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CONSTITUCIONALISMO
Sumrio:
1.
Noes
Gerais
1.1.
Alocao
do
Direito
Constitucional
1.2.
Conceito
de
Constitucionalismo
2.
Fases
histricas
do
Constitucionalismo
2.1.
CONSTITUCIONALISMO
ANTIGO
2.2
CONSTITUCIONALISMO
MEDIEVAL
2.3
CONSTITUCIONALISMO
MODERNO
2.3.1
CONSTITUCIONALISMO
CLSSICO
OU
LIBERAL
2.3.1.1
As
principais
idias
que
aproveitamos
dos
Constitucionalismos
2.3.1.2.
Estado
de
Direito
ou
Estado
Liberal
2.3.1.3.
Experincias
do
Estado
de
Direito
ou
Estado
Liberal
2.3.2
CONSTITUCIONALISMO
MODERNO
SOCIAL
2.3.2.
Estado
Social
2.4.
CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO/NEOCONSTITUCIONALISMO
2.4.1.
Caractersticas
do
Neoconstitucionalismo
2.4.2.
Marcos
fundamentais
para
se
chegar
ao
neoconstitucionalismo
2.4.3.
Ps-positivismo
2.4.4.
Dimenses
dos
Direitos
Fundamentais
2.4.5.
Estado
Democrtico
de
Direito
2.5.
CONSTITUCIONALISMO
DO
FUTURO
1.
Noes
Gerais
1.1.
Alocao
do
Direito
Constitucional
O
Direito
uno
e
indivisvel,
devendo
ser
estudado
como
um
grande
sistema.
A
diviso
que
conhecemos
entre
ramos
de
direito
pblico
e
privado
foi
uma
opo
didtica,
desenvolvida
por
Jean
Domat.
O
Direito
Constitucional
seria
de
direito
pblico.
A
idia
de
codificao
civil
como
reguladora
das
relaes
privadas
foi
fortalecida
com
o
liberalismo
clssico,
do
Estado
Liberal
ou
de
Direito,
a
partir
da
criao
dos
direitos
de
primeira
dimenso
(fundados
no
valor
liberdade).
O
Estado
de
Direito
foi
seguido
pelo
Estado
Social
(fundado
em
direitos
de
segunda
dimenso,
com
base
no
valor
igualdade,
em
sua
acepo
material),
e
pelo
Estado
Democrtico
de
Direito
(fundado
em
direitos
de
terceira
dimenso,
fundados
nos
valores
solidariedade
e
fraternidade).
Hoje,
apesar
da
suposta
utilidade
didtica
da
dicotomia
entre
direito
pblico
e
privado,
no
mais
adequado
falar
em
ramos
do
direito,
mas
em
um
verdadeiro
escalonamento
verticalizado
e
hierrquico
de
normas,
apresentando-se
a
Constituio
como
norma
de
validade
de
todo
o
sistema
(inclusive
do
direito
civil,
para
passa
por
um
processo
de
descodificao
com
a
criao
de
microssistemas
e
despatrimonializao,
em
razo
da
eficcia
horizontal
dos
direitos
fundamentais
nas
relaes
privadas),
situao
essa
decorrente
do
princpio
da
unidade
do
ordenamento
e
da
supremacia
da
Constituio
(fora
normativa
da
Constituio,
de
Konrad
Hesse).
1.2.
Conceito
de
Constitucionalismo
Constitucionalismo
a
evoluo
histrica
do
Direito
Constitucional.
Ele
gravita
em
torno
das
seguintes
idias
bsicas:
i. Separao
de
poderes
ii. Garantia
de
direitos
iii. Princpio
do
governo
limitado
1
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
1
Nas
palavras
de
Kildare
Gonalves
Carvalho,
citado
por
Pedro
Lenza,
o
constitucionalismo
em
termos
jurdicos,
reporta-se
a
um
sistema
normativo,
enfeixado
pela
Constituio,
e
que
se
encontra
acima
dos
detentores
do
poder;
sociologicamente,
representa
um
movimento
social
que
d
sustentao
limitao
do
poder,
inviabilizando
que
os
governantes
possam
fazer
prevalecer
seus
interesses
e
regras
na
conduo
do
Estado.
2
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
3
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
2.3.
CONSTITUCIONALISMO
MODERNO
Inaugura-se
a
partir
do
surgimento
da
Constituies
escritas.
2.3.1
CLSSICO
OU
LIBERAL
Comea
no
final
do
sc.
