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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Filosofa del Derecho

Historia del Pensamiento Jurdico.

Dentro de la Filosofa del Derecho suele haber una discusin entorno al pensamiento Ius
Naturalista y el pensamiento Positivista. Ambas corrientes a su vez tienen sub-corrientes.

Clsica o Aristotlica-Tomista

Teora Ius Naturalista


Moderna o Racionalista
FILOSOFA
DEL Normativistas
DERECHO
Teora Positivistas
Sociolgicas

La escuela clsica o Aristotlica-Tomista es la escuela ms antigua, debido a que el primero


en plantear estas ideas es Aristteles (S. IV a.C), posteriormente dos juristas romanos
Cicern (S. I a.C) y Sneca (S. I d.C) este ltimo desarrollo su pensamiento en pleno
periodo imperial de Roma. Durante la poca Medieval encontramos el pensamiento de San
Agustn (S. V d.C) el cual cristianiza el pensamiento de Platn. Tambin se destacan en esta
poca pensadores como San Isidoro de Sevilla (S. VII d.C). Durante el S. XII encontramos
a San Alberto Magno y en el S. XIII Santo Toms de Aquino, este ltimo es el mximo
exponente tomando el pensamiento Aristotlico e incorporndole a este ltimo el
pensamiento cristiano. Durante el periodo de la Escolstica Espaola dos son los
pensadores destacados don Francisco de Vitoria y don Francisco Surez (El primero es
conocido como el padre del Derecho Internacional, debido a las ideas planteadas de aplicar
un derecho a todas las naciones, a su vez de su participacin sobre la discusin de la calidad
de persona de los aborgenes que se encontraban en el continente americano), durante este
periodo reflorece el pensamiento Ius Naturalista. Con posteridad a esta poca, los autores
seguidores de este pensamiento no destacan con sus ideas sino que recin en el S. XX, con
posteridad de la Segunda Guerra Mundial, al ver las secuelas del nazismo, resurge el
pensamiento Ius Naturalista con autores como Maritain, E. Gilson, M. Villey, Chesterton y
Romen. En la epoca posterior a la decada del 70 se encuentra los espaoles Javier Hervada
y Andrs Ollero; y los Anglosajones R.P Gergey y J. Finnis.

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- Aristteles (IV aC)


- Cicern (I aC)
- Sneca (I dC)
- San Agustn (V dC)
- San Isidoro de Sevilla (VII dC)
- San Alberto Magno (S. XII)
IUS NATURALISMO - Santo Toms de Aquino (S. XIII)
CLSICO - Escolstica Espaola (S. XV-XVI)
- S. XX (Maritain, G. Gilson, M. Villey,
Chesterton, Romen)

- S. XX (post 70) (Javier Hervada,


Andrs Ollero, R.P Gerge, J. Finnis)

Dentro de los autores hay un argentino Carlos Mossini, que es el principal expositor en
America Latina, en Italia tambin se destacan los autores S. Colta, Franceso D Agostino y
Francesco Viola.

Escuela Moderna.

Tiene una existencia breve pero bastante intensa y se encuentra en los siglos XVII y XVIII.
Anteriormente a esta poca durante los S. XIV y XV se produce una pugna filosfica
importantes, la cual es la semilla de la escuela moderna, con filsofos como J. Duns Scoto
y Guillermo de Ockham, los cuales se oponen a la filosofa tomista y este choque de ideas
produce la corriente llamada voluntarismo.
El voluntarismo va a tener importancia en 2 hechos de connotacin que son la reforma
protestante (S. XVI) y el Racionalismo Moderno (XVII-XVIII); a su vez dentro de este
periodo se encuentra la Escolstica espaola. Dentro de esta poca del Ius Naturalismo
moderno encontramos pensadores como Hugo Grocio (XVII), B. Spinoza (XVII), Tomas
Hobbes (XVII), John Locke (XVII), J.J. Rousseau y para algunos tambin pertenecen a esta
escuela Montesquieu. La escuela del Ius Naturalismo Moderno termina con I. Kant (S.
XVIII). Otros autores aunque son menos destacados son Pofendorf, Thomaso, Nolff
(XVIII), Leibniz (XVII).
El gran problema de este movimiento es si debe ser catalogado con el nombre de escuela,
debido a que sus autores tienen pensamientos muy diversos entre ellos. Todos los autores de
la escuela clsica aportan elementos nuevos que se complementan, pero a pesar de estas
diferencias se les llama escuela porque tienen un origen y base comn. Esta escuela
posterior a Kant decae profundamente, debido a que cada uno de estos autores defiende un
Derecho Natural distinto y a la postre degenera en un desprestigio de la escuela.
A raz de esto se niega la existencia del Derecho Natural, mencionando que el derecho es
cambiante a travs de los tiempos, por lo cual es maneable y modificable; y no tiene
parmetros mnimos, surgiendo el historicismo con Savigny durante el S. XIX.
Tambin durante el S. XIX surge el positivismo filosfico dentro del alero del positivismo
jurdico, el cual estaba comandado por A. Comte.

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Dentro del positivismo jurdico (S. XIX-XX) se producen dos corrientes las cuales son los
Normativistas y los Sociolgicos; las cuales tendrn la influencia respectiva de la tradicin
jurdica de donde surgen, la primera viene del sistema continental y la segunda viene del
insular britnico del Commonlaw.
Como dice su nombre el sistema normativista, se basa en lo que dice la norma y las leyes,
es decir se basa irrestrictamente en la literalidad de la ley y su contenido.
Por su lado, el sistema del Commonlaw, se basa en la opinin del juez que establece
precedentes para los futuros casos y que obliga al juez a tenerlos en cuenta.
Los dos sistemas derivan del derecho romano pero el Commonlaw es ms fiel a la poca
clsica romana donde el pretor administraba la justicia, por su lado el normativista se basa a
la poca de escrituracin del derecho en Roma. Ambas tendencias se consideran como las
verdaderas representantes del positivismo.
Normativistas

Positivismo Jurdico
Sociolgicos

Hay diversos factores que produce esta divisin interna de la corriente positivista jurdica,
entre estos el Utilitarismo Ingls dentro del cual se destaca los autores Bentham, Austin y
Mill, que influye en ambas corrientes. A su vez existe la llamada escuela de la exgesis
(Francia), es una corriente motivada por el surgimiento de los Cdigos en especial el CC
Frances durante el S. XIX, y esto va generar una forma distinta de interpretar al derecho, ya
que este movimiento se basara fundamentalmente en la literalidad y contenido del cdigo,
llegando a decir que todo lo que se encuentra dentro de dicho cdigo es el derecho en s.
Esta escuela tuvo mucha influencia en nuestro pas.
En Alemania esta la escuela de la Jurisprudencia de conceptos, que trata de hacer lo mismo
que la escuela de la exgesis en Alemania, durante el S. XIX (ya que el C. Alemn es de
1900 posterior a la unificacin), y la idea de esta escuela es que a travs de ciertas reglas la
jurisprudencia sea la ms armnica posible, logrando algo parecido a los precedentes.
Dentro de esta escuela se encuentra Savigny, Puchta y Jhering.
Posterior a esta escuela viene el movimiento en Alemania llamado la jurisprudencia de
intereses, que toma como referente los hechos de que forma se comporta la sociedad, y se
acerca un poco a la corriente sociolgica.

Dentro de los normativistas que va a llevar a la cspide esta escuela es H. Kelsen, el


segundo positivista normativista del S. XX, es H. L. A. Hart, y un tercer expositor es el
italiano N. Bobbio. A pesar de que dentro de esta escuela los recin mencionados son los
principales expositores estan Dworkin, Nino, Bulygin, Raz.

Dentro del positivismo sociolgico, se han destacado bsicamente dos grandes escuelas:

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a- El realismo escandinavo.
b- El realismo americano.

a- El realismo escandinavo. Se refiere a una serie de autores de la zona escandinava


(Suecia, Noruega, Finlandia) dentro de esta escuela se encuentra A. Ross, K.
Olivecrona, Lundstedt y Hgerstrmm, que se van preocupando de ciertos sucesos
de la sociedad.
b- El realismo americano. Se refiere a una serie de autores de los Estados Unidos,
dentro de este movimiento se encuentra autores como Lewellyn, R. Pound, G.
Frank, Holmes.

Estas dos escuelas piensan de manera distinta, sin encontrar puntos en comn, solo su
mutuo rechazo al Derecho Natural, ambas se consideran las herederas del positivismo
filosfico.
Por ltimo se da un fenmeno muy curioso, debido a que si uno se pone a analizar que lleva
de una escuela a otra, la antropologa o filosofa en el Ius Naturalismo Clsico es distinta al
moderno, motivada por el racionalismo, a pesar de que comparte un mismo nombre, no son
tan parecidas, inclusive del Ius Naturalismo Moderno aparecen los movimientos
normativistas y sociolgicos, a opinin del profesor M. Silva, el positivismo jurdico es un
hijo no reconocido de la escuela moderna del Ius Naturalismo. Por lo cual en el
voluntarismo existe un quiebre cuya evolucin llega a nuestros das.

Nosotros, estamos insertos dentro de la cultura occidental la cual comienza a surgir despus
del S. V, y tiene 3 fuentes de origen:

1- Herencia de la Cultura Greco-Romana. De los griegos heredamos su pensar


filosfico y de los romano su derecho. Son los germanos los que destruirn el
Imperio Romano (Ao 1476), se inicia una situacin catastrfica ya que el sistema
de vida cambiara radicalmente.
2- El aporte germano. Con el comienzo de las invasiones germanas al Imperio
Romano, generando una divisin en distintos pueblos entre los cuales estn los
Anglosajones que toman la zona de Inglaterra, los Francos en Francia. Su aporte en
especial esta en la poltica y en la formacin del feudalismo.
3- El Cristianismo. Es fundamental en el desarrollo de la cultura occidental ya que
permite fusionar las culturas del antiguo imperio romano con los germanos, ya que
el cristianismo permite civilizar a los pueblos germanos. El cristianismo empieza a
expandirse ya en el S. III, logrando cristianizar el imperio; con posterioridad durante
Teodosio (S. IV), establece al cristianismo como la religin oficial del imperio.
Cuando el imperio Romano cae, la nica institucin que se mantiene en pie es la
Iglesia, la cual se encargo de mantener la cultura, y de irradiarla, dentro de los
monasterios se preservaran las reliquias de la antigedad.

Estas 3 fuentes recin mencionadas, se fusionan y dan a lugar a la cultura occidental, pero
siempre con problemas debido a la enorme cantidad de invasiones que azotan a Europa
Occidental, con posterioridad al S. V.

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En el S. VII, surge el Islam, en el ao 622 (Ao 0 del calendario musulmn), que consiste
en una religin de carcter monotesta, el cual tiene dentro de sus mandatos la guerra santa
contra los infieles, debido a esto comienzan su expansin hasta llegar a Espaa e India.
El Islam llega a occidente con una fuerza impresionante en direccin hacia Occidente,
quitando la mitad de las tierras al Imperio Bizantino.
En el ao 711 en la batalla de Guadalete, los musulmanes invaden Espaa (con excepcin
de Asturias), donde se encontraban los Visigodos, con posterioridad en el ao 732 en la
batalla de Pothier, intentan invadir a los Francos, pero estos frenan su expansin logrando
salvar la cultura occidental.
En el S. VIII, occidente logra posesionarse como una cultura distinta del Islam. Durante
muchos siglos va a continuar la idea de formar un nuevo imperio, idea que se mantiene
hasta el reinado de Carlos V durante el S. XVI.
En los siglos IX y X, otros pueblos eslavos realizan nuevas invasiones en el imperio de
oriente. Durante el S. X se produce la invasin Vikinga, atacan occidente a travs del
pillase, estos pueblos se instalan especialmente en la zona francesa de Normandia. Hasta el
ao 1000 la situacin era catica hasta que florece occidente y comienza a progresar
durante la segunda mitad de la edad media.

