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Renato Renato
Geraldo Mendes
Geraldo Mendes
O Processo de
Contratao Pblica
O PROCESSO DE CONTRATAO PBLICA
Fases, Etapas e Atos
Fases, Etapas e Atos
Curitiba 2012
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Copyriht 2012 Editora Znite

1 edio, junho de 2012.
Projeto Grfico Celso Bock
Reviso Fabia Mariela De Biasi

Mariana Bordignon Strachulski de Souza
Finalizao Joelma Staviski Sanchez Gomes
ZNITE EDITORA
www.zenite.com.br
editora@zenite.com.br
(41) 2109-8666
MENDES, Renato Geraldo.
O Processo de Contratao Pblica Fases, etapas e atos /

Renato Geraldo Mendes. Curitiba: Znite, 2012.
ISBN: 978-85-99369-18-0
1. Licitao Pblica. 2. Contrato Administrativo.

3. Administrao Pblica. 4. Direito Administrativo. I. Ttulo.
Todos os direitos reservados ao autor. expressamente proibida a repro-

duo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem
prvia autorizao do autor (Lei n 9.610, de 19.02.98, DOU 20.02.98).
Impresso no Brasil
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Sinara, amor e companheira de todos os momentos.
s minhas filhas, Maria Fernanda e Maria Renata.
Ao meu pai, Otaclio, nos seus 93 anos.
memria de Idalina, a quem devo muito da minha educao.
memria de minha me, Julieta.
Diretoria da Znite, Anadricea, Hilda, Ricardo e Regina.
A todos os funcionrios da Znite.
s pessoas que me ajudaram a chegar at aqui.
Por fim, este trabalho dedicado ao amigo Fbio Tokars, com quem tenho
partilhado importantes momentos de reflexo sobre o Direito e o ensino.
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Apresentao
Sumamente honrado pelo convite para fazer a apresentao

desta obra, no posso deixar de registrar a dificuldade em apresentar
algo que dispensa qualquer apresentao, pois tanto o autor como a
obra so bastante conhecidos por todos quantos, em qualquer condi-
o, militam na rea de licitaes e contratos administrativos.
Renato Geraldo Mendes autor consagrado. Sua portentosa

obra Lei de Licitaes e Contratos Anotada, j em sua 8 edio,
texto de consulta obrigatria para quem se defronta com a tarefa de
interpretar e aplicar qualquer dispositivo do chamado Estatuto de
Licitaes e Contratos Administrativos.
Da mesma forma, a obra apresentada tambm no indita, pois

teve uma primeira edio em 2008, sob a designao de Regime Jur-
dico da Contratao Pblica. Nela no se cuida apenas das licitaes
e contrataes feitas no regime da Lei n 8.666/93, mas tambm das
contrataes feitas por meio do prego, em todas as suas modalida-
des e variaes. Porm, conforme esclarece o autor, a presente edio
foi substancialmente aumentada, atualizada e abordou a matria de
maneira integrada, para fazer jus ao ttulo de O Processo de Contrata-
o Pblica, podendo, sim, ser considerada um novo livro.
Com efeito, o grande mrito desta obra destacar que a execu-

o do contrato e a interpretao de suas clusulas tm uma ntima e
O Processo de Contratao Pblica
inseparvel relao com o procedimento de seleo do contratante,

o qual, por sua vez, foi escolhido e talhado em funo das necessi-
dades a que a Administrao Pblica visava a atender por meio da
celebrao de um contrato administrativo.
Inmeras controvrsias em matria de execuo contratual

poderiam ser evitadas se tivesse havido um cuidado maior na fase
de seleo da proposta vencedora, com base num adequado plane-
jamento, que permitisse a mais correta identificao do objeto do
futuro contrato, tendo em vista as finalidades almejadas pela Admi-
nistrao contratante.
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Renato Geraldo Mendes
Essa ideia central est exposta no declogo que o autor desig-

nou como princpios da contratao, o qual pode ser sumariado em
poucas palavras: definio do objeto da contratao de maneira a
efetivamente atender s necessidades da Administrao; preo justo;
observncia das exigncias oramentrias e financeiras; regras claras
e objetivas para o julgamento das propostas; efetiva competio entre
os interessados; participao do maior nmero de interessados, sem
excluses indevidas; decises efetivamente motivadas e que possam
ser sustentadas; escolha do vencedor por critrios objetivos; e neces-
sidade de o contrato efetivamente espelhar uma relao de equiva-
lncia entre os encargos e a remunerao.
Todos esses assuntos so objeto de anlise aprofundada ao

longo do texto, mas sempre com extraordinria objetividade e cla-
reza, sem divagaes, com o propsito de apresentar solues. Para
isso, muito contribuiu a larga experincia do autor, lastreada na riqus-
sima casustica proporcionada por anos de atividade na presidncia da
Znite.
Merece especial destaque o tratamento dado inexigibilidade

de licitao, especialmente para a contratao de servios tcnicos
profissionais especializados. Entre todas as tormentosas questes que
esse tipo de contratao enseja, o autor enfrenta, com muita firmeza,
o tema da confiana no contratado, salientando que a confiana no
subjetiva, do agente que contrata, mas objetiva, pois decorre do
conceito que qualifica o prestador.
Esse exemplo mostra a relevncia da fase preliminar ou prepa-

ratria da licitao para a mais perfeita escolha do contratado, seja
por meio da licitao ou de sua dispensa ou inexigibilidade. Sem
uma definio clara dos objetivos a atingir, difcil chegar a uma boa
contratao. Sem uma definio objetiva dos critrios de escolha do
contratado, por meio da motivao, difcil justificar uma contrata-
o questionada pelos rgos de controle.
No final do livro, sob a designao de Consideraes Finais,

esto enumeradas 77 concluses, abrangendo todo o processo de
contratao, desde o planejamento, passando pela licitao e che-
gando execuo do contrato, que permitem uma viso de conjunto
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de tudo aquilo que foi objeto de discusso no texto. Nenhuma delas

gratuita, no sentido de ter sido lanada a esmo, sem reflexo. Muito
ao contrrio, elas so o produto da somatria de conhecimento tc-
nico, larga experincia no trato da matria e invejvel competncia
didtica para expor com simplicidade e fcil compreenso as pautas
para a realizao de contrataes bem-sucedidas.
Sem dvida alguma, a obra oferece um caminho firme, seguro

e expedito para quem pretende realizar contrataes com o sadio
e verdadeiro propsito de atingir plenamente a satisfao do inte-
resse pblico, respeitando a legalidade, buscando a economicidade
e, acima de tudo, com inquestionvel probidade.
Enfim, o que este livro revela o amadurecimento tanto do

autor quanto do tratamento das questes abordadas, com largo pro-
veito para o leitor, que poder captar de plano, imediatamente, tudo
aquilo que demandou muito tempo para ser produzido.
So Paulo, junho de 2012.
Adilson Abreu Dallari

Prof. Titular da PUC/SP
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Nota do autor
Esta obra a continuidade das reflexes materializadas em

estudo anterior, lanado pela Znite em 2008, sob o ttulo O Regime
Jurdico da Contratao Pblica. Naquela ocasio, minha inteno
j era intitular o trabalho de O Processo de Contratao Pblica. No
entanto, entendi que a obra precisaria ser mais bem estruturada para
merecer um nome to amplo, o que acontece agora. Assim, alm da
reviso geral em todos os captulos anteriores, a nova obra ganhou 8
novos captulos. Somados aos 7 anteriores, totalizam-se 15 captulos,
mais um captulo final, que rene algumas das principais concluses.
O conjunto da obra registra uma nova concepo, uma nova

forma de ver o fenmeno da contratao pblica. preciso evoluir
e enxergar outros horizontes, aceitar novas ideias e repensar o que
fazemos nessa rea. A atividade contratual do Estado fundamental,
pois assegura que os recursos pblicos sejam bem empregados e as
necessidades pblicas relacionadas contratao de obras, servios
e compras sejam satisfeitas.
Nesses ltimos anos, houve algumas conquistas, mas ainda h

muito a ser feito. O problema no est na necessidade de mudana
legislativa. Alis, temos um marco regulatrio muito satisfatrio,
muito bom. Precisamos entender o fenmeno na sua integralidade
e reconhecer as suas diferentes fases e etapas, bem como saber para
que serve cada uma e como interagem entre si. Atingir esse estgio
fundamental para evoluir e obter, cada vez mais, eficincia nas rela-
es contratuais. Esse um processo dinmico.
Com esta edio, tenho a impresso de que a obra ganha muito

em consistncia e em maturidade. S assim poder auxiliar os agen-
tes pblicos na melhor compreenso desse fenmeno, na soluo dos
problemas e no atingimento das metas de eficincia, indispensveis
adequada e moderna gesto dos recursos pblicos.
No final da obra, h vrios ciclos que facilitam a visualizao

do leitor e constituem fonte importantssima para a identificao e
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compreenso dos atos que integram as diferentes etapas do processo.

Assim, possvel visualizar e conhecer a sequncia e o rito do pro-
cesso de contratao de forma simples, direta e didtica.
preciso ver o processo de contratao como uma realidade

3D, formada por trs diferentes dimenses: planejamento, seleo
da proposta e contrato. fundamental ter a clareza de que o planeja-
mento regula e condiciona o sucesso das fases subsequentes. Lamen-
tavelmente, isso ainda no foi reconhecido e incorporado na nossa
atividade cotidiana de gesto da contratao pblica.
Esta obra um esforo e uma contribuio para viabilizar um

novo modelo de gesto da contratao pblica no Brasil. A esse
esforo devem se somar outros, pois todos temos a responsabili-
dade de contribuir para um Pas melhor. No entanto, sem uma ges-
to eficiente dos recursos pblicos, no conseguiremos atingir esse
propsito.
Espero que o leitor encontre aqui orientaes e informaes

que possam ajud-lo a planejar, conduzir e gerir melhor a contrata-
o pblica.
Curitiba, junho de 2012.
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Captulo 1
O PROCESSO DE CONTRATAO PBLICA E OS REGIMES
JURDICOS QUE O DISCIPLINAM (LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02)
1. Viso sistmica do processo da contratao pblica................................23
2. A contratao uma realidade inserida na ideia de processo..................25
3. O que o processo e por que ele existe?.................................................25
4. Validade dos atos do processo.................................................................27
5. Pressuposto e finalidade do processo......................................................28
6. O processo e suas diferentes fases...........................................................29
7. O processo e a formao do acordo de vontades....................................31
8. O processo regulado por dois regimes jurdicos...................................32
9. Por que foi editada a Lei n10.520/02 (prego)?......................................33
10. Por que o prego no capaz de resolver o nosso principal pro-
blema da contratao?............................................................................35
11. As grandes fases do processo de contratao e suas disciplinas
legais em cada um dos regimes jurdicos vigentes (Lei n8.666/93
e Lei n10.520/02)..................................................................................35
11.1. A fase interna (planejamento e edital) da contratao em
cada um dos regimes......................................................................36
11.2. A conduo da fase externa (licitao, dispensa e inexi-
gncia) em cada regime (anlise da pessoa e seleo da proposta).. 36
11.3. A disciplina da fase contratual........................................................37
12. O que mais difcil no processo de contratao pblica?.......................38

13. Por que dois regimes jurdicos diferenciados para a contratao
pblica? Um s no seria suficiente?.......................................................39
14. O regime jurdico da Lei n10.520/02 (prego) mais moderno
e melhor do que o da Lei n8.666/93?....................................................40
15. Os dois regimes jurdicos so complementares?......................................41
16. Por que h tantos problemas na rea da contratao pblica e por
que eles sempre se repetem de forma cclica?.........................................41
17. Por que h dificuldades para entender a legislao vigente, a
estrutura e os institutos da licitao e do contrato? Como pos-
svel superar isso?....................................................................................42
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Captulo 2
OS PILARES DE SUSTENTAO DO REGIME JURDICO DA
CONTRATAO PBLICA (LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02) QUATRO
ASPECTOS FUNDAMENTAIS PARA ENTENDER A CONTRATAO
1. Consideraes iniciais.............................................................................45
2. Existncia de uma necessidade a ser satisfeita.........................................46
3. Identificao de uma soluo (encargo/objeto) capaz de satis-
fazer a necessidade.................................................................................48
4. Seleo de uma pessoa com condies de viabilizar a soluo...............51
5. Melhor equivalncia entre o encargo (objeto) a ser cumprido e a
remunerao a ser paga..........................................................................57
Captulo 3
DEZ PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA CONTRATAO PBLICA
1. O que so princpios jurdicos?...............................................................63
2. Onde esto previstos os princpios que sero apresentados?....................63
3. Quais os princpios da contratao de acordo com a nova con-
cepo?...................................................................................................64
4. Qual o contedo de cada um dos princpios?.......................................65
5. O gestor deve se nortear pelos princpios (mandamentos).......................85
Captulo 4
O PLANEJAMENTO DA CONTRATAO
E SUAS ETAPAS
1. A estrutura do processo de contratao em fases e etapas.......................87
2. A fase interna..........................................................................................87
3. As etapas que estruturam a fase interna da contratao...........................89
Captulo 5
IDENTIFICAO DA NECESSIDADE
(O PROBLEMA)
1. Consideraes iniciais . ..........................................................................93
2. O que se deve entender por necessidade administrativa?........................93
3. Onde surge a necessidade e quem deve identific-la? Como ela
deve ser formalizada?..............................................................................94
4. Como a necessidade pode ser classificada?.............................................95
5. O que pode acontecer se falharmos na identificao da necessi-
dade?......................................................................................................95
6. O que se deve fazer por ocasio da identificao da necessidade?..........96
7. A necessidade tem uma dimenso?.........................................................96
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8. A identificao da necessidade feita pelo pessoal interno?...................97

9. Quando a Administrao dever recorrer a terceiros?..............................97
10. A deciso de identificao da necessidade implica responsabili-
dade?......................................................................................................99
11. Qual a importncia da identificao da necessidade para os que
exercem os controles interno e externo?..................................................99
12. possvel retificar a necessidade posteriormente?.................................100
13. Qual a importncia da necessidade na definio da relao
benefcio-custo?....................................................................................101
14. Satisfazer a necessidade a finalidade do processo de contra-
tao?....................................................................................................102
15. A necessidade pode ser alterada durante a licitao e o contrato?.........103
16. Qual a relao entre fato superveniente e necessidade?........................103
17. Como se formaliza a necessidade?........................................................104
18. Como identificar a necessidade em obras, servios e compras?.............105
Captulo 6
FORMALIZAO DA NECESSIDADE TERMO DE REFERNCIA
1. Consideraes iniciais e objetivo .........................................................107
2. Quando surgiu a expresso?..................................................................108
3. Qual regime jurdico configura o termo de referncia?..........................108
4. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto n3.555/00?........109
5. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto n5.450/05?........112
6. Qual o contedo do termo de referncia na INMPOG n02/08?..........114
7. Qual o contedo do termo de referncia na INMPOG n04/10?..........119
8. Distines entre requisio, termo de referncia e projeto bsico.........119
9. Plano de trabalho .................................................................................123
10. Concluses............................................................................................125
11. Formalizada a necessidade, qual o prximo passo?...............................127
Captulo 7
DEFINIO DA SOLUO, OBJETO E DEMAIS OBRIGAES (ENCARGO)
1. A soluo/objeto condicionada pela necessidade...............................129
2. O que se deve entender por soluo?....................................................129
3. A questo da qualidade na definio da soluo...................................130
4. O que so encargo e objeto?.................................................................133
5. O fundamento da legalidade das exigncias do objeto..........................133
6. O aspecto qualitativo e a dimenso quantitativa do objeto....................134
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7. A economicidade da soluo................................................................136
8. A definio do objeto e a questo da restrio competio................138
9. Para definir uma soluo, preciso conhecer o mercado......................140
10. A relao transparente com o mercado.................................................140
11. A realizao de audincia pblica para definir a soluo e des-
crever o objeto......................................................................................141
12. A realizao de audincia pblica para apresentar o plano anual
de contratao .....................................................................................144
13. Por que o objeto precisa ser dividido e quando isso se revela
necessrio?............................................................................................144
14. A questo da proibio da indicao de marca.....................................147
15. A questo da especificao exclusiva ...................................................147
16. Exigncias insuficientes, desnecessrias e excessivas.............................148
17. A justificativa tcnica e econmica das exigncias................................150
18. A descrio do objeto e a questo da exclusividade do prestador.........150
19. O objeto e a questo da localizao do fornecedor .............................151
20. A configurao da soluo (objeto) e a questo estratgica para
evitar a dependncia tcnica da Administrao.....................................152
21. A questo da soluo integrada com vrios prestadores atuando
simultaneamente O problema da individualizao das respon-
sabilidades ...........................................................................................153
22. A definio da soluo e a descrio do objeto feitas pelo prprio
pessoal interno......................................................................................154
23. Como contratar terceiros para definir a soluo ou descrever o
objeto?..................................................................................................154
24. A questo do impedimento para o terceiro que define a soluo...........156
25. Solues ou objetos distintos devem ser contratados separada-
mente....................................................................................................157
26. Atividades incompatveis no devem ser includas no mesmo
item ou na mesma descrio do objeto.................................................158
27. O objeto/encargo deve ser integral e completo..................................... 158
28. Todas as vantagens oferecidas pelo mercado e relevantes para a
satisfao da necessidade devem ser contempladas na descrio
do objeto/encargo.................................................................................159
29. vedado fazer opo por soluo tecnologicamente defasada..............160
30. A soluo ou o objeto da contratao no pode ser a obteno de
recursos financeiros...............................................................................160
31. A soluo/o objeto deve resolver o problema da Administrao,
e no servir de meio para resolver diretamente problemas de ter-
ceiros (benefcios pagos aos empregados do terceirizado, etc.) ............161
32. Definido o objeto, preciso indicar as parcelas de maior rele-
vncia tcnica?......................................................................................162
33. A definio do objeto integra o termo de referncia?.............................162
34. O que o projeto bsico/executivo para fins de contratao?...............163
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35. O que o projeto executivo para fins de contratao?..........................164

36. Quando o projeto bsico necessrio e quando no? certo
determinar que todos os servios tenham projeto bsico?......................165
37. A indicao das especificaes dos insumos e materiais que iro
compor a planilha descritiva do objeto..................................................166
38. Os mecanismos legais que reduzem a restrio disputa (os con-
srcios, a diviso do objeto em lotes e itens e a subcontratao)...........166
39. Todos os servios e todas as atividades que integram o objeto
devem ser quantificados?......................................................................168
40. A definio do local de execuo ou da entrega do objeto ou
encargo.................................................................................................168
41. A definio do prazo de execuo ou da entrega do objeto ou
encargo.................................................................................................169
42. A definio do prazo mnimo de garantia do objeto..............................170
43. A exigncia de assistncia tcnica.........................................................170
44. Exigncia de amostra.............................................................................171
45. Exigncia de o futuro contratado ministrar treinamento do bem
ou produto que ser por ele fornecido...................................................172
46. Exigncia de suporte tcnico.................................................................173
47. Exigncia de dispor de recursos materiais (mquinas, equipa-
mentos e ferramentas)...........................................................................174
48. Exigncia de dispor de recursos humanos a serem utilizados................175
49. Definio de recursos tecnolgicos a serem empregados......................176
50. Definio de condies especiais que demandem necessidade
de adaptao.........................................................................................176
51. Definio de realizao de visita tcnica..............................................177
52. Definio de realizao de despesas extraordinrias (viagens,
hospedagem, etc.).................................................................................178
53. Definio de produtividade mnima a ser respeitada.............................179
54. Exigncia de recolhimento de tributos...................................................180
55. Definio da obrigao de auxiliar na transferncia do contrato

para terceiros........................................................................................180
56. Definio de exigncia de apresentao de relatrios tcnicos,
testes, ensaios, etc.................................................................................182
57. Definio de exigncia da cesso de direitos, transferncia de
tecnologias, dados e cdigos.................................................................183
58. Definio de exigncia de apresentao de garantia de execuo.........183
59. Definio de exigncia de apresentao de garantia de proposta .........186
60. A quem cabe definir a soluo/o objeto? . ............................................187
61. Qual a responsabilidade de quem define o objeto/encargo?..................188
62. A necessidade de alterar o encargo depois de definido.........................189
63. Definido o encargo/objeto, qual o prximo passo no processo?.........191
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Captulo 8
OS REGIMES DE EMPREITADA NA LEI N8.666/93
1. Uma dvida generalizada.....................................................................193
2. Os regimes indicados na Lei..................................................................194
2.1. O que uma empreitada?.............................................................194
2.2. A definio do encargo.................................................................196
2.3. A remunerao pela execuo do encargo....................................197
2.4. A Lei n8.666/93 e os referidos regimes.......................................198
2.5. O que so regimes de execuo?..................................................200
2.6. Exemplos prticos.........................................................................201
3. Como e quando escolher o regime?......................................................202
3.1. Como apurado o preo total?.....................................................202
3.2. A impossibilidade da definio da quantidade deve ser abso-
luta...............................................................................................203
3.3. O que aconteceria se em todos os casos fosse adotado o
regime de empreitada por preo global?.......................................204
3.4. Uma forma de evitar distoro na equao econmico-finan-
ceira..............................................................................................205
3.5. Em que momento se forma a equao econmico-financeira?......207
3.6. Em que momento se forma efetivamente a equao eco-
nmico-financeira quando o regime de empreitada por
preo unitrio?..............................................................................207
4. A fiscalizao do contrato e os regimes de empreitada..........................209
5. A questo do acrscimo quantitativo e os regimes de empreitada
(EPG e EPU)..........................................................................................211
6. A regra e a exceo...............................................................................213
7. Empreitada integral...............................................................................213
7.1. Quando deve ser adotada a empreitada integral, afinal?................222
8. Tarefa....................................................................................................223
Captulo 9
DEFINIO DO PROCEDIMENTO A SER ADOTADO PARA
CONDUZIR A FASE EXTERNA DO PROCESSO DE CONTRATAO
E INDICAO DOS PRESSUPOSTOS DA LICITAO
1. O que significa definir o procedimento?................................................225
2. A deciso da escolha do procedimento.................................................226
3. O procedimento regra e o procedimento exceo.................................228
4. Os pressupostos da licitao.................................................................230
5. A questo da impossibilidade de definio de critrio objetivo de
julgamento............................................................................................232
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6. O significado da palavra competio no contexto da contra-

tao pblica........................................................................................234
7. A disciplina constitucional da contratao pblica................................237
8. Licitao, dispensa e inexigncia Distino........................................244
Captulo 10
AS MODALIDADES DE LICITAO
1. Consideraes iniciais...........................................................................249
2. O que licitao?.................................................................................250
3. O que modalidade de licitao?.........................................................252
4. Crtica ao critrio de escolha das modalidades no regime jurdico
vigente..................................................................................................254
5. Sob o ponto de vista essencial, qual trao distingue o prego da
concorrncia?........................................................................................256
6. Por que a escolha da modalidade se tornou uma das decises
mais importantes do processo de contratao?......................................261
7. Como definir a modalidade em razo de um objeto especfico?............261
7.1. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao obra ou
servio de engenharia?..................................................................262
7.2. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao servio
intelectual?....................................................................................263
7.3. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao bem ou
servio comum?............................................................................264
7.4. O que a Administrao deseja realizar uma alienao?..............265
7.5. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao comprar
bem imvel?.................................................................................268
7.6. A soluo desejada pela Administrao selecionar tra-
balho tcnico, cientfico ou artstico?............................................268
7.7. A Administrao pretende selecionar ofertas para alimentar
o seu Sistema de Registro de Preos?.............................................271
7.8. A Administrao deseja conceder ou permitir a explorao

de servio ou bem pblico?..........................................................273
7.9. A Administrao deseja que a disputa pelo contrato seja de
mbito internacional?....................................................................273
8. Como definir a modalidade em razo do valor estimado da con-
tratao?................................................................................................275
Captulo 11
A QUESTO DA DEFINIO DE BENS E SERVIOS COMUNS NA
LEI N10.520/02 E A PROPOSIO DE CRITRIO TCNICO PARA O
CABIMENTO DO PREGO..........................................................................277
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Captulo 12
O REGIME JURDICO DOS PREOS NAS CONTRATAES PBLICAS
1. O preo no contexto da contratao.....................................................291
2. A disciplina jurdica do preo fixada pelo legislador.............................291
3. O padro monetrio dos preos na contratao pblica........................293
4. Preos praticados no mercado (preo de mercado, preo vigente
no mercado e preos correntes).............................................................295
5. Preo excessivo, preo superior e preo manifestamente superior.........297
6. Preo mximo.......................................................................................300
6.1. O preo mximo obrigatrio ou facultativo?...............................300
6.2. obrigatria a fixao de preo mximo no tipo tcnica e
preo ou somente no tipo melhor tcnica?....................................300
6.3. Preo acima do mximo deve ser eliminado?................................304
6.4. possvel fixar preo mximo apenas para valores unit-
rios que integram uma planilha de custos e composio de
preos?.........................................................................................307
6.5. Cautela na fixao do preo mximo............................................307
7. Preo estimado (ou orado)...................................................................308
8. Preo mnimo........................................................................................308
9. Preo de referncia (ou referencial).......................................................309
10. Preo unitrio........................................................................................309
11. Preo global..........................................................................................310
12. Preo certo............................................................................................310
13. Preo previamente fixado......................................................................310
14. Preos propostos ou oferecidos.............................................................311
15. Preo contratado...................................................................................311
16. Preo reajustado....................................................................................311
17. Preos repactuados...............................................................................312
18. Preos atualizados.................................................................................312
19. Melhor preo........................................................................................312
20. Preos inexequveis e critrio legal de sua aferio nas obras e
nos servios de engenharia....................................................................312
20.1. Questes prvias sobre os preos inexequveis.............................313
20.2. O tratamento normativo dado questo.......................................313
20.3. O cabimento do novo critrio fixado.............................................315
20.4. Incompatibilidade real ou aparente entre o contedo do 1
e o disposto no inc. II, ambos do art. 48 da Lei n8.666/93............317
20.5. A disciplina legal da questo e os pressupostos para a apli-
cao do critrio adotado.............................................................317
20.6. Critrio para aferio do preo inexequvel...................................319
18
Mostrar Sumrio
20.7. Discordncia do licitante quanto inexequibilidade da sua

proposta........................................................................................321
20.8. Prestao de garantia adicional ....................................................323
20.9. Critrio legal para determinar quem prestar garantia adi-
cional............................................................................................323
20.10. Como deve ser apurado o valor da garantia adicional?..................324
20.11. Uma questo de constitucionalidade em torno da garantia
adicional.......................................................................................325
20.12. O valor orado pela Administrao o preo mximo?................328
20.13. O preo inexequvel um problema do licitante. No
haveria por que a Administrao se preocupar com ele.
correta essa tese?...........................................................................329
21. Hipteses de aceitao de preos simblicos, irrisrios ou de
valor zero..............................................................................................335
22. Preos baseados na oferta dos demais licitantes....................................336
Captulo 13
A CONTRATAO DE SERVIOS TCNICOS PROFISSIONAIS
ESPECIALIZADOS NA ADMINISTRAO PBLICA
1. Consideraes iniciais e objetivo...........................................................337
2. A disciplina jurdica da contratao de servios tcnicos......................337
3. Os fundamentos lgicos da contratao pblica...................................338
4. A viabilidade da competio como pressuposto da licitao.................340
5. A viso equivocada de que a licitao a regra....................................341
6. O sentido jurdico da palavra competio empregada no caput
do art. 25 da Lei n8.666/93.................................................................342
7. Os diferentes tipos de singularidade .....................................................344
8. Singularidade versus objetividade......................................................... 345

9. O que so servios tcnicos profissionais especializados ou ser-
vios intelectuais?.................................................................................346
10. A singularidade da pessoa ou do servio?...........................................348
11. Quando possvel ou no licitar servios tcnicos profissionais
especializados ou intelectuais...............................................................351
12. A descrio objetiva da soluo/do objeto e a realizao de lici-
tao ....................................................................................................354
13. A questo da reduo dos riscos e a garantia da segurana...................355
14. A notria especializao.......................................................................357
15. A relao benefcio-custo na contratao pblica.................................360
19
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Captulo 14
A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO NA VISO DO TCU
1. Evoluo histrica e posio adotada pelo TCU....................................363
2. A Smula n39 do TCU........................................................................363
3. Consideraes sobre a nova redao da Smula n39 do TCU ............368
4. A Deciso n427/1999 do TCU............................................................370
5. A Smula n252 do TCU......................................................................375
6. A questo do rol taxativo do art. 13 da Lei n8.666/93.........................376
7. Concluso.............................................................................................377
Captulo 15
ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
RELAO ENTRE ENCARGO E REMUNERAO
1. Consideraes iniciais...........................................................................379
2. Onde e como definido o encargo (E)...............................................379
3. Onde e como definida a remunerao (R).......................................381
4. O que refletem o E e o R?...............................................................382
5. Equao econmico-financeira.............................................................383
6. Formalizao do contrato......................................................................385
7. Execuo do E e cumprimento do R................................................390
8. Alteraes do E..................................................................................391
9. Alteraes do R..................................................................................395
10. Desequilbrio da equao e recomposio............................................395
11. Fatos que incidem sobre o E e o R...................................................398
11.1. Alteraes das especificaes do E............................................400
11.2. Alteraes das quantidades do E................................................401
11.3. Alteraes dos custos dos materiais empregados...........................402
11.4. Alteraes dos custos da mo de obra...........................................402
11.5. Alteraes dos impostos ou encargos legais (fato do prn-
cipe)..............................................................................................403
11.6. Eventos naturais (caso fortuito)......................................................403
11.7. Eventos humanos (fora maior).....................................................404
11.8. Eventos da prpria Administrao (fato da Administrao)............404
12. Reviso, reajuste e repactuao.............................................................404
13. Prazo de durao do contrato e prazo de execuo do E...................408
14. Inexecuo e resciso do contrato.........................................................411
15. A formalizao das alteraes contratuais.............................................412
20
Mostrar Sumrio
Consideraes Finais. ...........................................................................415
Anexos
FIGURA 1....................................................................................................435
FIGURA 2....................................................................................................437
FIGURA 3....................................................................................................439
FIGURA 4....................................................................................................441
FIGURA 5....................................................................................................443
FIGURA 6....................................................................................................445
FIGURA 7....................................................................................................447
FIGURA 8....................................................................................................449
FIGURA 9....................................................................................................451
FIGURA 10..................................................................................................453
FIGURA 11..................................................................................................455
FIGURA 12..................................................................................................457
FIGURA 13..................................................................................................459
FIGURA 14..................................................................................................461
FIGURA 15..................................................................................................463
FIGURA 16..................................................................................................465
FIGURA 17..................................................................................................467
FIGURA 18..................................................................................................469
FIGURA 19..................................................................................................471
21
Mostrar Sumrio
Captulo 1
O PROCESSO DE CONTRATAO PBLICA E
OS REGIMES JURDICOS QUE O DISCIPLINAM
(LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02)
1. Viso sistmica do processo da contratao pblica

1.
A contratao pblica uma realidade jurdica ampla, que

compreende o planejamento do que se quer contratar, a seleo da
melhor proposta1 e, por fim, a execuo e gesto do contrato propria-
mente dito.
A expresso contratao pblica mais ampla do que o sen-

tido que revela a palavra contrato. A realidade do contrato admi-
nistrativo est inserida no contexto do que denominamos contratao
pblica. Dito de outra forma, o contrato uma das fases da contrata-
o pblica; as outras fases so a interna (planejamento e definio
das regras edital) e a externa (seleo da proposta, que ocorre por
meio da licitao, dispensa ou inexigncia).
equivocado usar a palavra licitao para qualificar toda a

realidade da contratao pblica, como acontece h dcadas, por-
que a licitao apenas uma das formas de realizar a fase externa do
processo de contratao pblica, nada mais do que isso.
A licitao um fenmeno que existe no processo de contra-

tao apenas na sua fase externa, ou seja, a partir do momento em

que h publicidade do processo de contratao ou da convocao
dos agentes que atuam no mercado, estendendo-se at a declarao
final do vencedor da disputa.2 O que ocorre antes e depois no pro-
cesso de contratao no licitao propriamente dita. A licitao
1 A seleo da melhor proposta envolve tanto a escolha de um proponente capaz

como tambm a melhor relao benefcio-custo para o negcio. Ela feita por meio
de licitao, dispensa ou inexigncia.
2 Ou, pode-se dizer, at a adjudicao.
23
Mostrar Sumrio
tem relao direta com a disputa entre os competidores, as ofertas por

eles apresentadas e a anlise das suas condies pessoais.
Atualmente, a menor fase do processo e tambm a mais simples

justamente a que envolve a licitao, que, no processo de contrata-
o, visa, basicamente, a analisar as condies pessoais do licitante e
a julgar a sua proposta. Com o prego, por exemplo, a licitao, em
muitos casos, iniciada e concluda de forma bastante rpida. Logo,
ela se tornou algo simples e fcil, mas o mesmo no se pode dizer do
processo de contratao pblica como um todo. Para chegar licita-
o, no entanto, preciso planejar a contratao e definir o encargo
e todas as regras da disputa (que compem o edital). Isso no sim-
ples, nem fcil e nem rpido.
principalmente na fase de planejamento da contratao que

surgem os grandes problemas e as dificuldades que tero de ser
superados.
Mas por que at hoje a palavra que qualifica toda essa realidade
jurdica tem sido exatamente licitao? Falar agora em processo de
contratao pblica no seria uma moda que se quer lanar?
As duas questes so simples de ser respondidas.
Historicamente, a contratao pblica sempre foi vista luz da

fase externa (ofertas e disputa entre licitantes). Sempre ignoramos o pla-
nejamento e demos pouca importncia para a gesto do contrato.
No toa que no sabemos planejar a contratao nem fis-

calizar o contrato. Para ir mais a fundo, basta ver como a legislao
anterior e a vigente disciplinam, por exemplo, o planejamento da
contratao, que a fase mais importante e da qual as outras fases
dependem. A constatao ser unnime: o legislador fez pouco caso
do planejamento.
Ora, se o legislador ignorou o planejamento,3 por que os aplica-

dores da lei dariam importncia para ele? exatamente por isso que
3 Inclusive no plano constitucional.
24
Mostrar Sumrio
toda essa realidade jurdica chamada de licitao. O que estamos

propondo apenas colocar a licitao no seu devido lugar. Ou seja,
o planejamento da contratao deve passar de coadjuvante a ator
principal, e a licitao, de atriz principal coadjuvante. Essa no
uma mudana fcil, mas necessria.
Portanto, no se trata de um modismo. A proposio aqui

uma nova forma de ver o fenmeno da contratao pblica: na sua
dimenso exata, e no apenas parcial. preciso esclarecer que isso
no fruto de um estudo precipitado, mas sim de profunda e longa
reflexo, por ns defendida desde meados dos anos 90 e que ganha,
agora, maior consistncia estrutural.
Podemos afirmar, ento, que usaremos cada vez menos a palavra

licitao e cada vez mais a expresso contratao pblica. Acredi-
tamos que a lei, no futuro, no mais fixar o regime jurdico das licita-
es e dos contratos, como ocorre atualmente, mas o regime jurdico
da contratao pblica ou do processo de contratao pblica.
2. A contratao uma realidade inserida na ideia de

2.
processo
Falar em contratao pblica falar em processo administra-

tivo. H uma estreita relao entre os dois. A contratao pblica
uma realidade jurdica inserida na ideia de processo, pois por
meio dele que ela estruturada, desenvolvida, aperfeioada e atinge
o seu fim. Por isso, usaremos indistintamente as expresses contrata-
o pblica e processo de contratao pblica.
3. O que o processo e por que ele existe?

3.
Processo de contratao pblica o conjunto de fases, etapas

e atos estruturado de forma lgica para permitir que a Administra-
o, a partir da identificao precisa da sua necessidade e demanda,
possa definir com preciso o encargo desejado, minimizar seus ris-
cos e selecionar, isonomicamente, se possvel, a pessoa capaz de
satisfazer a sua necessidade pela melhor relao benefcio-custo.
25
Mostrar Sumrio
A contratao pblica visa a atender a determinada necessi-

dade/demanda administrativa. preciso definir uma soluo capaz de
satisfazer necessidade e selecionar uma pessoa que possa viabiliz-
-la. Esse o panorama que move qualquer relao contratual entre
pessoas; uma quer resolver um problema (necessidade) e, no tendo
como faz-lo pessoalmente, precisa encontrar outra (parceiro) capaz
de garantir a soluo desejada. Ou seja, importante viabilizar um
acordo de vontades, isto , o contrato. Assim, em razo do planeja-
mento, tem a Administrao o dever de definir o melhor modelo de
contratao possvel, a fim de assegurar a indispensvel eficincia.
necessrio perceber que at aqui no h diferena entre a rea-

lidade que envolve a contratao pblica e a privada. Nos dois casos
a situao , fundamentalmente, a mesma. Mas o que diferencia a
realidade pblica da privada em relao formao do acordo de
vontades?
A resposta a obrigatoriedade de assegurar, em princpio,

mediante possibilidade de competio, tratamento isonmico na
escolha da pessoa que vai viabilizar a soluo. Ou seja, se o titu-
lar da necessidade o Poder Pblico (ou quem a ele se equipare por
fora da ordem jurdica), no tem ele a liberdade de escolher, como
regra, livremente quem ser a pessoa que ir viabilizar a soluo para
atender sua necessidade, salvo situaes nas quais a competio
invivel4 ou naquelas excepcionadas pela prpria ordem jurdica.5
Ento, surge uma questo para ser resolvida. Como selecionar

uma pessoa capaz de atender necessidade da Administrao e, ao
mesmo tempo, garantir tratamento isonmico para todos os interessa-
dos? Depois de muita reflexo, concluiu-se que a melhor forma para
fazer isso seria por meio de um conjunto de fases, etapas e atos, ou
seja, um processo formal.
O que diferencia a formao da relao contratual privada da

pblica, sob o seu ponto de vista essencial, que a primeira pode ser
4 Em captulo especfico, esclareceremos o que se deve entender por competio

invivel.
5 A exceo deve atender a valor propriamente constitucional.
26
Mostrar Sumrio
formada sem que seja preciso garantir igualdade, com liberdade para
a seleo, pelo interessado, da pessoa que ele entenda a mais capaz
de viabilizar a soluo e pelo preo que ele julgar o melhor, ainda que
vivel a competio entre potenciais interessados. Na segunda relao
(pblica), no h, em princpio, essa liberdade, pois a seleo deve
respeitar a igualdade, salvo quando configurada a inviabilidade de
competio. Para que essa igualdade seja respeitada, indispensvel
a estruturao de um procedimento formal (a licitao) definido legal-
mente e que permita a escolha de acordo com um critrio objetivo.
Essencialmente, o processo da contratao pblica, tal como

foi definido pela legislao vigente, justifica-se em razo de a Admi-
nistrao ter de satisfazer uma necessidade especfica e ter de aten-
der, simultaneamente, a outros valores jurdicos definidos pela pr-
pria Constituio Federal. A caracterstica bsica do processo de con-
tratao revelada por um dos seus procedimentos (a licitao), que
informado por duas condies bsicas: obrigatoriedade de garantir
tratamento isonmico a todos os interessados e de realizar a seleo
do futuro parceiro com base em critrios objetivos previamente defi-
nidos. Salvo excees definidas em lei, conforme determina a prpria
Constituio Federal, a escolha do parceiro deve ser feita de acordo
com as referidas condies. No entanto, o valor mais importante do
processo de contratao pblica no a igualdade, mas a satisfa-
o e o atendimento da efetiva necessidade/demanda. A igualdade
o valor mais importante da licitao, enquanto procedimento que
informa o processo. No se pode confundir o pressuposto do pro-
cesso (que a necessidade) com o da licitao (que a igualdade),
nem a finalidade dele com a da licitao, pois so distintas.
4. Validade dos atos do processo

4.
No processo, cada ato desempenha uma funo prpria, ou

seja, existe para atender a um propsito especfico. Todos os atos
integrantes do processo visam a um nico fim: a plena satisfao da
necessidade da Administrao.
Sob o ponto de vista legal, por exemplo, o ltimo ato da fase

externa no existir validamente se os anteriores no forem praticados
27
Mostrar Sumrio
de acordo com os valores materiais que norteiam a ordem jurdica.

A validade do ato final pressupe a validade dos anteriores. Se um
ato declarado invlido, os posteriores tambm sero invlidos, por-
que um depende do outro. H, portanto, uma relao de conexo e
dependncia entre os diversos atos do processo. Tal relao funda-
mentalmente de natureza material, ou seja, no se declara nulidade
por descumprimento de condio meramente formal.
Ento, se o processo um conjunto de atos e cada um deles

tem relao direta com os demais, necessrio primar para que todos
sejam realizados conforme determina essencialmente a ordem jur-
dica, sob pena de no ser atingido o resultado final pretendido. No
estamos falando aqui de descumprimento de mera questo formal,
mas sim de violao de condio de natureza material, cujo funda-
mento ltimo de validade a efetiva necessidade a ser atendida.
5. Pressuposto e finalidade do processo

5.
importante no confundir o pressuposto com a finalidade do

processo de contratao, nem o pressuposto da licitao com a sua
finalidade.
Pressuposto o antecedente necessrio, a razo que motiva e

justifica algo. A finalidade o que se quer atingir, aonde se quer che-
gar. Assim, os fins devem atender aos meios definidos e respeitar o
pressuposto estabelecido.
O pressuposto do processo a existncia da necessidade

pblica, e no necessariamente a garantia da igualdade na seleo de
terceiros. A igualdade necessariamente pressuposto da licitao,6 e
no do processo de contratao pblica. Em regra, o processo reali-
zado por meio da licitao, o que equivale a dizer que na maior parte
dos casos a fase externa do processo conduzida de modo a respei-
tar o tratamento isonmico na seleo do terceiro. Dizer que essa
a regra equivale a dizer que a licitao o procedimento padro a
ser observado, mas no que ela o nico caminho para realizar o
6 A licitao um dos procedimentos que informa o processo.
28
Mostrar Sumrio
processo. Com isso, afirmamos que a necessidade pblica pode ser

satisfeita por meio da escolha de um parceiro de forma isonmica ou
por outro meio (no isonmico), que se justifica em razo da inviabi-
lidade de competio. A licitao pressupe igualdade; esta, neces-
sariamente, depende da viabilidade de competio. E tambm, viabi-
lidade de competio no se confunde com possibilidade de disputa,
pois so diferentes.
A finalidade do processo, por sua vez, o pleno atendimento da

necessidade/demanda que deflagrou a contratao pblica. Assim, a
finalidade no garantir a igualdade, mas satisfazer integralmente
a prpria necessidade da Administrao, mesmo que isso tenha de
ocorrer sem que a igualdade seja observada, tal como nos casos de
inexigibilidade. Portanto, a igualdade pressuposto necessrio de um
dos procedimentos do processo a licitao, no propriamente do
processo, enquanto realidade amplamente considerada.
A finalidade da licitao no garantir a igualdade, pois esse

o seu pressuposto. A finalidade dela a obteno da melhor relao
benefcio-custo, tal como na inexigibilidade. O que difere a licitao
da inexigibilidade o pressuposto, e no o fim, pois este essencial-
mente o mesmo: obter o melhor encargo com o menor dispndio de
recurso financeiro (ou seja, a melhor relao benefcio-custo).
No plano jurdico, a igualdade sempre um valor relativo, e

no absoluto. Ter clareza sobre isso fundamental para compreender
a distino entre o cabimento da licitao e o da inexigibilidade, pois
essa diferena traduz a essncia do prprio regime jurdico da contra-
tao pblica, conforme veremos melhor adiante.
6. O processo e suas diferentes fases

6.
A nova viso da contratao pblica considera esse fenmeno

de forma ampla, integrada e precisa. A contratao passa a ser vista
como um fenmeno estruturado em trs fases distintas: interna,
29
Mostrar Sumrio
externa e contratual.7 A fase interna destina-se a realizar o planeja-

mento da contratao, a definir o melhor modelo, a fixar o encargo,
a reduzir possveis riscos e a formalizar todas as condies no edital.
A fase externa visa a apurar as condies pessoais dos licitantes e a
identificar a melhor relao benefcio-custo para a Administrao. Na
fase contratual, o encargo cumprido pelo contratado e a remunera-
o (preo) paga pela Administrao.
Fundamentalmente, a nova viso de processo est centrada na

ideia de planejamento da contratao. Planejamento num sentido
amplo e preciso. Essa nova viso parte da certeza de que o plane-
jamento (fase interna) que condiciona todas as demais fases e etapas
do processo e determina ou no o sucesso da contratao. Logo, ela
a mais importante de todas as trs fases, e no a licitao ou o con-
trato, como se imagina em razo da viso tradicional.
Tambm preciso dizer que a forma de conduo da fase

externa no se restringe licitao. A fase externa do processo o
momento em que se verifica a ocorrncia tanto do que se chama de
licitao como da sua dispensa ou inexigncia. Ela caracterizada
por dois procedimentos distintos: a licitao e a contratao direta
(dispensa e inexigncia). A licitao, por sua vez, admite diferentes
variaes procedimentais, que a legislao qualifica como modalida-
des de licitao (concorrncia, leilo, prego, etc.).
Portanto, o processo no uma realidade uniforme, ou seja,

como um conjunto de fases, etapas e atos, ele no apresenta uma
nica estrutura, mas uma conformao que pode variar de acordo
com determinadas condies. Para que exista legalmente um
7 No a indicao das trs fases (interna, externa e contratual) que diferencia a nova
viso da concepo tradicional, mas como elas so vistas, concebidas e estruturadas.
Tradicionalmente, sempre se falou em fase interna, externa e contratual. Isso no
novidade. No entanto, tais rtulos eram empregados para qualificar outra realidade e
contedo. Portanto, os rtulos so os mesmos, no o sentido e o contedo atribudos a
cada um. Ademais, preferimos manter a denominao de interna, externa e contratual
para qualificar as trs fases, mantendo o que est consagrado e evitando inovar onde
no precisa. Talvez o mais indicado at fosse falar em fase de planejamento, seleo
de proposta e de gesto contratual, o que no se descarta que possa vir a ocorrer num
futuro prximo.
30
Mostrar Sumrio
procedimento ou uma variao procedimental, necessria uma

razo lgica capaz de justific-lo.
No entanto, importante acentuar que a diferena procedi-
mental que podemos observar no processo de contratao pblica
ocorre, fundamentalmente, na sua fase externa.
7. O processo e a formao do acordo de vontades

7.
A nova viso de processo, alm de ressaltar a importncia
essencial da fase de planejamento, possibilita compreender com
mais facilidade a ideia de contrato como acordo de vontades e a
maneira pela qual ele formado.
reconhecido por todos que atuam na rea jurdica que o con-
trato traduz um acordo de vontades, e isso est dito no pargrafo
nico do art. 2 da Lei n8.666/93. Assim, em relao ao contrato
administrativo, preciso identificar em que momento do processo de
contratao ocorre tal acordo e como ele constitudo.
No difcil perceber que a vontade da Administrao inte-
gralmente manifestada no edital. Essa manifestao de vontade,
decorrente do planejamento, escrita, pois o edital materializado
em um instrumento e assinado por agente competente da Adminis-
trao e, se tudo isso no bastasse, ainda publicado. Com a publi-
cao do edital, a Administrao manifesta formal e materialmente a
sua vontade, para todos os efeitos jurdicos. Portanto, com o edital,
temos a primeira vontade do futuro acordo.
Com a publicao do edital, deflagra-se a licitao, pois antes
de tal providncia no se fala em licitao. No se pode confundir o

processo de contratao com a licitao, pois esta apenas um dos
possveis procedimentos de uma das suas fases: a externa. Por outro
lado, as propostas apresentadas pelos licitantes durante a licitao
nada mais so do que manifestaes de suas vontades. Depois da
devida anlise das propostas apresentadas, a Administrao escolhe,
de acordo com o critrio objetivo, uma delas como a melhor, que
aceita como a manifestao de vontade que faltava para concretizar o
acordo. Assim, com a aceitao da proposta temos a segunda mani-
festao de vontade.
31
Mostrar Sumrio
Com efeito, dessa aceitao criteriosa, convencionalmente

chamada de adjudicao, que nasce o contrato, e no apenas a mera
expectativa de direito ao contrato, conforme entendimento ainda
dominante na doutrina e na jurisprudncia. No h, de minha parte,
nenhuma dvida de que com a adjudicao nasce o contrato, sob os
pontos de vista formal e material. Sob o ponto de vista formal, o acordo
de vontades est formalmente materializado no edital e na proposta
vencedora. Alis, documentos que se revestem de todas as exigncias
legais. Sob o ponto de vista material, o edital traduz o encargo dese-
jado pela Administrao para atender sua necessidade, e a proposta
vencedora expressa a remunerao desejada pelo particular para cum-
prir o encargo. Com isso, temos o contedo ou ncleo material do
contrato, ou seja, o encargo e a remunerao. Portanto, o contrato est
firmado, sob os pontos de vista material e formal.
engano achar que a transposio das condies materiais

contidas nos dois documentos (edital e proposta), para atender a uma
exigncia formal (o termo de contrato, por exemplo), faz nascer o
contrato. Isso no verdade, pois o contrato nasce durante a fase
externa (licitao, dispensa ou inexigncia), e no depois dela.
Estamos bem perto de reconhecer que o contrato concreti-

zado durante a licitao, e no depois dela. O que acontece depois
da licitao a materializao, em um nico instrumento de con-
trato, do que j foi celebrado e est formalizado em dois distintos
instrumentos (o edital e a proposta vencedora). Para concluir, como
realidade jurdica, o contrato no decorre do instrumento contra-
tual assinado pelas partes, mas do ato de adjudicao, pois ele que
legitima a relao contratual para todos os efeitos legais, ou seja, a
adjudicao faz nascer o negcio jurdico perfeito.
8. O processo regulado por dois regimes jurdicos

8.
A finalidade de qualquer lei disciplinar determinada realidade

social, estabelecendo como as coisas devem ser. Para regular a ativi-
dade contratual do Estado, com procedimentos a serem observados e
atos a serem praticados, existem duas leis fundamentais em vigor no
Brasil: a Lei n8.666/93 e a Lei n10.520/02.
32
Mostrar Sumrio
A Lei n 8.666 foi editada em 1993 e retrata um modo espe-

cfico de contratar obras, servios e compras no setor pblico. A Lei
n10.520, de 17 de julho de 2002, expressa outra forma de processar
a fase externa do processo de contratao pblica. As duas Leis esto
em vigor e so aplicadas simultaneamente pela Administrao Pblica.
A Lei n8.666/93 tem, em princpio, aplicao para todo tipo

de contratao, isto , para obras e servios de engenharia, servios
tcnicos, alienaes de bens e compras em geral.
A Lei n10.520/02 introduziu a modalidade prego para todos

os rgos/entidades da Administrao Pblica e deve ser utilizada
para a aquisio de bens e servios comuns.
Em princpio, como a Lei n10.520/02 regula apenas o procedi-

mento da modalidade prego para bens e servios comuns, os demais
objetos (obras e servios de engenharia, alienaes, servios no
comuns e aquisies especiais) continuam a ser licitados de acordo
com a Lei n8.666/93. Mas h uma tendncia de mudana do quadro
atual em relao a essa questo, pois se pretende que o cabimento do
prego seja definido em funo do tipo de licitao menor preo. No
entanto, essa no a melhor soluo para a contratao pblica.
Como a Lei n 8.666/93 tem uma disciplina mais ampla e

mais bem estruturada do que a Lei n10.520/02, o legislador deci-
diu que a Lei n8.666/93 seria aplicada de forma subsidiria em rela-
o modalidade prego. Isso significa dizer que sempre que uma
situao no for regulada pela Lei n 10.520/02, caber ao aplica-
dor valer-se da Lei n8.666/93 para resolver o problema. Por essas e
outras razes, a Lei n8.666/93 passou a ser denominada de lei geral.
9. Por que foi editada a Lei n10.520/02 (prego)?

9.
Permanecer durante dcadas conduzindo a licitao para a con-

tratao de fornecimento de gua mineral ou de caneta esferogrfica
da mesma forma que para a contratao da execuo de uma grande
obra de engenharia ou de servios intelectuais resultou em grande
desgaste. Desgaste esse totalmente desnecessrio e que poderia ter
33
Mostrar Sumrio
sido evitado j em 1986, quando da edio do Decreto-lei n2.300.

Mas o fato que no foi.
Com o advento do prego, passamos a fazer de maneira mais

simples e rpida o que era muito complicado e demorado, ou seja,
agimos de forma mais eficaz. Isso criou a impresso de que antes faz-
amos tudo errado. Com isso, nasce uma falsa certeza de que poss-
vel fazer tudo com muita rapidez e reduzindo etapas e atos. Essa, no
entanto, uma meia verdade. De fato, agamos errado, mas no em
tudo, apenas em parte. Alis, fazamos de forma errada exatamente
o que passamos a fazer certo com a ideia original do prego bens
e servios comuns. Portanto, a sensao serve apenas para um grupo
determinado de bens e servios, e no para todas as outras solues
(obras, servios tcnicos, aquisies especiais, etc.).
No entanto, a sensao atual a de que possvel generalizar

a nova soluo (o prego) para todas as contrataes, o que no
correto. Erramos antes, quando submetemos todas as contrataes
ao regime da Lei n8.666/93. Erraremos agora se submetermos todas
as contrataes ao regime da Lei n10.520/02. certo que no havia
mais sentido continuar a licitar bens e servios comuns por meio de
um sistema cuja estrutura foi idealizada para contratar obras e servi-
os de engenharia e servios intelectuais.
importante ter a clareza de que no existe um nico remdio

para todos os problemas. Assim como a Lei n8.666/93 no resolveu
todas as nossas demandas, tambm o prego no pode cumprir esse
papel.
Por outro lado, o grande problema da fase externa sempre foi

a existncia de apenas uma forma de processar a licitao (isto , a
prevista na Lei n8.666/93). Todas as solues eram submetidas ao
mesmo esquema de contratao, pouco importando se fosse obra ou
servios de engenharia, servios intelectuais ou, ainda, bens e servi-
os comuns. Isso foi resolvido. O que surge agora a necessidade de
cuidar para que a soluo (o prego) idealizada para resolver um pro-
blema especfico no seja a causa de outro. preciso ter cautela, pois
h fortes sinais de que isso possa vir a ocorrer.
34
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10. Por que o prego no capaz de resolver o nosso

10.
principal problema da contratao?
O prego foi uma das melhores coisas que aconteceu nos lti-
mos anos em termos de contratao pblica. Mas um equvoco
pensar que ele resolveu o nosso principal problema. E o eventual
equvoco resulta justamente da nossa viso limitada do fenmeno
da contratao pblica. Como afirmamos, o prego nada mais do
que uma modalidade de licitao, ou seja, com ele, passamos a ter
outra alternativa para processar a fase externa da contratao. A Lei
n 10.520/02, que regula o prego, no trouxe nenhuma mudana
significativa para o planejamento da contratao ou mesmo para a
gesto do contrato. Essa Lei, praticamente, regula o processo a partir
da publicao do edital. Assim, voltamos ao problema inicial, que
como chegar at o edital. Portanto, a questo em torno do planeja-
mento permanece intocada ou disciplinada em termos muito genri-
cos.8 O que a Lei n10.520/02 se disps a resolver ela resolveu o
problema da fase externa. No entanto, h ainda a grande dvida que
permanece sem soluo: como planejar da melhor forma possvel a
contratao pblica? Essa a questo que precisa ser entendida por
todos, principalmente por quem legisla. O prego uma soluo que
proporciona eficincia em relao segunda fase do processo, mas o
problema maior no est mais nela, e sim no que vem antes o pla-
nejamento. No podemos esquecer que a fase externa condicio-
nada pela interna.
11. As grandes fases do processo de contratao e suas

11.
disciplinas legais em cada um dos regimes jurdicos
vigentes (Lei n8.666/93 e Lei n10.520/02)
Considerando que o processo de contratao pblica estrutu-

rado em trs grandes fases (interna, externa e contratual), possvel
avaliar a disciplina de cada regime em relao a elas.
8 Com a Instruo Normativa n02, de 30 de abril de 2008, avanamos no planeja-

mento da contratao de servios. O mesmo se pode dizer em relao contratao
dos servios de tecnologia da informao, com a Instruo Normativa n04, de 19
de maio de 2008.
35
Mostrar Sumrio
11.1. fase interna (planejamento e edital) da contratao em

11.1. A
cada um dos regimes
possvel dizer que a diferena entre os dois regimes jurdicos

no reside na fase de planejamento da contratao. Alis, conside-
rando apenas a fase de planejamento, at vlido dizer, com base na
anlise das Leis ns 8.666/93 e 10.520/02, que no h dois regimes
jurdicos distintos, mas apenas um. Um dos aspectos que torna um
regime jurdico distinto de outro a estrutura lgica utilizada para a
sua construo, e no pequenas exigncias ou rtulos distintos para
qualificar a mesma realidade.
Nesse sentido, perfeitamente possvel afirmar que, sob o ponto

de vista essencial, no h diferena entre as exigncias que devem
ser realizadas no planejamento de um prego e de uma concorrncia,
por exemplo. Na verdade, no planejamos uma concorrncia ou um
prego, mas uma contratao. Basicamente, o fato de adotar concor-
rncia ou prego no altera as etapas e os principais atos relativos ao
planejamento. A escolha da modalidade altera a forma de conduo
da fase externa, mas no do planejamento.
Claro que a escolha da modalidade, que uma deciso que

deve ser adotada por ocasio do planejamento, enseja algumas pro-
vidncias e decises peculiares, mas isso no modifica a estrutura das
diversas etapas que integram a fase de planejamento.
11.2. conduo da fase externa (licitao, dispensa e inexigncia)

11.2. A
em cada regime (anlise da pessoa e seleo da proposta)
Se em relao fase de planejamento no h diferenas essen-

ciais entre os dois regimes jurdicos que disciplinam a contratao
pblica, o mesmo no possvel dizer sobre a fase externa do pro-
cesso. Sob o ponto de vista de concepo, estruturao e conduo,
h diferena substancial entre a Lei n8.666/93 e a Lei n10.520/02,
por exemplo. Portanto, em relao fase externa, perfeitamente vi-
vel afirmar que h realmente regimes jurdicos totalmente distintos.
H diferenas a serem reconhecidas entre o rito da licitao

previsto na Lei n 8.666/93 e o definido na Lei n 10.520/02, bem
36
Mostrar Sumrio
como entre a licitao e a dispensa e a inexigibilidade, por exemplo.

Dependendo do procedimento a ser adotado na fase externa (lici-
tao ou contratao direta), haver regimes jurdicos diferentes a
serem observados, mesmo previstos numa mesma lei.9 Da mesma
forma, se o procedimento definido for o da licitao, haver, basica-
mente, dois regimes distintos (o da Lei n8.666/93 e o do prego).
Em comum nos dois regimes jurdicos da licitao existe o fato

de que a fase externa estruturada para que seja feita a anlise das
condies pessoais do licitante e da sua proposta. No entanto, o que
muda, em termos essenciais, o momento em que ocorre cada uma
das anlises.
possvel dizer que o regime da Lei n 10.520/02 mantm a

tradio de possibilitar, na fase externa do processo, a promoo da
anlise da pessoa e da proposta, tal como ocorre na Lei n8.666/93.
A diferena entre os regimes, no entanto, fica por conta da ordem
a ser adotada para a realizao de cada anlise respectiva. Dessa
forma, na Lei n8.666/93, a anlise da pessoa do licitante antecede e
condiciona a da proposta, e no prego, ela posterior. por isso que
se fala em inverso das fases (ou, como preferimos, de etapas).
preciso perceber que a deciso de licitar ou contratar dire-

tamente, bem como a de escolher uma das modalidades da Lei
n 8.666/93 ou o prego, que ocorre na fase interna, vai impactar
diretamente na estrutura da fase externa do processo. Logo, h uma
relao direta e determinante entre as duas coisas.
11.3. A disciplina da fase contratual

11.3.
A terceira e ltima grande fase da contratao pblica a con-

tratual ou a do contrato propriamente dito. O contrato o resultado
de tudo o que foi feito nas duas fases anteriores, pois nada mais do
que uma relao entre o encargo e a remunerao. na fase contra-
tual que o encargo cumprido e a remunerao paga, exatamente
nessa ordem.
9 No se deve confundir regime jurdico com a lei formal na qual ele est disciplinado.
Em uma mesma lei podem existir um ou mais regimes jurdicos distintos.
37
Mostrar Sumrio
Sob o ponto de vista legal, toda a disciplina relativa ao contrato

est prevista na Lei n8.666/93, no havendo normas sobre contratos
na Lei n10.520/02.
A explicao para isso simples. A Lei n10.520/02 foi editada

com a misso exclusiva de introduzir uma nova modalidade de lici-
tao, e no instituir um novo processo de contratao. Ela apenas
regulou uma das fases do processo: a externa (ou o procedimento da
licitao). Por esse motivo, o Captulo III da Lei n8.666/93, que se
inicia no art. 54, tem aplicao em todos os casos de contratao,
pouco importando se a licitao que antecedeu a fase contratual foi
processada de acordo com um ou outro regime jurdico, ou seja, se
foi por concorrncia ou prego, bem como dispensa ou inexigncia.
12. O que mais difcil no processo de contratao

12.
pblica?
O mais difcil na contratao pblica o seu planejamento.

Alis, no apenas , mas sempre foi e sempre ser o mais complicado
de realizar. A dificuldade no planejamento est no fato de que seu
objetivo realizar quatro providncias fundamentais: a identifica-
o da necessidade, a definio integral do encargo, a reduo dos
riscos e a fixao adequada das regras de disputa (o edital). O edital,
nesse sentido, o documento que formaliza o planejamento. Assim,
definir o encargo no uma coisa simples; muito pelo contrrio,
uma atividade complexa e que exige muita informao e conheci-
mento de quem vai realiz-la.
Ainda no est claro o fato de que com base no encargo defi-

nido (fase de planejamento) que o licitante fixar a remunerao a ser
cobrada (fase externa). E mais, que a fase contratual se destina a exi-
gir o que foi definido no encargo em decorrncia do planejamento e
a pagar a remunerao apurada na fase externa.
H, portanto, um estreito relacionamento entre as trs fases,

mas o que calibra todo o processo de contratao a necessi-
dade/demanda a ser atendida, da qual decorre o encargo, pois
38
Mostrar Sumrio
com base nele que a remunerao fixada e a obrigao contratual

do terceiro cumprida.
13. Por que dois regimes jurdicos diferenciados para a

13.
contratao pblica? Um s no seria suficiente?
Um nico regime jurdico no suficiente. Existem realidades

distintas e, para cada qual delas, deve haver um regime prprio de
disciplina. O que possvel uma nica lei regular os distintos regi-
mes, isto , um nico texto normativo. No podemos confundir lei
com regime jurdico, pois uma s lei pode albergar diversos regimes
jurdicos.
No caso das modalidades de licitao, por exemplo, a necessi-

dade dos dois regimes justifica-se porque existem, em princpio, duas
realidades distintas, e cada qual deve ser regulada diferentemente,
sob pena de uma delas ser sacrificada. Alis, foi isso que ocorreu no
Brasil at a introduo do prego. Durante dcadas, duas realidades
distintas foram submetidas a um nico regime jurdico e, por fora
disso, eram contratadas da mesma forma, de acordo com o mesmo
rito e observando as mesmas exigncias. Realidades diversas devem
ser resolvidas de forma diferente, essa a lgica que norteia a natu-
reza de tudo, bem como o Direito como sistema normativo. Por isso,
a par da licitao existe um procedimento distinto para contratar
solues especiais (dispensa e inexigncia).
Mas, em relao s modalidades de licitao, quais so as

diversas realidades que precisam ser contratadas de modo diferente?

E por qu?
Uma situao contratar uma soluo que deve ser feita sob
encomenda e cuja realizao depende da capacidade tcnica de
quem vai cumprir a obrigao; outra desejar uma soluo que no
depende de tal capacidade, pois a soluo nem sequer ser feita por
quem vai entreg-la. Dito de outra forma, desejar contratar uma pes-
soa para viabilizar diretamente a prpria soluo diferente de pre-
tender adquirir um bem pronto e acabado.
39
Mostrar Sumrio
A Lei n8.666/93 foi estruturada com o objetivo precpuo de

selecionar pessoas, e no coisas. Por sua vez, a Lei n 10.520/02
(prego) foi idealizada para selecionar coisas, e no pessoas. Essa
diferena essencial no est sendo percebida pela doutrina especiali-
zada, pelos tribunais de contas e pelo Judicirio. Sem considerar isso,
no ser possvel aplicar corretamente os dois regimes. verdade, no
entanto, que tal diferena no percebida to facilmente, exigindo
um esforo interpretativo considervel. Esse esforo interpretativo foi
realizado nos diversos captulos desta obra, com o propsito de auxi-
liar a compreenso desse sutil fenmeno.
A Lei n8.666/93 foi idealizada pelo setor da construo civil.

Essa rea, evidentemente, estava preocupada em resolver o problema
da contratao de obras e servios de engenharia, e no de outras
solues. Obras e servios de engenharia so solues feitas sob
encomenda, isto , dependem de uma pessoa (fsica ou jurdica) que
possa viabiliz-las pessoalmente. H uma diferena sutil em relao
a esse tipo de soluo se comparada aquisio de bens e servios
comuns (veculos, por exemplo). importante perceber que no se
adquire uma obra de engenharia. Seleciona-se ou contrata-se uma
pessoa para executar um projeto (bsico e executivo), cujo resultado
(ou deve ser) uma obra de engenharia.
Portanto, h realidades distintas e que precisam ser disciplina-

das diferentemente. A argumentao acima sobre o cabimento dos
dois regimes ser mais bem exposta nos demais captulos deste traba-
lho, ocasio em que trataremos das modalidades e faremos tambm
a distino entre o regime da licitao e o da contratao direta, pois
os dois fenmenos ensejam regimes jurdicos distintos, como deter-
mina a prpria Constituio Federal no inc. XXI do seu art. 37. Reto-
maremos esse assunto adiante.
14. O regime jurdico da Lei n10.520/02 (prego) mais

14.
moderno e melhor do que o da Lei n8.666/93?
Sob o ponto de vista da licitao, despropositado afirmar que

o regime jurdico da Lei n8.666/93 melhor do que o do prego ou
vice-versa. Como dissemos, os dois se complementam, destinam-se a
40
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resolver problemas e situaes diversas. Seria razovel dizer, apenas

e to somente, que o regime da Lei n10.520/02 o mais adequado
para contratar bens e servios comuns do que o da Lei n8.666/93.
Da mesma forma, o rito previsto na Lei n8.666/93 mais apropriado
para licitar obras e servios tcnicos. Assim, se o encargo envolve
bens e servios comuns, a modalidade a ser adotada deve ser o pre-
go, e no as previstas na Lei n8.666/93.
15. Os dois regimes jurdicos so complementares?

15.
Hoje h a sensao de que o prego veio para substituir as moda-

lidades da Lei n8.666/93. Mas isso no ir acontecer, apesar de haver
um esforo nesse sentido, conforme revela a proposta de alterao da
legislao vigente que tramita no Congresso Nacional. Quando afirma-
mos isso, a nossa certeza se assenta na lgica que norteia o sistema da
contratao pblica, pois precisamos dos dois regimes jurdicos, e no
de apenas um deles. Os dois regimes no brigam entre si, so comple-
mentares. Ademais, existem realidades distintas que demandam pro-
cedimentos diversos. A mesma coisa ocorre em relao licitao e
inexigibilidade, por exemplo. Nesse caso, deve-se reconhecer que, em
determinadas situaes, a satisfao da necessidade no pode ocorrer
pela licitao, exigindo outro tipo de procedimento.
16. Por que h tantos problemas na rea da contratao

16.
pblica e por que eles sempre se repetem de forma cclica?
Sempre tivemos grande incapacidade de diagnosticar proble-

mas na rea da contratao pblica, o que se deve, em grande parte,
viso equivocada e parcial do fenmeno. Na maior parte dos casos,
o que parece ser um problema de licitao ou do contrato , na ver-
dade, quase sempre, de planejamento. Dessa forma, apesar de parte
considervel dos problemas nascer na fase interna (durante o plane-
jamento da contratao), a sua repercusso s percebida nas fases
posteriores do processo (licitao e contrato). Isso cria a sensao de
que o problema nasce na fase em que surge, o que, normalmente,
no verdade.
41
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Como no conseguimos identificar com preciso a fonte dos

problemas, ou seja, o inadequado planejamento, as situaes tendem
a se repetir de forma cclica, porque no atuamos de modo a elimi-
nar a sua causa. Quando se elimina a consequncia do problema, e
no a sua causa, ele tende a se tornar cclico, por isso temos tantas
questes que se repetem e se renovam no tempo. Portanto, enquanto
se pensar que o problema est na licitao e no contrato, ele conti-
nuar cclico e crnico. No adianta simplesmente determinar, por
exemplo, que o acrscimo quantitativo do objeto deve ser reduzido
de 25% para 10%,10 enquanto o planejamento no for melhorado.
Problema de acrscimo contratual no nasce na execuo do con-
trato, mas decorre da incapacidade de planejar a contratao, espe-
cialmente de identificar qual a necessidade da Administrao, ou
seja, a causa do problema no est na terceira fase do processo, e sim
na primeira etapa da primeira fase dele.
17. Por que h dificuldades para entender a legislao

17.
vigente, a estrutura e os institutos da licitao e do
contrato? Como possvel superar isso?
Primeiro, preciso ter a clareza de que todos os que atuam

na rea da contratao, em quaisquer de suas fases e etapas, tomam
decises. Para decidir nesse campo de atuao, preciso conhecer a
ordem jurdica, pois nela que as decises tm seu fundamento de
validade. No h nenhum problema na rea da contratao pblica
que no possa ser resolvido com base na ordem jurdica vigente.
O primeiro grande desafio interpretar corretamente essa

ordem jurdica, pois sem isso no possvel tomar decises vlidas e
resolver os problemas.
A segunda grande dificuldade para compreender a legislao

vigente est relacionada viso parcial da prpria fase interna do
processo de contratao. muito comum pensar que planejar uma
contratao simplesmente elaborar o edital. H um roteiro para
10 Tal como fez a Lei n12.465/11 (LDO/2012) no inc. III do 6 do seu art. 125.
42
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elaborar o edital (art. 40 da Lei n8.666/93), mas no conhecemos

a estrutura do planejamento nem as condies que devem ser obser-
vadas para que ele ocorra da melhor forma possvel. Portanto, fun-
damental superar a ideia de que planejar a contratao se resume a
elaborar o edital; isso um grande equvoco.
O terceiro grande problema tem relao direta com a prpria

viso limitada do fenmeno e reside na forma adotada para ensinar
o tema contratao pblica. Alis, prefervel dizer que, de modo
geral, no se ensina contratao pblica (planejamento, licitao e
contrato), mas apenas licitao e contrato. como se o aprendizado
no tivesse comeo, meio e fim, mas apenas meio e fim, mesmo que
o que condiciona o meio e o fim seja o comeo. Assim, o ensino do
tema deve ser feito de acordo com a estrutura do processo, pois isso
possibilitar a compreenso de todo o fenmeno, e no apenas de
parte dele.
Ademais, cada agente envolvido deve ter clareza em torno da

finalidade dos institutos relacionados contratao, isto , o que
objeto, regime de execuo, modalidade, tipos, o que compreende
o encargo, o que o preo, o que representa a habilitao, para que
serve a impugnao e o recurso, etc. Sem compreender todos os ins-
titutos relacionados e sem ter a clareza de todas as etapas que devem
ser observadas nas fases interna e externa no possvel entender a
ordem jurdica e o fenmeno da contratao tal como devem ser.
Para superar as dificuldades atuais de aprendizagem e a com-

preenso da legislao vigente, necessrio construir uma nova con-
cepo e um novo modelo de contratao, bem como entender qual
a finalidade de cada ato ou deciso dentro do processo, com base em
uma nova perspectiva de interpretao da ordem jurdica. Alis, esse

o objetivo precpuo desta obra.
43
Mostrar Sumrio
Captulo 2
OS PILARES DE SUSTENTAO DO
REGIME JURDICO DA CONTRATAO
PBLICA (LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02)
QUATRO ASPECTOS FUNDAMENTAIS
PARA ENTENDER A CONTRATAO
1. Consideraes iniciais
1.
Toda contratao se desenvolve dentro das perspectivas de: a)

existncia de uma necessidade a ser satisfeita; b) identificao de
uma soluo (encargo/objeto) capaz de satisfazer a necessidade; c)
seleo de uma pessoa com condies de viabilizar a soluo; e
d) melhor equivalncia entre o encargo (objeto) a ser cumprido e a
remunerao a ser paga.
Essas perspectivas ocorrem em razo de a Administrao estar

diante de um problema e precisar resolv-lo. Para tanto, necessrio
encontrar algum que possa oferecer a soluo desejada e que cobre
por isso um preo justo. A seleo da pessoa que vai oferecer a solu-
o deve ser feita, em princpio, garantindo-se tratamento isonmico.
Mediante um processo, a Administrao avaliar quem rene

ou no condies de resolver o seu problema. Para que isso seja pos-
svel, a Administrao ter de, previamente, definir todas as exign-
cias necessrias e divulg-las, tanto em relao soluo desejada

quanto no tocante s condies pessoais que devem possuir os inte-
ressados em com ela contratar. Resumidamente, o processo de con-
tratao pblica tem esse contedo e se desenvolve em funo dessa
perspectiva.
Esse quadrinmio bsico (problema, soluo,11 terceiro e rela-

o benefcio-custo) forma os pilares que sustentam e estruturam
11 Encargo (objeto).
45
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todo o regime jurdico da contratao pblica vigente no Brasil,12

seja ele o previsto na Lei n 8.666/93 ou na Lei n 10.520/02. Em
decorrncia disso, todos os institutos e as exigncias legais em mat-
ria de contratao esto relacionados, direta ou indiretamente, com
uma dessas quatro realidades. Portanto, seria perfeitamente possvel
dividir o estudo da contratao pblica em quatro captulos, um para
cada realidade indicada.
Vamos conhecer, em linhas gerais, cada um desses quatro

aspectos fundamentais da contratao pblica.
2. Existncia de uma necessidade a ser satisfeita

2.
A existncia de uma necessidade d incio ao processo de con-

tratao pblica. A primeira providncia da fase interna identificar
a necessidade da Administrao, isto , conhecer de forma adequada
aquilo que a Administrao precisa atender ou satisfazer enquanto
necessidade. Esse o ponto de partida de tudo. da apurao da
necessidade que qualquer ao deve comear.
No se deve confundir a necessidade propriamente dita com

a soluo (objeto) capaz de satisfaz-la. So distintas, mas normal-
mente confundidas. Uma o problema, outra a sua soluo. No
se pode confundir, portanto, a doena com o remdio. Em matria de
contratao pblica, confundimos essas duas realidades e, mais do
que isso, ignoramos o problema e nos concentramos na soluo. Pela
lgica, no h como atingir eficincia e eficcia com a soluo sem
conhecer antes, de forma precisa, o problema.
Relegar a um segundo plano a necessidade (problema) que

deve ser atendida uma constante na Administrao Pblica bra-
sileira. Esse o primeiro grande desafio que temos de transpor na
rea da contratao pblica. E no se trata de um problema que
implica mudana normativa. preciso voltar a ateno para o plane-
jamento da contratao, ou seja, para a fase interna do processo de
12 E em todos os outros pases.
46
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contratao. lamentvel que ainda no tenhamos aprendido a pla-

nejar, por exemplo, uma obra de infraestrutura de mdio porte.
Separar a necessidade (problema) do encargo/objeto (soluo)

fundamental para conduzir o planejamento das contrataes com
mais eficincia.
Para deixar mais clara a distino entre as duas realidades apon-

tadas, exemplificaremos. O deslocamento permanente dos agentes
pblicos para desempenhar suas atribuies funcionais faz com que
a Administrao tenha, como uma de suas necessidades, o transporte
de pessoas. Essa necessidade ser satisfeita com um meio de trans-
porte adequado. A escolha desse transporte depender das pecu-
liaridades e caractersticas que envolvem a necessidade. Assim, o
transporte, que a necessidade, pode ser realizado pelos seguintes
meios: veculo, avio, bicicleta, moto, trem, barco, navio, helicp-
tero, cavalo, etc. Se for para transportar um soldado da polcia mon-
tada, o meio de transporte mais indicado ser o cavalo. Se for para o
Presidente da Repblica, o meio poder ser um carro, um helicp-
tero ou mesmo um avio. Se o deslocamento ocorre em determinadas
regies da Amaznia, por exemplo, o meio mais adequado ser um
barco ou uma lancha.
Outro exemplo a necessidade de a Administrao garantir

segurana para pessoas e bens de seu patrimnio. A necessidade
a segurana em si mesma considerada. O objeto da futura con-
tratao a soluo para garantir a necessidade (segurana). Aps
a devida anlise, a Administrao poder escolher um dos meios
capazes de oferecer a necessria segurana. Dessa forma, poder
optar por vigilncia armada, por servio apenas de vigia (vigilncia

no armada) ou, ainda, por um sistema de controle monitorado ou
mesmo outra soluo mais simples. Tudo vai depender das caracte-
rsticas da necessidade.
Importante reiterar que o fundamental no confundir a neces-

sidade com a soluo (objeto). Isso pode dificultar e comprometer
o bom planejamento da contratao (fase interna). Tal comprome-
timento nem sempre percebido durante a licitao (fase externa),
manifestando-se apenas durante a fase de execuo contratual.
47
Mostrar Sumrio
A percepo da confuso entre necessidade e soluo ocorre,

normalmente, na fase contratual, porque nela que o encargo cum-
prido. nesse momento que a eventual inadequao da soluo em
relao ao efetivo problema fica mais evidente. Quando isso acon-
tece, passamos a ter dois problemas para resolver, quando havia ape-
nas um. O primeiro a necessidade, e que permanece sem soluo.
E o segundo o que fazer com a inadequada soluo decorrente da
contratao.
O erro na identificao da necessidade ocasiona srios proble-

mas na definio da soluo (objeto). preciso sempre lembrar que
a soluo (objeto) deve se ajustar necessidade, e no o contrrio.
Na prtica, com alguma frequncia, a necessidade que se ajusta
soluo/ao objeto. Isso ocorre porque comeamos, em muitos casos,
o processo de contratao pela descrio do objeto, e no pela iden-
tificao da necessidade.
3. Identificao de uma soluo (encargo/objeto) capaz

3.
de satisfazer a necessidade
A necessidade o problema a ser resolvido, e o encargo/objeto

a soluo para o problema.
Para todo problema deve haver, pelo menos, uma soluo,

pouco importando se ela j foi concebida e est disponvel no mer-
cado ou deve ser produzida sob encomenda para atender necessi-
dade. exceo da morte, no h outro problema que no possa ser
resolvido ou minimizado no mundo real. Mesmo nos casos em que a
necessidade inusitada ou absolutamente exclusiva, possvel con-
ceber uma soluo para ela. Se no existe no mercado fornecedor, o
homem capaz de projet-la e viabiliz-la.
A soluo (objeto) se expressa na ideia de um encargo que

algum dever cumprir como condio para que a necessidade possa
ser satisfeita.
O encargo, por sua vez, caracterizado por um conjunto de

obrigaes, do qual a mais importante o objeto (obrigao principal).
48
Mostrar Sumrio
Toda soluo representada por um encargo, cujo ncleo o objeto

capaz de satisfazer a necessidade.
Para deixar mais claro, vamos a um exemplo. Em uma compra, o

objeto o carro propriamente dito, cujo encargo mais amplo do que
o objeto. Alm do objeto, que o ncleo do encargo, o sujeito deve
cumprir outras obrigaes, tais como: transporte, entrega, manuten-
o, pagamento de impostos e garantia. As demais obrigaes exis-
tem em razo do objeto. Dessa forma, cumprir todas as obrigaes
o encargo que a pessoa assume. verdade que, no sentido mais geral,
soluo, encargo e objeto so, em ltima anlise, a mesma coisa ou
manifestaes especficas de uma s realidade.
Logo, se o encargo representado por um conjunto de obri-

gaes, no bastar definir apenas as condies relativas ao objeto
(ncleo), mas ser preciso tambm fixar as demais. aqui que reside
o problema central da contratao pblica.
A definio do encargo e do seu ncleo, o objeto, uma das

providncias mais importantes no processo de contratao. Em torno
dela vo gravitar quase todas as demais exigncias fixadas na fase do
planejamento, as quais, posteriormente, sero reunidas num docu-
mento que se convencionou chamar de edital. Tambm, sob o ponto
de vista essencial, a estrutura da fase externa da licitao gira em
torno do objeto.
Vale repetir: definir o encargo/objeto realizar uma das mais

importantes condies do processo da contratao. A definio do
encargo/objeto tem relao direta com todos os demais institutos da
contratao. Em funo do objeto se define, basicamente, a modali-

dade de licitao, tendo em vista a sua natureza ou o seu valor esti-
mado. Em razo da natureza do objeto se define o tipo de licitao.
Tambm em funo da natureza e da complexidade do objeto so
definidas as exigncias de capacidades tcnica e econmico-finan-
ceira. Enfim, possvel relacionar os principais institutos da licitao
com a soluo/encargo/objeto.
A definio da soluo (objeto) a razo de ser da prpria con-

tratao. Portanto, errar na definio da soluo (e na descrio do
49
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objeto) praticar uma espcie de equvoco imperdovel em matria

de contratao. Qualquer equvoco na descrio do objeto capaz de
impedir que se atenda plenamente necessidade da Administrao
implicar, potencialmente, o desfazimento da contratao, pois aten-
der a tal necessidade o seu propsito.
Na descrio do objeto, h um princpio fundamental e que

norteia todo o regime jurdico das exigncias a serem feitas nas con-
trataes pblicas. Poderamos cham-lo de princpio da adequao
das exigncias necessidade ou, simplesmente, princpio da ade-
quao. Tal princpio traduz a ideia de que tudo o que for indispen-
svel para garantir a necessidade pode ser exigido na definio do
encargo/objeto.
Mas no bastar apenas a justificativa da adequao da exign-

cia necessidade, tambm indispensvel que se preserve a econo-
micidade da contratao. Preservar essa economicidade no sim-
plesmente pagar menos, , antes de tudo, garantir a adequao tc-
nica do objeto em relao necessidade e viabilizar um negcio que
possibilite o menor dispndio de recurso financeiro.
Portanto, como regra, a legalidade de uma exigncia do encargo

dever obedecer a, pelo menos, dois fatores: adequao tcnica
necessidade e economicidade.
Ento, vivel concluir que tudo o que for necessrio para

garantir a obteno da soluo capaz de satisfazer a necessidade e
preservar a economicidade da contratao , em princpio, possvel
e legal.
De outra parte, tudo o que no estiver relacionado preserva-

o da soluo capaz de atender necessidade ou, muito embora
atenda necessidade, represente excesso ou, ainda, no garanta a
necessria economicidade da contratao ilegal e no pode ser
admitido.
Esses so dois ingredientes que devem pautar qualquer an-

lise em torno da legalidade das exigncias relacionadas ao objeto.
Claro que existem outros, entre os quais, a prpria preservao da
50
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competitividade, que a descrio do objeto pode, imotivadamente,

reduzir. Se isso ocorrer, haver ilegalidade.
O princpio da adequao no est expresso em nenhuma regra

legal, logo, no pode ser encontrado de forma literal nos textos legais
vigentes. Tal princpio est implcito no sistema jurdico e foi dedu-
zido a partir de um raciocnio lgico. Princpio implcito aquele
escondido no interior do sistema jurdico e que no permite a todos,
em um primeiro momento, visualiz-lo e dele se valer. Portanto,
o papel do doutrinador identificar o princpio e coloc-lo disposi-
o de quem toma decises jurdicas. Os princpios implcitos devem
ser garimpados no interior do sistema jurdico, tal como o ouro ou a
esmeralda em leito de rio.
A obteno do objeto (soluo) capaz de satisfazer a necessi-

dade condio essencial no processo de contratao. A essa con-
dio se incorpora outra: a obteno do objeto com o menor dispn-
dio de recurso financeiro, traduzindo o princpio da economicidade.
afirmao perfeita dizer que a licitao objetiva o negcio mais
vantajoso, ou seja, a melhor relao benefcio-custo. Alis, tal finali-
dade tambm o objetivo a ser atingido com a inexigibilidade, por
exemplo.
As condies indicadas devem estar reunidas simultaneamente,

isto , devem andar de mos dadas. De nada adianta obter o objeto
capaz de satisfazer a necessidade da Administrao se a economi-
cidade no for preservada ou a competio respeitada. Tambm de
nada vale obter um negcio econmico ou ampliar a competio
se a soluo no atender necessidade. preciso, nesse particular,
encontrar a medida exata (equilbrio) entre benefcio e custo (preo).
4. Seleo de uma pessoa com condies de viabilizar a

4.
soluo
Identificada a necessidade (problema) e definido o objeto (solu-

o), preciso selecionar uma pessoa capaz de cumprir o encargo e,
consequentemente, viabilizar o atendimento da necessidade.
51
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A seleo de um terceiro acontece quando a Administrao no

tem condies de viabilizar a soluo diretamente, por seus prprios
meios. Consequentemente, precisa recorrer a um agente que atua no
mercado, a quem caber realizar o encargo, executando a soluo.
Quando isso ocorre, a execuo do encargo feita de forma indireta.
Na chamada execuo indireta, ou seja, que atribuda a um

terceiro, h um aspecto fundamental e que preside o processo de con-
tratao: como selecionar a pessoa e garantir que a soluo a ser por
ela cumprida atenda necessidade? Como ter a certeza de que um
terceiro conseguir satisfazer a necessidade, por meio de uma solu-
o adequada? Em relao a isso, no h certeza absoluta, ainda que
a soluo tenha sido muito bem configurada. Toda e qualquer proba-
bilidade de certeza apenas e to somente relativa. Sendo assim,
indispensvel reduzir ao mximo a incerteza e, consequentemente,
aumentar o nvel de certeza.
Reduzir a incerteza do sucesso da contratao um dos obje-

tivos a ser perseguido e atingido por quem conduz o planejamento.
O legislador criou todas as condies para que tal objetivo seja atin-
gido; ele fez a sua parte. A quem planeja cabe, por outro lado, cum-
prir a sua. No possvel dizer que a legislao omissa, porque ela
no . No possvel dizer que o regime jurdico tem brechas, por-
que ele no tem. Todos os instrumentos necessrios para viabilizar o
sucesso da contratao e reduzir as incertezas existem e esto dispo-
nveis na ordem jurdica. No preciso que nenhuma lei seja apro-
vada para que isso possa ocorrer. No preciso mudar nada na legis-
lao. necessrio apenas saber interpretar a ordem jurdica correta-
mente. Esse o problema mais srio a resolver. E a soluo demanda
algum tempo, muita dedicao e uma viso lgica, racional e ade-
quada do regime jurdico vigente.
Enquanto isso no ocorre, podemos reconhecer que a natu-

reza do objeto (soluo) tem relao direta com o nvel de maior
ou menor certeza de sucesso referente capacidade tcnica do exe-
cutor. Isso evidente, pois se a soluo para atender necessidade
52
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envolver complexidade tcnica e tiver de ser executada diretamente

pelo contratado, haver dvida quanto certeza em torno do cum-
primento do encargo.
Portanto, a dvida quanto capacidade da pessoa em cumprir

a obrigao est diretamente relacionada com a complexidade do
objeto ou com a natureza da obrigao. Com efeito, certeza e incer-
teza variam numa relao direta com o tipo de soluo. Em alguns
casos, inclusive, a eventual incerteza pode chegar muito prximo de
zero, isto , ser praticamente inexistente.
Vamos utilizar um grfico para demonstrar a lgica que estru-

tura os diferentes regimes jurdicos, bem como a questo da certeza
e incerteza em relao satisfao da necessidade, considerada na
estruturao dos regimes vigentes.
Nesse sentido, o nvel de certeza ou incerteza de que algum

consiga ou no viabilizar a soluo pretendida pela Administrao
variar, basicamente, em funo da natureza e complexidade da pr-
pria obrigao a ser cumprida.
Em relao complexidade do objeto, o nvel de certeza e

incerteza varia de acordo com uma escala. No ponto extremo da
esquerda da escala est o nvel mais elevado de incerteza, e no ponto
extremo da direita est o nvel mais elevado da certeza. Vejamos a
representao no grfico abaixo:
Nvel de maior Nvel de maior

INCERTEZA CERTEZA
Seguindo a estrutura da escala acima, podemos representar, em

outro grfico, os objetos (solues), de acordo com o seu grau de
complexidade. Quanto mais complexo for o objeto, mais prximo
53
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ele estar do ponto extremo da esquerda e, quanto mais simples, mais

prximo estar do ponto extremo da direita. Vejamos o desenho:

INCERTEZA CERTEZA
OBJETO MAIS COMPLEXO OBJETO MAIS SIMPLES
Com isso, queremos demonstrar que quanto mais complexo for

o objeto, maior ser a incerteza em relao ao cumprimento do con-
trato e, por outro lado, quanto mais simples, maior certeza haver de
que a obrigao ser cumprida.
Portanto, se a obrigao apenas dar (fornecer) um objeto que

est pronto, acabado e disponvel no mercado, o nvel de certeza
muito grande. Nesse caso, pouco provvel que o licitante no con-
siga cumprir a obrigao. Mas, se isso vier a ocorrer, provavelmente
o motivo no estar relacionado com a complexidade do objeto, mas
com outros fatores. Por outro lado, se a obrigao de fazer, o nvel
de incerteza aumenta.