XVIII,
com
as
revolues
liberais
(francesa
e
norte-americana),
e
vai
at
a
Primeira
Guerra
Mundial
(1914).
At
ento,
no
existia
Constituio
escrita,
mas
simplesmente
baseada
nos
costumes.
A
primeira
Constituio
escrita
que
existiu
foi
dos
EUA,
em
1787,
seguida
da
Constituio
francesa
de
17912.
Com
a
Constituio
escrita
surge
a
rigidez
constitucional
(processo
mais
solene,
com
dificuldade
de
alterao
de
suas
normas).
A
Constituio
rgida,
por
sua
vez,
caracterizada
pela
supremacia,
surgindo
a
idia
de
supremacia
da
Constituio.
Escrita
!
Rigidez
!
Supremacia
Muitos
autores
entendem
que
o
Constitucionalismo
s
surgiu
nessa
fase,
com
a
Constituio
rgida
e
suprema.
Nessa
fase
do
Constitucionalismo
surgiram
os
direitos
de
primeira
dimenso3:
direitos
fundamentais
relacionados
com
o
valor
liberdade4,
elegendo-se
o
povo
como
o
titular
legtimo
do
poder
(pela
Revoluo
Francesa).
A
primeira
dimenso
de
direitos
formada
por
direitos
civis
ou
polticos5.
2.3.1.1.
As
principais
idias
que
aproveitamos
dos
Constitucionalismos
A)
Norte-americano
i. Supremacia
da
Constituio
#
o
jogo
poltico
protagonizado
pelos
Poderes
Legislativo,
Judicirio
e
Executivo
e
organizado
pela
Constituio.
Os
norte-
americanos
perceberam
que,
para
a
Constituio
efetivamente
determinar
as
regras
do
jogo
entre
os
Poderes,
teria
que
estar
acima
deles.
Da
surgiu
a
idia
de
Poder
Constituinte,
que
se
refere
Constituio,
e
Poderes
Constitudos,
que
so
os
Poderes
Legislativo,
Executivo
e
Judicirio;
2
A
Constituio
francesa
no
foi
a
primeira
constituio
escrita
na
Europa,
mas
a
Constituio
polonesa,
que
surgiu
um
pouquinho
antes.
3
No
se
utiliza
mais
a
expresso
gerao,
para
manter
a
idia
de
que
as
dimenses
coexistem.
4
Pois
esse
era
o
interesse
da
luta
da
burguesia,
que
buscava
proteger
os
direitos
liberdade
e
propriedade,
contra
a
arbitrariedade
do
monarca.
5
Para
ilustrar,
a
Constituio
americana,
que
data
de
1787,
poca
do
Constitucionalismo
clssico
ou
liberal,
quando
surgiu,
somente
consagrava
direitos
civis,
razo
porque
chamam
os
direitos
constitucionais
de
civil
rights
l.
5
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
ii. Garantia
Jurisdicional
#
define
que
o
Poder
Judicirio
ser
responsvel
por
garantir
a
supremacia
da
Constituio.
Os
norte-americanos
escolheram
o
Poder
Judicirio
para
defesa
da
Constituio
porque
era
o
Poder
mais
neutro,
do
ponto
de
vista
poltico,
em
comparao
com
os
Poderes
Executivo
e
Legislativo.
O
controle
de
constitucionalidade
surgiu
aqui,
em
funo
da
garantia
jurisdicional
(controle
difuso
feito
pelo
juiz
Jonh
Marshall,
em
1803).
iii. Federalismo,
Repblica
como
forma
de
governo,
Etc.
B)
Francs
i. Garantia
de
Direitos
ii. Separao
de
Poderes
Essas
ideias
esto
muito
claras
no
art.
16
da
Declarao
Universal
dos
Direitos
do
Homem
e
do
Cidado
(a
declarao
da
revoluo
francesa,
de
1789):
Art.
16.
A
sociedade
em
que
no
esteja
assegurada
a
garantia
dos
direitos
nem
estabelecida
a
separao
dos
poderes
no
tem
Constituio.
2.3.1.2.
Estado
de
Direito
ou
Estado
Liberal
O
Estado
de
Direito
surge
at
um
pouco
antes
do
constitucionalismo
clssico,
no
Rule
of
Law
ingls,
mas
nessa
poca
que
ela
fica
institucionalizado.
A
partir
do
constitucionalismo
clssico,
comea
a
haver
predomnio
do
positivismo
jurdico
sobre
o
jusnaturalismo,
surgindo
a
idia
de
Estado
de
Direito.