Desde el Siglo XII hacia delante periodo de la baja Edad Media, existe bastante
tranquilidad para desarrollar el saber, la enseanza a la alero de los monasterios se va a
hacer cada vez mas comn, por eso que a fines del Siglo XI, va a ocurrir uno de los
mayores legados que le deja el cristianismo al occidente que son las Universidades, la
primera Universidad es la de Bolonia (1088), y van saliendo nuevas como Oxford,
Cambridge, Pars, Salamanca, etc. Derecho y Medicina son entre las primeras carreras
impartidas. Las Universidades son el motor de la cultura de la poca, los profesores la
mayora religiosos van impartiendo los conocimientos entre las distintas universidades,
logrando que el conocimiento y la comunicacin llegase a diversas partes.
Otra segunda manifestacin de cultura ser la que manifieste el Arte, en especial el
movimiento Gtico, que se manifiesta entre las diversas iglesias que hay en Europa, que es
un arte ms fino y detallado, a diferencia del arte romano que era mas tosco.
Hasta el S. XII, (ao 1200), la filosofa que primo fue la de S. Agustn, es uno de los
principales representantes de la escuela clsica del derecho natural, junto con el
pensamiento platnico que es tomado por S. Agustn. Pese a este trabajo de preservar los
escritos por parte de la Iglesia, se perdieron los trabajos de Aristteles, y Aristteles ser
redescubierto en occidente gracias a los Musulmanes, como se encontraban en la parte
norte de frica, y asechando constantemente el Imperio Bizantino, algunos estudiosos
musulmanes conocieron los escritos de Aristteles, con lo cual se recupera el conocimiento
por la cultura aristotlica. (Durante el S. IX-X, la cultura musulmana tuvo un gran
florecimiento del arte y cultura islmica, inclusive hubo un momento que la ciudad de
Crdoba en Espaa, era ms culta que Pars y Londres).
Una vez que es redescubierto Aristteles gracias al Islam, muchos pensadores cristianos se
darn cuenta que los contenidos de la filosofa aristotlica era mucho mas fcil de explicar
que la filosofa platnica y agustiniana. Esto genera una pugna intelectual, que con lleva al
triunfo de las ideas aristotlicas, por medio de Alberto Magno y su discpulo Tomas de
Aquino.
Para entender el pensamiento tomista hay que ubicarse en la poca, donde estaban ms
preocupados por la vida eterna que de la vida terrenal, para un medieval de la poca de

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Tomas de Aquino, su preocupacin principal era Dios, porque era un sistema Teocentrico,
por lo cual no se consideraba a la filosofa sin Dios, los esfuerzos de esa poca era tratar de
explicar mediante la razn para tratar de entender hasta donde le fuera posible la naturaleza
divina, fe y razn se complementa. Basado en las lecturas bblicas, al ser imagen y
semejanza de Dios, para las personas de esta poca somos semejantes a Dios, en la razn. Y
si nos une la razn estamos capacitados para entender aunque sea parcialmente la fe, lo
comprende solo una parte porque o sino seriamos iguales a l. Si mi fe no se basa en
razones, tendr como pilares el miedo, la obediencia, etc. Y lo ms probable es que deje de
creer sino tengo razones para creer. Los primeros intelectuales cristianos tambin buscan
conjugar la fe y la razn.
No es de extraar que la filosofa tomista parta en Dios y termine en Dios, pero a su vez
Aristteles cuatro siglos antes de Cristo, tambin llega a travs de la razn de que existe
Dios, mencionando que es nico, y que es el motor inmvil. Platn tambin sostiene la
existencia de Dios como un hacedor de las cosas; por medio de la propia naturaleza van
concluyendo estas cosas. El Cristianismo tiene un choque de ideas con el imperio romano,
al sealar la existencia de un solo Dios, y que no existen otros dioses, ni el emperador es
dios; dentro de la cultura germnica ocurre algo similar.
Desde el principio existe la idea de conjugar fe y razn, en el imperio romano habrn varias
tergiversaciones de la fe, como el evangelio de judas (cuyo texto termina solo con la muerte
de Cristo y no con su resurreccin) o evangelios apcrifos, que toman elementos cristianos
y lo mezclan con elementos externos (Escritos de los S. II a IV d.C) de carcter gnstico,
las cuales dentro de sus bases sostiene la existencia de dos dioses uno bueno y uno malo
con iguales poderes, y el mundo es una mezcla que han hecho ambos dioses, inclusive el
hombre tambin tiene aspectos de ambos dioses, el alma que es su lado bueno, y el cuerpo
su lado malo. Por su lado el cristianismo sostiene que el cuerpo en si es bueno porque es
creado por Dios.

S. Toms viene del S. XIII (1225-1274), en el apogeo de la E. Media; sus obras principales
son la Summa Teolgica y la Summa Contra Gentiles, Comentarios a la metafsica de
Aristteles, entre otras. Las Summas eran compendios donde se pretenda resumir todo el
conocimiento que se saba hasta esa poca.
La Summa Teolgica, se divide en 3 partes, desde Dios hasta el hombre. La Summa contra
gentiles, busca mostrar los argumentos de la fe, contra los no creyentes.
Durante la poca en que vive es netamente Teocentrica, en la cual el mundo es creado y
regulado por Dios; cuando S. Toms se refiere a crear, es hacer algo de la nada, por lo cual
menciona que Dios crea el mundo a partir de ninguna materia o sustancia, si el mundo crea
a Dios a partir de la nada, Dios mantiene el mundo en su existencia, como un soporte que lo
sostiene, por lo cual si se quita este soporte el mundo volvera a la nada. Por lo cual si Dios
crea el mundo y mantiene su existencia, tambin regula como funciona. De ah nace la Ley
Eterna que es La Razn de la divina sabidura en cuanto rige todos los actos y
movimientos, y se llama eterna porque desde siempre, desde toda la eternidad ha estado en
la mente divina, esta ley es eterna en cuanto a Dios y no cuanto al mundo, pues este ltimo
es finito.
El hombre como parte de este universo tambin esta regulado por esta ley eterna, pero en su
caso la ley eterna se llama Ley Natural, que es la misma ley, pero en el caso particular del
hombre se llama ley natura, y como la ley eterna se dirige a seres irracionales y al resto de

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la naturaleza se impone, y por su lado como la ley natural se dirige a seres racionales se
propone.
La Ley Natural Es la participacin de la ley eterna en la criatura racional, por lo cual los
seres regidos por la ley eterna se imponen a ello, la siguen sin cuestionarse; por su lado la
ley natural, el hombre puede elegir si la sigue o no, no as los efectos o consecuencias de las
decisiones de seguirla o no.
La razn de la naturaleza del hombre, lo lleva a limitarlo; es decir que producto de su
naturaleza podr realizar tales cosas y otras no.
S. Toms usa la dos vas por un lado la ley natural esta impresa en el corazn humano que
resuena en su conciencia, debido a que es una criatura de Dios, aunque a pesar de ello el
hombre tiene la opcin de seguirla o no, la conciencia no impide de que obremos mal. A su
vez hay que considerar que si constantemente no le hacemos caso o tomamos en
consideracin a nuestra conciencia, podemos perder esta seal de alerta que es nuestra
conciencia, porque se adormece y no acta en su rol de remordimiento.
Dios le manifiesta la ley natural al hombre a travs de los 10 mandamientos, que son
normas que no solo van a los creyentes sino que a todos los hombres.
El hombre tiene la capacidad por si mismo de descubrir la ley natura, pero podra
equivocarse. Recordemos a su vez que la conciencia no solo se puede adormecer en una
persona sino que tambin en la de la sociedad.
Observando lo que el hombre hace, es posible llegar a la ley natural, requiere eso s una
observacin bastante atenta de lo que el hombre hace, con objetividad, y a su vez una
mirada de largo plazo no de aos sino que de generaciones para darse cuenta;
posteriormente de estas observaciones se puede formular la ley natural, por lo cual la ley
natural se podra decir que es el resultado de una observacin, de una investigacin, porque
esta estrictamente pegada a los hechos, emana de la propia naturaleza del hombre. Para
llegar a descubrir que dice la ley natural, S. Toms va a realizar algo muy parecido a lo que
hizo Aristteles en esa poca, que es observar a las personas y a distintas civilizaciones, se
podra decir que hizo una especie de estudio sociolgico. Es as como va a llegar a
constatar que existen ciertas tendencias o inclinaciones naturales, que son conductas muy
comunes a los cuales el hombre esta llamado a realizar o no.
A simple vista uno pudiese ver que las diferentes culturas y naciones son bastante diversas,
viendo en un principio las diferencias que tenemos, pero si uno observa con atencin podr
darse cuenta que hay una serie de conductas que son parecidas o semejantes a las nuestras,
debido a que al ser semejantes a las nuestras son difciles de ser notorias antes nuestros
ojos. Tal como dice un dicho filosfico que El actuar sigue al ser, solo actitudes humanas
pueden ser realizadas por seres humanos, es por esto que algo tienen en comn la raza
humana, y realiza ciertas actitudes similares. Estas tendencias son hechos que uno puede
constatar, y a travs de ello puedo formar la ley natural que es un precepto; que consiste en
un conjunto de preceptos o normas, los cuales no son arbitrarios sino que son la manera
racional de expresar estos hechos que uno observa.
La clave para entender la ley natural, no solamente esta en basarse en el realismo sino en
una cuota de humildad de aceptar la realidad como es.

-La ley natural es a partir de la realidad que se observa.

-Santo Toms: El orden de los preceptos de la ley natural es paralelo a la inclinaciones


naturales..

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-El problema de la ley natural es no querer aceptar la realidad tal cual es.

-Las tendencias naturales renen dos elementos:


a) Elemento Cuantitativo: Significa algo que est en todas partes, sea comn y salte a
la vista.
b) Elemento Cualitativo: En este elemento se ven los efectos. Algunos sostienen que
la ley natural es como la ecologa del hombre, pues se necesita aos para ver sus
efectos. Se debe apreciar a largo plazo.

Una verdadera inclinacin natural es ms numerosa de una que no lo es.

-Existen tres grupos de tendencias naturales:


1.-Tendencia Vegetativa (mantenerse en el ser) Har lo posible por vivir. El hombre la
comparte con las dems formas de vida.
2.- Tendencia Sensitiva (mantener la especie) La compartimos slo con los animales
excluyendo los vegetales.
3.-Tendencia Intelectiva (vivir en sociedad- conocer la verdad) Es una tendencia
exclusivamente humana.

* Hay que aclarar que al hablar de tendencias slo se refiere al ser humano; pues para los
vegetales y animales es una obligacin.

La Tendencia Vegetativa apunta a mantenerse en el ser, los hombres de todas las pocas
han luchado por seguir viviendo aunque como somos racionales podemos ir en contra de
esta tendencia, pudiendo poner fin a nuestras vidas por voluntad propia.
De esta tendencia arranca el valor hacia el amor a la vida, castigando en las diversas
culturas, los delitos que atentan contra esta como el homicidio.
Lo que suele ocurrir en las diversas culturas es que la proteccin a las personas vayan
creciendo, ocurriendo que ciertas personas tengan mayor valor que otras como ocurre como
el valor que tienen los forneos en territorio extranjero, pero la nocin de dignidad de la
persona ha ido ganando terreno.
En lo que si se consideran iguales, es en si al derecho a la vida como un valor a respetar,
castigando los delitos contrarios a esta.
El Derecho Humano a la Vida es un derecho que este ms alto o es de mayor importancia
que el resto de los derechos, as ha sido consagrado en la constitucin no solamente
respetando la vida sino de la integridad fsica y psquica.
En occidente se produce una expansin del pensamiento de la dignidad humana, al darse
cuenta de la universalidad del gnero humano, pero especialmente despus de la Segunda
Guerra Mundial, en el cual despus de los horribles crmenes contra la humanidad hay una
mayor conciencia respecto al valor de la vida. Es en virtud de esto que se realiza la
declaracin universal de derechos humanos, que por primera vez se consagra
dogmticamente el derecho a la vida, el cual ser imitado por varios tratados
internacionales y legislaciones nacionales. Por desgracia en los ltimos 30 aos el derecho
a la vida, ha empezado a ser cuestionado, considerando que no todos los seres humanos
tendran derecho a la vida, haciendo una diferenciacin entre la nocin de seres humanos y

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la nocin de persona, mencionando que No todos los Seres Humanos son Personas, esta
divisin tiene una raz comn de que el ser humano sera persona solo si tiene ciertos
atributos, y solamente tenga esos atributos. La caracterstica ms comn para considerar
que ese ser humano es persona es la autoconciencia, es decir que el ser humano sepa
identificarse as mismo, sepa quien es, por mientras que no la adquiera solo es un miembro
de la especie humana, en otras palabras plantean que uno es persona o es cosa, o es sujeto
de derecho o es objeto de derecho. Y esta es una divisin muy importante en el sentido de
cmo una persona pasa a ser cosa y viceversa, siendo una diferencia tajante, que priva de
derechos a las personas. T. Engelhart, menciona que no todos los seres humanos son
personas, y no son personas los no nacidos, los nios pequeos, los dementes, los que
tienen demencia senil, los que se encuentran en coma, no seran miembros de la especie
humana. Pero como vimos en primero la vida no surge por completo sino que es una
potencialidad que se va desarrollando a travs del tiempo.

Tal como mencionamos en 1 ao en la llamada parbola de la vida, haba una etapa


llamada acto 1, luego una etapa de crecimiento, una de plenitud, una de decadencia hasta
la muerte. El ser humano es el mismo, pero sus atributos y caractersticas van cambiando.
Por lo cual van a pasar varios aos antes de que tenga autoconciencia, pero no es persona
porque tenga autoconciencia, sino que tiene autoconciencia porque es persona, no es efecto-
causa, sino causa-efecto. Y eso es lo mismo que pasa con el demente, para poder tener esa
enfermedad debo estar primero habilitado para poder adquirir esa enfermedad.
Las 5 caractersticas a todos los seres vivos lo tiene el embrin, tiene inmanencia, tiene
autorrealizacin, etc. (Vase materia de 1 ao). O se es persona desde el primer momento
o se comienza a correr la frontera de cuando se es, si no se reconoce desde el primer
momento queda a la mera liberalidad de las autoridades respectivas, por lo cual ya al
privarle la calidad de persona permite realizar una serie de experimentos hacia seres
humanos que siendo personas se les priva de la calidad de tal, por ciertas razones de
carcter econmico y moral.