INCERTEZA CERTEZA
OBRIGAO DE FAZER OBRIGAO DE DAR
Dessa forma, a aquisio de bens comuns envolve, basica-

mente, obrigao de dar. Nesse tipo de negcio, o nvel de incer-
teza quanto ao cumprimento do objeto muito pequeno, isto ,
o nvel de certeza muito alto. Se o objeto for obra ou servio
54
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tcnico, o nvel de incerteza bem maior, ficando no lado esquerdo

da escala. Vejamos o grfico:

INCERTEZA CERTEZA
OBRAS E SERVIOS BENS E SERVIOS

DE ENGENHARIA COMUNS
Vamos consolidar todos os grficos anteriores em um nico:
NVEL DE CERTEZA
Quanto obteno da soluo

INCERTEZA CERTEZA
OBJETO MAIS COMPLEXO OBJETO MAIS SIMPLES

OBRIGAO DE FAZER OBRIGAO DE DAR
OBRAS E SERVIOS BENS E SERVIOS
DE ENGENHARIA COMUNS
At aqui, possvel concluir:
a) Obras e servios tcnicos apresentam maior grau de risco

quanto certeza da viabilidade de execuo, ou seja, a

incerteza maior.
b) Obras e servios tcnicos exigem apurada anlise da capaci-

dade tcnica de quem vai executar, porque envolvem essen-
cialmente obrigao de fazer: execuo de um projeto sob
encomenda ou de prestao de um servio intelectual.
c) Obras e servios tcnicos so objetos mais complexos se

comparados aos bens e servios comuns.
55
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d) Bens e servios comuns apresentam menor grau de risco

quanto incerteza da viabilidade de execuo, ou seja, a

certeza maior.
e) Bens comuns no exigem apurada anlise da capacidade

tcnica de quem vai executar, porque envolvem essencial-
mente obrigao de dar; como regra, esto prontos, acaba-
dos e disponveis. Em princpio, o objeto que vai atender
necessidade no feito por quem vai cumprir o contrato.
f) As obrigaes que caracterizam os negcios de bens e ser-

vios comuns so normalmente simples, isto , desprovi-
das de complexidade no tocante capacidade tcnica de
quem cumprir o contrato. preciso no confundir a even-
tual complexidade tcnica do objeto com a complexidade
tcnica da obrigao que resulta do encargo decorrente da
contratao. Uma coisa a complexidade do aparelho ele-
trnico que est sendo adquirido por meio do prego. Outra
a complexidade da obrigao que ter de ser cumprida
pelo vencedor do prego. A obrigao do vencedor , nor-
malmente, simples: dever adquirir do fabricante e entregar
o aparelho para a Administrao. No h, no caso apontado,
nenhuma complexidade tcnica envolvendo a obrigao
do contratado, muito embora o aparelho possa ser de tec-
nologia complexa. Nesse caso, quem deve possuir capaci-
dade tcnica o fabricante, no o participante do prego.
E, ainda que o fabricante participe do prego, ele no preci-
sar demonstrar tal capacidade. Essas duas realidades esto
sendo confundidas.
Para resolver o problema da eventual incerteza, foi prevista a

fase externa da contratao. nela que o nvel de certeza deve ser
apurado, e no em outro momento. A construo da fase externa nas
duas Leis (ns 8.666/93 e 10.520/02) est diretamente relacionada
natureza do objeto da licitao, sendo estruturada em funo dele.
Quando se diz que a estrutura da fase externa da licitao, por exem-
plo, est alinhada natureza do objeto, afirmamos que ela tem rela-
o direta com o tipo de soluo (objeto) visado pela Administrao.
56
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Essa conexo lgica entre a natureza do objeto e a estruturao

da fase externa no havia sido, at aqui, percebida. Mas os tempos
atuais exigem novas reflexes, e com elas surgem novas perspectivas
e inusitadas concluses, o que permite contribuir para a evoluo e o
desenvolvimento do processo de contratao pblica.
Uma primeira concluso diz respeito fase externa da contra-

tao estar diretamente relacionada natureza do objeto a ser exe-
cutado. possvel afirmar, ento, que a escolha do procedimento
traado na Lei n8.666/93 ou na Lei n10.520/02 no uma opo
meramente subjetiva, mas objetiva. Logo, so as peculiaridades da
soluo (objeto) que definem o regime jurdico cabvel.
Com base nesse raciocnio, no h um sistema ou regime jur-

dico melhor do que o outro, em termos absolutos. No possvel
dizer que o regime jurdico da Lei n10.520/02 melhor do que o da
Lei n8.666/93, salvo em face de cada situao concreta, isto , ape-
nas diante da natureza do objeto.
Se o objeto deve ser feito sob encomenda e tem complexidade

tcnica, o regime da Lei n8.666/93 o melhor. Se o objeto, por
exemplo, padronizado e no ser feito diretamente pelo contra-
tado, indiscutivelmente, o melhor regime o da Lei n10.520/02.
O adjetivo melhor deve ser empregado de forma relativa, isto ,
de acordo com a natureza do objeto que ser licitado. Consequente-
mente, a escolha do procedimento e da modalidade condio rela-
tiva, uma vez que est diretamente relacionada natureza do objeto.
5. Melhor equivalncia entre o encargo (objeto) a ser

5.
cumprido e a remunerao a ser paga
Obter a melhor relao benefcio-custo a finalidade da fase

externa do processo de contratao. Isso o mesmo que afirmar que
a finalidade da licitao ou da contratao direta13 obter a melhor
relao entre o encargo (benefcio visado) e a remunerao (preo a
ser pago). Ainda que se reconhea que a licitao e a inexigibilidade,
13 Dispensa e inexigncia.
57
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por exemplo, no tenham o mesmo pressuposto jurdico,14 elas tm

a mesma finalidade.
Se a Administrao deseja selecionar algum apto a executar

um encargo (objeto) para satisfazer uma necessidade, natural que
pretenda que isso ocorra com o menor dispndio de recurso finan-
ceiro, ou seja, gastando menos. Esse um pressuposto que norteia
qualquer relao comercial, e no seria diferente na contratao
pblica.
Assim, basicamente, o critrio de escolha do sujeito que execu-

tar o encargo tem fundamento na ideia de melhor relao benefcio-
-custo. preciso obter o melhor benefcio (soluo) com o menor
dispndio de recurso financeiro. O desafio permanente de quem
compra , de forma efetiva, obter um benefcio cada vez melhor, gas-
tando cada vez menos. Logo, temos dois valores a considerar em
nossa anlise: benefcio e preo.
sempre possvel conseguir o melhor benefcio com o menor

dispndio de recursos financeiros? A resposta no. Nem sempre
isso possvel. Ora, ento, qual dos dois valores o mais importante?
Qual deles deve prevalecer: o benefcio (soluo capaz de satisfazer
a necessidade) ou o preo (contraprestao pecuniria a ser cobrada
em razo do cumprimento do encargo)? Ter clareza em torno disso
indispensvel para compreender as diversas realidades jurdicas da
contratao pblica.
Portanto, se tivermos que eleger, entre os dois valores, o mais

importante, certamente a escolha recair sobre o benefcio, e no
sobre o preo. A opo no , nesse caso, motivada por uma prefe-
rncia pessoal ou meramente subjetiva, mas sim objetiva. E a objeti-
vidade decorre de um raciocnio puramente lgico: a finalidade da
contratao no pagar menos, mas obter o objeto que atenda ple-
namente necessidade especfica da Administrao. Claro que no
afirmamos, aqui, que tal satisfao possa ocorrer a qualquer preo.
14 O pressuposto da licitao selecionar o terceiro garantindo tratamento isonmico,

o da inexigibilidade no.
58
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Estamos apenas definindo uma ordem de prioridade entre benefcio

e preo.
Na fixao da ordem de prioridade, no faria sentido pagar

menos por uma soluo (objeto) que no atende necessidade. Ora,
se o processo de contratao estruturado e existe para atender a
uma necessidade da Administrao, indispensvel eleger esse valor
(benefcio/soluo) como o mais importante, e no o preo a ser pago
em razo dele.
Dessa forma, na estruturao lgica do regime jurdico da con-

tratao pblica, fundamental reduzir (se possvel, eliminar) todos
os fatores que ensejam ou possam ensejar risco obteno da solu-
o capaz de atender necessidade da Administrao. Em razo
disso, vamos entender melhor a estrutura da fase externa da licitao
nos regimes das Leis ns 8.666/93 e 10.520/02.
A obteno da soluo capaz de satisfazer plenamente a neces-

sidade da Administrao o valor maior que deve presidir o pensa-
mento e o raciocnio interpretativo nos dois regimes jurdicos (Leis ns
8.666/93 e 10.520/02). Mas evidente que o preo, ainda que no
seja o valor maior em comparao com o benefcio, tem significa-
tiva importncia no contexto normativo. No entanto, bom que fique
claro que o propsito maior da contratao no obter o menor
preo. O propsito da licitao obter uma soluo capaz de satis-
fazer a necessidade e que represente o menor desembolso (menor
preo). Soluo adequada e preo no devem ser confundidos, pois
isso seria muito danoso ao processo de interpretao.
Portanto, o preo um valor relativo. Isso significa, apenas, que

tem relao com outro fator, que no existe de forma independente.
Da mesma maneira, o objeto (soluo) relativo, pois est direta-
mente relacionado necessidade. At porque a soluo deve resolver
o problema (necessidade), e no simplesmente satisfazer uma ques-
to financeira. possvel perceber, pois, que h uma relao lgica
de conexo entre um e outro, ou seja, o preo tem relao direta com
o encargo/objeto, e este com a necessidade.
59
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A relao benefcio-custo abre oportunidade para discutir o ins-

tituto do tipo de licitao, realidade prevista na legislao vigente.
Para entender a questo envolvendo os tipos de licitao, necess-
rio ter total clareza entre encargo e remunerao, ou seja, entre bene-
fcio e custo. Os tipos de licitao foram pensados a partir de uma
lgica simples de ser entendida e difcil de ser percebida.
A opo preferencial pelo tipo menor preo decorre do reco-

nhecimento de que, como regra, possvel garantir a satisfao da
necessidade por meio de uma descrio mnima (padro mnimo)
para a soluo (objeto). Logo, bastaria a Administrao definir, de
forma precisa, a soluo mnima desejada e fixar, como critrio de
escolha, que o vencedor ser o licitante que apresentar o menor
preo, desde que a soluo mnima definida seja preservada.
importante ressaltar que o valor que predomina nesse racio-

cnio no o menor preo, mas sim o benefcio (soluo), pois se o
licitante no atender soluo, ter a sua proposta desclassificada,
ainda que apresente o menor preo. Pagar menos no a razo de
ser da contratao; a sua razo de ser satisfazer uma necessidade.
Contudo, evidente que, preservado esse valor maior, o critrio para
a escolha do vencedor deve basear-se na maior vantagem financeira,
isto , no menor dispndio de recursos.
H, pois, uma relao lgica e cronolgica que deve ser per-

cebida: primeiro se avalia a adequao tcnica da soluo e depois
a vantagem financeira que ela representa. Mesmo quando o tipo o
menor preo, essa lgica deve ser mantida.
possvel deduzir outro raciocnio lgico a nortear o processo

de interpretao do regime jurdico da contratao pblica: a anlise
da adequao do objeto proposto em relao ao objeto licitado deve
sempre anteceder a anlise do preo. Com efeito, para que algum
tenha seu preo conhecido e avaliado, preciso antes demonstrar
que tem uma soluo compatvel com a licitada ou que capaz de
cumprir o encargo que a soluo representa. Por isso, no simples-
mente o preo que deve calibrar a escolha da soluo, mas a certeza
60
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de que a soluo apresentada pelo licitante capaz de garantir a

satisfao da necessidade.
Outro aspecto a ser considerado em relao questo do bene-

fcio-custo gira em torno do tipo especfico de soluo capaz de satis-
fazer a necessidade da Administrao. Assim, a Administrao pode
ou no se satisfazer com uma qualidade mnima. Os diferentes tipos
de licitao nascem motivados por essa questo. Dessa forma, para
compreender os tipos de licitao e saber quando eles podem ser uti-
lizados, fundamental saber a razo que os inspirou.
Por conta disso, preciso reconhecer que no tipo menor preo

no h nenhum incentivo para que algum oferea uma qualidade
melhor do que a representada pela descrio mnima. At porque se
o licitante melhora a qualidade, o custo aumenta, e o preo final ser
maior, o que faz com que ele possa perder o negcio, visto que este se
baseia no menor preo. Logo, no tipo menor preo, todos os licitantes
procuram apenas e to somente atender s exigncias mnimas, uma
vez que o critrio de julgamento estimula exatamente isso. No tipo
menor preo, o raciocnio o de apenas preservar a soluo mnima
e pagar menos, pois a soluo resolve o problema (necessidade).
Em outros casos, o objetivo obter um benefcio superior ao

mnimo definido. Haveria aqui uma diferena entre soluo mnima
indicada e soluo desejada. A soluo indicada preserva o mnimo
indispensvel, e a soluo desejada proporciona maior benefcio.
Mas, para obter a soluo desejada, necessrio criar um incentivo.
Para tanto, o legislador formatou os tipos tcnica e preo e melhor
tcnica.
Nesses dois tipos, o oferecimento de uma qualidade adicio-

nal pelo licitante, a partir da descrio ou qualidade mnima, pre-
cisa ser incentivado e, portanto, recebe uma pontuao por parte da
Administrao. H uma ponderao para o benefcio adicional e para
o preo. Dessa forma, licitante deve manter uma relao de equil-
brio entre o benefcio e o preo, pois de nada adianta apresentar um
grande benefcio em termos de qualidade se no conseguir manter
um controle sobre o preo. Em tese, vence quem viabilizar o melhor
61
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equilbrio entre o benefcio e o custo. A fixao de preo mximo nos

tipos indicados uma forma de limitar o prprio benefcio e prever
antecipadamente o desembolso financeiro a ser feito, conforme ser
explicado com mais detalhes no captulo relativo ao regime jurdi-
cos dos preos.
Portanto, a contratao pblica deve traduzir sempre a melhor

equivalncia entre a soluo e o preo, independentemente do tipo
de licitao adotado. Alis, esse um postulado que deve nortear a
ao dos agentes envolvidos com a contratao pblica.
62
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Captulo 3
DEZ PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
DA CONTRATAO PBLICA
1. O que so princpios jurdicos?

1.
Conforme vimos no captulo anterior, o regime da contrata-

o pblica tem como pilar de sustentao as ideias de: a) existncia
de uma necessidade a ser satisfeita; b) identificao de uma soluo
(encargo) capaz de satisfazer a necessidade; c) seleo de uma pes-
soa capaz de executar e cumprir o encargo; e d) melhor equivalncia
entre encargo e remunerao.
Na nossa viso, essas quatro ideias fundamentais estruturam

a lgica do regime jurdico da contratao pblica. A partir delas
se desenvolvem outros alicerces ou princpios que asseguram maior
consistncia jurdica e operacional ao processo administrativo cor-
respondente. Esses alicerces, assim como as ideias estruturais acima,
aplicam-se a qualquer contratao, independentemente do regime
jurdico cabvel ou de quem a promove, ou seja, pouco importa se o
regime aplicvel o da Lei n8.666/93 ou o do prego, bem como se
a Unio, o estado ou o municpio que objetiva a contratao.
Portanto, princpios so ideias estruturais que traduzem os

valores fundamentais do regime jurdico da contratao pblica. Se
afirmarmos que o regime jurdico constitudo de uma parte fun-

damental e de outra importante, a parte fundamental seria a dos
princpios.
2. Onde esto previstos os princpios que sero

2.
apresentados?
Os princpios referidos no constam de forma expressa do texto

das leis que constituem o regime jurdico da contratao pblica.
63
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Portanto, eles no so visuais, a sua identificao ou percepo na

ordem jurdica no ocorre explicitamente.
Para chegar aos dez princpios que vamos anunciar, preciso
recorrer lgica sistmica, sem a qual no conseguimos abstrair
tais valores. No adianta o leitor procurar esses valores no plano da
literalidade, pois se frustrar. O que o leitor no pode esquecer, no
entanto, que o Direito no se reduz nem se confunde com o texto
do enunciado. O texto da lei (a sua parte visual) representa apenas
pequena parte do universo jurdico. A melhor figura que representa o
Direito um iceberg; uma pequena parte visual, mas a maior no,
pois est submersa.
Para garimpar esses dez princpios, indispensvel mergulhar
fundo e ir alm da literalidade. Eles resumem o esprito do regime
jurdico da contratao, isto , a essncia de tudo o que est dito,
implcita e explicitamente, na legislao vigente (principalmente nas
Leis ns 8.666/93 e 10.520/02).
Dessa forma, possvel dizer que esses princpios no esto
previstos em nenhum artigo especfico, mas decorrem de todos.
3. Quais os princpios da contratao de acordo com a

3.
nova concepo?
A reflexo produzida para estruturar uma nova concepo da

contratao pblica tornou vivel apresentar parte dos princpios tra-
dicionais de um novo modo. A essncia a mesma, o que muda a
embalagem. No se trata de uma nova moda lanada, mas de uma
forma mais moderna e clara de traduzir o esprito do regime jurdico
que regula a contratao. Em vez de falar em princpios da legali-
dade, da publicidade, da isonomia, da vinculao ao edital ou do
julgamento objetivo, por exemplo, preferimos traduzir a essncia da
ordem jurdica de modo mais direto, objetivo e menos fluido.
As ideias nucleares denominadas princpios que traduzem o

regime jurdico da contratao pblica so:
I) Que a definio do encargo/objeto atenda efetiva
necessidade da Administrao, garanta a indispensvel
64
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qualidade, possibilite soluo econmica e no restrinja

imotivadamente a disputa;
II) Que o preo a ser pago pelo objeto seja justo e exequvel;
III) Que sejam observadas as exigncias legais de naturezas

oramentria e financeira para a realizao da despesa;
IV) Que as regras do jogo sejam claras, conhecidas, cum-

pridas e definidas, de modo a assegurar a obteno do
encargo/objeto desejado e a respeitar a ordem jurdica
vigente;
V) Que haja competio efetiva entre os licitantes e que

todos disponham das mesmas informaes;
VI) Que toda e qualquer discriminao adotada seja justifi-

cvel por razes de ordem tcnica ou jurdica e as exi-
gncias definidas sejam indispensveis para assegurar e
garantir o cumprimento do objeto;
VII) Que nenhum competidor seja eliminado, seno por

motivo de descumprimento de exigncia essencial;
VIII) Que todas as decises adotadas respeitem as exigncias

da ordem jurdica, sejam devidamente motivadas e pos-
sam ser discutidas;
IX) Que o vencedor seja definido por critrios objetivos

quando a seleo das propostas for realizada por meio de
licitao;
X) Que o contrato seja uma relao de equivalncia jurdica

entre encargo e remunerao (preo) a ser obrigatoria-
mente respeitada durante toda a execuo contratual.
4. Qual o contedo de cada um dos princpios?

4.
Conhecer o contedo de cada um dos princpios possibilita

entender melhor o regime jurdico da contratao pblica, bem como
65
Mostrar Sumrio
os seus institutos prprios. O domnio desse contedo fundamental,

pois permitir que qualquer problema jurdico seja resolvido.
Abaixo abordaremos cada um dos princpios indicados.
I - Que a definio do encargo/objeto atenda efetiva neces-

sidade da Administrao, garanta a indispensvel qualidade,
possibilite soluo econmica e no restrinja imotivadamente
a disputa.
Esse primeiro princpio traduz, diretamente, quatro aspectos

fundamentais para a contratao pblica: a) que o encargo/objeto
seja descrito de modo a satisfazer a real necessidade da Adminis-
trao; b) que o encargo/objeto garanta uma qualidade mnima; c)
que a descrio do encargo/objeto possibilite soluo econmica; e
d) que a descrio no restrinja imotivadamente a disputa entre os
interessados.
Portanto, preservar tais aspectos o desafio de quem descreve

a soluo (encargo/objeto) capaz de atender necessidade da Admi-
nistrao. Encontrar a medida exata entre essas quatro condies a
misso que o legislador imps a quem planeja a contratao.
Os quatro aspectos indicados sero avaliados adiante, quando

tratarmos da definio do encargo/objeto (etapa II da fase I do pro-
cesso de contratao).
II - Que o preo a ser pago pelo objeto seja justo e exequvel.
O preo a contraprestao pecuniria a ser cobrada, pelo

contratado, da Administrao pela viabilizao da soluo (cumpri-
mento do encargo).
H uma relao fundamental a ser compreendida na contrata-

o: a ideia de encargo e remunerao. Sem compreender isso, no
possvel entender adequadamente a contratao.
Existem duas realidades indissociveis em matria de contrata-

o pblica: o E e o R.
66
Mostrar Sumrio
O E representa o encargo definido pela Administrao e ser

assumido pelo contratado. O R representa a remunerao fixada
pelo licitante em funo do encargo definido pela Administrao.
O preo deve ser justo e exequvel. Isso significa que ele deve
refletir o custo e as despesas para executar o E, sem deixar de asse-
gurar o lucro pretendido, que o retorno esperado pela explorao
da atividade econmica. Preo justo o que decorre da relao entre
esses trs aspectos (custo direto, despesas indiretas e lucro).
O esforo do legislador foi no sentido de proibir a prtica de

preos injustos, pois estes seriam ilegais. Assim, tratou de formatar
um regime jurdico para o preo. Essencialmente, esse regime jur-
dico diz que so ilegais, por um lado, os preos inexequveis (de
valor zero, irrisrios e meramente simblicos) e, por outro, os preos
excessivos.
Preos inexequveis so os que no podem ser justificados luz

dos custos e das despesas para viabilizar a soluo tal como exigida.
Nos preos zero, irrisrio e simblico no h, em princpio, adequa-
o entre o que se cobra e o que se gasta para produzir ou viabilizar
a soluo.
Em razo dessa falta de adequao, considera o legislador que

a relao injusta. Nesse caso, a injustia, para ser configurada, no
necessita da aceitao do licitante, ou seja, mesmo que o licitante
diga que no est sendo lesado, no poder a Administrao aceitar
o preo. A injustia, aqui, uma condio objetiva; pode e deve ser
apurada de forma concreta e real.
Da mesma forma injusto o preo excessivo, aquele em que o

particular eleva consideravelmente a sua margem de lucro.
A concepo que norteou a disciplina da apresentao dos pre-

os na Lei n8.666/93 diferente da utilizada para formatar o regime
da Lei n10.520/02.
Na Lei n 8.666/93, como se o legislador dissesse para os

licitantes: apresentem seus preos sem nenhuma gordura, pois
no tero outra chance de reduzi-los. Apresentem preos finais e os
67
Mostrar Sumrio
menores que puderem. Se comparssemos os preos a uma arma de

fogo, no sistema da Lei n8.666/93, como se o licitante tivesse ape-
nas uma bala no tambor. O tiro teria de ser certeiro.
A concepo da Lei n10.520/02 outra. O legislador, nesse

caso, diz para os licitantes: apresentem seus preos, mas saibam que
vocs tero a oportunidade de reduzi-los durante a licitao (na etapa
denominada fase de lances). Ou seja, se comparada a uma arma
de fogo, possvel dizer que, no prego, o licitante no tem apenas
o direito de dar um nico tiro, como no sistema da Lei n8.666/93,
mas pode atirar vrias vezes at acertar o alvo.
Cumpre observar apenas que, no prego, o legislador regulou

o calibre da arma para que o licitante, no primeiro tiro, no atirasse
muito fora do alvo, uma vez que teria muita munio para queimar e
vrios outros disparos para fazer. Quis o legislador evitar que o lici-
tante desse o primeiro tiro muito para o alto, pois se fosse o nico
licitante, por exemplo, poderia se recusar a dar outros tiros ou mesmo
a acertar perto do alvo nos tiros subsequentes. O legislador criou um
mecanismo ou dispositivo com a finalidade de definir quem iria ou
no dar outros tiros.
Esse mecanismo consiste na fixao de um critrio de 10%.

Para que o licitante pudesse dar novos tiros (participar da fase de lan-
ces), o seu preo teria de ser, em princpio, igual ou inferior a, no
mximo, 10% do menor preo. Dito de outra forma, o seu tiro no
poderia estar 10% mais longe do que aquele que estiver mais perto
do alvo. Com isso, o legislador quis evitar que o licitante chegasse ati-
rando para cima. O licitante teria de mirar no alvo j no primeiro tiro,
sob pena de no poder mais atirar.
O que aconteceu com o mecanismo dos 10%?
No prego presencial, que tende a ser cada vez menos utili-

zado, o governo manteve o mecanismo dos 10%, ou seja, disse para
os fornecedores: no venham atirando para cima, pois vocs podem
voltar para casa com a arma carregada ou o tambor cheio.
68
Mostrar Sumrio
No prego eletrnico, que tende a ser a modalidade utilizada

para a maioria absoluta dos casos, o governo eliminou o mecanismo
dos 10%. Figurativamente, o governo disse aos fornecedores: podem
chegar atirando para cima que no h nenhum problema. como se
dissesse: depois de acertar o teto, vocs miram no alvo. A elimina-
o do critrio dos 10% no prego eletrnico no tem fundamento de
validade na ordem jurdica, pois esta determina outra coisa. Ademais,
dependendo da situao, a eliminao do referido critrio fragiliza o
sistema adotado e pode fazer com que a Administrao pague mais
caro, principalmente quando no existe disputa no certame. pos-
svel que a exigncia de observncia do critrio dos 10% tenha sido
eliminada no prego eletrnico para evitar eventual dvida de sua
utilizao para eliminar competidores, sob o argumento de conheci-
mento prvio dos preos por parte dos operadores do sistema. Sem
o critrio legal dos 10%, tal possibilidade fica afastada. No se pode
dizer, por um lado, que a no adoo do critrio no prego eletr-
nico no tenha sido salutar; mas, por outro, no se consegue afastar a
possibilidade de pagar eventualmente mais caro, visto que o licitante
que apresenta preo elevado no corre o risco de ficar fora da etapa
de lances. A situao exige a necessria cautela.
III - Que sejam observadas as exigncias legais de naturezas

oramentria e financeira para a realizao da despesa.
A ideia de contratao est diretamente relacionada de despesa.
O contrato nada mais do que a relao entre E (encargo) e R

(remunerao). Quando a Administrao d incio a um processo de
contratao, visa a satisfazer uma necessidade e, para tanto, precisar

definir um encargo a ser executado por algum (o futuro contratado).
Logo, a Administrao quer o encargo, mas para obt-lo precisar
pagar por ele. Portanto, toda obteno de um encargo implica a rea-
lizao de uma despesa, pois o encargo se traduz, em ltima anlise,
numa despesa.
No atual estgio da sociedade contempornea, o Poder Pblico

s pode realizar despesas se estiverem autorizadas. Vale dizer, os
governantes no tm muita margem de liberdade para definir como
69
Mostrar Sumrio
iro utilizar os recursos pblicos. A aplicao do recurso pblico

decorre de previso legal, ou seja, da Lei Oramentria Anual (LOA),
do Plano Plurianual (PPA) e da Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO).
Portanto, o oramento pblico tpico ato normativo. Prev a

estimativa da receita e define as despesas a serem realizadas. O ora-
mento moderno tem a importante funo de planejar as aes do
governo em razo das necessidades da sociedade.
O Estado assume, por fora da Constituio, uma srie de

misses e precisa cumpri-las. Para tanto, indispensvel que tenha
recursos financeiros para fazer frente s despesas (encargos).
Para que a Administrao Pblica possa deflagrar o processo de

contratao, preciso respeitar as exigncias legais de natureza ora-
mentria e financeira definidas na ordem jurdica vigente e que, basi-
camente, decorrem da Lei Complementar n101, de 04 de maio de
2000; da Lei n4.320, de 17 de maro de 1964, e das leis oramen-
trias propriamente ditas.
Para deflagrar a fase externa do processo de contratao,

indispensvel que os recursos financeiros estejam assegurados em
lei oramentria. Essa condio deve ser observada em todos os
casos, inclusive se o procedimento se destina ao registro de preos.
IV - Que as regras do jogo sejam claras, conhecidas, cumpridas

e definidas, de modo a assegurar a obteno do encargo/objeto
desejado e a respeitar a ordem jurdica vigente.
A licitao uma disputa, um jogo. E todo jogo, para ser bom

para todos os jogadores, deve ter regras claras, conhecidas e cumpri-
das. Uma regra clara quando no deixa dvidas e permite que o
seu contedo seja o mais cristalino possvel, ntido e suficientemente
transparente.
Por outro lado, a regra claramente definida deve ser conhe-

cida por todos, pois no h como cumprir algo que no se conhece.
Todas as condies impostas e que devem ser cumpridas pelos lici-
tantes precisam ser por eles conhecidas. Para isso, indispensvel
que sejam divulgadas. Da a ideia de que, em regra, o processo no
70
Mostrar Sumrio
pode ser secreto ou reservado, salvo quando for indispensvel para

garantir o prprio tratamento isonmico (como ocorre em relao ao
contedo das propostas) ou para garantir a segurana nacional. As
regras que regulam o procedimento da licitao, no entanto, devem
ser todas reveladas e objetivamente definidas no edital, sob pena de
ilegalidade. Quando for o caso de assegurar o sigilo, em razo da pre-
servao da segurana nacional, por exemplo, no se realizar a lici-
tao, mas a contratao direta.
V - Que haja competio efetiva entre os licitantes e que todos

disponham das mesmas informaes.
Um dos pressupostos da licitao o tratamento isonmico,

que deve ser assegurado, pelo Poder Pblico, a todos os interessa-
dos que atuam no mercado. O raciocnio o seguinte: se todos con-
tribuem para a formao da receita estatal, por meio do pagamento
de tributos, e se todos so iguais perante a lei, tambm devem ser
iguais perante os rgos e as entidades integrantes da Administrao
Pblica. Nesse contexto, se o Estado deseja contratar um particular,
ter de observar um processo e assegurar a todos iguais condies de
disputa. A ideia de igualdade d fundamento ao dever de licitar, e,
assim, indispensvel garantir iguais condies a todos de forma efe-
tiva e concreta, e no apenas aparente.
Para qualificar um procedimento, de fato e de direito, como

licitao, preciso que a disputa seja efetiva e todos os interessados
tenham, de forma concreta, iguais oportunidades de ser contratados.
O que no se pode aceitar que alguns interessados sejam apenas
figurantes.
Quando se diz que todos devem dispor das mesmas informa-

es, queremos deixar claro que a participao no processo de con-
tratao implica a tomada de uma deciso. Para decidir adequada-
mente qualquer coisa na vida, necessrio ter informao. Assim,
para que o licitante tome a deciso de participar ou no da licitao,
deve dispor de todas as informaes sobre o encargo que vai assu-
mir. As informaes disponibilizadas para um licitante devem ser as
mesmas para todos os demais. Nisso reside o tratamento isonmico.
71
Mostrar Sumrio
Uma informao viabilizada a um licitante e ocultada dos

demais pode ensejar a nulidade do processo. Por isso, quem planeja
a soluo (o autor dos projetos bsico e executivo) no pode parti-
cipar da licitao que visa a selecionar quem vai cumprir o encargo
que ele mesmo definiu.
Entre outras razes, a proibio balizada pelo acesso privi-

legiado informao. Quem detm a informao decide com mais
segurana e com privilgios, portanto, mais acertadamente. Em um
concurso pblico, o candidato que conhece precisamente os temas
que serviro de base para a formulao das questes, ainda que no
conhea exatamente as questes, tem uma informao privilegiada.
Em vez de estudar, por exemplo, cem temas diferentes, ir se concen-
trar apenas nos dez que de fato interessam. Essa informao violou o
plano da igualdade.
Todas as informaes que constituem o encargo a ser atendido

pelo licitante e todas as que serviro de base para a tomada de deci-
so devem estar previstas no edital. O edital o documento que
rene e concentra todas as informaes teis que o licitante precisa
conhecer. A condio relativa ao encargo que no estiver prevista
no edital no poder ser exigida pela Administrao.
com base no edital que o licitante formata sua proposta. Logo,

com fundamento nas informaes previstas no edital que o licitante
define a sua remunerao. A relao de equivalncia entre encargo
e remunerao fixada em funo das informaes indicadas no
edital.
Assim, se a Administrao deseja que o objeto seja entregue em

local diverso do da sua sede, dever fazer constar essa condio no
edital, sob pena de no permitir que o licitante inclua o custo do res-
pectivo transporte. Sem informao no se pode tomar a deciso (no
caso, a deciso incluir o custo do transporte na remunerao). Ade-
mais, quando no se define que a entrega vai ocorrer em local diverso
do da sede da Administrao, a presuno ser a de que na sede
que se deseja receber o objeto, e no em outro lugar.
72
Mostrar Sumrio
Nesse sentido, o tratamento isonmico que existe no plano jur-

dico tem diferentes matizes. Uma delas pode ser traduzida no direito
informao que deve ser assegurado a todos.
Nos procedimentos competitivos, como na contratao pblica,

a garantia da informao fundamental, e a sua violao ocasionar
a nulidade do prprio certame em razo da quebra da igualdade que
deve ser assegurada. A nulidade a violao do prprio pressuposto
da licitao: a igualdade.
Por fim, conforme veremos oportunamente, tambm no haver

competio efetiva se o critrio de julgamento no for objetivo.
VI - Que toda e qualquer discriminao adotada seja justi-

ficvel por razes de ordem tcnica ou jurdica e as exign-
cias definidas sejam indispensveis para assegurar e garantir o
cumprimento do objeto.
Abordamos acima a questo da discriminao, mas agora trata-

remos desse tema de forma especfica.
O que discriminar?
Discriminar fazer uma distino. Discriminamos quando

escolhemos uma entre duas ou mais coisas, de modo a apart-la das
outras. Sendo a discriminao uma distino, no h quem nunca
praticou um ato que no possa ser rotulado de discriminador. Por-
tanto, a discriminao em si no algo que deve ser repudiado, pois
praticamos isso diariamente, quase na mesma intensidade com que
respiramos.
Ento, por que a palavra discriminao tem um sentido to

pesado e negativo?
A razo simples, existem dois tipos de discriminao, a boa e

a ruim. A carga valorativa da discriminao ruim to forte que a boa
desapareceu do nosso vocabulrio e, como expresso lingustica, foi
substituda por outras palavras ou expresses mais amenas.
73
Mostrar Sumrio
A discriminao boa quando o fator que justifica a separao

baseado em critrio razovel e legtimo.
A discriminao cria duas ordens diferentes de pessoas: a

ordem das excludas e a das beneficirias. Por exemplo, quando fixa-
mos um conjunto de obrigaes a serem cumpridas por outras pes-
soas, possvel que apenas algumas delas atendam s nossas exign-
cias, e outras no. Quando isso ocorrer, haver discriminao, pois
um grupo de pessoas ser excludo da disputa, visto que no poder
atender s obrigaes impostas.
Basicamente, o que se faz em um processo de contratao

pblica discriminar, estabelecer distines, de modo a dizer
quem pode ou no participar da disputa. E a discriminao comea
no momento em que descrevemos o objeto capaz de atender neces-
sidade da Administrao.
Nesse momento, fixamos a mais importante condio discrimi-

natria, uma vez que somente tero reais chances de obter o contrato
os licitantes do ramo pertinente ao objeto. Quem no demonstrar
condies de cumprir a obrigao ser eliminado da disputa. Essa
a primeira e a mais importante discriminao que fazemos na contra-
tao pblica.
Porm, as discriminaes no param por a. Quando exigimos

prova de regularidade perante as Fazendas federal, estadual e muni-
cipal, FGTS e Previdncia Social, bem como capacidades tcnica e
econmico-financeira, estabelecemos uma condio discriminatria,
pois quem no possuir tais requisitos ou no atender a tais exigncias
estar, em princpio, impedido de ser habilitado ou mesmo contra-
tado. A essas condies discriminatrias se somam inmeras outras.
Em princpio, o fato de uma condio ser discriminatria no

significa que ela ilegal. Sendo isso verdade, qual o critrio ade-
quado para separar as discriminaes que podem ser fixadas das que
no podem? H um critrio objetivo que permita tal separao ou a
questo deve ser resolvida no plano puramente subjetivo?
74
Mostrar Sumrio
Sim, h um critrio objetivo e seguro para separar e dizer se

uma discriminao pode ou no ser feita. Em razo disso, fica afas-
tada a possibilidade de o problema ter de ser resolvido por meio de
critrio subjetivo. Alis, o grande desafio do Direito e dos que dele
extraem interpretaes fixar um critrio objetivo para a soluo dos
problemas jurdicos e, assim, eliminar o critrio subjetivo.
Uma condio discriminatria aceitvel quando fixar exign-

cia indispensvel para salvaguardar a soluo capaz de satisfazer
a necessidade da Administrao. Consequentemente, ser reputada
inaceitvel quando no for capaz de se justificar luz da mencionada
necessidade.
Logo, o valor necessidade que calibra e separa o aceitvel

do inaceitvel, em termos de exigncia ou discriminao no campo
da contratao pblica. Portanto, esse o critrio objetivo que deve
ser utilizado. Diante de cada exigncia feita no edital, possvel
questionar a sua condio de validade formulando uma nica per-
gunta para todos os casos: essa exigncia necessria para garantir a
necessidade? Se a resposta for sim, ela legal. Se for negativa, a con-
dio poder ser ilegal.
Mas preciso reconhecer que o controle da discriminao

no se faz apenas com base no atendimento da necessidade. O fun-
damento da discriminao pode ser de ordem puramente jurdica.
Quando afirmamos isso, queremos dizer que no est relacionado
necessidade, mas a algum valor consagrado no ordenamento, tal
como as exigncias relacionadas ao aspecto fiscal e as de regulari-
dade trabalhista.
por meio de condies discriminatrias que apuramos se o

interessado em contratar com a Administrao possui ou no condi-
es. Porm, no qualquer condio discriminatria que a ordem
jurdica aceita e tolera. Como regra, a discriminao que a ordem
jurdica considera aceitvel a indispensvel para assegurar a satis-
fao da necessidade. As demais, ou seja, as que no tiverem funda-
mento de validade diretamente na necessidade/demanda da Admi-
nistrao, exigiro cuidadosa anlise por parte de quem planeja a
contratao.
75
Mostrar Sumrio
VII - Que nenhum competidor seja eliminado, seno por

motivo de descumprimento de exigncia essencial.
A eliminao de um competidor (licitante) tem de ser crite-

riosa, ou seja, necessrio que a ordem jurdica separe duas situa-
es distintas:
a) O no atendimento a uma exigncia ou condio essencial;e
b) O descumprimento de exigncia meramente formal.
Separar esses dois mundos fundamental para que os agentes

tenham critrio adequado para resolver os problemas que envolvem
o no atendimento a exigncias do edital.
A inexistncia de critrios adequados na legislao vigente tem

proporcionado, principalmente nas ltimas duas dcadas, a tomada
de inmeras decises equivocadas pelos que conduzem as contrata-
es pblicas.
Entretanto, nos ltimos anos, em razo do esforo doutrinrio e

de algumas decises judiciais, o problema vem sendo gradativamente
atenuado. Nesse campo, embora muito ainda deva ser feito, poss-
vel dizer que as coisas esto melhorando. Verifica-se melhor compre-
enso por parte dos membros de comisses de licitao e pregoeiros,
bem como por parte dos assessores jurdicos e procuradores em rela-
o necessidade de separar os dois tipos de faltas que os licitantes
e a prpria Administrao podem cometer.
A concepo tradicional decorreu da equivocada compreen-

so do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. Por
uma questo de comodismo e, em certos casos, de despreparo dos
operadores do Direito, consagrou-se a tese de que o no atendimento
a qualquer exigncia do edital deveria ser sancionado com a elimi-
nao de quem o tivesse praticado, independentemente da natureza
da falha.
Assim, os licitantes e a Administrao estariam obrigados a

cumprir, integralmente, todas as condies fixadas no edital. Nesse
sentido, se o descumprimento por parte do licitante fosse relativo a
76
Mostrar Sumrio
uma exigncia de habilitao, a consequncia seria a sua inabilita-

o. Se o no atendimento fosse relativo sua proposta, seria ela des-
classificada. Por outro lado, se a violao do edital fosse feita pela
prpria Administrao, a consequncia, a rigor, seria a anulao de
todo o procedimento ou de parte dele.
Muito embora algumas aes positivas viessem ocorrendo,

possvel dizer que o acontecimento mais marcante e que abriu nova
perspectiva para a questo foi a deciso prolatada pelo Superior Tri-
bunal de Justia no Mandado de Segurana n5.418, publicado no
DJ de 01.06.98, na qual ficou registrado que:
o princpio da vinculao ao edital no absoluto, de tal forma que

impea o judicirio de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a com-
preenso e escoimando-o de clusulas desnecessrias ou que extrapolem
os ditames da lei de regncia e cujo excessivo rigor possa afastar da con-
corrncia possveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento
de defesa do interesse pblico em conjunto de regras prejudiciais ao que,
com ele, objetiva a Administrao.
Essa deciso foi importante para respaldar vrios argumentos e

interpretaes produzidos e defendidos por alguns doutrinadores nos
anos que antecederam a deciso e que, por no terem ainda sido aco-
lhidos pelo Judicirio ou pelos tribunais de contas, eram ignorados
pela prpria Administrao.
possvel dizer que, tradicionalmente, um dos objetivos das

comisses de licitao era o de punir os licitantes. O afastamento dos
competidores acontecia sem critrios razoveis. O nico critrio era
o fato de o licitante ter descumprido uma exigncia. Qual a exign-

cia ou a sua importncia nada significava. Todas tinham igual trata-
mento. Descumprida qualquer condio, independentemente da sua
natureza, estaria o licitante afastado da disputa.
No havia (e, em muitos casos, ainda no h) a percepo de

que o afastamento do licitante sem uma razo lgica capaz de justifi-
car a medida implica punio muito mais sria para a prpria Admi-
nistrao Pblica, em razo da reduo que se produz na disputa e
dos eventuais prejuzos financeiros que a deciso pode acarretar.
77
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O que deve determinar o afastamento de um competidor no

simplesmente o descumprimento de uma exigncia do edital,
mas sim de uma condio essencial, que impossibilite Adminis-
trao a apurao da condio pessoal (habilitao) do licitante ou
da viabilidade da sua proposta enquanto soluo capaz de atender
necessidade.
De acordo com o edital, o que importa saber se a pessoa

rene condies jurdicas, fiscais, tcnicas e financeiras e se a sua
proposta compatvel com a soluo prevista e, ainda, se seu preo
justo e exequvel. Se a pessoa (licitante) atende a todas essas exi-
gncias, no h razo para o seu afastamento.
Por isso, indispensvel separar as falhas que afetam as exign-

cias materiais das que representam mera condio formal.
Exigncias materiais so justamente as que tm a finalidade

de garantir o cumprimento das condies pessoais e das condies
relativas proposta consideradas indispensveis para a satisfao da
necessidade da Administrao ou da ordem jurdica.
Exigncias meramente formais esto relacionadas demonstra-

o das exigncias materiais e de outras condies que possam ser
contornadas. O desatendimento de uma exigncia formal pode ser
relevado se a condio material for preservada ou se restar demons-
trada de forma diversa daquela exigida.
Na legislao vigente, no h norma que autorize o afasta-

mento de um licitante por descumprimento de exigncia meramente
formal. Muito pelo contrrio, o afastamento em tal situao constitui
flagrante violao da ordem jurdica, especialmente dos princpios
que informam o regime da licitao, tais como da competitividade e
da economicidade. Afastar licitante com fundamento em exigncia
formal praticar ato contrrio essncia da ordem jurdica.
Dessa forma, a eliminao de um competidor somente cor-

reta, sob o ponto de vista jurdico, quando determinada pelo des-
cumprimento de uma exigncia considerada essencial ou material.
Se no for esse o caso, a eliminao deve ser reputada ilegal por
78
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violao da ordem jurdica, especialmente por atentar contra os prin-

cpios da competitividade, da obteno da proposta mais vantajosa e
da economicidade.
indispensvel reconhecer que, nos ltimos tempos, temos um

avano considervel no sentido de superar vcios meramente formais.
Alguns anos atrs, qualquer argumentao em relao questo do
saneamento de falhas meramente formais no era bem recebida pelos
integrantes de comisses de licitao e agentes que atuavam na rea
da contratao. Atualmente, entretanto, o saneamento tem sido visto
como uma providncia necessria.
oportuno dizer que o saneamento de vcio, inclusive de natu-

reza material, sempre foi possvel na ordem jurdica, mas apenas
quando comum a todos os licitantes, tal como previsto no 3 do art.
48 da Lei n8.666/93. No entanto, a legislao vigente deu mais um
passo para exigir que a autoridade determine o saneamento sempre
que for possvel sanar o vcio, conforme prescreve o inc. I do art. 28
da Lei n12.462/11 (RDC).
De qualquer forma, preciso definir critrios adequados para

promover o saneamento da melhor forma possvel. E, em relao a
isso, muito pouco tem sido feito. Esse o desafio a superar. Definir
regras de saneamento o que falta para tornar ainda melhor os avan-
os j conquistados em relao licitao (fase externa).
VIII - Que todas as decises adotadas respeitem as exigncias

da ordem jurdica, sejam devidamente motivadas e possam ser
discutidas.
Quem atua na rea da licitao deve ter a clareza de que a sua

atividade principal tomar decises.
No decorrer de uma contratao, so adotadas quase uma cen-

tena de decises e, como se trata de um processo, cada deciso ou
ato praticado tem significativa importncia. O que torna o processo
dinmico a tomada de deciso. A marcha processual s ocorre se
decises forem adotadas.
79
Mostrar Sumrio
Decidir no simplesmente realizar uma escolha ou praticar

um ato num ou noutro sentido. Decidir realizar a melhor escolha.
Tais afirmaes suscitam algumas questes. Como qualificar

uma deciso como a melhor, quando existe, normalmente, mais de
uma possibilidade? Onde esto as informaes necessrias para deci-
dir na rea da contratao? O que se deve entender pela expresso
motivao do ato? Por que uma deciso pode ser questionada? No
seria melhor eliminar a discusso no plano administrativo? Tal elimi-
nao no tornaria a conduo da licitao mais rpida?
Responder a todas as questes acima contribuir para melhor

compreender o regime jurdico da contratao. Sem essas respos-
tas, no possvel entender uma srie de outras questes que tor-
nam nebulosa a correta interpretao dos valores que norteiam o
sistema normativo. Querer aplicar as normas dos regimes das Leis
ns 8.666/93 ou 10.520/02 sem compreender todas essas questes
temerrio.
Vamos responder primeira questo indicada.
Como qualificar uma deciso como a melhor quando existirem

vrias possibilidades?
De fato, essa uma dvida corrente. Qual o critrio para ele-

ger uma e afastar as demais? O critrio bem mais simples do que
se imagina.
Toda deciso, de uma forma ou de outra, implica a soluo de

um problema. O problema, por sua vez, a situao que precisa ser
contornada ou resolvida para atingir determinados objetivos.
Para deflagrar publicamente uma contratao, necessrio defi-

nir todas as regras da disputa, que devero ser reunidas em um docu-
mento: o edital. Como realidade jurdica, o edital nada mais do que
o conjunto de decises que reflete o encargo decorrente do planeja-
mento. Cada deciso adotada tem, sob o ponto de vista essencial, a
finalidade de garantir a satisfao da necessidade da Administrao.
80
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Quando definimos o objeto ou o seu prazo de execuo, esta-

mos tomando uma deciso com o propsito nico e exclusivo de
assegurar a satisfao da mencionada necessidade. Logo, a melhor
deciso aquela que preserva essa necessidade e assegura uma con-
tratao eficiente e econmica. Portanto, diante de mais de uma pos-
sibilidade, a opo deve recair sobre aquela que preserva esses valo-
res jurdicos.
A segunda questo : onde esto as informaes necessrias

para decidir na rea da licitao?
Essa tambm uma questo de fcil resposta. Todas as informa-

es necessrias para decidir devem ser garimpadas no regime jur-
dico, no necessariamente apenas no especfico (Leis ns 8.666/93 e
10.520/02), mas tambm naquele que d fundamento a ele (Consti-
tuio da Repblica) e nos regimes que com ele interagem (Civil, Tri-
butrio, Penal, etc.).
Quando afirmamos que a atividade na rea do Direito Adminis-

trativo vinculada, significa que o fundamento das decises tem sua
fonte direta na ordem jurdica (na lei). Portanto, so extradas da lei as
informaes para decidir. Decidir , pois, aplicar a lei. Assim, quem
atua na rea da contratao pblica precisa conhecer os valores que
constituem o regime jurdico aplicvel para deles retirar as informa-
es capazes de respaldar suas decises.
Outra questo proposta acima : o que se deve entender pela

expresso motivao do ato?
Praticar um ato tomar uma deciso. Mas, como vimos, no

qualquer deciso que pode ser considerada adequada, apenas a
que preserva a satisfao da necessidade da Administrao e respeita
valores definidos na ordem jurdica. Quando se decide, preciso
deixar claro por que est sendo tomada a deciso, sob dois ngulos
diversos: o fundamento de fato (necessidade) e o de direito (ordem
jurdica). preciso que se diga qual o aspecto da necessidade pre-
servado com aquela deciso e qual o fundamento normativo que
autoriza tal ao. Portanto, alm de decidir, o agente deve justificar
(motivar) a sua deciso.
81
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H aqui uma questo interessante. A motivao deve ser ante-

rior ao questionamento, ou seja, deve ser contempornea ao pr-

prio ato (deciso). Logo, quando questionada a tomada de alguma
deciso, a justificativa (motivao) j deve estar explicitada. Dito de
outra forma, quando se fizer a pergunta, a resposta j deve ter sido
dada. No sistema democrtico de gesto da coisa pblica, a resposta
antecede a pergunta.
Por fim, vamos responder s ltimas questes, que se relacio-

nam entre si. Por que uma deciso pode ser questionada? No seria
melhor eliminar a discusso no plano administrativo? Tal eliminao
no tornaria mais rpida a conduo da licitao?
A possibilidade jurdica de questionamento de uma deciso,

como prevista na ordem jurdica, revela, desde logo, que o adminis-
trador no tem liberdade de decidir como bem entende, pois se essa
liberdade existisse, no seria possvel, juridicamente, tal questiona-
mento. Questionar e querer saber por que um agente pblico agiu
de uma ou de outra forma um valor previsto na ordem jurdica, o
qual existe porque vivemos numa Repblica. Se a coisa pblica
(de todos, portanto), preciso justificar a deciso adotada em favor
de todos, pois os governantes so os gestores da coisa alheia, como
ensina Ruy Cirne Lima.
evidente que a eliminao da discusso em torno da tomada

de uma deciso tornaria muito mais rpida a conduo do processo
de contratao. Porm, o valor que norteia essa questo no a rapi-
dez que se quer assegurar ao processo, mas outros consagrados na
ordem jurdica.
At seria possvel eliminar a discusso no plano administra-

tivo, mas isso no resolveria o problema, pois a discusso ainda
estaria preservada na esfera judicial. O tempo que se ganharia no
plano administrativo seria perdido na esfera judicial. E a eliminao
total da discusso em torno das decises administrativas implicaria a
revogao da ideia de Estado Democrtico de Direito e o retorno ao
Absolutismo.
82
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Com efeito, no h razo lgica para eliminar a possibilidade

de recurso na via administrativa; o que possvel concentrar a dis-
cusso no final da fase externa, como ocorre no prego. Isso possibi-
lita, por um lado, que a fase externa do processo (licitao) seja pro-
cessada com maior rapidez; mas, por outro, exige uma melhoria con-
sidervel na atividade de planejamento da contratao e uma asserti-
vidade maior na tomada das decises, a fim de evitar a repetio dos
atos na hiptese de o recurso ser provido, e a nulidade, declarada.
IX - Que o vencedor seja definido por critrios objetivos quando

a seleo das propostas for realizada por meio de licitao.
Em decorrncia do prprio pressuposto da licitao, a regra que

vigora no regime jurdico da contratao pblica que a escolha do
vencedor ocorra por meio de critrio objetivo, e no subjetivo. Essa
a mxima que norteia o regime jurdico da contratao pblica e que
deve ser observada na conduo das modalidades de licitao. Alis,
esse um trao que distingue a contratao pblica da decorrente do
regime de direito privado, pois nesta a escolha do particular pode ser
pautada por questo de ordem subjetiva, sem qualquer ilegalidade.
Existem situaes, no entanto, em que a ordem jurdica acolhe

o critrio subjetivo para a seleo do vencedor do certame, tendo em
vista o que determina o inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal. A
regra extrada da ordem jurdica a de que o vencedor seja definido
por meio de critrio objetivo. No entanto, ela admite exceo, nos
termos do prprio ordenamento.
Porm, no possvel admitir critrios subjetivos travestidos de

objetivos, tal como na seleo de agncias de publicidade para pro-

duzir e executar campanhas de governo. Esse tipo de contratao pre-
cisa ser reestruturado e submetido a um regime jurdico especial. A
Lei n12.232/10 no resolveu o problema, embora tenha criado essa
sensao. No existe licitao se o critrio de escolha for subjetivo.
O critrio objetivo quando o resultado do julgamento sem-

pre o mesmo, independentemente de quem julga. Para saber se o
critrio objetivo ou subjetivo, basta trocar o julgador e observar o
resultado. Se for o mesmo, em princpio, o critrio objetivo. Mas,
83
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ao contrrio, se o resultado for alterado, no haver dvida de que o

critrio adotado para o julgamento subjetivo.
Em outras palavras, no critrio objetivo, o fator determinante da

deciso (julgamento da licitao) externo ao julgador e diz respeito
prpria soluo ou sua expresso monetria (preo). Logo, como ele
externo ao julgador, ainda que se altere cem vezes a pessoa que vai
julgar, o resultado continuar a ser o mesmo. Por isso, o preo, por ser
o critrio mais objetivo possvel, foi o preferido pelo legislador.
Se tivermos dois preos (R$ 1.000,00 e R$ 1.050,00) e pergun-

tarmos para inmeras pessoas qual deles o menor, a resposta ser
sempre a mesma. A questo do menor preo, no exemplo dado, no
tem relao direta com a questo da preferncia de ordem pessoal,
pois ela matemtica, de ordem objetiva.
No entanto, quando o fator que determina o julgamento do

vencedor reside no plano interno (foro ntimo) de quem julga, esta-
remos diante de critrio subjetivo. O julgamento subjetivo aquele
que se baseia na preferncia de ordem pessoal. Se duas pinturas a
leo forem colocadas diante de dez pessoas, certamente teremos opi-
nies diversas em relao sua beleza. Nesse caso, a escolha ser
pautada em razo de preferncia pessoal. No entanto, se as telas tive-
rem tamanhos diferentes e, em vez de questionarmos qual a mais
bonita, a pergunta for qual a maior delas, a resposta passar a ser a
mesma, independentemente do julgador. Assim, quando se altera o
julgador, o resultado alterado se o critrio de deciso for subjetivo,
mas permanecer o mesmo se for objetivo.
No campo da contratao pblica, vigora tanto o critrio de

escolha objetiva quanto o de natureza subjetiva. Porm, se falamos
em licitao, o nico critrio aceitvel o objetivo. Essa questo ser
abordada novamente quando tratarmos dos pressupostos da licitao
e do regime jurdico da inexigibilidade.
X - Que o contrato seja uma relao de equivalncia jurdica

entre encargo e remunerao (preo) a ser obrigatoriamente
respeitada durante toda a execuo contratual.
Este princpio ser analisado quando tratarmos do contrato.
84
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5. gestor deve se nortear pelos princpios

5. O
(mandamentos)
Todos os que atuam em alguma fase ou momento do processo

de contratao devem dominar os princpios acima enunciados, pois
com base neles que as decises sero tomadas, e os problemas,
resolvidos, sob o ponto de vista essencial.
Sem dominar os princpios e conhecer os aspectos fundamen-

tais do regime jurdico da contratao pblica, no possvel resolver
os inmeros problemas que surgiro no transcurso do processo. Ape-
nas alguns deles tm soluo direta e objetiva na legislao vigente;
outros no. Dessa forma, para resolver uma considervel parte dos
problemas, a soluo dever ser garimpada na ordem jurdica. Para
tanto, fundamental conhecer os princpios e valores que orientam a
aplicao do regime jurdico da contratao.
Resolver problemas uma das atribuies que caber a quem

for investido na funo de gestor da contratao pblica, tornando-
-se indispensvel dominar a ordem jurdica, principalmente o seu
aspecto essencial.
85
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Captulo 4
O PLANEJAMENTO DA CONTRATAO
E SUAS ETAPAS
1. A estrutura do processo de contratao em fases e

1.
etapas
A diviso do processo de contratao pblica em trs diferentes

fases (interna, externa e contratual) essencialmente didtica; serve
para facilitar a compreenso por parte do leitor, pois, tecnicamente,
o processo deve ser entendido como uma realidade una e indivisvel.
A estruturao do processo em fases e etapas est diretamente rela-
cionada obteno de propsitos e finalidades especficos. Portanto,
a lgica que norteia a estruturao de cada uma das fases e suas res-
pectivas etapas viabilizar que tal propsito especfico seja atingido.
Com efeito, a finalidade da fase interna , fundamentalmente, defi-
nir o encargo e materializ-lo adequadamente no edital. O obje-
tivo das diversas etapas da fase de planejamento encontrar a mais
apropriada forma de obter a melhor relao benefcio-custo na fase
externa, pois essa a sua finalidade precpua.
2. A fase interna
2.
na fase interna que a licitao pensada, planejada e estrutu-

rada sob o ponto de vista das condies e exigncias que sero esta-
belecidas. tambm nessa fase que as condies definidas so reu-
nidas em um nico documento: o edital. Seria possvel, em vez de
falar em fase interna, utilizar simplesmente a expresso fase de pla-
nejamento, pois fundamentalmente para isso que ela se destina.
Seria tambm possvel falar em fase preparatria, como faz o art. 3
da Lei n10.520/02 ao se referir ao prego, pois justamente se des-
tina a preparar a fase externa da contratao, e o prego nada mais
do que uma modalidade de licitao. E a licitao fenmeno tpico
da fase externa.
87
Mostrar Sumrio
Por outro lado, o edital nada mais do que o ato ou o docu-

mento que rene e concentra todas as decises adotadas em decor-
rncia do planejamento realizado. Ele instrumentaliza a manifesta-
o de vontade da Administrao, ou seja, traduz um dos pilares do
contrato, que um acordo de vontades.
O edital, como ato que contempla e rene todas as decises

adotadas pela Administrao, o mais importante da fase interna,
pois com base nele que a fase externa ser conduzida. Portanto, a
fase interna prepara e condiciona a externa. Dessa forma, possvel
perceber a dependncia que h entre uma fase e outra.
Nesse sentido, se o planejamento da contratao for realizado

sem as devidas cautelas ou de forma improvisada, o edital, que
reger o certame, padecer do mesmo defeito. Portanto, se o edital
possuir falhas, dvidas e omisses, toda a conduo da fase externa
estar, potencialmente, comprometida, e o sucesso da contratao
ser uma incgnita. Somente com muita sorte se conseguir atin-
gir o resultado final pretendido: selecionar o parceiro detentor da
melhor proposta.
Como dissemos, a fase interna se destina definio do encargo.

O encargo um conjunto de obrigaes estabelecido pela Adminis-
trao e que deve ser cumprido pelo futuro contratado. A obrigao
mais importante do encargo o que chamamos de objeto, pois ele
que materializa a soluo do nosso efetivo problema. Mas a palavra
encargo tem sentido mais amplo do que a palavra objeto, pois
compreende outras obrigaes ou exigncias alm dele.
Planejar uma contratao nada mais do que definir um

encargo. Esse encargo ser atribudo a um terceiro, e o seu cum-
primento possibilitar que a Administrao tenha a sua necessidade
satisfeita. Para isso, indispensvel planejar muito bem o encargo:
definir com exatido e preciso o que deve ser feito e como deve ser
feito. Esse o grande desafio.
Seguindo a lgica proposta, oportuno dizer que o edital

tem de materializar o encargo na sua integralidade. Com base no
88
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encargo, o licitante, na fase externa, definir sua remunerao, que

a expresso financeira do encargo. Assim, o licitante assumir con-
tratualmente o encargo fixado pela Administrao no edital, nem
mais, nem menos.
O encargo a realidade econmica que consta no edital, e no

na cabea de quem planeja a contratao. Planejar tirar de dentro
da cabea o encargo e coloc-lo no papel (edital). Por conta disso, o
planejamento uma atividade difcil e exige muito dos responsveis.
No adianta, na fase contratual, exigir do contratado algo imaginado
na cabea do planejador, mas que no constou no edital. Alis, esse
descompasso entre o que se quer e o que se define fonte de muitos
problemas. E no difcil perceber que tais problemas surgem apenas
na fase de execuo contratual. Por isso, fcil perceber que no h
exagero quando afirmamos que a fase interna a mais importante. O
que difcil aceitar porque ela tratada com tanto descaso. nela
que nasce a maior parte dos problemas, mas tambm ela que edi-
fica um dos pilares da relao contratual.
Dessa forma, o sucesso da contratao no pode depender da

sorte de quem conduz a fase externa (licitao), mas da capacidade
de quem a planeja.
3. As etapas que estruturam a fase interna da

3.
contratao
A estrutura da fase de planejamento no definida na Lei

n8.666/93 nem na Lei n10.520/02,15 os dois principais atos legis-

lativos que regulam o processo de contratao no Brasil. possvel
dizer que, a partir de 2008, tivemos alguns importantes avanos no
campo normativo com a edio da IN n02/08 e da IN n04/10. Com
esses atos, algumas importantes exigncias passaram a ser feitas no
15 A legislao estabelece os requisitos do edital (art. 40 da Lei n8.666/93). Mas eles

no devem ser confundidos com as etapas do planejamento. Os requisitos do edital
traduzem condies a serem fixadas nas diversas etapas do planejamento, o que
diferente.
89
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tocante fase de planejamento. Mas plausvel dizer tambm que

muita coisa ainda precisa ser feita e corrigida nesses atos, pois a estru-
tura das etapas ainda no foi adequadamente definida, bem como
ainda existe muita confuso em relao formalizao das duas prin-
cipais etapas do planejamento. No est clara para os agentes pbli-
cos a diferena entre o termo de referncia e o projeto bsico, por
exemplo, porque os prprios atos semeiam a dvida e a contradio.
No entanto, organizar tudo isso no difcil; estamos avanando.
Quando comeamos, de forma pioneira, h alguns anos, a

falar em planejamento e a organizar alguns eventos sobre a impor-
tncia dessa fase e suas diversas etapas, o desinteresse era quase
total. Porm, estvamos convencidos de que esse seria o caminho a
ser seguido e que precisvamos insistir e manter erguida essa ban-
deira. Hoje, a realidade outra. O planejamento das contrataes
tem recebido cada vez mais a importncia que merece. Atualmente,
no h como tratar das contrataes pblicas sem colocar o planeja-
mento como prioridade. Esse atualmente um reconhecimento par-
tilhado por muitos agentes.
No entanto, para avanar ainda mais, fundamental saber que

o planejamento integrado por diferentes etapas, que cada uma cum-
pre uma funo especfica e que a soma do resultado de todas elas
proporcionar sucesso contratao.
Cada etapa corresponde a uma pergunta especfica, cuja res-

posta deve ser precisa e adequada. As trs primeiras perguntas so:
Qual o problema a ser resolvido? Qual a soluo para resolver o
problema? Quanto custa a soluo definida para resolver o pro-
blema identificado? Mas o planejamento possui inmeras outras per-
guntas, que constituiro etapas especficas, e em cada etapa haver
outros questionamentos. Por isso, temos fases, etapas e atos a reali-
zar. Didaticamente, pode-se dizer que o planejamento a fase na
qual as perguntas esto procura de respostas. A misso de quem
planeja saber fazer a pergunta e, tambm, encontrar a melhor res-
posta possvel.
90
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O planejamento da contratao pode ser estruturado em 14

diferentes etapas, a saber:
Etapa I - Definio da necessidade (problema) e indicao da

possvel soluo;
Etapa II - Definio da soluo, do objeto e das demais obriga-

es que integram o encargo;
Etapa III - Definio do valor a ser pago pelo encargo;
Etapa IV - Definies oramentria e financeira;
Etapa V - Aprovao da autoridade competente;
Etapa VI - Definio do procedimento a ser adotado na fase

externa e da modalidade de licitao, se for o caso;
Etapa VII - Definio do regime de execuo;
Etapa VIII - Definio do tipo e dos critrios de julgamento da

licitao;
Etapa IX - Definio das condies pessoais de participao;
Etapa X - Definio das condies de apresentao das

propostas;
Etapa XI - Definio das condies especficas de execuo do

contrato;
Etapa XII - Elaborao do edital e de anexos;
Etapa XIII - Elaborao e aprovao do edital pela assessoria

jurdica;
Etapa XIV - Envio do aviso do edital para publicao.
As trs primeiras etapas so fundamentais, e a essncia de todo

o planejamento depende delas. Ademais, essas etapas (I, II e III) so
interdependentes numa relao de sucesso, ou seja, o erro cometido
91
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em uma refletido na outra. Errar na identificao da necessidade

implicar a potencialidade de errar na definio da soluo/do
encargo e, tambm, na definio do valor a ser pago pelo encargo
contratual. Portanto, preciso muito cuidado e ateno.
As 14 etapas indicadas servem para qualquer tipo de contra-

tao: obras e servios de engenharia, servios tcnicos, bens e ser-
vios comuns, locao, concesso e permisso de servios e bens,
etc. Ademais, pouco importa se a fase externa do processo ser con-
duzida por contratao direta (dispensa ou inexigncia) ou licitao
(concorrncia, tomada de preos, convite ou prego). E ainda, se por
meio de prego, pouco importar se ser eletrnico ou presencial.
As principais etapas indicadas sero analisadas nos captulos

seguintes.
92
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Captulo 5
IDENTIFICAO DA NECESSIDADE16
(O PROBLEMA)
1.
O marco zero do processo de contratao a identificao da

necessidade. por ela que tudo deve se iniciar. Mas no isso que
tem ocorrido. Alis, muito pelo contrrio, temos ignorado a necessi-
dade e, em grande parte dos casos, iniciamos o planejamento pela
definio da soluo/do objeto. Essa prtica administrativa deve ser
repensada, pois a causa de grande parte dos problemas atuais em
contratao pblica.
Este captulo se destina a tratar da necessidade administrativa.

Ainda que algumas ressalvas possam ser feitas, a expresso neces-
sidade administrativa pode ser tomada tambm como equivalente
a outro rtulo muito comum no campo do Direito Administrativo,
qual seja, o interesse pblico. No entanto, o interesse pblico deve
ser reservado para qualificar uma realidade mais ampla. A necessi-
dade administrativa tem sentido mais limitado, pois descreve um inte-
resse peculiar da Administrao relacionado obteno de bens, ser-
vios, obras, alienaes, concesses e permisses, por meio de rela-
o contratual.
2. O que se deve entender por necessidade administrativa?

2.
A necessidade fundamentalmente o problema a ser resol-

vido pela Administrao. Identificar a necessidade significa delimi-
tar e precisar o problema ou a demanda a ser resolvida. Portanto, um
dos aspectos essenciais do planejamento da contratao pblica
16 A identificao da necessidade representa a etapa I da fase de planejamento, con-

forme vimos no captulo anterior e consta do Ciclo includo nesta obra.
93
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distinguir, com clareza e preciso, o problema e a soluo. Essa dife-

renciao necessria para obter xito no processo. Pode parecer
simples e bvia, mas normalmente no . Por conta desse pequeno
detalhe h tantos problemas na rea da contratao. E veremos que
no h exagero nessa afirmao.
Nesse momento inicial de reflexo, necessrio notar que o

problema pertence Administrao, e a soluo, em regra, aos par-
ticulares que atuam no mercado. Ademais, o problema antecede
a soluo, ou seja, com base na necessidade que se viabiliza a
melhor soluo. Por isso, a soluo que deve se adequar neces-
sidade, e no o contrrio. A identificao da necessidade deve ser a
providncia que inicia o processo de contratao pblica, por ela
que tudo deve comear.
3. nde surge a necessidade e quem deve identific-la?

3. O
Como ela deve ser formalizada?
A necessidade pode surgir em qualquer rea, unidade ou setor

da estrutura da Administrao. Em princpio, todos os responsveis
pelas diferentes reas podem identific-la e dar incio ao processo.
No entanto, indispensvel que a matria seja regulada interna-
mente, com disciplina especfica a ser observada no mbito adminis-
trativo de cada rgo e entidade da Administrao.
A necessidade normalmente formalizada por meio de um

documento que se denomina requisio ou termo de referncia.
Deve ser preparado e assinado pelo responsvel pela rea requisi-
tante, isto , por quem responde pela unidade ou setor administra-
tivo que identifica o problema (demanda). O agente deve realizar
o levantamento da necessidade ou orientar e supervisionar as ativi-
dades relacionadas quando executadas por servidores subordinados.
O responsvel pela unidade requisitante tem papel fundamental no
processo de contratao pblica, pois a ele cabe configurar uma das
mais importantes providncias a serem adotadas no curso do pro-
cesso e que servir de base e fundamento de validade para as outras
decises subsequentes, tais como a definio da soluo (objeto) e a
estimativa da despesa a ser realizada.
94
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4. Como a necessidade pode ser classificada?

4.
A finalidade de qualquer classificao separar realidades ou
objetos que apresentem caractersticas comuns entre si, de modo a
distingui-los de outros.
Grosso modo, as necessidades podem ser classificadas em
gerais e especficas. As gerais so comuns s diferentes pessoas que
integram a estrutura orgnica da Administrao Pblica. As especfi-
cas revelam problemas peculiares (singulares, pontuais) de determi-
nada entidade ou rgo. Assim, existem problemas comuns e espec-
ficos. Os problemas gerais ou comuns so, normalmente, resolvidos
por meio de soluo padronizada, disponvel e homognea. Essa a
regra, mas existem excees.
5. O que pode acontecer se falharmos na identificao

5.
da necessidade?
Se houver falha na identificao da necessidade, a consequn-

cia imediata a impossibilidade de definio adequada da solu-
o/do encargo ou do objeto. Com isso, h repercusses diretas na
prpria fixao das demais obrigaes que integraro o encargo. Se o
encargo no preciso, no haver como fixar o valor exato da futura
contratao nem como estim-lo. Portanto, quando falhamos na iden-
tificao da necessidade, definimos mal o encargo e estimamos ina-
dequadamente o custo daquela contratao. preciso lembrar que
as trs primeiras etapas do processo de contratao servem para res-
ponder tambm a trs perguntas; cada uma delas corresponde a uma
etapa. Qual o problema? Qual a soluo para resolver o problema?
Quanto custa a soluo definida? Ora, se a primeira pergunta for res-

pondida de forma incorreta, as respostas s demais ficaro compro-
metidas. Errar a resposta para qualquer uma das trs questes implica
administrar um provvel problema na fase externa (licitao) ou na
fase contratual ou, ainda, em ambas. O mais comum que a falha
cometida na fase interna se torne um problema (real e efetivo) ape-
nas na fase contratual. A dimenso desse problema tem relao direta
com o erro cometido. Normalmente, os problemas de contrato tm
origem antes da prpria celebrao. A fonte dos grandes problemas
de natureza contratual a identificao da necessidade.
95
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6. O que se deve fazer por ocasio da identificao da

6.
necessidade?
Muito deve ser feito em termos de planejamento. Para identi-

ficar a necessidade de forma adequada, preciso, entre outras coi-
sas, ouvir os envolvidos com o problema e que, em regra, sero tam-
bm os beneficiados com a soluo. Essa uma providncia sim-
ples e bsica, mas comumente relegada a segundo plano ou nem
mesmo realizada. Fundamentalmente, o problema de comunica-
o. A importncia de ouvir os diretamente interessados na situao
justifica-se porque o problema se traduz necessariamente num fato
(situao) cujas circunstncias ningum conhece melhor do que os
prprios envolvidos.
Sem ouvir os interessados, corre-se o risco de ignorar ou omi-

tir determinada condio ou circunstncia essencial para a definio
da soluo (objeto). Pode parecer absurdo, mas esse um dos srios
problemas que conduzem muitas contrataes ao fracasso. Uma das
razes que fazem com que os envolvidos com o problema no sejam
ouvidos a urgncia que normalmente preside o planejamento das
contrataes.
O tempo que se ganha por no ouvir os envolvidos perdido

nas outras fases do processo, quando o problema causado pela m
identificao da necessidade vem tona. E o tempo que ser perdido
na fase contratual, por exemplo, enorme, e os prejuzos, em mui-
tos casos, so irreparveis. Vale dizer: essa economia de tempo tem
custo financeiro (alm de social) muito alto para o Pas e insignifi-
cante em comparao ao que se perde.
7. A necessidade tem uma dimenso?

7.
Alm das peculiaridades e caractersticas prprias, a necessi-

dade (problema) tem dimenso quantitativa a ser estimada, se no for
possvel precis-la. Com base nessa informao, posteriormente, ser
dimensionada a soluo a ser contratada para atender demanda
da Administrao. A dimenso da necessidade informao das
mais importantes. Se realizada de forma inadequada, outro srio
96
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problema, cuja repercusso ser percebida na fase contratual. Por

conta disso, temos tantos aditivos contratuais com a finalidade de
aumentar a quantidade do objeto contratado. Esse aumento, normal-
mente, no tem fundamento de validade em fato superveniente, ou
seja, em demanda nova surgida, por exemplo, durante a fase contra-
tual. Como o erro no dimensionamento da necessidade (e do objeto)
muito considervel, o percentual mximo de 25% de acrscimo
previsto no 1 do art. 65 da Lei n8.666/93 tem se revelado insufi-
ciente. preciso reconhecer que, diante de todo o avano tcnico e
cientfico, no se pode mais aceitar um erro com essa proporo. Evi-
dentemente que o erro ocorre no por falta de condies tcnicas de
mensurar o problema ou a situao ftica, mas porque se trata a iden-
tificao da necessidade com descaso.
8. A identificao da necessidade feita pelo pessoal

8.
interno?
Sim, a identificao da necessidade deve ser feita pelo pessoal

que integra a estrutura da Administrao, isto , pelos seus prprios
agentes (servidores e empregados). Essa regra deve ser adotada sem-
pre que a necessidade for simples ou, mesmo revestida de complexi-
dade, houver pessoal qualificado ou em condies de atender a essa
demanda. Na hiptese de no haver condies tcnicas de realizar a
identificao da necessidade com o prprio pessoal, a Administrao
pode recorrer a terceiros. No entanto, em princpio, a necessidade deve
ser identificada pelos prprios agentes pblicos, e no por terceiros. O Processo de Contratao Pblica
9. Quando a Administrao dever recorrer a terceiros?

