Iusnaturalismo y positivismo.

La vieja polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo

jurdico gira alrededor de la relacin entre derecho y moral. el iusnaturalismo sostiene que
hay una conexin intrnseca entre derecho y moral, el positivismo jurdico niega tal
conexin.

La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener

conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis
acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de "jurdicos" si contradicen aquellos principios morales o
de justicia.

El iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado representante fue Santo Toms de

Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. Segn Vctor Cathrein
el derecho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la
sociedad humana. "Para todo el que cree en Dios, est claro que no podra el Creador dejar
a los hombres sobre la tierra sin darles lo que les es universalmente necesario para su
conservacin y desarrollo". Ese derecho natural no slo es un derecho que debe ser, sino un
derecho verdadero, vlido, existente. Adems, el derecho natural es universal, aplicable a
todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. El orden
positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. Segn
esta concepcin las leyes positivas deben obtenerse por "conclusin del derecho natural").
Las leyes positivas deben tener tambin la funcin de hacer efectivos, mediante la
coaccin, los mandatos del derecho natural.

El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado movimiento iluminista que se

extendi por Europa en los siglos XVII y XVIII, y que fue expuesto por filsofos como
Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. Segn esta concepcin el derecho natural no
deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Los
juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas
normas bsicas, constituan supuestos axiomas autoevidentes para la razn humana,
comparables a los axiomas de los sistemas matemticos. Los presupuestos y mtodos del
racionalismo influyeron en la configuracin de la llamada "dogmtica jurdica", que es la
modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de tradicin continental
europea.

Despus de esta hubieron otras corrientes iusnaturalistas, una de ellas es la concepcin

historicista, de autores como Savigny y Pucht, pretende inferir normas universalmente
validas a partir del desarrollo de la historia humana. Esta concepcin pretende mostrar que
ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca
de la realidad, es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser. Otra corriente
con la misma pretensin, la que se funda en la naturaleza de las cosas, defendida por
Autores como Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene que ciertos aspectos de la realidad
poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el
derecho positivo. Hans Welzel afirma que, existen ciertas estructuras ontolgicas
(estructuras lgicas objetivas), que ponen limites a la voluntad del legislador. Estas
estructuras determinan un concepto finalista de accin humana, que no puede ser
derivado por el legislador, del que se inferiran una serie de soluciones relevantes para el
derecho penal.

La concepcin positivista del derecho hace referencia a posiciones diferentes que a veces
nada tienen que ver entre si; que, en muchos casos, fueron rechazadas por algunos autores
positivas y, que, en otros, fueron sostenidas.