Las Declaraciones Universales de Derechos Humanos, hacen un llamado de atencin hacia


una proteccin a la persona en su esencia y no en sus caractersticas. El primer derecho y el
ms importante es el derecho a la vida, porque todos los dems vienen a continuacin de
eso. Aunque no se diga detrs del postulado de las declaraciones de Derechos Humanos,
hay un postulado Ius Naturalista al mencionar que todos somos iguales y que tenemos
derechos. Pero no puede ser un derecho que lo respete cuando no me moleste o me
convenga, y que no lo respete cuando no me convenga.
Robert Spaemann menciona que el Derecho a la Vida, es tan importante que va ms all de
las opiniones de unos o de otros, el cual tiene algo de indisponible, que no puede ser dejado
de lado por un grupo o por una decisin; porque si un grupo de personas decide que otro
grupo de personas no va a ser titular del derecho a la vida, va a surgir el siguiente problema
de terminar con la igualdad del genero humano, entre aquellos privilegiados que si tienen el
derecho a la vida y aquellos que no tienen ese derecho. Pero el segundo problema, es
terminar con la nocin de derechos humanos, porque ya no existira una igualdad entre
unos y otros. O aceptamos los derechos humanos en su totalidad, o bien no tengamos dicha
declaracin. Si los derechos humanos pueden ser manejados de esa forma pasan a ser en
edictos de tolerancia revocables.

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El derecho vigente de un pas es completamente autnomo, incluso el mismo Kelsen


menciona que la calidad de persona, es a la quien el ordenamiento jurdico atribuye. Si
seguimos esta regla, podramos asignarle la calidad de personas a animales, vegetales y
cosas. As en varios lugares se habla de los Derechos de los Animales, o la declaracin de
de derechos de los animales. Pero el derecho es algo netamente humano, porque si tengo
derechos debo ser capaz de obedecer deberes y de ser regulados por normas, es por esto que
no se pueden aplicar declaraciones de derechos a los animales, la clave para proteger al
animal es limitar al hombre. Sin embargo que por mucho que el ordenamiento establezca la
calidad de persona a una cosa, vegetal o animal, este jams podr comportarse como
persona, por eso que es irrisorio entregarle la calidad de persona.
Ponindose en el caso de que los animales sean personas, puede asimilarse la capacidad de
goce de un derecho de una animal a la de una persona, la respuesta es no, porque el nico
habilitado para ser persona es el hombre y es incapaz porque no esta facultado o en
condiciones de asumir sus propias conductas, pero ese ser esta en potencia de adquirirlas,
esta en potencia de adquirir esa facultad, es cosa de tiempo; por su lado el animal, jams
estar en potencia de adquirir algo que no posee que es la capacidad. O dicho de otro modo
para tener un defecto tengo que tener la capacidad para tenerlo, porque va dentro de la
nocin de naturaleza del ser en s; o la adquiere o la pierde, pero para perderla tiene que
tenerla. Es por eso que los animales lo normal en ellos es no tener capacidad, no tener
racionalidad. Y aunque la ley pretenda forzar las cosas, la naturaleza se impone a la
legalidad.
Spaemann, tambin critica en el sentido de que ocurre mucho hoy en da, es que por
consenso de un grupo de personas, deciden por el resto de las personas, de que si tienen la
calidad de tales, pero acaso el consenso tiene la facultad de privarle la calidad de personas,
a otro grupo de personas. Si somos coherentes aplicando el adagio civilista Quien puede lo
ms puede lo menos, perfectamente si son capaces de privarlos de la calidad de personas,
o del derecho a la vida, perfectamente podran considerar la esclavitud a un grupo
minoritario de personas.
Para que haya consenso previo deben haber personas capaces para tomarlos, pero que debe
haber primero un acuerdo producto de personas, o personas producto del acuerdo, pues lo
primero es lo correcto, ya que no debe haber un efecto sin causa, es decir no puede haber un
acuerdo sin personas previamente, a pesar de que hoy en da se toman decisiones arbitrarias
y abusivas, sobre los que no pueden defenderse sin tomar en cuenta que los que las estn
tomando en estos momentos, fueron en su momento embriones indefensos.

La Tendencia Sensitiva, consiste en la tendencia de mantener la especie, para tener en


cuenta esta tendencia hay que tener en cuenta la sociedad, tomando en cuenta muchas
generaciones distintas las cuales en algn momento dejara de existir por lo cual requiere
que haya una generacin de reemplazo y as sucesivamente, y uno observando esta
tendencia ha existido siempre en todas las pocas y en todas las generaciones siendo
nosotros mismos la prueba viviente de esta cadena de generaciones, en todo caso la
tendencia a reproducir la especie es comn a todos los seres vivos, pero el modo de
reproduccin humana se asemeja ms a la animal que a la vegetal; pero adems los nuevos
de la especie humana necesitan el cuidado de otros durante mucho tiempo, es decir
necesitan ser criados durante aos, cosa que no ocurre en los vegetales; esto es debido a la
nocin de sociedad que tienen los seres humanos, para lo cual necesitan formar a la
generacin de reemplazo. Todos los proyectos de la sociedad son intrageneracionales,

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cuentan con que va a ver una generacin de reemplazo que tomara el lugar de la anterior,
por eso entonces que en cierta medida hay una estrecha relacin entre la sociedad y la
familia; es por esto que la constitucin no se equivoca al decir que La familia es el ncleo
fundamental de la sociedad, involucrando a todas las personas que forman la sociedad
indiferente de sus capacidades.
En virtud de esto mismo, se vio la necesidad la sociedad de mantener relaciones estables
entre las personas de distinto sexo, entre un hombre y una mujer o mujeres, a travs del
matrimonio monogmico o poligmico, para cumplir con el propsito de traer nuevas
generaciones de personas al mundo, con lo cual el matrimonio empieza adquirir relevancia
jurdica siendo protegida en general, pero recordando que esto parte de la naturaleza sexual
de las personas de unirse entre si, para traer descendencia. En s el matrimonio a su vez
empieza a relacionarse con la religin, asocindose en virtud de darle ms solemnidad y
legitimidad al matrimonio (pidiendo la bendicin de la divinidad para que ayude a seguir
manteniendo la sociedad a travs de los hijos), es por esto que en todas las sociedades
existen nios, aunque el hombre puede ir contra esta tendencia natural.
Hoy en da producto de esta misma tendencia, se ha generado un rechazo hacia la familia y
la vida, provocando una destruccin de la sociedad, porque la sociedad esta compuesta por
familias, y es tan as que todos aquellos que promueven su destruccin no dan soluciones
de que otra forma se podra generar la sociedad. Pero para darse cuenta de las secuelas de
esta tendencia contra la familia y la vida, tendremos que esperar a la futura generacin para
darse cuenta de las secuelas, ya que tienen que pasar varios aos para ver las consecuencias
de estas medidas. Segn las estadsticas para que se mantenga la poblacin tiene que haber
2,1 hijos por mujer en edad frtil. Esto trae como secuela que la poblacin se reduzca, y que
se permita la inmigracin, trayendo como secuela que en algunos pases los nativos del pas
sean minoras en el respectivo pas, esto producto de que los inmigrantes aumentan su
poblacin en los pases a los cuales llegan; extinguindose la cultura de los miembros del
pas.
La tendencias actuales de la sociedad, buscan que el matrimonio involucre relaciones en
personas del mismo sexo, solo por el fin del placer que genera las relaciones sexuales; a su
vez en virtud de esto ltimo y producto de la anticoncepcin, las relaciones sexuales solo se
ve en su sentido placentero y no de reproduccin, por lo cual genera relaciones promiscuas,
enfermedades de transmisin sexual, aborto, y disminucin de la poblacin, entre otras
secuelas.
Se ha llegado a tales extremos producto de esta tendencia de tener relaciones sexuales sin
involucrar la procreacin, que se ha llegado incluso a revertir la situacin habiendo
procreacin sin sexualidad, esto es producto de la experimentacin gentica al realizar
fecundaciones de carcter in vitro o de laboratorio, en las cuales el ser humanos pasa a ser
un mero producto que se puede comercializar y como producto que es, se puede realizar
mejoras para buscar su perfeccin, generando que si el producto humano no es del agrado o
no sale perfecto desecharlo como una cosa cualquiera. Esto ha generado incluso problemas
con el arriendo de tero, cuando una mujer que ha llevado todo el proceso de embarazo
despus no quiere desprenderse de la criatura que genticamente no le pertenece. Todos
estos procesos de experimentacin han generado que ahora es el mismo hombre que se
somete a estos experimentos, transformando nuestra condicin de objeto de derecho a
sujeto de derecho.

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Uno de los que logro ver los problemas de la anticoncepcin fue Paulo VI en su encclica
Humane Vitae.

La tercera inclinacin natural es la Intelectiva la cual es solamente humana y se divide en


dos:

- Vivir en Sociedad.
- Conocer la Verdad.

Vivir en Sociedad. S. Toms menciona que es una tendencia exclusivamente humana,


porque la organizacin humana es muy distinta a la sociedad animal, el porque es porque la
sociedad humana esta compuesta por seres libres, y somos nosotros los que tenemos que
organizar esta convivencia. No solamente se tiene que organizar la convivencia sino que
mantener esta convivencia, y como ocurre en cualquier sociedad humana, esta sociedad
como grupo y como colectividad, tiene que tomar una serie de decisiones que afectan al
grupo en su totalidad. Es en virtud de esto que alguien debe tomar esta serie de decisiones,
si bien afecta a todos no todos pueden tomar las decisiones, por lo cual automticamente se
formara una jerarqua en la sociedad, donde estar el grupo de los gobernantes y de los
gobernados. Esta situacin que deriva del vivir en sociedad (la cual siempre ha existido a
travs de toda la historia de la humanidad), y como explicamos en primer ao, se
producirn 3 clases de relaciones:

- Entre Gobernados.
- Entre Gobernantes.
- Entre Gobernantes y Gobernados.

El Derecho se va a instalar en la relacin entre los gobernados, porque existirn una serie
de relaciones entre los sujetos. Entre los propios sujetos existir una serie de relaciones, y
para satisfacer una serie de necesidades que uno necesita, necesitara el apoyo de una serie
de personas para poder realizarlo. En s no somos autosuficientes, pero a su vez se basa
estas relaciones en un compromiso de responsabilidad entre los seres humanos. En virtud
de esto han existido varios sistemas de solucin de conflictos, entre ellos la autotutela, que
es la justicia de mano propia, pero los problemas que trae esta solucin son:

- Puede producirse una respuesta desproporcionada hacia la ofensa recibida,


- Solamente podan defenderse aquellos que tengan el poder suficiente para poder
defenderse,
- Nada impedira que los poderosos usen la fuerza para defenderse sino que tambin
para abusar.
- En un clima as, se produce un espiral de violencia, y venganza.

Un segundo sistema de solucin de conflictos o controversias, es le heterotutela, es decir


que un tercero sea el que toma la decisin, con este sistema se reduce la autotutela (la
cantidad de este medio de solucin, permite medir la evolucin del derecho, entre ms
heterotutela, ms evolucionado el derecho esta y viceversa), como solucin de conflictos, a
pesar de ello se sigue manteniendo por ejemplo a travs de la legitima defensa.

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A pesar de que este tercero puede llegar a un veredicto, la parte vencida, pude oponerse a
cumplir con la solucin emanada del tercero, entonces no solo se necesita un tercero
imparcial y competente, sino que se necesita un tercero que este sobre las partes, y que
incluso pueda usar la coaccin para hacer cumplir su veredicto. Por lo cual ese tercero para
poder hacer cumplir su veredicto no esta entre los gobernados sino que esta entre los
gobernantes.
El derecho sirve como teln de fondo entre los gobernados, que de las mnimas garantas,
para poder sancionar a quien no cumpla, ya que la sociedad a travs del derecho establece
una serie de mnimas garantas, y por eso uno puede tener relaciones de carcter contractual
con personas que no conozco. De ah salen principios de Derecho Privado, de poder hacer
todo aquello que la ley no prohbe.
Los problemas sociales son de toda ndole, ya sean de salud, poltico, cultural, etc. Uno en
un principio podra decir que el grupo tome las decisiones, pero para poder gobernar, hay
que estar tiempo completo dedicado a ello, por eso es un grupo reducido que deben
gobernar, a lo cual deben tener una serie de decisiones, que le implican tener conocimiento
de los temas o dejarse asesorar por un grupo de personas expertas en las reas de conflicto,
y es en virtud de ello, que el gobernante tiene que estar en un lugar superior al resto, por:

1- Porque tiene que tener una visin global de conjunto, lo ms objetiva posible. (si
quedara en manos de los particulares, cada uno aprovechara la solucin ms
beneficiosa)
2- Requiere del poder de imponer estas decisiones si fuera necesario, si no tuviera el
poder hay muchas personas que no acataran las decisiones. El poder en su genuino
sentido, es un instrumento para gobernar, el cual puede corromperse.

El poder se va a manifestar, de dos formas:

1- La capacidad de dictar normas en general (reglamentos, decretos, leyes).


2- Poder imponerla por la fuerza si fuese necesario.

Entonces se hace imprescindible la decisin de un grupo de gobernantes, en la cual el


derecho al igual que en la relacin entre lo gobernados, tambin hace de teln de fondo,
para que el gobernante cumpla con su fusin y no abuse del poder que tiene. El derecho
busca amarrar al gobernante para que este no deje de cumplir su funcin. Es por esto que en
este sentido se aplica el principio de Derecho Pblico de poder realizar aquello que
expresamente esta permitido.

