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1. CONCEPTOS
- Jurdica
- Econmica
- Tcnica
A) Finalidad protectora.
B) Finalidad Compensadora.
Artculo 161 bis. "La invalidez, total o parcial, no es justa causa para
el trmino del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de
sus funciones por tal motivo, tendr derecho a la indemnizacin
establecida en los incisos primero o segundo del artculo 163, segn
correspondiere, con el incremento sealado en la letra b) del artculo
168".
A) . Derecho expansivo.
determinada."
Zonas grises
3. Derecho en evolucin
- Argumentos legales:
5. La autonoma colectiva
6. Es de Orden pblico
1. La norma Imperativa
2. La creacin de rganos
c) Derecho Mixto
21
d) Derecho especial
La ltima posibilidad es que sea un derecho Especial
(Tertium Genius; tercer gnero)
a) Legales
- Libertad de contratacin
- Art. 7
- Art. 11
- Art. 259 N 1
b) Doctrinarios (Carro)
c) Jurisprudenciales
22
Comentarios:
1. Fuentes Constitucionales
1. Libertad de trabajo
2. Justa retribucin
3. La no discriminacin
1. Libertad de trabajo
2. La Justa Retribucin.
3. La no discriminacin.
a) La igualdad de trato;
b) La racionabilidad.
Ejemplos:
A. Precontractual
B. Contractual
C. Terminacin
D. Post Contractual
Discriminacin positiva
b) Naturaleza de la labor.
Problemas Interpretativos
Principios Restantes
2. Fuentes internacionales
a) Acuerdos Multilaterales
b) Tratados
c) Convenios, recomendaciones y otras resoluciones (OIT)
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3. La Ley
4. La autonoma Colectiva
Caractersticas:
2. Como se expresa.
Mediante el Contrato colectivo, el Convenio colectivo y fallos
arbitrales.
5. La Costumbre
6. La Jurisprudencia
a) Jurisprudencia Judicial
b) Jurisprudencia Administrativa
7. Reglamento Interno
Cuestionario :
CAPITULO X
Principios del Derecho del Trabajo
1. Principio Protector
2. Principio de la Primaca de la realidad
3. Principio de la Irrenunciabilidad
4. Principio de la Continuidad
5. La Buena Fe
6. La Razonabilidad
1. Principio Protector
Cmo se expresa
b) Normas Dispositivas
c) Normas Adjetivas
- Teora de la inescindibilidad
Sostiene que las normas deben ser comparadas en su
conjunto de manera global, con un criterio orgnico; se excluye
la posibilidad de aplicar un poco de una y otro poco de otra.
- Teora de la Acumulacin
Se pueden extraer de las normas las disposiciones que sean
ms favorables al trabajador; no se toma el todo como un
conjunto, sino como partes separables.
b. El mtodo interpretativo.
La Irrenunciabilidad
La Renuncia es:
a) Un negocio Jurdico
Cuando en el finiquito se encubren renuncias, al ser estas
negocios jurdicos, se puede pedir la nulidad de la primera.
b) Un acto unilateral
c) Un acto de disposicin
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Sanciones a la Irrenunciabilidad
a) Ineficacia
a.1) Nulidad
a.2) Inexistencia (no existe en Chile)
b) Inoponibilidad
A. Extensin
La irrenuciabilidad se estableci solo en la vigencia de la
relacin laboral. En derecho comparado, este principio se
proyecta ms all de la terminacin de la relacin laboral.
B. Qu es lo irrenunciable?
Los derechos conferidos por las leyes. Se esta
aludiendo a una fuente del derecho laboral. Por esta razn, en
principio podran renunciarse los derechos convencionales, pero
est discutido.
4. El Principio de la Continuidad
Manifestaciones
5. Principio de la Buena Fe
6. Principio de la Razonabilidad
Captulo I
Evolucin del Contrato de Trabajo
1. Teora Contractualista
2. Teora Relacionista
- El Art. 17:
- El Art. 8:
- El Art. 9:
- Art. 32 inciso 2:
- Art. 32 inciso 1.
Observaciones Generales
La Solucin Chilena
Capitulo II
Naturaleza jurdica del Contrato del Trabajo
1. La compraventa
2. El arrendamiento
3. El mandato
4. La sociedad
Conclusiones:
CAPITULO III
Caractersticas del Contrato de trabajo
70
1. Consensual
2. Nominado
3. De tracto sucesivo
160 N1. Incluso sta obligacin debe o puede exigirse fuera del
horario de trabajo, fuera de la empresa. Otro ejemplo de este tipo
de obligacin es el deber del empleador de seguridad. (Art. 184)
Ejemplo de obligacin a tractos es la remuneracin, pues no
puede exceder de un mes. (Art. 44 inciso 2) La prestacin de
servicios tambin es a tractos. Tambin son de tracto el feriado y
la gratificacin.
En conclusin el contrato de trabajo seria a tractos, pues el
contrato es lo que sus obligaciones son. Aunque esto es muy
cuestionable por las razones vistas.
Se ha sostenido que los argumentos que habilitan la
terminacin del contrato de trabajo deben ser invocados mas o
menos coetneas a la infraccin. sea que la decisin de terminar
sea invocada por el empleador o el trabajador. En nuestro pas
se ha dicho que cuando una conducta se tolera, esa conducta ha
sido perdonada. Este es un gran ejemplo para el contrato de
trabajo como obligacin a tracto, pues se extinguen las causales
anteriores, perdn de la causal de despido.
