercado de trabalho, ao ensino superior e a ou
tros bens socialmente valorizados, mas essencial tambm promover
os seus direitos culturais, valorizando seus smbolos e heris e comba
tendo as aes que reforcem estigmas e preconceitos enraizados na
sociedade.
Para tratar qualquer doena, o primeiro passo o diagnstico. E
este passo est sendo dado no Brasil, com a desmistificao da ideolo
gia da democracia racial . Hoje, s os cnicos podem negar a profunda
e odiosa desigualdade entre as etnias que compem a populao na
cional, bem como a subsistncia do racismo no pas. Todavia, estamos
3 Nancy Fraser. "Da redistribuio ou reconhecimento? Dilemas da justia na
era ps-socialista". Trad. Mrcia Prates. In: Jess de Souza (erg.). Democracia
Hoje: Novos desafios para a teoria democrtica contemporneaI!. Braslia: Ed.
745
muito longe do consenso no que tange s frmulas de enfrentamento
destes terrveis problemas. Devemos recorrer s polticas de ao afir
mativa para atenuar as desigualdades, ou aprofundar polticas genera
listas, cegas em relao cor dos seus beneficirios? Deve-se fomentar
a identidade cultural dos negros, ou prefervel apostar-se em polti
cas que visem promover a homogeneidade nacional? A expresso de
idias que propaguem o preconceito e a intolerncia racial deve ser
proibida e enfrentada, at com os rigores do Direito Penal, ou ser que
a melhor forma de combater ms idias debat-las livremente no
espao pblico para derrot-las e desnudar os seus desacertos? Estas e
outras discusses esto na ordem do dia do pas, e o Direito Constitu
cional tem muito a dizer sobre elas.
A Constituio de 88 tem um compromisso profundo e visceral
com a igualdade. Editada aps uma Assemblia Constituinte demo
crtica, que contou com ampla participao popular, inclusive do mo
vimento negro, a Constituio de 88 pretendeu estabelecer bases
mais ticas e justas para a convivncia social no pas, fundando-a no
respeito dignidade humana e aos direitos fundamentais. Da a im
portncia mpar atribuda ao princpio da igualdade, que se evidencia
pela sua proclamao, logo na cabea do art. 5 do texto magno, dife
rentemente dos demais direitos individuais, espalhados pelos incisos
do dispositivo.
E a isonomia prometida pela Constituio de 88 no apenas for
mal. Ela no representa s um limite, mas configura tambm verda
deira meta para o Estado, que deve agir positivamente para promo
la, buscando a reduo para patamares mais decentes dos nveis extre
mos de desigualdade presentes na sociedade brasileira, bem como a
proteo dos mais dbeis, diante da opresso exercida pelos mais for
tes no cenrio scio-econmico.
Na verdade, a igualdade de que fala a Constituio brasileira
substancial, e esta uma constatao inevitvel diante dos objetivos
fundamentais da Repblica, positivados no art. 3 da Lei Maior: "cons
truir um sociedade livre, justa e solidria" (inciso I), "erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regio
nais" (inciso III) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi
nao" (inciso IV). Como doutrina autorizada j destacou, o consti-
4 Cf. Carmen Lcia Antunes Rocha. "Ao Afirmativa: O Contedo Demo-
746
tuinte empregou verbos de ao ao tratar da igualdade, porque partiu
da inobjetvel premissa de que a igualdade no Brasil no um dado de
realidade, mas algo que deve ser construdo. Na Constituio, partiu
, ,
,
se da premissa de que a sociedade brasileira profundamente assim
trica e desigual, e de que este um mal que deve ser energicamente
combatido atravs de aes positivas por parte do Estado e da socie
dade.
O constituinte, por outro lado, no se cegou diante da problem
tica da intolerncia racial. Pelo contrrio, estabeleceu que o "racismo
crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, na
forma da lei" (art. 5, inciso XLII) e proibiu a "diferena de salrios,
de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de . . . cor"
(art. 7, inciso XXX) . Alm disso, ele revelou preocupao com o
direito identidade cultural dos negros, ao prescrever o dever do Es
tado de proteger as manifestaes das culturas afro-brasileiras (art.
2 1 6, 2), o que se mostra em plena consonncia com o modelo social
pluralista adotado pela Constituio(Prembulo e art. 1 , V, CF).
Contudo, entre a solene promessa constitucional e a crueza dos
fatos medeia um abismo. Em que pese a generosidade do nosso proje
to constitucional, o Brasil continua sendo um dos pases mais desiguais
de todo o mundo, e esta desigualdade possui um indisfarvel compo
, nente tnico-racial. Sem embargo, ao invs de simplesmente lamen
tarmos a falta de efetividade do texto magno, cumpre, nesta como em
outras questes, em pregar a Constituio como instrumento de luta
em prol da emancipao efetiva dos negros. A Carta de 88 no a
panacia para o problema racial brasileiro, mas contm, sim, potencia
lidades transformadoras que ainda no foram plenamente mobili
zadas.
No presente estudo, focaremos duas questes constitucionais im
portantes, diretamente relacionadas com a questo racial: (a) as teo
rias da discriminao de facto e do "impacto desproporcional"; e (b) as
polticas de ao afirmativa e o debate sobre a sua legitimidade cons
titucional. No necessrio dizer que cada um destes temas por si s
j justificaria um alentado estudo especfico, sendo, portanto, invivel
esgotar o exame destas questes no presente trabalho.
I'
'I"
!"
crtico do Princpio da Igualdade Jurdica". In: Revista Trimestreal de Direito
Pblico nO 1 5/96.
747

2. Breves Notas Histricas sobre o Princpio da Igualdade
o reconhecimento da igualdade intrnseca entre as pessoas tem
percorrido uma trajetria ascendente na Era Moderna.
Com efeito, no Antigo Regime, anterior s revolues liberais dos
sculos XVII (Inglaterra) e XVIII (Frana e EUA), as pessoas no
eram concebidas como iguais. Seus direitos e deveres decorriam do
pertencimento a um determinado estamento social e no da sua natu
reza humanas. Com a instaurao do Estado Liberal-Burgus e a der
rocada do Antigo Regime na Europa, a igualdade de todos perante a lei
afirmada, com a abolio dos privilgios de origem estamental. A lei,
na sua generalidade e abstrao, converte-se no smbolo da igualdade
recm-conquistada .
Contudo, o avano foi incompleto. Em primeiro lugar, porque,
em profunda contradio com a afirmao da igualdade, os direitos
polticos eram assegurados apenas burguesia detentora do poder
econmico, atravs do voto censitrio, o que exclua a grande maioria
da populao da possibilidade de participar da vida pblica, e de exer
cer alguma influncia sobre a elaborao das normas a que estaria su
jeita. A universalizao do direito ao sufrgio s vai ocorrer, no mundo
todo, ao longo do sculo XX6, inclusive com a extenso deste direito
s mulheres, at ento excludas.
Naquele cenrio, no de se admirar que a igualdade tenha se
tornado um instrumento que beneficiava apenas uma elite econmica.
Tratava-se de uma igualdade apenas formal, que fechava os seus olhos
para a injustia e opresso presentes na vida social. Na sua abstrao,
ela permitia a circulao dos bens entre os proprietrios, mas no se
propunha a modificar o status quo de profunda assimetria social exis
tente, coonestando, com seu silncio, a opresso dos mais fortes sobre
os mais fracos. clebre o comentrio do escritor francs Anatole
France sobre a falcia desta igualdade liberal-burguesa. Nas suas pala
vras "a lei, na sua majestosa igualdade, probe ao rico e ao pobre de
5 Cf. Marcelo Gallupo. Igualdade e Diferena. Belo Horizonte: Mandamen-
tos, 2002, pp. 31-49.
6 No Brasit o sufrgio universal foi previsto na Constituio de 1891} que} no
entanto} exigia a alfabetizao para o seu exerccio. Diante do analfabetismo da
grande maioria da populao mais pobre} esta restrio operava} na prtica, como
um mecanismo de imposio do voto censitrio. AI:. mulheres s adquiriram o
direito de voto em 1932, e os analfabetos em 1986.
748
ri"
furtarem po e dormirem debaixo da ponte, e permite a ambos que se
hospedem no Hotel Ritz". Assim, pode-se dizer que no Estado Liberal
Burgus, como na Fazenda dos Bichos de George Orwell, todos eram
iguais, mas alguns eram mais iguais do que os outros.
Mas este quadro era mais grave no continente americano, e espe
cialmente no Brasil, pela barbrie da escravido . Nossa primeira
Constituio, por exemplo, proclamava com solenidade o principio da
igualdade (art. 1 78, XIII) e, no obstante, o pas conviveu durante
quase todo o Imprio com a escravido dos negros. E a abolio da
escravatura, em 1 888, no foi acompanhada por qualquer medida que
permitisse a incluso social dos ex-escravos, que fatalmente acaba
riam compondo o ltimo extrato da nossa pirmide social, cumprin
do-se neste ponto o preciso vaticnio de Joaquim Nabuco.