9.
O recurso a terceiros pode ocorrer em duas situaes: a) quando

no houver pessoal habilitado para desempenhar o referido encargo
e b) quando, mesmo havendo pessoal qualificado e com condi-
es tcnicas, no for possvel dele se valer em razo do excesso de
demanda existente. Na segunda hiptese, poder a Administrao,
mediante licitao ou no, contratar empresa ou profissional para
realizar o trabalho.
97
Mostrar Sumrio
Identificar a necessidade tomar uma deciso? Ao contratar um

terceiro, no se estaria outorgando a ele a deciso de definir a neces-
sidade da Administrao?
No h dvida de que a identificao da necessidade implica a

tomada de deciso. Alis, a primeira tomada no processo de contrata-
o pblica e uma das mais importantes. uma deciso que deve ser
atribuda aos prprios agentes pblicos competentes. Devemos sepa-
rar duas situaes distintas a fim de bem compreender o problema: o
levantamento de dados e a deciso propriamente dita.
O levantamento de dados uma questo meramente informa-

tiva. A deciso uma questo que envolve mrito. Dessa forma,
perfeitamente possvel atribuir ao terceiro o levantamento de dados e
informaes tcnicas, quando indispensvel, bem como reservar ao
agente pblico a deciso de mrito quando da configurao final da
prpria necessidade identificada, de modo a desconsiderar e calibrar
determinadas condies apontadas pelo terceiro. evidente que a
deciso do agente ser baseada na atuao do terceiro, e nem pode-
ria ser diferente, mas isso no significa que no seja possvel e reco-
mendvel separar os dois momentos de atuao .
Cada situao concreta revelar maior ou menor grau de vincula-

o e condicionamento da deciso do agente pela atuao do terceiro,
mas isso se justificar por razes de ordem tcnica. Quando se con-
trata um terceiro para realizar a identificao da necessidade, neces-
srio exigir que os levantamentos e as recomendaes por ele realiza-
dos sejam devidamente justificados. Ademais, caber ao terceiro pres-
tar todos os esclarecimentos e sanar as dvidas do agente responsvel
pela deciso final. importante que o agente perceba que cabe a ele
contraditar o terceiro contratado em relao ao seu trabalho. Portanto,
a prudncia e a cautela administrativa exigem atuao criteriosa do
agente. Ele tomar uma deciso que envolve convenincia e oportuni-
dade, ainda que a necessidade tenha sido apurada por um terceiro. Tal
possibilidade autorizada pela ordem jurdica.
98
Mostrar Sumrio
10. A deciso de identificao da necessidade implica

10.
responsabilidade?
Sim, a deciso que envolve a identificao implica responsa-

bilidade para o agente que decide. Alis, todos os atos (decises)
praticados no curso do processo implicam responsabilidade para o
agente competente, ou seja, para quem pratica o ato por dever de of-
cio. O exerccio da funo pblica representa sempre, no mnimo, o
dever/poder, por um lado, e a responsabilidade, por outro. Dever e
responsabilidade so as duas faces de uma mesma moeda.
11. Qual a importncia da identificao da necessidade

11.
para os que exercem os controles interno e externo?
A adequada identificao da necessidade de natureza funda-

mental, pois os controles interno e externo s podem ser exercidos
corretamente a partir da prpria ideia de necessidade. Infelizmente,
parece que isso ainda no foi percebido pelos rgos encarregados
de exercer o controle da Administrao Pblica. Em verdade, essa ati-
vidade tem sido realizada com base na definio do objeto e a partir
dele. Ainda no se percebeu que o objeto a soluo, e a necessi-
dade, o problema. com base neste que o objeto deve ser definido.
A definio do objeto deve atender a alguns critrios: a) adequao
necessidade; b) economicidade; e c) ampliao da competio,
salvo se no for tecnicamente possvel.
Conforme o princpio da adequao, o objeto tem seu fun-

damento de validade na prpria necessidade real, pois esta que

determina a instaurao do processo. Logo, para saber se a soluo
(encargo/objeto) adequada e econmica, preciso ter, de forma
clara e precisa, a necessidade concreta que a motivou. Com base na
necessidade, deve-se apurar e aferir a ilegalidade que envolve a des-
crio do objeto. A descrio no uma deciso meramente discri-
cionria do agente e sem fundamento de validade. O fundamento
de validade da descrio do objeto a ser contratado a necessidade
real e efetiva da Administrao. Esse um ponto essencial e deve
nortear os controles interno e externo. Eles no devem ser exercidos
99
Mostrar Sumrio
a partir da descrio do objeto, mas sim da identificao da necessi-

dade, que se materializa na requisio ou no termo de referncia. Por
isso, tais providncias precisam ser bem elaboradas. Mas no pode-
mos trocar os ps pelas mos, como fez, por exemplo, a IN n02/08
da SLTI do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, ao con-
fundir termo de referncia e projeto bsico. O termo de referncia
deve ser destinado a identificar a necessidade e, em princpio, a mais
nada. O projeto bsico/executivo deve conter a definio do objeto
(soluo). fundamental no confundir as coisas e separ-las bem,
sempre que possvel, conforme veremos no prximo captulo.
Os rgos de controle precisam se centrar na necessidade;

com base nela que ser possvel saber se a descrio do objeto , sob
os pontos de vista tcnico e econmico, a mais adequada para atender
demanda da Administrao. tambm a partir da necessidade que o
rgo de controle poder apurar eventual restrio indevida disputa.
Hoje, com bastante frequncia, discute-se a questo da restrio e da
economicidade com base na definio do objeto, o que no ade-
quado, parecendo conversa de loucos. O fundamento de validade
da descrio do objeto a necessidade, e no o prprio objeto. Por-
tanto, no h como auditar a legalidade de uma contratao pblica
seno com base na identificao da necessidade realizada pela Admi-
nistrao, ou seja, para saber se a soluo adequada, indispensvel
conhecer o problema que ela pretendeu resolver. A identificao da
necessidade o fato (situao) que motiva o nascimento do processo.
Tal fato deve estar devidamente dimensionado e adequadamente mate-
rializado nos autos, sob pena de ilegalidade de tudo o que foi feito at
ali. O processo traduz um conjunto de decises, cuja premissa funda-
mental e condicionante a necessidade, e no o objeto.
12. possvel retificar a necessidade posteriormente?

12.
Se houver erro na identificao da necessidade, caber ao

agente responsvel, to logo apurado o equvoco ou a omisso, pro-
ceder devida retificao das informaes, pouco importando a fase
em que se encontra o processo. No tolervel que, mesmo diante
da apurao do equvoco, o agente silencie e no informe o erro ou
a omisso.
100
Mostrar Sumrio
indiscutvel que, sob o ponto de vista ideal, a identificao

da necessidade de forma precisa e exata deve ocorrer no momento
apropriado (etapa I do planejamento), e no, por exemplo, depois
que a soluo/objeto foi definida (etapa II). Mas no fazer algo no
momento oportuno no significa que no possa ou no deva ser feito
intempestivamente. A obrigatoriedade de informao, mesmo intem-
pestiva, possibilitar providncias cabveis. Em alguns casos, a reti-
ficao no trar prejuzos e poder ser contornada posteriormente,
inclusive na fase contratual, mediante acrscimo quantitativo ou alte-
rao qualitativa, dentro dos limites percentuais definidos no 1 do
art. 65 da Lei n8.666/93. Em outros casos, pode acontecer que o
erro ou a omisso na identificao da necessidade conduzam revo-
gao do processo ou at mesmo resciso contratual, dependendo
do estgio em que se encontrar o processo. Seja qual for a situao,
dever do agente retificar informaes ou comunicar fatos omitidos
em relao identificao da necessidade. Portanto, para evitar esse
problema, primar pela identificao da necessidade indispensvel.
13. Qual a importncia da necessidade na definio da

13.
relao benefcio-custo?
A identificao da necessidade determinante para a obten-

o da melhor relao benefcio-custo possvel em uma contrata-
o. A compreenso da questo bem simples. O encargo/objeto
definido com base na necessidade, e o preo fixado pelo licitante
de acordo com o encargo a ser suportado na execuo do contrato.
Ora, se assim, o que determina a melhor relao benefcio-custo
a necessidade. preciso perceber que a estrutura do processo revela

uma conexo entre diversas coisas que se sucedem no tempo e de
forma lgica. Primeiro, definido o problema a ser resolvido, depois,
definida a soluo para ele. A soluo se expressa na forma de um
encargo que algum dever suportar e viabilizar. O encargo, por sua
vez, tem dimenso econmica que reflete diretamente na fixao do
preo (expresso financeira do encargo).
Com efeito, se o agente responsvel exagera na identifica-

o da necessidade ou a subestima, haver um reflexo na relao
101
Mostrar Sumrio
benefcio-custo. O reflexo direto no custo o encargo, mas o indireto

a necessidade. No entanto, em relao ao encargo, a necessidade
produz reflexo direto.
Um exemplo ajudar a entender melhor a questo. Se o agente
informa que a necessidade o transporte de servidores para deslo-
camento em estradas vicinais, sem condies adequadas de conser-
vao (barro, lama, pedra, etc.), haver a necessidade de definir, por
exemplo, um veculo traado (4X4). Ora, essa caracterstica ou descri-
o tcnica ocasionar uma inevitvel restrio disputa, bem como
tornar a aquisio mais onerosa. A informao prestada ir alterar
a relao benefcio-custo, isto , melhorar o benefcio e aumentar a
despesa a ser realizada. Portanto, h uma relao direta entre neces-
sidade, benefcio e preo. Essas trs realidades so indissociveis.
14. Satisfazer a necessidade a finalidade do processo de

14.
contratao?
A finalidade do processo de contratao satisfazer a necessi-

dade. O processo foi pensado, estruturado e disciplinado com o pro-
psito de permitir que a necessidade da Administrao fosse satis-
feita pela melhor relao benefcio-custo, respeitando o tratamento
isonmico. possvel dizer que, fundamentalmente, o processo de
contratao s pode ser considerado um sucesso quando ocorrer o
seguinte: a) referente ao planejamento, a Administrao conseguir
definir adequadamente o encargo (benefcio) capaz de atender
sua necessidade e viabilizar a melhor competio possvel; b) refe-
rente fase externa (licitao, dispensa e inexigncia), for obtida a
melhor relao benefcio-custo possvel; e c) referente ao contrato,
for obtido o benefcio esperado e satisfeita integralmente a necessi-
dade, sem pagar mais por isso.
A no satisfao da necessidade que determinou a deflagrao
do processo possibilita que se rotule de frustrada a atividade adminis-
trativa realizada, mesmo com a necessidade atendida parcialmente.
Importante lembrar que, para satisfazer a necessidade por meio de
contrato, indispensvel, antes de tudo, identific-la de forma ade-
quada e precisa. Portanto, o fim do processo de contratao pblica
determinado pelo seu incio.
102
Mostrar Sumrio
15. A necessidade pode ser alterada durante a licitao e

15.
o contrato?
perfeitamente possvel haver alterao da necessidade durante

a licitao ou a execuo do contrato, no aspecto quantitativo ou qua-
litativo, desde que observadas certas condies. O aspecto quantitativo
diz respeito dimenso ou quantidade do encargo. O qualitativo se
refere s especificaes e caractersticas tcnicas que traduzem a solu-
o, notadamente em relao ao ncleo do encargo (objeto).
Como a necessidade reflete um conjunto de fatos (concretos,

reais ou potenciais), natural que possa sofrer alteraes. Se os fatos
(circunstncias) so alterados, a necessidade tambm poder sofrer
modificao, tanto durante o planejamento quanto na ocasio da lici-
tao ou da execuo do contrato. O que determina a alterao da
necessidade so os fatos que a originam, e estes podem mudar a qual-
quer tempo (em qualquer fase ou etapa do processo).
Assim como a necessidade original, a sua alterao deve ser devi-

damente demonstrada e justificada no processo. A alterao dos fatos
pode proporcionar mudanas na descrio do objeto a ser licitado ou
no objeto do contrato, bem como em outros aspectos da relao con-
tratual. claro que nem todas as alteraes que ensejam mudanas
no objeto, por exemplo, decorrem de alterao da necessidade. Vale
dizer, o objeto definido na fase de planejamento pode ser alterado sem
qualquer modificao na necessidade. Isso ocorre quando a especifi-
cao do objeto sofre alterao em razo de avano tecnolgico, por
exemplo, sem que a necessidade tenha sido modificada.
A necessidade, ento, pode ser alterada por: a) fatos da natu-

reza; b) atos dos agentes da prpria Administrao; c) atos de tercei-
ros; entre outros motivos.
16. Qual a relao entre fato superveniente e necessidade?

16.
O fato superveniente ocorre depois que a necessidade identi-

ficada e formalizada. No qualquer fato superveniente que interessa
para ns, mas apenas aquele que possa, de forma direta ou indireta,
103
Mostrar Sumrio
alterar a necessidade. H fatos que tm relao com a necessidade,

e outros, no. Os que tm so capazes de alterar a sua identidade.
Os fatos supervenientes podem alterar a necessidade parcialmente
ou totalmente. Alteram totalmente quando desnaturam a necessi-
dade anteriormente identificada. Por outro lado, a alterao parcial
quando o fato no for capaz de desnaturar a essncia da necessidade,
mas apenas de certas caractersticas que a informavam.
Com a finalidade de afastar revogaes ilegais, a ordem jurdica

impe que o desfazimento do processo sob o argumento de conveni-
ncia administrativa ou interesse pblico seja viabilizado apenas se
fundado em fato superveniente. Essa exigncia veio com a edio da
Lei n8.666/93, pois na poca do Decreto-lei n2.300/86 era comum
a revogao baseada apenas na chamada convenincia administra-
tiva, sem indicao de motivo especfico. Assim, a existncia de fato
superveniente, devidamente comprovado, passou a ser condio para
a Administrao agir em determinadas situaes.
importante deixar claro que quando a Lei alude a fato super-

veniente no significa apenas os fatos que incidem sobre a necessi-
dade, pois eles podem no se relacionar diretamente com ela, mas
com a soluo ou outra exigncia definida no planejamento e que
integra o encargo materializado no edital. Assim, preciso ver o fato
superveniente como o acontecimento capaz de alterar uma deciso
j adotada no processo de contratao.
17. Como se formaliza a necessidade?

17.
A necessidade deve ser formalizada por escrito. No documento

que a materializa, indispensvel a devida individualizao do pro-
blema que justifica a deflagrao do processo de contratao, bem
como a indicao de todas as peculiaridades e condies que o
caracterizam e os seus objetivos.
No tocante aos elementos e requisitos que devem estar reuni-

dos no documento que materializa a necessidade, remetemos o lei-
tor para o captulo seguinte. necessrio, ainda, dizer que o docu-
mento que materializa a necessidade pode ser denominado termo
104
Mostrar Sumrio
de referncia ou requisio. Requisio a denominao mais tradi-

cional. Mas a expresso termo de referncia, atualmente, tem sido
mais utilizada pela Administrao, principalmente em nvel federal.
Particularmente, preferimos a expresso termo de referncia.
18. Como identificar a necessidade em obras, servios e

18.
compras?
preciso cuidado para no confundir duas coisas distintas na

anlise de um objeto especfico, tal como uma obra de engenharia ou
um servio tcnico, por exemplo. No se pode confundir o problema
com a soluo. A obra ou o servio a soluo, e no o problema em
si. O problema (necessidade) a situao ftica que precisa ser resol-
vida por meio de uma obra ou servio. A soluo tcnica, o pro-
blema no necessariamente. Assim, no se deve pensar que os estu-
dos preliminares, os levantamentos tcnicos, o anteprojeto, o projeto
bsico e o executivo so providncias relacionadas identificao da
necessidade (problema). Em verdade, elas se relacionam com a solu-
o, e no com o problema. certo que a partir da necessidade que
referidas providncias tcnicas sero preparadas.
No entanto, nem sempre to fcil e simples separar o pro-

blema da soluo. Todos temos uma predisposio para partir logo
para a definio da soluo e esquecemos (muitas vezes) de dimen-
sionar adequadamente o problema.17 fundamental perceber que a
construo de uma estrada, uma ponte, um aeroporto ou um porto
a soluo para um problema que qualificamos de transporte (infraes-
trutura). Ou seja, a necessidade viabilizar o transporte de pessoas
ou de coisas (carga, por exemplo), o que vai acontecer por meio de

uma soluo tcnica, que se denomina obra e servio de engenharia.
17 Essa distino fica mais evidente na Medicina. O problema a doena, e esta precisa
ser diagnosticada. A soluo o remdio (medicamento) que precisa ser prescrito.
Assim, o termo de referncia est para o diagnstico como o projeto bsico est para
a receita mdica (prognstico). A identificao do problema (doena) feita com
base em sintomas e exames. a partir da identificao da doena e da apurao de
outras informaes que se prescreve uma soluo (remdio). Se o paciente hiper-
tenso (informao), caber ao mdico excluir os medicamentos que afetam a presso
arterial, por exemplo.
105
Mostrar Sumrio
Um mesmo problema pode ser resolvido por diferentes modos,

ou seja, por diversas solues. Uma soluo pode ter tambm diferen-
tes objetos, igualmente chamados de vrios tipos de soluo. Assim,
objetos so diferentes tipos de soluo ou variaes diferenciadas
de soluo. O objeto o ncleo do encargo. Vamos tornar tudo isso
mais simples com um exemplo. No se deve confundir a via de trans-
porte com o meio de transporte. Uma estrada ou uma ferrovia so
vias de transportes, e no meios de transporte. A via de transporte
imvel, o meio de transporte que se move. As vias de transporte so
solues viabilizadas por obras e servios de engenharia, e os meios
destinados ao transporte, normalmente, com uma aquisio (com-
pras). Nesse sentido, o transporte de pessoas pode ser viabilizado
por meio de diferentes solues: automvel, moto, avio, navio, heli-
cptero, etc. Definida a soluo (por exemplo: automvel), preciso
especificar o objeto. O objeto pode ser um veculo com as caracters-
ticas X ou Y; pode ser 4X4 ou 4X2, etc.
No se planeja a contratao de um problema, mas a sua solu-

o. A soluo pertence ao particular, e o problema, Administra-
o. Assim, a necessidade identificada para que se possa definir a
soluo.
Se a necessidade um espao fsico para abrigar a sede da

Administrao, ser necessrio tomar uma deciso sobre a melhor
soluo para o problema: se locao ou construo. Se a deciso for
a de construir um bem imvel, deve-se apurar (dimensionar) quan-
tas pessoas ele ir acomodar; quantos sero os setores e as unida-
des que nele funcionaro; etc. Ser preciso levantar todas as infor-
maes capazes de proporcionar o exato dimensionamento do pro-
blema para, na etapa seguinte, definir a soluo (objeto). Em termos
de obras e servios de engenharia, por exemplo, a necessidade deve
ser materializada em documento que se pode rotular de requisio
ou termo de referncia. O objeto da obra ou do servio dever ser
obrigatoriamente definido em documentos conhecidos como pro-
jeto bsico e projeto executivo.
106
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Captulo 6
FORMALIZAO DA NECESSIDADE
TERMO DE REFERNCIA
1. Consideraes iniciais e objetivo

1.
A finalidade deste captulo oferecer resposta para algumas

perguntas. O que significa termo de referncia? O que ele deve con-
ter? Quando surgiu a expresso? Quais as regras que o regulam, isto
, qual o seu regime jurdico? Quando ele deve ser elaborado? Quem
deve elabor-lo? Por que ele um dos mais importantes instrumen-
tos do planejamento de qualquer contratao? Por que inadequada
a disciplina prevista na IN n02/08 sobre ele? Qual a diferena entre
requisio, termo de referncia e projeto bsico? O termo de refern-
cia s necessrio quando a modalidade for o prego?
Fundamentalmente, o processo de comunicao entre as pes-

soas s possvel em razo da linguagem, pois sem ela no podemos
expressar pensamentos e ideias. Ela traduz, no seu sentido amplo, as
diversas formas pelas quais podemos transmitir informaes. A lin-
guagem viabilizada, basicamente, por meio de algo que se con-
vencionou chamar de signo. Os signos representam a conjugao de
duas coisas: um suporte material e um contedo. As palavras de uma

lngua, por exemplo, so o que chamamos aqui de suporte mate-
rial. Em verdade, palavras so meros rtulos (sinais) que utilizamos
para vincular contedos. As expresses direito, liberdade, vida
ou mesmo termo de referncia so rtulos aos quais so vincula-
dos significados. Quando utilizamos a palavra liberdade, por exem-
plo, estamos nos referindo a um valor que tem um significado. Da
mesma forma, quando falamos em termo de referncia, valemo-nos
de um rtulo que necessita de significado, que deve ser, de prefern-
cia, preciso.
107
Mostrar Sumrio
2. Quando surgiu a expresso?

2.
A expresso termo de referncia um rtulo novo. Ainda que

possa ter sido empregado em outros momentos, sob o ponto de vista
legal, surge apenas no ano 2000, com a edio do Decreto n3.555.
Portanto, deve-se observar que no foi um rtulo criado pelo Poder
Legislativo, mas pelo Poder Executivo, em razo de sua competn-
cia de regulamentar a lei. Assim, nem a Lei n8.666/93 nem a Lei
n10.520/02 (prego) utilizam a expresso. Foi no momento de regu-
lamentar o prego que o legislador cunhou o rtulo termo de
referncia.
A criao de um signo implica a formatao de um rtulo e a

definio de um contedo para ele. O rtulo a expresso termo de
referncia, e o contedo o que ele significa ou o que ele transmite
em termos de informao. preciso conhecer qual contedo o legis-
lador estabeleceu para ele, sendo necessrio, para tanto, analisar o
conjunto de regras que disciplina tal realidade jurdica. Da anlise,
ser possvel saber se h uma definio legal j estabelecida e se ela
adequada, bem como obter informaes capazes de responder a
diversas dvidas acerca do tema.
3. Qual regime jurdico configura o termo de

3.
referncia?
Regime jurdico uma expresso que designa o conjunto de

regras que disciplina determinada realidade jurdica. Nesse caso,
a realidade a expresso termo de referncia. Assim, podemos
dizer que o regime jurdico aplicvel integrado pelos seguintes atos
normativos:
a) Incs. I e II do art. 8 do Decreto n3.555/00;
b) Incs. I e II e 2 do art. 9 do Decreto n5.450/05, que regu-
lamenta o prego eletrnico no mbito federal; e
c) Arts. 14, 15 e 49 da IN n02/08 e, ainda, arts. 17 a 19 da IN
n04/10, ambas da Secretaria de Logstica e Tecnologia da
Informao do MPOG.
108
Mostrar Sumrio
Portanto, nesse conjunto de regras que iremos diretamente

garimpar as respostas para diversas dvidas que envolvem o tema.
Ainda que desnecessrio, acrescentamos que, alm dos atos nor-
mativos apontados, a anlise considerar tambm os termos da Lei
n 8.666/93 e da Lei n 10.520/02, pois elas so o fundamento de
validade deles.
4. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto

4.
n3.555/00?
A primeira aluso a termo de referncia, feita no inc. I do art.

8 do Decreto n 3.555/00, para dizer que a definio do objeto
deve estar nele refletida, nestes termos: a definio do objeto dever
ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificaes que, por exces-
sivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem ou frustrem a compe-
tio ou a realizao do fornecimento, devendo estar refletida no
termo de referncia.
Mas o que significa dizer que uma coisa deve estar refletida
em outra? No caso especfico, significa que a descrio do objeto tem
por fundamento de validade o termo de referncia. Caber autori-
dade responsvel pela definio do objeto orientar-se pelo termo de
referncia para poder defini-lo.
Nesse sentido, possvel destacar uma primeira concluso:

a descrio do objeto no uma informao que deve integrar o
termo de referncia, pois ela no parte dele, mas decorre dele.
H uma relao de causa e efeito. Logo, o termo de referncia o

antecedente necessrio, e a descrio do objeto, o seu consequente
lgico.
Vejamos agora como o inc. II do art. 8 do Decreto n3.555/00

define termo de referncia: documento que dever conter elementos
capazes de propiciar a avaliao do custo pela Administrao, diante
de oramento detalhado, considerando os preos praticados no mer-
cado, a definio dos mtodos, a estratgia de suprimento e o prazo
de execuo do contrato.
109
Mostrar Sumrio
A anlise do referido inc. II do art. 8 reafirma o que acabamos

de dizer, ou seja, que o termo de referncia documento meramente
informativo (pois deve conter elementos capazes de propiciar algo). A
palavra elementos, empregada no citado dispositivo legal, deve ser
entendida como sinnimo de informaes. Por informaes, deve-
mos entender condies, circunstncias, dados, detalhes, caracters-
ticas, peculiaridades, etc.
preciso ter cuidado, no entanto, com o enunciado da defini-

o legal, pois ele pode conduzir a uma concluso equivocada. Ao
dizer que o termo de referncia o documento que dever conter
elementos capazes de propiciar a avaliao do custo pela Adminis-
trao, no se deve entender que o objeto deve nele estar indicado
e descrito. Tal equvoco possvel por uma razo simples: para pen-
sar em custo (valor estimado da contratao), o objeto deve ter sido
antes definido.
Mas no essa a concluso que devemos garimpar no enun-

ciado. Afinal, com base em que se pode afirmar que no foi isso que
o legislador quis regular? A afirmao se faz com fundamento na al-
nea a do inc. III do art. 8 do prprio Decreto n 3.555/00, pois
nela foi previsto que a autoridade competente que dever definir o
objeto e o seu valor, de acordo com o termo de referncia elaborado
pelo agente requisitante.
Com isso, percebemos que a definio do objeto no integra o

termo de referncia, mas decorre dele e nele tem seu fundamento de
validade, bem como que o termo de referncia deve ser elaborado
pelo agente requisitante, e a descrio do objeto deve ser feita pela
autoridade competente.
Podemos dizer que o termo de referncia responde seguinte

pergunta: qual a necessidade (ou o problema) da Administrao? A
descrio do objeto apresentaria resposta para outra pergunta: qual a
soluo para o problema? De acordo com a regra prevista no Decreto
n3.555/00, as duas questes devem ser respondidas em momentos
distintos e sucessivos e por diferentes agentes. o princpio da segre-
gao das etapas e das atividades.
110
Mostrar Sumrio
Outra distino importante a ser feita que, de acordo com a

alnea b do inc. III do art. 8 do Decreto n3.555/00, caber auto-
ridade competente justificar a necessidade de aquisio, ou seja, a
mesma autoridade que define o objeto deve justificar a necessidade de
contratao. Para compreender adequadamente os termos da regra,
preciso diferenciar a justificativa da necessidade em si da justificativa
da contratao. A justificativa da necessidade (que o problema a ser
resolvido) uma atribuio do agente requisitante, pois ele deve justi-
ficar a demanda. J a justificativa da contratao da autoridade com-
petente, pois a definio do objeto (e das demais obrigaes que dele
decorrero) implica a tomada de deciso de mrito e prepara o nas-
cimento de uma futura relao jurdica, cuja competncia de quem
pode criar obrigaes para a Administrao. Cabe reiterar que no se
contrata o problema, mas uma soluo para ele.
Em sntese, de acordo com o Decreto n3.555/00, o termo de

referncia deve conter informaes do requisitante que possibilitem
autoridade competente definir o objeto da contratao.
Uma ltima ponderao deve ser feita sobre o caput do art. 8

do Decreto n3.555/00, pois dele possvel concluir que o termo de
referncia um documento tipicamente da fase preparatria do pre-
go. A afirmao no est adequada, pois no existe uma fase prepa-
ratria do prego, apenas da contratao. A escolha da modalidade
a ser adotada ocorre muito depois da definio da necessidade e da
descrio do objeto. Por conta disso, o termo de referncia no pode
ser visto como um documento a ser exigido somente quando a moda-
lidade ser o prego, como d a entender o art. 8 mencionado, pois
no se deve comear o processo pensando que a sua fase externa
ser conduzida de acordo com o rito definido para o prego ou uma
concorrncia, por exemplo. Cada coisa deve ocorrer ao seu tempo.

Muito embora seja inadequado vincular a exigncia do termo de refe-
rncia modalidade prego, justifica-se em razo de que essa a
modalidade regulamentada pelo Decreto n3.555/00.
O termo de referncia uma providncia necessria na fase

preparatria da contratao, independentemente da modalidade
adotada. Ademais, mesmo nos casos de contratao direta, em que
no se fala em modalidade de licitao, o termo de referncia
indispensvel.
111
Mostrar Sumrio
5. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto

5.
n5.450/05?
O Decreto n5.450 foi editado em 31 de maio de 2005, para

disciplinar o prego eletrnico, ou seja, quase cinco anos aps
a publicao do Decreto n 3.555, que de 8 de agosto de 2000.
A comparao entre os dois atos normativos revela que o Decreto
n 5.450/05 introduziu mudanas significativas em relao disci-
plina do Decreto n3.555/00, no tocante ao termo de referncia.
Sob o ponto de vista essencial, no 2 do seu art. 9, o Decreto

n5.450/05 adotou a mesma definio de termo de referncia pre-
vista no Decreto n3.555/00. A eventual diferena diz respeito mais
extenso do enunciado do que ao seu contedo.
Se a definio de termo de referncia prevista do 2 do art. 9

do Decreto n5.450/05 tem a mesma acepo da fixada no inc. II do
art. 8 do Decreto n3.555/00, o mesmo no se pode dizer em rela-
o ao contedo que ele deve ter por conta da regra prevista no inc.
I do seu art. 9, no qual est dito que na fase preparatria ser obser-
vada a elaborao de termo de referncia pelo rgo requisitante
com indicao do objeto de forma precisa. H aqui uma diferena
clara em relao aos termos dos dois atos normativos.
Analisando o contedo do art. 8 do Decreto n3.555/00, tem-

-se que no atribuio do agente requisitante definir, no termo de
referncia, o objeto, mas apenas reunir informao para que a auto-
ridade o faa, de forma precisa. Assim, a competncia para definir o
objeto de forma precisa da autoridade, e no do agente requisitante.
No entanto, no inc. I do art. 9 do Decreto n5.450/05 est previsto
que a competncia para a definio do objeto do agente requisi-
tante, e no da autoridade. No houve segregao das duas ativida-
des, tal como no Decreto n3.555/00.
A novidade que consta no inc. I do art. 9 implica a definio

de uma regra de competncia, pois ela envolve a fixao de uma
atribuio (dever-poder) para que algum (agente) pratique um ato
de natureza decisria. Em princpio, s a lei em sentido formal pode
112
Mostrar Sumrio
definir competncia, decreto no pode fazer isso. Alis, essa a con-

dio que orienta toda a ordem jurdica.
Antes de afirmar que o Decreto n 5.450/05 fez o que no

podia, preciso apurar se h lei dispondo sobre a competncia para
definir o objeto e de quem tal atribuio. Quando se fala em pre-
go, presencial ou eletrnico, devemos analisar a Lei n10.520/02,
pois ela que regula essa modalidade e, em princpio, pode ou no
dispor sobre competncia. Uma rpida anlise da Lei n10.520/02
suficiente para constatar que, de forma clara e direta, ela regulou a
matria, ao determinar, no inc. I do art. 3 que a autoridade compe-
tente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do
certame. Em razo do referido preceito, fcil concluir que h uma
ilegalidade que macula o Decreto n5.450/05, pois um decreto no
pode contrariar o que diz a lei. Quando isso ocorre, a determinao
prevista no decreto deve ser ignorada, prevalecendo a lei.
Portanto, em face do que dispe a Lei n 10.520/02, a dife-

rena de redao e de contedo entre o inc. I do art. 9 do Decreto
n5.450/05 e o inc. I do art. 8 do Decreto n3.555/00 no muda em
nada as concluses antes lanadas, ou seja, o termo de referncia tem
como finalidade definir, de forma precisa, o problema, e no a solu-
o. At possvel que o requisitante indique no termo de referncia
a soluo que entende adequada para resolver o problema, mas isso
no implica que dele a competncia para definir o objeto. So coi-
sas distintas e no podem ser confundidas. O Processo de Contratao Pblica
Ademais, ainda que a Lei n10.520/02 no fosse to clara, seria

inaceitvel reconhecer que o termo de referncia poderia ter certos
requisitos para o processo de contratao por prego presencial e
outros para quando se utilizar o prego eletrnico. Logo, a definio
de termo de referncia deve ser necessariamente a mesma, no se
alterando em razo da modalidade de licitao a ser adotada ou da
forma que ser processada (presencial ou eletrnica), at porque ela
antecede a prpria definio da modalidade. Ento, as mesmas con-
cluses apresentadas em relao ao Decreto n3.555/00 se aplicam
s disposies do Decreto n5.450/05, sem nenhuma ressalva.
113
Mostrar Sumrio
6. ual o contedo do termo de referncia na

6. Q
INMPOG n02/08?
A Instruo Normativa n02, da Secretaria de Logstica e Tec-

nologia da Informao do Ministrio do Planejamento, Oramento
e Gesto, de 30 de abril de 2008, disciplina a contratao de ser-
vios por rgos ou entidades integrantes do Sistema de Servios
Gerais (SISG). Essa IN foi, em 15.10.09, alterada pela IN n03, da
SLTI/MPOG. Mas as mudanas introduzidas no alteraram as disposi-
es normativas da IN n02/08 relacionadas disciplina do termo de
referncia. Assim, possvel ignorar aqui a anlise da IN n03/09 em
razo do fato de ela no alterar o regime jurdico do termo de refern-
cia j delineado na IN n02/08. No entanto, analisaremos os termos
do 3 do art. 6 da IN n02/08, cuja redao foi introduzida pela
IN n03/09. No referido preceito est prevista a exigncia de que a
contratao dever ser precedida e instruda com plano de trabalho
aprovado pela autoridade mxima do rgo ou entidade. neces-
srio saber qual o efetivo contedo do plano de trabalho e como ele
deve se harmonizar com o termo de referncia.
A IN n02/08 foi editada com a finalidade de regular um tipo

especfico de contratao: servios. Em princpio, ela no se aplica
para compras e obras. Fundamentalmente, regula a contratao
de servios e atividades materiais acessrias, instrumentais e com-
plementares, tais como as indicadas no 1 do art. 1 do Decreto
n2.271, de 7 de julho de 1997.
Nesse sentido, seria possvel concluir que a disciplina do termo

de referncia e a definio para ele adotada na IN n02/08 servem
apenas para as contrataes de servios, o que afastaria a sua aplica-
o para objetos distintos (compras, por exemplo). Muito embora essa
concluso possa parecer sensata, ela no se afigura como a mais ade-
quada, pelas mesmas razes apontadas para afirmar que no h um
termo de referncia para prego eletrnico e outro para presencial.
A propsito, quando analisamos os Decretos ns 3.555/00 e

5.450/05, conclumos que o contedo do termo de referncia infor-
mativo e tem a finalidade de definir a necessidade (o problema) que
a Administrao pretende resolver. Ele no define o objeto, apenas
114
Mostrar Sumrio
subsidia a autoridade com todas as informaes capazes de possibili-

tar essa definio (e do encargo) de forma precisa.
Ento, no h razo para entender vivel uma definio de

termo de referncia para o servio e outra para a compra e, ainda,
uma terceira para obra. Fundamentalmente, parece razovel haver
uma definio, independentemente de se tratar deste ou daquele tipo
de objeto, pois o termo de referncia disciplina como deve ser confi-
gurado o problema, e no a soluo (objeto). Obra, servio, compra,
locao so solues para um problema e com ele no se confun-
dem. Cumpre anotar que o fato de se entender que deve existir ape-
nas uma disciplina para o termo de referncia, e que ela independe
da natureza do objeto, no significa afirmar que tal disciplina deva
ser a adotada pela IN n02/08.
Os dispositivos da IN n02/08 que interessam para fins de an-

lise so os arts. 14 e 15, bem como o item III do Anexo I, pois nele
est definido o termo de referncia.
Diz o item III do Anexo I que:
projeto bsico ou termo de referncia o documento que dever conter

os elementos tcnicos capazes de propiciar a avaliao do custo, pela
administrao, com a contratao e os elementos tcnicos necessrios e
suficientes, com nvel de preciso adequado para caracterizar o servio a
ser contratado e orientar a execuo e fiscalizao contratual.
O primeiro aspecto a ser observado que a expresso termo

de referncia passa a ser equivalente a projeto bsico, rtulo tradi-
cional na rea da contratao pblica. Num primeiro momento, para

fins da IN n02/08, projeto bsico o mesmo que termo de refern-
cia. Vale reiterar: de acordo com o a IN n02/08, temos dois rtu-
los para designar um mesmo contedo. Os dois rtulos so projeto
bsico e termo de referncia, e o contedo, para a IN n02/08, a
definio constante do item III do seu Anexo I.
A opo feita pela IN n02/08 de dizer que projeto bsico

o mesmo que termo de referncia inadequada. O rtulo projeto
bsico j tem contedo (definio) preciso na ordem jurdica (inc.
115
Mostrar Sumrio
IX do art. 6 da Lei n8.666/93). De acordo com o mencionado pre-

ceito, o projeto bsico implica a configurao da soluo, ou seja,
ele determina a soluo para o problema, e no o problema. Este diz
respeito ao diagnstico e anterior configurao da soluo. O
problema condiciona e determina a soluo, e no o contrrio. No
pode haver confuso entre as duas realidades.
O inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93 define:
Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com

nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou servio, ou
complexo de obras ou servios objeto da licitao, elaborado com base
nas indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabi-
lidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empre-
endimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a defini-
o dos mtodos e do prazo de execuo, devendo conter os seguintes
elementos.
O cotejo entre o que est dito no inc. IX do art. 6 da Lei

n 8.666/93 e o que consta no Decreto n 3.555/00, por exemplo,
mostra que o legislador da IN n02/08 se valeu dos referidos enun-
ciados (textos) para compor a regra do item III do Anexo I, pois a
inteno era, justamente, equiparar o termo de referncia ao projeto
bsico. A primeira parte do item III do Anexo I foi retirada do inc. II
do art. 8 do Decreto n3.555/00, e a segunda parte decorre dos ter-
mos no inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93. Portanto, dessa juno
que nasceu a definio de termo de referncia que consta no item III
do Anexo I da IN n02/08.
O art. 14 da IN n02/08 dispe:
a contratao de prestao de servios ser sempre precedida da apre-

sentao do Projeto Bsico ou Termo de Referncia, que dever ser pre-
ferencialmente elaborado por tcnico com qualificao profissional per-
tinente s especificidades do servio a ser contratado, devendo o Projeto
ou o Termo ser justificado e aprovado pela autoridade competente.
Do referido dispositivo oportuno destacar trs coisas distintas

sobre o termo de referncia: a) ele condiciona a contratao; b) deve
116
Mostrar Sumrio
ser elaborado por agente tcnico qualificado; e c) deve ser justificado

e aprovado pela autoridade competente.
Ora, quando se diz que um ato deve ser aprovado por um

agente, a concluso lgica que quem praticou o ato no o agente
que vai aprov-lo. No h sentido em determinar que a competn-
cia para aprovar o ato de quem o praticou, pois isso seria destitudo
de uma razo lgica, alm de atentar contra o princpio da econo-
mia processual. A ideia de aprovao pressupe a de segregao de
funes, ou seja, um agente pratica o ato e outro o aprova (ou desa-
prova). A finalidade da aprovao confirmar a adequao de um
ato praticado por agente diverso e, normalmente, hierarquicamente
subordinado.
Nesse sentido, o art. 14 da IN n02/08 reafirma tudo o que foi

dito acima a propsito dos Decretos ns 3.555/00 e 5.450/05. Tam-
bm a definio de termo de referncia prevista no item III do Anexo
I mantm a mesma linha adotada no Decreto n3.555/00.
O problema em relao ao termo de referncia na IN n02/08,

no entanto, o contedo do seu art. 15. A dificuldade reside no fato
de que esse dispositivo, que determina o real contedo do projeto
bsico ou termo de referncia, ampliou em demasia o rol dos requi-
sitos que devem estar nele contemplados. Assim, haveria uma contra-
dio em termos relacionada ao que est dito no item III do Anexo I e
o que determina o art. 15, bem como entre a IN n02/08 e os demais
atos normativos e legais vigentes (Decretos ns 3.555/00 e 5.450/05
e Lei n10.520/02).
Ainda que se deva elogiar o emissor da IN n02/08 pelo esforo

de relacionar as principais exigncias a serem observadas para fixar o
encargo que traduz o planejamento da contratao de servios, o fato
que as apontadas no art. 15 no fazem parte do termo de refern-
cia, mas do planejamento da contratao. Tambm aqui temos duas
coisas diferentes e que no podem ser confundidas.
Parece que no houve clareza de que o termo de referncia

materializa apenas uma das etapas do planejamento da contrata-
o, o qual integrado por 14 delas. Ele materializa a primeira das
117
Mostrar Sumrio
quatorze e, como dissemos, deve identificar a necessidade e estabe-

lecer, de forma ampla e precisa, o que se espera com a contratao.
Ainda que se entendesse que o termo de referncia tambm deve des-
crever o objeto, o rol do art. 15 seria inadequado, no por uma, mas
por vrias outras razes.
O rol do art. 15 diz respeito a um conjunto de decises que

devem ser praticadas por diferentes setores e agentes. Por conta disso,
j se afiguraria inadequado dizer, como faz o item III do Anexo I, que
o termo de referncia o documento. desarrazoado imaginar que
todas as providncias (atos) indicadas no art. 15 possam integrar um
nico documento a ser elaborado por tcnico com qualificao pro-
fissional, conforme prev o art. 14, j consignado.
A relao do art. 15 descreve muito melhor os requisitos do

edital do que do termo de referncia, sendo necessrio notar que o
edital no ato que reflete a deciso de um nico agente ou setor da
Administrao, mas de um conjunto deles (setor requisitante, autori-
dade competente, setor oramentrio e financeiro, setores tcnicos
especficos, assessoria jurdica, etc.). Ainda que o edital seja apro-
vado por uma autoridade, existem vrios agentes que concorreram
para a sua elaborao, cada qual praticando seus atos e tomando
suas decises. Por isso, o edital o documento que materializa todo
o encargo a ser cumprido pelo futuro contratado e expressa a von-
tade da Administrao, que um dos pilares da relao contratual. A
definio do encargo pressupe um conjunto de decises e envolve
diversos agentes.
Seria timo algum elaborar o termo de referncia de acordo

com o que dispe o art. 15 da IN n02/08, de forma precisa e ade-
quada. De forma inadequada, isso at possvel. Mas, adequada-
mente, no nem recomendvel. O que certo, no entanto, que
em dado momento do planejamento da contratao todas as exign-
cias previstas no art. 15, bem como as dos arts. 16, 17 e 19 da IN
n02/08 estaro reunidas em um nico documento. Esse documento
o edital, e no o termo de referncia.
118
Mostrar Sumrio
7. ual o contedo do termo de referncia na

7. Q
INMPOG n04/10?
A IN n 04/10 foi expedida com a finalidade de disciplinar as

contrataes de servios de tecnologia da informao pelos rgos e
pelas entidades integrantes do Sistema de Administrao dos Recursos
de Informao e Informtica (SISP). No seu texto, o termo de referncia
regulado nos arts. 17 a 19.
Mesmo o legislador tendo sido, na IN n 04/10, muito mais

comedido ao fixar os requisitos que deveriam ser atendidos pela
Administrao na definio do termo de referncia, possvel dizer
que caminhou na mesma direo da IN n02/08. No entanto, a prin-
cipal diferena que ela atribuiu equipe de planejamento da con-
trao a competncia para preparar o termo de referncia. Com exce-
o dessa novidade, tudo o que se disse em relao IN n02/08 tem
aqui tambm aplicao, ou seja, o legislador foi mais uma vez infeliz
ao confundir o termo de referncia com o projeto bsico.
8. Distines entre requisio, termo de referncia e

8.
projeto bsico
Vamos agora apresentar algumas ponderaes sobre trs rtu-

los distintos: requisio, termo de referncia e projeto bsico. Funda-
mentalmente, o problema no a existncia de rtulos distintos, mas
o fato de saber quais so sinnimos, ou seja, tm o mesmo contedo
e quais possuem contedos diversos. Sem tal distino, o processo
de comunicao fica prejudicado, pois as pessoas no se entendem.
Para que a comunicao possa fluir adequadamente, preciso que

todos os interlocutores tenham clareza sobre o que significa cada um
dos termos. Este tpico tem a finalidade de propor uma distino para
os trs rtulos acima indicados.
A palavra requisio tradicional na praxe administrativa.

utilizada genericamente para designar a solicitao de contratao
que feita pelos mais diferentes setores e unidades da Administra-
o. Muito embora a requisio no tenha um contedo preciso e
exato definido na lei, ela tem cumprido a funo de designar o ato
119
Mostrar Sumrio
por meio do qual se requer a compra de um bem ou a contratao de

um especfico servio ou obra. No entanto, a requisio tem servido
mais para descrever o objeto do que para apontar a necessidade que
precisa ser atendida, ou seja, ela tem materializado a soluo, e no
o problema, conforme deveria.
Nos casos de contratao rotineira, tal como nas aquisies

de materiais de consumo, cuja descrio do objeto padronizada,
mesmo no sendo o mais indicado para todos os casos, no haver
problema de proceder dessa forma. O que no se pode , a partir de
tal realidade, querer generalizar. Lamentavelmente, foi isso que ocor-
reu na histria da contratao pblica no Brasil.
De qualquer forma, pode-se dizer que a requisio o docu-

mento ou ato que tradicionalmente inicia o processo de contratao
pblica. Portanto, at a edio do Decreto n3.555/00 no se falava
em termo de referncia, mas apenas e to somente em requisio.
No entanto, a partir do ano de 2000, os agentes que integram a

Administrao federal passaram a ter de atender a uma nova exign-
cia normativa: a elaborao do termo de referncia. Isso no significa
que o rtulo requisio foi abandonado ou deixou de existir. Requi-
sio e termo de referncia ainda so figuras que convivem simulta-
neamente na rea da contratao pblica.
Como a requisio no cumpria uma funo adequada, inclu-

sive por falta de regulamentao, a ideia original do termo de refern-
cia no Decreto n3.555/00 foi resolver esse problema, ou seja, deter-
minar que a necessidade administrativa fosse precisa e adequada e
que traduzisse exatamente as peculiaridades e caractersticas do pro-
blema a resolver. A clara inteno foi determinar que, antes de defi-
nir ou descrever o objeto, seria necessrio realizar um levantamento
exato e preciso da necessidade. E esse levantamento deveria ser mate-
rializado em um documento que iria referenciar a definio da solu-
o para o problema, calibrar a descrio do objeto, bem como pos-
sibilitar a adequada apurao do custo ou da despesa a ser realizada
pela Administrao.
120
Mostrar Sumrio
Com isso, seria possvel corrigir a inadequada praxe adminis-

trativa de comear o processo pela indicao do objeto, como nas
requisies que instruem os respectivos processos nos arquivos dos
inmeros rgos e entidades da Administrao espalhados por todo
o Pas.
Assim, o termo de referncia foi idealizado para cumprir uma

importante funo no planejamento da contratao, a qual no era
atendida pela requisio. O termo de referncia a verso atua-
lizada da tradicional requisio. Nesse sentido, juntamente com o
projeto bsico, ele um dos mais importantes instrumentos de plane-
jamento da contratao pblica. O edital no um instrumento de
planejamento, mas aquele que materializa o prprio planejamento
da contratao. No entanto, preciso no radicalizar e achar que no
termo de referncia devem ser inseridas todas as condies e exign-
cias indispensveis a garantir a contratao pretendida, pois essa fun-
o no lhe cabe, e sim ao edital. Constatamos que isso est sendo
misturado.
Uma questo deste momento a seguinte: o termo de refern-

cia deve limitar-se a definir apenas a necessidade (o problema) ou ele
pode tambm indicar a soluo desejada (objeto) e estimar o valor a
ser gasto com a futura contratao?
Antes de responder questo proposta, preciso observar

que ela traduz trs aspectos distintos que envolvem a contratao
pblica: qual o problema? Qual a soluo para o problema?
Quanto se gastar com a soluo definida? Assim, o que a questo
prope saber se o termo de referncia deve responder s trs ques-
tes ou apenas primeira delas.
evidente que o ideal seria que o termo de referncia resol-

vesse, a um s tempo, as trs questes, de forma precisa e exata,
pois isso possibilitaria um ganho em eficincia. Parece que a melhor
resposta dizer que quando isso for, indiscutivelmente, possvel de
ser assegurado, deve ser feito. Logo, apenas nessa exclusiva hip-
tese que se pode aceitar que o termo de referncia seja preparado
de modo a responder s trs perguntas simultaneamente. Nos casos
em que a soluo para o problema se traduz em compras rotineiras
121
Mostrar Sumrio
e servios destitudos de complexidade, o termo de referncia pode

contemplar resposta para as trs questes. Porm, no possvel
estender a mesma concluso para obras, servios e compras espe-
ciais, por exemplo. necessrio bastante cautela em relao a isso.
Ademais, quando se diz que o processo de contratao pblica

um conjunto de fases, etapas e atos, um dos aspectos que se destaca
que ele uma realidade que exige organizao e planejamento.
Quando h um problema muito complexo e amplo, como o caso
da contratao pblica, a melhor alternativa dividi-lo em partes e
resolv-las separadamente. Quando dividido, um grande problema
se transforma, normalmente, em pequenos problemas. Isso permite
resolv-lo mais facilmente. Essa uma das razes pelas quais o pro-
cesso de contratao dividido em partes (fases, etapas e atos), sendo
necessrio respeitar cada uma delas.
Assim, no se deve querer resolver todos os problemas, que

cada etapa ou ato representa, de uma s vez. Essa forma de proceder
causa mais problema do que soluo propriamente dita. Na Adminis-
trao Pblica, quase sempre isso ocorre sob o argumento de que
a necessidade a ser atendida urgente, e isso justifica o atropela-
mento de etapas e atos. preciso perceber que o tempo que se ganha
numa fase (planejamento), perde-se nas outras (licitao e contrato).
A realidade est a para provar isso.
Em regra, o termo de referncia deve se limitar a responder a

apenas uma pergunta: qual a necessidade? isso que ele pode fazer
bem feito. Identificar adequadamente a necessidade fundamental
para o sucesso da contratao. Alis, j demonstramos que a defini-
o adequada da necessidade uma das providncias mais impor-
tantes da contratao pblica, pois ela condiciona todo o processo.
Por fim, resta explicar o que o projeto bsico, principalmente

porque a IN n02/08 afirma, textualmente, que ele e o termo de refe-
rncia so rtulos com o mesmo contedo. Andou mal a IN n02/08
nesse particular, pois termo de referncia uma coisa, e projeto
bsico outra.
122
Mostrar Sumrio
A expresso projeto bsico tem contedo definido de forma

precisa na Lei (inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93). No se trata de
uma definio qualquer, mas da mais ampla, precisa e importante de
toda a ordem jurdica que regula a contratao pblica. No h, em
toda a legislao sobre o tema, uma definio mais feliz do que a de
projeto bsico.
preciso respeitar a mxima que diz: cada macaco no seu

galho. Assim, o termo de referncia existe para responder per-
gunta: qual a necessidade? O projeto bsico responde a: qual a solu-
o (objeto)? Da mesma forma, a planilha de quantitativos e preos
unitrios responde a uma terceira indagao: quanto custa a soluo
definida? Cada uma dessas questes traduz uma etapa do planeja-
mento e devem ser materializadas em instrumentos diferentes com
rtulos distintos. Portanto, o contedo de cada uma das providncias
realizadas em cada etapa do planejamento da contratao deve ter
um rtulo para design-la, sob pena de no se conseguir viabilizar
uma comunicao adequada.
razovel aceitar o argumento de que, em determinadas situa-

es, haver um ganho em eficincia se o termo de referncia, alm
de definir a necessidade, tambm indicar a soluo. A propsito, essa
a nossa opinio. O que no razovel aceitar a afirmao de que
termo de referncia e projeto bsico so a mesma coisa.
9. Plano de trabalho
9.
O 3 do art. 6 da IN n02/08 teve redao introduzida pela

IN n03/09. A disciplina do plano de trabalho no nova e consta
do art. 2 do Decreto n2.271, de 7 de julho de 1997, que regula-
menta a contratao de servios pela Administrao Pblica federal.
Em verdade, o 3 do art. 6 da IN n02/08, cuja redao foi intro-
duzida pela IN n03/09, uma transcrio do que j consta no refe-
rido Decreto.
Em razo da disciplina prevista no 3 do art. 6 da IN n02/08,

preciso conhecer a finalidade do plano de trabalho. Trata-se de um
123
Mostrar Sumrio
documento a ser elaborado? Ele deve ser preparado antes do termo

de referncia ou depois dele?
Para tornar mais fcil o acompanhamento da anlise, vamos

registrar as disposies introduzidas pela IN n03/09 que culmina-
ram nos termos do 3 do art. 6 da IN n02/08. Diz o referido 3
que:
a contratao dever ser precedida e instruda com plano de trabalho,

aprovado pela autoridade mxima do rgo ou entidade, ou a quem esta
delegar competncia, e conter, no mnimo: I - justificativa da necessi-
dade dos servios; II - relao entre a demanda prevista e a quantidade de
servio a ser contratada; III - demonstrativo de resultados a serem alcan-
ados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos
recursos humanos, materiais ou financeiros disponveis.
Com base nos termos do preceito, fcil concluir, sobre o

plano de trabalho, que: a) um novo instrumento a integrar o pla-
nejamento da contratao e no se confunde com o termo de refe-
rncia nem com o projeto bsico; b) deve ser elaborado depois do
termo de referncia e do prprio projeto bsico, e no antes deles;
c) no deve ser elaborado pela autoridade mxima do rgo ou da
entidade, mas sim por ela aprovado.
O plano de trabalho deve ser preparado com base nas informa-

es prestadas ou obtidas no termo de referncia, no projeto bsico
e, tambm, de acordo com a planilha de formao de preos, ou
com base em oramentos, se no houver planilha. Vale dizer: o plano
de trabalho uma anlise econmico-financeira18 a ser feita depois
de respondidas as trs perguntas mgicas da contratao pblica
(Qual o problema? Qual a soluo para o problema? Quanto custa a
soluo definida?).
Referida anlise no simples de ser feita, pois envolve diver-

sas informaes e inmeras variveis que normalmente no so
18 A anlise econmica porque se refere ao encargo, e financeira porque o encargo

representar uma despesa ou um dispndio de recursos financeiros, em face da
remunerao que ser cobrada para viabiliz-la.
124
Mostrar Sumrio
estimadas ou consideradas no termo de referncia ou no projeto

bsico, por exemplo. Ainda no temos know-how19 para realizar esse
tipo de atividade a ser materializada no plano de trabalho, pois no
aprendemos sequer a estimar e definir a necessidade. Ser necessrio
algum tempo para aprendermos a fazer esse tipo de anlise econ-
mico-financeira sobre a contratao. O conhecimento e as tcnicas
j existem, precisam apenas ser adaptados para dar conta de cumprir
o que dispe o 3 do art. 6 da IN n02/08.
De toda forma, elogivel a exigncia do plano de trabalho,

pois se trata de uma providncia (de cunho oficial) importante para o
desenvolvimento do planejamento das contrataes pblicas. Ainda
que no seja uma novidade em termos normativos, essa uma ini-
ciativa do Governo federal, por intermdio do Ministrio do Planeja-
mento, Oramento e Gesto, que merece aplausos.
Ademais, a exigncia de elaborao de plano de trabalho no

deve ser restrita s contrataes reguladas pela IN n02/08, cabendo
a sua adoo tambm para os demais casos, notadamente servios
de TI.
10. Concluses
10.
Com base nos argumentos apresentados, possvel propor as

seguintes concluses:
a) O termo de referncia o documento que inicia ou inaugura
o processo de contratao pblica.
b) O termo de referncia cumpre a mesma funo da requisi-

o e foi idealizado com o propsito de permitir, de forma
precisa e adequada, materializar a identificao da necessi-
dade e o que se espera da contratao.
c) Identificar a necessidade reunir informaes, dados, pecu-
liaridades e caractersticas capazes de configurar o exato pro-
blema a ser resolvido. Nesse sentido, o termo de referncia
19 No sentido de conhecimento para executar uma tarefa ou uma atividade especfica.
125
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est para a contratao pblica como o briefing est para a

campanha publicitria.
d) O responsvel pela identificao da necessidade e pela ela-

borao do termo de referncia o setor requisitante. Cabe a
ele ouvir todos os que se beneficiaro com a soluo e con-
tar com o auxlio de outros setores e agentes para cumprir
adequadamente seu dever.
e) com base na necessidade identificada e materializada no

termo de referncia que a autoridade competente definir
a soluo para o problema, bem como descrever precisa-
mente o objeto e estimar o custo a ser pago pelo encargo.
f) A descrio do objeto no , em princpio, uma informao

que deve integrar o termo de referncia, pois ela no parte
dele, mas decorre dele.
g) O termo de referncia uma providncia necessria na fase

preparatria da contratao, independentemente de qual
ser a modalidade a ser adotada ou da natureza do objeto a
ser contratado.
h) A opo feita pela IN n02/08 de prever que projeto bsico

o mesmo que termo de referncia inadequada. De acordo
com a ordem jurdica vigente, o termo de referncia deve
responder pergunta: qual o problema? O projeto bsico
deve indicar: qual a soluo?
i) O art. 15 da IN n02/08 no diz o que o termo de refern-

cia deve conter, mas sim ao que o encargo e o planejamento
no podem deixar de atender; so coisas diferentes. O dispo-
sitivo deve ser lido com essa ressalva.
j) O termo de referncia no uma providncia a ser aten-

dida apenas nos casos em que a escolha do futuro contra-
tado acontece por meio de licitao, mas tambm quando
ela decorre de dispensa e inexigncia. Isso se justifica por
ser o termo de referncia uma providncia inaugural do pro-
cesso e que deve ser cumprida na fase de planejamento,
126
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antes mesmo da definio do procedimento ou da modali-

dade a ser adotada.
k) Em casos especficos, possvel que o termo de referncia,
alm de identificar a necessidade, tambm descreva o objeto
e estime o seu valor, mas isso no pode ser generalizado.
l) O plano de trabalho um novo instrumento que deve inte-
grar o planejamento da contratao e no se confunde com
o termo de referncia nem com o projeto bsico.
11. Formalizada a necessidade, qual o prximo passo?

11.
Identificada e devidamente formalizada a necessidade, os pr-

ximos passos so definir a soluo, especificar o objeto e fixar todas
as obrigaes que integraro o encargo.
127
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Captulo 7
DEFINIO DA SOLUO, OBJETO E DEMAIS
OBRIGAES (ENCARGO)20
1. A soluo/objeto condicionada pela necessidade

1.
A etapa I do planejamento do processo de contratao pblica

destina-se, fundamentalmente, a dimensionar o problema, de forma
a fixar os contornos e as caractersticas da necessidade que a Admi-
nistrao deve atender. Identificada a necessidade, ela passa a bali-
zar a prxima etapa da fase interna do processo, que justamente a
definio da soluo para resolver o problema. Da definio da solu-
o decorre a descrio do objeto. H, portanto, uma relao estreita
entre necessidade e soluo, bem como entre soluo e objeto. Com
base no objeto se configura o encargo, que a razo de ser do pr-
prio planejamento. Dessa forma, definir o encargo o objetivo prec-
puo do planejamento da contratao.
A necessidade condiciona a definio da soluo. Fundamen-

tando-se na necessidade, a soluo ser fixada, e o objeto, definido.
Nesse sentido, h uma relao de causa e efeito e tambm de ade-
quao entre a necessidade e a soluo/o objeto. No se pode definir
a soluo/o objeto sem antes identificar e precisar a necessidade.
2. O que se deve entender por soluo?

2.
A soluo a providncia capaz de garantir a satisfao ou

o atendimento da necessidade. Por isso, a finalidade da descrio
do objeto, que traduz a essncia da soluo, em princpio, garan-
tir compatibilidade entre a soluo que ela descreve e a necessi-
dade que pretende garantir ou satisfazer. Para que isso acontea,
20 A definio de soluo, objeto e encargo representa a etapa II do processo de contra-

tao, conforme Ciclo constante da presente obra.
129
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indispensvel que a real e efetiva identificao da necessidade tenha

sido apurada de forma clara e precisa no processo administrativo.
Alis, no basta apenas a sua apurao, mas tambm a demonstra-
o cabal dos motivos que lhe do suporte, pois sem eles no ser
possvel saber se as exigncias e especificaes que integram a des-
crio so legais. A soluo o meio definido como capaz de resol-
ver o problema (necessidade) da Administrao. O objeto a forma
especfica da soluo. Assim, uma soluo pode ser configurada por
diversos objetos. Objetos so as diferentes formas de especificar ou
traduzir a soluo do problema.
3. A questo da qualidade na definio da soluo

3.
A descrio do objeto deve garantir a qualidade da soluo ide-

alizada para atender necessidade. Toda definio do objeto deve
preservar um razovel padro de qualidade na sua descrio. A ques-
to da qualidade um aspecto mal compreendido na contratao
pblica. Mas por qu? O problema diz respeito a dois valores: o
benefcio e o preo. Em razo da obrigatoriedade de adoo do tipo
menor preo, para a maior parte das situaes, h a impresso de
que a qualidade tem importncia secundria, sendo o preo o mais
importante.
A opo preferencial pelo julgamento baseado no menor preo

no significa que o fator qualidade no deve ser preservado na des-
crio do objeto. Alis, muito pelo contrrio, uma simples anlise
dos regimes jurdicos vigentes (Leis ns 8.666/93 e 10.520/02) reve-
lar, de forma incontestvel, que a determinao para que a quali-
dade seja muito bem preservada na descrio do objeto, justamente
porque a regra o julgamento pelo menor preo.
Julgamento pelo menor preo e garantia de qualidade no bri-

gam entre si; ao contrrio, so valores que caminham juntos e devem
ser harmonizados. preciso primeiro definir o padro de qualidade
que necessitamos. O menor preo ser apurado com base nele, e
no o contrrio, ou seja, no ser apurada a qualidade a partir do
menor preo.
130
Mostrar Sumrio
Em contratao pblica possvel falar em qualidade mnima e

qualidade adicional. A mnima a que deve ser preservada em todo e
qualquer caso, independentemente do tipo de licitao. A qualidade
mnima deve ser assegurada na prpria descrio do objeto e repre-
senta o padro mnimo indispensvel para preservar a soluo capaz
de satisfazer a necessidade. como se houvesse uma linha de corte,
abaixo da qual o padro de qualidade deixa de ser mnimo para se
tornar insuficiente ou inadequado. A qualidade adicional supera a
mnima definida, vai alm dela. Pode ser obtida de duas formas: a)
espontaneamente ou b) mediante estmulo.
A forma espontnea a mais difcil de ser obtida, pois depen-

der, nica e exclusivamente, da vontade dos licitantes. Ela at pode
ocorrer, mas no se trata de algo certo e provvel. Alis, mais pro-
vvel que no ocorra. Como o tipo mais comum o menor preo, o
licitante procurar apenas garantir a qualidade mnima, pois agregar
qualidade adicional implicar elevar o preo, o que poder significar
a derrota na licitao.
Nesse sentido, no h nenhum estmulo para que o licitante

oferea qualquer benefcio adicional de qualidade, alm do mnimo
definido pela prpria Administrao. Alis, a escolha do vencedor em
razo do menor preo um desestmulo para que ele venha a agre-
gar qualquer qualidade adicional, pois ela elevar o preo final e no
poder sequer ser considerada como critrio de desempate.
Uma forma de motivar espontaneamente o licitante para agre-

gar qualidade adicional seria a ordem jurdica permitir o desempate
com base nessa qualidade, e no com base em sorteio. O sorteio
uma pssima escolha do legislador, pois no beneficia a Administra-
o, s o prprio sortudo. Serve apenas para viabilizar uma escolha

(desempate) de forma impessoal, mas sem agregar qualquer benef-
cio. O mais adequado que o critrio legal de desempate seja impes-
soal (objetivo) e represente benefcio sempre que possvel. No tipo
menor preo, o sistema no cria incentivo para que algum licitante,
espontaneamente, agregue qualidade sua oferta.
A segunda forma, mediante estmulo, a visada quando a lici-

tao processada de acordo com os tipos melhor tcnica e tcnica e
preo. O objetivo desses dois tipos viabilizar o benefcio (qualidade)
131
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adicional, pela atribuio de pontuao para os fatores de qualidade e

outros que so definidos. Dessa forma, preservado um padro mnimo
e estimulada a oferta de um benefcio adicional. Nos tipos melhor tc-
nica e tcnica e preo, a apurao da qualidade adicional ocorre por
ocasio do julgamento da proposta e depende de um estmulo.
No tipo menor preo, o fator qualidade no integra o crit-

rio de julgamento, mas apenas a descrio do objeto. Assim, ou a
qualidade preservada na descrio do objeto, ou no haver outro
momento no processo para que ela possa ser garantida. Independen-
temente do tipo de licitao, a garantia de qualidade mnima deve
ser assegurada pela Administrao, no podendo depender da boa
vontade dos licitantes.
Quando falamos em qualidade, existe uma relao inevitvel

e que se traduz na ideia de que tudo o que for indispensvel para
garantir a satisfao da necessidade pode ser exigido no edital. A
fixao de exigncias na descrio do objeto no deve ser norteada
por mera preferncia pessoal, mas por razes de ordem objetiva.
possvel ir alm da preservao da qualidade mnima na des-

crio do objeto? Qual o limite?
Quando se fala em preservao da qualidade do objeto, poss-

vel reconhecer que existem limites mnimos e mximos. Os mnimos
so, pelo menos em tese, mais fceis de ser fixados, pois representam
a prpria preservao do objeto enquanto soluo capaz de resolver
o problema (necessidade). Se a descrio no atender a um padro
mnimo de qualidade, deve ser reputada insuficiente, uma vez que
no poder proporcionar o resultado final desejado que justificou a
instaurao do prprio processo de contratao. Isso violaria a ideia
de compatibilidade entre soluo e necessidade, ou seja, a soluo
se revelaria incapaz de resolver o problema.
Se a qualidade mnima da soluo se revela suficiente para

atender necessidade, qual o padro mximo de qualidade a que
podemos chegar? preciso perceber que tanto a qualidade mnima
exigida quanto a qualidade mxima garantem, igualmente, a satisfa-
o da necessidade.
132
Mostrar Sumrio
Sendo assim, por que no exigir sempre o mximo de quali-

dade? A resposta simples: porque haveria restrio competio e,
principalmente, perda na economicidade.
Logo, a descrio deve primar pela qualidade e ser calibrada
pela economicidade. Dessa maneira, vivel fixar um regime legal
de proibio para eventuais abusos, o qual tem relao direta com a
economicidade.
4. O que so encargo e objeto?

4.
A soluo, em sentido amplo, expressa-se na ideia de um encargo

que algum dever cumprir como condio para que a necessidade
possa ser satisfeita. O encargo caracterizado por um conjunto de
obrigaes, do qual a mais importante o objeto (obrigao prin-
cipal). Toda soluo representada por um encargo, cujo ncleo o
objeto capaz de satisfazer a necessidade. O encargo representa, assim,
o conjunto de obrigaes decorrentes do planejamento definido pela
Administrao e deve ser cumprido pelo futuro contratado. O encargo
materializado no edital. Para conhecer o encargo representativo de
determinada contratao, basta analisar os termos do edital. Mas pos-
svel dizer que o encargo tem uma condio formal, ou seja, s cons-
titui encargo a obrigao constante do edital. Se a Administrao pre-
tende que o contratado atenda a determinada condio ou exigncia,
dever inclu-la no edital, sob pena de ela no integrar o encargo con-
tratual.21 Se a Administrao desejar que o contratado atenda a uma
condio no prevista no edital ou no integrante do encargo licitado,
dever promover uma alterao contratual e pagar a referida obrigao
separadamente. Disso decorre a necessidade de acrscimo ou altera-

o contratual, tal como prevista no art. 65 da Lei n8.666/93.
5. O fundamento da legalidade das exigncias do objeto

5.
A legalidade das exigncias e especificaes constantes da

descrio do objeto tem seu fundamento de validade na prpria
21 Dai a ideia de obrigao contratual e extracontratual.
133
Mostrar Sumrio
necessidade. Dessa forma, sem saber qual a efetiva necessidade,

no ser possvel validar a legalidade das exigncias feitas.
A descrio do objeto no atividade que se justifique luz

da pura escolha subjetiva do agente; no o agente que define, de
acordo com as suas convices ou preferncias pessoais, o que deve
ou no constar da descrio do objeto. O que condiciona a descri-
o do objeto a necessidade, e no outro fator. Portanto, falar em
necessidade reconhecer uma condio objetiva e que pertence ao
mundo dos fatos, isto , algo que decorre da prpria realidade.
A funo essencial do regime jurdico da contratao pblica

condicionar todas as decises administrativas a um fundamento ou
parmetro objetivo. Reduzir a subjetividade como fundamento das
decises o grande desafio no plano do direito pblico. Essencial-
mente, o problema no est na subjetividade, pois toda deciso ser
sempre subjetiva, at porque no h outra forma possvel. O que se
rejeita, no entanto, que o fundamento de validade da deciso seja
determinado por preferncia de natureza exclusivamente subjetiva.
Essa uma diferena sutil e necessria para separar bem as coisas.
Portanto, para descrever o objeto, a necessidade deve ter sido

apurada e previamente motivada. A inexistncia de motivo macula a
descrio por retirar o seu fundamento de validade. A configurao
da efetiva necessidade administrativa o antecedente necessrio da
descrio do objeto, e este, o consequente indispensvel para viabi-
lizar a soluo do problema.
6. O aspecto qualitativo e a dimenso quantitativa do

6.
objeto
O objeto que representa o ncleo do encargo tem um aspecto

qualitativo e uma dimenso quantitativa.22 O aspecto qualitativo do
objeto expressa as suas caractersticas e especificaes tcnicas e
22 Ver 4 do art. 7, art. 14, inc. II do 2 do art. 40 e art. 47, todos da Lei n8.666/93.
Ver tambm art. 3 da Lei n10.520/02, bem como art. 8 do Decreto n3.555/00 e
art. 9 do Decreto n5.450/05.
134
Mostrar Sumrio
informa a sua prpria natureza, funcionalidade e aptido. O aspecto

quantitativo revela uma ideia de nmero, tamanho, dimenso ou
grandeza. Todo objeto rene os dois aspectos. Mesmo inerentes ao
objeto, os aspectos qualitativo e quantitativo tm seu fundamento de
validade na prpria necessidade da Administrao.
Quando se descreve o objeto, indispensvel fixar os aspectos

qualitativo e quantitativo, pois eles iro condicionar o processo de
seleo do terceiro e estabelecer a relao benefcio-custo. A prop-
sito, a importncia dos referidos aspectos ser facilmente percebida
quando estudarmos os diferentes regimes de execuo, visto que a
diferena entre a empreitada por preo global e a por preo unitrio
se explica justamente em razo do quantitativo.
Depois de definido, o objeto pode sofrer alteraes, tanto no

seu aspecto qualitativo como no quantitativo. Essas alteraes do
objeto podem ser determinadas pela Administrao, pelo mercado
ou pela mudana da necessidade.
Se a necessidade sofre alterao, cabe Administrao rever

a soluo e o objeto definidos para atend-la. Mas possvel que a
necessidade se mantenha e, ainda assim, seja necessrio rever a solu-
o (objeto). O objeto poder, tambm, ser alterado em razo de uma
mudana promovida pelo prprio mercado, ou seja, pelas pessoas
que nele atuam oferecendo bens e servios. No estamos falando
apenas de uma alterao de caracterstica ou especificao de deter-
minado produto, mas nos referindo a uma mudana de ordem geral.
No entanto, o mais comum a alterao do objeto ser motivada pela
prpria Administrao.
A alterao do objeto foi regulada pelo legislador no art. 65

da Lei n8.666/93, o qual imps limites e fixou condies a serem
observadas pela Administrao. A disciplina dessa questo no citado
dispositivo legal permite que as alteraes qualitativas e as quantita-
tivas sejam ou no promovidas unilateralmente pela Administrao.
Porm, as alteraes quantitativas possuem um limite mximo a ser
observado em qualquer situao. O limite mnimo fixado apenas
para a alterao unilateral, no incidindo quando ela bilateral, ou
seja, quando ela decorrente de um acordo entre as partes. Como
135
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regra, o limite de acrscimo e de supresso do objeto de 25% do

valor inicial atualizado do contrato. Entretanto, o limite mximo da
alterao quantitativa no pode ser considerado absoluto, pois no
Direito nada absoluto.
Mas, como regra, o referido percentual condiciona e limita a

alterao quantitativa. H discusso se o percentual de 25% se aplica
tambm em relao alterao qualitativa. A tendncia da doutrina
entender que no, mas o TCU sustenta que o limite se aplica aos
dois casos. Apenas para antecipar uma concluso, entendemos que
a alterao qualitativa no se submete ao limite percentual de 25%,
mas a outro tipo de limite, de natureza material, ou seja, o que con-
diciona a alterao qualitativa a manuteno da soluo definida,
e a no desnaturao do objeto fixado. Assim, se a alterao quali-
tativa for determinada por fato superveniente, a soluo definida for
preservada e o objeto no for desnaturado, lcita a alterao pre-
tendida. Note-se que diferenciamos aqui a soluo do objeto para
propor o critrio.
7. A economicidade da soluo
7.
indispensvel que a descrio do objeto garanta a esperada

economicidade. Mas, que fique claro, tudo que for agregado, alm
do mnimo necessrio para garantir a satisfao da necessidade,
representar aumento no preo final da soluo e poder ser tido
como ilegal. H, ento, uma relao direta entre qualidade e preo.
Com efeito, o preo determinado por um padro de qualidade.
Normalmente, o que determina os diferentes preos so os diversos
padres de qualidade. Dessa forma, sempre que se ganha em quali-
dade, perde-se em economia.
A melhor descrio de um objeto a que garante plenamente

a satisfao da necessidade e, simultaneamente, possibilita o menor
dispndio de recursos financeiros. Essa a verdadeira receita da
contratao pblica.
Na descrio do objeto existem, pelo menos, dois ingredientes

fundamentais: qualidade e preo. So esses ingredientes que calibram
136
Mostrar Sumrio
a descrio. O preo decorre da qualidade. Existe uma razo direta

entre qualidade e preo. A presuno lgica de que quanto menor o
preo, pior a qualidade, e quanto maior o preo, melhor a qualidade.
claro que h excees. Mas no se pode raciocinar com base nelas,
pois a presuno lgica seria invertida, o que inadmissvel.
Na formulao da descrio, a primeira providncia garantir

a qualidade mnima capaz de atender necessidade. Para isso, todas
as peculiaridades que envolvem a necessidade devem ser apuradas
antecipadamente. Preservada a necessidade, estar fixada uma esp-
cie de parmetro ou limite. Avanar contra o limite , em princpio,
perder na economia, embora existam fatores e condies que autori-
zam a superao do mencionado limite.
Ora, se o padro mnimo de qualidade definido suficiente

para garantir a satisfao da necessidade, para investir contra a eco-
nomicidade indispensvel que haja justificativa plausvel. Ou seja,
para aumentar o padro de qualidade da soluo, necessria uma
justificativa aceitvel, pois tal aumento implicar a reduo da eco-
nomicidade. Ser aceitvel a justificativa quando o aumento da qua-
lidade for imprescindvel para a reduo do eventual risco envolvido
em face das peculiaridades do objeto.
Por conta disso, preciso justificar, de forma muito convincente,

a incorporao de cada exigncia adicional de qualidade na descri-
o do objeto. fundamental explicitar a razo que motiva a eventual
perda da economicidade, mesmo que isso represente ganho de qua-
lidade. Uma coisa, necessariamente, no justifica a outra. Da mesma
forma, no se pode somente descrever uma qualidade rasteira (mnima)
apenas porque possibilitar gastar menos ou assegurar o menor preo.