4. Es un contrato Oneroso
5. Es un contrato bilateral
6. Es un contrato conmutativo
73
7. Es un contrato principal
CAPITULO IV
Elementos del Contrato de Trabajo
A. Los Sujetos
B. El Contenido obligacional
C. Elemento configurante del contrato
A. Los Sujetos
1. La prestacin de servicios
La Jornada de Trabajo
- Clasificaciones:
- La Jornada Legal
1. Jornada Ordinaria
a) Duracin:
El Art. 22 dice que son 45 hrs semanales, sin embargo en
la actualidad son solo 48 hrs.
b) Distribucin:
Se distribuye en 5 o 6 das a la semana. En Chile
claramente se ha optado por los 5 das, el Sbado ha ido
desapareciendo.
c) Limite:
No se puede sobrepasar el limite de 10 hrs diarias.
d) Descanso:
A lo menos 1/2 hrs para la colacin. La jornada se divide en
2 partes.
2. Jornada Especial:
79
4. Casos especiales
Horas Extraordinarias
(Art. 30 al 33)
a) Concepto
JURISPRUDENCIA Administrativa:
Jurisprudencia Judicial
Los Descansos
A. Descanso diario
B. Descanso Semanal
C. Descanso anual o feriado anual
Art. 35. Los das domingo y aqullos que la ley declare festivos sern
de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para
trabajar en esos das.
Se declara Da Nacional del Trabajo el 1 de mayo de cada ao. Este
da ser feriado
Art. 68. Todo trabajador, con diez aos de trabajo, para uno o ms
empleadores, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de
feriado por cada tres nuevos aos trabajados, y este exceso ser
susceptible de negociacin individual o colectiva.
Con todo, slo podrn hacerse valer hasta diez aos de trabajo
prestados a empleadores anteriores
1. Los permisos
- Ordenar-
Art. 70. El feriado deber ser continuo, pero el exceso sobre diez das
hbiles podr fraccionarse de comn acuerdo.
El feriado tambin podr acumularse por acuerdo de las partes, pero
slo hasta por dos perodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos perodos
consecutivos, deber en todo caso otorgar al menos el primero de
94
Las Remuneraciones
95
I. Clasificaciones
1. Completa o parcial
a) La proporcionalidad de la remuneracin.
b) La continuidad de la remuneracin, y
c) La invariabilidad de la remuneracin
a) La invariabilidad de la remuneracin.
Se relaciona con la justa retribucin, ya que el trabajador
recibe su remuneracin sobre la base del esfuerzo realizado, su
calificacin y su duracin.
b) La continuidad
Dice relacin con que la retribucin busca compensar el
trabajo prestado, la efectiva prestacin de los servicios. Eso no
deroga la posibilidad de suspensin del contrato, en que no
habr remuneracin, pero el trabajo recibir de igual forma un
subsidio.
c) La invariabilidad.
Dice relacin con una garanta de la remuneracin, esto es
que ella debe ser entregada en el lugar, tiempo y forma
convenida. Esto es evidente pues la remuneracin como
obligacin resultante del contrato d trabajo, y protegida por la
convencin, no puede ser modificada unilateralmente.
La ley seala como y donde debe hacerse, pero debe
recordarse tambin las clusulas tcitas y la modificacin del
contrato.
Esta invariabilidad se ve ntidamente reflejada en lo
dispuesto por el Art. 10 N 4 que indica cual es el contenido que
debe tener un contrato de trabajo en nuestra legislacin. Adems
en los Art. 54 y siguientes se establece la proteccin de la
remuneracin.
97
III. Concepto:
- Los Viticos
V. Formas de Remuneracin
a) El sueldo
Est definido en el Art. 42 letra a), un dictamen de la
Direccin del Trabajo dijo que sus caractersticas son:
b) Sobresueldo
Consiste en la remuneracin de as horas extraordinarias de
trabajo. Se debe recordar que horas extraordinarias son aquellas
que se trabajan por sobre la jornada legal o convencional. Su
base de calculo es el sueldo. Art. 42 letra b.
101
c) La Comisin
Es el porcentaje sobre las ventas u otras operaciones que l
empleador realiza con la colaboracin del trabajador. Art. 42 N 3.
Como la compraventa es consensual no se requiere que
efectivamente se pague el precio, por lo que la comisin se
debera pagar efectuada la venta, no al pago del precio.
Una practica inadmisible es el disfrazar una comisin mediante el
subterfugio de pago de anticipos. En estos casos la clusula es
as: "el trabajador obtendr una remuneracin de $100.000 y se
adicionar a titulo de anticipo un 2% del pago mensual o
persistencia del cliente obtenido por el trabajador". El problema
sera que si el cliente no paga efectivamente al mes siguiente, el
empleador podra descontar este porcentaje al trabajador.
d) La participacin
Es una forma de retribucin que a diferencia de la
gratificacin (que tiene un origen mas bien legal), esta es
realmente convencional, y adems tiene la particularidad de que
si bien est ligada a las utilidades que obtenga el empleador,
esto puede estar referido a un negocio determinado, o la
actividad total de la empresa, o de una o mas sucursales de la
misma. La participacin es una forma de remuneracin que
busca tratar al trabajador como si fuera un socio.
En la Jurisprudencia judicial y administrativa se advierte una
confusin entre la gratificacin convencional y la participacin.
Segn Mella la gratificacin convencional tambin est
supeditada a la existencia de utilidades, incluso procedera la
restitucin en caso que no se produjera.
Tratndose de la participacin puede haber prescindencia de las
utilidades finales de la empresa, en cambio las gratificaciones siempre
estarn ligadas a las utilidades. Para saber cuando se ha pactado una y
otra hay que ver la realidad d las cosas mas que a lo expresado en el
contrato, para realizar esta interpretacin se deben aplicar los principios
comunes del derecho del trabajo.
Este es un elemento flexibilizador de la relacin laboral. La
participacin puede estar desligada de la utilidad del total de la
empresa, pero la gratificacin siempre est subordinada a la
102
e) La gratificacin
La ley dice que es la parte de las utilidades con que el
empleador beneficia el sueldo del trabajador.