O
Estado
de
Direito
substituiu
o
modelo
de
Estado
anterior,
absolutista,
chamado
de
Estado
de
Polcia.
O
Estado
de
Direito
est
ligado
idia
de
imprio
da
lei,
opondo-se
ao
imprio
dos
homens.
6
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
iv. O
Estado
se
limita
defesa
da
ordem
e
segurana
pblicas
isso
porque
o
Estado
liberal
abstencionista.
No
campo
econmico,
o
Estado
de
Direito
mnimo6.
2.3.1.3.
Experincias
do
Estado
de
Direito
ou
Estado
Liberal
O
Estado
de
Direito
teve
trs
concretizaes/experincias
importantes:
A. Experincia
da
Rule
of
Law
foi
um
Estado
de
Direito
que
aconteceu
na
Inglaterra,
na
Idade
Mdia.
Foi
o
Governo
das
Leis,
em
substituio
ao
Governo
dos
Homens.
Caracterstica
principal:
desenvolvimento
do
devido
processo
legal
em
sua
dimenso
substantiva
(noo
de
que
o
processo
tem
que
ser
justo
e
adequado).
B. Experincia
do
Rechtsstaat
ocorreu
na
Prssia,
no
sc.
XVIII.
(trad.
literal
Estado
de
Direito).
Caracterstica
principal:
impessoalidade
do
poder
(ou
seja,
dentro
do
Estado,
todos
esto
limitados
pelo
que
a
lei
determina).
C. Experincia
do
tat
Lgal
ocorreu
na
Frana,
depois
da
Revoluo
Burguesa.
Caracterstica
principal:
estabelecimento
de
normas
por
legisladores
eleitos
democraticamente.
Apenas
na
Frana
o
direito
tinha
que
ser
criado
por
legisladores
eleitos,
na
Alemanha
no
havia
essa
previso.
O
tat
Lgal
corresponde
ao
Estado
de
Direito.
Nessa
poca
vigia
o
positivismo
jurdico
da
Escola
da
Exegese.
Os
revolucionrios
franceses
no
confiavam
nos
juzes,
razo
porque
a
hermenutica
seria
de
subsuno.
A
funo
do
juiz
era
meramente
revelar
aquilo
que
a
lei
dizia.
O
juiz
s
podia
interpretar
literalmente,
e
no
aplicando
uma
interpretao
conforme
a
Constituio.
OBS:
Experincia
do
tat
du
Droit
ocorreu
na
Frana,
aps
o
tat
Legal.
Ele
corresponde
ao
que
chamam
na
Alemanha
de
Verfassungsstaat
(Estado
Constitucional)
e
no
ao
Estado
de
Direito,
como
pode
parecer.
QUESTO: Trate do devido processo legal no Rule of Law, no tat Legal e Rechtsstaat.
2.3.2
CONSTITUCIONALISMO
MODERNO
OU
SOCIAL7
Teve
uma
durao
curta,
existindo
no
perodo
entre-guerras
(1918-1945).
Esse
novo
Constitucionalismo
surgiu
em
razo
da
crise
econmica
e
financeira
pela
qual
o
mundo
passava,
em
decorrncia
do
esgotamento
ftico
do
Constitucionalismo
Liberal,
incapaz
de
atender
as
demandas
por
direitos
sociais.
O
Estado
abstencionista
,
assim,
substitudo
pelo
Estado
intervencionista.
Nessa
fase
do
Constitucionalismo,
o
rol
de
direitos
fundamentais
aumentado,
surgindo
a
segunda
dimenso
de
direitos
fundamentais,
ligados
ao
valor
igualdade.
Essa
a
igualdade
material,
pois
a
igualdade
formal
j
existia
na
poca
do
Constitucionalismo
Clssico.
6
Teoria
da
mo
invisvel,
de
Adam
Smith,
principal
terico
do
campo
econmico
do
Estado
Liberal.
Na
viso
de
Adam
Smith,
o
Estado
deve
ter
apenas
trs
deveres:
(i)
proteger
a
sociedade
contra
a
violncia
e
a
invaso
externa;
(ii)
estabelecer
uma
adequada
administrao
da
Justia;
(iii)
erigir
e
manter
obras
e
instituies
que
no
sejam
objeto
de
interesse
privado.
7
O
Constitucionalismo
Moderno
(denominao
de
Marcelo
Novelino)
tambm
chamado
por
Pedro
Lenza
e
Uadi
Lammgo
de
Constitucionalismo
Moderno.