A finalidade da contratao no e nunca ser gastar menos; ser
sempre satisfazer a necessidade da Administrao. A satisfao da
necessidade poder representar um gasto maior ou menor, conforme
o padro de qualidade mnimo indispensvel para atender necessi-
dade. Se o objeto comum, garantir a especificao de desempenho e
qualidade mnimos definidos e pagar (de preferncia) o menor preo
praticado no mercado sero os objetivos. Se o objeto no comum,
como os servios intelectuais de natureza singular, no se pode querer
optar simplesmente pelo menor preo cobrado por um profissional
137
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(qualquer) no mercado. Aqui a ordem inversa, ou seja, o razovel

eliminar os menores preos, e no objetiv-los.
Quando o legislador determina, no 1 do art. 46 da Lei

n8.666/93, que seja fixado preo mximo para o tipo melhor tc-
nica, o que ele pretende conter o eventual excesso da qualidade
a ser ofertada, pois isso representar elevao do custo da soluo
e, por consequncia, do preo final a ser pago. O fato de se querer
obter, com o tipo melhor tcnica, mediante estmulo, uma qualidade
adicional no significa que no se deva ou possa limit-la. A solu-
o encontrada pelo legislador para conter a qualidade foi limitar o
preo. para isso que serve o preo mximo nos tipos melhor tcnica
e tcnica e preo. Com tal artifcio, possvel, por um lado, limitar o
desembolso e preservar a economicidade, e por outro, obter a dese-
jada qualidade adicional.
8. A definio do objeto e a questo da restrio

8.
competio
Alm de atender necessidade, garantir o padro mnimo de

qualidade e preservar a necessria economia, fundamental que a
descrio no imponha restrio imotivada. Para que uma descrio
seja legal, isto , atenda s exigncias da ordem jurdica, indis-
pensvel que todas as condies apontadas sejam atendidas simul-
taneamente. Quem planeja a contratao e quem realiza o controle,
interno ou externo, deve saber disso. A anlise do controle de legali-
dade deve ser feita com base nessas condies.
H dois tipos de restrio: aquelas que se justificam em razo

da necessidade e as que no se justificam em razo dela.
Toda descrio , em princpio, restritiva. Alis, como disse-

mos em outra passagem desta obra, a exigncia restritiva quando
cria duas ordens distintas: a dos beneficirios e a dos excludos. Isso
acontece, portanto, em razo de que uns podem atender s exign-
cias impostas na descrio, e outros no.
138
Mostrar Sumrio
Para os que no podem atender descrio, ela ser restritiva,

pois eles estaro impedidos de obter sucesso na disputa, ainda que
possam dela participar. Logo, a restrio dever ser justificada, isto ,
ser preciso demonstrar por que tal condio (a que restringe) cons-
tou na descrio.
A justificativa implica deixar claro que ela indispensvel em

razo da prpria necessidade que a soluo visa a atender, ou seja,
sem ela a necessidade no poderia ser atendida adequadamente ou
haveria potencialidade razovel de risco para o seu atendimento.
Importante saber que toda exigncia potencialmente restritiva

e se tornar concreta em relao a cada interessado que no possa
atend-la. O fato de uma condio ser restritiva no significa que
ela seja ilegal. O que torna uma condio exigida na descrio do
objeto ilegal no o fato de que ela restringe a participao, mas
a inexistncia de fundamento de validade entre o que se exige e a
necessidade que se quer satisfazer, isto , deve haver nexo causal
entre as duas coisas.
Portanto, a ilegalidade est no fato de que a razo da discrimi-

nao no representa garantia para o atendimento da prpria neces-
sidade. Se no produz esse benefcio, ela , em princpio, ilegal,
salvo se houver outro valor jurdico que o Direito quer garantir, como
ocorre com a exigncia de regularidade fiscal prevista no art. 29 da
Lei n8.666/93.23
Ao contrrio da exigncia de capacidade tcnica, por exem-

plo, a demonstrao da regularidade fiscal no tem relao direta
com a necessidade a ser atendida, mas com o preo praticado pelo
licitante. Nesse caso, a exigncia da regularidade fiscal tem como
fundamento de validade o tratamento isonmico, e no a satisfao
da necessidade.
23 Sobre a exigncia de regularidade fiscal, ver artigo publicado na Revista Znite

Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), n. 44, p. 786, out. 1997.
139
Mostrar Sumrio
9. Para definir uma soluo, preciso conhecer o

9.
mercado
A instaurao de um processo de contratao visando esco-

lha de um terceiro pressupe que a Administrao no rene condi-
es de viabilizar diretamente a prpria soluo para o seu problema.
Ento, a alternativa que resta se voltar para o mercado de bens e
servios a fim de atender sua demanda. Nessa linha, fcil consta-
tar que o processo de contratao pressupe que a necessidade a ser
satisfeita da Administrao, e a soluo capaz de atend-la , como
regra, de um terceiro que integra o mercado.
Para definir as diversas obrigaes que integram o encargo,

bem como descrever o objeto que se pretende contratar, indispen-
svel que a Administrao conhea o mercado, as suas peculiarida-
des, os mais diferentes produtos existentes e as suas especificaes,
os preos e as condies de pagamento, as sazonalidades, as novida-
des, as tendncias, etc.
Muito embora isso se traduza em uma condio indispensvel,

ainda no uma realidade que caracteriza e move as aes da Admi-
nistrao. Sem conhecer adequadamente o mercado, o relaciona-
mento com ele ser muito mais difcil e oneroso. Portanto, preciso
conhec-lo profundamente. Mesmo j tendo evoludo nesse campo,
ainda temos muito para melhorar. Por outro lado, o conhecimento do
mercado e a relao com ele exigem transparncia e conduta tica
por parte dos agentes pblicos, o que pode ser obtido com relativa
facilidade, desde que se deseje.
10. A relao transparente com o mercado

10.
A relao da Administrao com o mercado (pessoas e agentes

econmicos) deve ser transparente, isenta e tica. O fundamento
de validade da relao se assenta na ideia da obteno do melhor
benefcio que o mercado pode oferecer, pagando-se o menor preo.
No entanto, isso no pode ser calibrado pela deliberada inteno de
querer que determinada empresa ou pessoa seja a beneficiria da
contratao sem que haja uma razo de ordem tcnica para isso, ou
140
Mostrar Sumrio
seja, uma razo justificvel. Como regra,24 a escolha do benefici-

rio do futuro contrato exige da Administrao uma conduta isenta,
pois ela deve ser viabilizada de acordo com um critrio objetivo e
tico a permear as relaes daqueles que agem em nome do Poder
Pblico. evidente que no basta a existncia de um critrio obje-
tivo, pois mesmo objetivo ele pode ser ilegal. Na maior parte dos
casos em que se estabelece restrio ilegal e que, por isso, se afas-
tam indevidamente competidores, o critrio de julgamento obje-
tivo. Isso ocorre porque a ilegalidade pode no estar no critrio de
julgamento propriamente dito, mas integrar uma condio que
anterior, capaz de afastar o competidor antes mesmo de o critrio
objetivo ser aplicado.
Assim, se por um lado se exige que os agentes pblicos tenham

o necessrio conhecimento do mercado, o que impe uma relao
com os que nele atuam; por outro, indispensvel que tal relao se
faa com transparncia e tica, o que perfeitamente possvel, desde
que se saiba como agir.
11. A realizao de audincia pblica para definir a

11.
soluo e descrever o objeto
Uma forma de viabilizar a transparncia na relao entre a

Administrao e as empresas e os agentes que atuam no mercado
promover a realizao de audincia pblica em determinadas
situaes.
Esse importante instrumento de planejamento da contrata-

o ainda no est adequadamente disciplinado na ordem jurdica

vigente, havendo meno a ele no art. 39 da Lei n 8.666/93. De
acordo com esse preceito, a audincia pblica obrigatria sempre
que a licitao (ou melhor, a contratao) tiver um valor estimado
superior a R$ 150 milhes, o que torna muito limitada a utilizao
24 Fala-se em regra, pois nos casos de contratao de servios intelectuais ou tcnicos

profissionais especializados de natureza singular o processo de escolha tem contedo
subjetivo, no sendo possvel a definio de critrio objetivo de julgamento. Por isso, a
licitao inexigvel.
141
Mostrar Sumrio
desse instrumento. No entanto, preciso analisar o art. 39 e dele

retirar algumas concluses importantes, enquanto no temos uma
melhor regulamentao do tema.
Nesse sentido, possvel sacar informaes e, a partir delas,

produzir outras concluses que se revelem coerentes com a ordem
jurdica vigente e com os valores que norteiam a contratao pblica.
O fato de a audincia pblica ser obrigatria quando o valor

estimado da contratao for superior a R$ 150 milhes no significa
que ela no possa ser utilizada, de forma facultativa, quando a con-
tratao envolver valores menores. Essa uma primeira concluso
possvel.
Quando a Lei determina que o processo de licitao seja ini-

ciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica concedida pela
autoridade responsvel, ela est se referindo fase externa do pro-
cesso, ou seja, esta que no deve ser iniciada sem que tenha havido
a audincia pblica. Mas quando se inicia o processo de licitao,
para os fins do art. 39? A resposta simples: com a publicao do
edital. Logo, o edital no pode ser publicado sem a audincia pblica
prvia. Dessa forma, se a contratao tiver um valor estimado superior
a R$ 150 milhes e se o edital for publicado sem que tenha havido
a audincia pblica, caber a sua impugnao ou mesmo a impetra-
o de mandado de segurana. A audincia pblica, nesse caso, no
implica uma faculdade, mas uma obrigatoriedade, cujo cumprimento
deve ser atendido pela autoridade competente ou responsvel. pre-
ciso perceber que a expresso processo utilizada no seu sentido
restrito, ou seja, como o conjunto de etapas e atos da prpria licita-
o, e no no seu sentido amplo, isto , como fases, etapas e atos da
contratao pblica. Importante lembrar que a licitao apenas a
forma especfica de conduzir uma das fases da contratao.
O sentido de audincia pblica que consta no art. 39 da Lei

n8.666/93 restritivo, pois diz respeito a uma de suas possibilida-
des, a de promover uma discusso sobre os termos do edital elabo-
rado e que reger a contratao, cuja seleo da melhor proposta
ser feita mediante licitao.
142
Mostrar Sumrio
Mas necessrio ver a audincia pblica em sentido mais

amplo, para abarcar tambm outros aspectos e etapas da fase de pla-
nejamento, a qual anterior licitao. Limitar a utilizao da audi-
ncia pblica somente em relao ao edital j pronto e condicion-la
apenas s contrataes cujo valor seja superior a R$ 150 milhes
restringir a sua utilizao de forma inadequada.
Alm de diversos outros aspectos, possvel realizar, por exem-

plo, uma audincia pblica para definir a melhor soluo e descrever
o objeto da futura contratao. Claro que isso deve ser feito em situ-
aes especficas, pois no se pode jamais generalizar a utilizao
desse instrumento.
Assim, quando se estiver diante de uma contratao que

envolve complexidade tcnica e houver dvida sobre qual a melhor
soluo para atender Administrao, bem como qual a forma
mais adequada para preservar a melhor relao benefcio-custo, a
audincia pblica pode e deve ser utilizada.
A audincia pblica deve ser entendida como a reunio reali-

zada pela Administrao com a finalidade de discutir aspectos, nota-
damente tcnicos, relacionados contratao que se encontra na fase
de planejamento. A audincia viabilizada mediante convocao
ampla dos agentes que atuam no mercado para que, em data, local
e hora determinados, contribuam, de forma eficaz e transparente,
com a definio das condies do encargo a ser definido. Para tanto,
caber Administrao definir os objetivos e propsitos da audincia
e fixar as condies para a sua realizao. Na audincia, a Adminis-
trao ir expor a razo que determinou a convocao, apontar as
questes ou os pontos de dvidas sobre a melhor forma de contratar

e ouvir todos os presentes. Ao final, elaborar ata circunstanciada.
Com base nas contribuies apresentadas, caber Adminis-

trao definir as exigncias e condies que julgar as mais adequa-
das. Para solues muito complexas ou se a Administrao no tiver
pessoal com conhecimento mnimo necessrio para conduzir o pla-
nejamento, recomendvel a contratao de uma consultoria para
assessor-la na conduo tanto do prprio planejamento como da
audincia. Portanto, a audincia pblica no um instrumento de
143
Mostrar Sumrio
planejamento que serve apenas para submeter prova o edital j ela-

borado, mas tambm para definir aspectos que envolvem o planeja-
mento da contratao e que so anteriores a ele. Quem atuar como
consultor da Administrao estar impedido de participar da disputa
no contrato ou de execut-lo, ainda que parcialmente, por fora da
vedao prevista no art. 9 da Lei n8.666/93.
12. A realizao de audincia pblica para apresentar o

12.
plano anual de contratao
Sugerimos que a Administrao realize, anualmente, no incio

do exerccio financeiro, uma audincia pblica para apresentao do
seu plano anual de contratao. Nela, a Administrao demonstraria
o que seria contratado no decorrer do ano e esclareceria aos poten-
ciais fornecedores as diversas condies impostas para se cadastrar,
a forma de receber os editais, os procedimentos para sanar dvidas e
impugnar o edital, a maneira de apresentar suas propostas, a forma de
comunicao dos atos, as condies de pagamento, etc.
Tal providncia pode propiciar maior transparncia nas rela-

es contratuais da Administrao e evitar muitos problemas que se
renovam com frequncia. No futuro, isso pode se tornar uma reali-
dade. At porque no to difcil viabilizar uma audincia pblica
com esse propsito.
13. Por que o objeto precisa ser dividido e quando isso se

13.
revela necessrio?
Uma das ideias centrais que norteou a estruturao do regime

jurdico da contratao vigente foi a da necessidade de assegurar
a mais ampla competitividade entre os agentes que atuam no mer-
cado. Isso fez o legislador criar determinados mecanismos capazes
de viabilizar a ampliao da disputa e possibilitar que mais pessoas
participem do certame. Com isso, todos ganhariam: os particulares,
porque poderiam disputar um contrato para o qual estavam, em prin-
cpio, impedidos por no reunirem condies, e a Administrao,
144
Mostrar Sumrio
porque ampliaria a possibilidade de obter uma melhor relao

benefcio-custo.
Ainda que se possam apontar outros, os referidos mecanismos

de ampliao da disputa so, basicamente, trs: a) diviso do objeto
em partes (itens e lotes); b) autorizao de formao de consrcio;
e c) autorizao de subcontratao.
O raciocnio do legislador foi simples e objetivou a amplia-

o da disputa por dois modos distintos: a) reduzindo o tamanho
do objeto da contratao e b) permitindo a unio de duas ou mais
pessoas. Na primeira hiptese, com a reduo do objeto, mais pes-
soas passam a poder execut-lo. O legislador foi sbio ao perceber
que a reduo poderia ocorrer de duas formas: por meio da diviso
do objeto a ser colocado em disputa ou pela definio de uma par-
cela especfica a ser executada por um terceiro. Com isso, no seria
preciso permitir o consrcio, pois bastaria permitir a subcontratao,
ou seja, que o vencedor pudesse contar com a ajuda de um terceiro.
Esses mecanismos de ampliao de disputa sero tratados em outra
oportunidade, cabendo, agora, apenas destacar a diviso do objeto
em itens e lotes.
A diviso do objeto em itens e lotes um instrumento legal

que visa a propiciar a ampliao competio e, assim, permitir que
mais pessoas disputem o contrato. Tal determinao decorre do 1
do art. 23, que diz textualmente: as obras, servios e compras efetu-
adas pela Administrao sero divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se
licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos dispo-
nveis no mercado e ampliao da competitividade, sem perda da

economia de escala. Alm do referido preceito, a obrigatoriedade de
ampliao da competio reafirmada no 7 do citado comando.
possvel asseverar que o valor contido na norma impe o

dever de dividir o objeto sempre que for tecnicamente possvel e eco-
nomicamente vivel, no se tratando, portanto, de mera faculdade a
ser exercida pela Administrao. evidente, tambm, que a norma
foi fixada em razo da possibilidade de haver restrio imotivada
competio. Portanto, a diviso do objeto se justificar sempre que
145
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houver possibilidade de restrio da disputa e no precisar ocorrer

quando a competio no se revelar comprometida, ainda que tec-
nicamente seja possvel a diviso.
Nesse sentido, a interpretao adequada do enunciado legal

exige a articulao de valores distintos e que condicionam a exata
compreenso do teor da norma. Por um lado, o que se deseja
ampliar a disputa e, para tanto, reconheceu-se que a diviso uma
das formas possveis de se obter o desejado resultado. Por outro lado,
a possibilidade de diviso do objeto condicionada pela viabilidade
tcnica e pela garantia de economicidade. O legislador deixou claro
que a ampliao da disputa no pode prejudicar a relao benefcio-
-custo, isto , no pode trazer prejuzo ao benefcio que represen-
tado pelo objeto nem comprometer a economicidade (obteno do
benefcio com o menor dispndio de recurso financeiro).
Portanto, a ampliao da competio tem condicionantes que

precisam ser analisados pelo agente por ocasio do planejamento,
notadamente do momento de decidir se manter o objeto tal como
definido ou se ir dividi-lo em partes (itens e lotes).
Com base no que foi dito, possvel afirmar que a diviso do

objeto est diretamente relacionada aos seus aspectos quantitativo
e qualitativo. Ela no pode comprometer o desempenho tcnico do
objeto, pois sempre que isso puder ocorrer, a diviso estar proibida.
Assim, a diviso visa, essencialmente, a reduzir o tamanho do objeto,
pois o legislador entendeu que esse um dos principais motivos que
diminui a competio, mas sem comprometer o desempenho tcnico
(aspecto qualitativo).
H uma relao estreita entre o aspecto qualitativo do objeto e

a questo tcnica, e uma relao direta entre a quantidade do objeto
e a questo da economicidade. No possvel dividir o objeto se a
qualidade da soluo definida for comprometida. Da mesma forma,
em princpio, no vivel reduzir a quantidade do objeto se repre-
sentar indiscutvel prejuzo economicidade.
146
Mostrar Sumrio
14. A questo da proibio da indicao de marca

14.
A indicao de marca na descrio do objeto implica, em prin-

cpio, uma preferncia injustificada. certo dizer que a proibio de
indicao de marca no absoluta, mas traduz a regra a ser obser-
vada. Em determinados casos, no s possvel como tambm neces-
srio indicar a marca do produto/objeto desejado pela Administrao.
Mas isso uma exceo cuja possibilidade deve ser devidamente jus-
tificada. A regra que a indicao de marca no pode ser feita, salvo
quando figurar como mera referncia, isto , com a indicao clara
de que outros objetos de marcas similares sero aceitos. Nesse caso,
ela cumpre o papel de tornar mais clara a descrio e facilitar a com-
preenso por parte dos licitantes.
A vedao de indicao de marca justifica-se porque ela repre-

senta uma preferncia que implica excluso de outras marcas capa-
zes de, igualmente, atender necessidade da Administrao. Por isso
pode ser indicada como mera referncia, cumprindo a funo de res-
saltar um produto conhecido sem excluir os que pertencem a outras
marcas. Nesse sentido, o legislador pretendeu que a proibio pre-
vista no 5 do art. 7 e no inc. I do 7 do art. 15 da Lei n8.666/93
deixasse claro que o objeto deve ser descrito de forma a no discrimi-
nar e a no afastar competidores imotivadamente, pois a indicao de
marca restringe a disputa e cria um beneficirio, sem que exista uma
justificativa tcnica para isso.
15. A questo da especificao exclusiva

15.
A especificao exclusiva de um produto no pode ser adotada

na descrio do objeto, pois isso equivale prpria proibio da indi-
cao de marca. A mesma razo que motiva a proibio de indicao
de marca tambm serve para afastar a incluso de uma especificao
ou de uma caracterstica exclusiva de um produto. Por ser exclusiva,
a especificao afasta a aceitao de outros bens, mesmo que eles
possam atender necessidade da Administrao.
No entanto, se a especificao for indispensvel, se sem ela a

necessidade no puder ser satisfeita e atendida, a sua indicao passa
147
Mostrar Sumrio
a ser justificada. Com efeito, conforme ressaltamos, a questo no

a existncia de marca ou de especificao exclusiva na descrio do
objeto da contratao, mas o fato de saber se ela ou no indispen-
svel para atender necessidade. Se for, ser legal. Caso contrrio,
dever ser reputada ilcita. nessa perspectiva que a questo deve ser
resolvida.
16. Exigncias insuficientes, desnecessrias e excessivas

16.
As exigncias a serem feitas em uma contratao devem ser

necessrias e suficientes para garantir a obteno do encargo capaz
de atender necessidade. Em princpio, nem mais nem menos, pre-
ciso encontrar o equilbrio, a medida certa. Se a descrio do objeto
no garantir o mnimo indispensvel, a satisfao da necessidade
ficar comprometida.
Por outro lado, se a descrio do objeto for alm do mnimo

necessrio, a necessidade ser bem atendida, mas a Administrao
poder pagar mais para se satisfazer com menos. Encontrar esse equi-
lbrio o desafio de quem planeja. Muitos editais estabelecem con-
dies ou exigncias que no viabilizam esse necessrio equilbrio.
Assim, no garantem o atendimento do interesse pblico, mas ser-
vem para afastar potenciais competidores e, por fora disso, acabam
restringindo a disputa e dificultando a obteno de propostas mui-
tas vezes vantajosas. Na maior parte dos casos, tais restries no
so estabelecidas com o propsito deliberado de afastar interessados,
mas acabam proporcionando isso sem inteno.
De forma direta, a descrio do objeto pode ser rotulada de

insuficiente, impertinente, desnecessria ou excessiva. As formas
apontadas revelam irregularidade e podem conduzir nulidade do
processo de contratao. As exigncias impertinentes e excessivas
so as mais graves e constituem ilegalidade por viabilizarem restri-
es indevidas e antieconmicas, as quais devem ser evitadas e no
podem ser toleradas pelos agentes pblicos responsveis, pela asses-
soria jurdica e pelos rgos de controle.
148
Mostrar Sumrio
A descrio do objeto insuficiente quando as exigncias nela

previstas no garantem a satisfao da necessidade. A soluo con-
figurada atende necessidade, em princpio, apenas parcialmente,
pois certa condio/exigncia ignorada e no exigida quando deve-
ria ser. Existem casos, no entanto, que a insuficincia da descrio
pode representar o desatendimento integral da necessidade, e no
apenas parcial. Ou seja, a exigncia ignorada de tal importncia
que a soluo pode se revelar totalmente ineficaz. A insuficincia da
descrio do objeto normalmente corrigida pela Administrao na
fase contratual por meio de aditivo ao contrato. Porm, em alguns
casos, a existncia de descrio insuficiente pode conduzir nuli-
dade do edital ou no ser sanvel na fase contratual por estar alm
dos limites legais previstos em lei.
A definio do objeto, por sua vez, impertinente quando

determinada condio ou exigncia includa sem que tenha rela-
o direta com a prpria necessidade que a soluo (objeto) des-
creve. A condio considerada ilegal porque pode produzir restri-
o indevida para terceiros (licitantes) e no serve para resguardar
nenhum interesse da prpria Administrao, alm de poder tornar
mais onerosa a contratao.
A definio do objeto possui condio desnecessria quando,

mesmo no restringindo a disputa, capaz de tornar mais oneroso
o preo a ser pago. A exigncia agrega algum benefcio soluo,
mas ele desnecessrio para o atendimento da necessidade. Assim, a
irregularidade normalmente de natureza econmica e no restringe
a disputa.
A exigncia desnecessria diferente da impertinente, pois esta

no agrega nenhum benefcio para a Administrao e s cumpre a fina-
lidade de restringir a disputa ou mesmo de beneficiar um competi-
dor, bem como onerar a contratao. Ou seja, a desnecessria produz
algum benefcio ou utilidade, ao passo que a impertinente no.
Por fim, a exigncia excessiva a que, alm de restringir a dis-

puta, torna demasiadamente onerosa a contratao. Ela padece de
dois vcios imperdoveis: restringe ilegalmente a competio e fora
a Administrao a pagar mais quando precisava de muito menos. A
149
Mostrar Sumrio
exigncia excessiva a mais grave de todas e, em muitos casos,

utilizada com o deliberado propsito de beneficiar determinado pro-
duto ou fornecedor.
17. A justificativa tcnica e econmica das exigncias

17.
importante notar que o que calibra a descrio do objeto

(encargo) e valida todas as exigncias feitas a necessidade. Por-
tanto, para saber se uma exigncia prevista na descrio do objeto
restritiva ou antieconmica basta analisar a necessidade a que ela
quer atender.
a necessidade que autoriza ao objeto ter ou no determina-

das caractersticas tcnicas. A soluo tcnica traduz um conjunto de
especificaes capazes de produzir determinado resultado. O resul-
tado deve ter relao direta e de suficincia com a demanda que a
Administrao tem de atender. Mas a soluo tcnica tem relao
direta tambm com o preo a ser pago. assim porque a soluo tc-
nica que traduz o encargo tem uma dimenso puramente econmica,
e o preo a ser pago, uma expresso financeira. Dessa forma, pre-
ciso que cada exigncia, especificao ou caracterstica que integra a
descrio do objeto seja justificvel sob o ponto de vista tcnico, sob
pena de irregularidade. A justificativa o que se denomina no Direito
Administrativo de motivao, e motivar explicitar ou demonstrar
por que determinada deciso foi adotada, sob o ponto de vista ftico
(necessidade) e jurdico.
18. A descrio do objeto e a questo da exclusividade do

18.
prestador
Em alguns casos, a descrio do objeto pode conduzir a um

nico fornecedor ou prestador. Com isso, teremos a restrio total da
disputa ou apenas a sua limitao. Ocorrer a restrio total da dis-
puta quando, em decorrncia da descrio, o produto for comerciali-
zado apenas por uma pessoa, normalmente o prprio fabricante. Por
outro lado, haver restrio parcial da disputa quando o nico produto
que atender descrio for comercializado por vrios fornecedores.
150
Mostrar Sumrio
Fala-se em restrio porque somente um produto poder ser forne-

cido, ainda que existam vrios fornecedores. Havendo restrio total
no ser possvel licitar, pois estar configurada a inexigibilidade. No
entanto, havendo restrio parcial ser possvel promover a licitao
entre os vrios fornecedores do produto desejado.
Ao contrrio do que algumas pessoas possam crer, em prin-

cpio, no h ilegalidade no fato de que a descrio do objeto con-
duziu a um nico produto. Esse fato em si no representa nenhuma
ilegalidade. Ilegalidade no isso. Se todas as especificaes e carac-
tersticas presentes na descrio do objeto forem justificveis luz
da necessidade, haver legalidade. Do contrrio, haver ilegalidade.
Ora, se para atender sua necessidade for necessrio contar

com determinada especificao ou caracterstica tcnica, caber
Administrao inclu-la na descrio, sem se importar se isso poder
ou no restringir a disputa. No h proibio na ordem jurdica
para restringir a disputa, o que a ordem probe que a disputa seja
restringida sem motivo justificvel (inc. I do 1 do art. 3 da Lei
n8.666/93). Alis, a finalidade do planejamento justamente res-
tringir a disputa, de modo a permitir que s participe quem tenha
condies pessoais e possa cumprir integralmente o encargo.
19. O objeto e a questo da localizao do fornecedor

19.
Alguns objetos especficos exigem que o licitante esteja locali-

zado prximo a determinado local. Assim, a localizao do prestador
ou da disponibilidade do objeto que ele vai fornecer ou prestar con-
dio necessria para que o contrato possa ser executado. Essa , no

entanto, uma situao excepcional, porque a regra a localizao do
prestador ser irrelevante para o cumprimento da obrigao.
No entanto, se o objeto a ser fornecido combustvel para abas-

tecer veculos, por exemplo, e a Administrao usar diretamente a
bomba do fornecedor, a localizao do posto no qual o veculo vai
abastecer condio importante. O posto dever estar localizado
no raio de distncia em que os veculos ficam alocados, sob pena de
se atentar contra a economicidade da contratao. Nesse caso, ser
151
Mostrar Sumrio
necessrio impor uma condio restritiva: impedir que os interessa-

dos (postos) situados fora do raio de distncia determinado possam
vir a ser contratados. A restrio que ser imposta no edital se justifica
em razo da economicidade, que um valor constitucional (art. 70
da CF). Importante observar que o fundamento para a restrio no
uma questo tcnica, mas financeira. O fundamento legal que d
suporte fixao da restrio mencionada a parte final do item I do
1 do art. 3 da Lei n8.666/93.
Com efeito, o que a ordem jurdica veda a existncia de dis-

criminaes inaceitveis ou que no sirvam para viabilizar a melhor
soluo tcnica ou a melhor relao benefcio-custo. claro que o
combustvel adquirido de um posto localizado fora do raio definido,
sob o ponto de vista tcnico, atenderia necessidade da Adminis-
trao. Portanto, a questo nada tem a ver com eventual impossibi-
lidade tcnica. A restrio participao de postos situados fora do
raio de distncia determinada por razes de pura economicidade,
e no por questes tcnicas. Por isso, quando avaliamos a legalidade
das exigncias de um edital, preciso ter em mente a relao bene-
fcio-custo como um todo, pois no se pode justificar o benefcio a
qualquer custo (preo). Alm do exemplo do combustvel, possvel
incluir na relao outros tipos de situaes, como a contratao de
hotel e de restaurante, por exemplo.
20. A configurao da soluo (objeto) e a questo

20.
estratgica para evitar a dependncia tcnica da
Administrao
A definio da soluo e a configurao do objeto representam

decises muito importantes em termos estratgicos para a Administra-
o, principalmente em relao a determinadas situaes. Uma delas
diz respeito s solues que envolvem o setor de tecnologia da infor-
mao, cuja importncia estratgica indiscutvel, visto que todas as
atividades funcionais e operacionais dela dependem.
No momento de estruturar o objeto da contratao, indispen-

svel que a Administrao planeje tudo com muito cuidado e cau-
tela. A preocupao essencial reduzir ou eliminar a possibilidade
152
Mostrar Sumrio
de criar dependncia tcnica capaz de fragilizar a Administrao e

torn-la a parte fraca da relao. Isso ocorrer quando a Administra-
o passar condio de dependente tcnica do contratado, o que
no deve acontecer. Dividir o objeto at quando for possvel tecni-
camente, de modo a ter mais de um prestador, uma possibilidade.
Essa apenas uma das providncias, mas existem diversas outras que
devem ser adotadas no momento de planejar a contratao e definir
o encargo. Para tanto, deve ser estruturado um plano de contingen-
ciamento e de gesto de riscos. Esse plano tambm instrumento que
deve ser preparado por ocasio do planejamento, tal como o termo
de referncia, o projeto bsico, a planilha de quantitativo e preos, o
Acordo de Nveis de Servio (ANS), etc.
claro que a fragilidade da dependncia tcnica no se resolve

apenas em razo da existncia de vrios prestadores, pois uma coisa
pode, em dadas situaes, no ter nada a ver com a outra.
21. A questo da soluo integrada com vrios

21.
prestadores atuando simultaneamente O problema da
individualizao das responsabilidades
Da mesma forma que a Administrao deve reduzir ou elimi-

nar a possibilidade de dependncia tcnica, tambm tem de prever
e estruturar como individualizar as responsabilidades quando a exe-
cuo envolve a participao de mais de um prestador e a soluo
final integrada e depende da atuao de todos os contratados. Essa
situao comum na rea da tecnologia da informao (TI).
A individualizao das responsabilidades importante para

apurar os responsveis e evitar que um prestador transfira para o outro
a responsabilidade do problema. preciso saber at onde possvel
individualizar a responsabilidade tcnica. Quando no for possvel
individualizar a responsabilidade e a soluo integral for constituda
por solues tcnicas menores e que se articulam numa perspectiva
unitria, ou seja, formam um verdadeiro sistema, ser preciso avaliar
as alternativas para eliminar o problema.
153
Mostrar Sumrio
Na hiptese acima descrita, a alternativa ser manter o objeto

uno, ainda que integrado por diversas solues individuais. Nesse
caso, haver necessria reduo da disputa, sendo possvel, inclu-
sive, que nenhuma empresa atenda soluo integralmente. Assim,
ser necessrio permitir a formao de consrcio, o que resolver o
problema da responsabilidade, que passar a ser solidria entre todas
as empresas consorciadas.
22. A definio da soluo e a descrio do objeto feitas

22.
pelo prprio pessoal interno
Em matria de contratao pblica, no ser nenhuma novi-

dade afirmar que o planejamento da contratao deve ser realizado
pelo prprio pessoal que integra a Administrao, conforme j pon-
deramos. Essa a regra a ser observada. Como a definio da solu-
o e a descrio do objeto so atividades tpicas do planejamento,
devem ser feitas, em princpio, pelos prprios agentes pblicos. Essa
deve ser a praxe, at por questo de economicidade. Ora, no faz
sentido ter servidores pagos pelos cofres pblicos e aptos a realizar a
atividade para a qual foram contratados e terceirizar a sua execuo.
Obviamente seria ilegal. No entanto, a contratao de terceiros pode
ocorrer licitamente em duas situaes bsicas: a) quando a Adminis-
trao no dispe de agentes com condies tcnicas ou legais e b)
quando, mesmo possuindo pessoal qualificado, a demanda de ativi-
dade for muito grande. Nos dois casos, preciso justificar a contrata-
o de terceiros para realizar o trabalho.
23. Como contratar terceiros para definir a soluo ou

23.
descrever o objeto?
A contratao de terceiros para definir a soluo ou descrever

o objeto deve ser realizada em estrita observncia ordem jurdica.
Assim, possvel que a contratao se faa por meio de licitao ou
mesmo de dispensa ou inexigncia. Em regra, a contratao dever
ser feita mediante seleo realizada por intermdio de licitao. No
entanto, se o valor estimado da contratao estiver compreendido nas
154
Mostrar Sumrio
faixas previstas nos incs. I e II do art. 24 da Lei n8.666/93, ser pos-

svel a dispensa da licitao. Por outro lado, se o objeto for de natu-
reza singular e para a sua execuo se reputar necessrio uma pessoa
notoriamente especializada ou se entender, por outra razo, que a
competio invivel, a ordem jurdica possibilita que a contratao
se faa por inexigncia (inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93). Esse o
panorama bsico no qual o tema se insere. Existem outras hipteses
de dispensa que podem ser avaliadas.
Alm da questo da definio do procedimento (licitao, dis-

pensa ou inexigncia), o assunto envolve outros aspectos. Adotada
a licitao, ser preciso escolher uma das modalidades previstas
no art. 22 da Lei n 8.666/93 ou mesmo o prego, previsto na Lei
n10.520/02, se for possvel classificar o servio como comum.25
A escolha das modalidades de licitao de acordo com a Lei

n 8.666/93 feita por dois critrios bsicos: a) valor estimado da
contratao ou b) em razo da natureza do objeto ou obrigao a ser
cumprida. No caso de seleo de um parceiro para executar servios
tcnicos profissionais especializados, por exemplo, o mais comum
a modalidade de licitao ser determinada em razo do valor esti-
mado da contratao. O prego tem sido adotado para contratar esse
tipo de servio, o que entendemos inadequado pelos inmeros argu-
mentos expostos no captulo relativo escolha das modalidades.
Reunidos os pressupostos da licitao, notadamente a escolha

do terceiro por meio de critrio objetivo de julgamento, a contrata-
o de servios tcnicos profissionais especializados (servio inte-

lectual) dever ser realizada pelo tipo de licitao tcnica e preo,
e no menor preo, conforme determina o prprio art. 46 da Lei
n8.666/93. Mas, para falar em licitao, indispensvel que a com-
petio seja vivel, e essa viabilidade de competio no se confunde
com possibilidade real de disputa, conforme ser explicado no cap-
tulo relativo escolha do procedimento da fase externa e anotado no
25 A adoo do prego para contratar servios de natureza intelectual , para ns, abso-
lutamente excepcional.
155
Mostrar Sumrio
captulo pertinente contratao de servios tcnicos profissionais

especializados.26
Seja qual for o procedimento adotado ou a modalidade esco-

lhida, caber Administrao definir com preciso e clareza o
encargo que o contratado dever executar. indispensvel que todas
as obrigaes a serem cumpridas sejam fixadas pela Administrao,
pois com base nelas que o particular definir a sua remunerao.
Por exemplo, se o objeto diz respeito a obras e servios de engenha-
ria, ser preciso definir que caber ao particular elaborar o projeto
bsico, o executivo, a planilha de quantitativos e preos unitrios,
fixar o cronograma de execuo, estabelecer as parcelas de maior
relevncia tcnica e valor significativo, etc. Alm de preparar todas
essas peas, ser preciso que a Administrao defina um conjunto
de outras obrigaes, tais como prazo da execuo dos trabalhos
e necessidade de o prestador assessorar a Administrao durante a
licitao.
24. A questo do impedimento para o terceiro que define

24.
a soluo
Quem for contratado para definir a soluo ou descrever o

objeto estar impedido de disputar a licitao para a sua execu-
o. Tal impedimento decorre da vedao prevista no art. 9 da Lei
n8.666/93. A ideia que norteia a proibio legal decorrente do refe-
rido art. 9 a da iseno que se deve assegurar fase competitiva
do processo, isto , a licitao. Quem define a soluo ou descreve
o objeto tem a possibilidade de impor, de forma proposital, determi-
nadas restries ou mesmo estabelecer um direcionamento capaz de
benefici-lo. Por outro lado, o legislador no ignorou o fato de que
o benefcio pode ser obtido diretamente ou indiretamente. direto
26 Por outro lado, mesmo em face do que dispe o 1 do art. 13 da Lei n8.666/93,
entendemos ser inadequada a utilizao do concurso para realizar a contratao do
tipo de servios tcnicos profissionais especializados do qual estamos falando. A pro-
psito, o concurso deve ser reservado para um tipo especfico de seleo de trabalho
tcnico, cientfico e artstico, no cabendo a sua generalizao. Ademais, o concurso
no , em verdade, modalidade de licitao, mas de inexigibilidade.
156
Mostrar Sumrio
quando a prpria pessoa que define a soluo ou descreve o objeto

obtm as vantagens decorrentes da execuo. indireto quando a
vantagem de quem definiu a soluo ou descreveu o objeto obtida
por intermdio de um terceiro. No caso do benefcio indireto, o bene-
ficirio no participa diretamente da relao jurdica contratual. A
proibio do art. 9 veda que no s quem define a soluo e des-
creve o objeto possa participar, como tambm que as pessoas que
tenham relaes e vnculos com ele possam se beneficiar do con-
trato. A Lei nomina diversas pessoas (esposa, filhos, scios), mas o rol
no se limita aos indicados.
O art. 9 possibilita que o responsvel pela definio da solu-

o ou descrio do objeto possa atuar como consultor ou tcnico,
nas funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento a servio
da Administrao.
Evidentemente, a proibio no atinge apenas aqueles que defi-

nem a soluo ou descrevem o objeto, ou seja, o autor do projeto,
mas tambm os que definem as demais condies e obrigaes que
integram o encargo. Resumidamente, quem atua no planejamento da
contratao na fase interna do processo fica impedido de parti-
cipar da fase externa (licitao, dispensa ou inexigncia), podendo
apenas atuar na fase contratual a servio da Administrao. Cumpre
registrar que o fato de um fornecedor ter apresentado oramento em
razo da solicitao que normalmente feita pela prpria Adminis-
trao no o impede de participar da licitao, pois se fosse possvel
seria fcil restringir a disputa propositadamente. O impedimento pre-
visto no art. 9 da Lei n8.666/93 tem outro contedo e propsito.
25. Solues ou objetos distintos devem ser contratados

25.
separadamente
Quando, para satisfazer a necessidade, for indispensvel obter

objetos que, pela sua natureza ou configurao, forem distintos, ser
necessrio separ-los para fins de contratao. A separao deter-
minada pela ordem jurdica como medida de ampliao da disputa,
e no por outra razo. Se os objetos so distintos, o mais provvel
que os fornecedores ou prestadores tambm sejam, isto , o normal
157
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que eles possam dispor de um deles, mas no de todos. Essa potencial

restrio fez com que o legislador determinasse a contratao estru-
turada em itens ou lotes, de modo a permitir que cada interessado
dispute o certame ofertando o objeto que possui. A adoo de vrios
itens ou lotes calibrada por critrios tcnicos. Quando no for poss-
vel a separao por razes tcnicas, ela no deve ser adotada. Vigora
a orientao prevista no 1 do art. 23 da Lei n8.666/93: as obras,
servios e compras efetuadas pela Administrao sero divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente
viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveita-
mento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da compe-
titividade, sem perda da economia de escala. Com efeito, no sendo
possvel a diviso ou a separao dos bens ou servios por razo
de ordem tcnica e havendo restrio em razo disso, dever ser
facultado o consrcio ou mesmo a subcontratao, cabendo, nesse
ltimo caso, indicar o objeto ou servio ou a parcela que poder ser
subcontratada. Esses mecanismos (consrcio e subcontratao) pos-
sibilitaro a necessria ampliao da competio no caso indicado.
26. Atividades incompatveis no devem ser includas no

26.
mesmo item ou na mesma descrio do objeto
Pela mesma razo que necessrio separar objetos de natureza

distinta, tambm no se pode incluir na descrio do objeto uma ati-
vidade ou caracterstica que seja incompatvel com a soluo definida
ou que no se justifique em razo do resultado que se espera obter com
o objeto. Especificaes, caractersticas e atividades distintas das que
configuram normalmente o objeto devem ser licitadas ou contratadas
separadamente, a fim de evitar restrio ilegal. Basicamente, a soluo
a ser adotada aqui a mesma indicada no tpico anterior.
27. O objeto/encargo deve ser integral e completo

27.
Condio indispensvel para a Administrao realizar as demais

etapas do planejamento o objeto/encargo ser definido de forma
integral e completa. No possvel realizar a pesquisa de preos sem
158
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antes ter definido integralmente a soluo que se deseja contratar.

Dizer que a descrio deve ser completa no significa que ela deva
ser to minuciosa que restrinja a disputa ou conduza para uma nica
marca ou produto. Ela deve ser completa porque deve ser suficiente
e adequada para, por um lado, satisfazer a necessidade da Adminis-
trao e, por outro, permitir que o mercado saiba de forma sucinta e
clara qual o efetivo encargo/objeto pretendido. Se o objeto/encargo
no descrito de forma completa por ocasio do planejamento,
muito provvel que haja um problema a ser administrado por ocasio
da execuo do contrato e que ensejar a necessidade de realizao
de alterao do seu objeto, seja ela qualitativa ou quantitativa.
28. Todas as vantagens oferecidas pelo mercado e

28.
relevantes para a satisfao da necessidade devem ser
contempladas na descrio do objeto/encargo
Tanto a definio da soluo mais adequada para atender

necessidade da Administrao quanto a descrio do objeto/encargo
capaz de viabilizar tal soluo devem ser realizadas de modo a con-
templar as vantagens que o mercado oferece ou pode oferecer. No
caso da contratao pblica, na qual o critrio predominante de
escolha o menor preo, esse cuidado deve ser redobrado. Em razo
de o critrio de escolha ser o menor preo, preciso perceber que
todo o benefcio esperado pela Administrao deve ser exigido e estar
contemplado na descrio do objeto ou assegurado nas demais obri-
gaes que integram o encargo. Por outro lado, em matria de con-
tratao no se pode nunca perder de vista a melhor relao bene-

fcio-custo. As vantagens que as empresas e os profissionais podem
oferecer devem ser exigidas pela Administrao, pois, em razo do
menor preo que norteia o critrio de escolha, eles no vo espon-
taneamente ofertar nada alm do que for exigido. Dessa forma, o
planejamento da contratao, entre outras coisas, pressupe o pro-
fundo conhecimento do mercado, das caractersticas, peculiaridades,
vantagens e da capacidade de negociar, inclusive. Conhecer e domi-
nar as vantagens do mercado so desafios que devem ser assumidos
pelos modernos gestores da contratao pblica.
159
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29. vedado fazer opo por soluo tecnologicamente

29.
defasada
Antes de descrever o objeto, preciso definir a soluo. A defi-

nio da soluo precede a descrio do objeto e a fixao de todas
as demais obrigaes que integram o encargo. certo que o avano
tecnolgico produz a superao de determinados objetos e de certas
solues. O que hoje moderno amanh estar superado. Em razo
disso, a escolha da soluo deve ter vida til razovel. O fundamen-
tal na escolha da soluo suscetvel superao tecnolgica avaliar
o tempo estimado da sua utilidade e o custo de migrao para uma
possvel soluo futura. No se trata de prever o futuro, mas de pro-
jet-lo. O fato de uma soluo futura ainda no ter sido viabilizada
ou no estar disponvel no significa a impossibilidade de projet-la
e reconhecer que ela acontecer. Existem vrias formas de chegar a
essa concluso. Esse outro desafio que caber ao gestor superar. O
que no se pode fazer opo por soluo tecnolgica j superada
ou em vias de ser superada. Se isso ocorrer, detectado o equvoco,
caber a revogao do ato durante o planejamento ou na fase externa
da contratao. Se o contrato j estiver celebrado, a eventual resci-
so depender de anlise adequada. A questo envolve fundamental-
mente a melhor relao benefcio-custo, de nada vale pagar pouco
por uma soluo se ela no tiver durabilidade ou possibilidade de se
adaptar em razo do avano tecnolgico que envolve outras solues
que com ela interagem para produzir determinado resultado. Tudo
isso deve ser avaliado no planejamento. Alis, planejar , entre outras
coisas, realizar essa avaliao.
30. A soluo ou o objeto da contratao no pode ser a

30.
obteno de recursos financeiros
O 3 do art. 7 da Lei n8.666/93 diz que vedado incluir no

objeto da licitao a obteno de recursos financeiros para sua exe-
cuo, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empre-
endimentos executados e explorados sob o regime de concesso,
nos termos da legislao especfica. O objeto da contratao deve
ser, ento, obra, servio, compra, locao, alienao, permisso ou
160
Mostrar Sumrio
concesso, mas jamais poder ser a obteno de recursos financeiros,

pois isso representaria a utilizao do processo de contratao para
fim diverso daquele para o qual foi idealizado. Para que a Administra-
o possa licitar o que deseja para atender sua necessidade, pre-
ciso recurso financeiro assegurado no seu oramento, seja ele decor-
rente de sua atividade fiscal ou proveniente de outra fonte legal. O
que est vedado a Administrao utilizar o processo de contratao
pblica para realizar captao financeira ou algo que o valha, salvo
nos casos de concesso, conforme a prpria regra indica. A captao
financeira, se autorizada, deve ser feita por outros meios que a pr-
pria ordem jurdica prev, mas nunca por meio do processo de con-
tratao. Fundamentalmente, a vedao tem a finalidade de inviabi-
lizar a assuno de dvida, o que comprometeria o controle fiscal e
propiciaria o aumento do endividamento pblico. A vedao do 3
do art. 7 da Lei n8.666/93 uma norma de Direito Financeiro e que
se enquadra na ideia geral de responsabilidade fiscal.
31. soluo/o objeto deve resolver o problema da

31. A
Administrao, e no servir de meio para resolver
diretamente problemas de terceiros (benefcios pagos
aos empregados do terceirizado, etc.)
A soluo definida ou o objeto descrito deve resolver direta-

mente uma necessidade prpria da Administrao ou da sociedade
como um todo, vedada a utilizao do processo de contratao para
beneficiar pessoas vinculadas futura contratada, mesmo sob a ban-
deira da ao social. No se pode incluir no encargo a exigncia de

que a futura contratada dever pagar valor superior ao definido na
conveno ou no acordo a ttulo de vale-alimentao, vale-creche
ou qualquer outro benefcio. Primeiro, porque isso onera o contrato e
beneficia uma categoria especfica de pessoas (a que executa o con-
trato). Segundo, porque o processo de contratao no o meio ade-
quado para fazer ao social para um grupo especfico de pessoas.
Isso configura desvio de finalidade e impe a responsabilidade do
agente pblico. Essa uma conduta tpica de quem gosta de acenar
com chapu alheio.
161
Mostrar Sumrio
32. Definido o objeto, preciso indicar as parcelas de

32.
maior relevncia tcnica?
A exigncia de capacidade tcnica, principalmente nas obras

e nos servios de engenharia, deve ser feita em relao s parcelas
de maior relevncia tcnica e valor significativo. Aps descrever o
objeto, preciso definir a parcela de maior relevncia tcnica, pois
em relao a ela que caber ao licitante comprovar a sua apti-
do tcnica, e Administrao conduzir a sua anlise. Com efeito,
quem define o objeto tem tambm a obrigao de destacar a parcela
de maior relevncia tcnica. Nas contrataes de obras e servios
de engenharia, caber ao responsvel pela elaborao do projeto
bsico/executivo proceder indicao da parcela de maior relevn-
cia tcnica e valor significativo.
A no indicao da parcela de maior relevncia tcnica no

edital, conforme o 2 do art. 30 da Lei n8.666/93, conduzir a
licitao em direo nulidade, salvo situaes especficas. O dever
de declarar a nulidade decorrer da ausncia de critrio objetivo para
apurar a capacidade tcnica dos licitantes e a imposio da neces-
sria restrio ao carter competitivo, pois, sem a parcela definida, a
capacidade tcnica ter de ser demonstrada relativamente ao todo do
objeto, o que , em princpio, vedado pela ordem jurdica. Deve-se
exigir a comprovao de aptido tcnica apenas em relao ao que
mais relevante, e no em face de todos os aspectos. Portanto, no
pode a Administrao, nas obras e nos servios, deixar de indicar a
parcela de maior relevncia tcnica e valor significativo, sob pena de
ser declarada nula a licitao. Tal omisso poder ensejar a responsa-
bilizao do agente que deixou de fixar tal condio no edital.
Cabe dizer, tambm, que a parcela de maior relevncia tcnica

no pode ser objeto de subcontratao.
33. A definio do objeto integra o termo de referncia?

33.
Essa questo foi tratada no captulo relativo ao termo de refe-

rncia, para o qual se remete o leitor. oportuno reiterar que enten-
demos que, em regra, a definio da soluo e a descrio do objeto
162
Mostrar Sumrio
no devem integrar o termo de referncia, pois este deve se restringir

a identificar e a definir com preciso a necessidade, e no a soluo.
Assim, o termo de referncia o documento que formaliza a neces-
sidade (o problema a ser resolvido), e no a soluo para o problema.
A soluo para o problema deve ser definida no projeto bsico/exe-
cutivo ou mesmo em outro instrumento que at pode ser denominado
de termo de descrio da soluo e do objeto. No se deve confun-
dir necessidade com soluo/objeto. Essas duas providncias devem
ser segregadas, o que significa que, em regra, devem ser realizadas
por agentes ou setores distintos na estrutura da Administrao. Essa
no uma sugesto com a finalidade de burocratizar o planejamento,
mas de conferir a ele maior preciso e assertividade. No entanto,
nas situaes de contratao que se realizam de forma frequente ou
naquelas de soluo padronizada, no h nenhum problema no fato
de o termo de referncia indicar a soluo (o objeto) a ser contra-
tada. Mas o que no se deve generalizar essa possibilidade para os
demais casos de obras, servios e compras que no so padroniza-
dos. Esse um detalhe muito importante para o processo, e a sua no
observncia a fonte da qual nasce parte dos grandes problemas. A
propsito, problemas que s sero percebidos na fase contratual.
34. O que o projeto bsico/executivo para fins de

34.
contratao?
Projeto bsico/executivo o documento que materializa a

soluo (o objeto) a ser contratada. Se o termo de referncia ou a
requisio responde pergunta: qual o problema?, o projeto bsico
responde a outra pergunta: qual a soluo?. O termo de refern-

cia ou a requisio indica a necessidade (o problema), e o projeto
bsico/executivo, a soluo para o problema. Uma coisa decorre da
outra, isto , tem nela o seu fundamento de validade.
Portanto, com base no termo de referncia ou na requisio

que se elabora o projeto bsico. Nos casos de obras e servios de
engenharia, comum que, aps a formalizao do termo de refern-
cia e antes de elaborar o projeto bsico/executivo, sejam preparados
outros instrumentos que ajudaro a viabilizar o projeto bsico, tais
163
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como estudos preliminares, avaliaes, levantamentos e sondagens.

A finalidade do projeto bsico/executivo descrever, de forma pre-
cisa e exata, a soluo integral capaz de atender necessidade mate-
rializada pela Administrao no termo de referncia/requisio. Com
efeito, o projeto bsico/executivo uma realidade tcnica que tem
relao direta e indissocivel com a soluo/objeto. Falar em projeto
bsico o mesmo que falar em soluo/objeto.
35. O que o projeto executivo para fins de contratao?

35.
Existem trs realidades que precisam ser distinguidas: a) o pro-

jeto bsico; b) o projeto executivo; e c) a metodologia de execuo.
A forma mais simples de distingui-las por meio da compreenso da
finalidade a que cada uma delas atende. Essas realidades, portanto,
respondem a perguntas especficas. O projeto bsico responde per-
gunta o que ser executado?; o projeto executivo pergunta com
o que ser executado?; e a metodologia de execuo, por sua vez,
pergunta como ser executado?.
importante, no entanto, ter bastante clareza em relao

distino entre o projeto executivo e a metodologia de execuo.
Essas duas realidades, apesar de distintas, so normalmente confundi-
das. Quando dissemos que o projeto executivo responde pergunta:
com o que ser executado?, estamos nos referindo aos insumos,
materiais, equipamentos e bens que sero empregados para fazer o
que deve ser feito. J a metodologia refere-se tcnica (mtodo cons-
trutivo) que ser empregada para executar (fazer) o que deve ser feito
e assim obter o resultado projetado.
As trs realidades so indissociveis e se relacionam com o

objeto.
Cabe advertir que, ao definir o projeto bsico no inc. IX do

art. 6 da Lei n8.666/93, o legislador optou por um conceito legal
amplo, de modo a abarcar na definio legal no s o que se enten-
dia, tradicionalmente, como sendo projeto bsico, mas tambm o
que se definia como projeto executivo e metodologia de execuo.
Assim, a definio legal de projeto bsico na Lei n8.666/93 abrange
164
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tambm o projeto executivo e a metodologia de execuo. Portanto,

a definio que consta no inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93 res-
ponde s trs perguntas indicadas. Por outro lado, fcil perceber
que a definio de projeto executivo que consta no inc. X do referido
art. 6 cumpre mais a funo de impor uma condio tcnica, qual
seja, a de que os materiais, os produtos e as especificaes observem
os padres definidos pela ABNT. Alis, nem seria necessrio o inc. X,
pois o que nele consta poderia ter sido includo, por exemplo, na al-
nea c do inc. IX do prprio art. 6 da Lei n8.666/93.
36. uando o projeto bsico necessrio e quando no?

36. Q
certo determinar que todos os servios tenham
projeto bsico?
A obrigatoriedade de elaborar projeto bsico, tal como previsto

no inc. IX do art. 6 da Lei n 8.666/93, existe apenas para deter-
minados objetos, no para todos. O que fundamentalmente impe
a necessidade de elaborar um projeto bsico o fato de a soluo
(oobjeto) ser muito detalhada, normalmente complexa, e integrada
por um conjunto amplo de informaes de contedo tcnico. Se o
objeto pode ser descrito completamente de forma simples, direta e
objetiva, no h nenhuma necessidade de se falar em projeto bsico.
As obras e os servios de engenharia exigem projeto bsico/execu-
tivo porque, para serem definidos, dependem de um conjunto de
elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso, para
caracteriz-los. Quanto aos demais servios, a necessidade de pro-

jeto bsico no pode ser imposta genericamente apenas porque o
inc. I do 2 do art. 7 da Lei n8.666/93 diz que obras e servios
somente podero ser licitados quando houver projeto bsico. No
dessa forma que se interpreta um enunciado normativo. Portanto,
no qualquer servio que justifica a obrigatoriedade de projeto
bsico/executivo, mas apenas aqueles que, para sua definio e des-
crio, exijam detalhamento tcnico minucioso como condio para
a adequada configurao.
165
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37. A indicao das especificaes dos insumos e materiais

37.
que iro compor a planilha descritiva do objeto
Para estimar o preo que ser gasto com determinadas solues

(objetos), indispensvel a indicao de todas as especificaes que
compem os insumos e materiais que definem o objeto. Sem isso,
no possvel estimar o preo a ser pago, da se falar em planilha
de composio de insumos e preos unitrios. Quem define o objeto
nesses casos deve ter, entre as suas atribuies, a obrigao de deta-
lhar todos os insumos e materiais que sero utilizados na execuo
do objeto. A realizao desse detalhamento comum nas obras e
nos servios de engenharia nos quais so empregados muitos insu-
mos. Sem esse detalhamento, no ser possvel, nesse tipo de objeto,
cumprir a prxima etapa do planejamento: a definio do preo a
ser pago. Por outro lado, para os objetos cuja apurao do preo no
se expressa na composio de insumos e materiais diversos, no
necessrio realizar tal detalhamento.
38. Os mecanismos legais que reduzem a restrio

38.
disputa (os consrcios, a diviso do objeto em lotes e
itens e a subcontratao)
Uma das ideias centrais que norteia o processo de contratao

pblica a de competitividade, ou seja, a de que a disputa deve ser
efetiva e a mais ampla possvel. preciso eliminar todas as possi-
bilidades de restrio que no se justifiquem sob o ponto de vista
tcnico ou, em alguns casos, at econmico. A configurao da solu-
o (do objeto) , sem dvida, a que potencialmente mais enseja
restrio, seja em razo da sua especificao de natureza tcnica ou
mesmo em funo do seu tamanho ou volume. A restrio pode ter
tanto natureza quantitativa quanto qualitativa.
Diante disso, a ordem jurdica previu mecanismos cuja finali-

dade possibilitar a reduo da restrio disputa: a obrigatorie-
dade de diviso do objeto em partes, o consrcio e a subcontrata-
o. As trs solues esto disposio da Administrao e devem
ser adotadas para reduzir a restrio sempre que a competitividade
166
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estiver ameaada. No se trata, portanto, de simples faculdade a ser

exercida ao bel prazer da Administrao, mas de um dever a ser
cumprido sempre que houver potencialidade de restrio em razo
do objeto da disputa.
A obrigatoriedade de dividir o objeto em partes menores deve

ser atendida sempre que no se configurar prejuzo de ordem tcnica
ou representar perda na economia de escala, ou seja, sempre que
a diviso no comprometer a melhor soluo tcnica ou represen-
tar prejuzo economicidade. No configurado prejuzo concreto ou
efetiva potencialidade, caber Administrao proceder diviso do
objeto em partes, como medida capaz de possibilitar a ampliao da
disputa.
No entanto, caso a Administrao entenda que a diviso do

objeto em partes (itens ou lotes) no possvel, restam duas alterna-
tivas que devero ser avaliadas. A primeira delas permitir o con-
srcio, ou seja, a reunio entre duas ou mais pessoas para disputar o
contrato. A ideia do consrcio administrativo justamente possibilitar
a ampliao da disputa e a reduo da restrio competitiva em razo
da configurao do objeto/encargo.
Caso a Administrao, na sua anlise, entenda que o que res-

tringe a disputa apenas uma parte especfica do objeto, no ser
necessrio permitir o consrcio, mas apenas autorizar a subcontrata-
o da parte de natureza especfica, que nada mais do que permitir
que o futuro contratado repasse a um terceiro uma parte especfica do

objeto, ou seja, justamente a parte que restringe a disputa. Autorizar
pessoas consorciadas ou o futuro contratado a subcontratar no
uma deciso arbitrria do agente, mas discricionria.27 E a discricio-
nariedade configurada pelo objeto e decorre, entre outras razes,
da impossibilidade de dividir naturalmente o objeto da disputa.
27 O exerccio da discricionariedade calibrado por uma condio objetiva, e no

subjetiva (isto , ela no depende da vontade e do simples querer do agente).
167
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39. Todos os servios e todas as atividades que integram

39.
o objeto devem ser quantificados?
A regra a ser observada a de que todos os servios e todas as

atividades que integram o objeto devem ser quantificados, salvo se
no for possvel. Tal obrigatoriedade decorre do fato de que, sem a
quantificao precisa do objeto, no possvel definir preo global
para o encargo a ser executado. Se a ideia exigir preo global para
o encargo definido, ser necessrio quantificar todos os insumos, os
materiais, as atividades e os servios, nos exatos termos do art. 47 da
Lei n8.666/93. Por outro lado, no sendo possvel indicar a quanti-
dade exata do objeto, poder a Administrao fixar uma quantidade
estimada, estabelecida de acordo com parmetros objetivos, e adotar
o regime de empreitada por preo unitrio.
40. A definio do local de execuo ou da entrega do

40.
objeto ou encargo
A definio do encargo compreende um conjunto de obrigaes,

e a descrio do objeto apenas uma delas. A par da definio do
objeto, existem vrias outras obrigaes, como a que exige a definio
do local de execuo ou entrega do objeto (obra, servio ou compra).
A definio do local de execuo do objeto tem consider-

vel importncia no planejamento da contratao e na definio do
encargo a ser assumido. Em razo do local e suas caractersticas pode
haver a exigncia de vistoria tcnica, a fim de possibilitar que o lici-
tante melhor dimensione as condies de execuo. Tambm a defi-
nio do local de entrega do objeto, tal como numa compra, possibi-
litar que os licitantes considerem, na formao do seu preo, o custo
relativo ao transporte do bem.
Se no for definido no edital o local de entrega do objeto lici-

tado, a presuno a de que ele dever ser entregue na sede do rgo
ou da entidade que licita. Se a Administrao deseja que o objeto
ou o servio seja executado em local distinto do da sua sede, dever
indic-lo no edital, de forma inequvoca, sob pena de receb-lo na
prpria sede ou de arcar com o nus do transporte ao local desejado.
168
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Para que o futuro contratado seja obrigado a entregar em outro local

distinto do da sede, preciso que tal condio integre o encargo, de
forma clara e objetiva.
41. A definio do prazo de execuo ou da entrega do

41.
objeto ou encargo
A definio do prazo de execuo uma das obrigaes que

integram o encargo a ser assumido pelo futuro contratado, como exe-
cutar ou entregar o objeto em determinado local. Definir o prazo de
execuo determinar o tempo no qual se deseja que a soluo (o
objeto) seja concluda e entregue para a Administrao, ou seja,
definir quando a necessidade dever estar plenamente satisfeita. Por-
tanto, a fixao do prazo de execuo tem relao direta com o pleno
atendimento da necessidade da Administrao. Por outro lado, a defi-
nio do prazo de execuo ou de entrega tem importncia funda-
mental no planejamento da contratao pblica, principalmente pelo
fato de que pode alterar a relao benefcio-custo; quanto menor for
o prazo de execuo e mais complexo ou amplo o objeto/encargo a
ser executado, maior ser a necessidade de alocar recursos humanos,
materiais, instrumentais e tecnolgicos, consequentemente, maior
ser o preo a ser cobrado.
Nesse sentido, falar em prazo de execuo implica dimensionar

o cronograma fsico de execuo do objeto. H relao direta entre o
preo a ser cobrado e o tempo a ser utilizado para a execuo. A fixa-
o do cronograma de execuo fsica do objeto deve ser feita com
cautela e de modo a compatibilizar a necessidade da Administrao e
a quantidade de recursos a ser alocada, bem como outros fatores. ile-
gal utilizar o prazo de execuo (cronograma fsico) para afastar com-

petidores ou elevar os seus preos e, com isso, facilitar que determina-
dos licitantes venam a disputa. Um licitante que saiba anteriormente
apresentao da sua proposta que, na fase de execuo do contrato,
poder prorrogar o seu prazo de execuo, ter uma facilidade em
relao fixao do seu preo. Essa informao ser determinante para
que ele vena a disputa. Por essa razo, a prorrogao do prazo de
execuo deve ser criteriosa, e os rgos de controles interno e externo
devem avaliar com cuidado redobrado os aditivos contratuais que tem
por objeto a prorrogao de prazo de concluso ou entrega.
169
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A fixao de prazo de execuo do objeto deve ser justificada

luz da necessidade da Administrao. O licitante que entender que
o prazo de execuo no se compatibiliza com o normalmente defi-
nido para contratos similares poder impugnar o edital e exigir que
a Administrao demonstre, cabalmente, que o prazo (incomum)
fixado justificvel. A fixao do prazo de execuo, por exemplo,
de uma obra ou de um servio de engenharia deve ser definida, salvo
determinao em contrrio, por quem elaborou o projeto bsico/exe-
cutivo. Portanto, quem define o objeto deve, em princpio, tambm,
fixar o prazo de execuo ou o cronograma fsico de execuo. Mas
essa regra admite exceo, obviamente. Quem define o prazo de exe-
cuo responsvel pela sua justificativa.
42. A definio do prazo mnimo de garantia do objeto

42.
O objeto traduz uma obra, um servio ou uma compra. A

garantia que envolve o objeto depender da sua natureza e do seu
tipo ou espcie. Algumas garantias tm prazo mnimo definido por
lei, e outras no. Muitas empresas que atuam no mercado apenas
observam o prazo mnimo, outras o ampliam de modo a possibilitar
um benefcio maior para o consumidor. Nas licitaes do tipo menor
preo, o que cabe Administrao apenas definir o prazo mnimo
de garantia, seja ele o que a lei assegura ou que o mercado normal-
mente pratica. No tipo menor preo, no tem a Administrao como
premiar o licitante que amplie o prazo mnimo de garantia definido
no edital. Por tal razo, geralmente, o licitante se limita ao mnimo.
No tipo tcnica e preo, por exemplo, a Administrao pode estimu-
lar o licitante a aumentar o prazo mnimo de garantia e, mediante
pontuao tcnica, pode premiar o licitante que o amplia.
43. A exigncia de assistncia tcnica

43.
Outra obrigao que a Administrao pode incluir no encargo

a de que o futuro contratado, diretamente ou por intermdio do
fabricante do bem, assegure a necessria assistncia tcnica se o bem
apresentar defeitos ou problemas, pouco importando se o defeito
170
Mostrar Sumrio
de fabricao ou no. Os defeitos de fabricao devero ser assegu-

rados durante o prazo da garantia e, normalmente, dizem respeito a
determinados itens que o prprio fabricante indica. Para os demais
problemas, isto , quando encerrar a garantia ou os no abrangidos
pela garantia, mesmo tendo a Administrao de arcar com o valor do
conserto, ser necessrio viabilizar assistncia tcnica em determi-
nado local. Ainda que comum a existncia de assistncia tcnica na
prpria localidade da sede da Administrao, o ideal avaliar antes
a questo, pois isso pode frustrar a competio e tornar deserta a dis-
puta, caso ela seja exigida na prpria localidade e no houver assis-
tncia local. H vrias alternativas para contornar o problema.
44. Exigncia de amostra

44.
A imposio aos licitantes do dever de apresentar amostra do

bem, produto ou material por ele proposto uma obrigao que inte-
gra o encargo. Tal exigncia deve ser bem avaliada, e a sua imposio
depender de algumas condies a serem apuradas por ocasio do
planejamento. A finalidade da amostra permitir que a Administrao,
no julgamento da proposta, possa se certificar de que o bem proposto
pelo licitante atende a todas as condies e especificaes tcnicas
indicadas na sua descrio, tal como constante no edital. Com a amos-
tra, pretende-se reduzir riscos e possibilitar a quem julga a certeza de
que o objeto proposto atender necessidade da Administrao.
A exigncia de amostra justifica-se, principalmente, quando

o objeto indicado pelo licitante no conhecido por quem tem a
funo de julgar a proposta. Portanto, no faz sentido que a apre-
sentao de amostra seja generalizada para todos os que partici-

pam da disputa, independentemente do objeto proposto. Ora, se
um licitante, em sua proposta, assume a obrigao de entregar um
produto conhecido pela Administrao, como, por exemplo, caneta
da marca BIC, no razovel exigir que ele apresente amostra pelo
simples fato de que outros licitantes esto cotando marcas de cane-
tas desconhecidas. O razovel, nesse caso, pedir amostra apenas
para os licitantes que cotaram produtos de marcas desconhecidas,
pois so estas que precisam ser avaliadas, no a do licitante que
apresentou a da marca BIC.
171
Mostrar Sumrio
Amostras de forma generalizada, ou seja, para todos os licitan-

tes independentemente do tipo de produto cotado, so exigidas sob
o argumento de que, se fosse apenas para uns licitantes, e no para
todos, haveria violao do tratamento isonmico, pois uns teriam de
cumprir a exigncia e outros no. lamentvel que ainda no foi
compreendido o contedo preciso de igualdade ou tratamento iso-
nmico. A eventual exigncia de que a amostra uma condio que
deve ser atendida por uns e no, necessariamente, por todos no viola
a igualdade, desde que definida no edital. Assim, se a Administra-
o licita material de consumo e conhece uma grande quantidade de
marcas, tal como a caneta BIC ou Pilot, pode consignar no edital que
os licitantes que cotarem canetas das referidas marcas no precisaro
apresentar amostras, e que os licitantes que cotarem outras marcas
no relacionadas estaro obrigados a fornecer amostras para anlise.
Outra soluo para evitar ou reduzir a necessidade de apresentao
de amostras e de anlise pela Administrao estruturar um processo
prvio de homologao de produtos e suas marcas. Essa providncia
preliminar facilitaria muito as contrataes da Administrao.
45. Exigncia de o futuro contratado ministrar

45.
treinamento do bem ou produto que ser por ele
fornecido
Outra condio que deve ser avaliada na fase de planejamento

da contratao impor ao futuro contratado a obrigao de, direta ou
indiretamente, ministrar o devido e necessrio treinamento para a uti-
lizao do equipamento, produto, ferramenta ou sistema fornecido.
Ser preciso avaliar se o caso ou no de prever tal exigncia, pois
ela implica uma obrigao que integrar o encargo. Como tem um
custo, dever constar do edital. A Administrao no poder apenas
prever a obrigao de forma genrica, mas dever fix-la de modo
especfico, indicando o nmero de pessoas a serem treinadas, o local,
quantas turmas devem ser formadas, o horrio dos treinamentos, a
carga horria mnima, a necessidade de certificao dos alunos, a
nota mnima para aprovao, etc. evidente que todas essas ques-
tes devero ser levantadas e apuradas por ocasio do planejamento,
principalmente quando for identificada a necessidade. A indicao
da necessidade de treinamento dever constar do prprio termo de
172
Mostrar Sumrio
referncia, pois ele que, como o prprio nome diz, referenciar o

planejamento e, de forma especfica, a definio do encargo.
46. Exigncia de suporte tcnico

46.
Uma das avaliaes que caber ao agente responsvel pelo pla-

nejamento a relativa fixao da exigncia de suporte tcnico a
ser prestado pelo futuro contratado. O objetivo viabilizar o apoio
tcnico necessrio para que futuros usurios que integram a Admi-
nistrao possam utilizar a soluo (equipamento, sistema, mquina,
software) fornecida pelo contratado. Em decorrncia da utilizao da
soluo, surgiro dvidas e problemas que precisaro ser contorna-
dos. por conta disso que se faz necessrio o devido suporte tcnico,
o qual dever ser prestado diretamente pelo prprio fornecedor ou por
terceiro, por ele credenciado ou indicado. Em determinados casos,
possvel que o contratado seja mero fornecedor da soluo de deter-
minado fabricante e que o suporte tcnico seja prestado por um ter-
ceiro, muitas vezes credenciado diretamente pelo prprio fabricante.
Assim, fornecedor e prestador do suporte tcnico so, portanto, duas
pessoas jurdicas distintas. Essa uma realidade de mercado que a
Administrao no poder ignorar no seu planejamento. Se a soluo
(o objeto) a ser contratada se insere nesse tipo de mercado, caber
Administrao, com a finalidade de evitar restrio indevida, pos-
sibilitar a subcontratao ou mesmo o consrcio.28 Nesse caso, no
se recomenda a diviso do objeto em dois lotes distintos, salvo em
casos muito especficos. A melhor soluo permitir subcontratao
ou consrcio, a fim de viabilizar adequada disciplina para a questo.
Para atender maior parte dos casos, bastar a Administrao permi-
tir a subcontratao, que a soluo jurdica idealizada justamente

para resolver esse tipo de situao.
O suporte tcnico constitui prestao de servios, enquanto

o fornecimento de equipamentos e mquinas, por exemplo, com-
pra, para fins legais. No entanto, a prestao de servios um con-
trato acessrio, pois existe em razo do contrato de fornecimento. O
28 A subcontratao a deciso, em princpio, mais adequada e que se ajusta melhor a

esse tipo de situao.
173
Mostrar Sumrio
suporte tcnico tpico contrato de servio continuado, cuja durao

pode se estender por at 60 meses.
H diferentes tipos de servios de suporte a serem prestados, ou

seja, o servio pode ser prestado dentro da prpria Administrao ou
externamente. O denominado servio de help desk poder ser pres-
tado pessoalmente ou por outros meios (telefone, e-mail, etc.). Os
referidos servios de suporte tcnico so muito comuns para deter-
minados objetos, tais como informtica, equipamentos em geral e
utilizao de tecnologias.
Caber ao agente ou setor responsvel avaliar se a soluo exi-

gir o devido suporte tcnico. Caso se conclua pela exigncia, ser
necessrio avaliar qual o melhor modelo de suporte a ser exigido do
futuro contratado. importante no esquecer que cada modelo de
suporte ter um custo diferenciado, que impactar no preo final da
contratao.
47. xigncia de dispor de recursos materiais

47. E
(mquinas, equipamentos e ferramentas)
Conforme o tipo de contratao, ser preciso avaliar, por oca-

sio do planejamento, a necessidade de exigir que o licitante dispo-
nha de mquinas, equipamentos e ferramentas que sero indispens-
veis na execuo do objeto. Essas exigncias so muito comuns nas
contrataes de obras e servios de engenharia, mas no se restrin-
gem a elas. Em decorrncia do planejamento da contratao, caber
Administrao relacionar as mquinas e os equipamentos necess-
rios. O licitante, por sua vez, dever declarar que dispe de todos os
equipamentos indispensveis execuo dos projetos bsico e exe-
cutivo. A indicao da relao de mquinas e equipamentos pode ser
atribuda a quem elabora esses projetos. Essa indicao tem relao
direta com o tipo de objeto a ser executado. Evidentemente, ela pode
se limitar ao que essencial ou mais expressivo, cabendo Admi-
nistrao deixar claro que outros bens no relacionados e indispen-
sveis para a execuo so de responsabilidade do licitante, consti-
tuindo seu encargo.
174
Mostrar Sumrio
No preciso que o equipamento a ser utilizado seja de proprie-

dade do prprio licitante. Assim, ilegal a exigncia de que os equi-
pamentos, mquinas e ferramentas sejam de propriedade dele. Alis,
tal vedao consta no 6 do art. 30 da Lei n8.666/93, nestes termos:
as exigncias mnimas relativas a instalaes de canteiros, mquinas,

equipamentos e pessoal tcnico especializado, considerados essenciais
para o cumprimento do objeto da licitao, sero atendidas mediante a
apresentao de relao explcita e da declarao formal da sua dispo-
nibilidade, sob as penas cabveis, vedada as exigncias de propriedade e
de localizao prvia.
Os referidos recursos esto indicados no art. 30 da Lei n8.666/93,

sob o rtulo das exigncias de capacidade tcnica.
48. Exigncia de dispor de recursos humanos a serem

48.
utilizados
Da mesma forma que caber Administrao exigir que os lici-

tantes declarem dispor de mquinas, equipamentos e ferramentas
necessrios para a execuo do contrato, tambm dever apresentar
relao de disponibilidade de pessoal ou de recursos humanos indis-
pensveis adequada execuo do objeto. preciso perceber que,
para a execuo, uma obra ou um servio carece de diversos tipos
de recursos: a) recursos materiais (insumos); b) recursos instrumentais
(veculos, equipamentos, mquinas, ferramentas); c) recursos tecno-
lgicos; d) recursos humanos; e e) logstica. Os recursos humanos

compreendem o conjunto de profissionais que iro utilizar os demais
recursos a fim de obter o resultado projetado (obra, servio, etc.).
A Administrao deve exigir que o licitante disponha dos recursos
necessrios e indique-os, ainda que no exaustivamente. Por outro
lado, caber ao licitante declarar, por ocasio da licitao, que dis-
pe dos exigidos recursos e que ir aloc-los na execuo do objeto
contratado, de modo a cumprir os prazos indicados no cronograma
fsico. Os referidos recursos, semelhana dos materiais, tambm
integram o art. 30 da Lei n8.666/93.
175
Mostrar Sumrio
49. Definio de recursos tecnolgicos a serem

49.
empregados
Quando a soluo definida e a ser contratada exige o emprego

de recursos tecnolgicos, eles devero ser indicados pela Administra-
o, ainda que de forma genrica. O fundamental deixar claro para
os interessados que a utilizao de recursos tecnolgicos uma obri-
gao que integra o seu encargo e que deve ser estimada no preo
a ser fixado na proposta. Se, em decorrncia do planejamento da
contratao, a Administrao tiver total domnio dos recursos tecno-
lgicos que devem ser empregados, caber a ela indic-los, de forma
clara e precisa. No entanto, se ela conclui apenas que tais recursos
sero necessrios, mas no sabe quais sero eles,29 a melhor opo
ser apenas atribuir aos interessados a obrigao de utilizar todos os
recursos necessrios e disponveis para que a soluo/o objeto possa
ser obtida com a qualidade esperada. Uma alternativa que pode ser
adotada quando no se consegue precisar os recursos tecnolgicos a
serem empregados fixar um padro de qualidade para o resultado
final, ou seja, para a soluo (o objeto). Com isso, em vez de regular o
meio a ser empregado (recurso tecnolgico), a alternativa proteger o
resultado (soluo/objeto). Essa tcnica pode ser utilizada para outras
situaes, desde que devidamente prevista no edital.
50. Definio de condies especiais que demandem

50.
necessidade de adaptao
Existem situaes em que j se sabe que a soluo (o objeto)

tal como est padronizada ou disponvel no mercado no atender
plenamente necessidade da Administrao, pois ela revestida de
certas condies especiais. Ser necessrio, ento, deixar claro que
o contratado dever realizar as necessrias adaptaes do objeto a
ser entregue, de modo a satisfazer as reais necessidades da Adminis-
trao. evidente que no bastar apenas que a Administrao exija
que as devidas adaptaes sejam realizadas, mas indicar quais so
29 At porque, em determinadas situaes, os recursos tm relao direta com a prpria

soluo que ser proposta.
176
Mostrar Sumrio
elas ou possibilitar que os interessados realizem a necessria visita

tcnica para avaliar a dimenso da adaptao e estimar custos, se for
o caso. Cabe Administrao fornecer todas as informaes neces-
srias para que os interessados possam avaliar o encargo que esto
assumindo e, assim, estimar de forma integral o custo que ele repre-
senta. o que determina o teor do art. 47 da Lei n 8.666/93. No
caso referido, poder haver at necessidade de elaborao de projeto
bsico descrevendo a adaptao necessria.
51. Definio de realizao de visita tcnica

51.
A previso da realizao de visita tcnica condio que inte-

gra, sob o ponto de vista legal, as exigncias relativas habilitao.
O que determina a previso de realizao da referida vistoria tc-
nica o tipo de objeto/encargo que ser contratado e as condies
que envolvem o local onde ele ser executado. No so todos os
encargos que demandam a necessidade de que o interessado realize
vistoria tcnica para formatar a sua proposta. Portanto, em razo do
planejamento e em funo do tipo de encargo que ser assumido
pelo futuro contratado, dever da Administrao viabilizar a visita,
salvo se houver razo de ordem tcnica que justifique a sua no via-
bilidade. Na hiptese de inviabilidade tcnica para permitir a vis-
toria, caber Administrao disponibilizar todas as informaes
necessrias de outra forma. Ou seja, se no for possvel permitir que
os interessados tenham acesso fsico ao local da execuo do futuro
objeto (obra ou servio), todas as informaes devero ser claramente
definidas e disponibilizadas por escrito, por foto, imagens (gravao),
etc. Assim, at possvel no permitir acesso ao local, se houver jus-

tificativa tcnica; o que no se admite, em nenhuma hiptese, no
disponibilizar todas as informaes necessrias e suficientes para o
integral conhecimento do encargo a ser assumido, por fora do que
dispe o art. 47 da Lei n8.666/93. Sem conhecer integralmente o
encargo, o mximo que se consegue fixar um preo unitrio para
ele, isto , por unidade de medida, e no global.
A exigncia de realizao de vistoria tcnica, entre outros

motivos, permite que os interessados dimensionem, da melhor
177
Mostrar Sumrio
forma possvel, o encargo que vo assumir e, inclusive, se for o

caso, contestem (impugnem) as condies exigidas ou propostas
pela Administrao.
52. efinio de realizao de despesas extraordinrias

52. D
(viagens, hospedagem, etc.)
possvel, entre as obrigaes que integram o encargo, exigir

que o futuro contratado realize despesas extraordinrias. Imagine-se
que, para executar servios especficos, o contratado deva realizar
viagens que no possam ser indicadas pela Administrao no edital.
Diante de tal situao, como ser possvel o licitante estimar tal des-
pesa para fixar o preo do encargo total em sua proposta, sendo o
regime de execuo empreitada por preo global?
Para adotar a empreitada por preo global, necessrio que dois

fatores estejam reunidos: o que deve ser feito (aspecto qualitativo) e
quanto deve ser feito (aspecto quantitativo). No basta apenas indicar
tais condies de forma genrica ou imprecisa, mas de forma precisa e
exata. Alis, reitera-se, isso que est dito no art. 47 da Lei n8.666/93.
Se no encargo total alguma obrigao no puder ser definida

com preciso nos seus aspectos qualitativo e quantitativo, ela dever
ser destacada do encargo. No possvel inclu-la e exigir que o
licitante estime o seu custo financeiro da forma que entender mais
adequada. Vamos imaginar que a Administrao esteja contratando
a locao de veculo com motorista, que ter de realizar diversas
viagens e, em razo disso, pernoitar em diferentes cidades. Haver
custo de diria destinada sua hospedagem e alimentao. Esse custo
no pode ser estimado de forma precisa, mas variar de acordo com
as viagens que sero realizadas e a quantidade de dias que o moto-
rista permanecer em cada cidade. Ser possvel exigir do licitante a
fixao de um preo por km rodado, bem como estabelecer que esse
o critrio de julgamento. Nesse caso, teremos uma empreitada por
preo unitrio, visto que o pagamento feito por km rodado. Seria
por preo global se o pagamento tivesse valor mensal certo, livre de
quilometragem.
178
Mostrar Sumrio
Tambm ser necessrio deixar claro que todos os demais cus-

tos devero estar includos no preo apresentado, como manuteno
preventiva, corretiva, troca de pneus, combustvel, etc. Esses custos
podem ser estimados e considerados no preo final por km rodado ou
no preo certo e total definido pelo licitante. Portanto, independente-
mente do regime de execuo, no h nenhuma impossibilidade ou
inconvenincia para que isso ocorra.
Entretanto, a hospedagem e a alimentao do motorista no

podem ser includas no referido preo. Esses custos devero ser pagos
separadamente, mediante reembolso das despesas. A Administrao
pode definir um valor a ttulo de diria e, assim, fixar um teto mximo
a ser pago. Alis, no s pode como deve fazer isso, em regra.
A eventual incluso no encargo da referida obrigao (hospe-

dagem, por exemplo) violaria a ideia da necessria adequao entre
encargo e remunerao, pois seria atribudo um preo a uma obri-
gao sem que se soubesse exatamente a sua quantidade. Se o lici-
tante dimensionar muito o encargo relativo ao transporte, ter um
preo final muito elevado e, certamente, perder o contrato para um
que subestimou tal encargo. Com isso, fica comprometida a equao
econmico-financeira ou a melhor relao benefcio-custo. Esse tipo
de obrigao (hospedagem) no pode ser contratado pelo regime de
empreitada por preo global. Alis, esse tema foi estudado exaustiva-
mente no captulo desta obra que trata do regime de execuo, para
o qual se remete o leitor.
53. Definio de produtividade mnima a ser respeitada

53.
Dependendo da natureza do objeto contratado, poder a Admi-

nistrao definir uma produtividade mnima a ser respeitada pelo
licitante na formulao da sua proposta e, claro, na execuo do
contrato.
A produtividade uma relao entre o resultado e os recursos

(humanos, materiais, instrumentais e outros) utilizados. A produtivi-
dade mnima comum nas contrataes de servios terceirizados,
tais como servios de limpeza dos prdios destinados ao uso pela
179
Mostrar Sumrio
Administrao. Portanto, a Administrao poder definir uma pro-

dutividade mnima a ser respeitada, ou seja, ela poder fixar que,
para uma rea com certas caractersticas, a produtividade ser de,
por exemplo, um profissional (servente) para cada 500m ou 600m
de rea a ser limpa ou outra relao.
A produtividade mnima cumpre duas finalidades bsicas: a)

orienta os licitantes e proporciona uma espcie de padro a ser obser-
vado na formulao dos preos e b) assegura uma melhor relao
benefcio-custo para a Administrao. O segundo aspecto tem maior
relevncia no contexto da contratao, pois a produtividade mnima
representa importante mecanismo para obter a melhor relao
benefcio-custo. Alis, a obteno de tal relao a razo de ser da
fase externa (licitao). A questo central em torno da produtividade
mnima, ainda que deva ser avaliada na fase externa, assume grande
relevncia durante a execuo do contrato, pois nessa fase que ela
deve ser efetivamente apurada.
54. Exigncia de recolhimento de tributos

54.
Constitui uma das obrigaes que integra o encargo a ser

assumido pelo futuro contratado o recolhimento de todos os tribu-
tos (impostos, taxas, contribuies) que incidem ou venham a inci-
dir sobre o objeto contratado. O licitante deve saber que no preo
constante na sua proposta deve estar includa toda a carga tributria
incidente sobre o negcio (obra, servio ou compra). No entanto,
havendo alterao da carga tributria aps a apresentao da pro-
posta, caber Administrao promover a reviso do contrato. Essa
situao o que a Lei denomina de fato do prncipe.
55. Definio da obrigao de auxiliar na transferncia

55.
do contrato para terceiros
Em algumas situaes especficas, caber Administrao

avaliar e, se for o caso, incluir, entre as obrigaes que integraro o
encargo que ser assumido pelo licitante, que, encerrada a relao ou
180
Mostrar Sumrio
o ajuste, ele ter de auxili-la na transferncia do respectivo encargo

decorrente do contrato para um terceiro.
Essa obrigao constitui importante instrumento de reduo

dos riscos que envolvem uma transio do encargo contratual para
um terceiro, quando a relao contratual entre a Administrao e um
particular chega ao fim. O encerramento da relao ou a resciso
contratual pode ocorrer por algumas razes bsicas: a) pela resciso
unilateral da Administrao; b) pela resciso bilateral; c) pelo desinte-
resse do contratado em prorrogar o prazo de durao do contrato; d)
porque o prazo de durao do contrato chegou ao seu limite mximo
e no pode mais ser prorrogado, entre outras.
Evidentemente que o auxlio da transio contratual no

uma condio que deve ser imposta em todos os casos, mas apenas
naquelas situaes em que se faa necessrio e se justifique tecnica-
mente. muito comum nos contratos de servios tcnicos profissio-
nais especializados de modo geral; nos contratos que envolvem tec-
nologias especficas e desenvolvimento de software; nas prestaes
de servios de limpeza e vigilncia de grandes reas e muitos postos
de trabalho; nos contratos que envolvem logsticas bem especficas
de execuo, bem como em inmeros outros casos especiais.
Havendo a opo pela imposio de tal obrigao, caber

Administrao disciplinar como ser realizada a referida transio,
como ser remunerada e a penalidade para o caso de descumpri-
mento. Caber Administrao, tambm, definir a metodologia de
execuo do processo de transio contratual, a qual integrar o edi-
tal como um dos seus anexos, se for o caso. Os licitantes devem ter
acesso referida metodologia ou ao caderno de obrigaes do pro-
cesso de transio contratual e, expressamente, concordar com os
seus termos. Quanto forma de remunerao, a melhor alternativa
fixar um montante especfico a ser pago por ocasio do processo de
transio, no devendo fazer parte ou ser includo no preo dos servi-
os licitados. Existem vrias formas para fixar o preo a ser pago pela
prestao dos servios de transio contratual. Repita-se, salvo situ-
ao especial, ele no deve integrar o preo dos servios que consti-
tuem as obrigaes principais.
181
Mostrar Sumrio
56. Definio de exigncia de apresentao de relatrios

56.
tcnicos, testes, ensaios, etc.
A exigncia de apresentao de relatrios tcnicos, testes,

ensaios e outras avaliaes de natureza tcnica no condio a ser
imposta apenas a quem j figura como contratado, como pode fazer
crer o art. 75 da Lei n8.666/93. perfeitamente possvel impor aos
licitantes, quando for indispensvel sob o ponto de vista tcnico, a
apresentao de tais avaliaes. Em muitos casos, no tem a Adminis-
trao como aferir se o objeto cotado apresenta determinadas carac-
tersticas tcnicas (propriedade, durabilidade, resistncia, natureza),
exigindo que a anlise seja realizada como condio de aceitabili-
dade da proposta.
A adoo dessas exigncias deve ser muito criteriosa, sendo

razovel apenas quando for indispensvel. preciso sempre lembrar
que ela onera a apresentao da proposta, pois representa, em alguns
casos, um custo a ser suportado pelos interessados em participar da
licitao. No resta dvida de que a apresentao de tais avaliaes
tcnicas reduz o grau de risco em torno da contratao. No entanto,
se por um lado ela reduz o risco, por outro ela pode desestimular a
participao (restringir a competio) em razo do custo que repre-
senta. Quando esses dois valores (reduo do risco e competitivi-
dade) se chocam, a legalidade ou a ilegalidade da exigncia ser
determinada por justificativas de ordem tcnica, isto , se no houver
razo suficiente para sustentar a exigncia feita, ela ser conside-
rada ilegal. Portanto, preciso cautela e muito cuidado no momento
de avaliar essa condio no planejamento. Se possvel a sua transfe-
rncia para a fase contratual, assim dever ser feito. Nessa hiptese,
sempre recomendvel que a Administrao esclarea que os custos
para a sua viabilizao so, exclusivamente, do futuro contratado.
Assim, caber ao licitante estimar esse custo na sua proposta.
Definido que essa exigncia integrar o encargo, caber

Administrao regular como ela dever ser cumprida. possvel que
indique os laboratrios e centros de anlise tcnica aptos a realizar
os testes quando em nmero reduzido no Pas. Existindo vrios, a
182
Mostrar Sumrio
melhor alternativa exigir que o escolhido pelo licitante seja certi-

ficado, se for o caso. O importante no esquecer que a escolha
uma faculdade do licitante ou contratado, o que no impede que a
Administrao relacione alguns, sem que isso exclua outros, igual-
mente certificados.
57. Definio de exigncia da cesso de direitos,

57.
transferncia de tecnologias, dados e cdigos
A especificidade do objeto ou a sua natureza podem impor

Administrao a necessidade de exigir dos futuros contratados a obri-
gao de ceder determinados direitos, bem como de transferir tec-
nologias, dados e cdigos de programao ou de outra natureza em
razo da relao contratual a ser firmada. evidente que essas con-
dies devem estar previstas no edital, pois representam encargos a
serem assumidos pelos contratados e direitos a serem usufrudos pela
Administrao. A falta de previso implicar discusses srias, segu-
ramente com repercusses, inclusive, no Judicirio. Algumas ques-
tes esto pacificadas; outras no, o que enseja todo tipo de cautela
e cuidado para evitar problemas e transtornos operacionais e, o que
pior, custos financeiros elevados. Se a questo envolve tecnologia,
principalmente desenvolvimento de software, todo cuidado pouco
e toda cautela pode ser insuficiente. preciso atender aos termos do
pargrafo nico do art. 111 da Lei n8.666/93.
58. Definio de exigncia de apresentao de garantia de

58.
execuo
Inclumos a exigncia de apresentao de garantia de execu-

o entre as pertinentes ao objeto seguindo a lgica de contemplar,
nessa etapa, tudo o que tenha repercusso direta sobre o preo final
a ser pago, ou seja, tudo o que atinge a etapa seguinte, relativa
definio do valor estimado da contratao. A exigncia de garantia
de execuo, se fixada no edital, um custo que o licitante dever
contemplar em seu preo final, principalmente em razo da moda-
lidade de garantia que ele escolher, visto que o 1 do art. 56 da
183
Mostrar Sumrio
Lei n8.666/93 atribui ao prprio licitante a escolha entre uma das

quatro formas que estabelece: cauo em dinheiro ou em ttulos da
dvida pblica, bem como seguro-garantia ou fiana bancria.
A garantia de execuo uma deciso que cabe autoridade

competente durante o planejamento, pois a sua exigncia se tra-
duz em faculdade a ser exercida diante de cada situao concreta.
Assim, no se trata de uma condio que deva ser fixada de forma
padro para todos os casos, mas uma deciso discricionria. uma
exigncia que, para ser estabelecida, depender do tipo de objeto ou
obrigao que envolve o encargo. Portanto, no depender de livre
escolha do agente, mas de uma condio objetiva, que envolver a
execuo do contrato. De modo geral, para as compras cuja entrega
dos bens se faa de forma imediata e integral, ser razovel no exigir
a garantia, ainda que, dependendo da situao, isso possa ser feito.
Por outro lado, nas obras e nos servios nos quais a execuo se
estenda no tempo, o recomendvel sempre fixar a exigncia de
garantia de execuo.
H encargos contratuais em que a exigncia de garantia indis-

cutvel, como nos casos em que o objeto ser pago de acordo com
um cronograma financeiro e a entrega integral do encargo ocorrer
apenas no final, tendo o pagamento de uma parte considervel j efe-
tuado. o caso da execuo de programas de informtica, execuo
de servios de auditria e tantos outros. por isso que o art. 56 da Lei
n8.666/93, ao dispor sobre a competncia da autoridade, emprega
a expresso em cada caso. Com isso, pretendeu o legislador deixar
claro que se trata de uma deciso de natureza discricionria.
Para exigir do licitante a garantia de execuo, preciso que ela

esteja prevista no edital. H uma razo bem simples que justifica essa
condio: a exigncia de garantia condiciona a previso no edital. A
razo que, por constituir uma obrigao do encargo que implica
custo com repercusso diretamente sobre o preo final, indispens-
vel que tenha sido fixada no edital, sob pena de no ser considerada no
preo final. A exigncia posterior sem previso no edital impor nus
extracontratual. Como regra, se o nus extracontratual, haver dese-
quilbrio na equao econmico-financeira e dever de revisar o con-
trato. O fato de a garantia no ter sido prevista no edital no significa
184
Mostrar Sumrio
que ela no possa ser exigida na fase contratual. Ela poder sim ser
exigida, mas haver a necessidade de reviso contratual. Portanto, a
condio do art. 56, que a garantia depende de previso contratual,
deve ser interpretada em termos relativos, e no como uma vedao
absoluta sua exigncia na hiptese de no previso em edital.
Outra condio que o legislador fixou a relativa ao valor

mximo que se pode exigir em termos de garantia contratual. pos-
svel dizer que h dois percentuais distintos a serem observados, con-
forme o tipo de obrigao ou encargo a ser executado. H uma regra
a ser seguida e uma exceo que poder ser adotada. Regra geral, o
percentual de garantia no poder ser superior a 5% do valor do con-
trato. No entanto, h uma exceo e, por conta dela, possvel elevar
o percentual em at 10% do valor do contrato, desde que o encargo
tenha por objeto obras, servios e fornecimentos de grande vulto e
envolva alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis.
A elevao do percentual para 10% s pode ocorrer se presentes os
pressupostos indicados no 3 do art. 56: a) grande vulto, ou seja,
valor igual ou superior a R$ 37.500.000,00; b) encargo que traduza
alta complexidade tcnica; e c) riscos financeiros considerveis. No
estando reunidos esses pressupostos, o percentual da garantia dever
se limitar a, no mximo, 5%. A nosso ver, o primeiro pressuposto
no deveria existir, pois apenas os dois outros seriam suficientes. Vale
dizer: no razovel impor a elevao do percentual para 10% ape-
nas quando diante de grande vulto; melhor supor que uma contra-
tao com valor elevado, mas inferior a R$ 37.500.000,00, tambm
poderia exigir uma garantia maior, em razo da complexidade tc-
nica e de riscos financeiros considerveis. A ideia de garantia est
sempre associada de risco. certo dizer que se a contratao de
grande vulto, normalmente existir risco; da mesma forma, correto

afirmar que mesmo no sendo de grande vulto, o risco poder existir.
Outro aspecto importante a ser observado que o percentual

de, no mximo, 5% ou, se for o caso da exceo, 10%. O enunciado
normativo usa, no 2 do art. 56 da Lei n8.666/93, a forma verbal:
no exceder e, no 3 do mesmo art. 56, a preposio at.
Ambas as expresses tem a finalidade de fixar um limite que vai de 0
a 5% ou 10%; tanto possvel no exigir a garantia contratual como
exigir um percentual at o limite. A existncia desses limites mnimo
185
Mostrar Sumrio
e mximo insere a deciso dentro de um crculo que envolve opo

de natureza discricionria semelhana da prpria possibilidade de
dispensar a exigncia. Alis, so aspectos de uma mesma realidade,
ou seja, a exigncia em si e o limite mximo. Tratando-se de compe-
tncia discricionria, necessrio que o agente justifique a fixao de
percentual mximo, e no outro que a margem discricionria possibi-
lita. Vale dizer: a justificativa da exigncia no existe apenas quando
se adotar a exceo prevista no 3 do art. 56 da Lei n8.666/93,
consoante o seu prprio enunciado.
59. Definio de exigncia de apresentao de garantia de

59.
proposta
Existem dois tipos diferentes de garantia regulados na Lei

n8.666/93: a garantia de execuo do contrato e a garantia de pro-
posta. A primeira deve ser apresentada na fase contratual, normal-
mente por ocasio da assinatura do termo de contrato, e a ltima,
na fase externa do processo de contratao, na apresentao da pro-
posta. importante no confundir os dois tipos de garantias, pois eles
se destinam a finalidades distintas.
Mesmo com previso em enunciados diferentes e se destinando

a atender a finalidades diversas, os dois tipos de garantia se submetem
aos termos do art. 56 da Lei n8.666/93, salvo quanto ao percentual
mximo que se pode exigir. No caso de garantia de proposta, o per-
centual mximo est previsto no inc. III do art. 31 da Lei n8.666/93.
Na garantia de execuo contratual, tanto a previso como o percen-
tual mximo esto regulados no art. 56 da citada Lei. Com efeito, na
garantia de proposta, o percentual mximo de at 1%, e no de 1%.
Da mesma forma que a garantia de execuo, a fixao do per-

centual de garantia de proposta envolve uma deciso de cunho dis-
cricionrio e, portanto, sujeita devida justificativa.
No tocante exigncia de garantia de proposta, preciso dizer

que a doutrina no unnime em reconhecer a sua constitucionali-
dade, pois no so poucos os autores que a consideram ilegal. Muito
embora a Lei n8.666/93 faculte a sua exigncia, a Lei n10.520/02
186
Mostrar Sumrio
veda, de forma expressa no inc. I do seu art. 5, a possibilidade de

sua fixao. Assim, em relao ao prego, no se pode exigir garan-
tia de proposta. Se considerarmos a tese doutrinria indicada e o que
dispe a Lei n10.520/02, possvel afirmar que h tendncia em
eliminar da ordem jurdica tal possibilidade nos editais, mesmo nas
licitaes processadas de acordo com a Lei n8.666/93.
Entendemos que a exigncia de garantia de proposta no ile-

gal. Tambm, que incoerncia a vedao da exigncia de garantia
de proposta no prego. Alis, seria mais razovel facultar a exigncia
dessa garantia e atenuar os termos do art. 7 da Lei n10.520/02. No
parece nem um pouco coerente suspender um licitante por at cinco
anos e no poder fixar uma multa para o caso de desistncia do seu
compromisso de fornecer o bem ou o servio comum. A suspenso
impe, necessariamente, uma reduo no nmero de potenciais inte-
ressados e atenta contra o princpio da competitividade. Seria mais
razovel viabilizar a garantia de proposta e reduzir o alcance da sus-
penso do direito de licitar. Por outro lado, tambm no h sentido
para entender que no prego h a vedao, e numa concorrncia
no. A ordem jurdica no pode padecer desse tipo de contradio,
pois no h razo que justifique a disciplina diversa adotada.
Quando a Administrao reduz o universo dos competido-

res, ela pune o particular e tambm a si mesma. certo que o art.
7 da Lei n10.520/02 tem sido pouco aplicado, e bom que seja
assim mesmo, sob pena de causar mais prejuzo do que benefcio.
A sano nele prevista deve ser aplicada de forma criteriosa e para
determinadas situaes. O ideal seria que os termos do art. 7 da Lei
n10.520/02 fossem outros e que a garantia de proposta fosse admi-
tida, pois mais razovel impor ao faltoso uma pena pecuniria do

que a sua suspenso.
60. A quem cabe definir a soluo/o objeto?