O advento do Estado Social, j no sculo XX, provocou no mundo
todo uma releitura do principio da igualdade. A crescente interveno
estatal na seara nas relaes econmicas foi acompanhada por uma
preocupao maior com a igualdade material. Aos poucos, os Estados I i
e as constituies vo reconhecendo novos direitos voltados para a
populao mais pobre, que envolviam prestaes positivas e demanda
vam uma atuao mais ativa dos poderes pblicos, voltada para a ga
rantia de condies mnimas de vida para todos. O culto autonomia
da vontade no campo negociai e a proteo exacerbada da propriedade
privada cederam espao para um direito mais intervencionista, que se
valia com freqncia cada vez maior de normas cogentes para prote
o das partes mais vulnerveis, como se v, por exemplo, no Direito i !
do Trabalho, novo ramo da cincia jurdica que se emancipou do Di
reito Civil na era do Welfare State. i,
A nova concepo da igualdade acalentada pelas constituies so ': :
,
ciais mais concreta. O foco no mais o indivduo abstrato e racional
idealizado pelos filsofos iluministas, mas a pessoa de carne e osso, I
que tem necessidades materiais que precisam ser atendidas, sem as I I
quais no consegue nem mesmo exercitar as suas liberdades funda
mentais. Parte-se da premissa de que a igualdade um objetivo a ser
perseguido atravs de aes e polticas pblicas, e que, portanto, ela
demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos.
verdade que na periferia do capitalismo, estas promessas de igual
dade material pouco saram do papel. No Brasil, o crescimento da m
quina estatal a partir da dcada de 30 no implicou em melhor distribui
o de riquezas, pois as benesses proporcionadas pelo Estado foram qua
se sempre canalizadas para os amigos dos governantes, distribudas
749
margem de critrios igualitrios e republicanos, perpetuando a crnica
disfuno nacional de confuso entre o pblico e o privado.
Sem embargo, certo que a criao e o fortalecimento, em todo o
mundo, dos mecanismos de jurisdio constitucional ao longo do s
culo XX', conferiram ao Judicirio a possibilidade de exercer o con
trole sobre as ofensas aos direitos fundamentais perpetradas pelo pr
prio legislador. Assim, ao lado da igualdade perante a lei - que se
destina ao aplicador da norma e veda que ele a empregue com discri
minaes ou favoritismos - tornou-se possvel combater tambm a
igualdade na lei, convertendo-se a isonomia em parmetro de valora
o de todos os atos normativos.
Por outro lado, no campo da igualdade tnico-racial, a reao con
tra o racismo mais exacerbado praticado pelos nazistas durante a 2"
Guerra Mundial contra os judeus levou a comunidade internacional a
adotar uma postura radicalmente contrria a todas as formas de discri
minao racial, que se expressou em diversos tratados e declaraes
de direitos humanos. Paradoxalmente, em vrios estados dos Estados
Unidos - pas que esteve frente do combate contfa o nazismo -,
ainda se praticou a segregao racial sob o manto da lei por algumas
dcadas aps o final daquela conflagrao mundial, realidade que s
teve fim nos anos 60, em razo de uma aliana progressista entre o
movimento negro americano e a comunidade liberal daquela nao,
com o suporte decisivo da Suprema Cort. E o ltimo bastio do
7 Ao longo do sculo XIX, poucos Estados contavam com mecanismos de
controle de constitucionalidade, pois era predominante a viso de que o Judici
rio no deteria legitimidade democrtica para invalidar os atos do Parlamento.
Os norte-americanos, que instituram a judicial review no comeo do sculo XIX
figuravam como uma exceo isolada neste particular. Foi ao longo do sculo
XX, com a crise do legicentrismo e a percepo de que a lei pode ser o instru
mento da barbrie, como aconteceu na Alemanha nazista, que a jurisdio cons
titucional vai se ampliar em todo o mundo. No Brasil) o controle de constitucio
nalidade das leis foi institudo pela primeira Constituio republicana) em 1 8 9 1 }
mas s s e converteu num instituto importante} do ponto de vista prtico) no
decorrer do sculo XX.
8 A Suprema Corte norte-americana reconheceu a inconstitucionalidade da
segregao racial em 1 954, no julgamento do clebre caso B rown v. Board of
Education, que versava sobre a validade da segregao em escolas pblicas, quan
do abandonou a orientao jurisprudencial anterior, que ela mesma firmara no
caso Plessy v. Fergusonl julgado em 1 896) em que validara a chamada poltica do
equal but separate. Contudo, levou mais de urna dcada para que a dessegregao
racial nos Estados Unidos fosse promovida de fato no sul do pas) tendo alguns
750
racismo oficial no mundo - o regime do apartheid na frica do Sul
- s vai cair na dcada de 90, sucumbindo diante no s da crescente
insurgncia interna, liderada pelo grande Nelson Mandela, como tam
bm da decisiva presso exercida pela comunidade internacional, cujo
golpe fatal foi a aprovao de embargo comercial pela ONU.
Porm, o discurso hegemnico da igualdade no Welfare State pade
cia de uma certa insensibilidade em relao aos direitos das minorias. A
nfase predominante na dimenso econmica da igualdade, tributria
do pensamento marxista, acabava relegando a um plano secundrio as
demandas por reconhecimento de certos grupos portadores de uma
identidade prpria. A promoo da igualdade era muitas vezes confun
dida com a imposio de homogeneidade, desprezando-se a necessidade
de afirmao da diferena cultural, como condio de sobrevivncia de
determinados grupos tnicos ou sociais mais vulnerveis9.
S na fase final do sculo XX, a preocupao com o direito dife
rena incorpora-se definitivamente ao discurso da igualdade. Torna-se
evidente, ento, que o direito de cada pessoa de ser tratada com igual
dade em relao aos seus concidados exige uma postura de profundo
respeito e considerao sua identidade cultural, ainda quando esta se
distancie dos padres hegemnicos da sociedade envolvente. O res
peito, a preservao e a promoo das culturas dos grupos minorit:
rios convertem-se assim numa das dimenses fundamentais do princ
pio da igualdade. 10
Na filosofia poltica contempornea, possvel falar numa "recon
ciliao" entre as idias de igualdade e liberdade. Se, em alguns mo
mentos, liberdade e igualdade foram vistas como valores em conflito,
estados oposto enormes resistncias ao cumprimento das decises judiciais neste
sentido. Sobre este processo histrico" veja-se David M. Q'Brien. Consttutonal
Law and Politics v. 2: Civil Rights and Liberties. 4th. ed., New York: W.W.
Norton & Company, 2000, pp. 1 2 8 7-1 388.
9 Sem embargo, h urna tenso potencial entre o direito identidade cultural
de grupos minoritrios e a igualdade, que se evidencia quando as tradies cultu
rais do grupo em questo envolverem padres anti-igualitrios. A questo ex
tremamente complexa e se relaciona com o interminvel debate entre os adeptos
do universalismo e do multiculturalismo. Veja-se} a propsito do tema, os artigos
constantes na coletnea organizada por Will Kymlicka (ed.). The Rights of Mino
rity Cu/tures. Oxford University Press, 1 995.
1 0 Cf. Boaventura de Souza Santos. "Por uma Concepo Multicultural dos
Direitos Humanos". In: Boaventura de Souza Santos (org.). Reconhecer para LH
bertar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 427-462.
751
pois a atuao do Estado que promovia a igualdade real era concebida
como restrio s liberdades, sobretudo econmicasll, hoje o discurso
se alterou. Mesmo os pensadores liberais reconhecem que, sem con
dies bsicas de vida, a liberdade uma frmula vazia!2. Liberdade, possibilidade de subsistncia de normas e polticas pblicas ou mesmo
portanto, no s ausncia de constrangimentos externos ao do privadas ostensivamente discriminatrias contra os negros.
agente, mas tambm a possibilidade real de agir, de fazer escolhas e de
viver de acordo com elas 13. Por outro lado, afirma-se tambm que a
igualdade no homogeneizao forada, pois ela implica no reconhe sobre a populao afrodescendente, de forma incompatvel com o
cimento de que todos tm a igual liberdade de ser diferentes e de
viver de acordo com estas diferenas. Nestes novos termos, liberdade
e igualdade deixam de ser antteses, tornando-se valores complemen
tares e sinrgicos14,
Neste quadro, a afirmao concreta dos direitos dos afrodescen
dentes no Brasil precisa transcender a isonomia meramente formal,
para buscar a incluso efetiva dos negros na sociedade, em igualdade
real de condies com os brancos. Mas esta incluso no pode ignorar
o seu direito diferena, que envolve a necessidade de respeito e
valorizao da sua identidade tnico-cultural. Estabelecidas estas pre
missas mais gerais, passa-se a anlise de algumas questes constitucio
nais mais concretas ligadas promoo da igualdade tnico-racial.
3. A Discriminao "de facto" e a Discriminao indireta (Teoria do
Impacto Desproporcional)
No Brasil de hoje, dificilmente se conseguir flagrar normas jur
dicas explicitamente anti-igualitrias em relao aos afrodescenden-
11 Cf. Norberto Bobbio. 19ualdady Libertad. Trad. Pedro Aragn Rincn. Bar
celona: Ediciones Paids, 1993 ..
1 2 Cf. John Rawls. Liberalismo Politico. Trad. Sergio Ren Madero Baz. Me
xico: Pondo de Cultura Econmica, 1995) p. 3 1 . Sob a perspectiva econmica,
veja-se tambm Amatya Seno Desenvolvimento como Liberdade. Trad. Laura Tei
xeira Motta. So Paulo: Ed. Schwarcz, 1999.
13 Desenvolvemos estas idias mais detidamente em Daniel Sarmento. "Os
Princpios Constitucionais da Liberdade e da Autonomia Privada". In: George
Salomo Leite COrg.). Dos Princfpios Constitucionais. So Paulo: Malheirosl
2003, pp. 294-341.
1 4 Cf. Gustavo Binenbojm. I'Direitos Humanos e Justia Social: As Idias de
Liberdade e Igualdade no Final do Sculo XX". In: Ricardo Lobo Torres (Org).
Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 223-250.