a) El escepticismo tico. Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que

no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles
por medios racionales y objetivos. Esta tesis ser defendida por autores como Hans
Kelsen y Alf Ross (bajo la influencia de concepciones filosficas empricas y de los
postulados del llamado positivismo lgico, originado en el circulo de Viena)
sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidida racionalmente
son los juicios que tienen contenido emprico. Los enunciados morales no satisfacen
esta condicin y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas
verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son subjetivos y relativos y se
limitan a ser la expresin de estados emocionales de quienes lo formulan. Sin
embargo, opuesto a esto, pensadores como Bentham y Austin, crean en la
posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del
cual se derivan todos los juicios valorativos: el principio de utilidad, que sostiene
que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la
felicidad del mayor numero de gente, este principio esta en consonancia con la
naturaleza humana, y Austin en particular, afirma que deriva de la voluntad divina.
H.L.A. Hart ah incursionado con lucidez en la discusin de problemas valorativos,
como el de la justificacin de la pena, poniendo de manifiesto que no se presupone
que tal tipo de discusin sea irracional e involucre un mero choque de actitudes
emotivas. De este modo no es correcto identificar el positivismo jurdico con el
escepticismo tico, tampoco lo identifican con este Kelsen y Russ. Por lo tanto no es
esencial a la posicin positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo.
b) El positivismo ideologico. Cualquiera que sea el contenido de las normas del
derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones, deben
ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo
caso omiso de sus escrpulos morales. (niega la tesis 7). Es esta la posicin que con
mayor frecuencia ha sido imputada al positivismo por autores iusnaturalistas, y la
creencia de que los positivistas se adhieren a esta idea esta detrs de la acusacin
corriente de que la acusacin de que la doctrina positivista sirve para justificar
cualquier rgimen de fuerza y ah contribuido, en consecuencia, a proveer un marco
terico para legitimar un sistema como el nazi o sovitico.
Norberto Bobbio denomina positivismo ideolgico, la cual defiende estas
concepciones: 1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo (ser la emanacin de la
voluntad dominante) es justo, sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes
coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2) El derecho como
conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada
sociedad sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines
deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal.
Alf Ross la denomina seudopositivismo: Es verdad, que un numero de autores,
comnmente considerados positivistas, han sostenido el punto de vista descripto por Verdross, de que
el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia. Esta filosofa moral tiene varias fuentes,
una se remonta a las enseanzas de Martin Lutero, que dio un nuevo alcance a las palabras de San
Pablo, que toda autoridad estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en la filosofa de Hegel,
condensada en el famoso slogan lo que es real es valido, y lo que es valido es real. Tambin
concuerda con la ideologa del conservadurismo: lo que tiene xito esta justificado, porque Dios ha
permitido que lo tenga. Esta es la actitud que se revela en el slogan (la ley es ley), que significa que
cualquier orden jurdico es derecho, y como tal, cualquiera sea su espritu y sus tendencias debe ser
obedecido.
De este modo esta tesis involucra una posicin ideolgica o moral. En la que se
combina una definicin del derecho en trminos puramente facticos con la idea
iusnaturalista de que una regla no es jurdica si no satisface exigencias morales o de
justicia. El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin
moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. Pero esta
pretensin es ilusoria. Si se define el derecho en trminos facticos, las proposiciones
acerca de lo que el derecho vigente dispone son reducibles a proposiciones acerca
de hechos. Segn el razonamiento practico (justificacin de la accin) las
proposiciones que describen meros hechos no expresan razones operativas para
justificar acciones o decisiones. Debe recurrirse a valoraciones. Los jueces no
pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes. El
positivismo ideologico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben
tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral, el que prescribe obsrevar
todo lo que dispone el derecho vigente. Los positivistas estan lejos del sentido del