60.
No h na Lei n8.666/93 a indicao precisa de quem, na estru-

tura administrativa, tem competncia para definir a soluo e descre-
ver o objeto. Alis, essa Lei no faz referncia direta ao ato em si, ao
contrrio da Lei n 10.520/02, que, no inc. I do seu art. 3, diz que
187
Mostrar Sumrio
cabe autoridade competente definir o objeto do certame. Ao dispor

sobre a competncia para a prtica dos mais diferentes atos relativos ao
processo de contratao na Lei n8.666/93, o legislador limitou-se a
indicar genericamente a expresso autoridade competente, valendo-
-se tambm apenas da palavra autoridade, bem como dos termos
autoridade superior e autoridade responsvel. Preferiu o legislador
no apontar esta ou aquela autoridade, mas deixar que a indicao
da autoridade competente se faa de acordo com as leis internas que
regulam os rgos e as entidades da Administrao. Essa opo a
mais adequada, por respeitar a realidade de cada pessoa pblica.
Nesse sentido, para saber quem tem competncia para defi-

nir a soluo e descrever o objeto, ser preciso consultar as normas
internas que regulam o rgo ou a entidade, nas quais se encontrar
a resposta. oportuno apenas separar duas realidades distintas em
termos de competncia referentes definio da soluo/do objeto.
Uma coisa definir a soluo e descrever o objeto/encargo, e outra
aprovar o que foi definido. comum que a definio seja feita por
um agente ou setor, e a sua aprovao, atribuio de uma autoridade
de hierarquia superior.
61. Qual a responsabilidade de quem define o

61.
objeto/encargo?
Definir o objeto/encargo tomar uma das mais importantes

decises do processo de contratao pblica. A definio do objeto,
alm de representar a satisfao da prpria necessidade que motivou
o processo, condiciona diretamente a prtica dos demais atos que
integram as etapas seguintes do planejamento da contratao: esti-
mativa do valor da contratao; definio do regime de execuo;
adoo da modalidade de licitao; escolha do tipo; definio das
exigncias de natureza pessoal (habilitao), etc.
A definio equivocada do objeto/encargo, no seu aspecto qua-

litativo ou quantitativo, trar repercusso direta sobre o preo (remu-
nerao) a ser fixado pelo licitante, bem como implicar imperiosa
necessidade de realizar alteraes contratuais. Dependendo do grau
do equvoco, a satisfao da necessidade da Administrao ficar
188
Mostrar Sumrio
totalmente prejudicada, pois h limites que devem ser respeitados

para realizar acrscimos e, como tem entendido o TCU, tambm para
realizar modificaes qualitativas. Dependendo do equvoco come-
tido, o prejuzo aos cofres pblicos pode ser considervel, o que ense-
jar responsabilizaes administrativa, civil e, em alguns casos, at
criminal do agente pblico, podendo representar a perda do cargo
pblico em que o agente titular, bem como o dever de ressarcir os
prejuzos patrimoniais.
preciso lembrar que o desempenho de cargo ou funo

pblica propicia, por um lado, o exerccio de poder como instru-
mento (meio) para viabilizar o desempenho de um dever e, por outro,
a responsabilidade pelas decises tomadas no exerccio da funo. O
exerccio de funo pblica pressupe o binmio dever/responsabili-
dade ou direito/obrigao.
A definio adequada do objeto de modo a atender necessi-

dade a que se destina uma obrigao de ofcio imposta a quem, por
dever legal, tenha tal atribuio. Definio legal aquela que atende
plenamente necessidade, preserva a indispensvel competitividade
e possibilita soluo econmica. A ordem jurdica tem tipificado
como infrao funcional o descumprimento de obrigao de ofcio.
Assim, possvel aludir ao art. 121 e seguintes, bem como ao art. 132,
inc. X, da Lei n8.112/90, que dispe sobre o regime jurdico dos ser-
vidores pblicos civis da Unio. Tambm oportuno mencionar a Lei
n8.429/92, que regula os atos de improbidade administrativa e, no
seu art. 11, incs. I e II, prev as condutas tpicas mencionadas.
62. A necessidade de alterar o encargo depois de definido

62.
Em princpio, no h proibio para alterar o encargo depois

de definido. Evidentemente que, dependendo da fase e respectiva
etapa em que se encontra o processo, a alterao ter consequncia
diversa. Vamos avaliar as diversas consequncias de acordo com as
trs diferentes fases do processo, para que se saiba como proceder em
cada caso especfico.
189
Mostrar Sumrio
Se o processo estiver na fase de planejamento e houver a neces-

sidade de alterar o encargo, seja para modificar o objeto ou qual-
quer das condies a ele relacionadas, ser possvel process-la sem
maiores problemas. Para tanto, indispensvel rever os atos subse-
quentes que exijam reviso em razo da alterao operada. Alterado
o encargo, deve-se avaliar o impacto da mudana no valor estimado
da contratao. Havendo impacto, ser necessrio realizar nova pes-
quisa de preos e obter novos oramentos a fim de instruir o pro-
cesso. Tambm as demais etapas devero ser revistas. Se o edital foi
analisado e aprovado pela assessoria jurdica, aps realizar a altera-
o do encargo, ser necessrio modificar o edital para adapt-lo s
alteraes realizadas. Se havia sido fixado preo mximo e o valor
estimativo do encargo se alterou, esse preo dever ser revisto, para
mais ou para menos, conforme o caso. Aps a reviso do edital, ele
dever ser remetido assessoria jurdica para nova anlise e aprova-
o. Caber ao agente responsvel pela elaborao do edital prestar
as devidas informaes e as necessrias justificativas.
Se o processo estiver na fase externa (licitao), mas ainda na

etapa de publicidade, deve-se proceder exatamente da mesma forma
acima indicada. Ademais, ser necessrio realizar nova publicao
dos avisos do edital e devolver integralmente o prazo de publicidade,
salvo se a alterao no afetar a apresentao das propostas e dos
documentos, o que, nesse caso, muito raro no ocorrer, visto que
envolve o prprio encargo/objeto. A obrigatoriedade da devoluo
do prazo est prevista no 4 do art. 21 da Lei n 8.666/93. Em
razo da modificao do encargo, h um problema a ser enfrentado.
Se resultar de negligncia ou impercia do agente que o configurou,
poder haver a sua responsabilizao, ou seja, como a nova publi-
cao dos avisos implicar despesas, elas tero de ser suportadas por
ele. Alis, alguns rgos de controle externo vm decidindo nesse
sentido. Assim, reitera-se que o agente responsvel pela definio do
objeto/encargo deve ser diligente e cauteloso, sob pena de responder
e reparar prejuzo financeiro que vier a causar aos cofres pblicos em
razo da sua atuao.
Por outro lado, se a etapa de publicidade se encerrou e as pro-

postas foram recebidas, seja no sistema presencial ou eletrnico, de
acordo com a Lei n8.666/93 ou o prego, havendo a identificao
190
Mostrar Sumrio
da necessidade de alterar o encargo e, por fora dele, o edital, indis-

pensvel realizar algumas ponderaes antes de revogar ou anular a
licitao. Assim, se a alterao do encargo/objeto puder ser atendida
com base nos termos do art. 65 da Lei n8.666/93, o mais indicado
deixar para a fase contratual a referida alterao. Com isso, evita-se a
revogao da licitao, por exemplo. No entanto, no sendo possvel
resolver a necessidade de alterao do encargo na fase contratual,
conforme indicada, a nica alternativa ser a revogao da licitao
e a realizao da alterao exigida, bem como a republicao do
aviso do edital.
Por fim, a derradeira possibilidade ter de alterar o encargo/objeto

depois de firmado o contrato. Nesse caso, preciso observar as con-
dies e os limites definidos no art. 65 da Lei n8.666/93.
63. Definido o encargo/objeto, qual o prximo passo

63.
no processo?
Definido o encargo/objeto, o prximo passo apurar o valor

estimado da contratao, ou seja, saber quanto ser gasto para obter
o encargo tal como definido. oportuno notar que para estimar o
valor, isto , para a terceira etapa do planejamento, indispens-
vel que o encargo tenha sido integralmente definido. Essa condio
constitui um pressuposto necessrio para que o agente pblico rea-
lize a qualificada pesquisa de preos. No se pode realizar pesquisa
de preos de um encargo/objeto que no esteja precisamente defi-
nido. Da mesma forma, se houver alterao de alguma caracterstica

ou especificao do objeto ou de quaisquer das demais obrigaes
que integram o encargo durante a realizao da pesquisa e que possa
repercutir sobre o preo, ser necessrio reinici-la de acordo com
as novas bases. Vale lembrar que a pesquisa de preos que balizar
a definio do valor estimado da contratao nortear a tomada de
decises tanto na fase de planejamento (fixao de preo mximo,
definio da modalidade, etc.) como tambm na fase externa (publi-
cidade, aceitabilidade dos preos, etc.), por parte do pregoeiro ou da
comisso de licitao.
191
Mostrar Sumrio
Captulo 8
OS REGIMES DE EMPREITADA NA LEI N8.666/9330
1. Uma dvida generalizada

1.
Neste captulo analisaremos, com a profundidade que o tema

exige, os quatro regimes de empreitadas indicados na Lei n8.666/93,
quais sejam, empreitada por preo global, empreitada por preo uni-
trio, empreitada integral e tarefa. Mas, por serem os de mais larga
utilizao, os regimes de empreitada por preo global (EPG) e emprei-
tada por preo unitrio (EPU) recebero mais ateno de nossa parte
neste estudo.
A distino entre empreitada por preo global e empreitada por

preo unitrio, bem como o cabimento de cada uma delas na prtica
ensejam inmeras dvidas por parte dos que atuam nas contrataes,
principalmente na fase de planejamento.
Podemos dizer, sem que se cometa nenhum excesso, que a

dvida generalizada e no poupa nem os mais experientes profis-
sionais que militam na rea. Ademais, como se trata de uma questo
que surge frequentemente para os que tm de planejar as contrata-
es e definir as condies do futuro contrato, indispensvel fixar
um critrio tcnico para a soluo do problema.
Muito embora os dois regimes de empreitada referidos acima

tenham aplicao para outros objetos contratuais, no campo das

contrataes de obras e servios de engenharia que a sua utilizao
mais comum e os problemas so mais frequentes.
Esperamos que as reflexes aqui realizadas possam contribuir

para a fixao de um critrio seguro de distino entre os diversos
regimes de empreitadas e, assim, auxiliar os profissionais que atuam
30 A definio do regime de execuo representa a etapa VII do planejamento da con-

tratao, conforme Ciclo constante desta obra.
193
Mostrar Sumrio
no planejamento e na conduo das licitaes pblicas, bem como

na fiscalizao dos contratos.
2. Os regimes indicados na Lei

2.
So quatro os regimes de execuo do contrato, de acordo com

o inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93: a) empreitada por preo glo-
bal; b) empreitada por preo unitrio; c) empreitada integral; e d)
tarefa.
2.1. O que uma empreitada?

2.1.
Para entender o que uma empreitada, preciso ter clareza

em torno da ideia de necessidade, soluo, encargo e remunera-
o (preo). Com base nesse quadrinmio, estruturaremos nosso
raciocnio.
A necessidade o problema que a Administrao precisa resol-

ver. O objeto (obra ou servio) a soluo para o problema (neces-
sidade). O encargo a assuno da obrigao de realizar o objeto,
ou seja, viabilizar a soluo e satisfazer a necessidade. E o preo o
que se cobra para realizar o encargo, a contraprestao financeira ou
pecuniria.
Para resolver o problema (necessidade), a Administrao tem,

basicamente, duas possibilidades: a primeira ela mesma desenvol-
ver a soluo (viabilizar o objeto), e a segunda atribuir esse encargo
a um terceiro (outra pessoa). No primeiro caso, temos o que se pode
chamar de execuo direta, isto , a que feita pela Administrao
pelos seus prprios meios. No segundo caso, temos o que se pode
denominar de execuo indireta. dita indireta porque feita por um
terceiro, e no pela prpria Administrao.
Em razo da execuo indireta que falamos em empreitada.

Se toda execuo fosse feita pelo prprio sujeito que deseja a solu-
o para atender sua prpria necessidade, no existiria a figura da
empreitada. a impossibilidade do sujeito (Administrao) em cum-
prir o encargo que faz com que ele recorra a um terceiro. Logo, o
194
Mostrar Sumrio
terceiro (empreiteiro) parceiro de quem deseja a soluo, porque

assume o compromisso de resolver o problema, mediante uma remu-
nerao. Ambos so partes (parceiros) de uma relao: um quer a
soluo, e o outro, o lucro que integra a remunerao.
Portanto, a empreitada o negcio jurdico por meio do qual

a Administrao atribui a um terceiro (empreiteiro) a obrigao de
cumprir o encargo representado pela execuo de um objeto que
foi por ela definido como a soluo adequada para atender sua
necessidade.
Na empreitada no h subordinao ou dependncia entre a

Administrao e o empreiteiro. O que existe a obrigao do emprei-
teiro de cumprir o encargo e viabilizar a soluo, e da Administrao
de, alm de exigir o cumprimento do encargo que foi assumido pelo
empreiteiro, pagar a remunerao ajustada.
O empreiteiro, por sua vez, para cumprir o encargo, tem duas

possibilidades: pode executar todo o objeto pessoalmente ou contar
com a ajuda de um terceiro (subcontratao). Para transferir parte do
encargo para outra pessoa (subcontratado), precisa ter a concordn-
cia da Administrao, o que deve ocorrer na fase de planejamento da
contratao, como regra.
Outro aspecto da empreitada que o negcio jurdico pode ter

como encargo apenas a mo de obra ou, ainda, a mo de obra e o
fornecimento do material necessrio para viabilizar a soluo. Uma
obra de engenharia, por exemplo, para ser executada, exige, pelo
menos, a conjugao da mo de obra e dos materiais. Portanto, uma

obra nada mais do que o produto final resultante da conjugao
ordenada de mo de obra e materiais, de acordo com um projeto.
Em sentido mais amplo e preciso, no entanto, o correto dizer

que o produto final de uma obra resulta da reunio de diferentes
recursos: humanos (engenheiros, mestres de obras, pedreiros), instru-
mentais (equipamentos, mquinas), materiais (pedra, cimento, tijolos,
ferro), tcnicos, tecnolgicos, de logstica, de gesto, etc.
195
Mostrar Sumrio
Caber Administrao definir o efetivo encargo do emprei-

teiro, isto , se ele apenas reunir e suportar os recursos humanos,
instrumentais, tcnicos, tecnolgicos ou se, tambm, fornecer os
recursos materiais necessrios. Por isso, diz o art. 1.237 do Cdigo
Civil: o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou s com
o seu trabalho, ou com ele e os materiais.
2.2. A definio do encargo

2.2.
Para compreender adequadamente os regimes de execuo,

indispensvel ter a clareza no tocante distino entre duas rela-
es: encargo e remunerao. Esse binmio traduz a essncia do que
chamamos de contrato.
Para que algum assuma uma obrigao e viabilize uma solu-

o (objeto), fundamental que o encargo esteja definido, em prin-
cpio, nos seus aspectos qualitativo e quantitativo. Assim, o futuro
empreiteiro saber o que ter de fazer e tambm quanto ter de fazer.
Sem que essas duas coisas estejam definidas e reunidas, no ser
possvel fixar a remunerao total a ser cobrada pela execuo inte-
gral do encargo.
Como regra, o encargo pode, previamente, ser estimado nos

seus aspectos quantitativo e qualitativo. No entanto, existem casos
em que s se pode, antecipadamente, definir o aspecto qualitativo,
no sendo possvel fixar a dimenso (quantidade) exata do encargo.
Nesse caso, sabe-se o que, com o que e como deve ser feito, mas no
quanto deve ser feito.
essencialmente em razo dessa peculiaridade, mas no exclu-

sivamente, que foi idealizado o regime de empreitada por preo uni-
trio. Sem entender a questo acima, no se consegue saber se deve
ser adotada a empreitada global ou a por preo unitrio. Isso tem
ensejado muita confuso e utilizao equivocada da empreitada por
preo unitrio quando deveria ser a por preo global e vice-versa.
196
Mostrar Sumrio
2.3. A remunerao pela execuo do encargo

2.3.
A remunerao a contraprestao pecuniria que o emprei-

teiro cobrar da Administrao pelo cumprimento da obrigao.
Para determinar a remunerao total a ser cobrada, preciso

que os aspectos qualitativo e quantitativo do encargo (objeto) este-
jam reunidos e definidos com preciso. Ou seja, preciso saber o
que deve ser feito e quanto deve ser feito. A finalidade dos projetos
bsico e executivo (e da planilha de quantitativos e preos unitrios)
exatamente definir o objeto que ser executado, nos seus dois aspec-
tos. Da o termo caderno de encargos, utilizado para expressar a
dita realidade.
No entanto, se for conhecido apenas o que tem de ser feito e

no se souber, antecipadamente, a dimenso do que deve ser feito
(aspecto quantitativo), no ser possvel definir o preo total do
encargo. Faltar uma informao fundamental para fixar a remune-
rao total.
Diante dessa situao, como resolver o problema?
Em razo da existncia do eventual problema e da necessi-

dade de encontrar uma soluo para ele, foi idealizado o regime de
empreitada por preo unitrio. Esse regime de execuo foi criado
para resolver o problema da necessidade de fixar uma remunerao
para o encargo sem que se tivesse, desde logo, a quantidade exata do
encargo a ser executado.
Ento, para solucionar o impasse, bastaria eleger uma unidade

de medida padro. Seria fixado um preo por unidade de medida e,

depois de concluda a execuo do encargo e apurada a quantidade,
bastaria multiplic-la pelo preo unitrio fixado para a referida uni-
dade de medida adotada. As unidades de medidas que podem ser
adotadas so, entre outras, as seguintes: metro quadrado (m), metro
cbico (m), metro linear (m), milheiro (mil), tonelada (t), quilograma
(kg), homem/hora (h/h), hora/mquina (h/m), litro (l).
Dessa forma, estaria resolvido o problema. Se to simples

assim, por que existem tantas dvidas em torno do cabimento dos
197
Mostrar Sumrio
regimes apontados? As razes sero vistas a seguir. Antes disso,

preciso dizer que as concluses aqui apresentadas so, de fato, sim-
ples, mas o raciocnio desenvolvido para chegar a tal simplicidade
no, ao contrrio, complexo. Ou seja, a soluo simples, o pro-
blema no.
2.4. A Lei n8.666/93 e os referidos regimes

2.4.
A dificuldade de compreender a diferena entre os dois regi-

mes de execuo (preo global e unitrio) se deve ao fato de o legis-
lador no ter sido claro ao definir cada um deles, principalmente o
de empreitada por preo unitrio. Vejamos como eles foram definidos
na Lei n8.666/93.
Diz a alnea a do inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93 que

a empreitada por preo global quando se contrata a execuo da
obra ou do servio por preo certo e total.
A empreitada por preo unitrio definida na alnea b do

mesmo dispositivo como aquela em que se contrata a execuo da
obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas.
Ao definir a empreitada por preo global, o legislador foi muito

claro, pois evidenciou que o indicado regime se traduz naquele em
que h a definio certa e total do preo (remunerao). Logo, em
razo do encargo ter sido definido precisamente nos seus aspectos
quantitativo e qualitativo, caber ao licitante indicar o preo certo
e total para executar o encargo tal como definido. O preo deve ser
certo porque o encargo est definido e dimensionado. Da mesma
forma, ser total porque no depende, para a sua fixao, de nenhuma
condio futura ou varivel (no caso, a quantidade).
Na alnea b, o legislador diz que, na empreitada por preo

unitrio, o preo certo, mas no diz que ele total. , portanto, aqui
que reside a diferena entre os dois regimes.
A eventual dificuldade de compreender o cabimento do regime

de empreitada por preo unitrio decorre da deficincia da prpria
literalidade da regra prevista na alnea b acima indicada.
198
Mostrar Sumrio
O problema est na expresso unidades determinadas. O

que se deve entender por essa expresso? O que se quis, realmente,
disciplinar?
A palavra unidade foi empregada com o propsito de eviden-

ciar parte de um todo maior ou quis o legislador se referir palavra
unidade no sentido de padro de medida (m ou m, por exem-
plo). Identificar o sentido exato dessa expresso fundamental para
entender o que empreitada por preo unitrio.
A doutrina especializada tem entendido a palavra unidade

como sinnimo de parte de um todo, parte resultante de uma diviso
ou uma etapa, uma frao. Em um empreendimento de engenharia, a
unidade poderia ser, por exemplo, a fundao, a alvenaria ou o aca-
bamento. Esse , pois, o entendimento que encontramos em obras
especficas sobre licitaes e contratos administrativos.
No nosso entendimento, a palavra unidade no tem, na alnea

b do inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93, o sentido de parte ou
etapa de um todo, mas o propsito de evidenciar a ideia de padro de
medida. Logo, a expresso unidade determinada, empregada no
dispositivo citado, quer significar o mesmo que padro de medida
determinado. Determinado onde e por quem? A resposta : no edi-
tal e pela Administrao.
Entendido que a fundao e a alvenaria seriam unidades deter-

minadas, chega-se concluso de que na construo de um prdio
de seis pavimentos, por exemplo, seria possvel utilizar a empreitada
por preo unitrio para a fundao e para outras etapas relativas

obra, se assim desejasse a Administrao.
A expresso unidades determinadas nada tem a ver com uma

etapa ou parcela da obra. No caso do prdio de seis pavimentos, em
princpio, o regime deve ser empreitada por preo global.
Se o termo tivesse sido empregado pelo legislador como sin-

nimo de etapa ou parte de um todo, no haveria impedimento para
que fosse, semelhana da empreitada por preo global, utilizada a
199
Mostrar Sumrio
expresso preo certo e total. Ora, qual seria a impossibilidade de

exigir que o licitante fixasse preo certo e total para a unidade a ser
executada (por exemplo, a fundao). A resposta : nenhuma. No
podemos negar que a prpria unidade teria um valor certo e total.
Certo porque preciso, e total porque representa a remunerao inte-
gral a ser cobrada pela execuo da unidade (fundao). Por que a
regra exigiria preo certo, mas no total, se o que deve ser feito e a
sua quantidade esto definidos no projeto? No haveria uma razo
lgica para justificar tal impossibilidade.
Dessa forma, pela expresso preo certo de unidades determi-

nadas deve ser entendido que o preo ser fixado em razo da uni-
dade de medida definida, por exemplo, m ou m. Ou seja, o preo
certo, mas no total, pois para haver um preo total ser necessrio
antes executar o encargo e fixar a quantidade. Sem cumprir antes o
encargo, no possvel saber o preo total para todo o encargo, visto
que este depende da variante essencial quantidade, que ainda no foi
definida com preciso.
necessrio ter a clareza de que o preo no incerto, o

preo certo por unidade de medida. Incerto o preo total, pois
ele decorrer da quantidade do encargo executado. A quantidade,
portanto, que incerta no momento da licitao, mas deixa de ser
em razo da execuo do contrato.
2.5. O que so regimes de execuo?

2.5.
preciso que se diga que os regimes de empreitada por preo

global e por preo unitrio no qualificam a execuo propriamente
do objeto do contrato como o prprio nome sugere, mas dizem res-
peito ao critrio de apurao do valor da remunerao a ser paga em
razo da execuo do objeto.
A questo gira em torno da definio de como o particular vai

fixar o valor da sua remunerao, de acordo com o encargo total do
empreendimento ou com base em unidades especficas de medida
em razo do encargo que ir executar.
200
Mostrar Sumrio
O regime de empreitada por preo global deve ser adotado sem-

pre que for possvel estimar, de antemo e com preciso, o encargo
integral do particular, o que ocorre na maior parte dos casos. Quando
no for possvel estimar, com preciso, o encargo a ser executado no
seu aspecto quantitativo, o regime a ser adotado deve ser a emprei-
tada por preo unitrio. Nesse sentido, o mais usual o regime de
empreitada por preo global, porque normalmente possvel preci-
sar, de forma antecipada, o encargo nas suas dimenses qualitativa e
quantitativa.
2.6. Exemplos prticos

2.6.
Alguns exemplos ajudaro a entender o cabimento da emprei-

tada por preo unitrio.
Imagine que a Administrao deseja perfurar um poo artesiano

(profundo) para obteno de gua para atender a uma necessidade
sua ou da coletividade. No se sabe com quantos metros de perfura-
o a gua ser obtida (se com 100, 150 ou mais). Esse tipo de ser-
vio (empreitada) cobrado por metro de perfurao realizado, com
base na composio dos custos dos diferentes insumos que compem
a respectiva planilha do mencionado servio.
Em outra situao, a Administrao deseja realizar uma escava-

o de grande proporo. No h como, nesse caso, estabelecer de
forma precisa a quantidade de terra ou o material que ser retirado do
terreno onde o encargo ser executado.
Para oferecer mais um exemplo entre outros que poderiam ser

apontados, imagine que a Administrao precise remover um aterro
sanitrio de um local para outro.
A alternativa em todos os casos definir uma medida padro

e, na licitao, identificar o menor preo para a unidade de medida
definida. A medida padro, no caso do poo artesiano, o metro
perfurado, e nos dois outros casos pode ser o metro cbico (m) ou a
tonelada (t), por exemplo.
201
Mostrar Sumrio
3. Como e quando escolher o regime?

3.
dever da Administrao, na fase interna da licitao, analisar

qual regime de execuo ser adotado: empreitada por preo global
ou por preo unitrio.
A anlise deve considerar se possvel definir antecipada-

mente o efetivo encargo do futuro contratado, nos seus aspectos
qualitativo e quantitativo. Se sim, o regime indicado o de emprei-
tada por preo global. Se no for possvel saber antecipadamente a
quantidade do efetivo encargo do contratado, o regime deve ser o de
empreitada por preo unitrio.
O prximo passo fixar como ser apurado o montante da

remunerao do futuro contratado. Se a quantidade puder ser previa-
mente definida de forma precisa, caber Administrao exigir, por
meio dos seus agentes, que o licitante estabelea preo certo e total
para o encargo a ser executado. Ora, sendo a quantidade precisa, no
h razo para no impor tal condio. Ademais, no se deve esque-
cer que a regra a de que o montante da remunerao a ser paga pela
Administrao, de forma exata e total, seja apurado na fase externa
(licitao).
No sendo possvel indicar a quantidade do encargo com pre-

ciso, a alternativa ser definir uma unidade de medida e exigir que
os licitantes estabeleam um preo para uma unidade de medida
padro, que pode ser metro perfurado ou tonelada, para aproveitar os
exemplos acima descritos. Esse o procedimento que deve ser ado-
tado para qualquer situao e essa a ideia que deve nortear o pla-
nejamento da contratao.
3.1. Como apurado o preo total?

3.1.
importante observar que, no regime de empreitada por preo

global, o preo da remunerao apurado integralmente durante a
licitao. Logo, na prpria licitao que a Administrao apura o
preo certo e total da remunerao a ser paga ao empreiteiro pelo
cumprimento do encargo (objeto) que foi licitado.
202
Mostrar Sumrio
Diferentemente da empreitada global, na empreitada por preo

unitrio o preo final (certo e total) no apurado exclusivamente
na prpria licitao, mas pela conjugao de dois momentos distin-
tos (licitao e execuo do contrato).
Na licitao se conhece o preo certo por unidade de medida

adotada, e na execuo do contrato, a quantidade da medida ado-
tada. Multiplicando a quantidade (apurada por ocasio do contrato)
pelo preo da unidade de medida (apurada por ocasio da licitao),
temos o preo certo e total.
A regra que o preo certo e total seja apurado na prpria lici-

tao e no dependa da execuo do contrato. Mas isso no depende
da vontade do agente (condio subjetiva), e sim de uma condio
objetiva (possibilidade efetiva de definir a quantidade antes da exe-
cuo do encargo).
3.2. impossibilidade da definio da quantidade deve ser

3.2. A
absoluta
A opo pela empreitada por preo global ou unitrio est vin-

culada a uma condio objetiva.
S podemos adotar a empreitada por preo unitrio quando,

devida e motivadamente, no houver condies tcnicas de precisar
a quantidade do objeto. Assim, no se trata de mera opo do agente
ou mesmo de ausncia de previso resultante de desdia da Adminis-
trao. Em princpio, a escolha do regime de empreitada por preo
unitrio decorre da impossibilidade absoluta, e no relativa.
A regra que norteia o regime jurdico da licitao a de que

o preo certo e total seja definido na licitao, e no por ocasio
do contrato. Logo, a empreitada por preo global a regra, e a por
preo unitrio, a exceo.
preciso no perder de vista o contedo da norma prevista

no inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93. A expresso nvel de pre-
ciso adequado, prevista no indicado preceito, no implica mera
faculdade a ser exercida ao bel prazer da Administrao. H efetiva
203
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obrigao de, sempre que possvel, definir o objeto com preciso,

podendo no faz-lo apenas quando isso no for possvel, tal como
nos casos j apontados. Por essa razo afirmamos que, como regra, a
empreitada deve ser por preo global e no unitrio.
3.3. que aconteceria se em todos os casos fosse adotado o

3.3. O
regime de empreitada por preo global?
Se padronizssemos a empreitada por preo global para todos

os casos e no adotssemos a por preo unitrio quando fosse cab-
vel, teramos uma sria distoro na equao econmico-financeira.
Para compreender a noo de equao econmico-financeira,

preciso retomar a ideia de que o contrato uma relao entre duas
realidades indissociveis: o E e o R. O E representa o encargo
definido pela Administrao e que ser assumido pelo contratado.
O R representa a remunerao fixada pelo licitante em funo do
encargo definido pela Administrao. O E definido no edital, e o
R definido na proposta do licitante.
Alm de ser fixado na proposta do licitante, o R representa a

contraprestao que o licitante deseja para poder executar o E e,
assim, garantir a satisfao da necessidade da Administrao. Logo, a
fixao do R feita com base no E.
Por tudo o que foi dito sobre esse tema, fcil perceber que h
uma relao indissocivel entre o E e o R, visto que o R for-
matado com base no E. Ento, lgico reconhecer que para que o
R possa ser certo e total, o E deve ser preciso.
A relao E e R estabelecida, essencialmente, no momento

da apresentao das propostas, no qual se forma a denominada equa-
o econmico-financeira. Como regra, essa equao antecede a
execuo do prprio contrato.
Nesse sentido, a equao econmico-financeira se traduz na

relao de equivalncia entre E e R.
204
Mostrar Sumrio
Ora, se para fixar o R indispensvel conhecer, de forma

precisa e exata, a dimenso econmica do E, como resolver o pro-
blema da impreciso do E, sob o ponto de vista da sua quantidade?
A nica alternativa seria viabilizar um mecanismo de soluo

que no dependesse da varivel quantidade. Depois de bem refletir,
o legislador definiu que o mecanismo seria a fixao de um preo por
unidade de medida, ou seja, seria atribudo um preo para uma nica
unidade de medida e, depois de apurada a quantidade total, bastaria
multiplicar o valor da unidade pela quantidade total do encargo e o
problema seria solucionado. Assim, o legislador afastou a possibili-
dade de atribuir um valor total aleatrio ou no real, pois isso criaria
uma distoro na equao econmico-financeira.
3.4.
3.4. Uma forma de evitar distoro na equao
econmico-financeira
Se a Administrao, mesmo diante da impossibilidade de pre-

cisar a quantidade do objeto, exigir que o licitante estabelea preo
certo e total, duas coisas podem ocorrer.
A primeira delas o licitante, para fixar a sua remunerao, ter

de precisar a quantidade. Ora, tal soluo inaceitvel, pois se a pr-
pria Administrao se considerou incapaz de precisar a quantidade
pela impossibilidade absoluta, no haveria razo lgica para transfe-
rir essa misso impossvel para o licitante. O Processo de Contratao Pblica
Logo, ainda que o licitante estabelecesse uma quantidade,

no seria certa, mas meramente estimada. Dessa forma, a equao
econmico-financeira deixaria de ser uma relao de equivalncia
entre o encargo e a remunerao, tendo em vista a indefinio da
quantidade do encargo. A fixao de um preo certo e total seria
mera fico. O problema aqui que o preo certo e total fixado
pelo licitante no implicaria, necessariamente, a contraprestao
pecuniria pela execuo de um encargo capaz de possibilitar a
soluo desejada pela Administrao. Com isso, toda a lgica da
equao fica prejudicada.
205
Mostrar Sumrio
Para melhor ilustrar a questo, vamos retomar o exemplo do

poo artesiano. Se o licitante estimar a obteno de gua com 200m
e, com base em tal quantidade de metro perfurado, fixar a sua remu-
nerao, como ficar a situao caso a gua no seja obtida quando
se chegar a 200m? Ora, o preo certo e total foi fixado com base
em um encargo determinado (200m). Certamente, para aumentar
o encargo nesse caso, perfurar alm desse limite (por exemplo,
270m) seria necessrio aumentar, tambm, a remunerao.
A segunda alternativa seria o licitante, para no enfrentar a situ-

ao narrada acima, superestimar a quantidade, uma vez que na pri-
meira ele a subestimou. Mas h um problema aqui tambm. Se ele
superestimar, corre o risco de perder a licitao para outro licitante
que, embora com preo mais alto para o metro perfurado, tenha
subestimado a quantidade. Nesse caso, a licitao fica sem parme-
tro objetivo. Por outro lado, se o licitante superestima a quantidade
(por exemplo, 330m) e, na fase de execuo, obtm gua com 200m,
estar se locupletando ilicitamente.
Para evitar essas situaes e afastar o acaso, que no deve pre-

sidir o julgamento das licitaes nem servir de base para a fixao
das remuneraes, foi idealizado o regime de empreitada por preo
unitrio. Tal regime possibilita a obteno de uma remunerao justa
e a formao de uma equao econmico-financeira equilibrada
para ambas as partes.
Se em todos os casos fosse adotado o regime de empreitada

por preo global, no seria possvel estabelecer, para todas as situ-
aes, uma relao justa de equivalncia entre encargo e remune-
rao. Assim, ora a Administrao se locupletaria e ora o licitante. A
distoro na equao econmico-financeira implica ilegalidade.
Portanto, o regime de empreitada por preo unitrio foi ideali-

zado para viabilizar uma relao econmico-financeira justa, como
deve ser. Sem esse regime, h um problema sem uma soluo ade-
quada. A empreitada por preo unitrio a soluo adequada para
um problema especfico. Por isso ela exceo regra, devendo ser
adotada diante da situao especfica.
206
Mostrar Sumrio
3.5. Em que momento se forma a equao econmico-financeira?

3.5.
Efetivamente, toda equao econmico-financeira se forma no

momento em que o licitante tem a sua proposta considerada vence-
dora. possvel at, sob o ponto de vista cronolgico e procedimen-
tal, fixar um momento anterior para a constituio da referida equa-
o. Esse momento seria a prpria apresentao da proposta. Alis,
em reajuste ou repactuao, deve ser considerada como marco ini-
cial, para fins de contagem do prazo de concesso, a data da apre-
sentao da proposta, e no outro momento. o que diz o inc. XI do
art. 40 da Lei n8.666/93.
No entanto, preferimos adotar o momento em que a proposta

considerada aceita porque, sob o ponto de vista da remunerao
um dos elementos que constitui a equao, com tal aceitao que
se define a efetiva relao (E = R).
preciso ter a clareza de que, por ocasio da apresentao

da proposta, o valor da remunerao pode ser um (por exemplo, R$
10.000,00) e, em razo da prpria fase de lances (prego) ou eventual
negociao, o valor da remunerao pode ser outro. Com o advento
do prego, essa passou a ser a regra a ser observada. Portanto, a
equao que vai nortear a execuo do contrato formada apenas
com a apurao do preo final.
3.6.
3.6. Em que momento se forma efetivamente a equao
econmico-financeira quando o regime de empreitada por
preo unitrio?
A equao econmico-financeira uma relao entre E e

R. O E, representado pelo encargo, definido na fase interna da
licitao, ou seja, por ocasio do planejamento da contratao, e
materializado no edital. Alis, a funo bsica do edital materia-
lizar o encargo e definir os parmetros objetivos para a fixao da
remunerao.
No regime de empreitada por preo global, no h dvida de

que a equao econmico-financeira se forma, integralmente, na fase
externa da licitao, pois nesse momento que a remunerao
207
Mostrar Sumrio
definida de forma total, com base no encargo certo e definido na fase

interna.
E, no caso da empreitada por preo unitrio, em qual momento

se constitui essa equao?
A dvida se justifica em razo de que, na fase externa, a remu-

nerao apenas parcial ou, melhor dizendo, ela apenas certa
por unidade de padro de medida, no sendo ainda total. Para ser
total, dever haver a execuo do encargo, o que ocorrer apenas na
fase contratual. Logo, temos uma situao inusitada, que foge regra.
Afinal, a equao se forma em funo do preo certo por unidade

de padro de medida, que ocorre na fase externa? Ou no momento
em que se tem o preo total apurado, na execuo do contrato?
Em razo da primeira hiptese seria possvel dizer que o preo

formado na prpria fase externa. Ento, nesse caso, temos a cons-
tituio da equao por ocasio da licitao. Portanto, a equao
no se forma em decorrncia da execuo do contrato, mas durante
a prpria licitao. Com a execuo do encargo, o que se consolida
a remunerao total, e no a equao econmico-financeira, pois
esta j estaria formada. A relao de que E = R, no caso da primeira
situao, seria explicada da seguinte forma: a relao expressaria a
equivalncia entre o padro unitrio de medida (por exemplo, m) e
a remunerao por unidade de medida. Logo, tanto o encargo como
a remunerao seriam unitrios.
A segunda hiptese, da equao formada, efetivamente, apenas

na fase de execuo do contrato, implicaria reconhecer que a equa-
o econmico-financeira s se forma com a definio do encargo
total e, consequentemente, da remunerao total, ou seja, antes no
haveria tal equao. Essa concluso no parece correta, porque com
o edital temos a definio do encargo, e com a proposta vencedora,
a fixao da remunerao. verdade, por outro lado, que no caso
de licitao para construo de um poo artesiano, por exemplo, o
encargo total depender da varivel quantidade. Mas isso no sig-
nifica que a equao no tenha sido constituda. Em verdade, foi,
208
Mostrar Sumrio
porm, sob o aspecto de uma relao unitria. A equivalncia aqui E

= R, mas sob o aspecto unitrio. Isso preserva a essncia da equao.
As fases interna e externa da licitao existem para viabilizar a

relao entre encargo e remunerao. O que muda que a relao de
equivalncia entre o encargo total e a remunerao total, em alguns
casos, implica a execuo do contrato como condio de existncia.
4. A fiscalizao do contrato e os regimes de empreitada

4.
Na empreitada por preo unitrio, a fiscalizao do contrato

deve ser muito bem feita, sob pena de causar prejuzos Adminis-
trao Pblica, tendo em vista que o efetivo encargo (quantidade do
objeto) apurado em razo da execuo, e no previamente (como
na empreitada por preo global).
Na empreitada por preo unitrio, o preo apresentado na lici-

tao para uma unidade de medida determinada. Para chegar ao
preo total, necessria a determinao da sua quantidade, o que
ocorre apenas em razo da execuo do encargo, pois s assim que
se saber o total da remunerao a ser paga.
Portanto, existe uma varivel a quantidade do encargo que

deve ser apurada por ocasio da execuo. Isso faz com que a fisca-
lizao do contrato tenha contornos muito especficos. Se no hou-
ver uma rgida fiscalizao por parte da Administrao, o emprei-
teiro pode dimensionar a mais a quantidade do encargo, causando
prejuzos ao errio. Controlar a varivel a misso do fiscal.
Vejamos os eventuais problemas de fiscalizao nos dois tipos

de regimes de empreitada mais utilizados.
No regime de empreitada por preo global, muito embora a

quantidade esteja definida e o valor total da remunerao fixado,
em princpio, poderamos pensar que o empreiteiro no tem motivos
para aumentar a quantidade do encargo, mas apenas para, eventual-
mente, diminu-la.
209
Mostrar Sumrio
A pretenso de reduzir a quantidade evidente, pois seria

timo receber a mesma remunerao e ter de executar uma quanti-
dade menor de encargo. Evidentemente, isso ilegal, pois representa
violao da equao econmico-financeira do contrato, ou seja, a
relao entre encargo e remunerao (E = R). Ora, se o encargo
reduzido, a remunerao tambm dever ser, na mesma proporo,
sob pena de haver enriquecimento sem causa justa.
Por outro lado, pode haver tambm a pretenso do empreiteiro

em aumentar a quantidade do encargo, mas isso somente ocorrer na
hiptese de ter ele a certeza de que receber pela quantidade a maior
que executar. Essa uma questo que enseja dvida, pois a tese majo-
ritria que vigora a de que, em razo de o regime ser o de emprei-
tada global, o empreiteiro no faz jus ao recebimento do que vier a
executar a mais, uma vez que com a celebrao do contrato, ele teria
assumido a obrigao de entregar o objeto concludo e em perfeitas
condies de funcionamento. Essa tese tem um grande nmero de
adeptos. No entanto, entendemos que a Administrao no pode se
eximir de pagar pela execuo a mais que o contratado tem de rea-
lizar, notadamente quando ela decorre de erros no projeto. O art.
47 impe Administrao um dever e, por fora dele, no pode ela
transferir para o particular as imprecises do seu planejamento. O
tema exige considervel anlise e desenvolvimento de outros argu-
mentos. Vale aqui citar o texto de Joel de Menezes Niebuhr, intitu-
lado Alterao de contratos firmados sob o regime de empreitada por
preo global e as repercusses do art. 127 da Lei n12.309/10, no
qual ele afirma que o entendimento corrente, segundo o qual, em
empreitada por preo global, os erros de dimensionamento havidos
no projeto bsico devem ser suportados pelo contratado, no se har-
moniza com o princpio geral de Direito segundo o qual a ningum
dado colher benefcio de sua prpria torpeza.31
No regime de empreitada por preo global, o fiscal deve ter

muito cuidado com a questo da eventual reduo das quantidades
do encargo pelo contratado. A reduo do encargo, diga-se de passa-
gem, no envolve apenas uma questo de quantidade, mas, tambm,
31 Revista Znite Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), n. 206, p. 367, abr.

2011.
210
Mostrar Sumrio
de qualidade, o que se configurar pelo emprego de materiais de

qualidade inferior quela definida e preservada nas especificaes
do edital.
Quando o regime adotado o de empreitada por preo uni-

trio, existe o risco de o empreiteiro aumentar a quantidade do
encargo, pois com base nela que a sua remunerao total ser
definida. Esse aumento pode ser real ou simulado. No primeiro caso,
h a execuo efetiva do encargo, ou seja, o empreiteiro faz mais do
que precisa para atender necessidade, visto que vai se remunerar
em funo da quantidade executada.
No segundo caso (simulao), no h efetivamente a execu-

o do encargo, mas uma condio artificial criada para parecer
que a execuo, de fato, ocorreu. Na empreitada por preo unitrio,
a inteno do empreiteiro sempre aumentar a quantidade, pois
quanto maior ela for, maior ser a sua remunerao total.
5. A questo do acrscimo quantitativo e os regimes de

5.
empreitada (EPG e EPU)
Qual a relao entre os regimes de empreitada e a possibili-

dade de realizar acrscimo quantitativo do objeto? Os dois regimes
admitem o acrscimo quantitativo ou no? Essas questes at aqui
no foram discutidas pela doutrina especializada. Alis, o prprio
estudo dos regimes de empreitadas algo muito incipiente e objeto
de pouca reflexo e contribuio por parte dos estudiosos.
Vamos comear pela empreitada por preo unitrio.
A questo a ser respondida a seguinte: quando o regime ado-

tado o da empreitada por preo unitrio, possvel realizar acrs-
cimo quantitativo?
Se a nota caracterstica do referido regime o seu cabimento

quando a quantidade do objeto (encargo) puder ser definida com pre-
ciso, em decorrncia da execuo no haver, em princpio, sentido
lgico para admitir acrscimo quantitativo. Ou seja, com a concluso
211
Mostrar Sumrio
do objeto, a quantidade total estaria definida e no haveria o que acres-

centar, pois tal quantidade definida em razo da prpria execuo.
Para falar em acrscimo, preciso que a quantidade tenha sido, na
fase de planejamento da contratao, definida como certa. No entanto,
na empreitada por preo unitrio, a quantidade incerta. Logo, no
h como acrescer o incerto ou indefinido. Quanto seria, por exem-
plo, 10% sobre um objeto no quantificado? Seria algo impreciso, e o
acrscimo pressupe, na sua essncia, uma quantidade precisa.
Assim, a possibilidade de acrscimo estaria reservada para os

demais regimes, notadamente o da empreitada por preo global.
Mas, a partir do momento que a quantidade se tornasse certa, durante
a fase de execuo do contrato, seria possvel cogitar, excepcional-
mente, acrscimo na empreitada por preo unitrio? Essa uma pos-
sibilidade que pode ensejar discusso, mas muito excepcional no
caso da empreitada por preo unitrio. Em tese, possvel dizer que
o acrscimo seria admissvel em razo de fato superveniente verifi-
cado entre a liquidao da despesa e o pagamento. No vislumbra-
mos outra possibilidade, mas ela pode at existir.
Se o regime de empreitada por preo global, no h dvida

de que o acrscimo cabvel. Alis, o acrscimo o aumento que
se realiza sobre a quantidade certa do encargo. Logo, uma das con-
dies para promover o acrscimo que a quantidade seja certa. Da
mesma forma, s se cogita acrscimo se for necessrio realizao
de mais encargo como condio para a concluso do objeto capaz
de atender necessidade da Administrao.
Ento, voltamos a uma questo j enfrentada acima. A remune-

rao do licitante deve se limitar a traduzir a expresso econmica
do encargo definido no edital. O que for necessrio, alm disso, deve
ser compensado pelo instituto do acrscimo quantitativo, quando o
regime for o de empreitada por preo global. No h outro meio de
assegurar igualdade e justia para a contratao pblica seno dessa
forma. A garantia da igualdade ocorrer pela fixao de um parme-
tro objetivo para que todos os competidores possam fixar suas remu-
neraes. E o sentido de justia decorre da ideia fundamental de que
encargo e remunerao devem ser equivalentes, sob pena de gerar
enriquecimento sem causa para uma das partes.
212
Mostrar Sumrio
6. A regra e a exceo
6.
A empreitada por preo global a regra, e a por preo unitrio

a exceo. Isso significa que, na maior parte dos casos, a emprei-
tada por preo global que deve ser adotada, e no a por preo
unitrio.32
Se for possvel, antecipadamente, precisar a quantidade do

objeto, o regime deve ser a empreitada por preo global. Se no
for possvel, o regime deve ser a empreitada por preo unitrio. O
regime por preo unitrio aplicvel quando a quantidade do objeto
somente apurada, de forma precisa, na fase de execuo, e no na
de planejamento.
necessrio perceber que a quantidade para atender neces-

sidade sempre precisa e exata. O problema aqui o do momento
em que a definio da quantidade do encargo considerada pre-
cisa. Como regra, o momento o do planejamento, isto , o da fase
interna. Como exceo, a apurao da quantidade real ser feita por
ocasio da execuo do contrato.
Portanto, os dois regimes de empreitadas existem para atender

a situaes distintas. Diante de cada uma delas que se avaliar qual
o mais indicado. A propsito, a anlise deve se nortear pelo critrio
definido acima.
7. Empreitada integral
7.
Os regimes de execuo esto relacionados forma de fixao

do valor da remunerao. Como a remunerao tem relao direta
com o encargo, visto que fixado em razo dele, h uma rigorosa
ligao entre o regime de empreitada e o encargo a ser executado.
32 sempre muito delicado determinar a regra e a exceo, porque o que enseja uma
coisa e outra uma condio ftica especfica. O mais adequado dizer que sempre
que no for possvel definir a quantidade do objeto por ocasio do planejamento, o
regime deve ser o de empreitada por preo unitrio. Logo, nesse caso, a EPU ser
sempre a regra. Mas a ideia de regra e exceo tomada em outro sentido e como
conduta padro ou comum. Portanto, o mais comum a EPG, e no a EPU.
213
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Isso explica a expresso regime de execuo para qualificar as

mencionadas realidades jurdicas (tipos de empreitadas).
Para facilitar a compreenso do regime de empreitada integral,

necessrio antes entender algumas questes prvias, sem as quais
haver maior dificuldade para compreender o cabimento do mencio-
nado regime integral. Para evitar tal dificuldade, vamos identificar (de
forma bem resumida) as principais etapas que integram um empreen-
dimento de engenharia, a saber:
a) Identificao da necessidade;
b) Estudos e levantamentos preliminares;
c) Elaborao dos projetos bsico e executivo;
d) Elaborao de planilhas de quantitativos e preos unitrios;
e) Definio das demais obrigaes do encargo e condies;
f) Elaborao e aprovao do edital;
g) Realizao da fase externa (licitao);
h) Execuo do contrato.
Na fase de execuo do contrato, a prestao do particular

qualificada pela conjugao de diversos recursos, tais como ins-
trumentais, tcnicos, tecnolgicos, logsticos, materiais e humanos.
Toda obra ou servio de engenharia o produto resultante da conju-
gao harmoniosa desses diferentes tipos de recursos. A capacidade
de um empreiteiro se revela pela aptido para articular, de forma
ordenada, todos os recursos para a produo de um fim especfico:
a realizao da obra ou do servio, conforme definido no projeto
bsico/executivo. Essencialmente, ningum licita uma ponte ou a
pavimentao de uma estrada. O que se licita a seleo de uma
pessoa para executar um projeto. O resultado da execuo pode ser a
ponte descrita no projeto ou um monte de ferro envolto em concreto
(que no necessariamente uma ponte). assim porque a ponte um
objeto a ser feito sob encomenda e predisposto a atender a determi-
nada utilidade. No existe ponte alguma antes da concluso do cro-
nograma fsico.
214
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Mas, com base em uma concepo mais tradicional e singela,

a obra de engenharia o produto que resulta do encontro entre os
materiais (insumos utilizados) e a mo de obra. O empreiteiro nor-
malmente executa a obra fsica (a edificao, por exemplo) e, com
a sua concluso, encerra o seu encargo. Muito embora existam
outras coisas que devem ser feitas ou outros encargos que devem ser
executados.
A soluo pretendida pela Administrao para atender sua

necessidade no se resume execuo fsica, conjugao de insu-
mos materiais e mo de obra. Encerrada a empreitada pelo seu exe-
cutor, no tem a Administrao, ainda, o empreendimento concludo
na sua integralidade ou totalidade, pois faltar realizar outras aqui-
sies (mobilirio, etc.) e equipamentos (ar-condicionado, computa-
dores, central telefnica, geradores, equipamentos especficos, etc.).
Esse conjunto de coisas que produzir alguma utilidade.
Portanto, a necessidade da Administrao s efetivamente

satisfeita quando o objeto por ela idealizado estiver integralmente
concludo e acabado de modo a se destinar ao fim para o qual foi
concebido.
Para ficar ainda mais clara a compreenso, identificaremos os

diversos encargos que integram o processo de contratao. Com base
nas etapas indicadas, vamos chamar de:
Encargo (A): identificao da necessidade;
Encargo (B): realizao dos estudos e levantamentos

preliminares;
Encargo (C): elaborao dos projetos bsico e executivo;
Encargo (D): elaborao de planilhas de quantitativos e pre-

os unitrios;
Encargo (E): realizao da licitao; e
Encargo (F): execuo propriamente do contrato.
215
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A execuo do contrato (F) pode ser integrada por variadas

obrigaes: (f1) fornecimento de mo de obra; (f2) fornecimento dos
insumos a serem empregados; (f3) fornecimento de equipamentos e
mquinas; (f4) fornecimento de mobilirio e (f5) outros.
Vamos avaliar agora a quem cabe realizar cada um dos encar-

gos que representam as etapas apontadas.
O cumprimento do encargo (A), que a identificao da neces-

sidade, deve ser realizado pela prpria Administrao. Ela no deve
transferir para um particular a sua definio, pois seu dever fixar
e dimensionar o problema que pretende resolver. Por meio de seus
prprios agentes, deve identificar a sua necessidade. Essa a regra a
ser observada. Apenas em situaes especficas e de maior comple-
xidade, devidamente justificadas, pode recorrer a terceiros para cum-
prir esse encargo. De qualquer forma, seja qual for a situao, a deci-
so final sobre a configurao da necessidade ser da prpria Admi-
nistrao, isto , com ou sem auxlio de terceiro. Isso foi explicado
anteriormente.
O encargo (B), ou seja, a realizao dos estudos e levantamentos

preliminares, tanto pode ser executado pela Administrao como por
um terceiro, o prestador de servios. Se a Administrao tem estrutura
de pessoal e condies tcnicas, pode ela prpria realizar os estudos
preliminares. No entanto, normalmente ela no possui tal estrutura,
assim, a alternativa recorrer a um terceiro. O encargo do terceiro
realizar todos os estudos, as avaliaes e as sondagens necessrias
para, em seguida, preparar os projetos, o que poder ser feito por ele
mesmo ou por outra pessoa, conforme definir a Administrao.
O encargo (C) a elaborao dos projetos bsico e execu-

tivo, a qual pode ser feita tanto pela Administrao como por um
terceiro. Normalmente, a Administrao no est aparelhada e no
possui corpo tcnico qualificado para cumprir esse encargo. Assim,
com base na necessidade identificada e nos estudos preliminares,
contratada uma pessoa, fsica ou jurdica, para executar o referido
encargo. Tal encargo se traduz na obrigao de se dizer, dentro de
padres tcnicos: a) o que deve ser feito, b) com o que deve ser feito
e c) como deve ser feito.
216
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O encargo (D), elaborao das planilhas de quantitativos e

preos unitrios, deve ser atribudo a quem elaborar o encargo (C),
pois est intimamente ligado a ele. Quem elaborar os projetos deve
preparar as planilhas. Porm, no haver nenhum problema se tais
encargos forem atribudos a pessoas distintas. possvel, mas no
conveniente.
O ideal que os encargos (B), (C) e (D) sejam atribudos a uma

mesma pessoa, em razo da estreita relao que h entre eles. Tais
encargos servem para responder, de forma objetiva e precisa, a qua-
tro perguntas diferentes: O que deve ser feito? Com o que deve ser
feito? Como deve ser feito? Quanto custar aos cofres pblicos o que
deve ser feito na forma pela qual deve ser feito? Sob o ponto de vista
operacional, entendemos que o melhor fazer as quatro perguntas
a uma nica pessoa.
O encargo (E), isto , a realizao da licitao, deve ser cum-

prido pela prpria Administrao. Alis, isso ocorre em 100% dos
casos. No h notcia de que a Administrao tenha, em alguma situ-
ao, transferido para particulares a execuo desse encargo. O que
a Administrao pode e tem feito, em determinadas situaes que
envolvem maior complexidade, atribuir a um terceiro a elabora-
o/formalizao do edital de licitao. Mas a aprovao do edital,
o processamento do certame e o seu julgamento tm sido realizados,
de forma exclusiva, pelos prprios agentes pblicos. No que isso
no possa ser feito, uma vez que no h nenhum impedimento abso-
luto para tanto. O que afirmamos que o regime atual reserva esse
encargo para a Administrao.
A execuo do contrato (F) tem sido, na grande maioria dos

casos, atribuda a um terceiro (empreiteiro). Mas a execuo do con-
trato (F) pode se desdobrar em diversas obrigaes, ou seja, (f1) forne-
cimento de mo de obra; (f2) fornecimento dos materiais e insumos a
serem empregados; (f3) fornecimento de equipamentos e mquinas;
(f4) fornecimento de mobilirio e (f5) outros.
Existem outras obrigaes adicionais que integram o encargo

da execuo, mas que no sero indicadas para no tornar muito
exaustiva a exposio.
217
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Assim, possvel contratar um empreiteiro apenas para execu-

tar um servio (mo de obra), sem fornecer insumos, equipamentos,
mquinas e mobilirio, bem como possvel atribuir a ele todas essas
obrigaes ou apenas parte delas.
No razovel a Administrao, em razo da sua eventual

incapacidade de planejar a contratao, transferir para um terceiro
(empreiteiro) a misso de definir os projetos, o custo e todas as demais
condies pertinentes ao planejamento da contratao e, ainda, atri-
buir a ele a prpria execuo do que ele mesmo definiu, como est
sendo feito em relao s obras de infraestrutura necessrias reali-
zao da Copa do Mundo de Futebol e das Olimpadas, em face do
Regime Jurdico Diferenciado (RDC) institudo pela Lei n12.462/11.
As funes de planejar o que ser realizado e a de executar o que foi
definido devem ser segregadas e no podem ser atribudas mesma
pessoa. Essa segregao pode ser ignorada em alguns empreendi-
mentos especficos, como nas concesses e em determinadas parce-
rias com o setor privado. Se o recurso que vai suportar a execuo
do oramento ou garantido pelo Estado, no possvel atribuir
a uma mesma pessoa o planejamento e a execuo. No esse tipo
de empreitada integral que abordaremos. Trataremos do regime de
empreitada integral que envolve apenas a execuo do encargo con-
tratual, e no o planejamento da contratao.
Em comparao empreitada por preo global, a empreitada

integral tem um encargo mais amplo. Por isso, a adoo da emprei-
tada integral enseja a obrigatoriedade de um prazo maior de publi-
cidade do edital, pelo simples fato de que, em razo da amplitude e
complexidade do encargo, o licitante ter maior dificuldade para pre-
parar sua proposta e estimar sua remunerao.
Normalmente, a Administrao repassa para o empreiteiro o

encargo integrado pelas obrigaes (f1) fornecimento de mo de obra
e (f2) fornecimento dos insumos a serem empregados, bem como de
todos os recursos materiais, instrumentais e tecnolgicos necessrios.
Em razo disso, tem como resultado final, por exemplo, uma edifi-
cao (um prdio de seis pavimentos para a sua sede ou um ginsio
de esporte). Em face do encargo indicado, o regime de execuo
a empreitada por preo global. Ela global apenas em relao aos
218
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encargos (f1 + f2), visto que existiro outros encargos que no fazem
parte do contrato, como a aquisio de equipamentos e mobilirio.
Diferentemente da empreitada global, na empreitada inte-

gral temos uma situao especial. integral porque a Administrao
transfere para o empreiteiro o encargo total, no exemplo acima, a
obrigao de realizar (f1 + f2 + f3 + f4 + f5).
Concluda a obrigao pelo empreiteiro, a Administrao ter

o empreendimento integralmente finalizado e pronto para entrar em
funcionamento ou operao. O encargo total do empreiteiro coin-
cide com a viabilizao operacional do empreendimento ou solu-
o final visada pela Administrao. Com a execuo do encargo, a
necessidade pode ser satisfeita imediatamente.
O regime de empreitada integral tambm conhecido como

turn key, que na sua traduo quer dizer girar a chave ou com a chave
na mo. O empreiteiro, ento, assume a obrigao de deixar tudo em
ordem para funcionar integralmente.
Alm das obrigaes relacionadas execuo do contrato (f1

+ f2 + f3 + f4 + f5), possvel atribuir outros encargos ao empreiteiro
como, por exemplo, a elaborao dos projetos (bsico e executivo) e
preparao de planilhas?
Como vimos acima, no regime da contratao pblica, vigora

o princpio da separao entre o encargo de planejar e o de executar.
Quem planejar a licitao, como regra, no poder participar dela,
muito menos executar o contrato respectivo. Alis, a vedao de par-
ticipar da licitao decorre da proibio genrica de poder executar,

ou seja, como no poder executar o contrato, no h porque permi-
tir a participao na licitao. A participao na licitao deve, em
princpio, preservar um carter de utilidade.
Portanto, quem for contratado para elaborar o projeto bsico

no poder depois disputar o contrato para executar o que ele mesmo
definiu como a soluo para atender necessidade da Administra-
o. So duas situaes, em princpio, incompatveis. A incompati-
bilidade no absoluta, no significa que quem planejou a obra no
219
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tem condies tcnicas de execut-la. at possvel que tenha con-

dies tcnicas. Portanto, a incompatibilidade meramente relativa,
est relacionada a uma questo tica e moral e a outros princpios.
Foi o raciocnio do legislador: se quem planeja pudesse, tam-

bm, disputar o contrato para executar o objeto, haveria prejuzo no
plano da isonomia.
Em primeiro lugar, porque quem planejou teria informaes pri-

vilegiadas, o que causaria prejuzos potenciais igualdade. O exem-
plo pode ser um tanto quanto exagerado, mas como se algum pre-
parasse a prova de um concurso em que vai disputar a nica vaga
existente.
Em segundo lugar, porque haveria uma tendncia do planeja-

dor em aumentar o custo do empreendimento, o que ensejaria uma
remunerao maior, caso fosse o vencedor. Alis, foi com base nesse
raciocnio que o legislador vetou o regime de administrao contra-
tada, pois nele a remunerao do empreiteiro decorre do custo direto
da obra. Logo, quanto maior for o custo, maior a remunerao.
Para responder indagao acima de forma mais organizada,

melhor separar os argumentos em duas partes: uma para o pro-
jeto bsico e outra para o executivo. Avaliaremos primeiro o projeto
bsico, para saber se possvel atribuir, ao empreiteiro que vai exe-
cutar o contrato, o encargo de elaborar o projeto bsico.
O projeto bsico no pode ser definido por quem vai executar

o contrato, o que no significa que um terceiro no possa elabor-
-lo. preciso separar bem as duas coisas para que no haja confuso.
No possvel transferir para a pessoa que vai executar o encargo a
atribuio de definir o prprio encargo que vai executar. Um define
o encargo e outro o executa, ou seja, tais atribuies no podem
ser realizadas pela mesma pessoa nem por pessoas que mantenham
entre si relaes empresariais, profissionais ou qualquer vnculo.
Ora, salvo situaes excepcionais, sem a definio do objeto

no haver como deflagrar a licitao propriamente dita (disputa),
pois os particulares no sabero qual o objeto (soluo) pretendido
220
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pela Administrao, o que impossibilita a elaborao da proposta e

a definio da remunerao.33 Sem que o encargo esteja definido
e dimensionado, no h como algum definir um preo para a sua
execuo.
Feita a anlise do projeto bsico, avaliaremos a questo da pos-

sibilidade de transferir para o empreiteiro a elaborao do projeto
executivo.
A anlise do regime jurdico da licitao vai revelar que o legis-

lador, no 2 do art. 9 da Lei n8.666/93, permite que a Adminis-
trao inclua a elaborao de projeto executivo como encargo do
contratado.
A aplicao desse dispositivo legal pode ser adotada em qual-

quer caso? Teria o legislador configurado uma regra de aplicao geral
ou ela tem aplicao excepcional? No s por razo de legalidade,
mas tambm de lgica, vivel entender que a possibilidade de atri-
buir ao empreiteiro a elaborao do projeto executivo excepcio-
nal, e no uma faculdade a ser utilizada diante de qualquer caso
concreto.
Como regra, quando o empreiteiro comea a executar o con-

trato, tanto o projeto bsico como o executivo j devem estar pron-
tos e disponveis. Dito de outra forma, a execuo do objeto ativi-
dade totalmente vinculada aos projetos bsico e executivo, no ape-
nas ao bsico, salvo se este contemplar todas as informaes sob esse
rtulo.
A regra indicada foi formatada para atender a determinadas

situaes especiais, nas quais a Administrao, muito embora defina
o que vai ser feito, no consegue, antecipadamente, estabelecer com
o que ser feito ou como deve ser feito. E por que no consegue defi-
nir? A resposta a seguinte: existem casos em que a forma de execu-
o estar vinculada ao prprio objeto cotado pelo licitante.
33 evidente que no nos referimos possibilidade de licitao para a elaborao do

prprio projeto.
221
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Explicando melhor. Imaginemos que o problema da Adminis-

trao X. O problema X pode ser resolvido por meio de dife-
rentes solues tcnicas, por exemplo: soluo a, b ou c, todas
disponveis no mercado e pertencentes a diferentes pessoas. E cada
uma das solues apontadas possui uma forma prpria e muito espe-
cfica de execuo.
Se a Administrao indicar, desde logo, a soluo executiva,

restringir a disputa e a licitao ser dirigida, uma vez que um forne-
cedor no tem como executar a soluo do outro, apenas a sua pr-
pria. Logo, somente possvel dizer como a soluo ser executada
depois de saber qual o objeto cotado pelo vencedor da licitao. Por-
tanto, ao vencedor caber definir o projeto executivo. A regra indi-
cada no 2 do art. 9 da Lei n8.666/93 deve se restringir a esse tipo
de situao. Jamais deve ser adotada como regra geral.
Ento, como regra, no possvel atribuir ao empreiteiro res-

ponsvel pela execuo do contrato o encargo de executar o projeto
bsico nem o executivo. Apenas excepcionalmente.
7.1. Quando deve ser adotada a empreitada integral, afinal?

7.1.
A principal caracterstica da empreitada integral envolver

um encargo mais amplo e complexo do que o da empreitada por
preo global ou unitrio. Em alguns casos, inclusive, o empreiteiro
tem de recorrer a terceiros para atender ao encargo total e cumpri-lo.
A empreitada integral pode ser utilizada quando a soluo final

for complexa e sistmica. Poder ser adotada quando o objeto total a
ser executado for integrado por vrias partes ou encargos autnomos
e independentes, mas que devero produzir uma soluo unitria.
Com efeito, no podemos adotar o regime de empreitada inte-

gral em qualquer situao, at porque no cabvel em qualquer caso,
mas em situaes especficas. Da mesma forma, a empreitada por
preo unitrio tambm no deve ser utilizada de forma generalizada.
222
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Portanto, da mesma forma que o tipo mais usual o menor

preo, o regime de execuo mais comum o de empreitada por
preo global.
preciso realizar uma anlise cuidadosa diante de cada

demanda especfica, para o fim de adotar este ou aquele regime de
execuo. A generalizao, nesse caso, no adequada, como tam-
bm no seria se adotssemos o tipo menor preo em todas as situa-
es. Se fosse possvel generalizar um nico tipo, uma nica moda-
lidade de licitao ou um nico regime de execuo, no haveria
razo lgica para a existncia dos demais.
Uma coisa seguir a regra quando ela for aplicvel; a outra

ignorar a exceo quando ela tiver cabimento. Adotar a regra
quando a situao concreta impuser a exceo , sem dvida, prati-
car ilegalidade. Vamos a um exemplo. Viola a ordem jurdica a auto-
ridade que, por apego ao dever de licitar, no autoriza a contratao
imediata por emergncia para a compra de medicamentos indispen-
sveis ao atendimento de uma epidemia ou mesmo a execuo de
uma obra urgente. Aplicar corretamente a lei ter a clareza que o
Direito feito de regra e exceo. As duas devem ser respeitadas, sob
pena de violao ao sistema jurdico.
8. Tarefa
8.
A tarefa foi definida na alnea d do inc. VIII do art. 6 da Lei

n8.666/93 como o regime de empreitada em que a mo de obra
ajustada para pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem forne-
cimento de materiais.
possvel afirmar, ento, que no h diferena substancial entre

a tarefa e a empreitada por preo global; o que distingue uma da
outra apenas a dimenso e a complexidade do encargo a ser execu-
tado. Na tarefa, h um pequeno encargo, e na empreitada por preo
global temos, normalmente, um encargo de maior monta ou expres-
so. Tanto num regime como no outro, possvel contratar apenas
a mo de obra (o servio propriamente dito), bem como fornecer os
insumos e materiais a serem empregados, ou conjugar as duas coisas.
223
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No possvel contratar apenas o fornecimento, porque a no

se poder mais falar em obra ou servio de engenharia, por exemplo.
Se o ajuste envolver apenas o fornecimento de bens, estaremos diante
de compra. Logo, o encargo ser representado por uma obrigao de
dar, e no de fazer, como o caso da obra de engenharia.
A tarefa uma atividade ou trabalho que envolve um encargo

simples e de execuo rpida e pontual. Normalmente, utilizada
para atividades destitudas de complexidade tcnica e que compre-
endem servios tcnicos comuns, tais como servio de pintura e res-
taurao de reboco de uma parede. Como o material a ser empre-
gado pode ser fornecido pela Administrao ou pelo prprio emprei-
teiro, dever a Administrao definir o que compreender o encargo
para que o interessado defina a sua remunerao.
224
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Captulo 9
DEFINIO DO PROCEDIMENTO A SER

ADOTADO PARA CONDUZIR A FASE EXTERNA
DO PROCESSO DE CONTRATAO E INDICAO
DOS PRESSUPOSTOS DA LICITAO
1. O que significa definir o procedimento?

1.
Neste captulo, veremos a definio do procedimento a ser ado-

tado para conduzir a fase externa do processo de contratao. A fase
externa tem natureza preponderantemente competitiva, pois nela
que se define a melhor relao benefcio-custo e se avaliam as con-
dies pessoais e a proposta dos licitantes, ou seja, nela que o par-
ceiro da Administrao selecionado.
Definir o procedimento a ser observado na fase externa dizer

como ela ser conduzida, se de acordo com o rito da licitao ou
o indicado para dispensa ou inexigncia. Fundamentalmente, a fase
externa do processo de contratao realizada conforme a estrutura
do art. 43 da Lei n8.666/93, do art. 4 da Lei n10.520/0234 ou do
art. 26 da Lei n8.666/93.
O mais comum que a fase externa observe o procedimento

da licitao, seja o definido para o prego ou para uma das moda-
lidades previstas no art. 22 da Lei n8.666/93. Com efeito, a licita-
o o procedimento a ser observado em regra para conduzir a fase
externa do processo, e o prego a modalidade especfica que deve,
preferencialmente, ser adotada quando o objeto for bens e servios
comuns. Se o objeto for obras e servios de engenharia ou servios
34 Art. 11 do Decreto n3.555/00 ou arts. 17 a 29 do Decreto n5.450/05.
225
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intelectuais, a modalidade preferencial ser a concorrncia, isto , o

rito fixado no art. 43 da Lei n8.666/93.35
Por um lado, o legislador determinou que a fase externa do pro-

cesso de contratao pblica teria a estrutura estabelecida em lei (art.
43 da Lei n8.666/93 ou art. 4 da Lei n10.520/02). No entanto, por
outro, autorizou a realizao com a no observncia daqueles ritos
em determinadas hipteses arroladas taxativa ou exemplificativa-
mente. Por fora disso, foram configuradas as hipteses dos arts. 17,
24 e 25 da Lei n8.666/93. Elas autorizam a Administrao a aban-
donar o rito da licitao e adotar outro, que est definido de forma
muito incipiente no art. 26 da Lei n8.666/93.
Portanto, definir o procedimento da fase externa fixar como

sero avaliadas as condies pessoais dos interessados, como ser
apurada a melhor relao benefcio-custo da desejada contratao e
qual regime jurdico disciplinar a sua conduo.
2. A deciso da escolha do procedimento

2.
A escolha do procedimento a ser observado na fase externa

uma deciso, tal qual a que define a necessidade, o objeto e todas
as demais condies que integram o encargo, o regime de execuo
ou o tipo de licitao a ser adotado. Trata-se de deciso criteriosa e
que deve ser adotada de acordo com as condies definidas em lei,
e no por eventual escolha de natureza pessoal do agente. Portanto,
a definio do procedimento a ser observado na fase externa decorre
de um critrio normativo.
dever do agente pblico, no momento oportuno, decidir se

o rito da fase externa do processo ser o previsto para a licitao ou
se o da dispensa/inexigncia. O que ir determinar isso a situao
ftica real e concreta a ser atendida com a contratao. Por exemplo,
35 A afirmao feita reflete entendimento prprio do autor. Cumpre anotar que o enten-
dimento do TCU diverso, bem como de parte significativa da doutrina, pois admi-
tem a adoo do prego, por exemplo, para a contratao de bens e servios de
engenharia.
226
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a necessidade da Administrao poder determinar o regime jurdico

aplicvel e o rito da fase externa. Se o atendimento da necessidade
da Administrao for urgente, como nos casos de emergncia e cala-
midade pblica, estar autorizado o afastamento do rito da licitao.
Tal afastamento altera a forma de seleo do terceiro que ir viabi-
lizar a soluo (objeto) desejada pela Administrao para satisfazer
sua necessidade. Nos casos em que o atendimento da necessidade
(que o legislador qualificou de situao no inc. IV do art. 24 da
Lei n8.666/93) deva ocorrer de forma urgente, o rito definido para
a licitao inadequado e imprprio.
A inadequao resulta da incompatibilidade entre o atendi-

mento dos prazos fixados para a realizao da licitao e a rapidez
a ser observada para a seleo do terceiro, bem como para a satis-
fao da necessidade. Diante da situao, se realizada a licitao,
haveria prejuzo irreparvel para a necessidade administrativa, ou
seja, dano ao interesse pblico. Mas necessrio observar que no
a soluo (objeto) para atender necessidade que mudar, pois esta
normalmente definida pela Administrao e invarivel, independen-
temente do procedimento a ser adotado. No exemplo citado, o que
mudar a forma de seleo do terceiro. Apesar de, normalmente, a
soluo (o objeto) definida pela Administrao ser invarivel, eventu-
almente existem algumas situaes especiais que podem alterar essa
concluso.
A escolha do procedimento a ser adotado na fase externa

deciso importantssima para a Administrao, pois poder garantir o
melhor resultado contratual e ser determinante para a configurao
da melhor relao benefcio-custo a ser obtida em razo da neces-
sidade a ser satisfeita. No entanto, o que torna tal deciso legal ou

ilegal a adequada configurao ftica da hiptese que autoriza um
procedimento e afasta outro. Todas essas questes se entrelaam e
devem ser avaliadas de forma sistmica.
A definio de qual ser o procedimento adotado na fase

externa do processo depender da resposta a ser dada para a seguinte
pergunta: os pressupostos da licitao podem ser atendidos diante
da situao concreta? Se a resposta for negativa, estar o agente
autorizado a considerar inexigvel a licitao. Mas, se a resposta for
227
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positiva, caber ao agente verificar se a situao concreta est des-

crita no art. 24 da Lei n8.666/93 como caso tpico de dispensa. Se
estiver, a licitao poder ser dispensada. Caso contrrio, a licitao
ser obrigatria. Para entender a razo que possibilitou estruturar o
critrio indicado, necessrio proceder leitura dos tpicos seguin-
tes, pois adotaremos uma classificao distinta da tradicionalmente
empregada pela doutrina especializada.
importante destacar que as perguntas e as respostas apresen-

tadas determinam exatamente a ordem lgica e legal que deve ser
observada pelo agente para definir o procedimento da fase externa.
A sistemtica proposta tem como premissa a resposta para uma ques-
to fundamental: qual o pressuposto legal para a licitao ser consi-
derada obrigatria? Essa questo ser enfrentada logo aps o prximo
tpico.
3. O procedimento regra e o procedimento exceo

3.
Afirma-se com frequncia que a licitao o procedimento

regra, e a dispensa e a inexigncia so as suas excees. A adequa-
o dessa afirmao deve ser vista em termos, de forma relativa, e
no como algo absoluto.
A licitao tanto regra a ser seguida como exceo a ser

observada. Da mesma forma, a inexigncia tambm pode ser uma
exceo ou a regra a ser adotada. Em face da urgncia de atendi-
mento de situao emergencial ou calamitosa, por exemplo, a regra
a ser cumprida o afastamento da licitao. Nesse caso, a licitao
passa condio de exceo (ou mais do que isso, proibida). Na
ordem jurdica, toda condio pode ser considerada regra e exceo,
pois o que define uma e outra a situao ftica envolvida. Uma
necessidade revestida de urgncia tornar a licitao sempre uma
exceo. No entanto, a mesma necessidade revestida de normali-
dade tornar a licitao a regra, e o seu afastamento, a exceo. Essa
uma caracterstica que informa a ordem normativa e no pode ser
ignorada, muito embora isso acontea com frequncia.
228
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No adequado entender que, diante de uma hiptese tpica

de inexigncia, o agente pblico poderia, por exemplo, escolher
livremente se faz a licitao ou no. Em dadas situaes, mesmo que
o agente desejasse realizar a licitao, ele estaria impedido (proibido)
de faz-la. A proibio da prpria ordem jurdica. No conce-
bvel realizar a licitao sob o argumento de que se deseja privile-
giar em todas as contrataes o tratamento isonmico. No essa a
essncia da ordem jurdica. Se fosse possvel assegurar sempre o tra-
tamento isonmico, no haveria sentido para o constituinte empre-
gar, no enunciado do inc. XXI do art. 37 da CF, a expresso ressalva-
dos os casos. Vale dizer, se a igualdade tivesse de ser respeitada em
todas as contrataes, no faria sentido as hipteses de inexigncia,
por exemplo. O atendimento da isonomia no um valor jurdico
que depende da vontade arbitrria do agente pblico, mas de condi-
o objetiva (ftica).
No pode um agente poltico, por exemplo, um prefeito, sob o

argumento de que deseja prestigiar a mais absoluta moralidade e o
respeito ao tratamento isonmico, determinar que, no municpio em
que exerce seu mandato, no ser mais possvel contratar com funda-
mento nos arts. 17, 24 ou 25 da Lei n8.666/93 e que todas as contra-
taes sero, obrigatoriamente, precedidas de licitao. Pela mesma
razo que se deve condenar a dispensa ou a inexigibilidade de uma
contratao quando a Lei impe a obrigatoriedade da licitao, tam-
bm se deve considerar ilegal o seu no afastamento quando os pres-
supostos no estiverem presentes. Ora, no se pode deixar de adquirir
com rapidez medicamentos ou vacinas para atender a uma situao
de urgncia sob o argumento de que preciso realizar licitao na
modalidade de prego ou concorrncia.
A legalidade no est em licitar sempre, mas apenas nos casos

indicados na ordem jurdica, isto , quando reunidos os pressupos-
tos. Da mesma forma, no se pode realizar a dispensa ou a inexign-
cia com sentimento de culpa, como se estivesse fazendo algo ilegal.
Portanto, a adoo da licitao em caso de inexigncia to ilegal
como a sua no realizao quando cabvel. A inexigncia a regra
quando ausentes os pressupostos que determinam a licitao, bem
como a sua dispensa poder ocorrer quando, mesmo presentes os
229
Mostrar Sumrio
seus pressupostos, houver autorizao legal para o seu afastamento.