752
teso O fato de que no pas no existiu um regime legal de segregao
racial, como houve no sul dos Estados Unidos e na frica do Sul, bem
como a atual rejeio cultural ao racismo mais explcito tornam rara a
Sem embargo, certo que abundam medidas que, apesar de apa
rentemente neutras, produzem impactos nefastos e desproporcionais
princpio da igualdade. Para captar estas violaes mais sutis isono
mia, preciso aguar o senso crtico, pois muitas vezes, sob a mscara
da generalidade e abstrao de certas prticas e institutos, pode es
conder-se o preconceito racial. E, mesmo quando no se cogite de
racismo, possvel que polticas facialmente insuspeitas causem aos
afrodescendentes danos desproporcionais e inaceitveis. Por isso, vale
a pena chamar a ateno para duas formas de violao ao princpio da
isonomia que no envolvem discriminaes explcitas: a discriminao
de facto na aplicao de normas racialmente neutras e a discriminao
indireta, que envolve a aplicao da teoria do impacto proporcional.
A discriminao de facto consiste em ofensa ao princpio da igual
dade perante a lei. Ela ocorre quando existe uma norma jurdica vli
da, cuja aplicao concreta pelas autoridades competentes d-se de
forma sistematicamente anti-isonmica e prejudicial a um determina
do grupo. A melhor forma para aferir a violao desta dimenso do
princpio da igualdade atravs do recurso estatstica. Por exemplo,
se ficar comprovado que o percentual de negros reprovados em testes
orais em determinado concurso pblico proporcionalmente muito
superior ao de candidatos brancos, esta pode ser uma prova importan
te de violao do princpio da igualdade na aplicao da norma aparen
temente neutra que instituiu a prova oral como fase do certame. Ou
se for estatisticamente demonstrado que a polcia realiza revistas pes
soais em afrodescendentes com freqncia muito superior utilizada
em relao a outros cidados, isto tambm pode servir de comprova
o violao ao princpio da igualdade.
Nos Estados Unidos, h um importante precedente nesta matria
que sempre lembrado: o caso Yick Wo v. Hopkins, julgado pela Su
prema Corte ainda em 1886, envolvendo chineses residentes na cida
de de So Francisco. Fora aprovada uma lei municipal proibindo o
funcionamento de lavanderias em edificaes feitas de madeira, mas
era possvel solicitar s autoridades administrativas uma iseno na
aplicao da norma. Os chineses tinham grande participao na explo-
753

rao das lavanderias em So Francisco, e foi demonstrado no proces
so que, na prtica, os pedidos de iseno formulados por eles nunca
eram acatados, enquanto que os realizados por outras pessoas eram
sempre aceitos. Da, foi reconhecida a inconstitucionalidade no da
lei em si, mas da sua aplicao pelas autoridades administrativas mu
nicipais!s. Esta mesma idia vem sendo aplicada com freqncia em
casos mais recentes envolvendo a escolha de jurados nos julgamentos.
Existem inmeras decises da Suprema Corte no sentido de que as
normas estaduais que tratam da seleo dos componentes dos tribu
nais do jri, e permitem a impugnao pelas partes de alguns jurados,
no podem ser usadas com o propsito de garantir uma composio
predominantemente branca do jri!6
No cabe qualquer discusso a propsito da possibilidade do con
trole da discriminao de facto no direito brasileiro, uma vez que se
trata de decorrncia bvia da consagrao do princpio da igualdade
perante lei. Sem embargo, o que ainda no existe no pas, e deve ser
estimulado, a cultura de anlise emprica, inclusive estatstica, sobre
a forma de aplicao de normas aparentemente neutras do ponto de
vista tnico-racial, mas que so freqentemente empregadas de forma
no-igualitria, em desfavor dos negros. Os resultados obtidos nestas
coletas de dados possibilitaro, em muitos casos, no apenas a punio
dos culpados e a reparao dos danos materiais e morais infligidos s
vtimas das discriminaes, como tambm a reformulao das normas
utilizadas, de forma a minimizar os riscos de aplicaes que violem o
direito igualdade dos afrodescendentes. '
Tambm de grande importncia a discriminao indireta, corre
lacionada teoria do impacto desproporcional. Esta pode ser utilizada
para impugnar medidas pblicas ou privadas aparentemente neutras
do ponto de vista racial, mas cuja aplicao concreta resulte, de forma
intencional ou no, em manifesto prejuzo para minorias estigmatiza
das. A discriminao indireta difere da discrimino de facto porque,
nesta segunda, a norma pode ser aplicada de forma compatvel com a
igualdade. J na discriminao indireta, tem-se uma medida cuja apli
cao fatalmente ir desfavorecer um grupo vulnervel. De acordo
com a precisa definio de Joaquim Barbosa Gomes, a teoria do im-
15 Cf. John E. Nowak e Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5th. ed.,
Saint Paul: West Publishing Co., 199 5, p. 622.
16 Idem, ibidem, pp. 623-624.
754
!I
pacto desproporcional, que d suporte ao combate discriminao
indireta, consiste na idia de que "toda e qualquer prtica empresa
rial, poltica governamental ou semigovernamental, de cunho legislati
vo ou administrativo, ainda que no provida de inteno discriminat
ria no momento de sua concepo, deve ser condenada por violao
do princpio constitucional da igualdade material se, em conseqncia
de sua aplicao resultarem efeitos nocivos de incidncia especial
mente desproporcional sobre certas categorias de pessoas"17.
A teoria em questo surge nos Estados Unidos no comeo da d
cada de 70, aps o fim das polticas pblicas de contedo segregacio
nista naquele pas. Aquela altura, a Suprema Corte norte-americana j
firmara orientao sobre a necessidade de submisso a um controle
estrito e rigoroso de constitucionalidade de normas que institussem
discriminaes baseadas em critrios raciais!8. Porm, em determina
dos casos, a ofensa igualdade poderia ocultar-se em um texto norma
tivo aparentemente neutro. Da passou-se a atribuir grande importn
cia anlise do impacto da medida sobre grupos estigmatizados.
17 Joaquim Barbosa Gomes. Ao Afirmativa e Princpio Constitucional da
Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24.
18 A Suprema Corte norte-americana estabeleceu em sua jurisprudncia} ao
longo do tempoj trs standards diferentes para o controle de normas jurdicas
por violao ao princpio da igualdade (1 4a Emenda Constituio americana),
que ela emprega dependendo da natureza do critrio de diferenciao adotado
no ato normativo examinado:
Ca) o rationality test} parmetro menos rigoroso, em que ela se mostra me
nos ativista e mais deferente em relao s decises tomadas pelo legislador, e
em que se limita a examinar se existe uma relao racional entre o critrio de
discriminao empregado pela norma e algum fim legtimo promovido pelo Esta
do;
Cb) o intermediate scrutiny, em que ela exerce um controle mais rgido, s6
validando os critrios de distino adotado se ele mantiver uma relao substan
cial com algum importante interesse governamental; Cc) o strict scrutinYI que
o standard mais exigente, em que h uma espcie de presuno de inconstitucio
nalidade da norma, que s6 cede quando se consegue detectar que o fator de
desequiparao adotado foi talhado estritamente para a promoo de um interes
se estatal de excepcional relevncia. muito raro que uma norma legal sobreviva
a este standard mais rigoroso de controle judicial, que o empregado para as
discriminaes malignas fundadas em critrios raciais Ca questo das discrimina
es benignas no Direito americano ser examinada frente).
Veja-se} a propsito, Jonh E. J\Towak e Ronal D. Rotunda} op. cit.) pp. 600-
640, e, na doutrina brasileira} Roger Raupp Rios. O Princfpio da Igualdade e a
Discriminao por Orientao Sexual. So Paulo: RT, 2002, pp. 71-9 1 .
755
 o leading case nesta questo foi o
caso Griggs v. Duke Power Co.,
julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1 970. Tratava-se de
ao proposta por vrias pessoas negras que questionavam uma prtica
adotada pela empresa Duke Power Co., que, como condio para pro
moo dos seus funcionrios, os submetia a "testes de inteligncia".
Os autores alegavam que aquela medida no era necessria para o bom
desempenho das funes dos empregados, e que ela tinha um impacto
negativo desproporcional sobre os trabalhadores negros, j que estes,
na sua imensa maioria, haviam estudado em escolas segregadas, em
que o nvel do ensino era muito inferior, o que os impedia de concor
rer naqueles testes, com igualdade de condies, com os empregados
brancos. Assim, uma exigncia aparentemente neutra funcionava, na
prtica, como mecanismo de perpetuao do status quo, levando a
que os trabalhadores afro-americanos continuassem exercendo na fir
ma apenas funes subalternas. No julgamento em questo, a Supre
ma Corte estadunidense, baseando-se no na Constituio, mas no
Civil Rights Act de 1 964, afirmou que" . . . as prticas, procedimentos
ou testes, facialmente neutros, no podem ser mantidos se eles ope
ram no sentido de 'congelar' o status quo de prticas empregatcias
discriminatrias do passado" 1920.
A Corte Europia de Justia tambm tem usado a teoria do im
pacto desproporcional, para coibir as discriminaes indiretas no cam
po da igualdade de gnero. O primeiro precedente ocorreu no julga
mento do Caso 1 70/84, Bilka-Kaufhaus v. Von Hartz, em que se
discutia a validade de um sistema privado de penso mantido por em
presa germnica, o qual negava o benefcio a empregados que traba
lhassem em regime de tempo parcial, luz do art. 1 1 9 do Tratado de
19 A deciso integral! devidamente traduzida para o portugus, encontra-se em
Joaquim Barbosa Gomes, op. cit., pp. 333-343.