positivismo ideologico. Con excepcin de Kelsen. Sostiene que las normas jurdicas
existen en tanto y en cuanto son validas o tienen fuerza obligatoria. Las normas se
dan en el mundo del deber ser. Sin embargo, como quiere fundar una ciencia
jurdica valorativamente neutra, rechaza la pretensin iusnaturalista de que la
validez y la fuerza obligatoria de las normas jurdicas deriva de su concordancia con
principios morales o de justicia, sino que tal validez o fuera obligatoria deriva de
una norma positiva, la norma bsica, que dice que lo que un orden coactivo eficaz
dispone debe ser. Esto para Kelsen no es un principio moral sino un mero
presupuesto epistemolgico, una suerte de hiptesis de trabajo, de la ciencia
 jurdica. Pero en ningn momento dice que os jueces tienen que aceptar en sus
decisiones la norma bsica, solo la utiliza para describir el derecho por parte de los
juristas tericos.
c) El formalismo jurdico. El derecho esta compuesto exclusiva o
predominantemente por preceptos legislativos, osea por normas promulgadas
explicita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por
normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambien sostiene que el orden jurdico
es siempre completo (no tiene lagunas), consistente (no presenta contradicciones),
preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas). En suma el orden jurdico es un
sistema autosuficiente para proveer una solucin univoca para cualquier caso
concebible. Bobbio denomina esta concepcin Positivismo teorico. Tambien se
suele denominar formalismo jurdico. Este tipo de positivismo va unido
generalmente al positivismo ideologico ya que por un lado defiende la absoluta
sumisin de los jueces a los mandatos legislativos, y por otro lado, presupone que
las normas jurdicas siempre ofrecen una solucin univoca y precisa para cualquier
caso concebible. Esta concepcin ah tenido mucha influencia en la llamada
dogmatica jurdica. Los principales pensadores positivistas se unen a esta
concepcin, Sin embargo, tanto Kelsen como Ross y Hart, sostienen claramente que
un orden jurdico puede estar integrado no solo por normas legislativas, sino
tambin por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca
de cuales de estas normas tiene prioridad . Por otra parte, tanto Ross como Hart (y
en la Argentina Carrio, Alchourron y Bulygin) han mostrado que el derecho no es
un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan mas
remedio que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no
jurdicos. Kelsen sostuvo que el derecho no presenta lagunas o contradicciones
lgicas, aunque en cambio, si admiti la existencia de indeterminaciones
lingsticas, lo que hace que el derecho presente a los jueces no una sola solucin
sino varias alternativas.
d) El positivismo metodolgico o conceptual. Segn esta tesis las propocisiones
acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables
en relacin a ciertos hechos observables empricamente. La idea de que el concepto
de derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos y haciendo alusin a
propiedad fcticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posicin
valorativa acerca de como deben ser las normas jurdicas, y cual es la actitud que
debe adoptarse frente a ellas. Es correcto, segn esta concepcin, decir que cierto
sistema es un orden jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero que son
demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. En ambos casos ninguna
postura filosfica estar deacuerdo por un lados los iusnaturalistas diran que si el
juez esta obligado a desconocer una norma, ella no es una norma jurdica, y los
positivistas diran que si una norma es una norma jurdica, los jueces estan
necesariamente obligados a aplicarla. Esta tesis se opone a la segunda tesis del
iusnaturalismo, sin embargo no se opone a la primera tesis del iusnaturalismo, que
sostiene que existen principios morales y de justicia universalmente validos y
justificables racionalmente. Este positivismo no involucra una tesis de filosofa tica
y no implica necesariamente la adhesin a una posicin escptica respecto de la
justificacin de los juicios de valor. El problema entre estas corrientes
iusnaturalistas y positivistas puede reducirse a una definicin de derecho. Hay
quienes suscriben una concepcin esencialista del lenguaje, se trata de captar cual
es la verdadera esencia del derecho. No ofrecen un procedimiento intersubjetivo
para aprehender la esencia de una cosa, sino que, recomiendan confiar en cierta
intuicin intelectual que no es objetivamente controlable. En cambio, segn la
concepcin convencionalista del lenguaje, el significado de una palabra esta
determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso
de esa palabra. Si es asi, una controversia acerca del significado de una expresin
lingstica, tal como derecho, puede encararse en dos planos diferentes. El primero