Se reprocha esta definicin porque pareciere un beneficio
que el empleador concede al trabajador.
La gratificacin esta definida en el Art. 42 letra e y se divide
en:
que ello contrariaba el OPL y por ende era nulo. Hoy se estima
que es una norma d derecho necesario relativo y puede pactarse
en cuanto mejora las condiciones de remuneracin del
trabajador.
El ejemplo tpico del ultimo descuento son las cuotas de
cajas de compensacin, que se denomina crdito solidario.
b) Descuentos voluntarios
- Unilaterales, como el ahorro para la vivienda.
- Bilaterales, no pueden exceder del 15%.
3. Inembargabilidad
Art. 63. Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores
por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro,
devengadas con motivo de la prestacin de servicios, se pagarn
108
Art. 173. Las indemnizaciones a que se refieren los artculos 168, 169,
170 y 171 se reajustarn conforme a la variacin que experimente el
Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional
de Estadsticas, entre el mes anterior a aqul en que se puso trmino al
contrato y el que antecede a aqul en que se efecte el pago. Desde el
trmino del contrato, la indemnizacin as reajustada devengar tambin
el mximo inters permitido para operaciones reajustables
- Reglas:
Que en el contrato se pacte una cantidad que el trabajador
asigne a su familia y ese pago se hace directamente. En cuanto
al concepto de familia, el cdigo no la define y por tanto un
vnculo informal tambin valdra. Este pacto no puede ser
modificado por el juez.
En general, si bien se enfrenta a un derecho de orden
pblico, ello no significa que se den grandes facultades al juez
para introducirse en el contenido obligacional de un tercero. El
Orden Publico alude a la ley.
111
La subordinacin
Este dictamen y otros que han ido agregando itemes a este catlogo ha
sido aceptado por la jurisprudencia judicial. Entre otros aspectos
podemos sealar al continuidad de los servicios prestados, la
obligacin de asistencia, el horario de trabajo y la supervigilancia en
el desempeo de las funciones. Sin duda el aspecto ms importante de
la subordinacin jurdica es la supervigilancia del empleador y la
facultad de dar instrucciones.
La ajenidad
a) Mutuo acuerdo
b) La ley
c) Contratos o convenios colectivos
d) Ius Variandi
e) Clusula Tcita
a) El Mutuo acuerdo
Est limitado por el Orden Pblico Laboral, y el Art. 5
impone exigencias formales: debe constar por escrito y firmado
por ambas partes.
Puede existir controversia sobre la legalidad de una
modificacin, en este caso debemos aplicar primeramente los
principio del derecho laboral.
b) La ley
Normalmente es un caso no muy utilizado salvo el caso de
la reajustabilidad y del ingreso mnimo mensual. Luego
indirectamente se ver ajustado si, por ejemplo, se modifica el
ingreso mnimo, o la reduccin horaria de 48 a 45 horas
semanales.
114
d) El Ius Variandi
Es una institucin tpica del derecho del trabajo. Es la
modificacin unilateral por parte del empleador de las
condiciones de trabajo, naturalmente sujeto a requisitos. Este es
un elemento que se extraa en la contratacin de Derecho
Comn.
Los requisitos constituyen limitaciones al poder direccional
que la ley otorga al empleador. Este derecho es privativo del
empleador. Por ejemplo los Art. 12, 24 y 29.
En los tres casos del Art. 12 surge para el empleador la
obligacin de comunicar, aunque el cdigo seale que es solo
para el tercer caso, debe hacerse por el principio de la buena fe.
El trabajador que se vea afectado puede reclamar ante la
Direccin del Trabajo y luego en sede laboral.
e) La clusula tcita
Ejecutar el contrato de una manera diferente implica la
modificacin del mismo. Permite actuar en el mbito de otras
obligaciones.
(Ver trabajo)
115
Universidad de Atacama.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Departamento de Derecho Laboral
Prof. Macarena Calas.
TEMA 1: CONCEPTO
1
En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo",
Editorial Porrua S.A., Mxico, 1967, Tomo I. Pgs.13 y sgts.
116
TEMA 3. DEFINICIN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del
derecho del trabajo.
As, Macchiavello seala que "el derecho del trabajo tiene
por objeto regular, con principios propios, las relaciones jurdicas
individuales y colectivas que emanan y se generan por el
desarrollo de actividades laborativas retribuidas, subordinadas y
privadas.4"
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenacin jurdica del
trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de
dependencia o subordinacin."
Patricio Novoa y William Thayer sealan que "es la rama del
derecho que, en forma principal, se ocupa de regular
tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligan
de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un
perodo apreciable de tiempo, a un empleo sealado por otra
persona, natural o jurdica que remunera sus servicios6"
Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista
que esta disciplina presenta. As, Hctor Escrbar Mandiola lo
define como "el conjunto de doctrinas o teoras, normas e
instituciones cuyo fin es la reivindicacin y proteccin de los
intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales
econmicamente dbiles"7
4
Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pg. 45
5
Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurdica de Chile, T.1, pg, 25
7
Escrbar Mandiola, Hctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pg. 17
119
8
Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pg. 14
120
9
RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica, Madrid, Espaa,1930
10
Ob. Cit. pg. 28
11
ALONSO GARCA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, Espaa1960
122
3.- Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas
y sociales de la poca. Es de aplicacin diaria constante, ya que
es perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados
por las dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados
por algunos sujetos, pero ste siempre o generalmente estar
relacionado al mbito laboral. En este sentido, el profesor de la
Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand13, indica que
se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su
contenido puede y debe variar en funcin de las regiones,
actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta
manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de
vista, el derecho vara con relacin a nacionales y extranjeros,
hombres y mujeres, mayores y menores de edad e incluso
respecto de ciertos sectores de la actividad econmica.