20 Contudo, em Washington v. Davis, julgado em 1976! a Suprema Corte nor
te-americana afirmou que no bastava a prova do impacto desproporcional de
uma medida sobre a populao negra, independentemente de qualquer anlise
sobre o seu propsito discriminatrio, para que reconhecesse a sua inconstitucio
nalidade. Tratava-se de caso em que se discutia a validade da aplicao de prova
de habilidade verbat leitura e compreenso, na admisso de policiais no Distrito
de Columbia. Descartou-se a inconstitucionalidade alegada, porque embora a
medida tivesse impacto maior sobre os afro-americanos, no ficou evidenciado
nenhum propsito discriminatrio na sua utilizao. Veja-se, a propsito, Walt
her F. Murphy, James E. Fleming & Sotirios A. Barber. American Constitucional
Interpretation. 2nd. ed., Westbury: The Foundation Press, 1995, pp. 931-933.
756
T
i
Roma, que garante a igualdade entre mulheres e homens em relao
I
ao trabalho. Embora no houvesse ali explcita discriminao de gne
ro, a Corte entendeu que seria invlido o sistema, porque afetaria de
II
forma muito mais intensa as mulheres do que os homens, j qe so
elas as que, na grande maioria dos casos, trabalham em regime par
ciaJZl.
Na verdade, no campo da igualdade tnico-racial, h fortes razes
para a incorporao da anlise da discriminao indireta. Nesta linha,
Charles Laurence lI!, jurista norte-americano especialista em ques
tes raciais, buscou fundamentar em argumentos da psicologia freu
diana o uso da teoria do impacto desproporcional, descartando a ne
cessidade de prova de inteno discriminatria22. De acordo com ele,
o racismo nos Estados Unidos tem razes muito profundas - e o mes
mo poderamos dizer em relao ao Brasil - sendo os americanos
socializados num contexto que os torna naturalmente preconceituo
sos em relo ao negro. Contudo, no momento atual, em que o racis
mo passou a ser considerado imoral, h uma tendncia de que o Ego
de cada indivduo - dimenso consciente da sua personalidade -
disfarce de alguma maneira os impulsos racistas provenientes do seu
Id (inconsciente) . Isto leva as pessoas a praticarem comportamentos
racistas, sem sequer se aperceberem disso, e a racionalizarem estes
comportamentos em termos que lhes paream moralmente mais acei
tveis. Da porque, segundo ele, considerando o carter inconsciente
de muitos atos de natureza racista, a busca da inteno discriminatria
como pressuposto para a afirmao da ilegitimidade da conduta no
parece soluo adequada.
Ora, tambm no Brasil, a internalizao da naturalidade da subor
dinao do afrodescendente compromete a capacidade de visualiza
o da opresso racial. E este fenmeno no ocorre apenas no mbito
das conscincias individuais, mas tambm no espao das interaes
sociais23, sendo agravado entre ns pela persistncia do mito nacional
21 Cf. Barry Fitzpatrick. "Gender for Equality: A Move Towards na 'Equality
Ethos' Model". In: ngela Hegarty & Siobhan Leonard. Human Rights: AnAgen
dafor the 21st. Century. London: Cavendish Publishing Limited, 1999, pp. 1 26-
1 27.
22 Charles R. Laurence m. "The Id, The Ego, and Equal Protection: Reckoning
with Unconscious Racism". In: John Garvey & Alexander Aleinikoff. Modem
Constitutional Theory: A Reader. 4th. ed., St. Paul: West Group. 1999, pp. 5 1 3-
23 Cf. Gisele Cittadino. "Invisibilidade, Estado de Direito e Poltica de Reco-
757
da democracia racial. Assim, a discriminao torna-se opaca, e a prova
da inteno discriminatria dificlima de ser produzida. Por isso, mui
to mais eficaz para o combate estigmatizao dos negros a anlise
dos efeitos concretos de certs atos individuais ou coletivos sobre
eles, atravs da teoria do impacto desproporcional, que teria a virtude
de alcanar tambm aos efeitos do racismo inconsciente.
Embora a teoria do impacto desproporcional ainda no tenha sido
explicitamente examinada pela jurisprudncia constitucional brasilei
ra, importante destacar que nossos tribunais vm se mostrando cada
vez mais abertos argumentao sobre o impacto real de determina
das medidas sobre grupos vulnerveis, independentemente da com
provao de qualquer inteno discriminatria.
O caso mais importante e conhecido neste particular o acrdo
do STF, proferido na ADI nO I 946-DF, julgada em 2003, em que se
examinou a constitucionalidade da incidncia do limite dos benefcios
previdencirios de R$ 1 .200,00, estabelecido pela Emenda Constitu
cional na 20, sobre o salrio-maternidade. A conseqncia da aplica
o do referido teto sobre o salrio-maternidade seria a transferncia,
para o empregador da gestante, da responsabilidade pelo pagamento
da diferena entre o seu salrio e o referido limite durante o perodo
da liceria-maternidade.
Orai o argumento em que se louvou o STF para, por unanimidade,
em deciso de interpretao conforme Constituio, impedir a inci
dncia questionada, foi o de que ela teria como efeito concreto o au
mento da discriminao contra a mulher no mercado de trabalho.
Como a isonomia entre gneros constitui clusula ptrea (art. 5, inci
so I, combinado com art. 60, Pargrafo 4, inciso IV, CF), entendeu
se que o limite dos benefcios no poderia ser aplicado ao salrio-ma
ternidade, sob pena de inconstitucionalidade. Confira-se o trecho
abaixo, extrado da ementa do acrdo:
" Na verdade, se se entender que a Previdncia Social, doravante,
responder apenas por R$ 1 .200,00 por ms, durante a licena da
gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante,
ficar sobremaneira facilitada e estimulada a opo deste pelo tra-
nhecimento", In: Antonio Cavalcanti Maia} Carolina de Campos Melo) Gisele
Cittadino e Thamy Progrebinschi. PerspectvasAtuais da Filosofia do Direito. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 1 53-166.
758
balhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, en
to, propiciada a discriminao que a Constituio buscou comba
ter, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX,
da CF. 88), proibio que, em substncia, um desdobramento
do princpio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres,
previsto no inciso I do art. 50 da Constituio Federal. Estar,
ainda, conclamando o empregador a oferecer mulher trabalha
dora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio no superior a R$
1.200,00, para no ter de responder pela diferena."24
Portanto, v-se que o STF afastou a incidncia da emenda consti
tucional, sem sequer cogitar em qualquer inteno discriminatria.
Na verdade, para apontar a violao isonomia, nossa Suprema Corte
contentou-se com a constatao de que a medida atacada produziria,
na prtica, impactos nefastos sobre as mulheres no acesso ao mercado
de trabalho. Assim, embora no tenha havido no julgamento qualquer
desenvolvimento doutrinrio a propsito da discriminao indireta e
da te,)ria do impacto desproporcional, parece-nos que dita concepo
pragmtica do princpio da igualdade foi generosamente adotada pelo
STF. E no b nenhuma razo para que ela no seja tambm aplicada
na esfera da igualdade tnico-racial.
Enfim, as categorias da discriminao de facto e da discriminao
indireta podem ser instrumentos frteis para o combate da desigual
dade racial no Brasil. Porm, para empregar estas poderosas armas, os
operadores do Direito devem afastar-se de uma viso formalista do
princpio da isonomia e aguar a sua sensibilidade em relao aplica
o prtica das normas e institutos, dedicando maior ateno ao mun
do real, em que se desenrola a opresso contra o afrodescendente.
4. As Polticas de Ao Afirmativa
O tema das aes afirmativas como meio de promoo da igualda
de tnico-racial est na ordem do dia no Brasil. Embora polticas de
aes afirmativas voltadas para outros grupos vulnerveis, como as
24 Plenrio, ReI. Min. Sydney Sanches, julgado em 03.04.2003, publicado no
Dl de 16.05.2003, pp. 00090.
759

mulheres e as pessoas portadoras de deficincia, j viessem sendo em
pregadas por aqui h mais tempo, no campo racial a discusso no pas
recente: foi a partir dos trabalhos preparatrios para a Conferncia
Mundial de Ourban, de 2001, que, de fato, as aes afirmativas come
aram a ser pensadas seriamente como instrumento para a reduo da
absurda desigualdade entre as etnias existente entre ns.
A constatao de que polticas universalistas de combate pobre
za, embora extremamente importantes, no so suficientes para a re
duo desta chocante disparidade econmico-social entre as raas que
compem a populao brasileira, bem como o conhecimento de expe
rincias estrangeiras nesta rea, sobretudo dos Estados Unidos, leva
ram autoridades federais e estaduais a formularem e implementarem
as primeiras polticas de discriminao positiva em favor dos afrodes
cendentes no pas, voltadas para vrios campos, mas com destaque
para o acesso ao ensino superior em universidades pblicas.
Contudo, estas iniciativas tm provocado acalorado debate, inclu
sive no cenrio jurdico, tendo muitos juristas se posicionado de forma
veementemente contrria a elas, com base em variados argumentos.
J existem decises judiciais de vrios tribunais brasileiros sobre a
questo, algumas em sentido favorvel, outras em sentido desfavor
vel, mas o Supremo Tribunal Federal ainda no deu a sua palavra sobre
o tema - o que no dever tardar, j que tramita perante a Corte a
AO! nO 3.197, proposta pela Confederao Nacional dos Estabeleci
mentos de Ensino, em que se questiona a constitucionalidade da Lei
nO 4.1 51/2003, do Estado do Rio de Janeiro, que institui sistema de
quotas nas universidades estaduais daquela entidade federativa -
UERJ e UENF25.
Mas o que so as polticas de ao afirmativa? Polticas de ao
afirmativa so medidas pblicas ou privadas, de carter coercitivo ou
no, que visam promover a igualdade substancial, atravs da discrimi
nao positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situa
o desfavorvel, e que sejam vtimas de discriminao e estigma so
cial. Elas podem ter focos muito diversificados, como as mulheres, os
25 Antes desta ao fora ajuizada a ADI nO 2858} pela mesma entidade autora,
contra a Lei nO 3. 524/2000, do mesmo Estado do Rio de Janeiro, que tambm
estabelecia sistema de quotas nas universidades estaduais. Contudo, a referida
lei foi revogada pela Lei nO 4. 151/2003, o que levou o STF julgar extinta a pri
meira ADI, por perda do objeto, em julgamento proferido em 10.10.2003, rela
tado pelo Min. Carlos Mrio Velloso.