A ideia de regra e exceo na ordem jurdica um valor relativo.
O atendimento do interesse pblico acontece por meio de um

procedimento regra ou por intermdio de sua exceo. As duas rea-
lidades integram a ordem jurdica e so indispensveis para o pleno
atendimento da necessidade administrativa. Procedimento regra
aquele que deve ser observado em razo de uma situao idealizada
pelo legislador e que possibilita o cumprimento de determinadas
condies ou pressupostos definidos legalmente. Ao contrrio, o rito
excepcional pressupe essencialmente a inaplicao de tais condi-
es ou pressupostos ou a existncia de outros valores que devam ser
considerados juridicamente. Ambas as realidades tm igual importn-
cia para a ordem jurdica, pois representam dois caminhos que con-
duzem ao mesmo destino.
4. Os pressupostos da licitao
4.
A definio do procedimento a ser adotado na conduo da

fase externa do processo de contratao implica deciso que se tra-
duz em dupla possibilidade: a realizao da licitao ou o seu afas-
tamento. Portanto, ou a licitao exigvel, ou no .36 Ser exigvel
se os seus pressupostos estiverem reunidos; no estando, a licitao
ser simplesmente inexigvel.
Mas quando a licitao obrigatria e quando ela no deve ser

realizada? Qual a fronteira que separa esses dois mundos?
A licitao ser obrigatria sempre que presente o seu pressu-

posto fundamental, qual seja, o tratamento isonmico. Se for pos-
svel assegurar o devido tratamento igualitrio na seleo do futuro
beneficirio do contrato, a licitao dever ser realizada. preciso
indagar, ento, em que casos no se pode assegurar o atendimento da
36 A palavra exigvel utilizada no seu sentido amplo.
230
Mostrar Sumrio
isonomia, de modo a justificar o afastamento da licitao e a adoo

de outro rito. A licitao no deve ser realizada quando:
a) A isonomia no puder ser assegurada em razo de uma con-

dio de exclusividade, tal como nas hipteses do inc. I do
art. 25 e do inc. X do art. 24 da Lei n8.666/93;
b) No for possvel definir um critrio objetivo para escolher o

terceiro em razo das peculiaridades especiais que caracte-
rizam o objeto e inviabilizam a competio jurdica, como
nas hipteses descritas no caput e nos incs. II e III do art. 25
e no inc. XIII, parte inicial, e no inc. XV do art. 24 da Lei
n8.666/93;
c) No for possvel o atendimento dos prazos relativos ao rito

prprio da licitao em razo da urgncia de atendimento
da necessidade, a exemplo dos casos previstos nos incs. III,
IV, V e XII do art. 24 da Lei n8.666/93;
d) Houver, na estrutura orgnica da Administrao Pblica, uma

pessoa capaz e com disponibilidade para diretamente satis-
fazer a necessidade que motivou a contratao, tal como nas
hipteses previstas nos incs. VIII, XVI, XXIII e XXVI do art. 24
da Lei n8.666/93;
e) Revela-se antieconmica em razo do encargo integral neces-

srio plena satisfao da necessidade da Administrao,
como nos casos dos incs. I, II e VI do art. 24 da Lei n8.666/93;
f) A igualdade puder ser garantida a todos os interessados inde-

pendentemente de processo competitivo, a exemplo do cre-

denciamento, cujo fundamento o caput do art. 25 da Lei
n8.666/93;
g) A igualdade j tiver sido assegurada em regular processo com-

petitivo, como nos incs. VII e XI do art. 24 da Lei n8.666/93;
h) A escolha do beneficirio do contrato for norteada por pol-

tica que visa incluso social de classes ou grupos de pes-
soas em condio desfavorvel ou de entidades que prestem
231
Mostrar Sumrio
servios de interesse social, como descrito na parte final dos

incs. XIII, XX, XXIV e XXVII do art. 24 da Lei n8.666/93.
O rol acima traduz os principais casos que impem o afasta-

mento da licitao e justificam as hipteses de dispensa e inexigncia
previstas nos arts. 24 e 25 da Lei n8.666/93. Seria possvel ampli-lo
para justificar outras hipteses dos referidos preceitos, no entanto, evi-
tamos uma relao muito extensa. Ademais, os casos no contempla-
dos so de reduzida aplicao.
Por outro lado, a licitao torna-se obrigatria quando for pos-

svel realizar a escolha do terceiro de forma a garantir a isonomia e
por meio de critrio objetivo, atendendo aos prazos legais definidos
para o seu rito procedimental.
5. A questo da impossibilidade de definio de critrio

5.
objetivo de julgamento
Cumpre destacar a hiptese do item b da classificao indi-

cada no tpico anterior e que impe o afastamento da licitao
quando no for possvel a definio de um critrio objetivo para jul-
gamento da proposta e seleo do vencedor. No se pode exigir a
realizao de licitao sob o argumento de que necessrio assegu-
rar tratamento isonmico se no h como definir um critrio objetivo
para a escolha do terceiro. Dessa forma, sempre que houver possibi-
lidade real de disputa e no for possvel definir um critrio objetivo
de julgamento para selecionar a melhor relao benefcio-custo em
razo das peculiaridades especiais que caracterizam o objeto e tor-
nam invivel a competio, a licitao no ser exigvel, ou seja, ela
no deve ser realizada. O que justifica e impe a licitao no ape-
nas a ideia de igualdade, mas tambm a obrigatoriedade de seleo
objetiva dos competidores.
Portanto, no se fala em tratamento isonmico se invivel rea-

lizar uma escolha objetiva. O tratamento isonmico no um valor
que deve ser assegurado apenas em determinada etapa da contra-
tao, mas do primeiro ao ltimo ato do processo. Ainda que se
232
Mostrar Sumrio
demonstre que em todos os atos anteriores foi assegurado tratamento

isonmico, haver violao da igualdade se a escolha do terceiro for
feita por critrios subjetivos. Vale dizer, se no for possvel fixar cri-
trio objetivo de escolha do detentor da melhor proposta, a licitao
no cabvel. Sem entender isso, no se compreende a hiptese pre-
vista, por exemplo, no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93.
Por outro lado, no estamos reconhecendo que o critrio subje-

tivo para a escolha de terceiros est vetado no processo de contrata-
o pblica. Referido critrio pode e deve ser adotado em determina-
das situaes. No entanto, o critrio subjetivo no pode ser adotado
quando o procedimento o da licitao, porque ela deve respeitar
a igualdade, e no haver tratamento isonmico se o critrio no
for objetivo. Como consequncia, no possvel dizer que o que se
qualifica como modalidade concurso licitao nem que o procedi-
mento previsto na Lei n12.232/10 de natureza licitacional. Para
rotular um procedimento como dessa natureza, preciso observar o
tratamento isonmico e que a escolha do vencedor se faa de forma
objetiva, necessria e simultnea.
A legalidade reside tanto na licitao como no seu afastamento

(dispensa e inexigncia). As duas realidades tm fundamento consti-
tucional, ou seja, a prpria Constituio consagra ambas ao enunciar:
ressalvamos os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licita-
o. Vale dizer, a licitao ser exigida se no for o caso de afast-
-la por fora de condio ou situao especificada na legislao. Por-
tanto, a anlise da definio do procedimento no deve iniciar com a
pergunta a licitao obrigatria?, mas, ao contrrio, com a inda-

gao a licitao est afastada?.
No entanto, se no afastada, dever do agente realizar a lici-

tao e escolher, entre as modalidades definidas na Lei, a que ser
utilizada para selecionar o terceiro, de acordo com os critrios defi-
nidos na ordem jurdica vigente. Definido que o procedimento ser
o da licitao e adotada a modalidade cabvel, dever do agente
garantir a necessria competio, que se traduz, essencialmente, no
tratamento isonmico entre os potenciais competidores e na seleo
233
Mostrar Sumrio
mediante critrio de julgamento objetivo. Todas as condies que

restrinjam a disputa ou a participao somente sero consideradas
vlidas se forem justificadas luz da necessidade administrativa,
cuja satisfao a razo de ser da prpria contratao.
preciso perceber que no h apenas dever de realizar a lici-

tao, mas tambm de no realiz-la. A inexigibilidade no even-
tual faculdade que se exerce em razo de um dever (a licitao), mas
expressa uma condio jurdica que tem vida prpria e no simples
apndice da licitao ou algo secundrio em relao a ela. Na con-
tratao pblica, a inexigibilidade ocupa a mesma posio hierr-
quica da licitao.
6. O significado da palavra competio no contexto

6.
da contratao pblica
Diz o legislador, no caput do art. 25 da Lei n8.666/93, que

inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio.
Com base em tal enunciao prescritiva, possvel afirmar que a
ideia de competio aparta os dois mundos: o da licitao e o do seu
afastamento.
No entanto, para definir com exatido essa fronteira, indis-

pensvel fixar um contedo preciso para a palavra competio.
A licitao pressupe possibilidade de competio, pois, sem

ela, no h porque assegurar tratamento isonmico. Tambm cor-
reto afirmar que a inexigibilidade decorre da ideia de inviabilidade
de competio. Mas inviabilidade no significa, necessariamente,
impossibilidade de disputa real entre competidores. Pode haver
inviabilidade de competio mesmo existindo uma pluralidade de
pessoas em condies de atender Administrao, ou seja, de dis-
putar o contrato.
A ideia de inviabilidade de competio associada de

impossibilidade de disputa efetiva entre competidores, mas tal con-
dio representa apenas uma das hipteses capazes de justificar a
234
Mostrar Sumrio
inexigibilidade: a descrita no inc. I do art. 25 da Lei n8.666/93. Por-

tanto, no se pode reduzir ou condicionar o gnero (inexigibilidade)
em razo da caracterstica de uma de suas espcies (exclusividade
de fornecedor). Em razo dessa concepo, possvel encontrar jul-
gados reconhecendo a irregularidade da inexigibilidade com funda-
mento no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93, porque havia mais de
um fornecedor no mercado detentor de notria especializao, em
condies de ser contratado, como se isso fosse requisito indispen-
svel e nico para conferir legalidade ao referido processo.
A inexistncia de efetiva disputa entre fornecedores no mer-

cado condio apenas para validar uma das hipteses legais de
inexigibilidade de licitao, e no todas as outras existentes, que so
muitas e vo alm das expressamente mencionadas no art. 25 da Lei
n 8.666/93. Ademais, uma parte das hipteses de inexigibilidade
est classificada equivocadamente no art. 24 e outras nem foram
elencadas na Lei n8.666/93.
Com base nos pressupostos da licitao, possvel dizer, basi-

camente, que o que torna legal a inviabilidade de competio o fato
de no ser possvel realizar a escolha do terceiro de forma a garantir
a isonomia, bem como realizar referida escolha por meio de critrio
objetivo.
Portanto, invivel o atendimento dos pressupostos da licita-

o, e no necessariamente a competio no sentido de possibili-
dade real de disputa. Sob o ponto de vista jurdico, a palavra com-
petio tem sentido prprio e traduz a disputa na qual a escolha
feita garantindo-se igualdade e objetividade no critrio de seleo

do terceiro. Juridicamente, no h competio se no houver tra-
tamento isonmico e critrio objetivo para a escolha do vencedor,
bem como a observncia dos prazos definidos para o procedimento.
Poder haver at disputa, mas no haver competio.
A ideia de licitao pressupe competio, e esta decorre de

tratamento isonmico e critrio objetivo de julgamento. O fato de
ter havido disputa no significa que houve licitao. No se deve
235
Mostrar Sumrio
confundir disputa com competio. Pode existir disputa entre lici-

tantes e no competio, por ser a licitao dirigida para que um
competidor vena ou porque o critrio de julgamento subjetivo,
por exemplo.
Quando se reconhece que a inexigibilidade decorre de invia-

bilidade, cabe esclarecer que invivel no necessariamente a dis-
puta, mas inviveis so os pressupostos da licitao. Na inexigibili-
dade, no se consegue viabilizar a igualdade e o critrio objetivo
para a seleo do vencedor, por isso a licitao no pode ser exigida
(, pois, inexigvel).
A existncia de vrios fornecedores ou prestadores de servios

atuando no mercado no significa que existir competio, ainda que
potencialmente possa haver disputa entre eles. Para a disputa, basta
que dois deles se disponham a participar da licitao e desejem o
contrato. Para a efetiva competio, ser preciso tratamento ison-
mico e critrio objetivo de escolha da melhor proposta. Quando o
critrio de escolha for subjetivo, at ser possvel afirmar que houve
disputa, mas no que houve competio. O que a pluralidade de
fornecedores viabiliza a disputa, no a existncia de efetiva com-
petio. A possibilidade de disputa depende do mercado, e a efe-
tiva competio, de outros fatores e condies, inclusive da pr-
pria Administrao. Assim, disputa e competio so duas realidades
diferentes e no devem ser confundidas.
A palavra competio tem sentido prprio e contedo pre-

ciso no regime jurdico da contratao, nos termos enunciados no
caput do art. 25 da Lei n8.666/93. Portanto, o sentido empregado
no preceito no o atribudo pelos dicionaristas. Alis, nesse caso,
ao empregar a definio dada pelos dicionrios, no se consegue
entender a essncia do regime jurdico da contratao. A propsito,
isso explica por que temos tanta dificuldade em decodificar o art. 25
e, especialmente, o seu inc. II. Portanto, o sentido da palavra com-
petio jurdico e prprio e, mais do que isso, fundamental para
aplicar adequadamente a ordem jurdica vigente.
236
Mostrar Sumrio
7. A disciplina constitucional da contratao pblica

7.
Conforme bem observou o Ministro Carlos Ayres Britto,37 a con-

tratao pblica tem perfil constitucional, ou seja, a Constituio
que d os precisos contornos a serem observados pelo legislador na
estruturao do regime jurdico ordinrio. Nesse sentido, a Constitui-
o emoldura, no inc. XXI do seu art. 37, a realidade e a dimenso da
contratao pblica nos seguintes termos:
ressalvamos os casos especificados na legislao, as obras, servios e

compras sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas
que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efe-
tivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exign-
cias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
O legislador constituinte foi preciso ao enunciar que o regime

jurdico da contratao pblica seria integrado por um procedimento
no qual seria assegurada a igualdade de tratamento a todos os com-
petidores e por outro distinto. Essa concluso possvel em razo da
parte inicial do inc. XXI do art. 37 da CF: ressalvados os casos espe-
cificados na legislao.
Com a referida ressalva, quis o constituinte esclarecer, entre

outras coisas, que: a) a seleo do parceiro da Administrao no
feita apenas por meio da licitao; b) existem situaes nas quais
no se poder assegurar tratamento isonmico e critrio objetivo
de julgamento (ou seja, competio), ainda que se desejasse; c)
em determinados casos, mesmo se possvel garantir a competio,

outros valores constitucionais podem determinar o afastamento da
obrigatoriedade da licitao;38 d) as situaes que afastam a lici-
tao sero definidas em lei, de forma taxativa ou exemplificativa;
e) havendo possibilidade de competio (isonomia e critrio obje-
tivo de seleo), o afastamento da licitao deve ter fundamento
37 BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitao. Curitiba: Znite, 1997.

38 So os casos de dispensa.
237
Mostrar Sumrio
em valor garantido constitucionalmente, e a referida situao deve

ser indicada taxativamente pelo legislador ordinrio; f) no havendo
possibilidade de competio (por serem inviveis os pressupostos da
licitao), no necessria a indicao taxativa das hipteses que
iro determinar o afastamento da licitao, bastando relao mera-
mente exemplificativa; g) quando possvel a competio e no hou-
ver hiptese prevista em lei, o agente no poder afastar a licitao,
ela ser obrigatria; h) por outro lado, se no for possvel assegurar
a competio (tratamento isonmico e critrio de julgamento obje-
tivo), a licitao no deve ser realizada.39 Todas essas concluses
decorrem da parte inicial do inc. XXI do art. 37 da Constituio.40
Portanto, a definio do procedimento a ser utilizado na fase

externa do processo no uma deciso livre do agente, mas decorre
da ordem jurdica. possvel afirmar, com base no inc. XXI do art. 37
da Constituio, que o constituinte fixou a regra a ser observada pela
Administrao na seleo de terceiros, ou melhor, imps que tal sele-
o deve assegurar igualdade de condies a todos os competidores.
Ademais, deu a esse procedimento um nome prprio: licitao. Dizer
que a licitao a regra equivale a dizer que a seleo deve assegu-
rar tratamento isonmico a todos. O que caracteriza essa regra a
efetiva possibilidade de assegurar tratamento isonmico na definio
do beneficirio do contrato a ser celebrado, tendo por objeto a satis-
fao de uma necessidade pblica. Esse o trao fundamental e dis-
tintivo da licitao.
Conforme acentuamos em outra oportunidade,41 a igualdade

pressuposto, e no fim a ser atingido. A propsito, dissemos que
a finalidade da licitao no garantir, ao final da fase externa, a
igualdade de todos, mas justamente desigualar os competidores. Se a
finalidade fosse assegurar a igualdade, haveria empate, e, nesse caso,
o procedimento (ou a licitao) no teria servido para nada, ape-
nas para confirmar o prprio pressuposto, a igualdade. No entanto, a
39 Para no dizer vedada.

40 Parte considervel da ordem jurdica no est escrita, mas subentendida. Saber ler o
que no est escrito, mas est subentendido, a misso precpua do intrprete.
41 MENDES, Renato Geraldo. O regime jurdico da contratao pblica. Curitiba:
Znite, 2008.
238
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desigualdade dos competidores deve ser feita, obrigatoriamente, por

meio de um critrio objetivo de julgamento. Se o critrio de escolha
do vencedor no for objetivo, no se poder falar em igualdade e,
por consequncia, tambm no se poder falar em licitao. A igual-
dade no se expressa apenas em assegurar a todos as mesmas opor-
tunidades de acesso disputa e de apresentao de suas propostas,
mas tambm em escolher o vencedor por critrio fundado em fator
de seleo objetivo, isto , que no seja baseado em convico ou
impresso de foro ntimo do agente que julga. Se reconhecido que a
nica forma de garantir a plena satisfao da necessidade da Admi-
nistrao por meio de avaliao (julgamento) de cunho subjetivo,
a licitao ser inexigvel. Essa a racionalidade do sistema e deve
presidir todo o processo de interpretao do regime jurdico da con-
tratao pblica, especialmente o da Lei n8.666/93.
Da mesma forma, para, de maneira isonmica, desigualar os

supostamente iguais, preciso estruturar um adequado e criterioso
procedimento. Deve-se observar que a igualdade no um valor que
norteia as decises dos agentes pblicos apenas na fase externa, mas
tambm, e principalmente, na fase de planejamento (interna), ainda
que nela no haja competio. Para definir e materializar o encargo,
bem como estabelecer as condies pessoais dos competidores e o
critrio de apurao da melhor relao benefcio-custo, deve-se res-
peitar e observar a ideia de igualdade, de modo a no fixar nenhuma
condio cuja finalidade vise apenas ao afastamento de competido-
res, e no ao atendimento da necessidade. Vale dizer: a igualdade
que se garante na fase externa assegurada na fase interna, durante
o planejamento.
H uma questo essencial que precisa ser avaliada em relao

ao presente tema. Como saber se a hiptese que autoriza o afasta-
mento da licitao e a torna inexigvel ou dispensada constitucional?
Sob o ponto de vista constitucional, a igualdade a matria-

-prima bsica com a qual o constituinte idealizou e caracterizou
a licitao. Por isso ele disse que a licitao o processo (leia-se:
procedimento) que assegura igualdade de condies a todos os
competidores.
239
Mostrar Sumrio
A igualdade valor material, e no meramente formal. Sempre

que for possvel respeitar a igualdade sob o ponto de vista material,
ser obrigatrio, como regra, realizar a seleo do terceiro mediante
licitao. Salvo situaes pontuais decorrentes de outros valores
constitucionais, a licitao obrigatria sempre que se puder garantir
a igualdade de tratamento. E, como dissemos, a igualdade se traduz
tambm na possibilidade de realizar a seleo da melhor proposta
por meio de critrio objetivo. Ao dizer que a igualdade no valor
meramente formal, afirmamos que no basta denominar ou rotular o
procedimento de licitao para que ele seja de fato e de direito uma
licitao. Somente ser licitao, sob o ponto de vista material, se
o tratamento isonmico estiver garantido e o critrio de julgamento
for objetivo. Se essas duas condies no estiverem reunidas, apenas
se pode afirmar que o referido procedimento uma licitao sob o
ponto de vista formal. Porm, o constituinte definiu a licitao como
valor material, e no formal. Desse modo, se o procedimento ado-
tado respeitar a igualdade entre todos os interessados e o critrio de
julgamento for objetivo, ainda que se denomine o procedimento de
dispensa ou inexigncia, ele ser uma licitao. Sob o ponto de vista
formal, o referido procedimento dispensa ou inexigncia, mas, sob
o ponto de vista material, licitao. Portanto, no se pode confundir
essas duas realidades. No se mistura forma com contedo.
O afastamento da licitao como procedimento pr-contratual

tem seu fundamento de validade na ideia de que o atendimento da
necessidade tem primazia sobre a prpria ideia de igualdade. Tanto
o atendimento da necessidade quanto o tratamento isonmico so
valores de contedo material. Sempre que o atendimento da necessi-
dade puder ser viabilizado por meio de tratamento isonmico, a lici-
tao ser, em princpio, obrigatria. Por outro lado, sempre que no
for possvel garantir o atendimento da necessidade e, simultanea-
mente, assegurar tratamento isonmico, a licitao deve ser afastada.
Diante disso, o atendimento da necessidade tem prevalncia sobre a
prpria ideia de tratamento isonmico na estruturao da lgica que
norteia o regime jurdico da contratao pblica. Portanto, razo-
vel afirmar que o maior de todos os valores norteadores da contrata-
o pblica o atendimento ou a satisfao da necessidade pblica.
A satisfao da necessidade condiciona a prpria ideia de igualdade.
240
Mostrar Sumrio
Nesse sentido, a Constituio deveria ter consagrado explicitamente

que a necessidade condiciona a igualdade e que ela que constitui
a matria-prima e o ingrediente a serem utilizados para construir o
regime jurdico da exceo ao dever de licitar, expressa na enuncia-
o constitucional: ressalvados os casos previstos na legislao.
O atendimento da necessidade e o tratamento isonmico so

condies materiais. Elas criam uma condio formal, qual seja, a
realizao da licitao. A licitao uma exigncia formal decorrente
de duas condies materiais bsicas. Como conjunto de etapas e atos,
a licitao exigncia formal que existe justamente como condio
para que possam ser atendidos valores materiais.42 Para falar em pro-
cesso de contratao pblica, algo indispensvel: a existncia de
uma necessidade a ser satisfeita. Mas possvel falar em processo de
contratao mesmo quando no se garanta tratamento isonmico. A
necessidade pressuposto essencial do processo de contratao, mas
a igualdade no. Ser pressuposto necessrio quando o processo for
realizado na sua fase externa por meio da licitao.
Por um lado, temos de satisfazer a necessidade e, por outro,

garantir tratamento isonmico. Esses dois valores so, em princpio,
harmnicos e no conflitantes. So harmnicos porque a licitao
assenta-se justamente na ideia de que a escolha do terceiro para satis-
fazer a necessidade ocorra por meio de um procedimento isonmico,
pois normalmente isso possvel. Da a ideia de regra a ser obser-
vada. No entanto, os referidos valores tornam-se conflitantes quando
entra em cena determinado fator, como, por exemplo, o tempo. Ou
seja, a observncia dos prazos (tempo) exigidos em relao a todas
as condies e etapas da licitao colocaria em risco o atendimento
da necessidade (condio material). Portanto, se, para a satisfao da

necessidade pblica, for indispensvel agir com rapidez, a licitao
no deve ser realizada. No pode haver incompatibilidade entre o
42 O procedimento formal existe em razo da necessidade de atendimento de condi-

es materiais. Por isso, o contedo deve sempre prevalecer sobre a forma, e no o
contrrio, pois um meio para que o outro possa ocorrer, ou seja, um (o procedi-
mento) existe em razo do outro (a isonomia). Essencialmente, no haver ilegali-
dade se o valor material (igualdade) for respeitado, ainda que a forma definida no
seja observada. Por outro lado, haver ilegalidade se a forma for observada, e o valor
material, no.
241
Mostrar Sumrio
tempo exigido para o atendimento da necessidade e o definido para

a realizao da licitao. Havendo incompatibilidade, a opo deve
ser pela satisfao da necessidade, sem a realizao da licitao. A
licitao meio, e o atendimento da necessidade fim. Sempre que
o emprego do meio for capaz de inviabilizar o fim, ele no deve ser
adotado; deve-se sempre prestigiar o fim. Esse o primeiro aspecto
a ser considerado na anlise do inc. XXI do art. 37 da Constituio e
que levou o constituinte a dizer: ressalvados os casos especificados
na legislao.
Por fora disso, o constituinte credenciou o legislador ordin-

rio a afastar a obrigatoriedade da licitao sempre que a Adminis-
trao estivesse diante de uma situao que exigisse ao urgente,
por exemplo. Da a hiptese dos incs. III, IV e V do art. 24 da Lei
n8.666/93. No entanto, claro que o tempo apenas um dos fato-
res capaz de afastar a licitao; outros se somam a ele e esto consa-
grados no prprio art. 24 da Lei n8.666/93.
Se o tempo fator que permitiu ao constituinte autorizar o

legislador ordinrio a afastar o tratamento isonmico e, consequen-
temente, a licitao, bem como a configurar algumas das hipteses
do art. 24, qual teria sido a condio que determinou as hipteses de
inexigibilidade previstas no art. 25 da Lei n8.666/93?
possvel afirmar que o que inspirou as hipteses de inexigi-

bilidade da licitao previstas no art. 25 da citada Lei foram duas
coisas distintas e interdependentes. A hiptese especfica prevista no
inc. I do art. 25 decorre da prpria impossibilidade real de garantir
o exigido tratamento isonmico. Os casos previstos nos incs. II e III
do referido art. 25 existem em razo da impossibilidade de assegu-
rar critrio objetivo para a seleo de terceiros, ainda que haja duas
ou mais pessoas em condies de atender necessidade da Adminis-
trao. Se o inc. I do art. 25 da Lei n8.666/93 existe em razo da
impossibilidade real de viabilizar a desejada igualdade, os incs. II e
III assentam-se na ideia de que, sem a existncia de critrio objetivo,
a igualdade tambm no pode ser viabilizada, mesmo diante da plu-
ralidade de pessoas em condies de serem escolhidas. Na verdade,
em todas as hipteses indicadas no mencionado art. 25, no poss-
vel assegurar a igualdade, quer por absoluta impossibilidade real de
242
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disputa ou por absoluta impossibilidade de fixao de critrio obje-

tivo de escolha do terceiro.
A ideia de objetividade tem previso implcita no inc. XXI do

art. 37 da Constituio, pois decorre da noo de tratamento ison-
mico, ou seja, no h como assegurar igualdade sem que o critrio de
julgamento seja objetivo. A ausncia de critrio objetivo inviabiliza
a licitao da mesma forma que a inexistncia real de, pelo menos,
dois competidores. Mesmo constituindo causas aparentemente dife-
rentes, as duas situaes conduzem mesma consequncia: o afas-
tamento da licitao, pois decorrem da mesma essncia a impossi-
bilidade de viabilizar a igualdade.
Sem esgotar a anlise e a indicao dos demais fatores que tam-

bm podem ser apontados nos diversos incisos que integram os arts.
24 e 25 da Lei n8.666/93, as situaes neles definidas ensejaram a
necessidade da idealizao de um procedimento (rito) diferenciado
ao da licitao para a seleo do parceiro da Administrao. Esse pro-
cedimento especial tem seu fundamento de validade no prprio inc.
XXI do art. 37 da Constituio, ou seja, a semelhana da licitao tem
fundamento constitucional.
Por um lado, se no inc. XXI do art. 37 da Constituio, o cons-

tituinte fixou o procedimento padro a ser observado, isto , a lici-
tao, tambm no referido enunciado ele deixou claro que haveria
outra forma de realizar a seleo de terceiros, a ser fixada pelo legis-
lador ordinrio. O constituinte deixou para o legislador ordinrio o
poder de reduzir e calibrar o procedimento padro (a licitao). Con-

forme ponderamos em texto anterior,43 a delegao feita pelo consti-
tuinte no um cheque assinado em branco, a ser preenchido ao bel
prazer do legislador ordinrio; mas, ao contrrio, exerccio de um
poder cujo limite est fixado, de forma implcita e explcita, no pr-
prio inc. XXI do art. 37 da Constituio.
43 MENDES, Renato Geraldo. A licitao regra ou exceo: repensando a contratao

direta. Revista Znite Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), Curitiba: Znite,
n. 88, p. 438, jun. 2001.
243
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Nos termos do inc. XXI do art. 37 da Constituio, o que dife-

rencia a licitao de outro procedimento capaz de atender sentena
ressalvados os casos especificados na legislao o tratamento iso-
nmico, fundamentalmente. Portanto, o que autoriza a existncia de
hipteses capazes de afastar a licitao , essencialmente, a impos-
sibilidade de assegurar igualdade na seleo do terceiro a ser contra-
tado. Mas no se pode ignorar que, alm da impossibilidade de via-
bilizar a igualdade, h tambm a inconvenincia de assegur-la, tal
como nos casos em que o custo de realizao da licitao se revela
incompatvel com o valor a ser contratado. Alis, essa situao justi-
fica as hipteses previstas nos incs. I e II do art. 24 da Lei n8.666/93,
pois, do contrrio, elas seriam inconstitucionais. No entanto, o afasta-
mento da licitao em razo de valor tem de ser visto com muita cau-
tela. Nesse sentido, o legislador ordinrio tem um limite a observar
e no pode dele se afastar, sob pena de incorrer em inconstituciona-
lidade. A delegao que decorre do inc. XXI do art. 37 representa
mandato com poderes especficos e pontuais, e no amplos.
8. Licitao, dispensa e inexigncia Distino

8.
Basicamente, h duas possibilidades: realizar a licitao ou no

realiz-la. A no realizao da licitao normalmente denominada
de dispensa ou de inexigncia. Afinal, por que temos esses dois rtu-
los para qualificar o afastamento da licitao?
A razo que justifica a existncia de rtulos distintos o reco-

nhecimento de que eles traduzem diferentes realidades. preciso
rotul-los diferentemente para deixar claro que so distintos, de modo
a evitar confuses e permitir a comunicao adequada.
A diferena entre licitao e inexigibilidade o tratamento iso-

nmico, na licitao ele obrigatrio e pode ser assegurado e, na
inexigncia, ele no pode ser viabilizado. Mas qual a distino entre
dispensa e inexigncia?
Se o que aparta a licitao da inexigncia o tratamento ison-

mico, de modo que na inexigncia no possvel garantir a igualdade
244
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ainda que se deseje, na dispensa tambm no possvel assegurar o

tratamento isonmico, tal como na inexigncia?
Se a questo que separa o regime da obrigatoriedade e o do

afastamento da licitao a ideia de igualdade, a existncia das hip-
teses de dispensa deve se justificar em face de uma ou outra circuns-
tncia, isto , ou os casos de dispensa possibilitam o tratamento iso-
nmico, ou no, salvo se houver uma terceira possibilidade, que no
foi identificada. Descartamos essa terceira via. preciso situar a dis-
pensa como uma possibilidade jurdica na qual o tratamento ison-
mico possvel ou no. Se no for, no h sentido para a existncia
de um rtulo distinto, visto que tais situaes deveriam ser considera-
das como hipteses de inexigncia, mantendo-se, assim, um sistema
do tipo dual (licitao e inexigncia), e no tripartite (licitao, dis-
pensa e inexigncia).
Aps cuidadosa anlise das hipteses previstas nos arts. 24 e

25, devem ser consideradas como de dispensa aquelas em que, ao
contrrio da inexigncia, seria possvel garantir tratamento ison-
mico. No entanto, por outras razes, o legislador entendeu por bem,
mesmo se possvel o tratamento isonmico, afastar a obrigatoriedade
da licitao. Dessa forma, os casos de dispensa esto mais prximos
da licitao do que propriamente da inexigncia.
Nessa perspectiva, no possvel simplesmente afirmar que as

hipteses de dispensa esto previstas no art. 24 da Lei n8.666/93, e
as de inexigncia, no seu art. 25, pois nem todas as situaes arrola-
das no art. 24 so de dispensa, ou seja, parte significativa delas cons-
titui caso tpico de inexigncia. Se o que separa a inexigncia da lici-
tao e tambm da dispensa a impossibilidade de assegurar trata-

mento isonmico para a primeira e a possibilidade de garantir para as
duas ltimas, ser fcil reclassificar as hipteses previstas no art. 24
da Lei n8.666/93, de modo a dizer o que caso de dispensa real-
mente e o que situao de inexigncia classificada equivocada-
mente no art. 24.
Mas, para aplicar adequadamente o critrio proposto, preciso

aceitar que a inviabilidade de competio no se reduz ideia de
possibilidade de disputa, isto , no o fato de haver possibilidade
245
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real de disputa que torna a licitao obrigatria. Portanto, a existn-

cia de mais de um possvel fornecedor ou prestador no significa que
a inexigncia no possa ocorrer. A inviabilidade de competio, alm
de traduzir uma impossibilidade absoluta de disputa real, representa
tambm uma possibilidade jurdica ditada por outros fatores e outras
condies. Em princpio, os casos tipicamente de dispensa enunciam
situaes nas quais o tratamento isonmico seria possvel em razo
da viabilidade de competio. Ento, possvel realizar a competio
real em face da presena no mercado de mais de um agente em con-
dies de oferecer Administrao o que ela deseja e considerando
que no h o reconhecimento de outro valor jurdico que afaste a dis-
pensa e a converta em caso tpico de inexigncia. Em outras hipte-
ses de dispensa, o dever de promover a licitao afastado pelo sim-
ples fato de que a igualdade j foi observada, como nos casos dos
incs. VII e XII do art. 24 da Lei n8.666/93. No inc. V do citado art.
24, apesar de a igualdade ter sido assegurada, a situao traduz hip-
tese de inexigibilidade, em razo da urgncia que passa a qualificar a
contratao, pois, do contrrio, haveria prejuzo irreparvel.
Dessa forma, as hipteses previstas nos incs. III, IV, V, VI, VIII,
IX, X, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XXV, XXVI e XXVIII do art. 24 da Lei
n8.666/93 constituem situaes tpicas de inexigibilidade, e no de
dispensa propriamente, em razo do critrio aqui adotado. Somente
as situaes enunciadas nos incs. I, II, VII, XI, XII, XIX, XX, XXI, XXII,
XXIII, XXVII, XXIX, XXX e XXXI do citado art. 24 so realmente de
dispensa, pois, nesses casos, possvel garantir juridicamente trata-
mento isonmico e definir critrio objetivo de julgamento.
Na relao acima no foram includas as hipteses previstas

nos incs. XIII e XXIV do art. 24 da Lei n8.666/93, pois decidimos
refletir melhor sobre os dois casos a fim de classific-los adequada-
mente. A dvida em relao ao citado inc. XIII reside na sua parte
inicial, pois ela sugere algo mais prximo de inexigibilidade, depen-
dendo da natureza do objeto contratual. Na segunda hiptese desse
dispositivo (instituio dedicada recuperao do preso), a situao
tpica de dispensa.
Os casos de dispensa somente sero vlidos se atenderem a

determinados valores jurdicos consagrados na prpria Constituio.
246
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Os de inexigibilidade, por exemplo, fundados em impossibilidade

real de disputa e de definio de critrio objetivo de julgamento,
nem precisariam ser enunciados, uma vez que constituem realidade
extranormativa,44 ou seja, no necessrio que a lei os preveja para
serem adotados. por isso que se diz que os casos de inexigncia so
exemplificativos. As hipteses tipicamente de dispensa somente so
vlidas se previstas em lei e desde que possam ser justificadas luz
de algum valor constitucional. Por exemplo, aquelas dos incs. I e II do
art. 24 tm fundamento no art. 70 (economicidade) da Constituio.
Portanto, se no for possvel viabilizar a competio no seu sen-

tido jurdico, por exemplo, em razo da impossibilidade de assegu-
rar tratamento isonmico e definir critrio objetivo de julgamento,
estaremos diante de inexigibilidade. Por outro lado, sendo possvel
observar a exigida isonomia, a fase externa do processo de contrata-
o dever ser conduzida de acordo com a licitao, salvo se houver
hiptese de dispensa prevista legalmente.
44 Expresso empregada por Maral Justen Filho para qualificar o fenmeno. Ver: JUSTEN
FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos. 12. ed. So Paulo: Dialtica.
247
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Captulo 10
AS MODALIDADES DE LICITAO
1.
O planejamento da licitao compreende a definio de todas

as condies necessrias para viabilizar a melhor contratao poss-
vel, bem como o estabelecimento, de forma completa, de todas as
exigncias que integram o encargo e que sero depois reunidas no
edital. Uma das providncias necessrias a definio do procedi-
mento a ser seguido na fase externa, ou seja, preciso saber se, diante
da situao concreta, cabvel a licitao ou se, por fora da ordem
jurdica, o procedimento ser o da sua dispensa ou inexigncia.
A definio do procedimento a ser observado na fase externa

da contratao pblica uma deciso tomada na fase interna. Se o
procedimento a ser seguido o da licitao, a fase externa ter con-
figurao e estrutura determinadas, ainda que se admita a existncia
de variaes procedimentais em razo da modalidade ou do tipo de
licitao adotados. Mas se a contratao estiver baseada em qual-
quer das hipteses do art. 24 ou 25 da Lei n8.666/93, a fase externa
ter outra configurao, que bem diferenciada e mais simples, sob
o ponto de vista da sua estrutura.
Tanto a licitao quanto a dispensa e a inexigncia so formas

especficas de realizar a fase externa do processo de contratao.
preciso observar que no a licitao, a dispensa ou a inexign-
cia que possui fase interna, mas sim o processo de contratao.45 O
que se pode dizer apenas que a fase externa do processo recebe um
nome especfico (licitao, dispensa ou inexigncia), de acordo com
um critrio definido pela ordem jurdica.
45 Alis, inadequada a afirmao constante no art. 4 da Lei n10.520/02 de que o

prego tem fase externa, e no o processo.
249
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Falar sobre licitao nada mais do que falar sobre modalida-

des, pois tais realidades constituem temas indissociveis. Alis, a lici-
tao se expressa por meio de uma modalidade. Definido que o pro-
cedimento a ser observado o da licitao, o prximo passo esco-
lher a modalidade adequada em razo da contratao que se pre-
tende realizar ou, para estar mais afinado com a tradio, escolh-la
em funo dos critrios definidos na ordem jurdica vigente.
2. O que licitao?
2.
Como sabemos, a contratao pblica uma realidade jurdica

integrada por trs fases, e a fase externa uma delas. A forma mais
comum de realizao da fase externa por meio da licitao, por
fora mesmo de determinao constitucional. Pois bem, alm da fase
externa (licitao), a contratao possui uma fase de planejamento,
que antecede a externa e a contratual. Portanto, a licitao reali-
dade intermediria entre o planejamento e a execuo do contrato.
Cada fase da contratao , por sua vez, integrada por diferen-

tes etapas, e cada etapa, constituda por diversos atos. Assim como
cada fase tem uma finalidade, cada etapa que a integra tambm
possui propsitos especficos, pois, sem que eles sejam atingidos, a
finalidade de cada fase no ser alcanada. A contratao pblica
depende da realizao das fases, e estas, das etapas e dos atos que
lhes so prprios. H uma relao de dependncia entre uma e outra,
e isso no pode ser esquecido, pois a nossa realidade sistmica.
A ideia de sistema impe como condio o dever de no esquecer
nenhum detalhe importante, sob pena de colocar em risco a soluo
final desejada. Por isso, o planejamento deve ser realizado com muito
cuidado e de forma estruturada, de modo que cada condio neces-
sria seja fixada e adequadamente prevista no edital.
Nesse contexto, a licitao um conjunto de etapas e atos que

visa a apurar as condies pessoais dos interessados e a viabilizar a
disputa isonmica entre os licitantes, a fim de saber quem prope o
melhor negcio, ou seja, quem o titular da melhor relao bene-
fcio-custo. Portanto, a licitao pressupe competio, disputa por
um negcio jurdico. Para falar em licitao, basicamente, preciso
250
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que algum deseje uma soluo (encargo) e duas ou mais pessoas

possam viabiliz-la. A licitao tem como pressuposto necessrio a
viabilidade de competio, pois, se ela for invivel, a licitao no
dever ser realizada, conforme demonstramos no captulo anterior.
A ideia de licitao, no entanto, est fortemente associada

possibilidade de disputa, um trao caracterstico desse instituto.
assim, em parte, porque a efetiva disputa no processo de contratao
concentrada justamente na fase externa (licitao), por isso tal fase
marcadamente competitiva, em razo da potencialidade de disputa
entre os agentes do mercado de bens e servios. A palavra licitante
indica exatamente aquele que faz uma oferta e disputa um negcio.
Por outro lado, na fase interna (planejamento) no h disputa

entre interessados, da mesma forma, ela inexiste na fase contratual.
A licitao caracteriza o momento do processo em que ocorre a efe-
tiva disputa entre os terceiros interessados. oportuno anotar que a
disputa entre os competidores no existe em razo do desejo de via-
bilizar a soluo ou cumprir o encargo, mas em funo da possibili-
dade de obteno de lucro, que o que move o terceiro (empresrio).
A licitao tem um aspecto essencialmente econmico-financeiro.46
A licitao destina-se, fundamentalmente, a identificar quem

possui condies pessoais de viabilizar o encargo pretendido pela
Administrao e a apurar a melhor relao benefcio-custo,47 expres-
so que temos reiterado sempre que possvel, pois revela a razo de
ser de toda a fase competitiva ou fase externa.
A anlise das condies pessoais a etapa da licitao denomi-

nada de habilitao, e a apurao da melhor relao benefcio-custo
a etapa conhecida como classificao (anlise e julgamento da pro-

posta). Alm dessas etapas, a licitao possui outras, a de publici-
dade, que anterior s duas indicadas, bem como a recursal e a de
controle, que so posteriores.
46 O aspecto econmico traduzido pelo encargo definido pela Administrao e mate-

rializado no edital, e o aspecto financeiro revelado pelo preo da proposta elabo-
rada pelo particular. Da a expresso equao econmico-financeira.
47 importante ter a clareza de que a igualdade no um fim, mas o pressuposto da
licitao.
251
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Pela expresso melhor relao benefcio-custo no se deve

entender apenas o menor preo. Alis, o menor preo consequn-
cia, e no pressuposto da dita relao, ou seja, o propsito principal
no obter o menor preo. O objetivo , primeiramente, assegurar
o benefcio e, somente depois, escolher o menor preo. Assim, o
benefcio que condiciona o preo, e no o contrrio. O ideal falar
sempre em melhor preo, pois o que o calibra o benefcio.
Para que o preo seja aceito, preciso antes demonstrar que o

benefcio foi garantido. Tal condio deve ser observada tanto numa
concorrncia quanto no prego. O menor preo critrio de esco-
lha de quem possui uma soluo aceitvel, e no finalidade da lici-
tao. A finalidade da licitao obter a melhor relao benefcio-
-preo, na respectiva ordem, ou seja, primeiro se garante o benefcio
e depois se aceita o preo.
preciso acrescentar que a ideia de benefcio envolve tambm

a de condio pessoal do licitante, principalmente de natureza tc-
nica. Em muitos casos, a obteno do benefcio condicionada pela
capacidade de o sujeito (licitante) produzir e viabilizar a soluo (o
objeto) desejada. Neles, a anlise da capacidade tcnica (que envolve
ou possibilita a obteno do benefcio) deve condicionar o preo.
3. O que modalidade de licitao?

3.
possvel responder pergunta de modo bem direto e simples:

modalidade a forma especfica de realizar a licitao, a fim de via-
bilizar a sua finalidade.48 A modalidade est para a licitao como o
procedimento est para o processo.
Se a fase externa traduz um conjunto de etapas e atos cuja fina-

lidade dizer quem rene condies pessoais de cumprir o encargo
e, ainda, quem o titular da melhor relao benefcio-custo, a moda-
lidade a forma especfica e peculiar de realizar esse conjunto de
etapas e atos e atingir a finalidade pretendida. A escolha da modali-
dade deve ser realizada em vista da obteno do fim visado pela lici-
tao, sendo esse o seu fundamento de validade, e no outro.
48 A melhor relao benefcio-custo.
252
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Quando se diz que existem seis modalidades de licitao (con-

corrncia, tomada de preos, convite, concurso,49 leilo e prego), o
que se pretende ressaltar que h seis modos distintos de conduzir a
disputa entre os licitantes, muito embora todas elas tenham a mesma
finalidade: a seleo de uma pessoa para viabilizar a soluo dese-
jada pela Administrao, pela melhor relao benefcio-custo.
Ento, modalidades so variaes legais do procedimento da

licitao ou, ainda, variaes na conduo da forma de processar a
fase externa da contratao pblica, quando a licitao o procedi-
mento adotado.
Essas variaes podem ser substanciais ou apenas pontuais.

Variaes substanciais so as que implicam alteraes significati-
vas no modo de conduzir o processo. As pontuais so as que alte-
ram aspectos apenas especficos e de pouca relevncia na condu-
o da licitao. Na primeira, h uma alterao estrutural, e na
segunda, no.
Assim, por exemplo, a diferena entre a concorrncia e o pre-

go de natureza substancial, seja em razo da inverso das etapas
de habilitao e julgamento das propostas ou em funo da sistem-
tica recursal adotada ou do mecanismo de reduo dos preos ini-
cialmente apresentados. Apesar de o recurso e a reduo dos preos
terem sido indicados como diferenas substanciais, o que distingue
fundamentalmente as duas modalidades a inverso das etapas de
habilitao e propostas.50
A diferena entre a concorrncia, a tomada de preos e o con-

vite apenas pontual. Alis, essas trs modalidades so consideradas
49 No consideramos o concurso como modalidade de licitao, mas de inexigibilidade.

50 Na nossa concepo de contratao, no existe inverso de fases, mas inverso de
duas das etapas da fase externa processada por meio da licitao. Assim, podemos
dizer que a fase a licitao, e ela possui, entre outras, duas etapas: a habilitao
e a proposta. A inverso envolve as duas referidas etapas e ocorre dentro da fase de
licitao. Na nossa viso, o processo de contratao pblica possui trs fases: a de
planejamento, a externa (licitao) e a contratual. Em cada uma delas, h diversas
etapas, como tambm, nas diversas etapas, muitos atos. Por exemplo, a fase de pla-
nejamento tem 14 diferentes etapas, e a fase externa, quando adotada a licitao de
acordo com o rito da Lei n8.666/93, tem seis etapas diversas; a habilitao e a pro-
posta so as duas estruturais. Se a modalidade o prego (rito da Lei n10.520/02),
so cinco as etapas que estruturam a licitao.
253
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comuns no apenas porque tradicionalmente sempre foram as mais

utilizadas, mas porque possuem muito mais semelhanas no seu rito
procedimental do que diferenas.
H uma forte tendncia de, cada vez mais, haver reduo nos
traos que diferenciam as atuais modalidades comuns (concorrncia,
TP, convite) e o prego, principalmente em razo de o projeto de lei
que atualmente tramita no Congresso Nacional pretender estender s
modalidades previstas na Lei n 8.666/93 a possibilidade da inver-
so das etapas, a forma eletrnica e a concentrao da etapa recur-
sal. Se isso ocorrer, o que diferenciar um prego de uma concorrn-
cia, basicamente, sero os prazos de publicidade e a existncia da
fase de lances. Alis, essa ltima condio tende a ser tambm supe-
rada, pois no h, em princpio, impedimento para isso acontecer nas
modalidades previstas na Lei n8.666/93. A viabilizao de uma fase
de lances na concorrncia, por exemplo, no exigiria nem mesmo
mudana legislativa, poderia ser adotada sem necessidade de mudar
nada na atual Lei n8.666/93.
Tudo indica que, num futuro no to distante, haver uma

reforma legislativa com a finalidade de reduzir o nmero de moda-
lidades atuais, pois no se justifica a existncia de tantas para cum-
prir a mesma funo. Pensamos que o ideal ter duas modalida-
des bsicas: a concorrncia e o prego. Alm delas, o caso de
manter o leilo, que procedimento especial. Convite e tomada de
preos esto com os seus prazos de validade vencidos. Para que a
tomada de preos sobreviva, se for esse o caso, ser preciso tratar
o sistema de registro cadastral de forma adequada, o que at hoje
no ocorreu.
4. Crtica ao critrio de escolha das modalidades no

4.
regime jurdico vigente
No tradicional regime jurdico da Lei n 8.666/93, as cinco

modalidades previstas so definidas em razo de dois critrios bsi-
cos: a) valor estimado da contratao e b) natureza do objeto ou da
obrigao a ser cumprida.
254
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Na Lei n10.520/02, o prego, que a nica modalidade ali

prevista, adotado exclusivamente em funo da natureza do objeto,
ou seja, bens e servios comuns.
At o advento do prego, certo afirmar que o critrio predo-

minante no Brasil para determinar a modalidade era o do valor esti-
mado da contratao, ou seja, a escolha da concorrncia, da tomada
de preo ou do convite era determinada em funo do montante do
valor estimado da contratao a ser realizada, conforme previsto no
art. 23 da Lei n 8.666/93. Com o prego, o critrio predominante
passa a ser o da natureza do objeto ou da obrigao (bens e servios
comuns), visto que o prego se tornou a modalidade de mais larga utili-
zao, pelo menos no mbito da Administrao federal e dos estados.51
A escolha da modalidade baseada no valor estimado da contra-

tao equivocada e decorre de uma condio histrica superada no
tempo. O nico critrio razovel, sob o ponto de vista lgico, o que
se baseia na natureza do objeto ou da obrigao a ser cumprida pelo
futuro contratado. Nesse sentido, no s o prego foi uma inovao
elogivel, como tambm corrigiu o vcio histrico relativo ao critrio
de escolha da modalidade.
Para entender o descabimento do critrio baseado no valor esti-

mado, preciso antes ter a clareza de que existem apenas dois regimes
vigentes regulando a fase externa do processo: o da Lei n8.666/93
e o da Lei n 10.520/02. Ao fazer essa afirmao, dizemos que h
duas formas bsicas de processar a fase externa do processo de con-
tratao pblica quando se adota a licitao, pelo menos no mbito
federal.
Na Lei n 10.520/02 est disciplinada apenas e to somente

uma modalidade: o prego. Portanto, nessa Lei existe apenas um
modo especfico de conduzir a licitao, e ele definido com base na
natureza do encargo ou da obrigao: bens e servios comuns. Vale
dizer, o prego no admite nenhuma variao procedimental, isto ,
existe apenas um nico modo ou rito de conduo e processo. O que
51 Em relao aos municpios, no temos dados para fazer essa afirmao, mas certo
que isso ocorrer com o tempo, se ainda no ocorreu.
255
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o prego admite o processamento por meio eletrnico ou presen-

cial, mas isso no altera a estrutura lgica do procedimento definido.
Os preges eletrnico e presencial no constituem modalidades dis-
tintas de licitao, mas duas formas diferentes de realizar a mesma
licitao e atender ao mesmo rito.
Na Lei n 8.666/93 existem cinco modalidades de licitao:

duas (concurso e leilo) so especficas e trs (concorrncia, tomada
de preos e convite) so consideradas comuns, pois se destinam
contratao de obras, bens e servios, comuns ou no. Ocorre, no
entanto, que o rito procedimental a ser adotado nas trs modalida-
des comuns o mesmo, ou seja, aquele definido no art. 43 da Lei
n 8.666/93. Ademais, no referido preceito legal, no h nenhuma
variao procedimental, mas apenas e to somente um nico rito ou
modo possvel a ser adotado.
O que diferencia essas trs modalidades comuns (concorrncia,

tomada de preos e convite) no o rito de processamento de cada
uma delas, mas outras exigncias, como prazo de publicidade, prazo
para interposio e processamento do recurso. Sob o ponto de vista
estrutural ou mesmo lgico, as trs modalidades no mais se justifi-
cam. No h sentido para a manuteno delas. Uma suficiente, a
concorrncia. Alis, manter as trs modalidades referidas compli-
car o que deveria ser simples.
Em face do que dispem a Lei n8.666/93 e a Lei n10.520/02,

essencialmente, h dois procedimentos distintos e duas modalida-
des: o prego e a concorrncia. Por isso no h sentido na existncia
de tantas modalidades, bem como no critrio baseado no valor esti-
mado da contratao. Essa uma mudana legislativa importante e
que deve ser realizada.
5. Sob o ponto de vista essencial, qual trao distingue o

5.
prego da concorrncia?
Vamos refletir agora sobre a diferena essencial entre a Lei

n10.520/02 e a Lei n8.666/93 no tocante forma com que a fase
externa do processo disciplinada e entender um pouco melhor
256
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porque o critrio de escolha baseado no valor estimado da contrata-

o inadequado.
Apenas com o propsito de ampliar os horizontes das nossas

reflexes, cumpre dizer que a Lei n10.520/02 praticamente se limi-
tou a regular a fase externa do processo, no teve como foco o plane-
jamento e o contrato. Basta uma anlise rpida do texto da Lei para
perceber que no dispe sobre a matria contratual e faz pouco caso
do planejamento (fase interna). A preocupao quase exclusiva foi
com a fase externa, com a criao de uma nova modalidade (uma
nova forma especfica de realizar a licitao).52
Fundamentalmente, a diferena entre prego e concorrncia,

ou a diferena entre o regime jurdico da Lei n10.520/02 e a dis-
ciplina da fase externa do processo de contratao dada pela Lei
n8.666/93, a inverso das etapas. A existncia de uma etapa de
lances e a concentrao da de recurso no so diferenas essenciais
capazes de distinguir as duas realidades. A possibilidade de recurso
administrativo existe nos dois regimes (Leis ns 8.666/93 e 10.520/02),
ainda que em um tenha sido prevista de forma concentrada. Da
mesma forma, a mutabilidade do preo da proposta medida tam-
bm contemplada nos dois sistemas, at porque a ideia de negocia-
o dos preos ou a sua mutabilidade est consagrada tambm na Lei
n8.666/93.53 Ademais, a finalidade de obter a melhor relao bene-
fcio-custo norteia os dois regimes jurdicos, pois em ambos vigora o
princpio da obteno do negcio mais vantajoso.
O que torna o prego uma modalidade distinta da concorrn-

cia, por exemplo, a ordem na qual se realiza a anlise das propos-
tas e das condies pessoais. Cumpre observar que, tanto na concor-

rncia como no prego, as duas etapas mais importantes que estru-
turam a licitao so a anlise das condies pessoais e a anlise da
proposta. Nesse ponto, o sistema tradicional de estruturar a licitao
52 O prego no resolveu o grande problema da contratao pblica, mas apenas um

dos que existem na fase externa do processo de contratao.
53 Ver art. 46, 2, inc. II, por exemplo. A possibilidade de reduo do preo proposto e
de negociao insere-se na ideia que norteia a prpria contratao pblica a obten-
o da proposta mais vantajosa, conforme previsto no art. 2 da Lei n8.666/93.
257
Mostrar Sumrio
para permitir a anlise da habilitao e da proposta foi mantido na Lei

n10.520/02. O que mudou foi a ordem da anlise de cada uma das
etapas, ou seja, houve inverso.
muito importante entender o motivo da inverso das etapas

de habilitao e propostas. Na estrutura prevista no art. 43 da Lei
n 8.666/93, primeiro realizada a anlise das condies pessoais
dos licitantes (habilitao) e somente depois so avaliadas as pro-
postas dos habilitados, e no prego h a inverso dessa ordem.
um equvoco pensar que a inverso das etapas no prego traduz o
reconhecimento de que erramos ao estruturar o rito previsto na Lei
n8.666/93 e agora corrigimos o erro na Lei n10.520/02.
No h nenhum erro na estrutura da Lei n 8.666/93, muito

pelo contrrio, ela e continuar a ser absolutamente necessria e
adequada. Portanto, esse equvoco no foi corrigido com a inverso
adotada na Lei n10.520/02. O grande problema enfrentado na fase
externa sempre foi o da existncia de apenas uma forma de proces-
sar a licitao (isto , a prevista na Lei n8.666/93). Todas as solues
eram submetidas ao mesmo esquema de contratao, pouco impor-
tando se fosse obra ou servio de engenharia, servios intelectuais
ou, ainda, bens e servios comuns.
A inverso no ocorreu porque havia muita discusso em rela-

o etapa de habilitao e iniciar o procedimento pela proposta
reduziria esse debate. certo dizer que h sempre muita discusso
quando se inicia pela habilitao em razo de os licitantes ainda no
conhecerem os preos dos demais competidores. Tambm certo
dizer que quando se inicia pela proposta de preos, as discusses em
torno da habilitao so reduzidas. Tudo isso est correto. Mas no
certo dizer que o prego foi criado para reduzir a discusso que
havia na etapa de habilitao. As premissas so verdadeiras, mas a
concluso falsa. E falsa porque o prego foi idealizado para resol-
ver outro problema, ainda que, de forma reflexiva, tenha atenuado
tambm as discusses relativas habilitao que o sistema da Lei
n 8.666/93 propicia. A verdadeira razo , no entanto, outra, at
porque se fosse a indicada, o mais razovel seria a revogao da Lei
258
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n8.666/93 e a eliminao do rito previsto no seu art. 43. Mas, como

todos sabem, isso no ocorreu e nem ocorrer.
Em muitos casos (obras e servios tcnicos), iniciar a anlise

pelas condies pessoais (habilitao) no se trata de uma opo,
mas de uma necessidade, salvo se essa anlise puder ser feita prelimi-
narmente por meio de pr-qualificao ou mesmo de registro cadas-
tral. Alis, essa a melhor opo, e pode ser realizada desde que
um sistema eficiente seja estruturado. Tal sistema possibilitaria que
a licitao avaliasse apenas a proposta, ou seja, haveria apenas uma
etapa54 a de classificao das propostas. A etapa destinada habili-
tao seria eliminada do processo e realizada preliminarmente.
Assim, o prego foi institudo para corrigir um vcio histrico

da fase externa e representou avano considervel nas contrataes
pblicas. At o advento do prego, havia um nico regime jurdico
(o da Lei n8.666/93) e uma nica forma de conduzir a fase externa
do processo de contratao (a prevista no seu art. 43). Com o prego,
surge uma segunda forma de processar a licitao.
preciso lembrar que o sistema da Lei n 8.666/93 foi pen-

sado e estruturado para licitar obras e servios de engenharia e ser-
vios intelectuais, e no outras solues, como, por exemplo, bens
e servios comuns. No entanto, apesar de ser incompatvel para lici-
tar bens e servios comuns, o sistema da Lei n8.666/93 foi utilizado
por muitos anos para esse fim. Alis, o regime anterior (Decreto-lei
n2.300/86) adota idntica sistemtica.
A estrutura da Lei n8.666/93 pressupe dois aspectos indis-

sociveis: a) a soluo deve ser complexa e b) realizada diretamente

pelo prprio contratado. indevida a utilizao da Lei n8.666/93
para licitar, por exemplo, bens e servios comuns. Da mesma forma,
inadequado utilizar a Lei n 10.520/02 para licitar obras e servi-
os de engenharia e servios intelectuais, pois so solues com-
plexas e precisam ser feitas sob encomenda, por quem tem capaci-
dade tcnica. Essa peculiaridade faz toda a diferena no momento
54 Obviamente, alm das demais indicadas (publicidade, recurso e controle).
259
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de estruturar o planejamento e de escolher o regime a ser adotado na

fase externa da contratao.
A fase externa, nos dois regimes, destina-se anlise da pes-

soa do licitante e da sua proposta, a diferena est no momento em
que cada uma ocorre. De acordo com a Lei n8.666/93, a anlise da
pessoa precede a da proposta; no prego, ela posterior. Por isso, na
ordem jurdica vigente, h dois sistemas distintos: o primeiro adota
o modelo de avaliao do tipo capacidade-preo, e o segundo consi-
dera a condio preo-capacidade.55
O primeiro modelo exige que o preo seja, necessariamente,

condicionado pela capacidade tcnica do licitante, isto , s poss-
vel aceitar o preo se antes ele demonstrar que tem capacidade tc-
nica de viabilizar o encargo (objeto) e garantir o benefcio desejado.
H uma relao direta entre preo e capacidade. A lgica aqui sim-
ples de ser explicada. O preo tem relao direta com a capacidade
tcnica do sujeito que vai viabilizar a soluo. Quanto mais com-
plexa for a soluo (o objeto), maior ser a necessidade de o sujeito
possuir capacidade tcnica especial. Em razo disso, quanto mais
capacidade ele possuir, mais elevado ser o seu preo. Logo, ao esco-
lher primeiro o menor preo, para depois apurar a capacidade tc-
nica, faremos um belo gol contra, isto , escolheremos, pelo menos
em tese, o pior para fazer o mais difcil, eliminando possivelmente
o melhor.56 possvel argumentar que tal conceito relativo, porque
aquele que tem o menor preo no necessariamente o pior, que no
possui capacidade. evidente que no ignoramos isso, apenas apre-
sentamos a lgica que deve nortear o raciocnio e a estruturao de
um sistema jurdico. A eventual exceo no pode ser tomada como
sendo a regra a ser seguida.
Se o encargo envolve soluo complexa, que deve ser viabili-

zada diretamente pelo prprio contratado, e, para tanto, exigido
dele capacidade tcnica, o sistema a ser adotado do tipo capaci-
dade-preo. Nesse sentido, primeiro preciso apurar a capacidade
tcnica (habilitao) para somente depois conhecer o preo. Se o
55 Ou proposta-habilitao ou mesmo habilitao-proposta.

56 De preferncia, o melhor deve ser priorizado, e no relegado a um segundo plano.
260
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encargo envolve bens e servios comuns, o sistema do tipo preo-

-capacidade, ou seja, a capacidade apurada com base no preo.
O prego incompatvel com as solues que exigem o sis-

tema do tipo capacidade-preo, mas indiscutivelmente a melhor
forma de contratar quando o sistema do tipo preo-capacidade.
O sistema preo-capacidade o que reconhece que o preo fator
relevante para a escolha do parceiro e que a capacidade tcnica, por
exemplo, tem pequena importncia em razo do tipo do encargo a
ser executado.
6. Por que a escolha da modalidade se tornou uma

6.
das decises mais importantes do processo de
contratao?
Porque atualmente escolher a modalidade definir o regime

jurdico que ser adotado para conduzir a fase externa (licitao). E
definir o regime jurdico (Lei n8.666/93 ou Lei n10.520/02) esta-
belecer o rito a ser observado na fase externa, como ser avaliado o
futuro contratado e como ser julgada a sua proposta. A finalidade
da fase externa , essencialmente, apurar a melhor relao benefcio-
-custo para a Administrao. Quando aprendermos a planejar ade-
quadamente o encargo e a apurar de forma suficiente a melhor rela-
o benefcio-custo, os principais problemas enfrentados na fase con-
tratual desaparecero.
A escolha da modalidade, segundo essa viso, norteada pelo

princpio da eficincia, inscrito no caput do art. 37 da Constituio.
7. Como definir a modalidade em razo de um objeto

7.
especfico?
Para definir a modalidade, preciso, primeiro, avaliar a natu-

reza do objeto e, somente depois, considerar o critrio do valor
estimado da contratao. Essa a ordem lgica que deve nortear o
agente responsvel pela definio da modalidade cabvel.
261
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Vamos estruturar um esquema bem objetivo para identificar a

modalidade cabvel para cada situao concreta. Assim, para saber
qual das mencionadas modalidades deve ser adotada diante de cada
situao especfica, um mtodo simples e direto formular as seguin-
tes perguntas:
7.1. soluo (o objeto) desejada pela Administrao obra ou

7.1. A
servio de engenharia?
Se a resposta for afirmativa, a regra a ser observada a da escolha

de uma das modalidades comuns previstas na Lei n8.666/93, isto ,
concorrncia, tomada de preos ou convite. Para escolher uma delas,
ser necessrio considerar o critrio do valor estimado da contratao.
Em razo do valor estimado e de acordo com as faixas de variaes
definidas no art. 23 da Lei n8.666/93, o agente responsvel dever
escolher uma das modalidades indicadas. Se o valor estimado da obra
ou do servio de engenharia for de at R$ 150.000,00, poder ser ado-
tado o convite, sem prejuzo de escolher a tomada de preos ou a con-
corrncia, por fora da possibilidade prevista no 4 do art. 22 da Lei
n8.666/93. Se o valor da obra ou do servio de engenharia for esti-
mado entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00, a modalidade a ser ado-
tada dever ser a tomada de preos, salvo se houver opo pela adoo
da concorrncia, por fora do citado 4 do art. 22 da Lei n8.666/93.
Por fim, se o valor estimado for acima de R$ 1.500.000,00, a modali-
dade dever ser a concorrncia, obrigatoriamente.
Em regra, no cabvel a adoo do prego para licitar obras e

servios de engenharia em razo de todos os argumentos consigna-
dos neste trabalho e em outro que j publicamos.57 No entanto, cum-
pre reiterar que o entendimento do TCU e de parte expressiva da dou-
trina outro: o prego pode ser adotado tambm nas licitaes em
que o objeto/encargo for obras e servios de engenharia; pelo menos
nessa direo que as opinies vm convergindo.
57 A questo da definio de bens e servios comuns na Lei n10.520/02 e a proposi-

o de critrio tcnico para o cabimento do prego, Revista Znite Informativo de
Licitaes e Contratos (ILC), Curitiba: Znite, n. 193, p. 268-274, mar. 2010.
262
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At seria admissvel a adoo do prego de forma mais gene-

ralizada para contratar obras e servios de engenharia, desde que
possvel inverter as atuais etapas que estruturam o prego, ou seja,
primeiro seria realizada a habilitao e somente depois seriam aber-
tas e analisadas as propostas. Assim, alm de condicionar o preo
capacidade tcnica que fundamental, seria vivel tambm pro-
mover uma fase de lances para obter preo melhor. No entanto, isso
desnaturaria o prego.
Uma alternativa manter, para a contratao de obras e servi-

os de engenharia, o sistema previsto na Lei n8.666/93 e determinar
a adoo de uma fase de lances, tal como no prego. Alis, a ado-
o da fase de lances em concorrncia, tomada de preos e convite
possvel e no depende de mudana na Lei, basta prev-la no edital,
pois a Lei n8.666/93 possibilita isso. claro que essa possibilidade
no decorrente da literalidade de um dos seus enunciados, mas
da sua essncia. Afinal, a finalidade precpua da licitao a obten-
o da proposta mais vantajosa, isto , a apurao da melhor relao
benefcio-custo.
A ltima opo seria estruturar um sistema de pr-qualificao

ou de cadastramento preliminar dos licitantes, o que resolveria o pro-
blema. Essa a melhor de todas as alternativas, mas tem um custo de
gesto a ser considerado.
Temos vrios caminhos, o nico pouco razovel licitar obras

e servios de engenharia por prego, de modo a condicionar a capa-
cidade tcnica ao preo.
7.2. soluo (o objeto) desejada pela Administrao servio

7.2. A
intelectual?
Se a soluo desejada se expressa por meio de um servio de

natureza intelectual, a regra realizar a contratao por inexign-
cia, e no por licitao. A eventual realizao de licitao condi-
cionada possibilidade de definio objetiva do critrio de escolha
das propostas, sob pena de desnaturar o pressuposto da licitao, ou
seja, o julgamento objetivo.
263
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Na Lei n8.666/93, os servios intelectuais aparecem indicados

no seu art. 46. preciso observar, no entanto, que esse artigo diz que
os tipos de licitao melhor tcnica ou tcnica e preo sero utili-
zados exclusivamente para servios de natureza predominantemente
intelectual, e no que os servios intelectuais devem ser contrata-
dos obrigatoriamente por licitao. Assim, determinado que, se
possvel licitar os servios intelectuais, deve ser por melhor tcnica
ou tcnica e preo, e no por menor preo. Mas h uma condio a
ser observada para que tais servios sejam licitados: que possam ser
definidos e julgados de forma objetiva, o que, em muitos casos, no
possvel.
Deve-se ponderar apenas que, ao contrrio das obras e dos ser-

vios, o entendimento da doutrina e do TCU tem sido de que os ser-
vios intelectuais no devem ser licitados, em princpio, por meio do
prego. A propsito, isso j um avano.
Para deixar bem explcito, a ordem jurdica vigente estabe-

lece que, de maneira geral, os servios intelectuais no devem ser
licitados, salvo nos casos de possibilidade de definio objetiva do
encargo/da soluo e do estabelecimento de critrio objetivo para a
escolha do vencedor. Porm, se possvel e vivel a licitao, ela deve
ser realizada pelo tipo melhor tcnica ou por tcnica e preo. Se for
o caso de licitar, jamais a modalidade poder ser o prego.58
Portanto, se necessrio licitar os servios intelectuais, a modali-

dade dever ser definida em razo do valor estimado da contratao,
conforme previsto no art. 23 da Lei n8.666/93.
7.3. soluo (o objeto) desejada pela Administrao bem ou

7.3. A
servio comum?
Quando for possvel considerar a natureza da soluo (do

objeto) como comum, a modalidade dever ser obrigatoriamente
o prego, no cabendo adotar as modalidades previstas no art. 22
da Lei n8.666/93 em razo do que dispe a ordem jurdica atual,
58 E no porque o prego deve ser por menor preo, pois o tipo tcnica e preo tam-
bm pode ser adotado no prego.
264
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notadamente para a esfera federal. Para a contratao de bens e ser-

vios comuns, a ordem jurdica consagra uma regra e uma exceo.
A regra a adoo do prego, e a exceo a utilizao de concor-
rncia, tomada de preos ou convite. No entanto, para que no se
adote a regra (o prego), ser necessria justificativa plausvel.
Deve-se adotar o prego porque ele tem a estrutura mais ade-

quada para licitar bens e servios comuns. Adotar a estrutura defi-
nida no art. 43 da Lei n8.666/93 reiterar o vcio histrico que o
prego veio para corrigir. O problema no o indiscutvel cabimento
do prego para essa contratao, mas o que se deve entender por
bens e servios comuns.
7.4. O que a Administrao deseja realizar uma alienao?

7.4.
A necessidade da Administrao pode ser resolvida por meio de

obra, servio, compra ou mesmo alienao. Ou seja, a Administrao
tanto pode querer adquirir algo como alienar um bem de sua proprie-
dade, esteja ele integrado ao seu patrimnio efetivo ou constituindo
seu ativo circulante. Em decorrncia de compra, obra ou contrata-
o de um servio, a Administrao tem um desembolso de recurso
financeiro; em razo de uma alienao na forma de venda, ela passa
a contar com um ingresso de receita.
A alienao de bens da Administrao pode ser realizada por

meio de licitao e tambm sem observar esse procedimento. A alie-
nao sem a observncia da licitao est prevista no art. 17 da Lei
n8.666/93 e denominada de licitao dispensada. No sendo a
hiptese de dispensar a licitao, ser preciso definir uma modali-
dade entre as que esto indicadas no art. 22 da Lei n8.666/93, pois

incabvel pensar no prego para esse fim.
Entre as modalidades previstas no art. 22 da Lei n8.666/93,

h duas que podem ser utilizadas pelo agente pblico para alienar
bens: a concorrncia e o leilo. Portanto, no se pode pensar em alie-
nar bens por meio de prego, tomada de preos, convite e concurso.
Se possvel aplicar as duas modalidades apontadas para alienar

bens da Administrao, quando devemos empregar a concorrncia e
265
Mostrar Sumrio
quando cabvel o leilo? Qual das duas modalidades a mais van-

tajosa em se tratando de alienao?
Para responder primeira indagao, preciso reunir as regras

previstas na Lei n8.666/93 que regulam a questo e delas extrair o seu
contedo. So elas o 3 do art. 23, que diz quando a concorrncia
cabvel; o 5 do art. 22, que define o leilo; o 6 do art. 17, que dis-
ciplina o valor estimado para fins de cabimento do leilo; e o art. 19,
que dispe sobre a alienao de bens imveis cuja aquisio haja deri-
vado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento.
Como resultado da anlise desses enunciados, possvel afir-

mar que:
a) A alienao de bens imveis que pertenam Administrao

e integrem o seu ativo permanente deve ocorrer por meio de
concorrncia.
b) A alienao de bens imveis que pertenam ao ativo circu-

lante da Administrao pode ser realizada por meio de leilo
ou concorrncia. A escolha entre a concorrncia e o leilo
caber ao agente competente, constituindo o que se deno-
mina de deciso discricionria. Mas no se trata de escolha
a ser feita segundo um critrio meramente pessoal. Ela deve
recair sobre a modalidade capaz de proporcionar a obten-
o da proposta mais vantajosa, pois essa a finalidade pre-
cpua da venda. No caso da alienao, a proposta mais van-
tajosa a de maior preo. Assim, o sistema que melhor via-
biliza a mutabilidade dos preos, ou seja, faz com que os
preos iniciais possam ser elevados, o leilo. Como regra,
a modalidade a ser utilizada para alienar os referidos bens
dever ser o leilo, e no a concorrncia. Com o advento da
Lei n10.520/02, a orientao deve ser no sentido de privi-
legiar o sistema que permita a mutabilidade dos preos, para
baixo (no caso de compra) ou para cima (no caso da venda).
No entanto, existem outros fatores que precisam ser levados
266
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em conta na deciso. Um deles o eventual interesse do

mercado em relao ao que ser vendido.
c) A alienao de bens mveis inservveis para a Administra-

o ou de produtos legalmente apreendidos ou empenha-
dos deve ser feita por meio de leilo. O 6 do art. 17 da
Lei n8.666/93, introduzido pela Lei n8.883/94, diz que
para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou global-
mente, em quantia no superior ao limite previsto no art.
23, inciso II, alnea b desta Lei, a Administrao poder
permitir o leilo. Para no ter que dizer que esse preceito
de uma impropriedade mpar, o mais razovel concluir
apenas que o seu contedo serve para fixar um limite para
a utilizao do leilo, ou seja, s poder ser utilizado se os
bens avaliados, isolada ou globalmente, tiverem um valor
estimado de at R$ 650.000,00. Seguindo essa prescrio,
se o valor estimado for superior ao indicado, a modalidade
a ser utilizada para alienar os bens mveis dever ser a con-
corrncia. Em que pese a prescrio que o enunciado pos-
sibilita, entendo que impor a adoo da concorrncia para
alienar bens mveis , salvo engano, um despropsito. A
modalidade cabvel deve ser o leilo. A fim de que no
seja necessrio reiterar que o leilo deve ser utilizado para
alienar bens mveis sempre que houver potencialidade de
grande disputa, o melhor a fazer desejar que o 6 do
art. 17 da Lei n8.666/93 seja revogado. A concorrncia s
poder ser considerada a mais adequada se for o caso de
bens cujo nvel de competio ser muito pequeno, possi-
bilitando prever que no haver disputa (ou s haver um

provvel licitante). A vantagem da concorrncia nesse caso
a seguinte: como o nico licitante (ou os poucos licitan-
tes) imagina que poder haver muita disputa, a tendncia
que apresente uma proposta escrita com preo mais ele-
vado, visto que ele imutvel. exceo dessa hiptese, a
tendncia que o leilo seja sempre mais vantajoso. A pro-
psito, a escolha da modalidade deve ser sempre norteada
pela possibilidade de obter a melhor proposta (a melhor
relao benefcio-custo).
267
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7.5. soluo (o objeto) desejada pela Administrao comprar

7.5. A
bem imvel?
Se a soluo para atender necessidade da Administrao for

a aquisio de bem imvel, haver duas possibilidades: a) realizar
a compra por dispensa com fundamento no inc. X do art. 24 da Lei
n8.666/93 ou b) realizar a licitao. A possibilidade de lanar mo
da compra direta depender do atendimento das condies objeti-
vas definidas no inc. X do art. 24. Se no for o caso de dispensa,59 a
licitao se impe. Nessa hiptese, a modalidade adequada para a
compra de bem imvel necessariamente a concorrncia, ou seja,
no possvel se valer de qualquer outra prevista no art. 22 da Lei
n8.666/93 ou mesmo do prego.
7.6. soluo desejada pela Administrao selecionar trabalho

7.6. A
tcnico, cientfico ou artstico?
Para atender a determinadas demandas, possvel que o objeto

desejado pela Administrao se traduza na seleo de trabalho tc-
nico, cientfico ou artstico. Como os referidos objetos so conside-
rados servios tcnicos profissionais especializados ou intelectuais,
o legislador consagrou na ordem jurdica duas possibilidades para
que a contratao se efetive. A primeira delas ocorrer quando o ser-
vio for considerado singular e se julgar necessrio que o encargo
seja executado por um prestador considerado notoriamente especia-
lizado. Nesse caso, reunidas as duas condies legais60 (singulari-
dade do objeto e notria especializao da pessoa a ser contratada),
estar configurada a hiptese de inexigibilidade (inc. II do art. 25 da
Lei n8.666/93). Ademais, alm da hiptese do inc. II do citado art.
25, h a possibilidade genrica prevista no caput do prprio art. 25,
mas uma hiptese no exclui a outra.
59 A propsito, no caso de dispensa, mas de inexigibilidade, pois a competio

invivel, pela impossibilidade real de disputa.
60 O TCU definiu os requisitos do inc. II do art. 25 na Smula n252. Nela foram indi-
cados trs, ou seja, os dois apontados mais a previso do servio entre as atividades
indicadas no art. 13 da Lei n8.666/93. No entendemos como necessria a enume-
rao do servio no rol do citado art. 13.
268
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Outra possibilidade que permitiria a contratao a dispensa

em virtude do valor, seja em razo do inc. I ou do inc. II do art. 24
da citada Lei. Diferentes hipteses do art. 24 podem ser avaliadas de
forma mais excepcional. Portanto, no ser obrigatria a realizao
da licitao nesses casos, ainda que a competio seja possvel.
No configuradas as hipteses acima, caber Administrao

realizar a seleo do futuro contratado por meio de licitao.
De acordo com a ordem jurdica vigente, a seleo de trabalho

tcnico, cientfico e artstico deve ser realizada por meio da modali-
dade de licitao denominada concurso, prevista no inc. IV do art. 22
da Lei n8.666/93 e definida no seu 4, em que se pode ler:
concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a

escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio
de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constan-
tes do edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de
45 (quarenta e cinco) dias.
No entanto, entendemos atualmente que o concurso no

modalidade de licitao, mas de inexigibilidade, pois a licitao pres-
supe a necessria viabilidade de competio e, na seleo de traba-
lhos tcnicos, cientficos e artsticos, ela invivel, no em razo da
impossibilidade de disputa, mas por fora da incapacidade de defi-
nir critrio objetivo para realizar a escolha. Essa incapacidade torna
a licitao inexigvel, porque, sem tal critrio, no se pode assegurar
tratamento isonmico, ou seja, no se consegue viabilizar o prprio
pressuposto da licitao.
Portanto, a seleo de trabalho tcnico, cientfico ou artstico

somente poder ser licitada se for possvel definir objetivamente a
soluo (o objeto) pretendida e fixar critrio, tambm objetivo, para a
escolha do vencedor, sob pena de a contratao ter de ser realizada
necessariamente por inexigibilidade.
Mantendo a viso tradicional de entender o concurso como

modalidade de licitao, a questo que se coloca a seguinte: se
a Administrao decidir que dever realizar a licitao, a nica
269
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modalidade possvel o concurso ou seria cabvel a adoo de uma

das modalidades comuns previstas no art. 22 da Lei n8.666/93 ou
mesmo do prego?
A interpretao literal e conjunta do 4 do art. 22 da Lei

n8.666/93 com o 1 do seu art. 13 poderia conduzir concluso
de que somente seria possvel a adoo do concurso para a seleo
de trabalhos tcnicos, cientficos e artsticos. Mas, dependendo das
caractersticas da soluo pretendida, possvel compreender dife-
rente, isto , para a seleo de tais objetos, possvel utilizar concor-
rncia, tomada de preos e convite. O que no parece adequado
utilizar o prego.
Quando o legislador destina o concurso para atender a essa

espcie de demanda, tem em vista um tipo especfico de trabalho
tcnico, cientfico ou artstico. H trabalhos que possuem natureza
distinta e que dificilmente podero ser contratados por meio do con-
curso. No se pode esquecer que no concurso a soluo final (traba-
lho tcnico, cientfico ou artstico) deve ser apresentada na prpria
licitao, pois ela que ser julgada pela comisso especial de lici-
tao. No se trata, ento, de uma contratao de servios tcnicos,
cientficos ou artsticos que dever ser executada pelo vencedor do
certame, mas da escolha de um produto final. Tem-se aqui uma dife-
rena essencial e que aparta duas situaes, servindo como par-
metro (ou matria-prima) para a construo de um critrio jurdico.
Com efeito, no se pode generalizar a adoo do concurso em face
do objeto (trabalho tcnico, cientfico ou artstico), mas construir um
critrio que privilegie a natureza da obrigao ou do encargo a ser
realizado.
O concurso se destina seleo de trabalho executado, isto

, pronto e acabado. Pouco importa se o trabalho j estava pronto
quando o edital foi publicado ou se ele foi produzido durante o prazo
de publicidade do concurso, o que interessa que ele atenda s exi-
gncias do edital de concurso, inclusive no quesito ineditismo, se
esse for o caso. Uma coisa escolher um trabalho que est pronto, e
outra selecionar algum para realizar algo que ter de ser feito sob
encomenda. Essa uma distino crucial para responder, de forma
adequada, indagao acima.
270
Mostrar Sumrio
oportuno avaliar qual a melhor soluo para o caso con-

creto, ou seja, exigir o trabalho pronto e selecionar o vencedor
mediante concurso ou contratar a prestao do servio de execu-
o. No se trata, entretanto, apenas de mera deciso a cargo da
Administrao. A utilizao do concurso ser adequada para deter-
minados tipos de trabalhos, mas no para outros. A inadequao
muitas vezes resulta do fato de que os interessados tm de produzir
o trabalho e concorrer com muitos outros competidores, o que faz
com que no se disponham a despender tempo (e dinheiro, muitas
vezes) para um resultado to incerto. Ademais, os profissionais mais
especializados normalmente no se dispem a participar de dispu-
tas dessa ordem, em razo da incerteza quanto a retorno financeiro e
eventual perda para a sua imagem, em caso de rejeio do seu traba-
lho. Assim, o concurso frequentemente atrai profissionais mais jovens
e que veem nele uma oportunidade para melhorar seu currculo pro-
fissional. Isso no significa que, por meio do concurso, no se possa
obter um excelente trabalho.
Como dito, preciso ponderar se a escolha do concurso a

melhor alternativa. Se sim, deve ser adotada. Caso contrrio, enten-
dendo a Administrao que o objeto desejado carece da contrata-
o de um prestador de servio, ser possvel valer-se da inexigibili-
dade ou de uma das modalidades comuns previstas no art. 22 da Lei
n8.666/93, se a escolha objetiva puder ser viabilizada. Alis, essa
ltima alternativa a que tem sido adotada na prtica, justamente
pelas razes apontadas.
7.7. Administrao pretende selecionar ofertas para alimentar o

7.7. A
seu Sistema de Registro de Preos?
Se a deciso for pela adoo do Sistema de Registro de Preos

(SRP), a escolha da modalidade dever recair, obrigatoriamente, sobre
a concorrncia ou o prego. At o advento do prego, por fora do inc.
I do 3 do art. 15 da Lei n8.666/93, a nica modalidade admitida
para a seleo das propostas para o registro de preos era a concor-
rncia, independentemente do valor estimado da contratao. A ado-
o do registro de preos alterava a regra geral de que nas compras a
modalidade seria definida em razo do valor estimado da contratao,
271
Mostrar Sumrio
conforme previa o inc. III do art. 23 da Lei n8.666/93, visto que a

modalidade teria de ser obrigatoriamente a concorrncia, independen-
temente do valor estimado da contratao. Essa a nica alterao sig-
nificativa que o registro de preos criou em relao ao regime jurdico,
pois todas as demais condies legais a serem observadas so exata-
mente as mesmas aplicveis s contrataes comuns.
No entanto, com a converso da MP n 2182-18 na Lei

n10.520, em 17 de julho de 2002, o prego passou a ser admitido
tambm como modalidade para a seleo de propostas para a via-
bilizao do registro de preos se os bens e servios licitados forem
considerados comuns. Assim, para registro de preos, possvel ado-
tar duas modalidades de licitao: a concorrncia ou o prego. Mas
quando adotar uma e outra?
A resposta que ofereo para essa questo sempre a mesma.