consiste en averiguar como se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la palabra
en cuestin. Por lo tanto derecho puede usarse sin ninguna connotacin valorativa
el derecho x es sumamente injusto, pero tambin es posible en ciertos casos se
emplee, en diferentes circunstancias, para hacer referencia solo a las reglas de deben
ser desde el punto de vista moral- observadas y aplicadas. Este este sentido el
derecho concuerda con las propuestas de una y otra concepcin dando lugar a que
esta palabra padezca de cierta ambigedad en el lenguaje ordinario. El segundo
plano que puede encararse el significado de una expresin lingstica, segn los
positivistas, es haciendo alusin a propiedades descriptivas y no valorativas. Uno de
ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross, es que es conveniente definir
derecho o sistema jurdico de moto tal que estas expresiones puedan ser usadas
como componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, que debe ser
puramente descriptiva y valorativamente neutra. Los iusnaturalistas dicen que el
termino derecho se emplea tambin en actividades que son esencialmente
normativas y no descriptivas, como la administracin de justicia. Otro argumento es
que si se definiera el derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este
concepto se transformara tambin en una nocin subjetiva y relativa, que cada uno
empleara en forma divergente segn sus preferencias y actitudes emotivas. Ub
tercer argumento que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventajas
tericas y practicas que se obtiene si se define derecho de tal modo que sea
posible distinguir cuidadosamente el derecho que es del derecho que debe ser. Sin
embargo esta replica no es totalmente convincente puesto que existen ciertos
inconvenientes que acarrea el definir cualquier concepto mediante propiedades
valorativas. En primer lugar es un hecho obvio que la gente difiere en la practica de
cuales son estos principios morales o de justicia de ndole objetiva. Por lo tanto si se
definiera el concepto de derecho, tomando en cuenta propiedades valorativas, la
gente diferira grandemente en su identificacin de los sistemas jurdicos. Esto
 traera problemas para la comunicacin, principalmente entre los juristas. En
segundo lugar, hay un cierto tipo de critica valorativa de un individuo, objeto o
institucion que presupone una comparacin con otros que pertenecen a la misma
clase por compartir con el primero ciertas propiedades fcticas p.e.j. una persona es
un mal profesor, pero es una gran persona. Y lo mismo ocurre con el concepto de
derecho, si decidiramos que este solo es aplicable a sistemas que son buenos o
justos, no podramos hacer comparaciones entre un sistema jurdico bueno y otro
malo, pero este ultimo no seria un sistema jurdico.
El planteo del Realismo Jurdico
a) Hay una importante corriente del pensamiento jurdico que se ha desarrollado
dinmicamente en los Estados Unidos y los pases escandinavos, con escritores tales
como Holmes, Lleweelyn, Frank, Olivecrona, Illum, etc. Que muestran lo que se
denomino una actitud escptica ante las normas jurdicas. Segn Hart es una
especie de reaccin extrema contra el formalismo ante las normas y los conceptos
jurdicos. En los pases del derecho continental y la mayor parte de Iberica,
predomina un pronunciado formulismo ante las normas. El hecho de contarse en
estos pases con una amplia codificacin del derecho dio pie para que los juristas
asignaran a esos sistemas, una serie de propiedades formales que no siempre tienen
precisin, univocidad, coherencia, completitud, etc. La asignacin de estas
propiedades con un grado mayor del que permite la realidad, se debe, a ciertas
hiptesis implcitas de la dogmtica continental sobre presuntas cualidades
racionales del legislador. Los juristas del llamado common law no tienen frente a si
cuerpos codificados a los que prestar una tal profesin de fe. Las mayor parte de las
normas que constituyen el derecho americano, estn originadas, no en el acto
deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en
los precedentes. Al no tener oportunidad de subyugarse con cdigos con pretensin
de ser encarnacin en la razn, estos juristas advierten que las normas jurdicas
estn lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar. Por otra parte,
las normas jurdicas mas importantes son generales, al formularlas se tiene en
cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto
de regulacin. Pero los legisladores no son omniscientes, por lo tanto, quedan casos
sin regular y casos en los que se le da una solucin diferente de la que se le hubiera
asignado de haberlos tenido presentes. Es famosa la siguiente frase de Llewellyn:
Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn
los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos. El realismo
justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de