760
1
I
-------
portadores de deficincia, os indgenas ou os afrodescendentes, e in
cidir nos campos mais variados, como educao superior, acesso a em
pregos privados ou cargos pblicos, reforo representao poltica
ou preferncias na celebrao de contratos.
So quatro os fundamentos mais freqentemente invocados para
justificar as medidas de ao afirmativa: justia compensatria, justia
distributiva, promoo do pluralismo e fortalecimento da identidade
e auto-estima do grupo favorecido. Examinemos brevemente a aplica
o destes argumentos em relao aos afrodescendentes brasileiros.
O argumento da justia compensatria o de que a situao social
terrvel dos negros, hoje, se deve a um histrico de discriminaes no
passado que remonta ao tempo da escravido. Portanto, justo que a
sociedade de hoje os compense, no s em razo de injustias sofridas
por seus antepassados, mas sobretudo porque os efeitos destas injus
tias continuam ainda os atingindo na atualidade. Alguns objetam no
sentido de que os indivduos de hoje, que sofrem os efeitos negativos
da implementao das medidas de ao afirmativa - e.g., aluno bran
co que perde vaga em universidade para aluno quotista com nota infe
rior -no podem ser prejudicados por equvocos de um passado dis
tante, sobre o qual no tiveram nenhuma influncia26. Por isso, mes
mo adeptos fervorosos da ao afirmativa, como Ronald Oworldn, nos
Estados Unidos, ou Joaquim Barbosa Gomes, no Brasil, defendem
que o seu principal fundamento deve ser prospectivo e no retrospec
tivo, situado mais no campo da justia distributiva do que no da justia
compensatria ou reparada . 27
Contudo, um pas no pode fechar os olhos para o seu passado.
No h como ignorar que a situao desfavorvel dos negros de hoje na
sociedade brasileira tem relao direta no s com a escravido, mas
com a discriminao de que foram e continuam sendo vtimas aps a
abolio da escravatura. Ademais, a afirmao da injustia desta com
pensao se lastreia numa premissa excessivamente individualista,
que ignora a possibilidade da existncia de relaes entre grupos, que
podem inclusive assumir uma dimenso intergeracional, e dar margem
ao surgimento de direitos coletivos, titularizados tambm por gru-
26 Cf. lvaro Ricardo de Souza Cruz. O Direito Diferena. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003,pp. 2003.
27 Ronald DworIdn. "Affirmative Action is Fair?". In: Sovereign Virtuel op. cit.)
p. 424; e Joaquim Barbosa Gomes) op. cit., p. 65.
761
pOS28. Por isso, o argumento de justia compensatria parece-nos, no
mnimo, uma razo coadjuvante para a adoo das medidas de discri
minao positiva.
Outro argumento, de peso ainda maior, o da justia distributiva.
A constatao emprica da situao de terrvel desvantagem social dos
negros em geral, boje, justifica a adoo de medidas que tentem favo
rec-los perante os brancos, visando distribuir melhor os bens social
mente relevantes, para que, amanh, as relaes raciais sejam mais
eqitativas. As polticas de carter universalista, embora possam redu
zir a pobreza e promover significativas melhoras sociais, no atacam
esta disparidade entre as etnias, razo pela qual devem ser comple
mentadas por medidas de ao afirmativa, se realmente se pretende
promover a igualdade substantiva entre as raas.
Os defensores do argumento redistributivista aduzem que a redu
o das desigualdades produz tambm benefcios para a sociedade
como um todo, gerando um bem-estar geral, eis que reduz os ressen
timentos e tenses que a profunda injustia na distribuio dos nus e
vantagens entre as diferentes etnias tende a produzir no meio social.
O argumento do pluralismo tambm possui grande fora persuasi
va29, e teve peso decisivo para a aceitao das polticas de ao afirma
tiva nos Estados Unidos, como se ver a seguir. No Brasil, ns vivemos
numa sociedade multi-tnica e pluricultural, e esta uma das maiores
riquezas do nosso pas. Porm, para que todos se beneficiem desta
riqueza, preciso que exista contato real e paritrio entre as pessoas
integrantes das diferentes etnias. preciso, enfim, romper com um
modelo informal de segregao, que pe o negro sistematicamente em
posies subalternas, privando inclusive o branco de nvel social mais
elevado da possibilidade de conviver com ele de igual para igual, e de
aprender com o conhecimento dos seus valores, da sua cultura e das
suas experincias. Na sala de aula de uma universidade, ou no ambien
te de trabalho de um escritrio de advocacia, por exemplo, as expe-
28 Defendendo a ao afirmativa como direito de grupo, veja-se Owen Fiss.
"Grupos y Clusula de Igual Proteccin". In: Roberto Gargarella (Comp.). De
rechos y Grupos Desaventajados. Barcelona: Gedisa, 1999, pp. 136-167, e, na
doutrina brasileira} o trabalho ainda indito de Erick Maus. Ao Afirmativa
Enquanto Polftica de Grupo.
29 Cf. Flvia Piovesan, Luciana Piovesan e Priscila Kei Sata. "Implementando
o Direito Igualdade". In: Flvia Piovesan. Temas de Direitos Humanos. So
Paulo: Max Limonad, 1998, pp. 134-135.
762
rincias humanas ficam mais ricas e frutferas com a pluralidade racial.
Portanto, as instituies que pem em prtica polticas de ao afir
mativa lucram com a diversidade racial, tornando-se mais abertas e
arejadas. Assim, pode-se dizer que de alguma maneira o branco tam
bm se beneficia da ao afirmativa promovida em favor do negro.
Finalmente, o derradeiro argumento o do fortalecimento da
auto-estima da populao negra30. Utilizando a clivagem de Nancy
Fraser, exposta no incio deste trabalho, poderamos dizer que a ao
afirmativa no se relaciona apenas como a justia no campo da distri
buio, mas tambm com a justia na esfera do reconhecimento . De
fato, as polticas de ao afirmativa produzem o efeito de quebrar
esteretipos negativos. A sua aplicao enseja o aumento do nmero
de afrodescendentes bem sucedidos, ocupando posies de destaque
na sociedade. Desta forma, os negros passam a ter exemplos de outros
negros em que se inspirar, o que favorece a sua identidade3l. Isto os
auxilia a deixarem de se ver e de serem vistos como "naturalmente"
talhados para funes subservientes, tidas socialmente como menos
nobres.
Agora, um pouco de Direito Comparado.
Talvez a primeira experincia relevante em termos de ao afir
mativa no mundo tenha ocorrido na ndia32. A Constituio da ndia,
editada em 1 950, baniu juridicamente o regime de castas, o que, por
bvio, no foi suficiente para pr fim discriminao contra os indiv
duos pertencentes s castas inferiores, nem muito menos para assegu
rar a igualdade de oportunidades a estas pessoas. Assim, em 1 9 5 1 ,
chega Suprema Corte da ndia o primeiro caso envolvendo polticas
de ao afirmativa - S tate of Madras v. Champakan Dorairajan
(A. 1. R 1 5 1 S.e. 226), em que se discutia a constitucionalidade de
30 Cf. Cass Sunstein. Designing Democracy: What Consttutions Do. New
York: Oxford University Press, 2001 , p. 1 70.
3 1 Cf. Enzo Bello. "Polticas de Aes Afirmativas no Brasil: uma anlise acerca
da viabilidade de um sistema de cotas sociais para ingresso nas universidades".
In: Revista Direito, Estado e Sociedade, nO 26, Rio deJaneiro: Editora PUC-Riol
jan/jun, 2005.
32 Cf. Vicki C. J ackson e Mark Tushnet. Comparative Constitutucional Law.
New York: Foundation Press, 1 999, 1046- 1 1 36. Um estudo emprico sobre as
aes afIrmativas na ndia} em tom fortemente crtico, pode ser encontrado em
Thornas Sowell. Affirmative Action Around the World. New Haven: Vale Uni
versity Press, 2004, pp. 23-54.
763

uma lei estadual que institura reserva de vagas para integrantes de
castas inferiores em universidades de Medicina e Engenharia. A lei foi
declarada inconstitucional, por violao ao princpio da isonomia, o
que provocou uma enrgica reao do Legislativo indiano, que apro
vou, ainda naquele ano, uma emenda alterando o texto constitucional
para incluir expressa previso sobre a validade das medidas de discri
minao positiva em favor de castas e tribos situadas em posio des
favorvel.
Com base nestas normas, o governo indiano passou a fazer amplo
uso destas medidas, nos mais variados campos, como educao e aces
so a cargos pblicos. Ademais, numa comentada deciso proferida em
1 975, no caso State of [(erala v. N.M. Thomas (A.I.R. 1 976 S .e.
490), que envolvia a validade de poltica que favorecia os membros de
castas inferiores em promoes no servio pblico, a Suprema Corte
da ndia afirmou que as medidas de discriminao positiva no deve
riam ser vistas como meras excees em relao a uma suposta regra
geral de isonomia formal, mas como providncias necessrias na busca
da real igualdade de oportunidades.
Sem embargo, certo que a experincia mais conhecida em ter
mos de poltica de ao afirmativa no campo racial, em todo o mundo,
a norte-americana, razo porque parece interessante record-la rapi
damente33.