Esses
autores
no
distinguem
a
fase
do
Constitucionalismo
Moderno
entre
os
Estados
de
Direito/Liberal
e
Social,
como
faz
Marcelo
Novelino,
que
trata
desses
Estados
como
fazendo
parte,
respectivamente,
das
fases
do
Constitucionalismo
Clssico
e
Moderno.
Para
Pedro
Lenza
e
Uadi
Lammgo,
tanto
o
Estado
de
Direito
quanto
o
Estado
Social
esto
insertos
na
fase
do
Constitucionalismo
Moderno.
7
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
8
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
2.4.1.
Caractersticas
do
Neoconstitucionalismo
Segundo
Walber
de
Moura
Agra,
dentre
as
principais
caractersticas
do
neoconstitucionalismo
podem
ser
mencionadas:
a) Positivao
e
concretizao
de
um
catlogo
de
direitos
fundamentais
b) Onipresena
dos
princpios
e
das
regras
c) Inovaes
hermenuticas
d) Densificao
da
fora
normativa
do
Estado
e) Desenvolvimento
da
justia
distributiva
(eficcia
de
direitos
sociais)
i. Normatividade
da
Constituio
(Konrad
Hesse)
Define
que
a
norma
constitucional
tem
status
de
norma
jurdica,
sendo
dotada
de
imperatividade.
os
EUA
j
aceitavam
a
normatividade
da
Constituio
desde
sua
Constituio
de
1978,
mas
na
Europa
no
havia
essa
preocupao,
pois
para
os
europeus
os
direitos
fundamentais
eram
apenas
diretrizes,
s
quais
o
Parlamento
no
estaria
vinculado9.
Hoje,
a
normatividade
indiscutvel.
ii. Supremacia
Constitucional
essa
caracterstica
tambm
j
existia
desde
as
primeiras
constituies
escritas.
Para
ter
supremacia
formal,
a
Constituio
tem
que
ser
rgida
e,
para
ser
rgida,
tem
que
ser
escrita.
iii. Centralidade
da
Constituio
essa
caracterstica
tambm
denominada
de
Unipresena,
Imperatividade,
Superioridade,
Ubiqidade
Constitucional.
A
Constituio
passa
a
ser
o
centro
do
sistema
jurdico,
marcada
por
intensa
carga
valorativa.
A
centralidade
da
Constituio
se
reflete
no
fenmeno
da
Constitucionalizao
dos
ramos
especficos
do
Direito
(ex:
constitucionalizao
do
direito
civil).
Expresses
da
centralidade
da
Constituio:
a. Eficcia
Horizontal
dos
Direitos
Fundamentais:
quando
os
direitos
fundamentais
de
primeira
dimenso
surgiram,
tinham
apenas
eficcia
vertical
(somente
o
Estado
era
sujeito
passivo).
Os
juristas
comearam
a
perceber,
no
entanto,
que
a
violao
dos
direitos
fundamentais
no
ocorria
somente
na
relao
subordinada
entre
Estado
e
cidados,
mas
tambm
na
relao
de
coordenao,
entre
8
No
constitucionalismo
moderno
a
diferena
entre
normas
constitucionais
e
infraconstitucionais
era
apenas
de
grau,
no
neoconstitucionalismo
a
diferena
tambm
axiolgica.
9
Pois
os
europeus
confiavam
em
seus
parlamentares
para
defesa
de
seus
direitos.
9
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
10
Nossa
Constituio,
por
exemplo,
to
prolixa
porque
posterior
ditadura.
11
Normas
programticas
so
metas
a
serem
atingidas
pelo
Estado,
programas
de
governo.
12
Essa
concepo
de
dirigismo
estatal
(de
o
texto
fixar
regras
para
dirigir
as
aes
governamentais)
tende
a
evoluir
para
o
que
Andr
Ramos
Tavares
chama
de
dirigismo
comunitrio
do
constitucionalismo
globalizado,
que
busca
difundir
a
idia
da
proteoaos
direitos
humanos
e
propagao
para
todas
as
naes.
10
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
1)
Ps-posivismo
(direito-ca)
MARCOS
FILOSFICO
FUNDAMENTAIS
2)
Direitos
Fundamentais
No
positivismo
jurdico,
por
sua
vez,
dois
elementos
esto
sempre
presentes
nos
conceitos
de
Direito
desenvolvidos
por
seus
tericos:
validade
formal
e
eficcia
social.
A
preocupao
dos
positivistas
era
com
a
segurana
jurdica.
