CAPITULO I

TENENCIA

1.1 CONCEPTO

La tenencia se refiere al aspecto material o fctico que implica la proximidad fsica de algo o alguien,
doctrinalmente denominado deber de convivencia o unidad de domicilio.

El Dr. Fermn Chunga La Monja, nos da un concepto de Tenencia: Desde el punto de vista jurdico la
tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es
uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin
seala el Cdigo, la Tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters1.

Efectivamente tenencia se refiere a "tener consigo a sus hijos", cuando un padre o una madre solicitan la
tenencia, estn solicitando "tener a sus hijos a su lado", que vivan con ellos en un mismo domicilio, bajo su
cuidado. Cuando se produce la separacin de hecho ambos padres pueden acordar la tenencia, pero en caso
de desacuerdo debern recurrir al Juez, as lo establece el artculo 81 del CNA.

Para recurrir al Juzgado Especializado de Familia, o al Centro de Conciliacin Especializado, para solicitar
la tenencia deben existir los siguientes requisitos:

1.- Que exista una separacin de hecho, los padres pueden estar casados pero por circunstancias que
constituyen una de las causales de divorcio, o por violencia familiar, se han separado de hecho.

2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los hijos. En muchos casos
los cnyuges o convivientes se separan de mutuo acuerdo y sin problemas, pero no deciden separarse de
los hijos, en estas circunstancias el Juez determina lo mejor para los nios, teniendo en cuenta el inters
superior del nio y su bienestar. Existen casos en que los padres ya separados tienen problemas con
respecto a la tenencia, y despus de tener una sentencia con respecto a la tenencia recin demandan el
divorcio por mutuo acuerdo, a esta solicitud debern adjuntar la sentencia con respecto a la tenencia a fin
de que se tenga en cuenta al momento de resolver. Cuando los padres se divorcian de mutuo acuerdo
deben adjuntar a la demanda el Convenio donde sealan lo concerniente a la patria potestad, rgimen de
visitas, alimentos, y tenencia. Pero si existe Una sentencia anterior sobre estos procesos, esta debe
adjuntarse.

3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente. En este Caso el Juez determinar
con mejor criterio quien debe tener al menor procurando orientar el cuidado que deben tener los padres,
En este caso la ley no explica quin es la persona que debe solicitar la tenencia, si la ley establece que
existiendo un acuerdo entre los padres, este resulta perjudicial para los hijos Significa que la demanda
debe presentarla un tercero que invocar inters y legitimidad para obrar pero si el demandante carece de
esta legitimidad, el padre demandado puede interponer una excepcin, en todo caso el Juez resolver lo
conveniente. Al existir acuerdo, significa que las partes estn conformes, es el tercero el que observa la
inconveniencia de la decisin, lo que deber ser probado con los medios que autoriza la ley.

1
Derecho de Menores, Chunga La monja, Fermn, Ed. 2001, pag 350
4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente. Este requisito es importante y decisivo. El
Cdigo de los Nios y Adolescentes al igual que el anterior Cdigo derogado, considera la opinin del
menor para efectos de establecer la tenencia. El juicio de valor que el menor tiene con respecto a sus
padres es determinante ya que es l quien va a proporcionar mayores datos para una mejor decisin. La
opinin del menor constituye un aporte a la nueva visin sobre los derechos de los nios y adolescentes
recogidas de la Declaracin de los Derechos del Nio y Adolescente y, desde que se considera al menor
como sujeto de derecho y no slo como objeto de tenencia.

Una de las ventajas de solicitar la tenencia ante el Juzgado es que la decisin final reunir las garantas que
requiere el cuidado del menor.

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

a) La Tenencia Unipersonal, implica una cuota de poder relacionado a la parentabilidad. El progenitor a

quien se le ha otorgado la tenencia comienza a "apoderarse" de los hijos y el otro a "apoderarse" del
control del dinero, llegando a restringir algunos aportes para la manutencin, de ah la gran cantidad de
demandas por alimentos.

b) La Tenencia Compartida, segn este sistema, despus de la separacin o divorcio, la patria potestad
sigue correspondiendo a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno.

Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo,
establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de
tres aos deban permanecer con su madre. En la mayora de los casos el Juez determina que los hijos
menores de siete vivan con su madre~ los mayores de siete varones con su padre. Ante esta situacin
slo en caso que ambos padres se encuentren capacitados y por el inters superior del nio pueden
plantear un proceso de tenencia con una propuesta diferente, la ley en el Per no es tajante, acepta lo que
los padres acuerden. La tenencia compartida, muy en boga ltimamente en algunos pases de Amrica y
Europa, es una propuesta de muchos padres que luchan contra la preferencia que tiene la madre como
mujer de quedarse con los hijos menores. La tenencia compartida se plantea como una salida a fin de
evitar penas, y maltratos en agravio de uno de los padres, de tal manera que el menor vive un tiempo con
un padre y luego con el otro. La custodia compartida, tambin denominada" coparentalidad", o
"responsabilidad parental conjunta", no est prohibida en el Per, depende de los padres y del Juez
determinar en cada caso, lo mejor para el menor. Algunos opinan que la tenencia compartida exige
ineludiblemente la convivencia, siendo incompatible con la situacin de los padres divorciados, adems
significa someter a los hijos a dos regmenes de vida distintas.

c) La Tenencia Negativa, es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. En
el Per no se sanciona penalmente al padre que "no desea hacerse cargo de su hijo o hija". La medida
primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad.

La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se
ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. Tambin se puede entender como el
menor que teniendo padres no se hacen cargo de l. Sin embargo esta figura no puede existir ya que un
menor no puede estar a cargo de "nadie", es primero la familia y luego el Estado el que tiene que actuar y
reemplazar el vaco existente.