Como se sabe, nos Estados Unidos, mesmo depois da abolio da
escravido, ocorrida em 1 865, vigorou por muito tempo nos Estados
do sul um modelo oficial de segregao racial, conhecido como doutri
na do equal but separate que recebeu inclusive a chancela da Su
-
prema Corte norte-americana, no julgamento do caso Plessy v. Fergu
son, em 1 896. Sob a gide deste modelo, foram aprovadas as chama
das Jim Crow laws34, que estabeleceram a segregao entre brancos e
negros em praticamente todos os campos da vida social.
33 A bibliografia sobre ao afirmativa nos Estados Unidos extremamente
ampla. Veja-se} a propsito! Laurence Tribe. Amercan Constiwcional Law. Mi
neo1a: The Foundation Press, 1 988, pp. 1 52 1 - 1 544; John H. Garvey & A1exan
der A1einikoff CEd.). Modem Constitutional Theory: A Reader. St. Paul: West
Group, 1999, pp. 608-666; John E. Nowak e Ronald D. Rotunda, op. cit., pp.
692-736; Rona1d Dworkin. Sovereign Virtue. Cambridge: Harvard University
Pressj 2000} pp. 386-426j e, na doutrina brasiliera, Joaquim Barbosa Gomes} op.
cito
34 Jim Crow foi um personagem criado pelo artista Thornas Dartmouth, que}
764
-
S na dcada de 50, sob a presso do movimento pelos direitos
civis, esta doutrina foi abandonada pela Suprema Corte, no famoso
caso Brown v. Board of Education of Topeka, apreciado em 1 95 4 . Po
rm, levou mais de uma dcada para que a discriminao negativa de
jure contra os negros fosse definitivamente afastada nos Estados Uni
dos, pois os Estados sulistas se valeram de todo tipo de artifcio para
evadir-se s decises proferidas pela Justia Federal do pas, que mo
nitoravam o processo de dessegregao35 Para que se tenha uma idia
da gravidade do quadro, em 1 967 ainda estava em vigor uma lei do
Estado da Virgnia, que proibia casamentos inter-raciais, cuja invalida
de s foi decretada naquele ano pela Suprema Corte, no caso Loving
v. Virginia.
claro que os efeitos da escravido e da segregao racial no
cessaram depois da abolio destas prticas odiosas. O simples bani
mento da discriminao racial no bastou para assegurar aos afro-ame
ricanos - que representam algo prximo a 1 1 % da populao daquele
pas - a merecida igualdade de oportunidades . E foi neste contexto
que surgiram nos Estados Unidos as primeiras polticas de ao afir
mativa, na dcada de 60.
A expresso "ao afirmativa" (affirmative action) foi, ao que pa
rece , cunhada em uma Executive Order expedida pelo Presidente
Kennedy, em 1 961 . Mas foi no governo do Presidente Lyndon John
son (1 963/1969)36 que ganharam corpo as medidas de discriminao
em suas performances, pintava o rosto de negro e agia de forma caricatural) de
acordo com o esteretipo altamente negativo da poca) que via os negros como
pertencentes a uma raa inferior (Cf. Erick Maus. "A Ao Afirmativa segundo
o Poder Judicirio Norte-Americano". Trabalho indito apresentado na discipli
na Jurisdio Constitucional, ministrada pelo autor deste artigo no Mestrado em
Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, agosto de 2005).
35 A Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso Brown v.
Board Df Educaton of Topeka lI, conhecido como Brown lI, julgado em 1955,
delegou aos juzes federais a tarefa de fiscalizar a implementao pelos Estados
do princpio de no segregao na educao pblica} que fora estabelecido em
Brown I . ,
'1
36 Tornouse famoso um discurso proferido pelo Presidente Lyndon Johnson I
em favor das aes afirmativas} proferido em 1965} em que afirmou: "Voc no
pega uma pessoa que durante anos foi tolhida por correntes} e a liberta} a e na
linha de partida de urna corrida e ento diz - 'voc est livre para competir com
os outros! - ainda acredita que est sendo totalmente imparcial. No justo o
bastante} neste caso} abrir as portas} ou oportunidades. Todos os cidados devem
estar dispostos a trabalhar para que esta igualdade funcione . . . Ns buscamos a
765

positiva em favor dos negros e de outras minorias tnicas, envolvendo,
sobretudo, acesso favorecido s universidades, preferncia na celebra
o de contratos com o Poder Pblico e incentivos contratao e
promoo no trabalho. Tais medidas passaram a ser adotadas tambm
em muitos Estados, bem como pela iniciativa privada, com o firme
estmulo da Unio.
Em 1 978, o debate sobre a constitucionalidade das polticas de
ao afirmativa chega pela primeira vez Suprema Corte norte-ame
ricana. Tratava-se do caso Bakke v. Regents of the University of Cali
frnia37, no qual um aluno branco, Alan Bakke, impugnara a validade
do programa de quotas para afro-americanos estabelecido pela Facul
dade de Medicina da Universidade Estadual da Califrnia, em Davis,
que reservara 1 6 dentre as suas 1 00 vagas para candidatos negros.
Bakke obtivera pontuao superior a de candidatos negros que conse
guiram entrar na faculdade e, no obstante, no pudera nela ingressar
em razo do sistema de quotas, que, segundo ele, violaria o seu direito
igualdade.
Uma Suprema Corte profundamente dividida decidiu o caso.
Quatro, dos nove Juzes, posicionaram-se contrariamente s polticas
de ao afirmativa em instituies em que antes no existira compro
vada discriminao racial. Outros quatro manifestaram-se a favor do
sistema de quotas estabelecido, adotando uma leitura mais substanti
va do princpio da igualdade'". O voto de desempate foi proferido
pelo Juiz Powell, que invalidou o programa de quotas, pela no com
provao de discriminao anterior contra negros na Universidade da
Califrnia, mas afirmou a validade da aplicao de outras polticas de
ao afirmativa mais flexveis em favor dos negros no campo educacio
nal, fundamentando seu voto, neste ponto, no pluralismo. De acordo
com a sua argumentao, o pluralismo tnico no corpo discente das
completa igualdade, no como um direito ou uma teoria} mas como um fato e um
resultado." (cf. Raquel Coelho Lenz Csar. Acesso Justia para Minorias tni
cas no Brasil. Tese de doutorado defendida e aprovada na Ps-Graduao em
Direito Pblico da UERJ em 2003, p. 1 65) .
37 A traduo para o portugus deste importante julgado encontra-se em Joa
quim Barbosa Gomes, op. cit., pp. 245-295.
38 Para estes quatro, as medidas de ao afirmativa, por caracterizarem discri
minao benigna, no deveriam ser submetidas a um controle to rigoroso de
constitucionalidade} dentro do standard do strict scrutiny, mas a um exame mais
suave, conhecido como intermediate testo Porml no foi estas posio que aca
bou prevalecendo.
766
1
instituies universitrias um objetivo importantssimo, que atua
no s em benefcio dos integrantes das minorias favorecidas, mas
tambm dos outros alunos, que so beneficiados por estudarem em
um ambiente culturalmente mais rico, em contato com as experin
cias de vida dos seus colegas de outras raas39.
Desde ento, a Suprema Corte tem sido chamada a se pronunciar
sobre a validade de polticas de ao afirmativa em favor dos negros
em diversos campos, corno acesso ao emprego e contratao com o
Poder Pblico. H casos favorveis paradigmticos, como United
Steelworkers of Amrica v. Weber, decidido em 1 979, em que se con
siderou vlida e compatvel com o Civil Rights Act de 1 964 a poltica
de ao afirmativa estabelecida por uma empresa particular, que ins
titura reserva de vagas para empregados negros em seu programa de
treinamento, a ser utilizada at que o percentual dos seUs funcionrios
negros qualificados fosse compatvel com o percentual de afro-ameri
canos residentes na localidade em que operava. Ou United S tates v.
Paradise, julgado em 1 984, em que a Suprema Corte manteve deci
so judicial que obrigava o Estado de Alabama - conhecido pelo seu
histrico de discriminao racial - a contratar ou promover, em seu
Departamento de Segurana Pblica, um negro para cada branco tam
bm contratado ou promovido, at que se atingisse o percentual de
25% de afro-americanos em todos os patamares da corporao poli
cial. Ou ainda Metro Broadcasting Inc. v. Federal Communications
Comission, apreciado em 1 990, em que o Tribunal validou um critrio
de desempate, estabelecido pela FCC -agncia reguladora norte
americana no campo das comunicaes - pelo qual se atribura prio
ridade na celebrao de contratos de concesso para explorao de
emissora de televiso s empresas de comunicao titularizadas por
integrantes de minorias tnicas, tendo em vista o objetivo de promo
o da diversidade e do pluralismo.
Contudo, nas ltimas dcadas estas polticas comearam a escas
sear, sofrendo forte oposio dos segmentos mais direita do espectro
poltico. Por outro lado, a prpria Suprema Corte assumiu um perfil
mais conservador, pelas sucessivas nomeaes de juzes em adminis
traes republicanas, e este fato refletiu-se na sua posio, cada vez
39 Urna detida anlise deste caso encontra-se em Ronald Dworking. !fWhat
Did Bakke ReaIly Decide?". In: A Matter of Principie. Cambridge: Harvard Uni
versity Press, 1 985, pp. 304-3 1 5 .