Al momento de que gobernantes y gobernados estn regulados por el derecho, se llega a un


Estado de Derecho, para lograr una armona mnima. La regulacin del Derecho, en s esta
para proteger a los gobernados, ya que la tarea del gobernante es un servicio hacia los
gobernados.
En el fondo lo que busca el gobernante a travs de este servicio es el Bien Comn, que es
una nocin mucho menos terica y ms real de lo que se cree. El Bien Comn es una
Situacin que permite el desenvolvimiento entre los particulares, y el orden social, es
como el aceite que permite que los engranajes funcionen unos con otros. Para que los
particulares en s puedan desarrollar nuestras actividades ms cotidianas, nos apoyamos en
una serie de factores que no siempre vemos, que nos permite desarrollar normalmente

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nuestras actividades, como por ejemplo para poder desarrollar esta clase nos estamos
apoyando en una serie de requisitos previos, como que exista una mnima seguridad en el
estado, es decir que yo pueda salir entre comillas tranquilamente de mi casa, y poder llegar
a la Universidad, los medios de transporte para poder movilizarnos, etc. La realizacin
satisfactoria de estas pequeas necesidades, para poder ser concretadas debe ser tarea del
gobernante el cual debe velar por la seguridad de la nacin, por el desarrollo de las
actividades de transporte, luz, control de las unidades de transito, etc. Si bien es cierto
puede haber actividades desarrolladas por el particular, la funcin en si misma es
desarrollada por el estado, la cual ordena su realizacin y gestin. Estos pequeos
problemas comunes que podran desarrollarse, pero que en s ya estn solucionados por
parte del gobernante permiten desarrollar el Bien Comn. Es por eso mismo que los
particulares son los primeros en darse cuenta el grado de habilidad para solucionar los
problemas por parte de gobernante; si este ltimo no lo soluciona lo ms probable es que se
agrave, y es por ello que el gobernante siempre debe estar velando por la solucin del bien
comn. Si se llega a extremos por parte del gobernante en la ineptitud de su gobierno, ya
sea por desatencin del bien comn, por la falta de soluciones, por malas soluciones, por
corrupcin, etc; puede derivar a cuestionar la legitimidad del gobernante, llevando a guerras
civiles, golpes de estado y revoluciones (Estas ltimas se producen por una descomposicin
social grave que por una gran cantidad de tiempo no ha obtenido una solucin).
A veces se le pide demasiado al derecho, con respecto a su regulacin en materia de estado,
porque no solamente basta la regulacin legal sino que tambin importa la divisin de
poderes que Montesquieu establece, lo cual es algo de suma importancia pero tambin es de
suma importancia la calidad moral de los gobernantes o de las personas que asuman cargos
de importancia.

Tambin importa la regulacin entre gobernados y los gobernantes, debido a que los
primeros deciden durante cierto tiempo la eleccin de estos ltimos, a su vez deciden a
travs de plebiscitos y otras consultas de carcter popular que influyen sobre los
gobernados.

El derecho en la sociedad la sigue como la sombra al cuerpo, debido a que si el hombre es


un ser social por naturaleza, y la sociedad necesita ser regulada por el derecho el hombre
pasa a ser un ser jurdico. Tambin a su vez se requiere un tipo de regulacin de la
propiedad en la sociedad, para que de esta forma el hombre pueda tener para s una
propiedad de carcter privado, con la cual puede realizar una serie de actos, segn la ley
disponga pero en especial lo relativo en materia de herencia, que permite transmitirlos a
mis sucesores. Tambin en materia de legislacin sancionatoria que regula las infracciones
y delitos que puede cometer el hombre.

Ahora retomando la tendencia intelectiva, una segunda tendencia es Conocer la Verdad,


que significa que el hombre busca el conocimiento en todas las reas, y en el caso del
hombre, tenemos un poderoso aliado que es el lenguaje, que al ser tan rico en vocablos,
permite transmitir el conocimiento. Esto permite que el conocimiento no se pierda sino que
se vaya ampliando y expandiendo.
Como el conocimiento va creciendo, es inabarcable para las personas, a diferencia de
antao en que las personas en s podan llegar a conocer todo el conocimiento existente en
la humanidad. Por lo cual ha llevado al hombre a ultraespecializarse en una determinada

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

rea, pero que genera el desconocimiento en otras reas, lo cual genera una dependencia del
conocimiento de otras personas, porque no se tiene el tiempo ni la capacidad de adquirirlos
por uno mismo. Si uno menciona hoy en da voy a confiar solo en los conocimientos que yo
pueda comprobar, uno terminara conociendo nada, debido a que la gran cantidad de
conocimientos me lleva a realizar actos de fe en sentido humano, de dar por cierto algo que
personalmente no puedo comprobar, porque sencillamente la vida no podra sostenerse de
otra manera. Si uno analiza el conocimiento que tenemos el 99% lo hemos adquirido por fe,
confiando en el conocimiento de otros. Pero en s como uno sabe que la persona que me
transmite dicho conocimiento como uno sabe que es un experto en la materia, eso tambin
implica un acto de fe, en creer en la veracidad del autor.
Es por eso que es importante lo que menciona S. Toms que uno debe basarse en la verdad,
porque si uno transmite una mentira, habrn personas que se basaran en dicha mentira para
sostenerse en algo, por eso que es necesario que las personas que llegan al conocimiento
sean veraces, porque genera un dao terrible, de que las personas en s desconfen de todo
lo que se les transmite. Por eso se apunta a la bsqueda del verdadero conocimiento.
A su vez estos principios se ven reflejados en la constitucin con la libertad de enseanza,
ya que de lo contrario el pensamiento sera dirigido por grupos de personas, que llevaran
solo a una clase de conocimiento.

La ley natural es parte de un proceso de observacin en el tiempo, y las inclinaciones


naturales son hechos o datos que puedo observar. Estos hechos son preceptos de la ley
natural, que son una formulacin racional de las inclinaciones naturales que uno observa. El
orden de los preceptos de la ley natural, es paralelo a las inclinaciones o tendencias
naturales. A partir de estas tendencias naturales se van formando estos preceptos, que se
pueden ir profundizando o retrocediendo en el tiempo. Las clases de preceptos son:

a- Los Primarios.
b- Los Secundarios.
c- Los Terciarios.

Uno tiende a pensar que si son 3 inclinaciones naturales, son 3 preceptos de la ley natural,
habiendo un paralelismo entre ellos, pero en s estas inclinaciones solo estn contempladas
dentro de los preceptos primarios, que son el ncleo duro de la ley natural.
Por tanto lo primero que se conocen y se pueden formular son los preceptos primarios,
porque son evidentes como el valor de la vida, el descubrimiento de la verdad, etc. Es por
eso que tambin de los preceptos primarios es posible deducir los preceptos secundarios.
No siempre las cosas lgicas son fciles de descubrir, porque hay cosas lgicas pero que
solo unos pocos logran descubrir, es por eso que los preceptos terciarios siendo lgicos son
de gran complejidad para su descubrimiento.

Un precepto primario que hemos visto es la reproduccin, y tal como hemos visto el hecho
de perpetuar la especie tambin ha sido regulado por la sociedad, a travs del matrimonio
monogmico, pero la monogamia es un precepto secundario a diferencia de la poligamia.
Los preceptos secundarios requieren esfuerzo para su descubrimiento, pero los terceros son
muchos mas complejos para descubrirlos como es el caso de la expropiacin de la
propiedad privada; como menciona S. Toms los preceptos terciarios estn al alcance de los
sabios.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

La ley natural refirindose a los preceptos primarios tiene las siguientes caractersticas:

1- Unidad.
2- Universalidad.
3- Inmutabilidad.
4- Indelebilidad.
5- Cognoscibilidad.

1- La ley natural es una para todos los hombres, porque si la raza humana es una, la ley
natural tambin.
2- La Universalidad, considera que la ley es igual en todos lados.
3- La ley natural no cambia, si cambiramos no seriamos seres humanos.
4- Esta en nosotros mismos no la podemos borrar, es parte nuestra.
5- La podemos conocer, podemos descubrirla.

La mejor prueba de que la ley natural la conocemos es nuestra propia existencia. A su vez el
hecho de que la ley natural segn su grado de conocimiento en las distintas pocas no se le
puede exigir a las distintas pocas la misma responsabilidad, porque influye su grado de
civilizacin; al igual que no se le puede exigir lo mismo a un adulto que a un nio.
Este mismo retroceso que ocurre en ciertas culturas, incluso hoy en da han influido en el
valor de la vida, de la familia, etc.
Pero si juntamos los 3 preceptos el alcance de la ley natural es muy pequeo, porque
solamente me da valores humanos bsicos fundamentales, inclusive dentro de los preceptos
terciarios se dan valores bsicos. Estos valores humanos bsicos me dan una senda o
camino a seguir, es por esto que habr que ver como aplicamos este ncleo de preceptos a
cada sociedad, en cada poca y en cada lugar. Porque hay situaciones distintas y diferentes
dependiendo de la sociedad poca y lugar; que son temas muy finos para considerarlos
dentro de la ley, porque estamos dentro de un punto continente de lo que puede ser una
solucin u otra, y es aqu donde viene el criterio humano para regular esta situacin a travs
de la Ley Positiva, que debe inspirarse y guiarse por la Ley Natural. La realidad nos ira
demostrando, si las tendencias naturales han sido respetadas o no, a veces el tiempo nos
dir cuan cerca o lejos la ley positiva a seguido la ley natural.
La ley natural evita en ltimo trmino que el derecho se transforme en una prostituta o
cortesana del poder de turno, debe haber materias claves o principios bsicos que no genere
en el derecho una espada de doble filo, que transforme el derecho en algo terrorfico o en
una maquinaria del poder de turno. Es por eso que mencionamos que la ley natural no tiene
ideas que se va a los detalles, es por esto que la escuela moderna del derecho natural, se va
hacia los detalles incluso hacia los ms mnimos. Alguien dijo que la ley natural es la ley
que esta a la altura de lo que el hombre es.
Para la escuela moderna el Derecho Natural es un Derecho Desarrollado, a diferencia de la
escuela tomista que es un ncleo de valores bsicos.

En los siglos XIV-XV son sin embargo una etapa muy complicada y compleja, porque se
produce la llamada crisis de la edad media, consecuencias que todava permanecen, en esta
poca Gilson en su libro El otoo de la Edad Media es un libro muy ilustrativo de la
poca.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

- En esta poca hay varias guerras que van afectar la cultura occidental como la guerra de
los 100 aos entre Inglaterra y Francia (se llama as porque duro ms de un siglo), la razn
de esta guerra fue que a travs de varios siglos los reyes de Inglaterra fueron adquiriendo
territorios franceses ya sea por herencia o matrimonio, y producto de esto dentro del S. XIV
ms de la mitad del territorio perteneca a Inglaterra, durante la guerra las tropas inglesas
fueron avanzando, hasta que aparece la figura de Juana de Arco, la cual a travs del
nacionalismo lograra la independencia de Francia de Inglaterra, objetivo que no pudo ver
porque falleci mucho antes de que se lograra.
- Luego de la guerra de los 100 aos en Inglaterra tendr una guerra civil interna, en la
guerra de las dos rosas.
- En el imperio germnico o Sacro Imperio Romano Germnico era el que quedaba del
Imperio Carolingio, el cual producto de su administracin interna muy localista, que en si
era una confederacin de reinos, solo logro su unificacin en pases como Alemania e Italia,
solo en el S. XIX.
- A su vez hubo aos en que las temperaturas descendieron considerablemente, lo que
produjo una reduccin de las cosechas, generando el problema de la hambruna en la
poblacin.
- Otro problema fue la peste negra o bubnica, la cual mato a un cuarto de la poblacin
europea de esa poca, cuya enfermedad que proviene de oriente producto del comercio
martimo.
- La crisis de la I. Catlica producto de una fuerte corrupcin que va a ocurrir dentro de sus
miembros, debido a que la Iglesia va a tener un patrimonio que va a ser un tercio de las
tierras de Europa, generando que muchos postulantes al sacerdocio no sean por una
vocacin de servicio a la Iglesia, sino que para un beneficio personal para beneficiarse con
los recursos y el poder que generaba la Iglesia. Esta corrupcin llega inclusive al papado a
travs de familias que tenan gran poder como los Borgia, los cuales a travs de Alejandro
VI, el cual era un papa corrupto y mafioso (Hay que considerar a su vez que antiguamente
existan los Estados Pontificios, que eran vastos territorios los cuales no se comparan con el
actual estado del Vaticano, lo que generaba que varias personas queran ser reyes de esos
territorios). Haban a su vez gran influencia de los Imperios generando lo que se llama el
Cesaro Papisimo (El Cesar esta sobre el Papa), los cuales queran que los papas fueran
tteres del imperio. Esto va desencadenando inclusive que uno de los papas tentado por el
Rey de Francia, se traslado a Avignon en Francia, donde estuvieron cerca de 80 aos (Lo
que degenero en el mismo efecto de ser influenciados por el Imperio Germnico, pasaron a
ser influenciados por el Reino Francs), producto de esta permanencia hubieron cardenales
que no aceptaron la situacin y se volvieron a Italia, donde proclamaron a otro papa,
habiendo dos papas por un periodo de 30 aos (hubieron durante ese periodo
descalificaciones mutuas, el papa que estaba en Avignon no reconoci al que proclamaron
papa). Producto de esto en Pisa, Italia, cardenales de ambos sectores, proclamaron a un
nuevo papa, el cual no fue reconocido por ninguno de los dos papas, lo que genero que
hubieran 3 papas en una misma poca, luego abdico uno de ellos, el de Avignon al no tener
el apoyo de los cardenales se autoexilio y genero de nuevo el orden en la lnea sucesoria.
Hay que considerar que los papas del renacimiento no tenan intereses espirituales, sino que
ms bien artsticos. Esto genera una crisis a tal grado que se pens en la destruccin de la I.
Catlica, producto de la corrupcin, estos hechos degenera en la llamada Reforma
Protestante.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

El Arte de estos siglos es un arte angustiado a diferencia de los S. XII-XIII donde era un
arte esperanzador, por ejemplo antes los cuadros reflejaban a la virgen con el Cristo en su
infancia, y en esta poca sala la virgen con el Cristo fallecido.