las desplazadas normas jurdicas. Esto esta explicado en el enfoque de Juez
Holmes, que en resumen dice : Para saber lo es el derecho, se debe ver a travs de
los ojos de un mal hombre, al cual no le importan los axiomas o deducciones, pero
en cambio le interesa saber que es lo que en efecto han de resolver probablemente
los tribunales, de Massachusetts.
b) Examen critico del realismo. El papel de las normas jurdicas. Segn los realistas,
hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa
la realidad jurdica con proposiciones empricamente verificables. Si buscamos
hechos Qu mas podemos encontrar que constituya el derecho que las decisiones
judiciales?. Se nos habla del punto de vista del hombre malo, que se preocupe
nicamente por evitar consecuencias desagradables. Sin embargo Hart se pregunta,
que pasa con el hombre bueno, que quiere cumplir con su deber independientemente
de cuales sean las consecuencias. El realismo dira que este hombre esta interesado
en una cuestin moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, en todo
caso debe recurrir a su conciencia. El derecho solo permite predecir como se
compotaran los tribunales. Cuando Holmes y Llewellyn nos dicen que el derecho
consiste en un conjunto de profesias sobre la conducta de los tribunales en cual de
sus diferentes sentidos usan la palabra derecho? Se refieren a la ciencia jurdica o
al objeto de estudio de la misma?. Parece evidente que nos estan hablando de la
ciencia del derecho. Son los juristas y los abogados los que, supuestamente, harian
profecas sobre la conducta de los jueces, y los mismos jueces d elos legisladores.
Obviamente estan hablando de la ciencia jurdica, de la actividad de los juristas y
abogados cuando estan metidos en la tarea de conocer el derecho. El objeto de
estudio seria, si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales,
entonces el derecho no es mas que un cierto conjunto de tales decisiones. Cmo
sabemos quienes son los jueces? El realismo no brinda una explicacin coherente a
esta cuestin, y parace quedar en pie la observacin de Kelsen y Hart, de que, por lo
menos, esta corriente debe admitir la existencia de normas que dan competencia a
ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad
natural que diferencie a los jueces de que no, sino que depende de que unos estn
autorizados por ciertas normas y otros no. Por otro lado se nos habla de las
conductas o de las decisiones de los jueces pero que aspectos de tales conductas o
decisiones le interesan a la ciencia jurdica? Lo que interesa a los juristas es el
significado de lo que pronuncio, que vendra a llamarse normas jurdicas. Osea
que lo que se supone los juristas predicen son que normas jurdicas particulares van
a formular para resolver un conflicto, siguiendo pautas generales. Los jueces tienen
en cuenta los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces para
adoptar sus decisiones. Qu clases de normas son las normas generales? Felix S.
Cohen responde: la pregunta del tipo hay contrato? Puede recibir un segundo significado,
radicalmente distinto al anterior. Cuando el juez se formula esta pregunta al redactar una sentencia, no
esta tratando de predecir su propio comportamiento; lo que esta haciendo es plantearse en forma oscura,
el problema de si debe o no atribuir responsabilidad a alguien por ciertos actos. Esta es, ineludiblemente,
una cuestin tica. Lo que un juez debe hacer en un caso dado es un problema tan moral como los
problemas de moralidad que se examinan en las escuelas dominicales.
Es preciso preguntarse si el realismo no enfrenta un problema del lenguaje. Porque
resulta que reconoce que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus
decisiones, pero que estas no son jurdicas sino morales Pero que inconveniente
 hay en el uso comn de los juristas que llaman jurdicas a las normas que tienen
en cuenta los jueces en sus decisiones? No es valido llamar jurdicas a tales normas
precisamente por el hecho de ser usadas por los jueces como fundamento de sus
sentencias?. Alf Ross (en Sobre el derecho y la justicia) aclara que esta
caracterizacin corresponde a la ciencia jurdica y no al objeto de estudio de la
misma. Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurdico,
como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn en cuenta en la
fundamentacin de sus decisiones. Define el derecho como un conjunto de normas o
directivas. Segn el criterio de Ross, para que una norma integre el derecho vigente
de un determinado pas, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la
posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. De este modo, las corrientes
realistas mas razonables no eliminan las normas jurdicas del anlisis jurdico sino
que proponen criterios verificables empricamente para determinar cuando las
normas integran un sistema jurdico dado.