A escolha entre a concorrncia e o prego, ou seja, entre o sistema
de seleo adotado na Lei n 8.666/93 e o da Lei n 10.520/02,
diz respeito ao tipo de objeto a ser selecionado. O sistema da Lei
n8.666/93 pressupe um tipo de negcio no qual a capacidade do
futuro contratado deve ser avaliada antes da sua proposta, e o sis-
tema da Lei n10.520/02 pressupe justamente o contrrio. Assim,
se o objeto possuir complexidade tcnica e tiver de ser produzido
diretamente pelo prprio contratado, a modalidade ser necessaria-
mente a concorrncia, salvo se houver pr-qualificao anterior ins-
tituda para analisar a capacidade tcnica dos concorrentes. Mas se
o objeto, mesmo revestido de complexidade, no tiver de ser feito,
produzido ou viabilizado (tecnicamente) pelo prprio contratado, a
modalidade dever ser o prego, conforme explicamos.
No entanto, caso a escolha da modalidade recaia sobre o

prego, ser preciso definir se a forma adotada ser a presencial
ou a eletrnica. Como regra, preferencialmente, adota-se a eletr-
nica. Assim, tratando-se de registro de preos e se a seleo envol-
ver bens e servios comuns, a modalidade adotada dever ser o
prego na sua forma eletrnica, preferencialmente. No entanto,
diante da seleo de propostas para a execuo de servios tcni-
cos, a modalidade preferencial dever ser a concorrncia, e o tipo
272
Mostrar Sumrio
de licitao, o de tcnica e preo, desde que seja possvel realizar

a seleo por meio de critrios objetivos.61
7.8. Administrao deseja conceder ou permitir a explorao de

7.8. A
servio ou bem pblico?
Quando a Administrao deseja selecionar um parceiro em

vista da concesso ou permisso de determinado servio ou bem
pblico, a modalidade adequada a concorrncia.
O 3 do art. 23 da Lei n8.666/93 diz que a concorrncia

a modalidade de licitao cabvel nas concesses de direito real de
uso. Os incs. I e II do art. 2 da Lei n8.987/95 dizem que a con-
cesso de servio pblico, precedida ou no de execuo de obra
pblica, ser realizada mediante licitao na modalidade de concor-
rncia. No tocante concesso de bens pblicos, a Lei n8.666/93
no define expressamente qual a modalidade. No entanto, unnime
o entendimento de que a mais cabvel a concorrncia, e nem pode-
ria ser diferente.
7.9. Administrao deseja que a disputa pelo contrato seja de

7.9. A
mbito internacional?
Se a licitao de mbito nacional, dela podem participar

apenas pessoas jurdicas e fsicas sediadas ou residentes no Brasil.
No entanto, dizer que uma licitao internacional significa que
dela podem participar tanto as pessoas que atuam regularmente no
Pas quanto as que tm sede em pases estrangeiros. O objetivo da
licitao internacional permitir que pessoas estrangeiras possam

participar de um certame licitatrio que, no sendo internacional,
abarcaria somente as pessoas que aqui atuam. Fundamentalmente,
o mesmo que ocorre em relao ao consrcio. Assim como s
podem participar consrcios de pessoas nas licitaes se for per-
mitido expressamente, tambm para participar de uma licitao
61 Sobre a definio de bens e servios comuns, sugiro a leitura de texto de minha auto-
ria publicado na Revista Znite Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), n. 193,
p. 268-274, mar. 2010.
273
Mostrar Sumrio
preciso que a pessoa estrangeira, no tendo sede no Brasil, seja

autorizada. Para que uma pessoa estrangeira, constituda de acordo
com a legislao do seu pas de origem, possa atuar no territrio
nacional, necessria uma autorizao do Governo brasileiro.
Nesse sentido, a licitao internacional nada mais do que uma
autorizao especial para se relacionar com o Poder Pblico tendo
em vista um negcio especfico. Para tanto, a pessoa estrangeira
precisar ter um representante no territrio nacional, para todos os
efeitos legais (4 do art. 32 da Lei n8.666/93).
Diz o 3 do art. 23 da Lei n8.666/93 que a concorrncia

a modalidade cabvel para as licitaes internacionais. No entanto,
possibilita tambm que a Administrao utilize a tomada de preos,
quando dispuser de cadastro internacional de fornecedores, e o con-
vite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Brasil.
Mesmo diante da possibilidade de utilizar a tomada de preos e o
convite, o comum a adoo da concorrncia.
A Lei n 10.520/02, que regula o prego, no traz previso

expressa sobre a possibilidade da utilizao do prego internacio-
nal, o que no significa que isso no possa acontecer. A previso
do prego internacional no regime jurdico que o regula se encontra
no Decreto n3.555/00 e tambm no Decreto n5.450/05, que dis-
ciplina o prego eletrnico. O art. 16 do Decreto n 3.555/00 diz:
quando permitida a participao de empresas estrangeiras na lici-
tao, as exigncias de habilitao sero atendidas mediante docu-
mentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e tra-
duzidos por tradutor juramentado.
E o seu pargrafo nico impe que a empresa estrangeira, para

poder participar, dever ter procurador residente e domiciliado no
Pas, com poderes para receber citao, intimao e responder admi-
nistrativa e judicialmente por seus atos, juntando os instrumentos de
mandato com os documentos de habilitao.
A mesma regra reproduzida no art. 16, inc. VI e no art. 17, inc.

VII, ambos do Decreto n5.450/05.
274
Mostrar Sumrio
Portanto, possvel adotar nas licitaes internacionais a con-

corrncia, o prego, a tomada de preos ou o convite. Se o objeto
for bem ou servio comum, o prego deve ser utilizado preferen-
cialmente. Nos demais casos e pelas razes expostas, sugerimos que
seja adotada a concorrncia, sem prejuzo das demais modalidades
comuns mencionadas, desde que respeitadas as condies previstas
no 3 do art. 23 da Lei n8.666/93.
8. Como definir a modalidade em razo do valor

8.
estimado da contratao?
A definio do valor estimado da contratao exige cuidado

especial. indispensvel que o encargo tenha sido integralmente
definido. Dessa forma, definido todo o encargo que se poder partir
para a pesquisa de preos ou para a elaborao da planilha de quan-
titativos e preos. Sem que o encargo tenha sido definido totalmente,
no ser possvel estimar quanto ser gasto com a contratao. Por-
tanto, no basta apenas a definio do objeto, mas de todas as obri-
gaes que integram o encargo, pois o objeto apenas uma delas,
podendo haver inmeras outras.
Nessa linha, a escolha da modalidade (concorrncia, tomada de

preos e convite) deve ser feita com base no valor estimado para todo
o encargo, e no apenas para o objeto, que o ncleo do encargo,
sob pena de haver ilegalidade.
O art. 23 da Lei n8.666/93, que prev o critrio de escolha da

modalidade em razo do valor, emprega a expresso valor estimado
da contratao. O mais razovel entender que o contedo da

expresso calibrado pelo valor efetivo do contrato, e no simples-
mente pelo estimado durante o planejamento. Dito de outra forma, o
que validar a estimativa de preos apurada na fase interna (planeja-
mento) para escolher a modalidade o preo final a ser apurado na
fase externa (licitao), pois ele que expressa o real e efetivo custo
do contrato. Evidentemente, o legislador no poderia ter determinado
que a modalidade de licitao fosse definida de acordo com o valor
do contrato, visto que ela delimitada na fase interna, e o valor do
275
Mostrar Sumrio
contrato, apurado na fase externa do processo, ou seja, em momento

posterior escolha da modalidade. O que se dimensiona antes da
escolha da modalidade a estimativa do preo em razo da pesquisa
realizada pela Administrao. No pode a Administrao justificar a
legalidade da escolha da modalidade apenas com base no valor esti-
mado por ela em virtude de uma pesquisa, ainda mais se for mal con-
duzida e o valor no expressar o montante a ser despendido com a
contratao. Portanto, no se pode estimar o valor da contratao de
um equipamento, por exemplo, em R$ 75.000,00 e, por fora disso,
adotar a modalidade convite, para depois firmar um contrato por R$
90.000,00, o que ensejaria a tomada de preos.
Apesar das ponderaes acima, cumpre dizer que o critrio

da escolha da modalidade em razo do valor estimado da contra-
tao inadequado. Esse entendimento parte do pressuposto, antes
apontado, de que no faz mais sentido a existncia de concorrncia,
tomada de preos e convite, pois bastaria a primeira delas para resol-
ver o problema, juntamente ao prego.
O critrio do valor estimado da contratao tem servido mais

para criar problemas para os agentes pblicos do que para oferecer
algum tipo de soluo til. A propsito, quantos servidores pbli-
cos j responderam processos administrativos porque escolheram o
convite quando era exigvel, em face do art. 23 da Lei n8.666/93,
a tomada de preos ou esta quando era o caso da concorrncia?
certo dizer que foram centenas deles. Problemas e questes desse
tipo podem ser evitados nos tempos atuais.
276
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Captulo 11
A QUESTO DA DEFINIO DE BENS E SERVIOS
COMUNS NA LEI N10.520/02 E A PROPOSIO
DE CRITRIO TCNICO PARA O CABIMENTO DO
PREGO
A finalidade do presente captulo analisar a definio de

bens e servios comuns prevista no pargrafo nico do art. 1 da Lei
n10.520/02. A relevncia de tal definio est no fato de que o pre-
go, a mais utilizada modalidade de licitao da atualidade, cab-
vel quando a soluo para atender necessidade da Administrao
for bens e servios comuns. Assim, em princpio, h um critrio legal
definido para adotar o prego.
Nesse sentido, a pretenso deste texto responder, pelo menos,

s seguintes questes: adequado o conceito de bens e servios
comuns definido na Lei n 10.520/02? Por que h tanta discusso
em torno dessa definio? Qual critrio deve ser adotado para definir
o cabimento do prego na hiptese de se considerar inadequada a
definio prevista no pargrafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02?
Estou convencido de que o conceito adotado pelo legislador

para bens e servios comuns no pargrafo nico do art. 1 da Lei
n10.520/02 inadequado e, em razo disso, no pode ser adotado.
Conceituar dizer o que uma coisa de modo a distingui-la das
demais. Se o conceito no cumpre essa funo bsica, ele no serve

e deve ser reputado intil, ainda que seja um conceito legal. No h
no Direito nada que possa ser considerado absoluto, nem mesmo
a seguinte mxima: a lei no tem palavras inteis. A lei tem, sim,
palavras inteis, e o conceito de bens e servios comuns um bom
exemplo de inutilidade.
No se pode considerar adequada uma definio apenas por-

que ela legal. Uma coisa ser legal, e outra ser adequada. Quando
digo que o conceito de bens e servios comuns deve ser ignorado,
277
Mostrar Sumrio
quero dizer que ele inadequado, no havendo razo para a sua

manuteno. Antes de apontar as razes que me levam a fazer essa
afirmao, preciso dizer que s faria sentido falar de bens e servios
comuns se reconhecermos que existem outros bens e servios que
no so comuns; do contrrio, todos os bens e servios seriam neces-
sariamente comuns, e qualquer definio no faria nenhum sentido,
pois a definio tem a finalidade de rotular justamente para distinguir.
Quando damos nomes s pessoas, s ruas, s coisas, s atividades e
aos fenmenos, o propsito , antes de tudo, diferenci-los de outros
da mesma espcie a fim de evitar confuso e facilitar o processo de
comunicao. Ento, falar em bens e servios comuns pressupe
existir um conjunto de bens e servios que sejam incomuns. Essa
uma premissa fundamental para entender e tambm justificar o pro-
cesso de interpretao do conceito de bens e servios comuns.
Enfim, vamos ao conceito.
O pargrafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02 dispe: con-

sideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser obje-
tivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no
mercado.
Portanto, essencialmente, est dito no referido preceito que

bens e servios comuns so aqueles que a) tm um padro de desem-
penho e qualidade; b) tal padro de desempenho e qualidade pode
ser objetivamente definido no edital; e c) tal objetividade resulta de
especificaes usuais no mercado.
Assim, salvo engano, o que est dito no pargrafo nico do

art. 1 da Lei n10.520/02 no tem nenhuma serventia, ou seja, tem
algum contedo semntico, mas no tem o contedo jurdico que
deveria ter, isto , a referida definio no serve como critrio capaz
de determinar o cabimento do prego. As razes que me levam a
afirmar que a definio de bens e servios comuns , sob o ponto de
vista jurdico, intil sero expostas a seguir.
Em primeiro lugar, qualquer soluo definida pela Administra-

o como indispensvel para satisfazer as suas necessidades dever
278
Mostrar Sumrio
ter, obrigatoriamente, um padro de desempenho e qualidade. Isso

ocorrer em qualquer situao, inclusive nos casos em que o padro
preserva desempenho e qualidade mnimos. Logo, no essa carac-
terstica que singulariza os bens e servios comuns, pois os inco-
muns tambm devero ter um padro de desempenho e de quali-
dade mnimos, sob pena de no garantirem a soluo do problema
(necessidade). No seria possvel contratar uma soluo sem saber se
ela realmente uma soluo, ou seja, a providncia que resolver o
problema (necessidade).
Alis, uma situao como essa tornaria invivel (ou impossvel)

a competio, pois as pessoas nem saberiam o que est em disputa.
No seria possvel algum apresentar preo para uma soluo que
no tem, pelo menos, padres de desempenho e de qualidade mni-
mos. Logo, nem se poderia falar em licitao. Para licitar, preciso
ter uma soluo definida, e ela deve ter padres de desempenho e de
qualidade, sob pena de no ser uma soluo. Portanto, ter um padro
de desempenho e de qualidade algo fundamental para licitar, mas
no para definir o que seja comum. O bom senso, ento, recomenda
que se ignore a primeira parte do conceito de bens e servios comuns.
Em segundo lugar, se padres de desempenho e qualidade

mnimos so condio indispensvel para licitar, eles necessitam ser
objetivamente definidos no edital, sob pena de a sua inexistncia
inviabilizar a licitao, da mesma forma que a condio anterior-
mente apontada. Isto , ou ele est no edital ou ele no existe como
condio objetiva. Logo, no possvel haver um padro de quali-
dade mnimo, por exemplo, que no seja objetivo. Da mesma forma,
no existe uma condio objetiva se ela no estiver prevista no edital.
Assim, a existncia de padres de desempenho e qualidade objetivos

no edital condio indispensvel para que se possa licitar, mas no
para definir o prego como a modalidade a ser adotada. O bom senso
manda, tambm, ignorar a segunda parte do conceito legal de bens e
servios comuns.
Resta analisar a ltima parte da definio legal. certo dizer que,

em face da inconsistncia dos dois primeiros enunciados, a ltima
parte seria insuficiente para sustentar por si s a definio de bens e
servios comuns, pois se ela bastasse para viabilizar a definio seria
279
Mostrar Sumrio
o caso de concluir que os dois primeiros enunciados seriam desne-

cessrios e nem deveriam integrar o dispositivo legal. De qualquer
forma, vamos ltima parte.
Em terceiro lugar, resta a ltima condio apontada: a de que

a especificao que traduzir objetivamente os padres de desempe-
nho e de qualidade seja usual no mercado. Da mesma forma, essa
condio ou caracterstica da definio legal no determinante para
o fim a que se destina, pois as coisas que so incomuns tambm
tm especificao usual no mercado. Logo, essa tambm no uma
caracterstica que permite separar um conjunto de bens e servios sob
a denominao especfica de comuns. Igualmente, a terceira parte do
conceito de bens e servios comuns deve ser ignorada.
Com base nos raciocnios expostos, possvel concluir que o

legislador foi impreciso ao definir o cabimento do prego, ou seja,
no deveria ter condicionado a sua adoo em razo do rtulo bens
e servios comuns, tal como definido no pargrafo nico do art. 1
da Lei n10.520/02. Logo, ou tudo que se possa imaginar comum e
poderia ser licitado obrigatoriamente por meio do prego ou o crit-
rio deveria ter sido outro (ou deve ser outro). O problema no est no
cabimento do prego, mas na definio de bens e servios comuns
que condiciona o cabimento.
Portanto, a adoo do prego no deve se basear na litera-

lidade da definio prevista no pargrafo nico do art. 1 da Lei
n10.520/02, porque ela no se presta para o fim a que se destina,
qual seja, o de servir de critrio para a escolha do prego.
Tambm no se pode chegar concluso de que cabvel o

prego para todas as contrataes de bens e servios cujos padres
de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos
pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado, pois isso
implicaria reconhecer que s existe uma forma de processar a lici-
tao: o prego. Isso significaria, por exemplo, que o art. 22 da Lei
n 8.666/93 teria sido revogado tacitamente pela Lei n 10.520/02,
muito embora continuasse a produzir efeitos prticos, uma vez que
concorrncias, tomadas de preos e convites continuam a ser promovi-
dos todos os dias, inclusive pela Unio. Claro que isso no procede. E
280
Mostrar Sumrio
no procede porque a interpretao a ser adotada no (e no deve ser)

a literal. Vale dizer, o cabimento do prego no pode ser definido em
razo do enunciado do pargrafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02,
mas por conta de outro critrio, que ser exposto abaixo.
Uma questo que surge em face das ponderaes acima a

seguinte: o reconhecimento da inutilidade da definio legal do par-
grafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02 no tornaria ilegal a utili-
zao do prego, uma vez que ele pressupe a definio de bens e
servios para ser adotado?
A resposta negativa. Uma coisa reconhecer que a definio

do pargrafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02 intil e no serve
como critrio para definir quando o prego cabvel; outra coisa ,
em razo dessa concluso, entender que no existem mais bens e
servios comuns, o que seria um absurdo. A existncia, no mundo
real, de um conjunto de bens e servios que se possa qualificar de
comuns no est condicionada existncia, no mundo jurdico, de
uma definio legal. Uma coisa no pressupe a outra. O legislador
no precisaria ter definido bens e servios comuns para viabilizar o
prego, mesmo sendo o prego reservado para a contratao de bens
e servios comuns.
A definio de bens e servios comuns foi uma infeliz iniciativa

do legislador, por duas razes bsicas: (a) pela dificuldade (ou mesmo
impossibilidade) que a definio em si representa e (b) pelos proble-
mas e dificuldades que uma definio inadequada pode criar (alis,
no s pode como tem criado). Assim, mesmo diante do reconheci-

mento de que a definio legal deve ser ignorada, o prego ser cab-
vel para a contratao de um tipo especfico de soluo que o legisla-
dor rotulou de bens e servios comuns. Dizer que o prego cabvel
para atender a um rtulo especfico no implica reconhecer como
adequado o conceito que se adotou para qualificar o rtulo. Alis,
situao idntica ocorre com a concorrncia, por exemplo, cujo con-
ceito (art. 22, 1, da Lei n8.666/93) tambm inadequado. No
se pode, por isso, afirmar que a modalidade concorrncia no tem
existncia legal.
281
Mostrar Sumrio
Muito bem, se a definio de bens e servios constante do

pargrafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02 no serve para defi-
nir adequadamente o prego, qual o critrio que deve ser adotado
para a escolha da referida modalidade?
O critrio a ser adotado separar as diversas solues segundo

a natureza dos problemas. Penso que o legislador deveria ter expres-
samente reservado a estrutura da fase externa prevista no art. 43 da
Lei n8.666/93 para as contrataes que renam duas caractersticas:
a) solues tecnicamente complexas e b) que devam ser feitas sob
encomenda diretamente por quem ser contratado. Por outro lado,
para os demais casos, seria indicada a estrutura da Lei n10.520/02
(prego). Uma anlise cuidadosa e profunda do regime jurdico
vigente nos autoriza a dizer que o legislador fez exatamente isso. O
que o legislador no fez foi dizer exatamente isso com todas as letras.
nesse ponto que reside um dos grandes problemas do Direito, pois
nele nem tudo o que est dito est necessariamente escrito. Portanto,
um erro gravssimo em matria de hermenutica reduzir o contedo
da norma dimenso literal de um enunciado prescritivo.
Em razo da afirmao acima de que o sistema da Lei

n8.666/93 deve ser reservado para objetos complexos e que devem
ser feitos pelo prprio contratado, oportuno esclarecer que no
estou dizendo que o prego no pode ser adotado para a contratao
de objetos complexos. Ainda que o objeto seja complexo, o prego
pode ser adotado, desde que a soluo no tenha de ser construda,
feita, fabricada ou produzida diretamente pelo prprio contratado.
Para entender a afirmao acima, preciso perceber que existe

uma diferena entre complexidade do objeto e complexidade da obri-
gao a ser cumprida em razo da execuo do contrato. Essa dife-
rena fundamental para definir e entender o cabimento do prego.
Alis, necessrio afirmar que a referida diferenciao mais impor-
tante do que a prpria definio legal de bens e servios comuns.
A complexidade da soluo pode ter ou no relao com a da

obrigao. preciso saber separar bem esses dois mundos, pois eles
tm sido confundidos, o que tem dificultado a compreenso do que
se deve entender por bens e servios comuns e, por consequncia,
quando dever ser adotado o prego.
282
Mostrar Sumrio
A maior parte das solues (bens e servios) desejadas pela

Administrao no feita diretamente por quem cumpre o contrato,
ou seja, quem cumpre o contrato simplesmente um intermedirio
entre o fabricante e a Administrao. Num contrato de compra e
venda, ainda que o objeto possa ser complexo (por exemplo, forneci-
mento de equipamento de informtica altamente sofisticado), a obri-
gao de quem cumpre o contrato destituda de complexidade tc-
nica, isto , ela (obrigao) no contaminada pela complexidade do
equipamento. Quem precisa ter capacidade tcnica para viabilizar a
soluo o fabricante do equipamento, e no quem o vendeu para
a Administrao. Alis, ele nem participa da relao jurdica contra-
tual, s entrar em cena se houver necessidade de acionar a garantia
do bem. Fora essa hiptese, no h nenhuma relao entre ele e a
Administrao. Portanto, uma coisa a complexidade do objeto, e
outra a da obrigao a ser cumprida pelo contratado.
Diferentemente, nos negcios que envolvem objetos a serem

executados sob encomenda, em que tais objetos so tecnicamente
complexos, no possvel raciocinar da mesma forma que em uma
simples compra, na qual o fornecedor no precisa possuir capaci-
dade tcnica, pois somente um intermedirio. Numa obra de enge-
nharia, no desenvolvimento de um servio intelectual (um projeto,
um parecer jurdico, um sistema de TI) no h intermedirio, no h
soluo (objeto) pronta e acabada, mas a ser viabilizada. Nesse caso,
a soluo deve ser feita sob encomenda, e o ingrediente principal
para a sua obteno a capacidade tcnica do contratado. Alis,
j dissemos noutra oportunidade que a Administrao, por exemplo,
no contrata uma obra de engenharia, mas a execuo de um projeto
bsico (soluo) cujo resultado pode ser ou no uma obra.
A distino entre a complexidade da soluo e a da obriga-

o a ser cumprida essencial, pois em face dela que se saber o
regime ou sistema jurdico a ser adotado: se o da Lei n8.666/93 ou
o do prego, uma vez que, sob o ponto de vista da conduo da fase
externa do processo de contratao pblica, so dois sistemas distin-
tos. E a distino reside, fundamentalmente, na inverso das etapas
de habilitao e propostas.
283
Mostrar Sumrio
Por conta da diferenciao acima que temos, atualmente, dois

regimes jurdicos distintos: o da Lei n 8.666/93 e o do prego. A
existncia dos dois regimes necessria porque existem dois tipos
de problemas diferentes, e eles exigem solues distintas, pois uma
coisa a execuo de um objeto revestido de complexidade tcnica
e que deva ser viabilizado diretamente pelo prprio contratado, e
outra coisa , por exemplo, o fornecimento de bens comuns. opor-
tuno repetir que a percepo da diferena fundamental para enten-
der porque temos dois regimes jurdicos vigentes e quando cada um
deles pode ser utilizado e quando no deve. Essa distino absolu-
tamente necessria para determinar ou no o cabimento do prego.
O grande problema que tnhamos na fase externa do processo

de contratao era o da existncia de apenas uma forma de processar
a licitao (isto , a prevista na Lei n8.666/93). Todas as solues
eram submetidas ao mesmo esquema de contratao, pouco impor-
tando se fossem obras ou servios de engenharia, servios intelectu-
ais ou, ainda, bens e servios comuns. Com o prego, esse problema
foi resolvido. Alis, esse o grande mrito do prego. Por incrvel
que parea, o desafio que surge agora cuidar para que a soluo (o
prego) idealizada para resolver o nosso grande problema no seja a
causa de outro. Nesse sentido, no se pode deixar de perceber que o
prego foi institudo justamente para corrigir o vcio histrico da fase
externa do processo e representou um avano considervel nas con-
trataes pblicas. O prego no foi criado para pr fim concorrn-
cia, por exemplo, nem a Lei n10.520/02 foi editada para revogar a
Lei n8.666/93.
O sistema da Lei n8.666/93 foi pensado para atender a um tipo

especfico de contratao, ou seja, justamente aquela que envolve
objetos revestidos de complexidade e que devem ser viabilizados
diretamente por quem ser contratado. Portanto, a sua estrutura tem
o propsito de reduzir o risco em torno da no obteno do men-
cionado resultado. Por conta disso, o sistema da Lei n8.666/93 foi
estruturado de forma a permitir primeiro a avaliao da capacidade
tcnica (habilitao), ao contrrio do prego. importante dizer que
o sistema da Lei n 8.666/93, que condiciona a aceitao da pro-
posta em razo da capacidade tcnica, no elimina a incerteza, ape-
nas a reduz (ou seja, aumenta a certeza de que o resultado pode ser
284
Mostrar Sumrio
obtido). A reduo tem relao direta com o nvel de exigncia na

fase de habilitao, ela oscilar de acordo com a complexidade da
obrigao a ser cumprida pelo futuro contratado, e no em razo da
complexidade do objeto em si. Por isso, distinguimos a complexidade
do objeto da complexidade da obrigao. Ora, se a soluo (objeto)
complexa e a pessoa tem de execut-la diretamente, dever possuir
capacidade tcnica, sob pena de haver risco quanto ao resultado final
da soluo. Essa a lgica que norteia a ordem jurdica vigente. Esse
tema j foi por mim tratado de forma exaustiva na obra O Regime
Jurdico da Contratao Pblica, Znite, 2008.
Ento, qual o critrio que se pode adotar para escolher a

modalidade de licitao, especialmente o prego? A soluo que
proponho a seguinte: no momento da escolha da modalidade de
licitao, o agente deve fazer duas perguntas. Repita-se: apenas duas
perguntas. Em razo das respostas ele escolher a modalidade de
licitao. A primeira pergunta a ser feita : o objeto licitado com-
plexo? Depois, uma segunda: o objeto dever ser feito pelo pr-
prio contratado?
Se a resposta for afirmativa para as duas questes, o prego no

deve ser adotado. Caso contrrio, se qualquer das respostas for nega-
tiva, cabvel o prego. Vale dizer: tambm cabvel o prego se a pri-
meira resposta for afirmativa e a segunda negativa, ou seja, se o objeto
for complexo e o futuro contratado for mero intermedirio, conforme
ponderamos anteriormente. A soluo seria direta e eficiente.
Os sistemas da Lei n8.666/93 e da Lei n10.520/02 foram pen-

sados e estruturados a partir de uma lgica que pressupe resposta
para essas duas perguntas. Fundamentalmente, se a contratao

envolve obras e servios de engenharia e servios intelectuais, no
possvel adotar o prego. Mas existem outros servios que no so
intelectuais e no so de engenharia e que, igualmente, no devem
ser licitados por prego, muito embora isso esteja acontecendo.
H muita divergncia nas decises dos tribunais de contas

sobre o critrio de cabimento do prego. necessrio que elas sejam
resolvidas para que se possa fixar um critrio que possibilite maior
segurana para quem tem de definir a modalidade de licitao. No
285
Mostrar Sumrio
parece razovel que nos dias atuais no se tenha um parmetro obje-

tivo para definir uma coisa to bsica quanto essa. at aceitvel que
um agente pblico tenha dvida sobre outros institutos ou outras exi-
gncias da ordem jurdica, mas no sobre a escolha da modalidade
que deve adotar.
Para tanto, a primeira coisa que precisa ser superada, tanto

por parte da doutrina como dos rgos de controle, o esforo de
se querer definir o cabimento do prego com base na definio de
bens e servios comuns prevista no pargrafo nico do art. 1 da Lei
n10.520/02. Esse esforo no se justifica, pois desnecessrio. Con-
forme j acentuamos, o cabimento do prego no depende de uma
definio para bens e servios comuns.
Outra coisa que se deve evitar dizer que o prego cabvel se os

bens e servios forem comuns e que estes so aqueles cujos padres
de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificaes usuais no mercado, como tem sido
reiterado nos acrdos e nas decises dos rgos de controle e tambm
em mbito judicial, pois isso no resolve o problema.
De minha parte, entendo que no possvel fixar um critrio

para a definio do prego agindo dessa forma, mas a partir da reflexo
sobre algumas indagaes necessrias, tais como: por que o prego
foi institudo? O prego veio para substituir as modalidades previstas
na Lei n8.666/93? Se afirmativa, por que ento a Lei n10.520/02
no revogou pelo menos parte do art. 22 da Lei n 8.666/93? Por
que houve a inverso das etapas de habilitao e proposta? A res-
posta a essas questes possibilitar a compreenso da nova ordem
jurdica vigente instaurada com a edio da Lei n10.520/02, bem
como a convico de que adequado o critrio que estamos pro-
pondo para a definio do regime a ser adotado (Lei n10.520/02 e
Lei n8.666/93) para conduzir a licitao (fase externa do processo
de contratao).
preciso dizer que a discusso em torno da definio de bens

e servios comuns j passou por alguns estgios. No princpio, havia
uma confuso entre comum e complexo, de modo a sustentar que o
que era complexo no poderia ser comum. Assim, se um objeto ou
286
Mostrar Sumrio
servio fosse revestido de complexidade, estaria afastada a adoo do

prego. Posteriormente, houve a superao desse estgio inicial. Com
isso, um objeto ou servio complexo pode tambm ser licitado por
meio de prego. No entanto, isso ocorreu sem que se explicasse por
que antes no podia e depois passou a poder. A resposta para a pos-
sibilidade est na diferenciao que fizemos acima entre complexi-
dade do objeto e da obrigao a ser cumprida pelo futuro contratado.
Em momento posterior, entendeu-se tambm que os servios

tcnicos poderiam ser considerados comuns, desde que pudessem
ser definidos por meio de especificaes usuais. Assim, como no
h nenhuma dificuldade para definir, por exemplo, os servios de
engenharia por meio de especificaes usuais, eles passaram a ser
licitados por prego. O mesmo ocorreu com os servios intelectuais,
notadamente na rea de TI.
Creio que equivocada a ideia acima, pois o critrio para

definir o prego no pode ser baseado na possibilidade de definir o
objeto por meio de especificaes usuais. Salvo rarssimas excees,
ser sempre possvel definir a soluo (objeto) por meio de especi-
ficaes tcnicas usuais, e nem por isso ser cabvel o prego. O
problema no a definio ou a especificao tcnica do objeto a
ser contratado, mas a garantia de que o futuro contratado conseguir
produzir a soluo desejada. em razo dessa dificuldade que se
deve condicionar a escolha do futuro contratado, em virtude da sua
capacidade tcnica, e no do preo por ele cobrado. O sistema do
prego aquele que condiciona a capacidade pelo preo. O sistema
da Lei n8.666/93 o que define o preo em razo da capacidade do
futuro contratado de viabilizar a soluo. isso que precisa ser enten-
dido, sob pena de no resolvermos esse grande impasse.
Enquanto continuarmos a afirmar que o prego cabvel para

todas as contrataes em que for possvel definir no edital, de forma
objetiva, os padres de desempenho e qualidade do objeto, por meio
de especificaes usuais de mercado, perpetuaremos o problema e
continuaremos sem um critrio uniforme, da a razo de existir tanta
divergncia. Assim, ora se entende que um objeto pode ser licitado
por meio de prego e, posteriormente, entende-se que no pode e
vice-versa. Isso vem acontecendo de forma muito frequente com a
287
Mostrar Sumrio
contratao de obras e servios de engenharia e servios de TI. Temos

visto inmeros servios intelectuais de TI serem contratados por meio
de prego quando no deveriam. Temos tido mais sorte do que juzo.
Em concluso, possvel dizer que o prego a modalidade

de licitao cabvel para a seleo de cocontratante nos casos em
que a capacidade tcnica do futuro contratado no determinante
para a obteno da soluo capaz de satisfazer a necessidade que
determinou a deflagrao do processo de contratao pblica e que
constitui o objeto do contrato. Portanto, em todos os casos em que a
capacidade tcnica do futuro contratado for determinante, o prego
no poder ser adotado. Isso ocorre por uma simples razo: nesses
casos, a capacidade tcnica dever condicionar o preo, e no o con-
trrio. E preciso que se diga que, em razo da sua estrutura invertida
entre proposta e habilitao, o prego no permite que a capacidade
seja condicionante do preo, mas por ele condicionada. Vale reafir-
mar aqui o que j dissemos: se o objeto revestido de complexidade
tcnica e tem de ser viabilizado diretamente pelo prprio contratado,
no caber o prego, justamente pela inverso das etapas de habili-
tao e proposta, ou seja, em razo do seu prprio sistema estrutural
que pressupe que o preo condicionar a capacidade tcnica, e no
o contrrio.
certo que o fato de termos durante dcadas conduzido a licita-

o para a contratao de fornecimento de gua mineral ou de caneta
esferogrfica da mesma forma que para a contratao da execuo
de uma grande obra de engenharia ou de servios intelectuais criou
um grande desgaste. Esse desgaste poderia ter sido evitado em 1986,
quando da edio do Decreto-lei n2.300. Mas o fato que no foi.
Com o advento do prego, tornamo-nos mais eficientes e pas-

samos a fazer de uma forma mais simples e rpida o que antes era
muito complicado e demorado. Isso criou uma nova percepo: a de
que estvamos errados. Com isso, passamos a ter a certeza de que
possvel fazer tudo com muita rapidez e reduzindo etapas e atos, o
que no verdade. De fato, fazamos errado, mas no tudo, apenas
uma parte. Alis, fazamos de forma errada exatamente o que deve-
ramos passar a fazer certo com a ideia original do prego bens e
288
Mostrar Sumrio
servios comuns. Portanto, a sensao serve apenas para um grupo

determinado de bens e servios, e no para todas as solues.
No entanto, a sensao atual a de que possvel generalizar

a nova soluo (o prego) para todas as contrataes, o que no
correto. Erramos antes, quando submetemos todas as contrataes
ao regime da Lei n8.666/93. Erraremos agora, se submetermos
todas as contrataes ao regime da Lei n 10.520/02. certo que
no havia mais sentido em continuar a licitar bens e servios comuns
por meio de um sistema cuja estrutura foi idealizada para contratar
obras e servios de engenharia e servios intelectuais.
importante ter a clareza de que no existe um nico remdio

para todos os males (problemas). Assim como a Lei n8.666/93 no
resolveu todas as nossas demandas, tambm o prego no pode cum-
prir esse papel.
289
Mostrar Sumrio
Captulo 12
O REGIME JURDICO DOS PREOS NAS

CONTRATAES PBLICAS
1. O preo no contexto da contratao

1.
Sob o ponto de vista essencial, o contrato nada mais do que a

relao entre duas grandezas: o encargo e a remunerao. O encargo
a dimenso econmica da relao contratual, e a remunerao,
a sua expresso financeira. Dessa forma, a Administrao deseja o
encargo para satisfazer a sua necessidade, e o contratado, a remune-
rao, pois ela traduz os custos e despesas realizados para a sua via-
bilizao, bem como o lucro, que a parcela mais importante para
quem explora a atividade econmica.
Ento, a remunerao nada mais do que o preo a ser cobrado

pelo contratado pela viabilizao do encargo necessrio satisfao
da necessidade da Administrao. O regime jurdico utiliza tanto a
palavra remunerao como o termo preo para qualificar a con-
traprestao pecuniria a que faz jus o contratado pelo cumprimento
do encargo. No entanto, a palavra preo foi a preferida do legisla-
dor ou a que ele empregou com mais frequncia. Sendo assim, vamos
utilizar preo como sinnimo de remunerao, apenas para manter
harmonia com a opo do prprio legislador.
2. A disciplina jurdica do preo fixada pelo legislador

2.
Quando utilizamos a expresso regime jurdico do preo,

queremos nos referir ao conjunto de regras definidas na ordem jur-
dica com o propsito de disciplinar os preos a serem propostos
pelos licitantes e a serem aceitos ou praticados pela Administrao
na contratao pblica.
291
Mostrar Sumrio
Ao tratar dos princpios que norteiam a contratao pblica,

afirmamos que os preos devem ser justos e exequveis. Na oportu-
nidade, esclarecemos o significado dessa expresso, cabendo agora
aprofundar o seu contedo, visto que o regime jurdico vigente nada
mais faz do que reafirmar e normatizar tal princpio.
O regime jurdico dos preos, tal como definido na Lei

n 8.666/93 e na Lei n 10.520/02, tem como finalidade precpua
regular a contraprestao pecuniria que o licitante ou o contratado
pretende obter pela execuo do encargo. Essa regulao tem os
mais diversos contornos, ou seja, compreende tanto o controle dos
preos excessivos quanto o dos preos inexequveis. Mas o regime
jurdico da contratao pblica, ao tratar do tema, utiliza vrios ter-
mos e expresses para qualificar a realidade dos preos, tais como
preo excessivo; preo superior; preo manifestamente superior;
preo inexequvel; preo manifestamente inexequvel; preos sim-
blicos; preos irrisrios; preo de valor zero; preos praticados no
mercado; preo de mercado; preo vigente no mercado; preos cor-
rentes; preo mximo; preo mnimo; preo estimado; preo refern-
cia; preo unitrio; preo global; preo certo; preo certo de unida-
des determinadas; preo previamente fixado; preos praticados no
mbito dos rgos e entidades da Administrao; preo contratado;
preo do dia; preo compatvel; preo em moeda nacional; preo em
moeda estrangeira; preos propostos; preos oferecidos; preos atua-
lizados; preos reajustados; preos repactuados; justo preo; melhor
preo; maior preo e proposta de preos.
nesse contexto de expresses variadas que o aplicador das

normas que integram o regime deve extrair o sentido exato e preciso
dessa realidade jurdica. Evidentemente, h muitos outros termos e
expresses que poderiam ser indicados, no em face de uma refern-
cia expressa da Lei, mas em razo da estreita relao com o regime
dos preos. No entanto, isso tornaria o rol muito amplo.
O objetivo apresentar o panorama geral da disciplina dos pre-

os tal como definido na ordem jurdica e, a partir dele, contribuir
para facilitar a compreenso por parte dos que tm de planejar, con-
duzir as contrataes e fiscalizar a execuo dos contratos.
292
Mostrar Sumrio
Para tratar do tema, vamos agrupar os termos e as expresses

pela sua sinonmia ou equivalncia, sem que isso represente uma
rigorosa classificao para elas.
3. O padro monetrio dos preos na contratao

3.
pblica
Diz o art. 5 da Lei n8.666/93 que: todos os valores, preos

e custos utilizados nas licitaes tero como expresso monetria a
moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei.
A moeda corrente nacional o real. Logo, todos os preos a serem
praticados na contratao pblica devem ser expressos em real, e no
em outra moeda, salvo se a situao for aquela descrita no art. 42 da
Lei n8.666/93.
Em linhas gerais, o regime jurdico vigente admite que os preos

sejam oferecidos em moeda nacional (real) ou em moeda estrangeira
(dlar, euro, etc.). Portanto, do contedo do art. 5 da Lei n8.666/93
se retiram a regra a ser observada e a sua exceo.
A regra a que deve ser aplicada para a maior parte dos casos
e regula as situaes comuns, normais. A exceo existe para acomo-
dar as situaes especiais, aquelas que no se ajustam ao padro de
normalidade. O Direito construdo de forma a acomodar sempre as
duas situaes: as comuns e as especiais. As comuns so submetidas
a uma disciplina ordinria, e as especiais, a uma disciplina diferen-
ciada. Essa tcnica se aplica a todas as reas e especializaes do
Direito, e a contratao pblica no exceo.
Como regra, a disputa nas contrataes pblicas limitada ou

circunscrita s empresas e aos profissionais que atuam regularmente
no territrio nacional. Para que uma empresa estrangeira participe
de uma contratao de mbito nacional, ela precisar ter atuao no
territrio nacional, isto , estar autorizada a explorar atividade eco-
nmica no Brasil, o que ocorre por ato especfico do Chefe do Poder
Executivo Federal ou de quem possa em nome dele agir.
293
Mostrar Sumrio
O art. 42 da Lei n 8.666/93 disciplina, por sua vez, as con-

trataes de mbito internacional, ou seja, os negcios nos quais o
Poder Pblico permite que empresas ou profissionais estrangeiros
participem.
Portanto, se o edital no for explcito no sentido de que o cer-

tame de mbito internacional, a concluso de que ele nacional,
ou seja, que somente podero participar empresas e profissionais que
atuem no territrio nacional e aqui exeram, regularmente, suas ati-
vidades. Nesse caso, fica vedada a participao de empresas e pro-
fissionais estrangeiros que no estejam autorizados a atuar no mbito
nacional.
Em princpio, no h razo para permitir genericamente que

empresas estrangeiras venham disputar os negcios visados pelo
Poder Pblico nacional. Mas h duas situaes excepcionais que
podem determinar a realizao de licitaes de mbito internacio-
nal: a) quando o recurso utilizado para pagar o encargo a ser exe-
cutado for proveniente de emprstimo ou financiamento internacio-
nal e essa condio for imposta para a concesso do recurso e b)
quando o Poder Pblico reconhecer que, em razo da especificidade
do encargo ou da soluo (objeto), haver restrio da disputa em
funo do reduzido nmero de empresas e profissionais que atuam
no mercado nacional ou mesmo que a melhor ou nica soluo para
satisfazer a sua necessidade somente poder ser viabilizada por pes-
soas estrangeiras que no atuam no mercado nacional.
Diante das excees, caber Administrao definir uma das

condies do negcio: o padro monetrio admitido para a cotao
da remunerao (preo a ser cobrado pelo futuro contratado). No
primeiro caso, a autorizao da cotao de preo em moeda estran-
geira normalmente uma condio para a concesso do emprstimo
ou financiamento. No segundo, a permisso da cotao de preo em
moeda estrangeira ocorre como forma de estimular as pessoas estran-
geiras a participar do certame.
No certame internacional, tanto as empresas estrangeiras como

as nacionais podem participar da disputa. Permitida a cotao em
moeda estrangeira, os licitantes nacionais e estrangeiros podero
294
Mostrar Sumrio
cotar suas propostas em quaisquer das moedas ou padres mone-

trios admitidos no edital. A diferena que a empresa estrangeira
receber a sua remunerao por meio de carta de crdito, ou seja,
l fora e na prpria moeda cotada; e as empresas e os profissionais
nacionais recebero a sua remunerao aqui no Brasil e em moeda
nacional (real), apenas convertida da moeda estrangeira para o real,
com base na taxa de cmbio do dia til imediatamente anterior data
do efetivo pagamento. Isso assim porque a regra que os pagamen-
tos feitos no territrio nacional devem ser realizados em moeda cor-
rente (real), e no em moeda estrangeira.
4. Preos praticados no mercado (preo de mercado,

4.
preo vigente no mercado e preos correntes)
Antes de tratar dos outros rtulos que qualificam os preos

no regime jurdico da contratao pblica, necessrio abordar os
denominados preos de mercado, pois a partir deles que a anlise
dos outros termos ou expresses dever ocorrer.
Uma das formas de saber se um preo excessivo ou inexequ-

vel conhecer os preos de mercado (praticados, vigentes ou cor-
rentes no mercado). Alis, o critrio adotado no 1 do art. 48 para
apurar os preos inexequveis se baseia nessa ideia, ou seja, toma os
preos praticados pelos licitantes para definir o exequvel e o inexe-
quvel. Cabe apenas ponderar, nesse ponto, que o critrio legal no
adota o preo propriamente praticado no mercado, mas o preo pro-
posto na licitao, o que pode ou no coincidir.
Normalmente no a Administrao que define o preo, mas

sim o encargo. No entanto, existem situaes (raras) em que a Admi-
nistrao at pode definir o preo, como no concurso e na hiptese
do 2 do art. 9 da Lei n8.666/93. O que a Administrao faz (e
deve fazer) definir o critrio de aceitabilidade dos preos, mas no
os preos em si. Mesmo quando h a fixao de um preo mximo,
no podemos dizer que a Administrao quem fixa o preo, ela
apenas define o seu teto mximo.
295
Mostrar Sumrio
O mercado ou as empresas e os profissionais de bens e servi-

os que nele atuam determinam o montante da remunerao que
ser cobrada pelo encargo definido pela Administrao. Sem ter de
aprofundar o tema em relao formao dos preos no mercado,
o regime jurdico vigente est centrado na ideia de oferta e procura,
ou seja, o mercado quem determina o preo, segundo as leis que
o regulam. Isso no significa que qualquer preo possa ser aceito.
Vamos raciocinar considerando a normalidade com a qual o mer-
cado tem operado desde 1994.
Para compor o regime jurdico vigente, o legislador partiu da

ideia de que h um preo praticado no mercado. com base nele
que devemos apurar a compatibilidade do preo proposto na contra-
tao. Portanto, a prtica de mercado que dir se o preo cotado
ou no compatvel e se ou no corrente e aceitvel. Preo corrente
o que se revela comum, normal, aceito nas relaes de mercado,
balizando e regulando os negcios em geral.
Essa uma concluso a que podemos chegar com certa faci-

lidade, pois bastar recorrer prpria literalidade do ordenamento
jurdico, visto que no so poucos os dispositivos legais em que o
legislador enuncia a sua opo. Verificando o que est no art. 24,
incs. VII, VIII, X, XII, XX e XXIII, possvel constatar o critrio que
orientou o legislador, pois em todos os dispositivos h indicao
explcita da expresso preo compatvel com o praticado no mer-
cado ou preo do dia. Para no dizer, eventualmente, que todos os
dispositivos apontados se referem dispensa de licitao, oportuno
fazer meno expressa ao inc. IV do art. 43 da Lei n8.666/93, pois
nele a referncia diretamente a licitao.
Assim, na contratao direta e na licitao, o preo praticado

no mercado calibra a aceitabilidade das propostas apresentadas pelos
licitantes. com base nesse preo que se julga a proposta. Portanto,
ele a bssola que orienta o julgamento das propostas apresentadas
nas licitaes, tanto nos procedimentos regidos pela Lei n8.666/93
quanto pela Lei n10.520/02.
296
Mostrar Sumrio
5. Preo excessivo, preo superior e preo manifestamente

5.
superior
Em regra, com base nos preos de mercado que saberemos

se o preo ou no excessivo. Em termos coloquiais, o preo exces-
sivo est acima dos praticados no mercado, revelando-se superior aos
preos de empresas e profissionais que nele atuam. A existncia de
preos acima da mdia de mercado, por exemplo, um indcio de
que aquele preo pode ser excessivo, mas no uma certeza. O que
determina a excessividade do preo no o seu valor (montante) em
si, mas o encargo/objeto que o preo expressa. Para afirmar que um
preo excessivo, preciso estar diante de objetos padronizados ou
que apresentem configuraes uniformes. No possvel, por exem-
plo, comparar um veculo do tipo popular a uma Mercedes de alto
padro e afirmar que o preo desta excessivo. Para ser avaliado, sob
o ponto de vista da sua excessividade, preciso saber o preo que
outros fornecedores cobram pela Mercedes do mesmo tipo e padro.
A saberemos se ela tem um preo de mercado ou se o seu preo
excessivo.
Normalmente, o preo excessivo possui na sua composio

um lucro demasiado, ou seja, descontados os custos e as despesas
(comuns a todos os agentes do mercado), o que sobra (lucro) muito
acima dos percentuais normalmente praticados no mercado para
aquele tipo de soluo (objeto). Para compreenso dessa realidade,
preciso distinguir o preo compatvel do excessivo e, ainda, do mani-
festamente excessivo ou superior.
Preo compatvel aquele que est afinado com os demais

preos praticados no mercado. Por exemplo, se o objeto um ve-
culo X e, na mdia, as concessionrias o vendem pelo preo de R$
40.000,00, uma proposta que apresente um preo de R$ 41.000,00
deve ser considerada compatvel com os preos de mercado, ainda
que superior mdia. Se a proposta consigna, para o veculo com as
mesmas caractersticas, um preo de R$ 65.000,00, deve ser conside-
rada manifestamente excessiva ou superior. Por outro lado, se o preo
apresentado for R$ 44.000,00, pode ser rotulado de excessivo, mas
no manifestamente excessivo.
297
Mostrar Sumrio
Ao tratar da questo dos preos no inc. II do art. 48 e no 1

do mesmo artigo, o legislador foi, no mnimo, infeliz, pois no sepa-
rou adequadamente as diversas situaes ou rtulos que envolvem
os preos; preciso distinguir o preo que apresenta indcio de ser
excessivo do preo manifestamente excessivo. Da mesma forma e
com muito mais razo, fundamental separar o preo que apresenta
indcio de ser inexequvel daquele que manifestamente inexequ-
vel. Preo manifestamente inexequvel um preo facilmente iden-
tificado, deve saltar aos olhos ou ser, sem maiores dificuldades, apu-
rado. O preo eventualmente inexequvel, mas no manifestamente,
apresenta considervel dificuldade para ser apurado.
Apesar disso, o legislador utiliza, no inc. II do art. 48 e no seu

1, a expresso manifestamente inexequvel e define uma reali-
dade que pode ser a do preo manifestamente inexequvel ou a do
preo com indcio de inexequibilidade. Tanto isso verdade que, em
razo da aplicao do critrio previsto no 1 do art. 48, se o lici-
tante tiver o seu preo rotulado como manifestamente inexequvel
e, posteriormente, vier a demonstrar a exequibilidade do seu preo,
no poder ser afastado do certame. Alis, essa a tese hoje domi-
nante entre os especialistas e no prprio TCU.
Como o preo manifestamente excessivo salta aos olhos, basta

conhecer nmeros e contar com o sentido da viso para identific-
-lo. Os preos excessivos exigem outro mtodo de identificao. Para
apurar a sua excessividade, deve-se demonstrar a incompatibilidade
do preo proposto com os praticados no mercado para objeto de
idntica configurao ou mesmo do preo proposto pelo licitante
com os preos por ele praticados para outros consumidores. Uma
forma simples e eficiente solicitar do licitante cpias de nota fiscal
de outros bens idnticos vendidos por ele. Esse um recurso pouco
utilizado, mas que pode resolver o problema, confirmando o elevado
preo proposto na licitao ou a sua compatibilidade.
O fato de o licitante demonstrar que vendeu, por aquele preo,

para outras pessoas no significa que a Administrao deva sim-
plesmente dar por encerrada a questo e declar-lo vencedor. Ser
298
Mostrar Sumrio
necessrio saber por que o levantamento de preos realizado na fase

de planejamento indicou que o preo mdio era de R$ 40.000,00.62
Para chegar a esse valor, provvel que alguns fornecedores tenham
informado que venderiam por preo inferior mdia, inclusive.
Vrias razes podem ter determinado essa situao, e elas podem ser
atribudas ao mercado, Administrao ou ao prprio licitante, o que
mais comum.
No procedimento da Lei n8.666/93, modalidade concorrn-

cia, tomada de preos ou convite, a apresentao de preo manifes-
tamente excessivo implicar a desclassificao da proposta do lici-
tante.63 Os preos considerados meramente excessivos ensejaro a
necessidade de realizao de diligncias; a Administrao deve opor-
tunizar ao licitante demonstrar que o seu preo compatvel com o
de mercado, antes de desclassificar a proposta. Caso a demonstrao
no seja convincente, caber a desclassificao da sua proposta ou,
se convincente, a sua classificao.
Por outro lado, se a modalidade adotada o prego, a anlise

do preo excessivo ou manifestamente excessivo deve ser feita ape-
nas aps o encerramento da fase de lances. No h sentido lgico
para afastar, de plano e antes da fase de lances, os preos excessivos,
pois h uma fase no procedimento justamente destinada reduo
dos preos. Ela deve ser utilizada para produzir o resultado para o
qual foi idealizada. Assim, aps o encerramento da fase de lances
que se deve proceder anlise para saber se o preo ou no

excessivo. Permanecendo ainda excessivo, restar a negociao. Se
infrutfera e no houver dvidas da excessividade do preo, caber a
desclassificao da proposta. Afastar licitante antes do encerramento
dessa fase de lances sob o argumento de que o preo excessivo cria
um incidente procedimental sem sentido.
62 Para aproveitar o preo do exemplo ilustrativo apresentado acima para o veculo.

63 Em razo de os preos serem imutveis, o que impede que eles sejam, em princpio,
reduzidos at o plano da exequibilidade. No prego, a situao outra.
299
Mostrar Sumrio
6. Preo mximo
6.
Preo mximo o preo limite que a Administrao impe ao

mercado fornecedor. Trata-se, na verdade, de um expediente que a
Administrao pode lanar mo para inviabilizar o preo excessivo
e, consequentemente, o manifestamente excessivo. Por meio da fixa-
o do preo mximo, definido um teto acima do qual o preo
considerado inaceitvel. Quando a Administrao lana um edital
no qual foi fixado um preo mximo, como se ela dissesse: qual-
quer preo acima do mximo definido no ser aceito ou ser rejei-
tado. O preo mximo facilita o julgamento das propostas e elimina
a grande dificuldade que as comisses e os pregoeiros tm para jus-
tificar a excessividade em torno do preo. Ademais, o preo mximo
possibilita que a Administrao ajuste a despesa a ser feita com o
oramento disponvel, desde que respeite determinadas condies.
um excelente expediente que deve ser utilizado com mais frequncia.
No Paran, por exemplo, a fixao de preo mximo uma condio
obrigatria a ser adotada por rgos e entidades da Administrao
Pblica do Estado e dos municpios, por fora do inc. XXI do art. 27
da Constituio estadual, que determina: alm dos requisitos men-
cionados no inciso anterior, o rgo licitante dever, nos processos
licitatrios, estabelecer preo mximo das obras, servios, compras e
alienaes a serem contratados.
6.1. O preo mximo obrigatrio ou facultativo?

6.1.
Em regra, a adoo de preo mximo uma faculdade, tal como

prevista no inc. X do art. 40 da Lei n8.666/93. No uma condi-
o que deve ser adotada de forma obrigatria quando a licitao
do tipo menor preo. No entanto, se a licitao for do tipo melhor
tcnica, a fixao do preo mximo torna-se obrigatria por fora do
que dispe o 1 do art. 46 da citada Lei.
6.2. obrigatria a fixao de preo mximo no tipo tcnica e

6.2.
preo ou somente no tipo melhor tcnica?
Na tcnica e preo, a Lei n8.666/93 no deixa claro se a fixa-

o de preo mximo obrigatria ou facultativa, pois quando o 1
do art. 46 se refere ao preo mximo, ele disciplina o tipo melhor
300
Mostrar Sumrio
tcnica. natural que haja dvidas em torno da referida obrigatorie-

dade para o tipo tcnica e preo.
Para uma resposta satisfatria, cabem algumas ponderaes

e deve-se saber a funo que efetivamente desempenha o preo
mximo. preciso, tambm, verificar se tal funo a mesma inde-
pendentemente do tipo de licitao ou se possvel vislumbrar fun-
o distinta em razo do tipo adotado.
O preo mximo cumpre funes distintas, conforme o tipo de

licitao. Se o tipo o menor preo, a funo bsica do preo mximo
manter o preo do licitante muito prximo do valor orado, aquele
que a Administrao reconhece como o mais justo e compatvel com
os preos de mercado. No menor preo, a tendncia do licitante
manter o padro de qualidade do objeto tal como definido no edital
(que no deixa de ser mnimo) e apresentar um preo que possa ser,
para ele, o maior possvel. A tendncia a qualidade no melhorar
e o preo subir. Logo, preciso conter o preo. Essa a lgica que
norteia o sistema do menor preo.
No caso do tipo melhor tcnica, a funo do preo mximo tem

uma sutileza bem especfica.
Atualmente, o tipo melhor tcnica foi totalmente desvirtuado

em relao concepo original. A ideia era exclusivamente esco-
lher a melhor soluo. A Administrao adotaria o tipo melhor tc-
nica quando precisasse obter a melhor soluo possvel no mercado.
O vencedor seria o licitante que pudesse viabilizar essa soluo. Mas
como regular o preo sem sair do controle da Administrao e da sua
capacidade oramentria?
Surgiu, ento, a ideia de limitar o preo, e no a qualidade.

Claro que limitar o preo , de forma indireta, limitar a qualidade,
mas isso no caberia Administrao, e sim ao licitante. Se a Admi-
nistrao limita a qualidade, ela o faz para todos, mas se limita o
preo no, pois cada um dos licitantes tem uma realidade diferente,
isto , cada qual consegue viabilizar uma relao custo-benefcio
diferente. Essa foi a soluo lgica encontrada e que norteou a for-
matao do tipo melhor tcnica.
301
Mostrar Sumrio
Aps a edio da Lei n8.883/94 e as mudanas que ela pro-

moveu no regime jurdico da contratao, a concepo original foi
quase totalmente desvirtuada, pois o vencedor no mais seria defi-
nido, necessariamente, em razo de possuir a melhor tcnica, mas
sim por viabilizar uma tcnica aceitvel. No era mais possvel a
denominao de tipo melhor tcnica, mas simplesmente tcnica
aceitvel.
Isso ocorre porque, aps apurar a qualidade da proposta e fixar

a ordem de classificao em razo dela, necessrio iniciar uma fase
de negociao de preos com o primeiro da ordem de classificao,
tendo como referncia o menor preo apresentado pelos que inte-
gram a referida ordem. Normalmente, o vencedor passa a ser quem
props a tcnica aceitvel, e no necessariamente a melhor tcnica.
Para que o titular da melhor tcnica fosse o vencedor, ele teria que se
dispor a reduzir o seu preo, o que nem sempre ocorrer.
Com efeito, no tipo melhor tcnica, a tendncia , dependendo

da estrutura da contratao, o licitante querer aumentar a qualidade
para receber a maior pontuao tcnica, que o colocar em primeiro
lugar. A forma de conter a pretenso do licitante por meio da fixa-
o de preo mximo ou da limitao da pontuao mxima para os
fatores tcnicos de julgamento. Com a mudana ocorrida na estru-
turao lgica do tipo melhor tcnica, a fixao do preo mximo
perdeu muito do seu sentido original, pois de nada mais vale o lici-
tante apresentar a melhor tcnica possvel se ela passa a ser um tiro
no seu prprio p. Dessa forma, a finalidade do preo mximo, que
era conter o excesso de qualidade, deixa de ter sentido, pelo menos
em tese.
Resta agora saber qual funo o preo mximo poderia desem-

penhar no tipo tcnica e preo. A partir disso ser possvel dizer se
ele deve ser fixado de forma obrigatria ou no.
No tipo melhor tcnica, a ordem de classificao era definida,

exclusivamente, em funo da qualidade da proposta tcnica. Ou
seja, o preo no era fator considerado para fins de estabelecer a
ordem de classificao dos licitantes. Com a Lei n8.883/94, a dis-
ciplina do tipo melhor tcnica sofreu uma alterao, o que mudou o
302
Mostrar Sumrio
panorama original. Agora o preo passa a ser decisivo na fixao da

ordem de classificao desse tipo, da mesma forma que na tcnica e
preo.
No tipo tcnica e preo, a ordem de classificao dos propo-

nentes far-sede acordo com a mdia ponderada das valorizaes
das propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos pr-esta-
belecidos no instrumento convocatrio.
Importante esclarecer que no regime original de julgamento das

licitaes, segundo os tipos legais adotados, eram previstos trs sis-
temas diferentes: a) o que primava apenas por considerar o preo
(menor preo), b) o que primava apenas pela tcnica (melhor tcnica)
e, por fim, c) o que conjugava as duas coisas (tcnica e preo). Essa
era a lgica do sistema de julgamento das licitaes no Brasil at
1994. Atualmente, essa lgica foi alterada, pois j no temos mais o
tipo melhor tcnica tal como se concebeu inicialmente.
No tipo tcnica e preo, o licitante deve encontrar um equi-

lbrio perfeito entre a qualidade proposta e o preo ofertado para a
qualidade indicada, de acordo com o peso a ser considerado para
cada um dos fatores. A fixao de preo mximo no tipo tcnica e
preo no atende, em princpio, ao mesmo propsito para o qual foi
fixado no tipo melhor tcnica. Talvez por isso a Lei n8.666/93 no
se reportou diretamente a ele quando disciplinou o tema no seu art.
46, mas apenas ao tipo melhor tcnica. Ora, se na tcnica e preo
o preo mximo no tem o propsito de limitar a qualidade nem
o preo, pois caber ao prprio licitante encontrar a melhor rela-
o, parece no haver, a princpio, muito sentido em utilizar tal expe-
diente no tipo referido.
No sistema atual, com as alteraes legais introduzidas, o

preo mximo uma medida adequada e necessria quando se trata
do tipo menor preo. Nos demais, a sua aplicao no cumpre uma
finalidade to precisa. De qualquer forma, permanece a exigncia do
1 do art. 46 da Lei n8.666/93: fixar preo mximo quando o tipo
for melhor tcnica. Se for tcnica e preo, ser possvel adotar preo
mximo se a Administrao desejar limitar o seu desembolso. No
h impedimento para adotar preo mximo no tipo tcnica e preo,
303
Mostrar Sumrio
como tambm no h obrigatoriedade. Trata-se, pois, de uma facul-

dade a ser exercida em razo de um propsito especfico.
6.3. Preo acima do mximo deve ser eliminado?

6.3.
Cabe agora avaliar outra questo de grande repercusso prtica.

Fixado preo mximo no edital, se o licitante apresentar proposta que
contempla preo superior a ele, a desclassificao obrigatria ou
no?
Avaliaremos primeiro a hiptese de procedimento regido pela

Lei n8.666/93 e, em seguida, apreciaremos a questo em face do
prego para saber se o caso de adotar idntica soluo ou se pos-
svel vislumbrar soluo diversa.
A fixao de preo mximo uma condio prpria da con-

tratao e tem natureza material. Uma das caractersticas da condi-
o material que ela no pode ser desrespeitada ou desconsiderada
pela Administrao no curso do processo de contratao, notadamente
aps a publicao do edital. Se a Administrao desejar rev-la, poder
desde que altere o edital e devolva integralmente o prazo de publici-
dade, conforme prev o 4 do art. 21 da Lei n8.666/93.
Portanto, se o preo mximo uma condio material, ele con-

diciona a prpria aceitabilidade final da proposta. Vale dizer, para
que a proposta possa ser aceita, ela dever respeitar essa condio,
semelhana das demais fixadas no edital.
Como regra, o descumprimento de uma condio material pelo

licitante impe a desclassificao de sua proposta. Da mesma forma,
o descumprimento de uma condio material por parte da Adminis-
trao implica a nulidade do certame.
A existncia de vcio material em uma proposta no implica,

necessria e imediatamente, a sua desclassificao, tal como ocor-
reu em tempos passados. O princpio que deve nortear a questo
o do saneamento do vcio (ou da proposta viciada), isto , antes de
decretar a invalidao da proposta, preciso verificar se h condi-
es tcnicas de proceder correo do vcio, ainda que de natureza
304
Mostrar Sumrio
material. fundamental ter em mente que a desclassificao da pro-

posta um prejuzo maior para a Administrao do que propriamente
para o licitante, pois a excluso da proposta pode representar a elimi-
nao da melhor relao custo-benefcio, ou seja, do melhor negcio
ou mesmo da nica proposta apresentada.
O regime jurdico vigente prev, no 3 do art. 48 da Lei

n8.666/93, a possibilidade de saneamento de vcio material se for
comum a todos os competidores, ou seja, h um pressuposto para o
saneamento do vcio quando ele for de natureza material: a ideia de
igualdade. Assim, no importa que se trate de descumprimento de
condies materiais diversas, o fundamental que todos os docu-
mentos ou todas as propostas padeam de, pelo menos, um vcio
material para facultar o saneamento. O saneamento tambm pos-
svel na hiptese de o vcio atingir apenas o nico proponente, pois
nesse caso no haver violao ao tratamento isonmico, pelo menos
em princpio. Fala-se em princpio porque seria inadmissvel permitir
a superao de uma exigncia material do edital que possibilitou ao
licitante ser o nico competidor. Isso ocorre quando a condio no
atendida pelos potenciais interessados e, por fora disso, deixam de
comparecer.
Outra possibilidade o edital prever, desde logo, regras claras

de saneamento de vcio material. A previso no prprio edital cria
uma condio isonmica, pois ser aplicada de forma impessoal. Por
exemplo, a ausncia de assinatura da proposta ou de determinado
documento pode ser suprida se o representante legal do licitante esti-
ver presente. Isso poderia ocorrer ainda que no houvesse previso
no edital, mas esta afasta discusso em torno de eventual favoreci-
mento, visto que tal possibilidade no constitua uma condio a ser

exercida por todos.
H, por fim, uma terceira possibilidade a ser avaliada. Se no

h regras definidas para o saneamento de vcios materiais no edital e
no o caso do 3 do art. 48 da Lei n8.666/93, preciso verificar
se, em razo do procedimento legal adotado, o vcio material pode
ser corrigido. Em caso afirmativo, deve-se oportunizar ao licitante fal-
toso a possibilidade de realizar a correo na sua manifestao de
305
Mostrar Sumrio
vontade, de modo a ajust-la s exigncias fixadas no edital (manifes-

tao de vontade da Administrao).
Se o procedimento for regido pela Lei n8.666/93, no haver

como corrigir o vcio material relativo apresentao de preo
acima do mximo fixado. A impossibilidade decorre de que, na Lei
n8.666/93, o preo , em princpio, imutvel. Vale dizer, o procedi-
mento em si no contempla uma fase apropriada para a sua eventual
reduo, como no prego com a fase de lances.
Se a modalidade o prego, mesmo diante da apresentao

de uma proposta com preo acima do mximo fixado, no se deve
desclassific-la de imediato. Caber ao pregoeiro conduzir o titular
da referida proposta para a fase de lances e permitir que ele reduza
o seu preo, compatibilizando-o com o limite definido no edital.
O grande beneficirio dessa soluo a Administrao, que contar
com mais uma proposta, alm das demais. A finalidade da licitao
no eliminar propostas, mas viabiliz-las, respeitando a ordem jur-
dica. Por sua vez, a ordem consagra a ideia do saneamento, e no a
da eliminao pura e simples. Defender o contrrio ignorar a essn-
cia da prpria ordem jurdica.
Por outro lado, necessrio reconhecer que a adoo do pro-

cedimento indicado ainda conta com muita resistncia por parte
dos que conduzem as contrataes (pregoeiros, comisses, asses-
sores jurdicos, etc.) e de doutrinadores e profissionais ligados aos
controles externo e interno. Isso perfeitamente normal, pois passa-
mos dcadas e dcadas eliminando licitantes por mero vcio formal
e aplicando erroneamente o regime jurdico. Querer agora que a
superao de vcio material seja aceita sem traumas no algo que
se deva ter como certo. evidente que, em um primeiro momento,
haver resistncia e at sentimento de indignao. Mas o tempo e a
melhor compreenso da verdadeira essncia do regime jurdico con-
tribuiro para dar um passo adiante e colocar a contratao pblica
em um novo estgio de evoluo. Importantes conquistas foram obti-
das nesses ltimos anos.
306
Mostrar Sumrio
6.4. possvel fixar preo mximo apenas para valores unitrios

6.4.
que integram uma planilha de custos e composio de
preos?
No h impedimento legal para que isso ocorra. Muito pelo

contrrio, a fixao de preo mximo algo previsto na prpria
ordem jurdica. Quando o inc. X do art. 40 da Lei n8.666/93 per-
mite, como critrio de aceitabilidade dos preos, a fixao de um
limite mximo, no est limitando ou restringindo tal possibilidade
ao chamado preo global. Pelo menos aparentemente, no h uma
razo lgica para entender diferente, ou seja, o preo mximo um
expediente que deve ser utilizado com o propsito de conter o preo
do licitante. Assim, tanto possvel fixar preo mximo global como
unitrio em uma contratao. O que vai determinar o cabimento no
o fato de o preo ser global ou unitrio, mas o propsito de limitar
a remunerao do licitante.
A fixao de preo mximo unitrio ocorre nos casos em que

a Administrao deseja impedir fraude contratao, tais como em
obras e servios de engenharia, em que pode haver o chamado jogo
de planilhas. Claro que o jogo de planilhas no se reduz mera indi-
cao do preo unitrio, envolvendo outras sutilezas e tcnicas.
6.5. Cautela na fixao do preo mximo

6.5.
A fixao do preo mximo deve ser feita com muito cuidado.

Se houver erro na sua determinao, caber, em princpio, a anula-
o do certame. A fixao do preo mximo deve ser precedida de
cuidado e ampla pesquisa de preos no mercado. Historicamente, a
pouca utilizao de preo mximo resulta, justamente, da incerteza

em relao pesquisa de preos realizada. Como no se tem certeza
do preo apurado em razo da pesquisa, principalmente para certos
objetos, h a preferncia por no fixar preo mximo, muito embora
a legislao conte com essa previso h mais de uma dcada.
Se a Administrao fixar como preo mximo um valor muito

abaixo dos preos praticados no mercado, no poder, no curso do
processo, simplesmente ignor-lo. Se isso ocorrer, dever anular o
certame e reinici-lo aps a correo do vcio.
307
Mostrar Sumrio
7. Preo estimado (ou orado)

7.
Preo estimado aquele definido pela Administrao a partir

do valor que o mercado se dispe a cobrar para viabilizar o encargo
(soluo) que deseja para atender sua necessidade. O preo esti-
mado resulta da pesquisa de preo realizada pela Administrao no
mercado fornecedor de bens e servios. Com base na pesquisa, a
Administrao apura diversos preos nos diferentes fornecedores pes-
quisados e, aps proceder s suas anlises, define um montante e o
considera como estimado. Ento, estimado o preo que a Admi-
nistrao considera que o mercado vai praticar. A estimativa feita
com base em um levantamento realizado junto ao prprio mercado
fornecedor.
O preo mximo fixado a partir do preo estimado. Para defi-

nir os preos mximo e estimado, antes, deve-se realizar a pesquisa
de preos. A materializao da pesquisa feita por meio de oramen-
tos obtidos dos fornecedores, consultas a tabelas de preos, bancos
de dados, anncios publicitrios em jornais, revistas, sites, registros
de preos, etc.
O preo estimado tem fundamental importncia para a con-

tratao, pois a partir dele que: a) ser fixado o preo mximo; b)
sero analisadas e julgadas as propostas; e c) ser aplicado o critrio
de aferio do preo inexequvel previsto no 1 do art. 48 da Lei
n8.666/93.
8. Preo mnimo
8.
Quando a Lei n 8.666/93, no 1 do art. 53, se reporta

expresso preo mnimo quer se referir aos negcios que envolvem
a venda de bens. Sempre que a Administrao realizar a alienao de
um bem, mvel ou imvel, dever previamente avali-lo para fixar
um preo mnimo. O preo mnimo tem a mesma finalidade que o
preo mximo, pois o seu propsito conter as ofertas (preos) ofe-
recidas pelos interessados. A diferena que o preo mximo serve
para a Administrao comprar, e o preo mnimo, para vender. Nos
dois casos, a Administrao visa a obter o melhor negcio, que pode
308
Mostrar Sumrio
estar representado tanto no menor preo (desembolso de recursos)

quanto no maior preo (encaixe de recursos).
Portanto, a vedao de preo mnimo, prevista no inc. X do art.