En esta poca salen dos pensadores que son contrarios al pensamiento tomista, que
producto de lo anteriormente dicho va a facilitar la tarea de ellos los cuales son Juan Duns
Scoto y Guillermo de Ockham, ambos son franciscanos e ingleses, los cuales durante el S.
XIV potencian una corriente filosfica llamada Voluntarismo, que se opone a la que
primaba antes que era el Intelectualismo. Esta disputa entre estas dos corrientes, degenera
en los S. XVI-XVII-XVIII, en dos hechos de suma importancia:

- La Reforma Protestante durante el S. XVI (La cual es influenciada por el Voluntarismo)


,y el
- Racionalismo (XVII-XVIII), que no es lo mismo que el intelectualismo.

Toda esta disputa proviene de una discusin de carcter Teolgica, al discutir sobre el punto
si Dios es un ser racional-lgico, o es un ser Todopoderoso que realiza los actos segn su
voluntad.

Para el Intelectualismo Dios es un ser eminentemente racional y no toma decisiones


arbitrarias o caprichosas, eso significa que su Creacin, el mundo en que estamos es
igualmente racional.
Ahora bien las tendencias naturales dependen de la racionalidad interna de la Creacin, que
es algo inherente a nosotros por el solo hecho de ser persona (Por eso hasta un no cristiano
podra descubrir la ley natural de Santo Toms).
En algn momento se plateo si Dios podra hacer cualquier cosa de verdad? Al parecer si,
ya que el es Todopoderoso. Pero hay ciertas cosas que l no puede hacer (como suicidarse)
ya que por su propia naturaleza serian cosas ilgicas que no puede realizar, como mentir o
como hacer un clon igual a l.
Santo Toms dice No depende de la omnipotencia divina lo que es contradictorio en si
mismo.
Esto en lo que en lgica se llama el principio de no contradiccin, que una cosa no puede
ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia.
La creacin no podra en base a su estructura basarse en algunos parmetros.

Con posterioridad surge el Intelectualismo Extremo que exagero este pensar y humanizo
demasiado a Dios, mencionando que Somos hechos a imagen y semejanza de Dios. Pero
la verdad es que esa semejanza no es corprea sino que ambos somos racionales.
Esta rama extrema, exagera la semejanza de Dios el hombre cree que prcticamente hay
una igualdad (identidad), menciona a su vez que este universo es el nico que Dios podra
desarrollar. Como reaccin a esta exageracin de pensamiento, surge lo que se conoce
como el voluntarismo.

El Voluntarismo dice que Dios no tiene lmite alguno, puede hacer cualquier cosa, no tiene
ninguna regla o lgica que lo limite.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Su primer exponente es Scoto y un segundo exponente de este movimiento es Ockham. El


primero inicio el proceso, por su lado el segundo lograra los resultados y sacara todas las
conclusiones lgicas.

SCOTO
Si Dios puede hacer cualquier cosa, el orden de la creacin puede haber sido cualquier otro.
Tradicionalmente los mandamientos se dividen en dos tablas pero no se dividen en cinco en
una tabla y cinco en la otra como podra pensarse.
Scoto las divide por su contenido:
-Los tres primeros mandamientos en la primera tabla: Que tratan de la relacin del hombre
con Dios (relacin vertical)
-Los otros siete mandamientos en la segunda tabla: Que tratan de la relacin del hombre
con su prjimo (relacin horizontal)

Por tanto sostiene que la segunda tabla puede haber sido distinta.
Para el voluntarismo los mandamientos pueden haber sido otros. Ej el no matar o no mentir
pueden no haber existido.
La primera tabla no es modificable pues Dios es amor.
Scoto sostiene que debe haber armona entre las dos tablas, por tanto la segunda no puede
variar tanto.

OCKHAM
Sucesor de Scoto (muy influyente en occidente)
Sostiene que tanto la primera tabla como la segunda pueden ser cambiadas y no necesitan
de una vinculacin.
Esta frase resume todo: Las cosas no son mandadas o prohibidas porque en s mismas sean
buenas o malas, sino que son buenas o malas slo porque antes han sido mandadas o
prohibidas.
Si desaparece la prohibicin pasa a ser lcita.
Segn lo dicho como la primera tabla tampoco es fija, Dios podra haber ordenado que nos
odisemos.
Ockham hace que Dios termine siendo un ser incomprensible y comienza a separar la Fe de
la razn, afectando a la Fe pues esta necesita de razones.
As tenemos el llamado Fideismo que es aquel en que las personas creen pensando en Dios
como un ser incomprensible.

Si yo parto del voluntarismo la ley natural pierde sentido y se considerar al orden existente
como arbitrario.
En el siglo XV esto traer repercusin en el derecho, Dios es razn o voluntad?
Para el voluntarismo Dios puede hacer muchas creaciones distintas en cambio para el
intelectualismo si bien Dios puede hacer creaciones distintas cada una tiene un orden
implcito.

Sin las ideas antes expuestas es muy difcil que se produjeran los fenmenos de la Reforma
y el Racionalismo.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Aspecto Histrico La reforma ocasionar una verdadera guerra civil por la religin
durante un siglo en Europa.
En lo poltico a finales de la Edad Media aparecen los Estados Modernos. Nace el poder
central fuertemente en Francia, Espaa e Inglaterra no siendo as en Alemania e Italia que
slo se unificarn en 1871.
El poder central se consolida en un territorio y un grupo humano no reconociendo otro
poder sobre s mismo lo cual dar origen a la Teora del Poder Soberano.

Este poder que surge en el S. XV posee tres caractersticas: es exclusivo (busca no tener
rivales), excluyente ( deja fuera la los poderes locales) y expansivo(comienza a crecer) se
encuentra en conflicto con los poderes locales, y recin en el S. XIX este poder gana por
completo el terreno sobre los poderes locales.
Maquiavelo es el que teoriza sobre el poder soberano, en su obra el prncipe. El mximo
exponenete al respecto es Tomas Hobbes, esto es lo que marca la historia de occidente y el
surgimiento de los estados soberanos.
Mientras tanto surge entonces posterior a la edad media, la edad moderna algunos
mencionan que surge en 1453 con la cada de Constantinopla la capital del Imperio
Bizantino, su caida tiene mucha importancia para Europa, debido a que varios habitantes de
la zona se van hacia occidente, y el segundo punto importante es que el imperio Bizantino
siempre fue un muro de contencin para frenar las invasiones desde Asia. Pero una vez que
cae este imperio queda libre esta va, siendo invadido por los Turcos, los cuales entraron
con mucha fuerza en Europa ocupando las zonas de Grecia, la ex Yugoslavia, Rumania,
inclusive estuvieron a punto de tomarse Viena, actual capital de Austria que se encuentra en
el centro de Europa.
Otros mencionan que la edad moderna comienza en 1492 con el descubrimiento de
Amrica, que cambia la mentalidad de Europa, al descubrirse un nuevo territorio.
A su vez siempre se comenta que este es un cambio del pensamiento teocentrista, a un
pensamiento antropocentrista, pero esto recin va a surgir a travs de un proceso y que se
ve sus cambios ms radicales en el S. XVII

La Reforma.

Algunos de los orgenes de la reforma es producto entre otras cosas, es por el ingreso de
muchas personas con poca vocacin de servicio espiritual, y en el ao 1517 (S. XVI)
Martn Lutero, se origina este movimiento cuando protesta contra la Iglesia, pero a su vez
se producen otros movimientos que son el Calvinismo, y los Anglicanos con Enrique VIII.
Producto de terminar la baslica de San Pedro, se produce la venta de las indulgencias, lo
que genera la mecha que prende esta reforma, pero a su vez tiene mucha influencia el
voluntarismo de Ockham ya que Lutero y Calvino son profundamente voluntaristas.
Lo que plantea Lutero son una serie de criticas y lo que en si plantea es una nueva religin
basada en la libre interpretacin de las escrituras bblicas. Pero este argumento utilizado
para desconocer la interpretacin de la Iglesia, se usara en su contra ya que se degenerara
en interpretaciones diversas. Calvino incluso menciona lo que se conoce la predestinacin
divina, es que Dios ya le tiene predestinado su futuro, sobre si se salvara o no.
Lo de Enrique VIII, es distinto ya que funda una nueva Iglesia, debido a que la Iglesia
Catlica no la dejaba separarse de su esposa.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Pero estas reformas nunca surgen solas, tambin influyen factores econmicos y polticos,
generando que cada reino escogiera su religin, asumiendo cada rey su poder religioso. Es
por eso que en la Iglesia Anglicana el jefe de la iglesia Anglicana es el Rey.
Por su parte la Iglesia Catlica tambin reacciono, en lo que se llama la contrarreforma, a
travs del Concilio de Trento, con lo cual se reordeno y limpio la Iglesia. En esta poca a su
vez aparecen movimientos catlicos como los jesuitas. Las consecuencias que se producen
en Europa a travs de la cada del imperio romano, y la divisin en varios reinos, son
unidos a travs del cristianismo, como es el caso de las Cruzadas en las que luchan contra
los musulmanes, a pesar de que entre ellos haba divisiones entre los reinos.
Ahora ese cristianismo que los una, ahora pasa a ser materia interna de disputa, de
conflicto entre ellos, pasa a ser un conflicto de identidad, y se producen las guerras de
religin entre los S. XVI-XVII. Es por eso que recalco que todava exista una visin muy
teocentrista en esta poca, dando a entender que la religin era muy importante generando
una guerra civil europea

Guerras de Religin Existen varias, siendo dos las principales:

a) Francia en la segunda mitad del siglo XVI


b) Alemania en la primera mitad siglo XVII
Estas guerras son por as decirlo un prembulo de las futuras Guerras Mundiales, y pese a
ser conflictos nacionales se transforman en guerras europeas.

FRANCIA Aqu se enfrentan Hugonotes (Inglaterra y Holanda) contra Catlicos (Espaa)


Francia era eminentemente protestante pero con un rey catlico. Pas bien vale una misa
Ya en el siglo XVII Francia ser la primera potencia.

ALEMANIA Aqu se desarrolla la Guerra de los Treinta Aos 1618-1648.


Para aquella poca Alemania era tan slo un conjunto de reinos.
Austria es Catlica apoyada por Espaa, con los protestantes est Inglaterra y Suecia.
La catlica Francia apoya a los protestantes para impedir la unificacin alemana.

En 1648 Se firma la Paz de Westfallia. Pasa a ser una mentalidad antropocentrista porque
en definitiva no deseaban saber ms de religin.

El Racionalismo (Segunda mitad siglo XVII-XVIII)

Sus fundadores son: Descartes, de nacionalidad francesa con su obra Discurso del
Mtodo); y Bacon de nacionalidad inglesa con su obra Nuevo Organo.

El racionalismo en buena medida se influye por el voluntarismo. No se alude al uso de la


razn.
Se caracteriza por ser una actitud hacia la realidad, esta actitud se resume en que los
racionalistas slo van a considerar verdadero aquello que pueda ser demostrado por la
razn humana a travs de los medios que tenga a su alcance.
Lo que la razn no pueda explicar, en principio se dejar de lado.
La crisis religiosa explica esta actitud, pues se genera un terremoto intelectual pues todo se
basaba en el intelectualismo.

21
Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Para los racionalistas el conocimiento debe ser cierto, definitivo e inobjetable.


Se utiliza la duda metdica: todo es puesto en duda y hay que comprobarlo.

Giro Copernicano

Coprnico hace un aporte importante pasando del geocentrismo al heliocentrismo.


Por tanto lo que era centro pasa a ser periferia y lo que era periferia pasa a ser centro.
Se le llama Giro Copernicano por la similitud de quien lo invent. En este caso se sostiene
de ser el sujeto quien giraba entorno al objeto ( Realismo Gnoseolgico), luego es el objeto
el que gira entorno al sujeto ( Giro Copernicano).
Por tanto el Giro Copernicano es una forma de conocer la realidad.

Previo al racionalismo es el sujeto el que gira entorno al objeto. Se distinguen el proceso de


conocimiento el sujeto cognoscente (quien conoce) y el objeto conocido (lo conocido).

Racionalismo en cambio sostiene que es el objeto(la realidad) que debe girar en torno al
sujeto, esto es porque el racionalismo es una forma distinta de ver la realidad, ya lo hemos
dicho que para el racionalismo solo existen aquellas cosas que la razn humana puede
comprobar, lo que sobrepase la razn humana ser considerado como irreal o inexistente.
Lo que ocurre en otras palabras es que el sujeto cognoscente le esta poniendo requisitos a la
realidad, de solo reconocer solo aquellas cosas que yo pueda comprobar, es decir que solo
considero real lo que pasa este test. En virtud de este postulado la realidad termina siendo
condicionada, o limitada por la razn humana, siendo los limites de la realidad van a
terminar coincidiendo con los limites de la razn.
La postura de realismo gnoseolgico ser complementada por el cristianismo, el cual dir
que es verdad que hay realidades que el hombre no puede conocer, y que el nico que
conoce en su total la realidad es Dios mismo.
Por su lado el racionalismo, toda aquellas realidades que no puedo comprobar sern
negadas por este movimiento, por lo cual la realidad solo llegara hasta donde alcance la
razn humana, por lo cual la realidad depende de la razn humana, negando realidades
sobrehumanas como Dios mismo, debido a que no se puede comprobar o explicar la
existencia de Dios, es por eso que los grandes pensadores racionalistas del S. XVIII son
ateos; pero como hemos dicho si nosotros pudiramos comprender por completo a Dios
seriamos ms que l, por lo cual el nico que puede comprender a Dios es el mismo.