76 7

mais reticente, sobre as medidas de discriminao positiva em favor
de minorias tnicas. Temia-se, inclusive, que o Tribunal viesse a ado
tar uma concepo da Constituio norte-americana como colorblind,
absolutamente refratria s medidas de ao afirmativa, como defen
dem alguns dos seus magistrados40
Mas no julgamento dos casos Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bo l
linger, realizados conjuntamente em 2003, a Suprema Corte de novo
afirmou a possibilidade de implementao de polticas de ao afirma
tiva que visem promover a diversidade racial, mas insistiu na inviabili
dade de aplicao de critrios rgidos4 l . No caso Gratz, tratava-se da
impugnao de critrio estabelecido pela Escola de Literatura, Cin
cia e Artes da Universidade de Michigan, que, num sistema de seleo
em que cada candidato podia conseguir at 1 50 pontos, atribua 20
pontos a mais para os integrantes de minorias tnicas. Este critrio foi
considerado inconstitucional, por ser excessivamente rgido. Mas no
caso Grutter, em que se discutia a constitucionalidade dos critrios de
admisso na Faculdade de Direito da mesma Universidade, foi a pol
tica de discriminao positiva referendada pela Suprema Corte. Nes
te outro julgamento, manteve-se o entendimento de que o propsito
de manter o pluralismo tnico entre os estudantes seria argumento
forte o suficiente para justificar o favorecimento de candidatos inte
grantes de minorias raciais, e a poltica adotada pela Facuidade de
Direito foi considerada vlida, porque no empregara critrios rgidos,
sendo a raa apenas mais um elemento levado em considerao na
seleo dos concorrentes.
De qualquer forma, apesar do atual momento de ocaso das polti
cas de ao afirmativa nos Estados Unidos, muitos estudiosos vm
enfatizando que a sua aplicao, ao longo de vrias dcadas, produziu
resultados altamente significativos naquele pas, melhorando a condi
o de vida do negro, rompendo esteretipos negativos, fortalecendo
40 Conforme observou Michel Rosenfeldj esta idia da Constituio colorblnd
- expresso extrada do voto vencido do Justce Harlan no julgamento do caso
Plessy v, Fergusson --'--.. lltem a virtude de vedar o uso das diferenas raciais como
um meio de juridicamente se colocar em desvantagem as minorias raciais oprimi
das. Do mesmo modo, no entantol esta doutrina jurdica pode tambm inibir a
marcha em direo justia raciall!(A Identidade do Sujeito Constitucional.
Trad. Menelick de Carvalho Neto, Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 65).
41 Para urna exposio detalhada destes casos) veja-se Raquel Coelho Lenz
Csar, op. cit., pp. 183-1 93.
768
!
f
i
a auto-estima do afro-americano e fomentando o pluralismo SOClO
cultural4 2 . E no se concretizou a previso pessimista dos inimigos
destas medidas, de que elas aumentariam a tenso entre as raas, pois,
de um modo geral, a sociedade americana hoje mais tolerante e
harmnica neste campo do que era no comeo da dcada de 60.
Alguns crticos da adoo das polticas de ao afirmativa no Brasil
afirmam que se trata da importao descabida de um instituto exclu
sivamente norte-americano. Esto errados.
Na verdade, as medidas de discriminao positiva no plano tnico
racial so aplicadas em vrios outros Estados que tambm tm de lidar
com graves questes de desigualdade em sociedades pluriraciais. A
Constituio sul-africana, por exemplo, expressa ao prever, no seu
art. 9.2, que "para promover a igualdade, podem ser adotadas medi
das legislativas, dentre outras, com a finalidade de proteger ou benefi
ciar pessoas ou categorias de pessoas, em situao desvantajosa em
razo de discriminao injusta". Tambm a Carta Canadense de Di
reitos e Liberdades muito clara, no seu art. 1 5 (2), ao autorizar a
adoo de medidas de discriminao positiva para promoo da igual
dade substantiva, possibilidade de que se vale com freqncia o gover
no canadense. E a Suprema Corte daquele pas, no julgamento do
paradigmtico caso Lovelace v. Ontario, em 2000 - em que se discu
tiu a validade de norma provincial que dava exclusividade a tribos
indgenas reconhecidas na explorao do jogo, a fim de que os lucros
fossem usados no fortalecimento econmico, cultural e social daque
las comunidades - decidiu que as polticas afirmativas no deveriam
ser vistas como meras excees regra geral da isonomia) mas corno
medidas necessrias promoo da igualdade substantiva. Dentre ou
tros pases que empregaram polticas de ao afirmativa no campo
tnico, possvel citar a Austrlia, a Nova Zelndia, Israel, a China, a
Rssia, o Sri Lanka, a Malsia, a Nigria e as ilhas Fiji.43
42 Veja-sei neste sentido/ Ronald Dworkin. "Affirmative Action: Does lt
Work". In: Soveregn Virtue. Op, cit,! pp. 386-408, e, no campo da educao
superior) o comentado livro escrito pelos ex-reitores das Universidades de Prin
ceton e Harvard, Willian G . Bowen e Dereck Bode. The Shape of the River.
Princeton: Princeton University Press, 1998. O ponto) porm) est longe de ser
pacfico. Uma viso fortemente crtica sobre os efeitos prticos das polticas de
ao afirmativa nos EUA pode ser encontrada em Thomas Sowelt op. Gt., pp.
1 1 5- 1 65.
43 Cf. Thomas Sowell, op. cit., pp.I-2.
769
 E a Constituio brasileira, comporta ela a introduo de polticas
de ao afirmativa baseadas em critrios tnico-raciais?
Para responder a esta questo, preciso recordar o que j foi des
tacado no primeiro item deste estudo: a nossa Constituio baseia-se
numa concepo substantiva de isonomia, tendo o constituinte parti
do da premissa de que o Estado est legitimado para agir no plano
social para promover a igualdade de fato entre as pessoas44 Na verda
de, a viso de igualdade que transparece na Constituio demanda um
Estado ativista, voltado para a defesa dos interesses das pessoas e gru
pos vulnerveis. Isto obriga os poderes pblicos a levarem em conside
rao os desnveis sociais existentes, que no Brasil tm uma dimenso
verdadeiramente "pornogrfica". E esta desigualdade, que o Estado
tem de enfrentar se quiser levar a srio o projeto constitucional de
construo de uma sociedade justa, solidria e sem preconceitos, pos
sui um inequvoco componente racial - s no v quem no quer.
Em suma, igualdade, na ordem constitucional brasileira, no se
resume proibio de excluso. Igualdade tambm a obrigao de
incluso. E para incluir os historicamente excludos - como os negros
- h que se atuar ativamente nas relaes sociais. No basta a postura
esttica do Estado, que se abstenha de discriminar no presente, mas
nada faa para remediar os resultados de uma excluso multisecular.
Ademais, o pluralismo - um dos fundamentos filosficos das po
lticas de ao afirmativa -, figura com absoluto destaque na nossa
ordem constitucional: consta no Prembulo e no art. 1 , inciso V, do
Texto Maior.
Por outro lado, extremamente relevante o fato de que o prprio
constituinte originrio instituiu expressamente pelo menos duas pol
ticas de ao afirmativa: o dever do Estado de proteger o mercado de
trabalho da mulher (art. 70, inciso XX, CF), e a reserva de vagas em
concurso pblicos para pessoas portadoras de deficincia (art. 3 7 , in
ciso VIII, CF). Alis, outras aes afirmativas vm sendo promovidas
h algum tempo para proteger as mulheres e os portadores de defi
cincia, sem que isso tenha levantado maiores controvrsias.45
44 Cf. Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva. Principio Constitucional da
Igualdade. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001, pp. 59-76.
45 Mencione-se} por exemplo} no campo das aes afirmativas voltadas para
gnero, a Lei nO 9.504/97, que estabelece que 30% dos candidatos de cada par
tido nas eleies proporcionais devem ser do sexo feminino} e, em relao
deficincia} a exigncia, estabelecida na Lei 8 . 2 1 3/91} de que as empresas priva-
770
Acrescente-se a este quadro normativo o fato de que o Brasil
signatrio da Conveno Internacional Sobre Eliminao de Todas as
Formas de D iscriminao Racial - que, segundo um importante seg
mento da doutrina4", tem estatura constitucional - e esta estabelece,
de forma expressa, nos seuS artigos 1 , item 4, e 2, item 2, que os
Estados podem adotar medidas especficas visando a promoo da
igualdade de determinados grupos tnicos e raciais, desde que tais
medidas no impliquem em "manuteno de direitos separados para
diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados
estes objetivos" (art. 10, item 4) .
Por todas estas razes, entendemos que as polticas de ao afir
mativa em matria tnico-racial so perfeitamente compatveis com a
Constituio brasileira. Embora o STF ainda no tenha se manifestado
sobre a quest04', tudo indica que ele deve chancelar a validade destas
das mantenham em seu quadro de empregados um determinado percentual de
pessoas portadoras de necessidades especiais - que varia de acordo com o n
mero total de trabalhadores da empresa. Sobre aes afirmativjls voltadas para a
mulher e para as pessoas portadoras de deficincia, veja-se Alvaro Ribeiro da
Cruz, op. cit., pp. 2 1 4-219 e 248-26 1 , respectivamente.
46 Cf. Plvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Interna
cional. 4a ed' J So Paulo: Max Limonacl, 20DO} pp. 65- 1 1 7 . Registre-se, porm)
que o Supremo Tribunal Federal vinha entendendo, at a promulgao da Emen
da Constitucional nO 45) que apesar do art. 50} Pargrafo 2} do texto magno, os
tratados sobre direitos humanos possuiriam fora interna apenas de lei ordinria.
Porm, a referida EC 45 inovou na matria, ao introduzir um pargrafo 3 no art.