5.- Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos
esenciales para su aplicacin.
7.- Es clasista.
Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil
para colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al
contratar sus servicios. Pretende compensar con una
superioridad jurdica, la inferioridad econmica.
8.- Es universal.
16
dem, pg. 72
17
Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdicas derivadas del concepto de
libertad.
18
Gamonal, ob. cit. pg 111
127
7.1.1 Empleador.
Est definido en el art. 3 del Cdigo del Trabajo como "la
persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de
trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una
empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a
afirmar que en la relacin individual el trabajador se relaciona
con la empresa y no con el empleador.
19
Ob cit. pg. 29
128
7.1.2 Trabajador.
Est definido en el art. 3 letra b, que seala que lo es "toda
persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o
materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un
contrato de trabajo".
Expresin "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada
"trabajador" por nuestra legislacin, situacin que histricamente
no siempre fue as. Efectivamente, el Cdigo del Trabajo del ao
1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al
primero de ellos como "toda persona en cuyo trabajo predomine
el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al segundo como "toda
persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores
(definicin de patrn o empleador y de empleado) trabaje por
cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio
material determinado". (Artculo 3 N 2 y 3).
El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda
diferenciacin entre obrero y empleador y se comenz a utilizar
el trmino genrico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que
es ms importante, uniformando asimismo la legislacin
aplicable a las dos categoras.
a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una
persona natural, pues el derecho del trabajo protege al
trabajador como ser humano y especialmente por la energa
personal que aporta en el desarrollo de la relacin laboral.
b) Servicios personales
El trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en
forma expresa por el artculo 3 y es corroborado por la
129
7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo
se expresa a travs de su tradicional triple accin: legislativa,
ejecutiva y judicial.
En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en
virtud de su accin administrativa, controla y fiscaliza la
aplicacin de la legislacin laboral, por medio de rganos que l
mismo crea para esta finalidad; finalmente, su accin judicial se
expresa en la creacin de tribunales especiales llamados a
conocer exclusivamente de contiendas laborales; tambin se
expresa en los procedimientos laborales establecidos en el
Cdigo para resolver los conflictos jurdicos de esta rama del
derecho.
7.2.2 Empresa.
Concepto de empresa
130
a) Concepcin jurdico-institucional
De acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s,
con su propia organicidad, que ana los diversos elementos
que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital,
tcnica, etc., con vista a la generacin de bienes y servicios.
Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun
cuando cambien sus propietarios, directores, administradores
y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el
tradicional antagonismo de las partes que intervienen en la
relacin laboral aparece atenuado.
As concebida, la empresa no se identifica con la persona o
agrupacin de personas que son dueas del patrimonio, sino
que constituye una realidad propia.
Adhirieron a esta posicin muchos autores franceses, entre
ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano amrica Mario de
la Cueva.
b) Concepcin patrimonialista
Los seguidores de esta teora reconocen a la empresa un
evidente contenido institucional del punto de vista sociolgico
y econmico; es una realidad que nadie puede negar ni
discutir, pero jurdicamente, para los efectos que interesan al
derecho del trabajo, no es una persona jurdico-laboral distinta
del empresario. Para esta teora la empresa es el simple
centro donde se desarrollan mltiples relaciones jurdicas
tanto laborales como econmicas y comerciales. Reconocen
20
Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de
Derecho del trabajo, ob cit. pgs. 147 y siguientes as como en su obra denominada Introduccin al Derecho del
trabajo, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984, pgs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas
previamente en su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, pg. 41.
21
dem, pg 174.
131
c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos
no se desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a
favor de la organizacin jurdica de que se trate.
Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales
capaces de crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y
fuentes formales o instrumentales.
1. Fuentes materiales.
Son los factores histricos culturales que impulsan su
nacimiento o desarrollo. Son los fenmenos histrico-culturales
que han impuesto una cierta regulacin de las relaciones de
trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados 26.
Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las circunstancias
polticas, las creencias religiosas, las concepciones filosficas,
etc. En materia de derecho del trabajo pertenecen a esta
categora la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la
independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el
capitalismo moderno. Tambin ciertas ideologas histricas de
fuerte contenido econmico social, como anarquismo,
individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano y
cooperativismo.
1. Constitucin poltica.
En relacin con la Constitucin como fuente del derecho del
trabajo en los estados modernos se observa una evolucin en
cuanto a consagrar dentro de las cartas polticas, los principios
bsicos del derecho laboral, que asoma tmidamente en el siglo
pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras
las primeras constituciones slo contienen principios que
consagran la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier
profesin, traduciendo con ello la preocupacin liberal en torno a
los derechos y deberes del individuo, las constituciones polticas
actuales incorporan en sus textos los llamados derechos
sociales, cuya formulacin ms general puede resumirse en el
derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios ms concretos como el derecho a la formacin
profesional, estabilidad en el empleo, derecho de sindicacin,
derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo y derecho
a la seguridad social.
En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran
en los arts. 19 N 16 y N 19.
138
27
Gamonal, ob. Cit. pgs. 32 y siguientes.
28
Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pg 33
29
En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pg. 39 y siguientes
139
2. La ley.
Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como
fuente del derecho del trabajo de origen estatal, las leyes que
dicta el legislador para desarrollar y completar los principios
laborales contemplados en aqulla. Es tan abundante la
actividad que en este sentido desarrolla el legislador moderno,
que para presentarlas metdicamente y facilitar el conocimiento
de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo del
Trabajo.
32
Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pg 58.
142
4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad
reglamentaria del poder ejecutivo. Ambos estn subordinados a
la ley y de una u otra manera, a travs de ellos, es decir, por la
va administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.