Lo que va a terminar ocurriendo es que despus del S. XVIII y el XIX va a llegar a


comprender todos los secretos de la realidad, dicho de otra manera la razn humana es
como la llave maestra que me permite abrir todas las puertas, es por eso que el S. XVIII es
conocido como el Siglo de las Luces donde esta el apogeo del racionalismo.
Esta mentalidad fue producto del desarrollo de las ciencias naturales que han progresado de
manera sorprendente, la cual ha tenido un exitoso desarrollo en los ltimos tiempos, y
puede ir descubriendo el porque de las cosas y los secretos de la naturaleza, inclusive hoy
en da hay ms cientficos trabajando que en toda la historia de la humanidad. Como el
hombre empez avanzar ms en las ciencias naturales empez a conocer ms los secretos
de la naturaleza para poder dominarla, porque empezare a descubrir porque pasan las cosas,
y puedo alterar esas premisas, puedo empezar a manejarlas para poder realizar lo que yo
quiero. Es por esto que el racionalismo tendr un apogeo producto de la realidad que ha

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

ocurrido con las ciencias naturales. Uno de los casos que podemos ver hoy en da es el tema
del genoma humano, que al obtener el conocimiento, podemos detectar las causas de las
enfermedades y podemos empezar a controlarlas.

Pero producto de esto va a ocurrir que la realidad no slo se limita al campo de las ciencias
naturales, porque adems de estos campos que son interesantes; est el hombre como
realidad, y no todo lo del hombre es explicable a travs de las ciencias naturales, inclusive
explica lo mnimo de esta realidad que es el hombre, y para entender al hombre est lo que
se llaman las ciencias sociales o las ciencias humanas, y la realidad no se entender a lo que
yo pueda ver, tocar o palpar; porque que el objeto del conocimiento cientfico es a travs de
una realidad emprica la cual yo puede comprobar, ver u observar, aquello que puedo medir
o cuantificar, y esta realidad es sumamente estable. Pero en s la realidad no se limita solo a
los tomos, porque en el hombre existe toda una realidad que no es factica, que no es
emprica, por lo cual esta otra realidad es estudiada por las ciencias humanas o sociales, por
lo cual en las ciencias naturales si bien el racionalismo avanzara de manera increble, pero
en las ciencias sociales que manejan a una realidad que trasciende a la material, a una
realidad espiritual, las cuales avanzara de manera mucho ms lenta, debido a su
complejidad porque es el hombre el que se estudia a s mismo, y esto va mucho ms all de
un dato fctico, van a una realidad que es inmaterial. Esto va a producir un complejo de
inferioridad de las ciencias sociales, entonces de aqu se va a producir un fenmeno que
llega hasta nuestros das, que es utilizar el mismo mtodo de las ciencias naturales en las
ciencias sociales, a travs de la misma forma de proceder y actuar, sea porque las ciencias
sociales lo importen de las naturales, o porque las ciencias naturales impongan su sistema a
las ciencias sociales.
Las ciencias sociales como el derecho, la poltica, la filosofa, etc; tienen un desarrollo ms
pausado porque tambin involucra un carcter espiritual, pero producto del gran desarrollo
de las ciencias naturales, producirn un complejo de inferioridad a fines del S. XIX por
parte de las ciencias sociales respecto de las ciencias naturales. Por lo cual las ciencias
sociales van a tratar de importar el modelo de las ciencias naturales, y las ciencias naturales
van a forzar el desarrollo de las ciencias sociales, y esto trae una serie de consecuencias que
llegan hasta el da de hoy.
Las ciencias naturales al tener una serie de reglas fijas, van a tratar de verificar los hechos
propiamente tal, para descubrir:

- Por qu ocurren las cosas? (veo cuales son sus causas). Al yo saber porque ocurren las
cosas o conocer como ocurren, yo puedo descubrir o prever lo que va a resultar,
adelantndose a los hechos; un tercer paso es controlar la propia naturaleza. Entonces ya no
solamente en este caso el hombre trata de combatir los embates de la naturaleza, sino que
tratara de controlarla (como dira Bacon en su obra complementaria Conocer es poder).
El problema central consiste en cuando se trata de exportar este mtodo a las ciencias
sociales o humanas, donde solo puedo medir lo medible y lo cuantificable (el cual es el
enfoque de las ciencias naturales). Si producto de este complejo de inferioridad de las
ciencias sociales, aplico el enfoque de las ciencias naturales a las ciencias sociales, solo
terminare viendo hechos, por eso mismo para algn sector de la comunidad cientfica el

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

hombre es hechos, y que la diferencia del hombre con una mesa, es que sus tomos y
molculas estn compuesto de una forma distinta.
Producto de la ciencia, hace que solo vea al hombre con una sola mirada, con una mirada
material del hombre, no abarcando al hombre en su totalidad, puedo provocar una
mutilacin del hombre al no mostrar el hombre tal cual es.
Las ciencias naturales presionaran a las ciencias sociales para tener una visin distinta de
las personas para alcanzar un desarrollo en plenitud.
Al ser el hombre un ser con un desarrollo individual y libre, tiene la facilidad de optar y de
valorar las acciones propias o ajenas, es un ser tico por naturaleza, los valores son una
realidad que estn metida en el hombre, por lo cual no se puede determinar empricamente
una realidad humana. El punto que esta accin de los valores y de optar entre una opcin u
otra es una realidad completamente espiritual, por lo cual no es medible no es tangible, ya
que no es una dimensin material que yo pueda tener un registro.
Pero debido a que estos valores siendo imprescindibles para el hombre como no son
medibles ni cuantificables, las ciencias naturales al importar su sistema excluyen los
valores, debido a no ser medibles o cuantificables por las personas, y al no calzar con lo
emprico, se trataran como una realidad que existe pero considerados como irracionales que
dependen del estado de animo del ser que se llama emotivismo. Por su lado la no
explicacin racional de los valores se llaman No Cognitivismo.
Por lo cual si uno quiere explicar al hombre tiene que dejar de lado esta evaluacin desde el
lado de los valores, excluyendo a los valores, quedndome solo con los hechos, con lo
fctico, con lo medible o cuantficable.
Y como veremos despus se tratara de ver al derecho como una realidad humana, sin los
valores esenciales del derecho como el valor de la justicia. Si dejo la nocin de persona del
hombre, el hombre pasa a ser u objeto ms de la naturaleza, igual que al resto, manipulable
igual que al resto, porque uno al defender la vida humana para no ser manipulada, la ciencia
dir a los detractores, que uno se basa en sentimientos o valores de uno, que no
necesariamente son compartidos por todos, y al no ser compartido por todos no es algo que
se pueda determinar cientficamente, dejando de lado lo ms importante lo espiritual que se
empezara a cuestionar a mediados del S. XX.

Existe una universalizacin del mtodo de las ciencias naturales, pero significa mutilar al
hombre. Se da ms importancia al mtodo que al objeto, por lo cual los valores quedan
fuera, este es el principio del positivismo jurdico. El hombre pasa a ser solo materia, un
elemento ms de la naturaleza, que puede descubrir, conocer y controlar.
El hombre siempre tiene que valorar No todo uso de la libertad es indiferente, se puede
separar de los valores.
En el caso del derecho, se va a analizar sin intentar conocer para qu es el derecho, cual es
su contenido, etc. Porque para todo esto es necesario acudir a valores.
Se pens que en algn momento la razn humana llegara a conocer todos los secretos de la
naturaleza, y por tanto el hombre tambin llegara a ser conocido en plenitud, pudiendo
conocerse todo sobre el. Se intentara analizar al hombre como si fuera un tomo, y
descubrir porque el hombre acta de determinadas formas.
En el siglo XIX varios autores pensaron que haban descubierto el Secreto fundamental de
la naturaleza, llegando incluso a predecir lo que ocurrir en la historia, y luego cambiar el
curso de la historia, para amoldarla a lo que se desee.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Se busca llegar a una sociedad ideal, esto recibe el nombre de ideologas, existen muchas
como Marx, Heguel, Comte.
Comte, considera por ejemplo que habr un progreso indefinido de las ciencias, y por tanto
llevara a un paraso terrenal, se conocern las causas de todo, por tanto no habr
enfermedades, hambre, pobreza, etc.
El problema de las ideologas, es que se centran en un modelo de hombre incompleto, ya
que dejan de lado los valores.
En el Siglo XX, se intenta llevar a la realidad las ideologas, pero la realidad es
infinitamente ms amplia que lo que considera el idelogo.
Esto trae muchos problemas, por ejemplo el liberalismo, el cual causa la crisis de 1929,
tambin el nazismo trae muchos problemas al igual que el marxismo, se intenta en ciertos
casos incluso imponer la ideologa por medio de la fuerza.

Escuela Moderna del Derecho Natural.


Esta escuela moderna o racionalista nace al alero del movimiento racionalismo general, y
dicha escuela tiene una existencia sumamente intensa con autores muy conocidos pero de
breve trascendencia, debido a su poca duracin. Pero en virtud de esta escuela eclipsa la
aristotlica-tomista.

Caractersticas de la Escuela Moderna o Racionalista del Derecho Natural.

1- La heterogeneidad de los autores. Es decir la diferencia o pluralidad entre los


enfoques distintos entre los diversos autores, teniendo un derecho natural diferente
para cada uno. A pesar de esta diferencia se suele hablar de una escuela porque
tienen una raz comn. En la escuela clsica por su lado ocurre todo lo contrario,
ac exista un acervo comn, donde cada uno de los autores complementan con sus
postulados al postulado central.
2- Los autores por regla muy general consideran que hay dos etapas en la historia del
Hombre. Un estado de naturaleza o pre-social, y un estado social o poltico. Pero
este estado pre-social (idea que proviene de Guillermo de Ockham, a travs del
postulado llamado nominalismo) y poltico es distinto entre cada uno de los autores.
Sobre este punto ac se refleja el postulado de que para ellos la sociedad es algo
abstracto, creado por el hombre a travs de un contrato social. Por su lado la escuela
clsica postula todo lo contrario sealando que el hombre es un ser social por
naturaleza, y no cabe su existencia fuera de la sociedad.
3- Los autores de esta escuela elaboran un derecho natural desarrollado. Para estos
autores el derecho natural, no se limita solo a unos preceptos fundamentales, sino
que es un derecho que va especificndose, regulando cada vez materias ms
especificas ms de detalle desarrollando una regulacin de los ms mnimos detalles
del mbito jurdico, inclusive llegando a regular otras cosas fuera del mbito
jurdico (como normas de educacin, de cmo comer)1.
4- A la postre conciben dos ordenes jurdicos paralelos, un Derecho Natural y un
Derecho Positivo. Si uno regula todos los detalles, no queda espacio para el derecho
positivo, generando que este derecho natural desarrollado, sea un derecho ideal,
como un prototipo del derecho que debiera existir. Por lo cual hay dos clases de

1
Hay 3 autores destacados en estos postulados de derecho natural como Pufendorf, Thomasio y Wolff.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

derecho el derecho natural o ideal que es un prototipo a desarrollar, y el derecho


positivo que es un derecho que actualmente existe y que es imperfecto llena de
lagunas. A diferencia de este postulado la escuela clsica menciona que el derecho
natural es un ncleo de contenido fundamental, que necesita del auxilio del derecho
positivo para poder ser desarrollado, por lo cual existe un tipo de orden jurdico (si
bien el derecho positivo se puede alejar del derecho natural, a la postre algo ocurre a
corto o largo plazo que los haga inseparables).

Esta escuela producto de la primera caracterstica se va a desprestigiar muy rpido, ya que


cada autor planteara una teora distinta sealndola como la verdadera, a su vez se le
considera como una escuela que no considera las circunstancias histricas al manifestar sus
postulados, por lo cual a fines del S. XIX dicha escuela ya haba desaparecido. Es por eso
que esta escuela producto de sus postulados le abre las puertas al futuro del positivismo
jurdico. Se dice a su vez inclusive que esta escuela esta ms cercana a la escuela positivista
que al naturalismo clsico, producto de que inclusive una de las herencias que dejo dicha
escuela fue la codificacin de las normas, aunque dicha codificacin se produce despus de
la inexistencia de esta escuela. Porque esta escuela al plantear un derecho ideal, menciona
que se debe ordenar el derecho para hacerlo armnico imitando el orden del derecho
natural.

Hoy da estamos acostumbrados que el derecho esta en cdigos, cuando hablamos de


codificacin no es que el derecho este escrito, sino que es una aspiracin de que este todo el
derecho regulado en un solo cuerpo de manera estructural.
Anterior al S. XIX el derecho tena una estructura muy distinta que vindolo desde nuestros
tiempos tiene una estructura bastante catica y desordenada, producto de que tenia muchas
fuentes muy distintas, las que muchas veces se oponan o contradeca unas a otras, muchas
fuentes de carcter local.
Cuando nos referimos a las fuentes, estamos sealando de donde procede o emana algo,
pero las fuentes se dividen en dos clases:

- Las fuentes formales, y


- Las fuentes materiales.

Las fuentes formales son aquellos hechos o actos de los cuales surgen las normas jurdicas
escritas o no escritas (como se hace una ley, como se vota una ley, como se redacta una
sentencia judicial, como se establece una costumbre, todas estas son fuentes formales
porque establecen ciertas normas).
Las fuentes materiales se refieren a la inspiracin del contenido de las normas, las cuales
pueden ser razones morales, religiosas, econmicas, etc.