Filosofa del Derecho.

a) Concepto. Mientras las diversas ramas de la ciencia jurdica estudian datos

jurdicos limitados en el tiempo y en el espacio. La filosofa del derecho convierte
en problema y objeto de su estudio lo que era dato y procura llegar a un
conocimiento primario y universal de lo jurdico, esto es, a un saber jurdico que no
se apoye en ningn otro anterior y que sirva de fundamento a todas las ciencias del
Derecho. La idea de la filosofa del Derecho es la de un conocimiento absoluto de lo
jurdico: un conocimiento rigurosamente universal y necesario sobre lo jurdico.
Toda indagacin que tienda a descubrir verdades absolutas sobre el derecho,
constituye filosofa del derecho. Rodolfo Stammler Entendemos por filosofa del derecho
aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurdico de un alcance absoluto.
Dato: nocin con la que se maneja continuamente el jurista y que considera ya sabidas.
b) Filosofa del Derecho y Ciencia Jurdica. La ciencia jurdica, con sus supuestos,
constituye el objeto propio de la investigacin de la Filosofa del Derecho. Mientras
la Ciencia jurdica estudiara en forma dogmtica los datos jurdicos aqu y ahora, la
Filosofa del Derecho imprime al inters cognoscitivo un giro critico,
epistemolgico, reflexivo, haciendo objeto de su investigacin a la propia ciencia
dogmtica.
c) Los temas de la Filosofa Jurdica. Hacia fines del siglo XIX, el ilustre iusfilosofo
alemn Rodolfo Stammler intento superar los planteos positivistas y antifilosficos,
haciendo pie en la filosofa Kantiana y especialmente en el neokantismo de
Marburgo, delimito los estudios iusfilosoficos a dos temas centrales. 1) el concepto
de Derecho 2) la idea del mismo. El primero responde a la pregunta Qu es el
derecho?, es decir, el tema de la esencia de lo jurdico in genere (por oposicin a lo
ajuridico). El segundo constituye el tema de la justicia, es decir, la cuestin de saber
si son legtimos, intrnseca y fundamentalmente, los contenidos del Derecho. Estos
 dos temas han pasado a registrar en forma definitiva importantes descubrimientos e
investigaciones realizados por la Filosofia Comtemporanea. 1)Qu es el derecho?
Se entiende actualmente como indagacin que no es de pura lgica sino de la
esencia del objeto Derecho, de su ser, y recibe el nombre tradicional de Ontologa
Jurdica. 2) En cuanto a la indagacin por la justicia aparece, a la luz de la moderna
filosofa de los valores, como indagacin del valor caracterstico del objeto
Derecho, y formando, por lo tanto, un capitulo de la Axiologa Jurdica.
Junto a estos dos temas tradicionales, la escuela argentina de filosofa jurdica
fundada por Carlos Cossio, siguiendo las autenticas vas de la filosofa kantiana,
sostiene la existencia de dos temas mas.
La lgica jurdica formal del pensamiento jurdico. Los grandes aportes
efectuados por Kelsen con su teora pura del Derecho han abierto en este campo un
camino real, aclarando al jurista como es el instrumento mental propio y depurado
que requiere su estilo de pensamiento: la norma, o juicio imputativo de deber ser. Se
plantean aqu los tema del anlisis de la norma jurdica(cap. IV), de los elementos
de la norma(cap. VII), y los de la supra ordinacin y subordinacin de las normas
(cap. VIII). La teora pura del Derecho de Kelsen forma as todo un capitulo de la
Filosofa jurdica, capitulo de primersima importancia para el jurista.
La lgica jurdica trascendental considerada tambin el pensamiento jurdico,
pero no ya en tanto que pensamiento, sino en cuanto importa conocimiento de su
objeto propio. Es decir que se interesa por el pensamiento, no ya en una referencia
formal o vacia al objeto, sino en la efectiva referencia cognoscitiva. Se advierte as
que la esencia o ndole propia del objeto impone ciertas determinaciones
apriorsticas al pensamiento jurdico, considerado como conocimiento. Es este
capitulo uno de los mas interesantes y menos explorados: en el se encuentra temas
tan sugestivos como el del tipo especial de conocimiento que ejercita el jurista, y el
de la verdad jurdica decisivo para iluminar los problemas de la interpretacin en el
Derecho.