5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho
laboral a la jurisprudencia de los tribunales, por estimar que ellos
se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar principios
jurdicos, pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse
que en la medida que los tribunales de justicia deban interpretar
o aplicar el derecho existente, efectan una creacin de derecho,
sto, sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el
legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple
aplicacin del derecho existente, ya que el propio legislador ha
impuesto al juez la obligacin de fallar a pesar del silencio de la
ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretacin de los
tribunales de justicia es tambin creadora y no slo interpretativa
y ello no porque imponga una norma, sino porque busca lo que
es justo y oportuno.
Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos
encontramos ante una imperfeccin legislativa, la cual muchas
veces caracteriza a la legislacin laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que
emana de los organismos administrativos que tienen la facultad
de interpretar la ley a travs de dictmenes. Ella puede emanar
de la Direccin del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad
Social y de la Contralora General de la Repblica (esto ltimo,
en la medida que las normas laborales se apliquen en el sector
pblico, lo cual constituye una excepcin).
143
2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la
accin de grupos profesionales podra tener, como una de las
variadas formas de concrecin, la concertacin con la parte
144
3. Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y
su contenido produce un efecto similar al de la convencin
colectiva.
4. Costumbre
Como lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa
anterior al nacimiento del derecho del trabajo y tambin
conjuntamente con aqul, pero ha ido perdiendo importancia por
la evolucin cientfica del derecho laboral. Sin embargo,
encuentra aplicacin en algunas reas, como por ejemplo en la
actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho
cierto reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del
art. 1564 del Cdigo Civil, segn el cual las clusulas de un
contrato tambin pueden interpretarse por la aplicacin prctica
que hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la
aprobacin de la otra, concluyendo que la forma especial como
145
FUENTES INTERNACIONALES
33
Pl Amrico, Los principios del derecho del trabajo pg. 14
147
1. La flexibilidad laboral34
Este proceso comenz a desarrollarse en los aos 80, en
Europa y como respuesta a diversas crisis econmicas de la
poca, institucin que agrupa a distintos fenmenos y que
implica la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos
aspectos de la relacin laboral a determinados factores
vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor
Gamonal35 se entender la institucin en dos sentidos:
39
Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, Agosto de 2002
152
a) Discriminacin precontractual
El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar
un proceso de seleccin de sus trabajadores, aunque debe
respetar las normas de no discriminacin contenidas en la
Constitucin, no pudiendo discriminar sino por criterios de
capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Cdigo en el
artculo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminacin
las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el
contrario seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadas
por un empleador, directamente o a travs de terceros y por
cualquier medio, que sealen como un requisito para postular
a ellas cualquiera de las condiciones que ya se indicaron.
Tambin existe una aplicacin de este principio en el
artculo 194 inciso final que dispone que Ningn empleador
podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su
permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o
movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de
embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen
40
Lizama. Ob cit. pg. 70
153
41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social en Chile" Pg. 26
157
42
Lizama Portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial jurdica Lexis-Nexis, Santiago, 200, pg. 3.
160
43
Corte Suprema, Rol 3.409-98, de 14 de junio de 1999.
44
Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 2.638-2002. (Recurso de casacin declarado desierto, Corte Suprema
rol 255-03)
45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001 (Recurso s de casacin en la forma y en el
fondo rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01
162
1.- Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recprocamente (art.
1439 del Cdigo Civil). Se generan obligaciones para ambas
partes, tanto de carcter patrimonial como personales. Si bien se
acostumbra a citar como las obligaciones bsicas la de prestar
servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneracin
convenida para el empleador, existen otras que tambin revisten
importancia como es la obligacin del trabajador de acatar las
disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (arts. 153 y siguientes) y la obligacin del empleador
de tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art. 184).
2.- Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro. (art. 1440 del Cdigo
Civil).
3.- Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como
equivalentes. Esta caracterstica puede resultar discutida
atendida la natural desproporcin entre lo aportado por el
empleador y la prestacin del trabajador, pues mientras para
aquel el pago de la remuneracin del trabajador implica un
esfuerzo slo pecuniario, el trabajador aporta un importante
esfuerzo personal. En todo caso nuestra legislacin ha buscado
lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19 N 16
una justa retribucin y al establecer en el artculo 44 del Cdigo
163
4.- Principal.
Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
5.- Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia
denominacin -contrato de trabajo- y tiene una regulacin
jurdica propia, con sus elementos tipificantes, que lo distinguen
de las restantes figuras jurdicas de prestacin de servicios,
civiles o mercantiles.
6.- Dirigido.
Compete a la legislacin estatal regular los elementos
bsicos del contrato, en detrimento de la autonoma de la
voluntad.
8.- Consensual.
Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes.
(art.9)Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades,
con prescindencia de otras exigencias formales o materiales.
(Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe
constar por escrito, formalidad exigida por va de prueba).
Primera clasificacin.
Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato
colectivo. Esta clasificacin ha sido recogida en el Cdigo den
el artculo 6, que define ambos tipos.
1.Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un
empleador y un trabajador". Corresponde al definido en el
artculo 7.
164
2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con
una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se
unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado."
Segunda clasificacin
Segn la duracin del contrato
1. Contrato indefinido
Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por
toda la vida til del trabajador, lo que en ningn caso implica que
pueda concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o
por mediar alguna otra causa de terminacin.
46
Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995
165
Primer elemento
La intervencin de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el art. 3:
a) Empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los
servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en
virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.
49
Direccin del Trabajo. Dictamen N 2.059/175, 22 de mayo de 2000.
50
Direccin del Trabajo. Dictamen N 1.607/35, de 28 de abril de 2003
168
Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las
principales o fundamentales son dos:
a) Prestacin del trabajador: prestar servicios personales bajo
subordinacin o dependencia del empleador.
b) Prestacin del empleador: retribuir los servicios personales
del trabajador mediante una remuneracin determinada.