Para
composio
de
seu
conceito
de
Direito,
os
ps-positivistas
conjugam
os
trs
elementos
mencionados
pelo
jusnaturalismo
e
juspositivismo:
correo
substancial
(justia
em
seu
contedo);
validade
formal
e
eficcia
social.
CARACTERSTICAS
DO
PS-POSITIVISMO:
a. Adequao
entre
positivismo
e
jusnaturalismo
b. Reconhecimento
do
carter
normativo
dos
princpios
por
contribuio
de
Ronald
Dworkin
e
Robert
Alexy,
principais
autores
do
ps-positivismo.
Para
a
teoria
do
jusnaturalismo,
princpio
e
norma
eram
diferentes:
princpio
seria
diretriz,
conselho,
sem
carter
vinculante,
enquanto
norma
seria
regra
obrigatria
e
vinculante.
Os
positivistas
continuaram
a
diferenciar
princpio
de
norma.
Os
ps-positivistas
passam
a
adotar
a
seguinte
distino:
A
norma
jurdica
o
gnero
de
que
so
espcies
os
princpios
e
as
regras.
13
Robert
Alexy
muito
citado
na
jurisprudncia
do
STF,
a
partir
de
2003,
por
sua
obra:
Teoria
dos
Direitos
Fundamentais.
Ler!
11
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
Por
isso
diz-se
que,
enquanto
no
positivismo
o
principal
protagonista
era
o
legislador,
no
ps-positivismo
o
principal
protagonista
o
juiz,
que
aplicar
os
princpios
com
base
em
mtodos
hermenuticos
de
ponderao
de
valores,
extremamente
subjetivos.
2.4.2.
Dimenses
dos
Direitos
Fundamentais
No
Constitucionalismo
Contemporneo
surgem
os
direitos
de
terceira
dimenso,
ligados
fraternidade
ou
solidariedade.
Hoje
j
se
fala
em
direitos
que
quarta
e
quinta
gerao,
mas
a
partir
da
terceira
dimenso,
h
divergncia
da
doutrina
na
classificao
dos
direitos.
Classificao
de
Paulo
Bonavides
(rol
exemplificativo
dos
direitos):
o Primeira
dimenso:
direitos
civis
ou
polticos,
individuais,
ligados
aos
valores
burgueses
da
propriedade
e,
principalmente,
da
liberdade.
o Segunda
dimenso:
direitos
coletivos
sociais,
econmicos
ou
culturais,
fundados
no
valor
da
igualdade
material.
o Terceira
dimenso:
direitos
ligados
ao
valor
fraternidade,
solidariedade.
Ex:
direito
ao
meio
ambiente;
autodeterminao
dos
povos,
direito
ao
progresso
ou
desenvolvimento;
direito
de
comunicao,
etc.
So
direitos
transindividuais.
DICA:
Notar
que
as
dimenses
dos
direitos
constitucionais
seguem
a
ordem
da
luta
burguesa:
liberdade,
igualdade
e
fraternidade.
12
DIREITO
CONSTITUCIONAL
JOO
PAULO
LORDELO
ii. O
direito
deve
ser
exercido
e
organizado
em
termos
democrticos:
No
Brasil,
temos
mecanismos
de
democracia
direta
e
indireta
(participao
popular).
iii. O
legislador
passa
a
ter,
alm
das
limitaes
formais,
limitaes
materiais:
o
legislador
no
est
limitado
apenas
em
relao
ao
processo
como
elabora
a
lei,
mas
tambm
ao
contedo,
a
substncia,
das
normas
que
cria.
iv. A
democracia
no
apenas
a
democracia
formal
(vontade
da
maioria
e
eleies
peridicas).
Hoje,
a
democracia
vista
em
um
sentido
substancial.
Alm
das
acepes
tradicionais
da
democracia,
entra
um
componente
novo:
a
garantia
de
direitos
fundamentais
para
todos,
inclusive
para
as
minorias.
2.5.
CONSTITUCIONALISMO
DO
FUTURO
Os
autores
j
esto
falando
no
Constitucionalismo
do
futuro,
que
ainda
no
chegou,
mas
pode
vir
a
ser.
A
idia
do
constitucionalismo
do
futuro
surgir
h
algumas
dcadas,
quando
foi
realizado
um
congresso
na
Amrica
Latina
em
que
foram
discutidas
as
metas
para
o
constitucionalismo
no
futuro.
Alguns
participantes
escreveram
artigos
com
base
nessas
discusses.
O
autor
argentino
Jos
Roberto
Dromi
tem
sido
citado
em
concurso.