Historia del Derecho. En las sociedades contemporneas existen instituciones jurdicas y

una organizacin legal desconocidas en las primitivas. De ese cambio temporal
efectivamente ocurrido se ocupa la historia del Derecho. Suele definirse la Historia del
Derecho como la ciencia que estudia el progreso, desenvolvimiento o evolucin del
Derecho. Es un capitulo mas de la Historia de la Cultura y que su adecuada definicin debe
surgir, de un lado, de que debe entenderse por Historia y, del otro, que debe entenderse por
Derecho. Al ocuparse de ese modo de los cambios temporalmente ocurridos en el Derecho,
la Historia del Derecho se funda en las siguientes postulados:

a) Para comprender mejor su ordenamiento jurdico hay que indagar el proceso de su

desenvolvimiento, construyendo series histrico-jurdicas, que son mltiples, segn
el punto de vista desde el cual se encare el Derecho.
 b) Estas series deben relacionarse entre si, saliendo de la Historia del Derecho racional,
para entrar en la del Derecho humano, en una historia universal e integral del
Derecho.

La historia del Derecho suele dividirse, a objeto de facilitar su estudio, en externa e interna.
La historia externa es la de las fuentes formales del Derecho (generalmente la ley) y de los
sucesos polticos-sociales que las explican. La historia interna dando por sabido la externa,
trata de las transformaciones de las instituciones jurdicas. Constituye una especializacin
mas tcnica, exige los conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. La historia
externa ser entonces una especie de prologo que ha de ponerse oportunamente al estudio.
La historia del derecho ha de ser siempre externa-interna. El error estribara en la
pretensin de prescindir en absoluto de cualquiera de ambos.

Sociologa del Derecho. Junto a la Historia del Derecho, la sociologa del Derecho se
ocupa de los procesos que condicionan el cambio o desarrollo del Derecho. El socilogo
trata de desentraar por que (causas) han ocurrido los hechos, de describir las condiciones
sociales del medio y de formular las leyes generales, inductivas, causales y de valor
emprico. La sociologa aplicada al campo del Derecho, constituye la Sociologa Jurdica.
Este concepto requiere dos aclaraciones. 1) Saber que es la Sociologa. 2) Saber como se
delimita la vertiente jurdica de lo mismo, es decir, como se determina el objeto preciso de
la Sociologa Jurdica. Aqu surge un debate entre la Sociologa jurdica y la Ciencia del
Derecho. Los primeros aspiran a sociologizar el Derecho y aluden en su apoyo la tendencia
de muchos juristas contemporneos a imprimir un autentico carcter positivo, realista,
sociolgico, a la ciencia jurdica y a su objeto. Los segundos argumentan sosteniendo que la
juridicad del objeto que estudia la Sociologa jurdica, la es prefijada o suministrada por la
Ciencia dogmtica, que as asumira un jerarqua de prioridad. El dato jurdico, es decir el
Derecho conducta en interferencia intersubjetiva- sirve perfectamente para suministrar el
adecuado fundamento de ambas ciencias. La ciencia jurdica estudia al Derecho en su deber
ser, mientras que la Sociologa del derecho lo encara en el plano causal como ser. La
sociologa pretende describir los fenmenos del Derecho, no en proposiciones que enuncien
como los hombres deben comportarse, sino cmo se comportan en realidad.

Introduccin al derecho.