52
Ermida Uriarte, Oscar y Hernndez Alvarez, Oscar. "Crtica de la Subordinacin". En revista Laboral Chilena, N
4 y 5 de 2002
171
a) La ajenidad
Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto
del trabajo es desde antes de su nacimiento del empleador,
quien adems asume los riesgos del mismo. Algunos autores
confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de l a
la dependencia53
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la
existencia de la llamada relacin individual de trabajo, la que se
ha considerado como institucin fundamental del Derecho
Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su
53
En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho
individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pgs. 156 y
157. Citado por Ermida y Hernndez. Ob. Cit. pg 64
172
c) La subordinacin econmica
Se plantea en oposicin a la subordinacin jurdica
(potestad de mando del empleador) y dice relacin con la
dependencia o posicin econmica que ocupa un sujeto
(trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha
sido capaz por s solo de marcar la aplicacin o delimitacin del
Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar situaciones en
que puede existir una fuerte dependencia econmica entre
actores y no por ello originar un contrato de trabajo.
Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestacin de los servicios.
54
Ermida y Hernndez Ob. Cit. revista laboral Chilena, N 5 2002, pg. 70
173
a) Contrato de arrendamiento
Se consider como una forma especial de arrendamiento:
el arrendamiento de servicios. Esta posicin que fue
fervientemente defendida por Marcel Planiol55. El tratadista
alemn Philipp Lotmar critic esta posicin sosteniendo que la
energa de trabajo del obrero no formaba parte de su patrimonio
y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es as como el
trabajo permanece unido ntimamente a la persona que
desempea el servicio.
b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar
que el contrato de trabajo poda ser clasificado como un contrato
de compraventa. Esta posicin se levantaba en contra de aquella
que propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento,
pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la
que a diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no
poda ser devuelta a su dueo. Esta posicin obedece a la
consideracin de la energa humana como una cosa,
susceptible de ser vendida.
c) Contrato de sociedad
Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain56
quien partiendo de la nocin de empresa sostuvieron que en el
contrato de trabajo se dan dos elementos : obra comn de
55
Trait Elmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit pg 447
56
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. dem pg. 450
174
d) Contrato de mandato
Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a
travs de la existencia de una mandato, en la cual el trabajador
actuaba como mandatario del empleador.
58
Ob.cit pg 478 y siguientes.
176
Art. 10 N 1.
Art.10 N 2
Art. 10 N3
Art. 10 N 4
"Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin
acordada;"
(El tema relativo a las remuneraciones ser tratado
posteriormente)
En la mayora de los casos la remuneracin corresponde a
una suma de dinero que se paga peridicamente.
Art. 10 N 5
Art. 10 N 6
Art. 10 N 7
Clusulas tcitas
LA JORNADA DE TRABAJO
1. Jornada activa.
Corresponde a la definicin contenida en el art. 21,.que
dispone que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el
trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la
principal de las obligaciones que acarrea el contrato de trabajo
para el trabajador.
2. Jornada pasiva.
190
1. Jornada legal.
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha
sealado tanto normas relativas a su extensin, como a los
trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a un
derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes
convenir condiciones ms gravosas.
62
Dictamen N 3.116, de 20 de junio de 1984
192
1. Jornada completa
Para estos efectos, la jornada completa es superior a las
dos terceras partes de la jornada contemplada en el art. 22, es
decir, que excede las 32 horas semanales. Obviamente, no
puede exceder de 48 horas semanales y a contar del 1 de enero
del 2005, de 45 horas semanales.
2. Jornada parcial
LOS DESCANSOS
Tcnicamente nos referiremos a interrupciones del
contrato de trabajo con vistas a proteger la salud del trabajador y
proporcionarle tiempo de recreo.
Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo
encontramos:
1. Interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada.
2. Interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos.
3. Interrupcin anual o de vacaciones pagadas.
Feriado aumentado.
El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en
razn de los aos de servicios, al disponer que todo trabajador
con 10 aos de trabajo para un mismo empleador, continuos o
no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada tres
nuevos aos trabajados, exceso que es perfectamente
negociable.
Feriado colectivo
El empleador puede determinar que en sus empresas o
establecimientos o en parte de ellos, se proceda anualmente a
su cierre por un mnimo de 15 das hbiles para que el personal
haga uso de su feriado. En este caso debe concederse el feriado
a todos los trabajadores, aun cuando individualmente no
cumplan con los requisitos para tener derecho a l,
entendindose que a stos se les anticipa. (Art. 76)
Situaciones especiales.
1. Distribucin de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las
partes pueden pactar alternativas de distribucin de jornada.
En este caso, el empleador puede, con una anticipacin
mnima de una semana, determinar entre una de las
alternativas pactadas, la que regir en la semana o periodo
superior siguiente. Debe tenerse presente que la facultad dice
relacin con la distribucin de la jornada y no con su
extensin. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado
el nmero de alternativas a pactar, ste queda limitado por la
obligacin del empleador de dar certeza en cuanto a cules
son las condiciones del contrato.
Con relacin a este mismo punto, la ley ha dispuesto que
la jornada debe ser continua y no puede exceder de 10 horas
diarias. Por continua se ha entendido que la jornada diaria
debe extenderse sin interrupcin, sin perjuicio de la
interrupcin para colacin.
66
Dictamen N 339/27, de 30 de enero de 2002
204
REMUNERACIONES
DEFINICION LEGAL
206
a) Remuneracin fija.
Es aquella que en forma peridica (semanal, quincenal o
mensual) percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto
se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo
caso, en l se consignan las bases numricas que permitan su
determinacin.
b) Remuneracin variable.
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento
de determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden
o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. As, por ejemplo, el
sobresueldo supone que se hayan laborado horas
extraordinarias o la participacin y gratificacin, la existencia de
utilidades.
c) Remuneracin espordica.