5 do texto maior} estabelecendo expressamente que os tratados internacionais
sobre direitos humanos aprovados em dois turnos em cada Casa do Congresso,
por maioria de 2/3 (mesmo procedimento previsto para a edio de emenda
constitucional) passariam a valer com fora de emendas Constituio. Discute
se, contudo} se a referida emenda implicou em recepo} com fora de emenda,
dos tratados incorporados ordem jurdica brasileira anteriormente sua entrada
em vigor, ou se, ao revs, seria necessrio submet-los a novo processo de incor
porao, agora pautado pelas exigncias formais do Pargrafo 3 do art. 50} para
que adquirissem esta estatura superior. A propsito deste debate, veja-se Jos
Carlos Francisco. "Bloco de Constitucionalidade e Recepo dos Tratados Inter
nacionais". ln: Andr Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de J ess Lora Alar
cn. Reforma do Judicirio. So Paulo: Editora Mtodo, 2005, pp. 99-105.
47 Registre-se que embora nunca tenha se pronunciado judicialmente sobre as
polticas de ao afirmativa no campo raciat o STF j promoveu pelo menos uma
destas polticas administrativamente. De fato, no final do ano de 2001, nossa
Suprema Corte, poca presidida pelo Min. Marco Aurlio, abriu a Concorrn
cia 3/2001 para contratao de profissionais para prestao de servio de jorna-
771

polticas, j que pelo menos trs dos seus atuais integrantes - Minis
tros Joaquim Barbosa, Marco Aurlio Mell048 e Nelson Jobim49 - j
se pronunciaram academicamente sobre o tema, de forma favorvel
constitucionalidade destas medidas.
Contudo, assentada esta premissa geral, preciso analisar os limi
tes constitucionais materiais a que esto sujeitas as polticas de ao
afirmativa no campo racial. Desenvolveremos, abaixo, breves reflex
es sobre os limites substanciais que nos parecem mais relevantes: Ca)
as polticas de ao afirmativa no podem ser impostas aos seus bene
ficirios contra a vontade deles; Cb) elas devem ser temporrias; e Cc)
devem estar de acordo com o princpio da proporcionalidade, na sua
trplice dimenso: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.
Em relao ao primeiro limite, parece interessante trazer colao
um argumento brandido por alguns opositores das medidas de discri
minao positiva: a idia de que os beneficiados pelas polticas afirma
tivas se sentiriam diminudos e degradados pela obteno de trata
mento mais favorvel, pois este importaria em implcito reconheci
mento da sua inferioridade e incapacidade de competio, em condi
es de igualdade, com os demais integrantes da sociedade. O argu
mento, em geral, no procede. Em regra, as pessoas beneficirias pelas
medidas de discriminao reversa no se sentem diminudas. O autor
destas linhas professor em universidade que adota o sistema de quo
tas raciais, e j teve oportunidade de discutir o tema com estudantes
"quotistas", que, na sua absoluta maioria, negaram enfaticamente este
efeito degradante.
Contudo, possvel que alguns dos potenciais beneficirios das
polticas afirmativas sintam-se daquela maneira, e as suas percepes
e sentimentos devem ser respeitados. As polticas de ao afirmativa
no podem implicar na imposio autoritria de ajuda forada para
quem no a queira, seja por acreditar que no necessita, seja por sen-
lismo, com previso de reserva de 20% de vagas para negros (informao obtida
no stio http://www.stf.gov.br/noticias. acessado em 05.10. 2005) .
48 Cf. Marco Aurlio Mello. " ptica Constitucional - A Igualdade e as Aes
Afirmativas", In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionas, v. O I ,
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 11-20
49 S . Exa. proferiu palestra no dia 21.10.2004, na UNB, em seminrio sobre
"Polticas de Cotas e Justia Social: Perspectivas para a Incluso na Universida
de"} em que defendeu enfaticamente as polticas de ao afirmativa.
772
+
I
tir-se diminudo pela sua concesso. Caso contrrio, o seu direito fun
damentaI ao respeito e considerao, decorrente da sua dignidade
humana, estar sendo violado. Por isso, entendemos que, por exem
plo, num vestibular em que haja reservada de vagas para afrodescen
dentes, deve ser assegurara a cada estudante negro a possibilidade de
concorrer em igualdade de condies com os demais candidatos, sem
beneficiar-se da discriminao positiva, se assim preferir.
O segundo limite, que est, alis, explicitado na Conveno para
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, sobre a
limitao no tempo das medidas de discriminao positiva. As polti
cas de ao afirmativa devem ser temporrias, e tm de cessar quando
no estiverem mais presentes as razes que ensejaram a sua criao.
Do contrrio, estar-se-ia criando um sistema de castas, em que as pes
soas teriam direitos diferentes sem qualquer razo plausvel para isso.
Nada obsta, porm, que, ao fim do prazo estabelecido para a vigncia
da medida de discriminao positiva, seja ela prorrogada, caso seus
obj etivos ainda no hajam sido plenamente atingidos.so
Mas o limite mais complexo para as aes afirmativas o que diz
respeito ao princpio da proporcionalidade. Este princpio, que o STF
tem ancorado na dimenso substantiva da clusula do devido processo
legal Cart. 5, LIV), desdobra-se, de acordo com a doutrina, em trs
subprincpios, assim definidos por Lus Roberto Barroso: "(a) da ade
quao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mos
trem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou
exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos
gravoso para atingimento dos fins visados; e da (c) proporcionalidade
em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benef
cio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera
dos direitos do cidado."sl.
50 No stio http://www.politicasdacor.net. acessado em 05.10.05, consta um
quadro comparando as polticas de quotas de 1 3 universidades pblicas brasilei
ras. Destas, 8 estabeleceram prazos de vigncia da medida, enquanto 5 no o
fizeram.
5 1 Interpretao eAplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 209.
Sobre os subprincpios em questo, veja-se tambm Robert Alexy Teoria de los
Derechos Fundamentales,Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estu
dios Constitucionales, pp. 1 11-1 1 5j Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, pp. 262-263; Pau
lo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, pp.
360- 361; Suzana de Toledo Barros. O Princpio da Proporcionalidade e o
773

Em relao ao subprincpio da adequao, cumpre aferir se a pol
tica de ao afirmativa que esteja sendo examinada apta para promo
ver os objetivos a que se destina, de combate desigualdade material
e promoo do pluralismo. Se, por exemplo, um determinado grupo
tnico no est sub-representado numa instituio qualquer, no faz
sentido promover qualquer medida de discriminao positiva em fa
vor dos integrantes do grupo no mbito daquela instituio. Por exem
plo, no seria adequada uma poltica de ao afirmativa que reservasse
vagas para afrodescendentes em times de futebol, pois eles j esto
muito bem representados nesta seara, e a medida, ao invs de comba
ter esterepipos, acabaria por refor-los.
Quanto ao segundo subprincpio, necessrio aferir se no h ou
tro meio mais brando em relao aos interesses de terceiros, que pro
mova, com a mesma intensidade, as finalidades almejadas atravs da
medida de discriminao positiva em questo. H que se aquilatar,
portanto, a eventual existncia de alguma outra medida alternativa
que repercuta da mesma maneira sobre a igualdade material dos afro
descendentes, fortalea sua identidade e promova o pluralismo, mas
que prejudique, em menor intensidade, outros bens jurdicos relevan
tes. De um modo geral, as polticas universalistas no constituiro esta
outra medida, j que elas no proporcionam, no mesmo grau que as
medidas de discriminao positiva, a consecuo dos objetivos acima
aludidos.
Finalmente, deve ser analisada a observncia da proporcionalidade
em sentido estrito. Aqui, trata-se de sopesar os interesses em jogo sob
a tica dos valores constitucionalmente envolvidos, para verificar se as
vantagens de cada medida de ao afirmativa superam ou no os nus
que decorrem da sua imposio. preciso medir, por exemplo, o grau
de restrio aos interesses daqueles no contemplados pela medida de
discriminao positiva, confrontando-o com os benefcios decorrentes
da implementao da poltica em questo. Alm dos direitos dos no
includos, outros bens jurdico- constitucionais podem tambm estar
envolvidos, como o princpio da eficincia administrativa.
Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais
op. cit., pp. 148-1 53; Raquel Denize Stumm. O Princpio da Proporcionalidad
no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995,
pp. 79-82; Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Fede
ral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 87-90; e Humberto vila. Teoria dos
Princpios, 4' ed., So Paulo: Malheiros, 2004, pp. 1 1 6- 1 2 5 .
774
'1
Neste ponto, as diversidades regionais devem ser levadas em con
siderao. Uma quota num percentual mais elevado para afrodescen
dentes em instituies de ensino superior pode ser constitucional na
Bahia, por exemplo, em que h predominncia da populao negra, e
inconstitucional em Santa Catarina.
Sem embargo, diante de uma medida de ao afirmativa estabele
cida pelo legislador ou pela Administrao, o controle da proporciona
lidade exercido pelo Judicirio deve pautar-se pela moderao e cau
tela. Se poderes eleitos, cuja legitimidade decorre do voto popular,
empenham-se em promover um objetivo constitucional de magna im
portncia, que a incluso efetiva de minorias tnicas na sociedade
brasileira, no deve o Judicirio frear-lhes as iniciativas, a no ser
quando haja patente violao de qualquer dos subprincpios acima
enumerados. Na dvida, deve ser mantida a medida de discriminao
positiva.
Atendidos estes pressupostos, as medidas de ao afirmativa no
campo tnico-racial so absolutamente compatveis com a Constitui
o. Mais do que isso, elas so um caminho necessrio para a incluso
dos afrodescendentes no pas, que deve ser trilhado com energia e
esperana.
5. Concluso
o racismo e a desigualdade tnica so gravssimas chagas da socie
dade brasileira. O combate a estas terrveis mazelas no pode conti
nuar sendo adiado. J passou da hora do pas lutar com seriedade e
compromisso pelo resgate da dignidade e dos direitos fundamentais
dos afrodescendentes, no apenas em benefcio deles, mas de toda a
N ao brasileira. E a Constituio de 88, desde que corretamente
interpretada, fornece boas armas para este nobre combate.
775