a) Carcter. el carcter dilatado de los territorios y problemas abarcados por la

Filosofa y la Ciencia Jurdica y la multiplicidad de sus investigaciones, temas y
ramas, han hecho que, se haya considerado conveniente, iniciar el estudio de esas
disciplinas con una consideracin a la vez panormica y sinttica Del Derecho. A
este fin tiende la institucin de la introduccin al Derecho como materia, a la que se
concuerda en asignar un carcter previo o preliminar en los estudios jurdicos. No
constituye una rama autnoma de la Ciencia jurdica, ya que, en cuanto indaga
verdades necesarias y universales es Filosofa jurdica, y en cuanto indaga verdades
 meramente generales es simplemente Ciencia jurdica, y en cuanto expone en forma
enciclopdica los conceptos mas importantes de cada una de las ramas del Derecho,
asume un carcter principalmente expositivo y no indagatorio. Conviene resear
algunas de las principales direcciones del pensamiento.
1) Enciclopedia Jurdica. Desde hace tiempo se ha intentado reunir en un resumen
general y sucinto las materias de todas las ciencias jurdicas. Segn Korkounov, el
primer libro que llevo el titulo de enciclopedia jurdica fue el que escribi
Hunnius en 1638 (Encyclopedia iuris universi).
En Italia la enciclopedia jurdica ha culminado con la obra de Francesco Filmusi
Guelfi (Enciclopedia jurdica) quien la consideraba como la sntesis orgnica de
las varias ramas del Derecho.
2) Jurisprudencia analtica: Mediante el anlisis de los ordenamientos jurdicos en
vigor, la Escuela Analitica de Jurisprudencia (Inglaterra siglo XIX) se propona
estudiar y determinar los conceptos comunes a todos ellos, elementos necesarios al
Derecho general.
3) Teora general del Derecho. En una direccin paralela a la Escuela Analtica inglesa,
se desarrollaron en Alemania, a mediados del siglo XIX, estudios de Teora general
del Derecho, que mediante una induccin generalizadora realizada sobre los
ordenamientos jurdicos positivos, pretendan tambin llegar a conceptos validos
para todo Derecho.
4) Derecho puro. Edmond Picard y Ernest Roguin quisieron tambin elevarse de los
datos contingentes y variables del Derecho, por va inductiva, a sus estructuras
permanentes y necesarias.
La enciclopedia jurdica es pues la ciencia que trata el Derecho bajo el aspecto de su unidad. En la
variedad de las ramas y de los aspectos del Derecho, nuestra ciencia asume una posicin de armona y nos
muestra una interna y vivificante unidad. Pero para alcanzar este fin, la enciclopedia debe contemplar
tres elementos: el filsofo, el histrico y el dogmtico del Derecho vigente.
b) La enseanza de la introduccin al Derecho. A raz de la codificacin
napolenica, se generalizo una actitud crudamente legalista y exegtica, que influyo
tambin en la enseanza del Derecho, a la que oriento hacia una glosa apegada a los
textos legales. Pero pronto se empez a sentir una reaccin contra su enseanza
limitada a la exegesis de los Cdigos. Ya en 1808 el decano de la Facultad de
Derecho de Renues, Carre, publicaba una introduccin general al estudio del
Derecho. Posteriormente en 1819 segua su ejemplo Lherbette con su introduccin
al estudio filosfico del Derecho. Entre nosotros Juan Bautista Alberdi es acreedor
al de precursor de nuestra materia, pues su fragmento preliminar al estudio del
Derecho, publicado en 1837, debe ser considerado como la primera obra escrita en
Sudamrica sobre la Enciclopedia Jurdica. Su primer profesor Juan Jose Montes de
Oca, le dio un carcter general y enciclopdico, inspirndose en un informe
presentado en 1840 por Victorr Cousin al entonces minisitro de Instruccin Publica
en Francia, Guzzot. Segn montes de Oca, era necesario ensear en una palabra, la
topografa y el idioma del nuevo pas que se va a recorrer un poco de alfa y la
omega de los estudios jurdicos. Montes inicio de tal modo, una orientacin
notoriamente enciclopdica, posicin que ha sido todava ampliada mediante la
inclusin posterior de una introduccin sociolgica y filosfica al Derecho y el
estudio de la historia externa del Derecho argentino, yndose as gradualmente de
una enciclopedia de las diversas ramas de la dogmtica, a un enciclopedismo
general del Derecho. La materia ha tendido a convertirse en un verdadero post-
popurr, en el que el estudiante no siempre advertir nitidez en la divisin de limites
entre Enciclopedia jurdica, Teora general, Filosofa, Sociologa e Historia del
Derecho. Se trata de un enfoque caracterizado por notas de heterogeneidad y
enciclopedismo.