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con
motivos de la celebracin de ciertos acontecimientos, como por
ejemplo los aguinaldos.
Caractersticas:
Tipos de gratificacin.
a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador y cuyo clculo se efecta de
acuerdo a las normas de los artculos 47 y siguientes.
b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos
individuales o en los instrumentos colectivos de trabajo. (Art.
46). Puede ser de dos tipos:
211
Gratificacin convencional.
El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema
de gratificaciones, stas no podrn ser inferiores a las que
resulten de la aplicacin de las normas contenidas en los arts. 47
y siguientes.
La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la
libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o
individuales la que determine el rgimen de gratificaciones, el
cual no podr ser inferior al lmite establecido en la ley. Entre
estas gratificaciones pactadas y la participacin no existe una
diferencia sustancial, por lo que habr que concluir que se trata
de una o de otra segn el estatuto formal con que se ha pactado.
As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha establecido en
beneficio de todo el personal y si para su clculo se est a la
utilidad lquida que determina el S.I.I.
Gratificacin legal.
Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley
asegura a cada trabajador. Se regula en los arts. 47 y siguientes,
normas de las cuales podemos deducir algunos elementos:
Requisitos:
a) Que persigan fines de lucro.
a) Estn obligadas a llevar libros de contabilidad.
b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo
ejercicio.
212
a) Asignacin de locomocin.
Esta asignacin tuvo su origen en los DL N 97 y 300, de
1973 y 1974, respectivamente, y consista en el establecimiento
de una asignacin de movilizacin a favor de aquellos
trabajadores que para desempear sus funciones deban
trasladarse al lugar de las faenas, utilizando algn medio de
transporte pblico.
214
d) Asignacin de colacin.
Tambin es convencional y consiste en la prestacin en
dinero o en especies que el empleador otorga al trabajador, a
objeto que pueda compensar el mayor gasto que le implica
alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o,
simplemente, para que se alimente. Se reproducen los alcances
dados por la Direccin del Trabajo respecto del bono de
locomocin
e) Vitico.
Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para
el sustento del trabajador que hace un viaje, encomendado por el
empleador. Para que no sea considerado remuneracin debe ser
razonable y estar sujeto a revisin por el organismo previsional
correspondiente.
f) Asignacin familiar.
68
Por ejemplo en Dictamen N 2.648/203 de 29 de junio de 2000
215
1. Concepto
Se trata del derecho al pago de los das de descanso de
que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les
impide devengar remuneracin por tales das.
Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el
trabajador remunerado exclusivamente por da tienen derecho a
la remuneracin en dinero por los das domingos y festivos y los
compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo 35.
De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en
el derecho al pago de una remuneracin especial que el
legislador impone a las partes que han convenido un sistema de
remuneracin por da, bajo el cual los das de descanso, como
seran los domingos y festivos y los compensatorios de stos, no
daran derecho a remuneracin. Por esta razn, la ley dispone
sean pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los das
de descanso, (domingo, festivos y compensatorios) a favor de
los trabajadores que por su sistema de remuneracin por da
trabajado no tendran derecho a remuneracin69.
2. Monto
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el
respectivo periodo de pago y se determina de la siguiente forma:
b) Tiempo de pago.
Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las
remuneraciones. La disposicin seala que debe estarse a lo
estipulado en el contrato, pero los perodos que se convengan no
pueden exceder de un mes. Lo anterior deben entenderse
referido a las remuneraciones que tienen un carcter estable,
ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es
217
a) Irretenibilidad.
El empleador debe pagar la totalidad de las
remuneraciones y le est prohibido efectuar otros descuentos
que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar
con el sueldo los posibles crditos que tenga contra el trabajador.
B) Reajustabilidad.
219
C) Publicidad.
De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o ms
trabajadores deber llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el
que deber ser timbrado por el S.I.I. Las remuneraciones que
figuren en este libro son las nicas que pueden considerarse
como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad
de la empresa.
Causales de suspensin71
70
Derecho del Trabajo Olea, Manuel Alonso. Madrid, 1974, pg 118
71
Derecho del Trabajo Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 pgs. 81 y siguientes.
72
Citado por Pl Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires,
2da. Edicin, 1998, pg 258
222
73
Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999
223
b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos regulados por los artculos 195 y
siguientes del Cdigo del Trabajo. (Pre y post natal,
descansos suplementarios y por enfermedad del hijo menor de
un ao). Se confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso,
una licencia mdica.
a) Huelga
Implica la paralizacin de las faenas dentro de un proceso de
negociacin colectiva. De acuerdo al artculo 377 se entiende
suspendido el contrato de trabajo de los trabajadores y del
empleador que se encuentren involucrados o a quienes
afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no
224
b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de
decisin del empleador. En este caso ste se encuentra
obligado a pagar las cotizaciones de los trabajadores
afectados por el lock-out, es decir a aquellos que no se
encontraban en huelga.
74
Falchetti Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Pl Ob. Cit. Pg 259
225
LA SUBCONTRATACIN LABORAL
76
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
77
Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de
2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004
229
78
Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible extender la responsabilidad
subsidiaria al pago de las indemnizaciones por aos servidos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las
remuneraciones, en cualquiera de sus tipos, y a las cotizaciones previsionales. Esta posicin se vera confirmada
por la posibilidad de informacin y derecho de retencin consagrado en el artculo 64 bis.
79
Corte Suprema rol 13-2000, 8 de noviembre de 2000
231
I CAUSALES
5. DESAHUCIO
A.- Requisitos
82
Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123
83
Idem. Marzo de 2000, p. 152
243
87
Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletn Oficial de diciembre de 1999, p. 13
246
Formalidades
a) Debe darse por escrito
b) Debe darse con treinta das de anticipacin a lo menos. Sin
embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el
empleador pagare al trabajador, al momento de la terminacin,
una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima
remuneracin mensual devengada.
c) Debe darse con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
Al igual que la causal de necesidades de la empresa no
puede ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de
licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o
enfermedad profesional.