Lo que ocurra con anterioridad del S. XIX, era que haban ciertas normas que se aplicaban
en el reino, en virtud de que dichas normas emanaban del Rey, pero a su vez haban muchas
costumbres de carcter local, y exista jurisprudencia sumamente asentada que tena un
precedente, por lo cual dichas sentencias se regan por esta jurisprudencia histrica, a su
vez hay que tener en consideracin de que haban ciertos sectores que tenan normas
especiales de carcter histrico para ciertas localidades o fueros, y haban fueros que eran

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

de carcter personal, que se le aplicaban estuviere donde estuviere. Es por eso que era muy
complicado determinar cual era la norma que se iba aplicar para el caso particular.
Pero adems de eso como haba vacos se estableca que en caso de ausencia de normas,
haba otras clases de normas supletorias, las cuales eran:

El derecho Cannico, y El derecho romano.

Por lo cual hasta el S. XIX todava se aplicaban las normas romanas (de justiniano), y
aunque parezca increble algunas normas de doctrina de ciertos tratadistas podran llegar a
tener carcter de obligatorio.
En virtud de lo anterior comenz a nacer la idea, de unificar las normas en un solo cuerpo
legal, de manera ordenada y autosuficiente, a travs de un proceso llamado codificacin
que tenga una sola fuente de donde se origina que es la ley, que pretenda regular todo.
Esta codificacin no fue producto solamente de la idea de terminar con este desorden de
normas, sino que tambin buscaba una actualizacin de las mismas, debido a que haba
varias normas que estaban quedando obsoletas, producto de que la sociedad haba tenido
una serie de cambios producto de la revolucin industrial.
A su vez el factor poltico a travs de la consolidacin del estado moderno y del
establecimiento del poder soberano, recordando que el poder soberano es aquel que no
reconoce otro sobre si mismo. Este proceso que nace durante el S. XV va evolucionando
en busca de un poder exclusivo (manda solo uno), excluyente (no admite otros poderes), y
expansivo (busca aumentar su poder). Ya durante el S. XIX consigue establecer este poder
soberano, de gran poder producto del establecimiento de normas jurdicas que tratan de
unificar y centralizar un poder central, vera con muy malos ojos las fuentes autnomas o
regionales que no controla, que ve como un entorpecimiento del poder central.
La codificacin como movimiento doctrinal, viene como anillo al dedo a la formacin del
estado, porque la ley al ser la fuente privilegiada del derecho, excluye a las fuentes
regionales, y busca que la ley emane de un solo rgano central. A pesar de ello la ley solo
lograra ser la fuente principal, pero no lograra ser la nica fuente del derecho que era uno
de los principales objetivos de este movimiento codificacin.
Francia ser quien comenzara a llevar el liderazgo de este movimiento, del cual otros
estados copiaran como sistema de donde emanan las leyes. En ltimo trmino el derecho se
convertir en un instrumento del poder, pasando a ser la cortesana del poder de turno.

Hay un segundo punto que hay que comentar, que durante los S. XVIII y XIX, sobre esta
escuela moderna del derecho natural, producto del desprestigio que sufre en virtud de los
mltiples postulados que sealan, se produce una reaccin contraria al derecho natural, que
da origen a un movimiento que es bastante breve pero que dar origen al positivismo
jurdico que es el Historicismo, el cual estar durante la primera mitad del S. XIX, que
mencionara que cada derecho es distinto y que ser distinto dependiendo de cada poca,
cuyo principal expositor es Savigny, el cual menciona que el derecho natural no existe, que
no existe un derecho comn, sino que el derecho emana de las races de la cultura misma,
haciendo que la costumbre sea la principal fuente del derecho, estableciendo un derecho
vivo y real que se ejerce todos los das, donde la costumbre es el espritu del pueblo o
Volksgeist. Si bien el historicismo no es un movimiento legalista, que puede tener
cualquier contenido, sin tener un contenido comn, debido a que todo es cultural y
cambiante. Savigny no menciona que no existan leyes, sino que se deben establecer solo

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

las indispensables, porque la ley petrifica el derecho, y no permiten que el derecho sea
dinmico y cambiante adaptndose a la realidad de la sociedad.
Lo que si va a quedar del historicismo, es establecer como postulado la no existencia del
derecho natural, a pesar de ello no durara mucho debido a que la tendencia de la poca era
hacia la legalizacin y codificacin del derecho, pero si genera una ante sala del
positivismo jurdico.
Mientras no ocurra la unificacin alemana, el movimiento historicista en Alemania, tendr
mucha influencia generando a su vez un retraso en el establecimiento del proceso de
codificador alemn (En el 1900 se establece el cdigo alemn). Savigny se enfrentara a un
frreo defensor del proceso codificador alemn que es Thibaut, a pesar de ello Savigny ser
el vencedor en un principio porque genera un retraso en el proceso de codificacin alemn.
El Positivismo Jurdico seala que el derecho es una caja vaca que puede ser llenada con
una multitud de contenidos, haciendo que el derecho no tenga ningn contenido fijo que
puede ser cambiado por la voluntad soberana.

El Derecho en Nuestros Das. El origen del derecho en nuestros das se caracteriza por lo
siguiente:
1- Que emana de la voluntad soberana,
2- Tiene un orden imperativo (manda),
3- Esta voluntad soberana que manda se apoya en la coaccin, lleva implcito el uso de
la fuerza,
4- La ley va a ser considerada la fuente privilegiada, es decir es la fuente de las
fuentes, cualquier otra fuente debe ser autorizada por la ley. Ley que es imperativa
que es apoyada por la coaccin,
5- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurdico, el cual tendr 3
grandes Dogmas o caractersticas fundamentales (la unidad, la coherencia y la
plenitud).
6- Existe una jurisprudencia mecnica, porque el juez falla segn las normas.

En si todas estas caractersticas no tendran sentido si no existiere una preeminencia de la


voluntad soberana. Por lo cual ocurre un cambio radical porque al ser un poder soberano
que no reconoce nada sobre si mismo, el contenido del derecho puede ser cualquiera,
porque no existen contenidos obligatorios, ni tampoco contenidos excluidos.

ANALISIS
1.-Que emana de la voluntad soberana.Esta voluntad soberana puede adquirir dos
grandes formas o maneras de expresarse:
- Una forma de Autocracia, o
- Una forma de Democracia.

Esta clasificacin radica en el origen de la voluntad soberana, donde exista una voluntad
soberana en un sistema monrquico por medio de un Rey, existir una voluntad autocrtica
(que rigen del superior a sus inferiores), donde existe una voluntad soberana emanada del
pueblo hacia sus superiores, existe una democracia.
En muchos casos la voluntad soberana emanada de una forma democrtica, se piensa que
no produce daos debido a que si es democrtica es uno mismo el que establece las normas
para regularse, a su vez al manifestar una voluntad de carcter democrtico, por lo general

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

es defendida cuando se esta de la parte mayoritaria, y este sistema trae como consecuencias
que los grupos minoritarios pueden ser arrasados por los grupos mayoritarios. Es por eso
como dice la frase es el consenso el que emana de las personas, y no las personas que
emanan del consenso, por lo cual a pesar de que sea una voluntad soberana por muy
democrtica que sea, se podra establecer cualquier cosa, porque no existen normas
mnimas que el consenso y la voluntad soberana no pueda tocar. En este caso el derecho se
convierte en una espada de doble filo, donde el derecho en algunos casos se transforma en
un instrumento del poder, a pesar de establecer normas para regular un buen uso de la
voluntad soberana.
La voluntad soberana, no espera al otro, no ruega ni suplica, las normas siempre van a ser
imperativas, y van a tener siempre modalidades para que se le obedezca a travs de:

2.-Tiene un orden imperativo (manda)


- Un mandato. Que involucra una obligacin de hacer.
- Una Prohibicin. Que involucra una obligacin de no hacer o de omitir.
- Un Permiso. Es la facultad de hacer o la facultad de no hacer u omitir.
Dichas modalidades buscan el mismo fin, pero se utiliza una forma tal de llegar al mismo
objetivo o un mismo mensaje a travs de una prohibicin o de un mandato.
A su vez la norma tambin podra permitirme hacer tal cosa o no hacerla, en este punto
pareciere que no hubiere imperativos, pues en s lo hay existen mandatos ocultos que
consisten en la forma de cmo hacer, a travs de ciertos requisitos o condiciones que me
obligan para poder optar a esta facultad, por lo cual en el fondo igual se me esta
imponiendo algo para poder optar a una facultad.
La manera u forma de cmo obtener ese permiso tambin esta regulado, por lo cual aqu
tambin existen normas imperativas, que involucra tambin un mandato o una prohibicin.
A su vez para lo que para una parte es una facultad, para la otra parte pasa a ser una
obligacin, porque si dicha persona cumple con los requisitos exigidos para acceder a esa
facultad, despus la autoridad no lo puede desconocer su ejercicio, a pesar de que no este de
acuerdo.
Estas modalidades de mandato, prohibicin o permiso, netamente se basa en una estrategia
para que la persona cumpla con lo que se le esta mandando, es decir lo que la voluntad
soberana quiere es regir la conducta de los destinatarios.
Esto es en s una prescripcin porque es un mensaje que busca que se realice algo en cierto
sentido y que busca que tenga efecto en la practica. Y existen varias clases de prescripcin
dependiendo de donde emana el mensaje.
Toda norma es una prescripcin, pero no toda prescripcin es una norma. Porque la norma
establece una sancin, debido a que algo va a ocurrir al respecto, a diferencia de las otras
formas de prescripcin.

Dependiendo del lugar en que se encuentre cada sujeto se puede determinar el tipo de
prescripcin:
- Si el sujeto activo se encuentra abajo del sujeto pasivo, es un ruego.
- Si el sujeto activo se encuentra en igual situacin que el sujeto pasivo,
estamos frente a un consejo.
- Si el sujeto se activo se encuentra sobre el sujeto pasivo es una orden, y
principalmente la norma.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Si no se cumple la norma por un sujeto pasivo existe una sancin, que es lo que diferencia
la norma de los diferentes tipos de prescripcin. La norma tiene siempre la cualidad de
seguirlas o no.

Prescripcin.
Sujeto Sujeto
Activo Pasivo

3.- Coaccin
La importancia que se le ha dado a la coaccin dentro del derecho ha sido obsesiva,
tradicionalmente se ha dicho que una norma tiene dos partes:

Un contenido, y Una sancin.


El primero es el motivo para que se cumpla, y lo segundo es para motivar e incentivar el
cumplimiento de la orden o desincentivar el incumplimiento a travs de un castigo. Lo que
es ms caracterstico de una sancin es una norma, pero a pesar de ello no es lo ms
importante, porque una sancin solo se comprende a travs de su contenido, y la sancin lo
que busca es que se cumpla el contenido, aunque no lo asegura porque toda norma tiene la
posibilidad de ser incumplida.
La sancin viene a ser una realidad coayudante del contenido de una norma, por lo general
las normas no tienen su importancia por su sancin sino que por lo razonable de su
contenido (como es el caso de las normas del trnsito en que las personas las siguen por la
racionabilidad de su contenido, por lo general la mayora de las normas se cumplen sin
necesidad de una sancin de por medio).
La sancin entra cuando ocurre el incumplimiento de una condicin, y dicha condicin es
el cumplimiento o incumplimiento de la norma (en el primer caso la norma sigue estando
en calma, mientras se siga cumpliendo), pero el solo hecho de la sancin ya es un elemento
intimidatorio que lleva al sujeto a su cumplimiento.
Por tanto si lo principal es una norma es el contenido y lo accesorio a la sancin, se
entendi a travs de la nomenclatura jurdica de la siguiente manera.
(Norma Primaria)
Contenido
Norma
(Sancin)
Norma Secundaria

Lo que si se puede hacer es justificar el contenido, realizando un objetivismo moral con las
normas, al considerar a los valores al momento de redactar las normas (en relacin con la
escuela moderna del derecho natural, y de la incorporacin de las ciencias naturales a las
ciencias sociales), por lo cual implica que los valores quedan desprovistos de cualquier
criterio de redaccin, generando que la voluntad soberana pueda redactar en cualquier
sentido, sin tener ningn otro ente que sopese esta voluntad, por lo cual al no existir
contenidos mnimos la voluntad soberana puede darle el contenido que quiera al derecho, y
al considerar los valores como irracionales, genera a su vez que no se pueda justificar por
medios racionales el contenido de las normas.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

A su vez esto degenera que cada persona tenga una percepcin de sus valores, por lo cual al
ser de esta manera tan caprichosa no se puede determinar ni justificar porque un valor es
mejor que otro, o porque una postura es mejor que otra.
En ltimo trmino va a ver un choque entre la voluntad soberana y la voluntad del
gobernado, pero no siempre va a ocurrir eso.
Si no existe una racionalidad mnima en el contenido de la norma, puede ser rellenado con
cualquier cosa, por lo cual no me puedo basar en el contenido de la norma como la parte
ms fuerte de una norma porque puede ser completamente arbitrario, por lo cual dicha
norma se basara solo en la fuerza de su sancin. A tal punto llega esto que en el S. XX
habr una verdadera obsesin por la sancin en el positivismo jurdico, a tal punto llegara la
obsesin que Kelsen cambiara la nomenclatura mencionando que:

- El contenido de la norma ser la norma secundaria, y


- Su sancin ser la norma primaria de esta.