1. Monto de la indemnizacin.
Existen dos posibilidades:
se suscribe
1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalas o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad
social de cargo del trabajador.
d) Tratndose de remuneraciones variables la indemnizacin se
calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador
en los ltimos tres meses calendarios.
2.- Se excluye:
a) La asignacin familiar legal.
b) Pagos por sobretiempo.
c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma
espordica o por una sola vez al ao, tales como
gratificaciones y aguinaldos de navidad.
3.- Tope de la remuneracin para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las
indemnizaciones no se considerar una remuneracin mensual
superior a 90 U.F. del ltimo da del mes anterior al pago,
limitndose a dicho monto la base de clculo.
B) Forma de pago:
255
2. Procedimiento.
El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo
sino con autorizacin previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el
llamado juicio de desafuero, al cual deber recurrir
obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor
gravedad de la causal de terminacin en que ha incurrido el
trabajador. Sin embargo, y como analizaremos ms adelante, en
algunas situaciones el legislador ha permitido proceder a
despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorizacin previa al despido, por lo
tanto, no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por va
reconvencional. Es ms, mientras no exista una sentencia firme
que autorice el despido, el contrato de trabajo continua
plenamente vigente. De infringirse esta norma nos
encontraramos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez
conceder o no el desafuero.
3. Separacin provisional
Es perfectamente posible que el juez, como medida
prejudicial y en cualquier estado del juicio, decrete, en forma
excepcional y fundadamente, la separacin provisional del
trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin. Se
ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio
trabajador aforado.
En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para
poner trmino al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata
reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago
ntegro de sus remuneraciones y beneficios debidamente
reajustados y con el mximo de inters permitido para
operaciones reajustables, correspondientes al perodo de
separacin, si es que sta se hubiere decretado sin derecho a
remuneracin. El perodo de separacin se entender
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales.
4. Casos de fuero.
258
LA PRESCRIPCIN LABORAL
1. Regla general
Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las
situaciones reguladas por el Cdigo, en cuanto no exista una
regla especial sobre la materia. Se distinguen dos tipos de
situaciones:
2. Reglas especiales
Se han establecido plazos especiales con relacin a ciertas
prestaciones adeudadas:
a) Horas extraordinarias
(Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde
la fecha en que debieron ser pagadas.
Suspensin
No obstante lo indicado, la misma disposicin en su inciso
final establece una norma que se ha entendido como una forma
de suspensin del plazo, por la interposicin de un reclamo
administrativo. Para que se d esta forma de suspensin es
necesario que se renan las siguientes condiciones:
CADUCIDAD
Implica la extincin de un derecho por el hecho objetivo de
su falta de ejercicio dentro de un plazo perentorio
En nuestro Cdigo encontramos dos situaciones de
caducidad:
b) Artculo 168
Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado
competente a fin de que se declare injustificado su despido. Este
plazo igualmente se suspende por la interposicin de un reclamo
administrativo, en los trminos que indica la misma disposicin
en su inciso final, y el plazo sigue corriendo una vez concluido el
trmite ante la Inspeccin. Sin embargo, la misma disposicin
agrega que en ningn caso puede recurrirse al tribunal
transcurridos 90 das hbiles desde la separacin del trabajador.
265
1. PERSONAS PROTEGIDAS
1.2 EXCLUSIONES
2. AFILIACIN AL SEGURO
2.2 Opcional
3.1 COTIZACIONES
93
Para los efectos de la ley 19.728, se estar al concepto de remuneraciones que seala el artculo 41 del Cdigo del
Trabajo.
271
3.1.7 Fiscalizacin
3.1.8 Prescripcin
Cotiza 0, Cuenta
cin 6 Individual
Trabaj % por
ador Cesanta
1, Cuenta
6 Individual
% por
Cesanta
Cotiza
cin
Emple
ador
0, Fondo
8 Solidario
%
95
El artculo 3 transitorio de la Ley, dispone que el aporte del Estado durante el primer ao de operacin del Seguro
ascender a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustar anualmente en funcin de la cobertura de
los cotizantes al Seguro, que se registren en el ao anterior.
276
96
Exposicin Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesin N 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del
Senado, pg. 3463
277
4.2 FUNCIONES
4.3 RETRIBUCIN
97
La actual adjudicacin es por el plazo de 10 aos.
278
4.4.1Normas generales
98
Las Bases de Licitacin fueron aprobadas por el Decreto Supremo N 214, de fecha 2 de noviembre de 2001.l
279
99
La adjudicacin fue efectuada mediante Decreto Supremo N 39, del Ministerio del trabajo y Previsin Social de
2002 l
280
5. REGIMEN DE PRESTACIONES
5.1.1Requisitos
Derecho a N de Factor
giros
2 1,9
3 2,7
4 3,4
5 4,0
101
Ello, no obstante el error en que se incurre en el art. 14 de la Ley.
282
5.1.3Situaciones especiales
5.2.1Requisitos
102
Diario de Sesiones del Senado, Sesin 27, pg. 3316
284
Porcentaje
promedio
Meses Remuneraci Valor Valor Inferior
n ltimos 12 Superior
meses
103
Circular N 59, 04.09.2001, SII
287
7. LA COMISIN DE USUARIOS
289
7.1 INTEGRACIN
7.2 FUNCIONES
105
El procedimiento de designacin de representantes de los empleadores y trabajadores, ser establecido por un
reglamento especial. Este reglamento establecer, adems los requisitos especficos, prohibiciones e inhabilidades y
causales de cesacin en sus cargos a que estarn afectos todos los miembros de la Comisin.
290