Por lo cual habr un verdadero giro copernicano respecto a esto, Kelsen dir que la norma
hay que cumplirla no por el contenido sino para evitar su sancin, o dir a su vez que el
derecho es la regulacin del uso de la fuerza (fuerza regulada), tambin lo menciona Rosss,
Oliverona, Bobbio.
Por lo cual ahora lo infaltable en una norma es el elemento sancionatorio, porque no puede
regular es el uso de la fuerza, desde esta perspectiva la sancin en una norma es una especie
de ley natural.
Por lo cual como no se puede determinar cual es la norma a seguir, se deber demostrar por
medio de la fuerza, y todas las piezas que estamos viendo (voluntad soberana, imperativa,
coaccin) no surgen sin la voluntad soberana, generando al derecho como una espada de
doble filo porque a travs de un mismo postulado se puede establecer dos criterios distintos,
siendo el derecho ya no una garanta contra el poder, sino que pasa a ser un servidor del
poder.
Lo importante es que las normas sean eficaces, dice Kelsen por lo cual la coaccin es
imprescindible, y a tanto llega esto que el contenido de la sancin de cmo se castigue el
incumplimiento de la norma puede ser cualquiera, por lo cual no es necesario una
proporcionalidad entre el contenido infringido y la sancin impuesta.

4.-La ley se transforma en una fuente privilegiada, recordemos que la ley vea con
malos ojos las normas particulares o fueros de otras regiones, etc. Por lo cual la ley
intentara por todos los medios ser la nica fuente, pero no lo lograra porque solo podr
imponerse como la fuente privilegiada.
La ley en este sentido ha tenido a dos grandes rivales que son la Costumbre y la
Jurisprudencia, la primera que es una observacin constante y uniforme de una
determinada conducta, no siempre estar de acuerdo o seguir los parmetros de la ley, por
lo cual la costumbre tendr valor solo cuando la ley la seala, muy pocas veces al silencio
de la ley y no se aceptara la costumbre contra la ley, pero esto el positivismo jurdico no lo
pudo lograr porque la costumbre es una fuente sumamente poderosa, que genera el desuso
de las leyes que vaya en contra de las costumbres. En cierto sentido la voluntad soberana le
teme a la costumbre porque lo considera un enemigo muy poderoso, hasta tal punto la
costumbre pasa a ser indomesticable, que llega influir incluso en el modo de aplicar la ley

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

(la costumbre tiene importancia porque el algo vivo, el algo real, que esta inserto en la
sociedad).
El punto es que la ley ha disfrazado la existencia de la costumbre, haciendo ver que la
costumbre existe porque la ley lo permite, pero en realidad la costumbre es tan poderosa
que la ley solo le queda ms que nada que reconocerla (lo que no quiere decir que la
costumbre lo es todo), aunque en si menciona que la reconoce cuando habla en el mismo
sentido o al silencio de la ley, y no contra esta; pero a pesar de ello la costumbre igual
existe contra la ley generando que la ley no se aplique por desuso, haciendo que la ley no
tenga eficacia en la sociedad.

Doctrina: Opinin de los tratadistas. No es fuente formal pero tiene influencia en la


jurisprudencia.
La doctrina no siempre refleja el derecho como es.
La Filosofa del Derecho viene a ser la doctrina de la doctrina, porque la doctrina parte de
cortos postulados y eso es filosofa

5.- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurdico. El Ordenamiento


Jurdico, tiene 3 caractersticas:
a- Unidad.
b- Coherencia.
c- Plenitud.

a-Unidad. Nos da la idea del sistema. Es un conjunto de partes (norma) ordenadas y


adems est la idea de autosuficiencia; que es la caracterstica fundamental de un sistema
porque se basta a s mismo. El derecho emana de manera completa de la voluntad soberana.
Que regula las situaciones habidas y por haber. La autointegracin , es un ordenamiento que
se completa a s mismo, no puede en principio buscar la heterointegracin.
Pareciera ser que en un sistema no pueden haber contradicciones (coherencia) y tampoco
vacos (plenitud) , pero se mencionan porque hay problemas de falta de coherencia y
plenitud.
Es importante que la voluntad soberana dicte ms normas pero ello se delega a rganos
inferiores en forma y fondo, porque la voluntad soberana no ve detalles .Pero hay un mismo
origen de la norma por ello se llama unidad.
Las normas crean poderes, o los poderes crean normas. Vendra a ser la dos caras de una
misma moneda.
Kelsen seala que en la cspide del ordenamiento existe una norma llamada Norma
Hipotetica Fundamental.
-Los filsofos polticos sealan que lo que est sobre todo el ordenamiento j es el poder
soberano (Weber, Hobbes).
El derecho se transforma en una espada de doble filo, todo depende del contenido que se le
de a ese poder
-El positivista j niega el derecho natural, desconocen los valores fundamentales, por ello la
norma se sustenta en la coaccin. El derecho se trasforma en un instrumento de los ms
fuertes.
El concepto de dignidad o derecho humano no existe.
La Racionalidad Etica muchas veces me limita ero otras me protege. As la voluntad
soberana. Tine que ver con un contenido fundamental= ley natural.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Del conjunto de normas que forma el ordenamiento j se distinguen dos clases de normas:
a) las que regulan las conductas del ciudadano, b) las que regulan la propia creacin de las
normas .
HART: Reglas secundarias.
BOBBIO: Normas de estructura.
Pero este orden o caractersticas dependen de la voluntad soberana, que delega en rganos
inferiores la voluntad soberana.
Sealbamos tambin que las normas del ordenamiento, no solamente se limitan a regular
el comportamiento de las personas, sino que tambin se refieren a regular la creacin de
otras normas de distinta jerarqua, es de decir regula su propia existencia.

b- Coherencia. En virtud de aquello, va a ser inevitable en el derecho que hallan


antinomias, es decir normas que se oponen entre s (es decir que sobre una norma, por
exceso o por defecto). Ya en s este ordenamiento jurdico contempla normas para
solucionar este problema a travs de normas de estructura o normas secundarias, porque no
se dedican a regular la conducta de los sujetos sino que la regulacin de las normas.
Sobre las antinomias, se soluciona a travs de que el propio ordenamiento existen los
llamados criterios de solucin de las antinomias que son normas que se ponen en el caso
de que el juez se tope con dos normas contradictorias, este ya sepa los criterios a aplicar, sin
considerar su criterio personal para establecer que norma aplicar, ya que se establecen
parmetros objetivos (para que el juez aplique la voluntad soberana al decidir).

Los criterios de solucin se basan en 3 postulados:


1- La Jerarqua, es decir la norma superior se impone ante la norma de inferior
jerarqua.
2- La Temporalidad, es decir norma posterior se aplica a norma anterior.
3- La Especialidad, es decir la norma especifica se aplica por sobre la norma general.

Pero a su vez podra existir que ante el choque de dos normas puede haber distintos
criterios de solucin, es decir antinomias entre los criterios de solucin para solucionar las
antinomias, o antinomia de segundo grado.
Por ejemplo si hay un choque entre una norma constitucional, y una norma legal posterior
que norma ha de aplicarse, bueno en este caso ha de primar el criterio de jerarqua por sobre
el criterio de temporalidad.

Pero las antinomias de segundo grado puede ocurrir entre:


- Jerarqua con Temporalidad.
- Especialidad con Jerarqua.
- Especialidad con Temporalidad.

Por lo cual el mtodo de solucin es establecer un mtodo de prelacin de los criterios de


solucin, encabezndolo por el criterio de Jerarqua, porque este criterio depende
directamente del orden sistmico del ordenamiento.

En el caso de que choque una norma anterior ms especifica, con una norma posterior ms
general, en dicho caso no hay una nica solucin. No es el caso que ocurre cuando se

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

enfrenta a la jerarqua porque esta vence siempre. En el caso de que se enfrenten criterios
de especialidad y temporalidad donde hay ms de una solucin interviene el juez, a pesar de
que esto era lo que en s quera evitar la voluntad soberana, de que interviniere un juez por
su cuenta, porque podran haber dos jueces con criterios distintos, por lo cual lo que busca
el ordenamiento jurdico es un juez autmata, es como dice Montesquieu el juez es la boca
muerta que repite las palabras de la ley.
Pero esta idea de que el juez no aplique sus criterios es completamente falsa, a pesar de que
esto este regulado, el juez igual introduce criterios de valor como es el caso de lo que
menciona el Art. 19 del C. Civil al sealar Cuando el sentido de la ley es claro, y en dicho
caso como el juez sabe que el sentido de la ley es claro; bueno en dicho caso el juez tendr
que realizar juicios de valor para cada caso concreto de que si una norma en cuestin es
clara u obscura; por lo cual el juez debe determinar si es clara u obscura respecto al caso
concreto que tengo al frente.
La norma dicha de otra manera es una hiptesis general, que se aplica a un caso particular,
para determinar si la norma general calza para el caso particular, el juez deber valorar
dicha norma, por lo cual la importancia de una norma importara del hecho en cuestin que
tenga al frente, por eso que el juez siempre va a estar valorando.

Porque acaso Cmo el juez sabe que existe una antinomia?

Bueno eso es debido, a que el juez debi previamente analizar, examinar que esas normas
son contradictorias.

Para los criterios de Jerarqua y Temporalidad, es ms fcil determinar cual tiene prelacin
sobre otra, pero en el caso de dos normas de especialidad, como he de saber cual norma es
ms especfica que otra, bueno en dicho caso, tendr el juez que valorar las normas para
determinar su especialidad. Y para valorizar tomara aspectos de para el cual se aplica ms o
menos para el caso particular, o cual vale ms o cual vale menos para el caso particular.

c- Plenitud. Pese a que el ordenamiento es un sistema, este tiene vacos que se denominan
lagunas, a pesar de que se mencione que el derecho no tiene lagunas de derecho (como el
ordenamiento jurdico en si), sino que solamente lagunas legales (de una norma especfica),
y eso es debido a que existan normas de integracin, y el principio de la inexcusabilidad del
juez (Art. 76 de la Constitucin) el cual debe fallar siempre, a pesar de que no exista norma.
Si bien seala eso, el juez podra tomar criterios propios yendo en contra de la voluntad
soberana, al basarse en derecho comparado, o la equidad. Pero el ordenamiento jurdico
establece normas para que el juez tome criterios de solucin dentro del ordenamiento
jurdico a travs de la autointegracin, y no a travs de la heterointegracin (en que busque
normas en el ordenamiento jurdico externo).

Existen dos mecanismos de autointegracin:


a- La Analoga, y
b- Los Principios Generales del Derecho.

Los Ppios. Grales. Derecho Actualmente se estn estudiando. Son las grandes mximas del
derecho, no slo colman lagunas es un criterio inspirador para la interpretacin de todas las
leyes. Se puede vincular a los ppios. Con la unidad? Rspta.: S, porque lo inspiran.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

La analoga existe cuando hay normas que tienen aspectos parecidos y a la vez diferentes.
Es un intento por aplicar la norma en lo pertinente.

En ltimo trmino se aplica la Equidad Natural, siendo un mecanismo de heterointegracin.


Los valores del juez no slo valoran en ltimo caso sino que valoran en todo momento.
Al ver el racionalismo hubo un complejo de inferioridad en donde se trat de aplicar el
mtodo de las Cs.Soc. A las Cs. Naturales, en ese caso se dejaron de lado los valores
dejndolo en el campo de lo irracional.

Cmo se da cuenta el juez de la antinomia? Rspta.: Cuando el juez est valorizando. La


antinomia no slo existe por las normas sino tambin de a cuerdo al caso particular.
El juez al comenzar a ver los antecedentes comienza a valorar , divide aquello que es
importante y significativo de aquello que no lo es.
Por lo tanto para encontrar una antinomia o una laguna es necesaria la valoracin del juez.

6.- Jurisprudencia Mecnica: La ley y los ppios. Viene a ser una hiptesis de la que va a
ocurrir primero. Debe se interpretada y luego aplicada. El juez es un mero aplicador de la
ley. Es por ello que se establecen reglas de interpretacin:
-Elemento Gramatical.
-Elemento Lgico o teleolgico. Armona con las dems partes de la norma, viene a ser
el Espritu de la norma.
-Elemento Histrico. Historia fidedigna de su establecimiento
- Elemento Sistemtico. Armona con el ordenamiento, se parece a la analoga Donde hay
una misma razn hay una misma disposicin

Para darme cuenta de si una norma es o no clara debo interpretarla. La importancia del juez
es fundamental, ms que interpretador es un innovador.

La norma no es una realidad preconstituida sino que es un resultado.


Es necesario descubrir un estatuto fundamental para la tica.
BOBBIO En la interpretacin son tantos los valores que influyen que incluso valora al
legislador y lo llega a ver como algo bueno.

Incluso en la nocin sancin-coactiva tengo que valorar. Lo que se crea objetivo es una
ilusin. Todo esto es fruto de querer aplicar el mtodo de las cs. Naturales.
Los valores no son hechos son algo espiritual.
El positivismo slo ve parte de la realidad, excluye los valores porque no los entiende.
El Positivismo Legal Indusivo asume que no se pueden excluir los valores.
El positivismo es atractivo porque.
A.- Si no reconoce un estatuto racional a la tica puedo hacer lo que quiera. Es un tema de
actitud, la tica no me obliga.
B.- Al simplificar lo que el derecho es, da la sensacin de seguridad, de control de dominio
de la materia notable.

-Se hace imprescindible volver a una Racionalidad Etica.

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