40 da Lei n8.666/93, deve ser observada apenas quando a Adminis-
trao compra ou contrata servios, e no quando vende. Quando
vender seus bens, a fixao de preo mnimo deixa de ser proibida e
passa a ser obrigatria.
9. Preo de referncia (ou referencial)

9.
Preo de referncia o que baliza a oferta dos licitantes. Ele

deve ser indicado pela Administrao e utilizado pelos licitantes para
formatar suas propostas. Por isso, quando a Administrao prev, no
edital, que o vencedor ser o que oferecer, para o produto licitado,
o maior desconto sobre o preo constante na tabela de preos prati-
cada pelo fabricante do produto, ela adota o chamado preo de refe-
rncia. Nesse caso, a tabela (referncia) a forma mais simples para
obter o negcio mais vantajoso, ou, em determinados casos, a nica.
O inc. II do 1 do art. 46 da Lei n8.666/93 utiliza a expresso

preo de referncia para balizar a negociao que a Administra-
o dever realizar com o licitante mais bem classificado, quando o
tipo adotado for melhor tcnica. A referncia, nesse caso, o menor
preo praticado na licitao. O Processo de Contratao Pblica
10. Preo unitrio

10.
Preo unitrio aquele que expressa uma unidade do objeto

ou de determinado insumo que constitui ou integra a composio do
preo total do objeto. Para os insumos, seria possvel, inclusive, no
falar em preos unitrios, mas em custos unitrios, pois os preos so
formados com base nos custos unitrios. De qualquer forma, o legis-
lador utilizou o termo unitrio para se referir tanto aos preos como
aos custos que formam os preos.
309
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11. Preo global

11.
Global o preo final que considera a quantia total do objeto

licitado. o preo a ser pago pelo total do objeto, e no apenas por
uma unidade dele. Para fixar um preo e consider-lo global, o objeto
deve ser certo e definido na sua totalidade. Portanto, o preo global
expressa o preo a ser pago pela Administrao pela totalidade do
objeto, tal como licitado. Tambm possvel falar em preo global
como aquele que expressa o somatrio da planilha de composio
dos vrios preos especficos dos diferentes insumos que a integram.
12. Preo certo

12.
Preo certo o que foi fixado em razo do parmetro definido

pela Administrao. Preo certo no , necessariamente, o mesmo
que preo final ou total. Para definir o preo total, indispensvel que
duas coisas estejam determinadas: a) o padro de qualidade e espe-
cificao do objeto e b) a quantidade do objeto. Sem a quantidade,
o preo pode ser certo, mas no ser total. Nesse caso, a certeza ser
meramente unitria ou para uma unidade de medida determinada.
Dessa forma, preo certo o que foi definido para a totalidade

da remunerao ou para uma unidade de medida que multiplicada
pela quantidade revelar a remunerao total.
Para entender melhor os preos unitrio, global e certo, sugeri-

mos a leitura do captulo relativo aos regimes de execuo, ou seja,
empreitada por preo unitrio (EPU) e empreitada por preo global
(EPG).
13. Preo previamente fixado

13.
o preo definido como exato pela Administrao, caber ao

licitante simplesmente aderir ou recus-lo. Isto , o licitante no tem
a possibilidade de alter-lo para fixar um valor distinto daquele defi-
nido pela prpria Administrao. Normalmente, a Administrao
define o encargo, e o preo uma atribuio do particular (licitante).
310
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No entanto, possvel em determinadas situaes que a prpria

Administrao defina o encargo e tambm quanto ir pagar pela sua
execuo. O legislador lanou mo do expediente do preo pre-
viamente fixado no 2 do art. 9 da Lei n8.666/93 ao se referir
possibilidade de impor ao contratado o encargo de elaborar o projeto
bsico, bem como no 4 do art. 22 da referida Lei. A possibilidade,
entretanto, no se restringe a esses casos.
14. Preos propostos ou oferecidos

14.
Preos propostos ou oferecidos so apresentados pelos licitan-

tes e constam de suas propostas. Expressam a remunerao inicial-
mente pretendida pelo licitante em razo do encargo definido pela
Administrao. A ideia que norteia o regime jurdico vigente a de
que a Administrao deve procurar reduzir tais preos, de modo a
obter maior vantagem financeira ou menor dispndio de recursos
financeiros. A fase de lances no prego, bem como as indicaes
normativas de negociao com o propsito de obter negcio mais
vantajoso so exemplos legais de esforos no sentido de convencer
os licitantes a reduzir os preos inicialmente propostos ou oferecidos
e obter negcios mais vantajosos.
15. Preo contratado

15.
Preo contratado aquele que expressa a remunerao a ser

paga pela Administrao ao beneficirio do negcio por ela visado.
Resulta do processo de reduo e negociao levado a termo pela
Administrao. o preo ou a remunerao que vai nortear a relao

contratual.
16. Preo reajustado

16.
o preo contratado que foi recomposto em razo do processo

inflacionrio, de acordo com as regras definidas no prprio contrato.
O reajustamento ocorre por ndice setorial ou geral.
311
Mostrar Sumrio
17. Preos repactuados

17.
o preo contratado que foi recomposto em razo do processo

inflacionrio, de acordo com as regras definidas no prprio contrato.
A repactuao, ao contrrio do preo reajustado, acontece por meio
de planilha de composio de custos e preos unitrios.
18. Preos atualizados

18.
o preo contratado que foi recomposto em razo do atraso no

pagamento da remunerao pela Administrao. Por exemplo, se a
data de pagamento o dia 10 de cada ms, e a Administrao apenas
efetua no dia 15, h o dever de atualizar o valor em razo do atraso no
cumprimento da sua obrigao, conforme a alnea c do inc. XIV do
art. 40 da Lei n8.666/93. Nos termos da legislao especfica, preo
atualizado no sinnimo de preo reajustado ou repactuado. A atua-
lizao uma espcie de sano imposta Administrao em razo do
descumprimento de uma condio contratual que ela mesma definiu e
que decorre do atraso da remunerao devida ao contratado.
19. Melhor preo

19.
o preo que reflete a melhor relao benefcio-custo. Na con-

tratao pblica, o melhor preo tanto pode indicar o menor preo
(quando a Administrao a compradora) quanto o maior preo
(quando ela a vendedora). Melhor preo , ento, o que revela o
melhor negcio para a Administrao. O que torna um preo melhor
ou pior a qualidade do benefcio a ser aferido pela Administrao,
e no o preo individualmente considerado. Portanto, o melhor preo
uma condio relativa.
20. Preos inexequveis e critrio legal de sua aferio nas

20.
obras e nos servios de engenharia
O objetivo, aqui, materializar as reflexes e as concluses a

que chegamos sobre o critrio de aferio dos preos inexequveis, de
312
Mostrar Sumrio
acordo com a sistemtica prevista na Lei n8.666/93. Este tpico do

captulo foi escrito e publicado em 1998, logo aps a edio da Lei
n9.648/98, que alterou o texto da Lei n8.666/93, e, salvo engano,
foi o primeiro texto publicado no Brasil sobre o clculo para a aferi-
o dos preos inexequveis de acordo com os critrios definidos nos
1 e 2 do art. 48 da Lei n8.666/93.
20.1. Questes prvias sobre os preos inexequveis

20.1.
O julgamento das licitaes sempre ensejou, entre outros, um

problema muito particular relacionado aceitabilidade dos preos
propostos pelos licitantes: o dos preos inexequveis. Em relao a
eles, a expresso evidencia, a grosso modo, uma situao de impos-
sibilidade real ou presumida. So inexequveis os preos que no se
revelam capazes de possibilitar a algum uma retribuio financeira
mnima (ou compatvel) em relao aos encargos que ter de assumir
contratualmente.
A explorao da atividade econmica pressupe que quem a

ela se dedica obtenha, alm do ressarcimento dos gastos relacionados
com os insumos diretos da produo do bem ou com a prestao dos
servios e recolhimentos de encargos sociais e impostos, lucro, que
pode ser entendido como a diferena entre a receita (faturamento) e
os custos totais (compreendendo os custos fixos e variveis).
Em razo desse conjunto de coisas, possvel avaliar, de forma

objetiva, se um preo ou no inexequvel. Embora essa aferio
possa realizar-se concretamente, existem situaes que ensejam difi-
culdades e discusses de toda ordem. Isso inquietante e descon-

fortvel para os que tm a funo de julgar as licitaes, sejam eles
agentes integrantes de comisses de licitaes ou que exeram a fun-
o de pregoeiros.
20.2. O tratamento normativo dado questo

20.2.
A questo dos preos inexequveis sempre exigiu a necessidade

de critrios legais adequados, o que nunca ocorreu.
313
Mostrar Sumrio
O Decreto-lei n2.300/86 limitava-se a determinar a desclassi-

ficao da proposta manifestamente inexequvel (art. 38, inc. II), sem
estabelecer parmetros objetivos capazes de aferir a inconsistncia
do preo.
No mesmo sentido foi a redao dada ao art. 48, inc. II, da Lei
n8.666, texto original de 21 de junho de 1993.
Entretanto, com a edio da Lei n 8.883/94, que introduziu

alteraes na Lei n 8.666/93, a situao ganhou novos contornos,
pois, alm de impor a desclassificao da proposta, conforme os regi-
mes anteriores, o legislador fixou parmetros para a aferio do que
se poderia considerar preo inexequvel. Definiu a expresso nes-
tes termos:
preos manifestamente inexequveis, assim considerados aqueles que

no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documenta-
o que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a
execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente espe-
cificadas no ato convocatrio da licitao.
No obstante o critrio legal fixado, ainda permaneceu o pro-

blema em relao identificao dos preos que no deveriam ser
aceitos pela sua inconsistncia. Isso ocorreu em funo de ser impra-
ticvel a regra traada. Ora, o critrio proposto impe Administra-
o Pblica a avaliao de fatores de difcil apurao, na medida
em que determina a demonstrao, pelos licitantes, dos custos dos
insumos e coeficientes de produtividade. O critrio no logrou xito,
conforme era possvel imaginar.
Em 27 de maio de 1998, foi editada a Lei n9.648. Alm de

outros dispositivos, ela introduziu significativa alterao no art. 48,
cuja redao integral passou a ser a seguinte:
Art. 48. Sero desclassificadas:

I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da
licitao;
314
Mostrar Sumrio
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com

1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se
manifestamente inexequveis, no caso de licitaes de menor preo para
obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferio-
res a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cin-
quenta por cento) do valor orado pela Administrao, ou
b) valor orado pela Administrao.
2 Dos licitantes classificados na forma do pargrafo anterior cujo valor
global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor
a que se referem as alneas a e b do pargrafo 1, ser exigida, para a
assinatura do contrato, prestao de garantia adicional, dentre as modali-
dades previstas no pargrafo 1 do art. 56, igual diferena entre o valor
resultante do pargrafo anterior e o valor da correspondente proposta.
3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propos-
tas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou
de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facul-
tada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
20.3. O cabimento do novo critrio fixado

20.3.
Em termos prticos, o critrio fixado pela Lei n9.648/98, ao

contrrio do proposto pela Lei n 8.883/94, significou um avano

no sentido de tentar solucionar a questo, visto que o anterior se
revelava inaplicvel. O problema, no entanto, que o critrio legal
foi fixado com reservas, na medida em que no se aplica a todos
os objetos licitados, ou seja, inaplicvel nos casos de compras e
servios em geral, pois, nos termos do 1 do art. 48, ser utilizado
apenas quando o objeto for obra e servio de engenharia e o tipo da
licitao for o menor preo. Isso revela que o critrio foi proposto
pelo segmento da construo civil. At aqui tudo bem, pois no se
pode condenar esse tipo de iniciativa. O que se pode e deve criticar
315
Mostrar Sumrio
o legislador ter recebido a proposio e acatado literalmente os seus

termos, sem ter efetuado as alteraes que se faziam necessrias.
Portanto, o critrio de aferio dos preos inexequveis, nos

termos dos 1 e 2 do art. 48 da Lei n8.666/93, aplica-se, exclu-
sivamente, s licitaes cujo objeto seja obra e servio de engenharia
e do tipo o menor preo.
Apesar da concluso acima, nossa inclinao no sentido de

entender admissvel a possibilidade da adoo de um critrio seme-
lhante ao previsto nos 1 e 2 do art. 48 para os demais objetos,
isto , compras e servios em geral. O fato de o 1 do art. 48 aludir a
obras e servios de engenharia no significa que isso tenha sido feito
com o propsito especfico de excluir os demais objetos.64 Essa no
uma concluso baseada apenas no aspecto literal do dispositivo, ou
seja, pelo fato de as compras e os servios em geral no terem sido
includos na enunciao do dispositivo. Seria preciso muito mais do
que isso. Seria necessrio avaliar se h alguma razo lgica capaz
de justificar a no aplicao do critrio para compras e servios em
geral. No parece que haja uma exigncia de ordem lgica para jus-
tificar a excluso, o que fragiliza o argumento de que o critrio ina-
plicvel para os citados objetos.
Por outro lado, ainda que por um apego questo literal se

reconhea a impossibilidade de aplicao do critrio previsto no 1
do art. 48 para compras e servios em geral, a adoo de um critrio
idntico pode, legalmente, ser justificada nos incs. X e XXVII do art.
40 da Lei n8.666/93. Para tanto, bastaria que a frmula fosse pre-
vista no edital, ato que reger o certame.
Nesse sentido, no haveria nenhuma ilegalidade; ao contrrio,

negar a possibilidade, sim, ensejaria ilegalidade, sem falar do trata-
mento desigual conferido pelo legislador disciplina sistmica, pois
regulou uma realidade jurdica (obras e servios de engenharia) e
64 Situao semelhante a do registro de preos, pois ele foi introduzido para atender,
em princpio, apenas s compras, e hoje aplicvel tambm aos servios (e igual-
mente para determinadas obras). Tal possibilidade ocorreu em razo de nova inter-
pretao dada ao instituto, sem que a ordem jurdica positiva, no entanto, tenha
sido alterada. O enunciado prescritivo o mesmo; a sua interpretao mudou.
316
Mostrar Sumrio
ignorou as outras (compras e servios em geral), sem que houvesse

razes de ordem tcnica e lgica para tanto.
No h impedimento legal para adotar o critrio de aferio

dos preos inexequveis para compras e servios em geral se houver a
constatao de que ele tem alguma utilidade prtica. A sua no ado-
o at pode ocorrer motivada pela eventual inutilidade, mas no por
falta de fundamento jurdico.
20.4.
20.4. Incompatibilidade real ou aparente entre o contedo do 1
e o disposto no inc. II, ambos do art. 48 da Lei n8.666/93
O 1 do art. 48, segundo os seus prprios termos, diz: para

os efeitos do disposto no inciso II deste artigo. Isso significa que o
critrio de identificao dos preos inexequveis, fixado no 1, tem
relao direta com a definio constante no inc. II, pelo menos por
fora do que diz a Lei. Entretanto, sob o ponto de vista lgico, a con-
cluso outra, pois a enunciao da regra do inc. II fala em custo
dos insumos e em coeficiente de produtividade. Ora, o critrio de
aferio previsto no 1 nada tem a ver com esses fatores, no os
considera para fins de determinao da inexequibilidade, e sim toma
os preos propostos na licitao como parmetros de avaliao. H
uma absoluta incoerncia normativa, sob o ponto de vista da questo
enfocada, entre o contedo do 1 e do inc. II do art. 48, o que revela
uma inaceitvel falha no processo de produo legislativa.
20.5. disciplina legal da questo e os pressupostos para a

20.5. A
aplicao do critrio adotado
A disciplina do critrio tem a seguinte redao:
Art. 48. (...)
II - (...)
1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se

manifestamente inexequveis, no caso de licitaes de menor preo para
317
Mostrar Sumrio
obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferio-

res a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cin-
quenta por cento) do valor orado pela Administrao, ou
b) valor orado pela Administrao.
2 Dos licitantes classificados na forma do pargrafo anterior cujo valor
global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor
a que se referem as alneas a e b do pargrafo 1, ser exigida, para a
assinatura do contrato, prestao de garantia adicional, dentre as modali-
dades previstas no pargrafo 1 do art. 56, igual a diferena entre o valor
resultante do pargrafo anterior e o valor da correspondente proposta.
Com base nas regras apontadas, so trs os pressupostos que

devem estar reunidos para aplicar o critrio previsto no 1 do art.
48 da Lei n8.666/93:
a) Que o objeto da licitao seja obra e servio de engenharia;
b) Que a licitao seja do tipo menor preo;
c) Que tenha sido fixado pela Administrao um valor (orado).
Esses trs pressupostos devem estar reunidos, sob pena de no

ser possvel a adoo do critrio estabelecido na Lei. O ltimo pres-
suposto (c) possibilitar a aplicao dos critrios contidos nas alneas
a e b do 1. Sem a fixao de um valor orado, a Administrao
no ter como proceder identificao do preo inexequvel. Esse
valor orado deve resultar de um levantamento cuidadoso, refletindo
o custo da obra ou do servio de engenharia.
H um quarto pressuposto que no foi expressamente indicado

na norma, mas que no pode ser omitido pela Administrao Pblica.
Ele diz respeito necessidade de fixao de um preo mximo. A
importncia para a aplicao do critrio de aferio dos preos ine-
xequveis que ele impede eventual distoro na apurao da mdia
aritmtica das propostas superiores a 50% do valor orado, que
o parmetro predominante do critrio de aplicao. Sem a fixao
de um preo mximo, seria possvel a apresentao de propostas
com preos excessivos apenas com o propsito de elevar a mdia
dos preos e afastar preos exequveis sob o argumento de serem
318
Mostrar Sumrio
inexequveis. Para evitar esse tipo de situao ou manipulao,

indispensvel a fixao de preo mximo quando o objeto da con-
tratao obra e servio de engenharia. Alis, tal pressuposto deve-
ria ter sido indicado expressamente no 1 do art. 48. Como no foi
indicado na Lei, deve ser no edital.
20.6. Critrio para aferio do preo inexequvel

20.6.
Nos termos da Lei, sero consideradas inexequveis as propos-

tas com preos inferiores a 70% do valor orado pela Administrao
(alnea b do 1 do art. 48) ou 70% da mdia aritmtica dos valores
das propostas superiores a 50% do valor orado pela Administrao
(alnea a do 1 do art. 48).
Vamos supor que o valor orado pela Administrao, para uma

obra de engenharia, seja R$ 100.000,00. Na licitao, foram propos-
tos os seguintes preos:
Empresa 1 R$ 90.000,00
Empresa 2 R$ 96.000,00
Empresa 3 R$ 80.000,00
Empresa 4 R$ 55.000,00
Empresa 5 R$ 50.000,00
Empresa 6 R$ 45.000,00
Determinado o valor orado, ou seja, R$ 100.000,00, e revela-

dos os valores das diversas propostas dos licitantes, o primeiro passo
a ser dado por quem ir julgar verificar se a proposta atende s
demais condies do edital.
Se no atender s condies materiais impostas, dever ser des-

classificada por essa razo. Sendo desclassificada, essa proposta no
ser avaliada para fins de aferio da exequibilidade do seu preo.
Atendendo s demais condies exigidas no edital, ser considerada
consoante determina o 1 do art. 48.
319
Mostrar Sumrio
O segundo passo verificar quais propostas tm preo inferior a

50% do valor orado, pois somente as com preo superior a 50% do
valor orado entraro no clculo da mdia aritmtica.
No exemplo acima, as propostas das Empresas 5 e 6 no aten-

dem a essa condio. A Empresa 6 cotou seu preo em R$ 45.000,00,
e a Empresa 5, em R$ 50.000,00, esse ltimo preo igual, e no
superior a 50% do valor orado. Portanto, essas duas propostas no
entram no clculo da mdia aritmtica.
A mdia aritmtica, critrio previsto na alnea a, ser determi-

nada entre as propostas 1 a 4. Somando-se os preos dessas propos-
tas (R$ 90.000,00 + R$ 96.000,00 + R$ 80.000,00 + R$ 55.000,00),
tem-se como resultado R$ 321.000,00. Como se trata de mdia arit-
mtica, esse valor dever ser dividido por 4, isto , o nmero de pro-
postas que foram somadas. Da diviso, tem-se o seguinte resultado:
R$ 80.250,00.
A mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a

50% do valor orado pela Administrao , no presente caso, R$
80.250,00. Portanto, est determinado o critrio da alnea a do 1
do art. 48.
Em seguida, preciso determinar o valor correspondente ao cri-

trio da alnea b do 1 do art. 48. Esse fcil, pois exatamente o
valor orado pela Administrao, ou seja, R$ 100.000,00.
A parte final do disposto no 1 do art. 48 diz que a proposta

ser considerada inexequvel se o seu valor for inferior a 70% do
menor valor obtido entre os critrios previstos nas alneas a e b.
O menor valor obtido o da mdia aritmtica, ou seja, R$ 80.250,00,
visto que o outro valor (orado) R$ 100.000,00. Dessa forma, o
valor da alnea b ser desprezado doravante.
Toda a operao at aqui realizada teve o objetivo de determi-

nar o parmetro para o clculo dos 70%, que ir identificar as pro-
postas inexequveis. Portanto, os 70% vo incidir sobre o menor valor
apurado das alneas a e b. O critrio da alnea a o que revela
o menor valor.
320
Mostrar Sumrio
O prximo passo determinar o valor que revelar o preo ine-

xequvel e o preo exequvel. Para tanto, basta calcular 70% de R$
80.250,00. O resultado R$ 56.175,00.
Portanto, ser inexequvel a proposta com valor inferior a R$

56.175,00.
No exemplo acima, as propostas das Empresas 4, 5 e 6 sero

consideradas inexequveis, pois so inferiores a R$ 56.175,00, e,
assim, sero desclassificadas.
Entre as propostas que remanesceram, isto , das Empresas 1, 2

e 3, ser classificada em primeiro lugar e, consequentemente, ser a
vencedora a proposta da Empresa 3, cujo valor R$ 80.000,00.
Determinados o preo inexequvel e a proposta vencedora,

caber comisso apurar se a Empresa 3 dever ou no oferecer
garantia adicional e qual o seu valor em reais.
Antes da garantia adicional, preciso avaliar uma ltima ques-

to relativa ao preo inexequvel, que diz respeito a eventual oposi-
o oferecida por licitante no tocante desclassificao de sua pro-
posta em razo da aplicao do critrio definido no 1 do art. 48.
20.7.
20.7. Discordncia do licitante quanto inexequibilidade da sua
proposta
Aps a aplicao do critrio previsto no 1 do art. 48, pos-

svel que, em relao s propostas consideradas inexequveis, a) o
licitante concorde com a inexequibilidade da sua proposta, o que
ensejar o seu afastamento do certame ou b) o licitante discorde da

apurao realizada, sob o argumento de que a sua proposta exequ-
vel. Diante da hiptese (b), como dever proceder a comisso de lici-
tao? Para responder satisfatoriamente questo, preciso ponderar
alguns aspectos que envolvem o critrio previsto no 1 do art. 48.
Basicamente, um preo pode ser considerado inexequvel por

duas razes: a) quando comparado com outros preos e b) em razo
da incompatibilidade entre o custo dos insumos e das despesas e o
preo atribudo ao prprio objeto pelo licitante.
321
Mostrar Sumrio
Na hiptese (b), a inexequibilidade independe de outras vari-

veis seno a dos custos e das despesas do prprio objeto. A inconsis-
tncia do preo resulta de um ato do prprio licitante, isto , o preo
por ele atribudo ao objeto. Logo, a inexequibilidade ato imputvel
ao prprio licitante, e a mais ningum.
Na hiptese (a), a inexequibilidade foge ao controle do prprio

licitante, pois fundada em ato de terceiro. O preo atribudo pelos
demais licitantes aos seus objetos que pode tornar o preo inexe-
quvel, pouco importando se, de fato, a inexequibilidade efetiva ou
no. O que ponderamos que na hiptese (a), a inexequibilidade
produzida por ato de terceiro. Pelo menos em princpio, o critrio
que resultar da hiptese (a) deve ser visto com muita cautela, pois
viola a lgica e a razoabilidade. O natural que a pessoa seja punida
pelo seu prprio ato, e no por ato de terceiro. O critrio previsto no
1 do art. 48 foi estruturado com base na hiptese (a), devendo ser
visto com reservas.
Afirmar que no razovel reconhecer a inexequibilidade de

uma proposta em razo dos preos de propostas de terceiros dei-
xar claro que a inconsistncia de um preo tem de decorrer da sua
prpria composio, e no da composio de outros preos. Isso
no mnimo lgico. O critrio previsto no 1 do art. 48 uma fico
jurdica, no decorre do mundo real.
Dessa forma, surgir um problema quando o licitante que teve

o seu preo considerado inexequvel alegar que ele exequvel. E o
problema se tornar srio quando, alm de afirmar que o preo no
inexequvel, ele demonstrar, por A + B, que o preo exequvel.
Diante desse quadro, no possvel a desclassificao da proposta.
Ora, se a proposta no pode ser desclassificada mesmo diante

da indicao de que o preo inexequvel em razo do critrio legal,
para que ele existe, ento?
O critrio existe para apontar apenas o indcio de que pos-

svel que o preo possa ser inexequvel, mas no que ele , de fato,
inexequvel. Quando, em razo da aplicao do critrio previsto no
1 do art. 48 da Lei n8.666/93, um preo se revelar inexequvel,
322
Mostrar Sumrio
caber comisso (ou ao pregoeiro, se for o caso) dar a oportunidade

ao licitante de demonstrar que o seu preo exequvel, caso ele no
concorde com o resultado da aplicao do critrio legal. Somente
aps isso que se deve julgar a proposta para o fim de consider-la
classificada ou desclassificada. A prudncia assim recomenda.
20.8. Prestao de garantia adicional

20.8.
A Lei determinou que dos licitantes classificados na forma do

pargrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% do
menor valor a que se referem as alneas a e b do 1, ser exi-
gida, para a assinatura do contrato, prestao de garantia adicional.
Para afastar, de plano, a possibilidade de equvoco, no ser

exigida dos licitantes classificados a garantia adicional, mas do ven-
cedor, que um dos licitantes classificados. S exigvel garantia,
ordinria ou adicional, de quem vai ser contratado, e no de quem foi
classificado. Portanto, a expresso licitantes classificados, utilizada
pelo legislador, equivocada.
20.9.
20.9. Critrio legal para determinar quem prestar garantia
adicional
A garantia adicional, sem prejuzo da garantia ordinria, ser

exigida do licitante vencedor na hiptese de a sua proposta ter valor
global inferior a 80% do menor valor apurado nas alneas a e b
do 1. No exemplo anterior, dois valores foram apurados: a) R$
80.250,00, com base na alnea a, e b) R$ 100.000,00, com base na
alnea b.
Ora, o menor valor o apurado na alnea a, ou seja, R$

80.250,00. Assim, para saber se o vencedor dever prestar garan-
tia adicional, basta calcular 80% do valor acima. O resultado R$
64.200,00.
Como a proposta do licitante classificado em primeiro lugar

superior ao valor acima apurado, pois o preo vencedor de R$
80.000,00, no haver necessidade de oferecer garantia adicional.
323
Mostrar Sumrio
20.10. Como deve ser apurado o valor da garantia adicional?
O 2 do art. 48 da Lei n8.666/93, que disciplina a forma de

determinao do valor da garantia adicional, tem redao confusa.
preciso deixar muito clara essa questo para que no se cometam
equvocos na determinao do referido valor.
A confusa redao decorre da expresso igual a diferena entre

o valor resultante do pargrafo anterior e o valor da correspondente
proposta. Ou seja, o valor adicional da garantia ser determinado
em funo do critrio indicado. No tocante ao valor da proposta, no
h dvidas, pois o legislador est se referindo proposta vencedora.
O problema reside na expresso valor resultante do pargrafo ante-
rior, uma vez que o pargrafo anterior referido, alm da enunciao
geral, tem duas alneas que o integram.
A operao envolvendo o 1 revela dois valores distintos. O

primeiro resulta dos critrios das alneas, ou seja, antes de aplicar os
70% que indicam o preo inexequvel, e o segundo valor apurado
resultante, justamente, do clculo dos 70%.
No exemplo dado, o critrio resultante da alnea a, isto , da

mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% do valor
orado, indicou R$ 80.250,00. O valor determinante do preo inexe-
quvel foi de R$ 56.175,00.
Mas o que se deve entender por valor resultante do pargrafo

anterior, expresso utilizada na parte final do 2 do art. 48?
Para fins de fixao da garantia adicional, entende-se como

valor resultante do pargrafo anterior aquele apurado em decor-
rncia da aplicao dos critrios indicados nas alneas a ou b,
sem o clculo dos 70% referidos no contexto do pargrafo. No
exemplo, o valor a ser considerado R$ 80.250,00.
Justifica-se a assertiva em funo de um simples raciocnio

lgico. Quanto menor o valor da proposta vencedora, maior ser o
valor da garantia adicional, e no o contrrio. Ora, se adotarmos o
valor resultante da aplicao dos 70% sobre o menor valor apurado
nas alneas a e b, teremos uma situao inversa desejada.
324
Mostrar Sumrio
A aplicao do critrio da alnea b produziu como resultado

o valor de R$ 80.250,00, e a aplicao dos 70% identificou o valor de
R$ 56.175,00. Como o valor da proposta vencedora R$ 80.000,00,
no haveria necessidade do oferecimento de garantia adicional,
somente haveria se a proposta vencedora tivesse um valor inferior a
R$ 64.200,00.
Entretanto, se o valor da proposta vencedora fosse R$ 60.000,00,

ela seria exequvel, na medida em que superior a R$ 56.175,00,
mas haveria a necessidade de o vencedor oferecer garantia, pois
inferior a R$ 64.200,00. O valor da garantia seria o resultado da dife-
rena entre os R$ 80.250,00 e R$ 60.000,00, ou seja, R$ 20.250,00.
Faamos o clculo agora considerando o valor de R$ 56.175,00,

que resulta da aplicao dos 70% sobre o valor apurado na alnea a.
Ento, teramos R$ 60.000,00 - R$ 56.175,00, ou seja, R$ 3.825,00.
Ora, quanto maior fosse o valor da proposta, maior seria a garantia.
Se o valor da proposta fosse R$ 64.000,00, a garantia seria maior
(64.000,00 - R$ 56.175,00), isto , R$ 7.825,00. Se a proposta ven-
cedora fosse R$ 56.176,00, a proposta seria exequvel, e a garantia
seria de apenas R$ 1,00. Essa parece ser a lgica do sistema ideali-
zado. E foi essa a lgica que deduzimos do critrio previsto na parte
final do 2 do art. 48, indicada em 1998, dias aps a edio da Lei
n9.648/98.
Cabe ressaltar que esse critrio proposto para a apurao

da garantia adicional foi adotado integralmente por Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, na obra Temas polmicos sobre licitaes e con-
tratos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 233-243.
20.11. Uma questo de constitucionalidade em torno da garantia

adicional
Resta avaliar se a exigncia de garantia adicional pode, sob o

ponto de vista constitucional, ser admitida como prevista no 2 do
art. 48 da Lei n8.666/93.
Contrato administrativo nada mais do que a relao entre

encargo e remunerao. O encargo definido pela Administrao na
325
Mostrar Sumrio
fase interna da contratao, e a remunerao definida na fase da lici-

tao propriamente dita (fase externa). A remunerao fixada com
base no encargo definido no edital e instrumentalizada na proposta
do licitante. Com a apresentao da proposta, forma-se a chamada
equao econmico-financeira, que nada mais do que a relao
de equivalncia entre encargo e remunerao. No inc. XXI do art.
37 da Constituio da Repblica, o constituinte garantiu respeito s
condies efetivas da proposta, ou seja, assegurou que a relao de
equivalncia entre encargo e remunerao seria observada durante
a execuo do contrato.
Em decorrncia disso, ficou definido tambm que, aps a apre-

sentao da proposta, qualquer condio que alterasse a equao
econmico-financeira ensejaria a sua reviso. o que dispe a al-
nea c do inc. II do art. 65 da Lei n8.666/93:
para restabelecer a relao que as parte pactuaram inicialmente entre

os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa
remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuten-
o do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese
de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de consequn-
cias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado,
ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, con-
figurando rea econmica extraordinria e extracontratual.
O preceito legal acima fala em relao inicial e remunerao

justa. Isso significa que as partes pactuaram uma relao inicial, que
se traduz no encontro entre edital e proposta e ocorre com a apre-
sentao desta. Essa relao decorre do encargo definido no edital
e dimensionado financeiramente na proposta apresentada pelo lici-
tante. Por outro lado, a remunerao deve ser reputada justa porque
reflete o encargo definido no edital e foi aceita pela Administrao,
aps a devida anlise e julgamento. Dessa forma, o contrato expressa
a relao equilibrada entre duas grandezas: o encargo e a remunera-
o, sendo recomposta sempre que houver uma condio que dese-
quilibre a equao. Basicamente, a equao ser reequilibrada de
duas formas: a) em razo do advento das condies j previstas no
contrato e que ensejam o reajuste e a repactuao ou b) mediante
reviso. A reviso tem cabimento na hiptese de sobrevirem fatos
326
Mostrar Sumrio
imprevisveis, ou previsveis de consequncias incalculveis, retar-

dadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso
de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea
econmica extraordinria e extracontratual.
Nesse contexto, a garantia adicional um encargo que o lici-

tante tem de suportar e que surge aps a apresentao da proposta.
Apresentada a sua proposta, a nica garantia que ele consegue esti-
mar a garantia comum ou ordinria, que decorre do 1 do art. 56
da Lei n8.666/93, pois ela est prevista no edital. O custo da garan-
tia adicional no h como estimar, porque ele teria de conhecer o
preo dos demais licitantes e isso impossvel; se possvel, conluio
(crime).
Quando o licitante apresenta a sua proposta, ele no tem como

definir quanto pagar a ttulo de garantia adicional e se, de fato, ter
de pagar, pois o recolhimento dessa garantia pode ser considerado
um fato imprevisvel ou mesmo previsvel de consequncia incalcu-
lvel, tendo em vista que no se sabe se ocorrer e, ainda que hou-
vesse certeza, no se saberia qual o seu montante, uma vez que seria
necessrio conhecer a proposta dos demais.
Diante desse panorama, o licitante no tem como estimar o

custo da garantia adicional, que tanto pode ser pequeno como pode
ser considervel, inclusive maior do que a prpria garantia ordin-
ria em alguns casos. Dessa forma, se ele no estima a garantia, ter
de arcar com um nus estranho ao contrato (relao entre encargo
e remunerao). Se inclui tal garantia, eleva a sua remunerao e
corre o risco de perder o certame para um licitante que no esti-

mou a garantia. Logo, o licitante que arriscou e no a estimou foi
beneficiado.
Como se pode ver, a garantia adicional tem um problema de

ordem constitucional. Ou se considera que ela inconstitucional e
no deve ser exigida, ou se revisa o contrato, caso seja exigida. Jogar
simplesmente para o licitante a soluo desse problema violar a
ordem jurdica.
327
Mostrar Sumrio
20.12. O valor orado pela Administrao o preo mximo?
A aplicao do critrio constante no 1 pressupe, necessaria-

mente, alm do valor orado, a fixao de um preo mximo. Ora, se
o valor orado fosse sinnimo de preo mximo, qualquer preo pro-
posto superior ao valor orado teria de ser, obrigatoriamente, rejei-
tado. Caso contrrio, admitiramos que propostas com preos supe-
riores ao indicado como preo mximo podem ser formuladas, sem
que isso enseje a sua rejeio.
Logo, uma coisa o preo mximo, e a outra o valor orado.

So, portanto, duas realidades diferentes. Em alguns casos, um
mesmo valor pode expressar as duas realidades. Isso ocorre quando a
Administrao, no edital, indica um valor como orado e, simultane-
amente, diz que o valor orado tambm o preo mximo que ela se
dispe a pagar. Quando adota a soluo de estabelecer um s valor
para as duas realidades, inviabiliza a aplicao da alnea b do 1
do art. 48, o que no chega a ser nenhum srio problema.
preciso observar que so dois os parmetros a serem conside-

rados no 1 do art. 48. Sero inexequveis as propostas cujos pre-
os sejam inferiores a 70% do menor dos seguintes valores: a) mdia
aritmtica dos valores superiores a 50% do valor orado ou b) o pr-
prio valor orado. Para que o parmetro previsto na alnea b (valor
orado pela Administrao) seja aplicvel, indispensvel reconhe-
cer a necessidade de que, pelo menos, uma parte das propostas seja
superior ao prprio valor orado pela Administrao.
Ao fixar o parmetro da alnea b, quis o legislador, ao que

tudo indica, v-lo aplicado tambm, pois, caso contrrio, no teria
sentido indic-lo. Como a nica forma para isso a existncia de
preos superiores ao valor orado na licitao, parece que o legis-
lador admitiu a possibilidade de que o preo mximo pudesse ser
superior ao valor orado. Quando a Administrao considera que o
valor orado tambm o preo mximo, ela inviabiliza a alnea b,
mas no a aplicao do critrio de aferio, cujo balizamento ser
feito, nesse caso, exclusivamente, pelo parmetro definido na alnea
a. No contexto da norma, o fundamental que o critrio de aferi-
o possa ser aplicado. Por esse motivo, no h ilegalidade no fato de
atribuir um mesmo valor para o preo mximo e para o valor orado,
o que no significa que isso deva ocorrer sempre.
328
Mostrar Sumrio
20.13. O preo inexequvel um problema do licitante. No haveria

por que a Administrao se preocupar com ele. correta essa
tese?
Basicamente, a ordem jurdica tem duas possibilidades para

regular os preos inexequveis. A primeira delas o legislador enten-
der que o preo inexequvel um problema do licitante e o que inte-
ressa que ele cumpra o contrato, ainda que o preo apresentado
por ele na licitao seja manifestamente impossvel de revelar uma
compatibilidade lgica entre o que ele se dispe a receber e o que ir
gastar para cumprir o contrato.
A segunda possibilidade o legislador fazer a opo em consi-

derar que o preo inexequvel no um problema do licitante, mas
um problema jurdico. Nesse caso, o legislador simplesmente deter-
mina que se o preo for inexequvel, ele deve ser rejeitado. Ainda que
a Administrao tivesse, por um lado, a possibilidade de satisfazer
plenamente a sua necessidade e, por outro, de pagar um preo insig-
nificante para a soluo, o negcio no poderia ser realizado.
A ordem jurdica tem a possibilidade de consagrar uma das

duas teses.
Sem que isso represente generalizao, as pessoas tm certa

tendncia a querer sempre levar vantagem em tudo, satisfazendo a
sua necessidade com o dispndio do menor recurso financeiro. Esse
desejo pode ser traduzido na mxima popular imortalizada na frase
utilizada por um jogador de futebol da seleo de 70 em comercial de
televiso: eu gosto de levar vantagem em tudo. Certo?. com base
no princpio da otimizao da vantagem pessoal que se desenvolve
e se viabiliza, por exemplo, o mundo da pirataria.
Ao regular a questo dos preos inexequveis, o legislador teve

de sopesar certos valores para poder formatar a norma que regularia
as relaes entre a Administrao e os particulares.
Afinal, qual das duas teses acima indicadas o legislador adotou

ao formatar o regime jurdico da contratao pblica (tanto na Lei
n8.666/93 quanto na Lei n10.520/02)? A nica forma de obter essa
resposta conhecer o contedo do prprio regime jurdico.
329
Mostrar Sumrio
Para tanto, no ser preciso reunir muitos dispositivos da Lei

n8.666/93, apenas dois deles. Com base em tais preceitos, pos-
svel, salvo engano, identificar a real opo feita pelo legislador ao
definir o norte em relao aceitabilidade de preos inexequveis.
Os dispositivos que consideramos suficientes para a anlise so o 3
do art. 44 e o inc. II do art. 48.
Art. 44 (...)
3 No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios
simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos
insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos,
ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites
mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de pro-
priedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou
totalidade da remunerao.
(...)
Art. 48 (...)
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com
O legislador inicia o 3 do art. 44 utilizando-se do verbo

admitir para vedar uma conduta. A norma impe ao prprio admi-
nistrador pblico (e a mais ningum) o dever de no admitir pro-
posta que apresente preos simblicos, irrisrios ou de valor zero, ou
seja, de admitir preos inexequveis. Nos termos da norma, eles so
inadmissveis por serem incompatveis com os preos dos insumos
e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda
que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites
mnimos.
Logo, o legislador diz que um dos critrios de aceitabilidade dos

preos (inc. X do art. 40) que eles sejam compatveis com os pre-
os dos insumos utilizados (a includos os custos dos materiais, sal-
rios, carga tributria, lucro). Portanto, preos incompatveis com esses
330
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insumos no podem ser admitidos, isto , devem ser rejeitados, o que

se faz por meio da desclassificao das propostas. O legislador foi to
enftico na proibio de aceitao de preos inexequveis que deter-
minou a sua rejeio ainda que o edital no tivesse fixado um preo
mnimo, como se tal fixao fosse possvel. No inc. X do art. 40, o pr-
prio legislador tratou de vedar a fixao de preo mnimo. No se deve
ver nisso uma contradio, mas a reafirmao de que a proibio no
admite exceo. Alm do que, no um eventual preo mnimo que
afastaria a proposta, mas a incompatibilidade do preo com os insu-
mos. Com efeito, a inexequibilidade no deve ser definida em razo de
uma condio fixada por terceiros, mas em razo da incompatibilidade
dos preos com os custos dos prprios insumos que o formam. A inexe-
quibilidade uma questo matemtica, acima de tudo.
Na parte final do 3 do art. 44, o legislador tratou de fixar

uma ressalva. Disse ele que o licitante pode apresentar preo irris-
rio, simblico ou de valor zero desde que para materiais e instalaes
de sua propriedade, dos quais ele renuncie a parcela ou a totalidade
da remunerao.
O legislador facultou ao licitante a no incluso no seu preo

do custo de certos insumos (materiais e equipamentos) necessrios
execuo do encargo definido no edital, desde que tais insumos
fossem de sua propriedade. Ele regulou expediente de que o licitante
pode se valer para formatar preo mais vantajoso. Ora, por que o
legislador faria isso se o licitante tem a eventual liberdade de, inclu-
sive, praticar preos inexequveis, conforme entendem alguns juris-
tas? Parece que no haveria sentido lgico para impor uma proibio
dessa ordem se o licitante pudesse praticar preos inexequveis nas
contrataes pblicas.
Na verdade, o legislador regulou a possibilidade de o licitante

desconsiderar, na composio do seu preo global, alguns custos de
insumos (materiais e equipamentos) de sua propriedade. O licitante
poderia, ento, renunciar uma parte da remunerao do insumo ou
a sua totalidade, desde que devidamente fundamentado, pois isso
implicaria o oferecimento de preo zero, irrisrio ou simblico. No
se trata de renncia da remunerao global para o cumprimento do
encargo, mas apenas da remunerao de um custo unitrio ou do
331
Mostrar Sumrio
custo de um insumo (materiais e equipamentos) que integra o encargo.

preciso no confundir essas distintas realidades. Se o licitante vai
utilizar um equipamento de sua propriedade e cujo custo foi por ele,
com base em outros contratos, totalmente amortizado, poder se
valer disso. Havendo necessidade, caber ao licitante demonstrar tal
condio juntamente com a apresentao da proposta ou, posterior-
mente, por meio de diligncia. Esse um exemplo de vantagem com-
petitiva e que o legislador entendeu por bem regular, pois propicia a
obteno de uma melhor relao benefcio-custo.
possvel sintetizar o contedo do 3 do art. 44 da seguinte

maneira:
a) No se admite, na contratao pblica, a apresentao de
proposta com preo global simblico, irrisrio ou de valor
zero. Se a remunerao global for simblica, irrisria ou de
valor zero, a proposta que a expressa dever ser, em princ-
pio, desclassificada. Diz-se em princpio porque existe uma
situao, a ser avaliada no prximo tpico, que possibilita
remunerao zero, irrisria ou simblica a ser cobrada da
Administrao. A regra, no entanto, a impossibilidade.
b) No se admitir proposta que apresente preo unitrio sim-
blico, irrisrio ou de valor zero, salvo para insumos espec-
ficos (materiais e equipamentos) de propriedade do licitante.
Nesse caso, o licitante poder renunciar a remunerao dos
insumos, parcialmente ou totalmente. A apresentao de
preo irrisrio, simblico ou de valor zero para a remune-
rao do insumo faz com que o licitante deva demonstrar
que a renncia se operou nos termos do 3 do art. 44 da
Lei n8.666/93, sob pena de desclassificao. A regra a ser
observada a da vedao, e no a da possibilidade.
Resta avaliar, por fim, o contedo do inc. II do art. 48, pois, da

mesma forma que o 3 do art. 44, trata dos preos inexequveis.
O art. 48 da Lei n8.666/93 elenca hipteses de desclassificao

das propostas, ou seja, diz quando uma proposta deve ser rejeitada
pela Administrao. Com efeito, uma proposta deve ser desclassifi-
cada quando: a) no atender s exigncias relacionadas ao encargo
332
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definido e b) quando o preo for superior ao mximo definido no edi-

tal ou, ainda, for inexequvel.
Vamos avaliar as duas situaes.
Na primeira (a), o legislador simplesmente diz que se o licitante

no demonstrar, na forma exigida, que tem condies de cumprir o
encargo tal como definido no edital, ter a sua proposta rejeitada,
pouco importando se o seu preo vantajoso ou no. assim por-
que a anlise da vantajosidade em torno do preo, no sistema da Lei
n8.666/93, realizada aps a demonstrao de que o encargo que
o licitante se dispe a realizar o licitado. Logo, o preo s passa
a ter qualquer relevncia depois de superada essa premissa legal. A
fixao da ordem de apreciao da anlise entre encargo e remune-
rao no uma questo meramente doutrinria, mas legal, porque
lgica. A preferncia do legislador pela ordem (lgica) pode ser
constatada no s nos incs. I e II do art. 48, mas tambm no inc. IV
do art. 43, bem como no 8 do art. 30 e nos incs. II e IV do art. 46.
A mesma lgica adotada na estruturao da Lei n10.520/02

(prego). No prego tambm necessrio primeiro certificar-se de
que o encargo/objeto atende s exigncias fixadas no edital, para
somente depois conhecer e analisar o preo. No entanto, possvel
manter essa lgica em outra perspectiva. A ordem jurdica poder optar
pelo reconhecimento prvio do pleno atendimento do encargo e redu-
zir a conduo do prego anlise dos preos. Isso somente ser poss-
vel se o pressuposto do pleno atendimento for fixado. claro que o fato
de haver o pressuposto no significa que, em todos os casos, o objeto
no possa ser rejeitado. Pode e deve sempre que desatender ao edital.
Como no prego o que se licita so bens e servios comuns, a adoo

desse sistema possvel, mas no para os demais objetos.
Bens e servios comuns so objetos padronizados que no sero

produzidos por quem vai fornec-los. Por esse motivo, o risco de o
pressuposto indicado no se verificar muito baixo, o que indica
que ele pode ser fixado, pois o benefcio (a rapidez a ser obtida)
muitas vezes maior do que o risco. O risco quase desprezvel. Sem-
pre que a grande certeza do benefcio for acompanhada de pequena
probabilidade de risco, ela deve ser a opo. Reduzir o procedimento
333
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do prego discusso em torno do preo adotar soluo de baixo

risco e grande eficcia, salvo se a Administrao no conseguir defi-
nir com clareza no edital o que est contratando.
Na hiptese (b), o legislador alude apenas ao preo. como se

ele dissesse: se o licitante atende ao encargo, preciso saber, em
seguida, se no est querendo cobrar pela execuo preo acima
do limite mximo definido no edital ou preo inexequvel. Como o
valor global superior ao limite estabelecido o preo mximo defi-
nido pela Administrao no prprio edital, ensejaria dvidas apenas
o considerado como preo inexequvel, visto que no poderia ser
definido no edital, tal como em relao ao preo mximo. E no
poderia por opo do prprio legislador, pois ele vedou a fixao de
preo mnimo (inc. X do art. 40 da Lei n8.666/93). Assim, para que
fosse definido um preo certo como sendo inexequvel, seria indis-
pensvel definir um preo mnimo, como ocorreu no Brasil at 1993.
Para eliminar eventual dvida, tratou o legislador de definir o

preo inexequvel. Alis, o certo falar em redefinio, porque o preo
inexequvel j est definido no 3 do art. 44. De qualquer forma, quis
o legislador deixar registrado, com todas as letras, que a definio con-
signada a de preo inexequvel, pois, no 3 do art. 44, essa conclu-
so no literal, exigindo um pouco de esforo interpretativo.
Diz o legislador, no inc. II do art. 48, que preos manifesta-

mente inexequveis, assim considerados aqueles que no venham a
ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que com-
prove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado
e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a exe-
cuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente espe-
cificadas no ato convocatrio da licitao. A definio legal, como
um todo, no serve para muita coisa. O conceito acima indicado no
to til, mas possvel dele destacar uma virtude: reafirmar que
o fator determinante para a identificao do preo inexequvel o
custo dos insumos, como dito no 3 do art. 44. Logo, esse parme-
tro que o legislador definiu para apurar a inexequibilidade, e no o
preo proposto pelos licitantes, tal como definido no 1 do prprio
art. 48. Por isso, o 1 do art. 48 no guarda sincronia com o que est
no inc. II do mesmo preceito.
334
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21. Hipteses de aceitao de preos simblicos, irrisrios

21.
ou de valor zero
A regra a de que a Administrao no pode aceitar preos

simblicos, irrisrios ou de valor zero nas licitaes. Se o licitante
apresentar, por exemplo, preo zero, ter a sua proposta rejeitada, o
que implicar o seu afastamento do certame. isso que deve aconte-
cer na quase totalidade das situaes, ou seja, nas contrataes cujas
solues sejam obras e servios de engenharia, bem como nas com-
pras e nos servios em geral.
No entanto, existe um tipo especfico de negcio que admite

que o licitante proponha preo zero na licitao ou mesmo preo
negativo, como j ocorreu (e ainda ocorre em alguns casos) no Brasil.
Esses negcios traduzem as situaes em que a necessidade da

Administrao atendida por meio de atividade de intermediao.
H trs partes envolvidas: a Administrao, o prestador do servio e o
intermedirio do servio a ser prestado. Quem participa da licitao
o intermedirio, e no o prestador de servio propriamente dito. Esses
negcios envolvem os casos de fornecimento de vale-refeio ou
carto-refeio, passagens areas, vale-combustvel e outros neg-
cios de idntica natureza.
Normalmente, o intermedirio pratica preo zero, ou seja,

como se ele no cobrasse nada para prestar o servio de interme-
diao. Quando os primeiros licitantes comearam a apresentar pro-
postas de valor zero no Brasil, vivamos em plenos anos 80. Naquela
ocasio, houve muita discusso se seria juridicamente possvel tal
proposta, pois, a exemplo do que ocorre atualmente, o ento 3 do

art. 36 do extinto Decreto-lei n2.300/86 j proibia a cotao de preo
zero. Em regra, isso implicaria desclassificao da proposta. Naquela
oportunidade, em um primeiro momento, as propostas foram, de fato,
desclassificadas. Isso gerou inmeros recursos e medidas por parte dos
licitantes que se sentiram prejudicados. Essa questo foi, inclusive, dis-
cutida no Tribunal de Contas da Unio, que proferiu uma deciso de
excelente contedo jurdico. O TCU entendeu pela possibilidade da
apresentao de preo zero, pois o licitante (intermedirio) no tem
como nica forma de remunerao a cobrana de um valor (preo) da
335
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Administrao; ele pode se remunerar, tambm, diretamente da rede

de prestadores de servios. No caso em discusso, a rede era formada
pelos restaurantes credenciados pelo prprio intermedirio. Com isso,
a questo foi pacificada, e o preo zero passou a ser admitido, exclu-
sivamente, nos tipos de negcio em que h intermediao. H, nesses
casos, uma razo lgica capaz de justificar a admisso de preo zero,
irrisrio e simblico. Em situaes de natureza diversa, no possvel
admitir tais prticas. Dessa forma, a ordem jurdica consagra a regra e
a exceo, e essa ltima coube ao intrprete (TCU) fixar, com base na
prpria lgica que estrutura a ordem jurdica.
22. Preos baseados na oferta dos demais licitantes

22.
O 2 do art. 44 prescreve que no se considerar qualquer

oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive
financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vanta-
gem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
A ordem jurdica veda que um licitante formate a sua remunera-

o a partir dos preos propostos pelos demais. A razo que motivou
a vedao da parte final do 2 do art. 44 interessante e curiosa,
alm de revelar um ardiloso artifcio para vencer qualquer licitao.
semelhana do caso anteriormente avaliado, a situao que ins-
pirou o citado preceito tambm ocorreu nos anos 80, s que antes
da edio do Decreto-lei n2.300/86, ou seja, ainda na vigncia do
Decreto-lei n200/67. Um licitante, com o objetivo de vencer todas
as licitaes de que participaria, inventou um artifcio maquiav-
lico. Na sua proposta, aps descrever o objeto e atender s demais
exigncias solicitadas, consignava o seguinte: Preo 1% de des-
conto sobre o menor preo apresentado na licitao. Esse fato ins-
pirou o legislador, quando da edio do Decreto-lei n2.300/86, a
vedar oferta de preo baseada na dos demais concorrentes.
336
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Captulo 13
A CONTRATAO DE SERVIOS TCNICOS
PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS NA
ADMINISTRAO PBLICA
1. Consideraes iniciais e objetivo

1.
O presente texto materializa parte das concluses que resulta-

ram de reflexes realizadas sobre a contratao de servios tcnicos
profissionais especializados, especialmente em razo do que dispe
o inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93 e de outros preceitos que regu-
lam e se relacionam com o tema. Ademais, a outra parte das referidas
concluses constitui objeto do captulo seguinte.
Essas reflexes formam um conjunto de informaes capaz de

permitir a construo de um caminho mais seguro para a compreen-
so da norma que decorre do citado inc. II do art. 25, bem como do
cabimento ou no da licitao para a contratao dos denominados
servios intelectuais.
2. A disciplina jurdica da contratao de servios tcnicos

2.
Servios tcnicos profissionais especializados traduzem ativi-

dades que integram o rtulo genrico de servios de natureza pre-
dominantemente intelectual. Falar em servios tcnicos o mesmo

que falar em servios intelectuais, no havendo diferena em rela-
o natureza ou ao regime jurdico aplicvel no campo da contra-
tao pblica. O que se pode ponderar que todo servio tcnico
profissional especializado de natureza intelectual, mas nem todo
servio intelectual de natureza tcnica. Com efeito, servios inte-
lectuais configuram um rtulo genrico do qual o servio tcnico
espcie. Um exemplo ajudar na compreenso. Um trabalho artstico
(pintura, escultura) atividade intelectual, mas no necessariamente
servio tcnico no sentido empregado na ordem jurdica.
337
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A contratao de servios tcnicos profissionais especializados

e intelectuais no mbito da Administrao Pblica disciplinada de
forma especfica na Lei n8.666/93. Por um lado, a Lei exige, no seu
art. 46, que os servios de natureza predominantemente intelectual,
quando for o caso, sejam contratados por licitao do tipo tcnica e
preo ou melhor tcnica. Por outro lado, no inc. II do art. 25 da Lei
n8.666/93, o legislador determina que os servios tcnicos profis-
sionais especializados, de natureza singular, no podem ser contrata-
dos por licitao, por reconhecer que ela inexigvel.
Ademais, possvel, ainda, admitir uma terceira possibilidade

de contratao dos referidos servios tcnicos em face do que dis-
pem os incs. I e II do art. 24 da Lei n8.666/93. Eles preveem hip-
teses tipicamente de dispensa de licitao, o que no impede que
possam ser contratados dentro dos valores indicados. Haveria outras
possibilidades contempladas no referido art. 24 que poderiam propi-
ciar a contratao desses servios, como o caso da hiptese prevista
no inc. XIII, mas no vamos consider-las neste estudo.
Portanto, os servios tcnicos profissionais e os intelectuais

na Lei n8.666/93 podem ser contratados por licitao, inexigibi-
lidade ou dispensa. preciso uma adequada anlise jurdica para
saber quando a licitao necessria e quando ela deve ser afastada.
O deve se refere inexigncia (art. 25).
3. Os fundamentos lgicos da contratao pblica

3.
A contratao pblica assenta-se na ideia de que a Administra-

o tem uma necessidade especfica para resolver e, no dispondo
de condies prprias, precisa selecionar um terceiro para atender
plenamente sua demanda pela melhor relao benefcio-custo. A
soluo desejada, no presente caso, representada pela execuo de
um servio.
A Administrao tem o problema, e o terceiro, a soluo para

ele. Alm disso, ela quer obter o melhor benefcio possvel e pagar
menos por ele, e o particular pretende, por sua vez, no mnimo, a
remunerao adequada e que lhe possibilita garantir o lucro esperado
338
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pela explorao da atividade econmica. Dessa perspectiva decorre

a ideia de contratao.
Para que a Administrao selecione o terceiro, deve definir com

clareza a soluo especfica que deseja, isto , o objeto de que neces-
sita para atender sua demanda, sob pena de vir a contratar uma
soluo que no ir satisfazer sua necessidade. Ademais, para que
os agentes econmicos (terceiros) possam fazer ofertas e assumir
um encargo, indispensvel que saibam, de forma precisa, o que
a Administrao pretende contratar. Essa a condio bsica a ser
atendida pela Administrao, sob pena de no poder licitar.
Portanto, a Administrao precisar definir, de modo preciso,

certo e determinado, o objeto a ser contratado, sob pena de no
poder coloc-lo em disputa. Todas as condies e exigncias a serem
contempladas na definio do objeto (da soluo) devem ter funda-
mento de validade na prpria necessidade que determina e deflagra
o processo de contratao. Antes de definir o objeto a ser contratado,
cabe Administrao identificar e dimensionar todas as peculiarida-
des que caracterizam a sua necessidade. Uma coisa decorre da outra
e, mais do que isso, tem nela o seu fundamento de validade.
Em razo da lgica proposta, a ordem jurdica impe que a

Administrao defina, de forma objetiva, a soluo capaz de atender
sua necessidade, caso contrrio, no ter como preservar o benef-
cio que deseja obter nem selecionar, de forma isonmica, o terceiro.
Por um lado, preciso garantir o que se deseja obter, por outro,
necessrio oportunizar igualdade a todos os agentes que atuam no
mercado. A propsito, o raciocnio que estruturou o regime jurdico
da contratao pblica segue essa exata ordem lgica. Primeiro se

deve garantir a satisfao da necessidade e, somente aps isso, pode-
-se pensar em garantia da isonomia. A possibilidade de assegurar tra-
tamento isonmico condicionada pela satisfao da necessidade, e
no o contrrio. As peculiaridades que envolvem a necessidade deter-
minaro a natureza do procedimento a ser adotado na fase externa
do processo (licitao ou a sua inexigncia) para selecionar o ter-
ceiro (parceiro), pois diro se a competio ou no vivel, ou seja,
se haver ou no possibilidade de licitar. Ademais, a ideia de viabili-
dade ou no de competio aparta o procedimento a ser adotado na
339
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fase externa do processo de contratao e determinar o cabimento

da licitao ou da inexigncia.
A lgica fundamental que norteia toda a estruturao do

regime jurdico da contratao pblica a acima exposta. H situa-
es, no entanto, que impedem que a Administrao reduza a solu-
o desejada a um padro objetivo. Quando no for possvel definir
e estabelecer um padro de objetividade preciso para o que se quer
contratar, no se poder garantir tratamento isonmico entre os
agentes que atuam no mercado, em razo da incerteza do prprio
resultado a ser obtido ou em funo da impossibilidade de realizar
julgamento objetivo e comparao das prprias propostas que sero
apresentadas. As peculiaridades que envolvem esse tipo de contra-
tao tornam a licitao um caminho pavimentado com muita inse-
gurana e elevado grau de risco, que no pode ser aceito, nem o
prprio legislador aceitou.
A ordem jurdica contempla a contratao em que possvel

garantir tratamento isonmico em razo do padro de objetividade
que a soluo desejada possui, bem como a que no possibilita o
cumprimento dessa condio. Essas duas possibilidades so absolu-
tamente legais e tm igual importncia no ordenamento vigente.
4. A viabilidade da competio como pressuposto da

4.
licitao
A licitao est associada diretamente ideia de tratamento iso-

nmico, isto , a licitao existe enquanto valor jurdico se for poss-
vel garantir seleo isonmica. Para garanti-la, indispensvel, alm
da possibilidade real de disputa, que haja possibilidade de realizar a
escolha do parceiro (terceiro) por meio de critrio objetivo de julga-
mento. Por meio desses critrios objetivos se garante o esperado trata-
mento isonmico e, consequentemente, viabiliza-se a competio.65
A ideia de licitao, portanto, est diretamente associada de via-
bilidade de competio. E, se no for possvel assegur-la, uma vez
65 certo tambm que a possibilidade de competio no depende somente de critrio

objetivo, mas tambm da possibilidade real de disputa.
340
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que ela pressuposto da licitao, estaremos diante da possibilidade

jurdica denominada de inexigibilidade, conforme j vimos em cap-
tulo precedente.
A fronteira que separa o dever de licitar e o afastamento da lici-

tao , fundamentalmente, a ideia de competio. Portanto, com-
preender o significado do substantivo competio em matria de
contratao pblica essencial. Alis, no possvel atuar com segu-
rana na rea da contratao pblica sem saber o que competio.
5. A viso equivocada de que a licitao a regra

5.
equivocada a afirmao de que a licitao a regra, e a ine-

xigibilidade a exceo. A licitao ser a regra se a competio for
vivel. Por outro lado, se a competio for invivel, a regra ser a ine-
xigncia. Portanto, a ideia de regra e de exceo relativa, pois
determinada em razo da possibilidade de competio.
Cumpre notar, no entanto, que, diante da inviabilidade de

competio, a licitao vedada, ou seja, no tem o agente pblico
discricionariedade para escolher entre afast-la ou realiz-la. Confi-
gurada essa inviabilidade, a nica alternativa legal tornar a licita-
o inexigvel. Assim, a inexigibilidade pode ser entendida tambm
como a proibio de realizar a licitao quando a competio se
revela invivel. O Processo de Contratao Pblica
Proibir a licitao quando invivel a competio proteger o

interesse pblico, de modo a afastar a potencialidade de risco irre-
parvel que a licitao poderia produzir em razo das caractersticas
que envolvem a pretendida contratao, como no caso de contrata-
o de servios de natureza singular. Da mesma forma que se deve
censurar a contratao por inexigibilidade quando no estiver pre-
sente o seu pressuposto, tambm se pode considerar ilegal a con-
tratao por licitao quando a competio no for vivel. Essa a
essncia do regime jurdico da contratao que decorre do prprio
inc. XXI do art. 37 da CF.
341
Mostrar Sumrio
6. O sentido jurdico da palavra competio

6.
empregada no caput do art. 25 da Lei n8.666/93
A palavra competio empregada no caput do art. 25 da Lei

n8.666/93 tem sentido e contedo propriamente jurdicos, ou seja,
no pode ser tomada no sentido em que normalmente utilizada
pelos dicionaristas, pois isso deturparia o seu verdadeiro significado
no contexto do citado art. 25. Essa palavra comporta significaes
distintas e, inclusive, antagnicas entre si. Por isso difcil compreen-
der o cabimento dessa hiptese de inexigibilidade.
A dificuldade apontada resulta do fato de que se tem dado

palavra competio um sentido nico: o de disputa. Alis, essa
uma das acepes que os dicionaristas atribuem ao termo. Esse sen-
tido at correto, sob o ponto de vista jurdico, mas apenas para fins
de interpretao do inc. I do art. 25 da Lei n8.666/93, e no para
interpretar o inc. II do referido preceito. De fato, o inc. I expressa a
noo de inviabilidade de competio em razo da impossibilidade
de disputa, mas, repita-se, no o inc. II.
A ideia da existncia de fornecedor ou prestador exclusivo, de

fato e de direito, torna a disputa impossvel e a competio invivel.
Para fins do inc. I do art. 25, inviabilidade de competio exata-
mente o mesmo que impossibilidade de disputa. Nesse sentido, se
h mais de uma pessoa66 capaz de fornecer o que a Administrao
deseja e definiu objetivamente, inaplicvel a hiptese prevista no
inc. I do art. 25, pois, nesse caso, a disputa (competio) vivel.
Por outro lado, para fins do inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93,

a palavra competio nada tem a ver com disputa, mas sim com a
impossibilidade de definir parmetro ou critrio objetivo para esco-
lher a melhor soluo em razo das peculiaridades que revestem e
caracterizam o servio (objeto). No se trata de eventual incompe-
tncia ou inaptido do agente pblico responsvel em definir objeti-
vamente a soluo (o objeto), mas da prpria incapacidade humana
66 Fala-se em pessoa, e no em objeto, pois se houver mais de um objeto capaz de aten-

der Administrao e somente puderem ser fornecidos por uma nica pessoa, haver
igualmente impossibilidade de disputa.
342
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de reduzir condies abstratas a um padro concreto e objetivo

para escolher a que melhor atender sua necessidade. H uma
diferena entre incompetncia e incapacidade. No sentido empre-
gado, a incompetncia revelaria a inaptido ou impercia de algumas
pessoas, ao passo que a incapacidade de todos, e no apenas de
alguns. Portanto, o problema descrito de incapacidade humana, e
no de inaptido do agente A ou B.
A finalidade da contratao fundamentalmente garantir a

satisfao da necessidade.67 Tal satisfao deve ser alcanada, pre-
ferencialmente, por meio de uma seleo que assegure igualdade
a todos os potenciais interessados no negcio. nisso que se tra-
duz o princpio da igualdade, e dele decorre a ideia de licitao.
No entanto, existem situaes em que o legislador reconheceu que a
igualdade no deve ser assegurada nos termos expostos, pois, se isso
ocorresse, haveria potencialidade de causar prejuzo prpria satis-
fao da necessidade, ou seja, ao interesse pblico. Cabe lembrar
que a satisfao da necessidade representa valor jurdico com supre-
macia sobre a prpria garantia da igualdade, ou seja, sempre que o
tratamento isonmico puder causar dano satisfao da necessi-
dade, esta deve ser atendida sem que a igualdade seja assegurada.
a lgica que preside o regime jurdico constitucional da contratao
pblica e que decorre do prprio inc. XXI do art. 37 da CF.
Com efeito, a inviabilidade especial de competio que o legis-

lador descreveu no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93 tem sentido
de impossibilidade de assegurar tratamento isonmico na seleo
do terceiro que ir atender demanda da Administrao. Ela resulta
da impossibilidade de definir qual a soluo adequada, notada-
mente sob o seu aspecto qualitativo, capaz de atender plenamente

necessidade da Administrao e de escolher quem ir viabiliz-
-la por meio de critrio objetivo, de acordo com um procedimento
isento de subjetividade.
Em vista da complexidade ou peculiaridade presente em

determinados tipos de servios, no mximo, consegue-se descrever
67 No se deve confundir a finalidade da contratao com a da licitao, que obter a

melhor relao benefcio-custo.
343
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genericamente o servio desejado e definir, em linhas gerais, o que

se quer, sem garantir a obteno do melhor benefcio capaz de asse-
gurar a plena satisfao da necessidade. Quando o objeto a ser exe-
cutado revestido de caractersticas peculiares, a sua simples indica-
o genrica no possibilitar a obteno da melhor relao benef-
cio-custo, que a finalidade da fase externa do processo de contra-
tao, conforme j explicamos. A impreciso em torno da soluo e
a incerteza quanto obteno da plena satisfao da necessidade
autorizam a escolha do contratado por meio de procedimento pr-
prio e que no se confunde com o da licitao.
O meio legal (procedimento pr-contratual) no pode ser ine-

ficaz para assegurar a obteno do fim desejado (plena satisfao da
necessidade). A licitao, como meio, ineficaz para atender con-
tratao de servios intelectuais de um modo em geral. Alis, foi isso
que o legislador determinou. A propsito, essa questo foi muito bem
sintetizada na Smula n39 do TCU, cuja anlise feita no captulo
seguinte.
7. Os diferentes tipos de singularidade

7.
No contexto da contratao pblica, possvel atribuir pala-

vra singular os seguintes sentidos: a) a soluo (o objeto) singu-
lar quando ela nica, ou seja, no existe outra opo a ser con-
siderada em comparao a ela como um equivalente perfeito; o
objeto singular por ser nico, como nos incs. X e XV do art. 24
da Lei n8.666/93; b) h tambm a singularidade em relao pes-
soa quando houver apenas um nico fornecedor em condies de
viabilizar o objeto que a Administrao deseja para atender sua
necessidade, a exemplo da singularidade de fornecedor descrita no
inc. I do art. 25 da Lei n8.666/93; c) tambm possvel dizer que
uma pessoa singular quando rene determinadas caractersticas
que a individualizam dos demais profissionais atuantes na mesma
atividade, como na hiptese do inc. III do art. 25 da Lei n8.666/93;
d) outro tipo de singularidade envolve a impossibilidade de reduzir
a soluo desejada a um padro objetivo capaz de permitir a esco-
lha por critrios objetivos.
344
Mostrar Sumrio
O tipo de singularidade de que trata o inc. II do art. 25 da Lei

n8.666/93 o descrito no item (d). Ao aludir aos servios tcnicos
profissionais especializados, de natureza singular, o legislador pre-
tendeu se referir aos servios que no podem ser reduzidos a um
padro objetivo de descrio e julgamento, permitindo que a Admi-
nistrao tenha sua necessidade plenamente satisfeita.
Com isso se reconhece que existem dois tipos de servios: os

que podem ser reduzidos a um padro de objetividade e os que no
podem. E os que no podem so tidos como singulares. Portanto, sin-
gularidade sinnimo de ausncia de objetividade. Mas se trata de
uma objetividade eficaz, ou seja, que permite obter a plena satisfao
da necessidade.
indispensvel, ento, fixar um parmetro de distino entre,

pelo menos, dois tipos de servios tcnicos profissionais especializa-
dos: um que singular e outro que no . Afinal, qual trao os distin-
gue? Qual condio permite dizer que um tipo de servio singular
e o outro no? Tais questes sero respondidas abaixo.
8. Singularidade versus objetividade

8.
Nos exatos termos do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, o

que torna um servio singular a impossibilidade de realizar a sele-
o e a escolha de quem vai execut-lo mediante critrio objetivo.
a impossibilidade de fixar uma configurao objetiva para definir pre-
cisamente o que se quer, alm de um critrio de julgamento fundado
em fatores de ordem objetiva. isso que faz com que o servio tc-
nico profissional especializado seja singular.
A questo toda est relacionada com o processo de escolha do

terceiro, isto , do parceiro que ser contratado para viabilizar a solu-
o para o problema. A Administrao sabe qual o problema (neces-
sidade) que deve ser resolvido e qual o tipo de soluo (genrica) que
deve ser adotado para resolver o problema. No entanto, no conse-
gue definir, de forma objetiva, a soluo especfica capaz de atender
plenamente sua necessidade. Por conta disso, no pode viabilizar
345
Mostrar Sumrio
uma seleo isonmica para escolher o terceiro competente para

executar a desejada soluo.
E no consegue porque se trata de um servio que apresenta

complexidade tcnica e deve ser feito sob encomenda por um ter-
ceiro, devendo este reunir um conjunto de atributos que no podem
ser mensurados por critrios objetivos. A razo disso simples: a
cincia ainda no consegue medir determinados atributos que apre-
sentam configurao abstrata decorrentes da capacidade intelectual
humana.
A singularidade que caracteriza os servios tcnicos profissio-

nais especializados (e os intelectuais, obviamente) no pode ser defi-
nida objetivamente, pois os ingredientes (elementos) que a caracteri-
zam no podem ser reduzidos a um padro objetivo, mensurvel. Tais
elementos, fatores ou condies so de natureza subjetiva, ou seja,
somente podem ser avaliados por um padro no mensurvel objeti-
vamente, mas apenas subjetivamente. Essa impossibilidade pertence
ao mundo do ser, e no do dever ser. No adianta a ordem jur-
dica exigir critrio objetivo de julgamento para mensurar tal singulari-
dade, porque ela continuar a ser incomensurvel objetivamente.
A objetividade de que se fala especfica. No basta a fixa-

o de uma descrio generalista ou de quaisquer fatores objetivos,
deve haver padro objetivo capaz de assegurar a plena satisfao da
necessidade. Portanto, no suficiente que a Administrao opte
por determinadas condies objetivas se elas no forem capazes de
garantir o cumprimento do encargo desejado. A eleio das caracte-
rsticas, descrio ou fatores objetivos deve ser eficiente e eficaz para
assegurar o resultado esperado, sob pena de serem impertinentes.
9. O que so servios tcnicos profissionais

9.
especializados ou servios intelectuais?
A Lei n8.666/93, no seu art. 13, relaciona um conjunto de ati-

vidades e d a ele o rtulo de servios tcnicos profissionais espe-
cializados. No h dvida de que as atividades indicadas no refe-
rido preceito constituem de fato servios tcnicos. O problema
346
Mostrar Sumrio
saber se o rol de atividades nele indicado taxativo ou exemplifi-

cativo, ou seja, se, sob o ponto de vista jurdico, devem ser consi-
deradas como servios tcnicos profissionais especializados apenas
as atividades enunciadas expressamente no referido preceito ou se
outras atividades tidas como tcnicas tambm podem ser admitidas,
mesmo no relacionadas entre as que integram o referido rol. No
prximo captulo expressaremos entendimento de que o rol do art.
13 da Lei n8.666/93 meramente exemplificativo, e no taxativo.
Neste momento, cabe apenas afirmar que a ordem jurdica no diz o
que so tais servios tcnicos, apenas arrola algumas atividades que
devem ser assim consideradas.
Em vez de fazer a mesma opo do legislador, de apenas rela-

cionar algumas atividades, seguiremos outro caminho. Tentaremos ir
um pouco mais alm e indicar algumas caractersticas que devem
estar presentes nesses servios. Servios tcnicos profissionais espe-
cializados constituem um conjunto especfico de atividades carac-
terizadas por determinados traos e peculiaridades que as distin-
guem de outras atividades humanas. Ainda que de difcil definio
em termos diretos e precisos, possvel reunir as propriedades que
os caracterizam.
O servio tcnico profissional especializado (atividade intelec-

tual) depende da conjugao articulada de alguns ingredientes:
a) Conhecimento terico e prtico;

b) Experincia com situaes de idntico grau de complexidade;
c) Capacidade de compreender e dimensionar o problema a
ser resolvido;
d) Capacidade para idealizar e construir a soluo para o
problema;
e) Aptido para excepcionar situaes no compreendidas na
soluo a ser proposta ou apresentada;
f) Capacidade didtica para comunicar a soluo idealizada;
g) Raciocnio sistmico e facilidade de manipular valores
diversos e por vezes contraditrios;
347
Mostrar Sumrio
h) Aptido para articular ideias e estratgias em concatenao

lgica;
i) Capacidade de produzir convencimento e estimar riscos
envolvidos;
j) Capacidade de inovar;
k) Criatividade e talento para contornar problemas difceis e
produzir uma soluo plenamente satisfatria.
Esses ingredientes precisam estar reunidos e ser aplicados em

perspectiva unitria (sistmica). Uma pessoa pode dispor de um
ou mais dos ingredientes e mesmo assim no conseguir produzir o
resultado esperado com qualidade. preciso capacidade de arti-
cular simultaneamente todos os fatores indicados. Se os servios
tcnicos fossem comparados a uma receita culinria, seria poss-
vel indicar os ingredientes necessrios, mas no o modo de pre-
paro para produzir o resultado esperado. Fundamentalmente, ser-
vio singular aquele cujo resultado final no se consegue mensu-
rar e precisar, mas apenas os ingredientes que devem estar reuni-
dos para que esse resultado seja obtido. At seria possvel falar em
objetividade no tocante ao meio, mas no em relao ao resultado
final. Mesmo assim, a objetividade em relao ao meio mais de
aparncia (rtulo) do que de contedo, pois no se consegue definir
e precisar, por exemplo, o que criatividade, mesmo que se reco-
nhea que ela necessria em determinada situao.
10. A singularidade da pessoa ou do servio?

10.
Essa uma questo das mais difceis. Sob o ponto de vista mera-
mente literal, a singularidade do servio, e no da pessoa que ir
execut-lo, pois o inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 diz textual-
mente: para a contratao de servios tcnicos enumerados no art.
13 desta Lei, de natureza singular. No entanto, servios tcnicos no
crescem em rvores, eles so o resultado da atuao pessoal de um
ser humano, operando isoladamente ou em organizao (empresa,
entidade, etc.). Logo, para que o servio tcnico possa ser singular, a
pessoa que o produz deve ser singular.
348
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Na medida em que o servio o produto final de uma atuao

profissional, somente ser singular se quem o produz for sabidamente
e antecipadamente singular. H vinculao direta e necessria entre a
singularidade do servio e a da pessoa, que se revela na ideia de not-
ria especializao. Mas possvel tambm reconhecer que h uma sin-
gularidade que envolve a soluo desejada (que se traduz no servio a
ser executado). Tal soluo pode ser dissociada da pessoa que ir via-
biliz-la futuramente. Com base na necessidade ou no problema a ser
resolvido, pode-se concluir que a soluo (objeto) capaz de atender
demanda da Administrao possui caractersticas peculiares que a tor-
nam singular. Por isso difcil precisar se a singularidade da pessoa
ou do servio, o que no impede um esforo nessa direo.
A primeira coisa a ser compreendida a ideia de necessidade

ou de problema. Portanto, a Administrao tem um problema e pre-
cisa resolv-lo. A segunda avaliar o grau de complexidade do pro-
blema. E a terceira verificar o tipo de soluo para ele, em razo das
peculiaridades que o envolvem. Se a soluo para o problema for um
servio tcnico profissional, o prximo passo avaliar o grau de com-
plexidade para executar o servio, bem como definir, de forma obje-
tiva, o que se deseja contratar. Essa objetividade tem relao direta
com o nvel de preciso e exatido, no pode ser imprecisa, em vir-
tude do grau de complexidade do problema e pelo fato de que ser-
vio atividade de resultado, isto , s se saber se plenamente
satisfatrio ou no depois de executado. A questo aqui reduzir ris-
cos para obter o plenamente satisfatrio.
Diante de complexidade tcnica sem poder68 definir a solu-

o (objeto) desejada de forma objetiva, a alternativa consider-la
como singular; isso exigir, em princpio, um profissional notoria-

mente especializado.
A complexidade do problema determinar o nvel de especiali-

zao da pessoa, pois o servio apenas o resultado da sua atuao,
ou seja, o resultado no pode ser avaliado, pois no existe pronto e
acabado como um objeto tangvel (computador, mquina, veculo,
68 No que no se quer, no possvel mesmo.
349
Mostrar Sumrio
etc.), precisar ser executado e somente aps que poder ser ava-
liado. Servio tcnico a ser feito sob encomenda tipicamente ati-
vidade de resultado.
Dessa forma, com base no grau de complexidade do problema

ser definido o nvel de especialidade da pessoa a ser contratada. Se
o problema a ser resolvido simples, de reduzido grau de comple-
xidade tcnica, bastar contratar uma pessoa com nvel bsico de
conhecimento tcnico e alguma experincia. Se o problema possui
grau de complexidade mais elevado, ser necessrio contratar um
profissional mais bem qualificado. A definio do grau de complexi-
dade, aliada impossibilidade de definio objetiva, determinar o
nvel de qualificao do profissional ou da empresa a ser contratada.
E a avaliao do nvel tcnico da pessoa ser realizada em razo dos
diferentes ingredientes que ela precisar possuir. Tudo isso subjeti-
vo.69 No entanto, ao tratar da notria especializao, veremos que h
um esforo no sentido de reduzir a subjetividade.
Contudo, se houver a necessidade de deter e manipular os ingre-

dientes apontados e, alm disso, de razovel dosagem de criatividade
e talento para produzir a soluo, no restar nenhuma dvida de
que a pessoa a ser contratada deve ser singular.70 Caso contrrio, o
servio que o resultado da sua atuao provavelmente no ser.
preciso lembrar sempre que o planejamento de uma contratao
envolve, entre outras coisas, a reduo do risco de no atender ple-
namente necessidade da Administrao.
As peculiaridades que revestem o problema (a necessidade)

que exigem uma soluo singular para ele, e esta somente pode ser
obtida por meio de pessoa notoriamente especializada. Nesse sentido,
a singularidade da soluo determinada pela necessidade que con-
diciona a escolha de um profissional notoriamente especializado. Em
face de tal raciocnio fica mais fcil entender por que o legislador utili-
zou o adjetivo singular para qualificar o servio, e no o profissional,
mesmo tendo este tambm que possuir singularidade.
69 importante ter a clareza de que avaliao subjetiva no algo proibido na ordem jur-
dica. O julgamento subjetivo s est proibido quando o objetivo puder ser realizado.
70 Singular aqui sinnimo de notria especializao.
350
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11. Quando possvel ou no licitar servios tcnicos

11.
profissionais especializados ou intelectuais
Em princpio, o legislador deveria ter determinado expressa-

mente (com todas as letras) que todos os problemas ou situaes que
fossem revestidos de complexidade tcnica e que no pudessem ser
definidos e avaliados por parmetros ou critrios objetivos de julga-
mento teriam de ser contratados por inexigibilidade, ou seja, a licita-
o no deveria ser realizada. Mas o fato de no ter se valido de todas
as letras para a exigncia no significa que no seja exatamente isso
que a ordem jurdica determina.71
O art. 46 diz que os servios tcnicos profissionais especiali-

zados devem ser contratados por licitao do tipo melhor tcnica ou
tcnica e preo. Tal determinao deve ser vista com a devida cau-
tela que a natureza do objeto referido exige. A licitao tem como
pressupostos fundamentais a garantia de igualdade e, por decorrn-
cia dela, a definio do vencedor por critrio objetivo de julgamento,
pois, se no reunidas essas condies, no h como exigir a licitao,
ela ser inexigvel. Logo, a concluso lgica que somente poss-
vel licitar um servio intelectual quando ele puder ser definido de
forma objetiva, de modo a permitir, inclusive, julgamento por crit-
rios objetivos.
preciso dar ao art. 46 da Lei n8.666/93 uma interpretao

restritiva, e no ampliativa. A interpretao ampliativa mais do que
ilegal, inconstitucional, por ferir frontalmente o contedo essen-
cial do inc. XXI do art. 37 da CF e por afrontar o princpio da eficin-

cia. Portanto, a contratao de profissional ou empresa para execu-
tar servios tcnicos profissionais especializados ou servios intelec-
tuais por licitao somente pode ser realizada quando for possvel
defini-los objetivamente. Se no for possvel reduzi-los a um padro
de objetividade de modo a fixar critrio objetivo de julgamento, a
licitao no pode ser realizada.
71 Na ordem jurdica, preciso separar o que est escrito daquilo que est dito. Esse
um dos problemas centrais da interpretao jurdica.
351
Mostrar Sumrio
Por outro lado, o 1 do art. 13 da Lei n8.666/93 determina

que, ressalvados os casos de inexigncia de licitao, os contratos
para a prestao dos servios tcnicos profissionais especializados
devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao
de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. O
concurso indicado no art. 22 da Lei n8.666/93 como modalidade
de licitao.
No entanto, o concurso pode ser qualquer outra coisa, menos

uma modalidade de licitao.72 Tal afirmao assenta-se na ideia de
que, como dissemos e reiteramos, a licitao tem como pressuposto,
alm da igualdade, a obrigatoriedade de assegurar critrio objetivo de
julgamento. E no possvel julgar um trabalho tcnico, cientfico
ou artstico por meio de critrio objetivo. A cincia ainda no atin-
giu esse estgio e provvel que no o atinja nos prximos 100 anos.
O caput do art. 25 diz, de forma direta, que inexigvel a

licitao quando houver inviabilidade de competio. A inviabi-
lidade de competio ocorre, fundamentalmente, quando no
possvel garantir os pressupostos da licitao, ou seja, a isonomia
e o critrio objetivo de julgamento. A propsito, o critrio objetivo
de julgamento traduz de forma peculiar a prpria isonomia,
pois, se o julgamento for subjetivo, no haver igualdade no sen-
tido material, ainda que ela possa existir no seu sentido formal. O
critrio objetivo de julgamento possibilitar que a isonomia seja
realmente garantida.
O inc. II do art. 25 determina que inexigvel a licitao para

a contratao de servios tcnicos profissionais especializados, de
natureza singular, com profissional ou empresa de notria especia-
lizao. No entanto, inegvel que h um fundamento genrico de
inexigibilidade previsto no caput do art. 25 da Lei n8.666/93, que
72 Entendemos atualmente que o concurso no modalidade de licitao, mas de ine-

xigibilidade, pois a licitao pressupe a necessria viabilidade de competio e,
na seleo de trabalhos tcnicos, cientficos e artsticos, invivel a competio,
no em razo da impossibilidade de disputa, mas por no ser possvel definir crit-
rio objetivo para realizar a escolha. A impossibilidade de fixao de critrio objetivo
torna a licitao inexigvel, porque, sem ele, no se pode assegurar tratamento ison-
mico, ou seja, no se consegue viabilizar o prprio pressuposto da licitao.
352
Mostrar Sumrio
independente da previso especfica disposta no seu inc. II, ou seja,

a contratao de servios tcnicos profissionais especializados no
regulada apenas pelo inc. II do referido art. 25.
Com isso, a contratao de servios tcnicos profissionais espe-

cializados ou servios intelectuais, de natureza singular,73 pode ser
feita com fundamento na previso genrica do caput do art. 25 da Lei
n8.666/93 ou no seu inc. II. Isso no pode causar qualquer espanto,
pois se reconhece que o contedo do caput que condiciona o inc.
II, e no o contrrio, sob pena de produzir como concluso uma
verdadeira aberrao jurdica. Alis, referida independncia entre o
caput e o inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93 j reconhecida pela
doutrina especializada.
A interpretao conjunta do art. 46, do 1 do art. 13, do caput

e inc. II do art. 25, todos da Lei n8.666/93, possibilita o reconheci-
mento das seguintes concluses:
a) Os servios tcnicos profissionais especializados ou intelec-

tuais devem ser contratados, em regra, sem licitao, o que
implica dizer: por inexigibilidade.
b) A contratao por inexigibilidade pode ser feita tanto com

base no caput como no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93.
c) O concurso procedimento que se afina mais com a inexi-

gibilidade do que com a licitao. Devemos reservar o con-
curso para determinadas situaes em que se reconhece a
inviabilidade de competio pela impossibilidade de fixao

de critrio objetivo de julgamento. No entanto, a adoo do
concurso deve ser guardada para solues bem peculiares e
especficas, pois ele pressupe que o objeto (servio tcnico,
cientfico ou artstico) seja previamente elaborado para ser
submetido a julgamento, o que no se confunde com o tipo
de contratao de que estamos tratando.
73 E singular porque no pode ser definido em termos absolutos ou no possibilita jul-

gamento por parmetros objetivos.
353
Mostrar Sumrio
d) A contratao dos servios tcnicos profissionais especiali-

zados ou intelectuais deve ser realizada por meio de lici-

tao apenas quando for possvel definir um critrio obje-
tivo de julgamento. Se vivel definir precisamente o objeto
e o consequente critrio objetivo de julgamento, a licitao
deve ser realizada obrigatoriamente pelo tipo melhor tcnica
ou tcnica e preo. O tipo menor preo no deve ser, em
princpio, adotado.
e) O art. 46 da Lei n8.666/93 prev que os tipos de licitao

melhor tcnica ou tcnica e preo sero utilizados exclusi-
vamente para servios de natureza predominantemente inte-
lectual, e no que os servios intelectuais devem ser contra-
tados obrigatoriamente por licitao. Esse artigo determina
que, se possvel licitar os servios intelectuais, que seja por
melhor tcnica e tcnica e preo, e no por menor preo.
Mas h uma condio a ser observada para a licitao desses
servios: possibilidade de definio objetiva e julgamento
pela mesma forma.
12. A descrio objetiva da soluo/do objeto e a

12.
realizao de licitao
Para licitar, preciso que a soluo (objeto) seja definida de

forma precisa, clara, especfica. No basta uma indicao genrica;
indispensvel definir de forma precisa, sob pena de no conse-
guir resguardar a satisfao da prpria necessidade da Administra-
o e de no possibilitar que os agentes que atuam no mercado sai-
bam exatamente o que se deseja contratar. Ademais, se no se sabe
o que se quer, qualquer coisa serve. E evidente que isso no pode
ser aceito.
dever da Administrao identificar com preciso sua neces-

sidade, isto , o seu problema. A necessidade antecede a definio
da soluo e a condiciona. Depois de identificar exatamente o pro-
blema, o prximo passo definir a soluo/o objeto. Nesse momento,
duas coisas podem ocorrer.
354
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A primeira delas a Administrao no conseguir estabelecer

objetivamente a soluo/o objeto de forma a garantir a plena satisfao
da sua necessidade. A impossibilidade da definio do referido padro
objetivo no pode decorrer de pura incapacidade tcnica do agente
responsvel, mas de uma impossibilidade humana e que afeta qual-
quer pessoa, por mais qualificada que seja. Diante dessa situao, a
contratao dever ser feita por inexigncia, e no por licitao.
A segunda possibilidade conseguir traduzir objetivamente a

soluo/o objeto de forma a garantir a plena satisfao da sua necessi-
dade. Diante dessa possibilidade, mais duas situaes podem ocorrer.
A primeira a Administrao reconhecer que, mesmo a solu-

o tendo sido definida ou reduzida a um padro objetivo, necess-
rio contratar algum muito qualificado, pois preciso reduzir os ris-
cos que envolvem o resultado da contratao. Nesse caso, deve ser
realizada a licitao por tcnica e preo ou melhor tcnica.
Na segunda hiptese, seria at admissvel o tipo menor preo,

desde que todo o risco fosse reduzido exclusivamente por conta da
descrio do objeto, e a qualificao da pessoa a ser contratada, apu-
rada no regular processo de habilitao. Apesar de parecer desneces-
srio, adequado afirmar que no se pode adotar o prego, mesmo
se o tipo for menor preo. A razo simples: a anlise da habilitao
deve preceder e condicionar a dos preos se o objeto da licitao
servio tcnico profissional, e no o contrrio.74 Mas, de qualquer
forma, cabe reiterar que a utilizao do tipo menor preo deve ser
vista com muita restrio.
13. A questo da reduo dos riscos e a garantia da

13.
segurana
Essencialmente, ningum contrata servio tcnico profissional

especializado que precisa ser realizado sob encomenda. O que faze-
mos contratar uma pessoa (fsica ou jurdica) para executar uma
74 Essa questo j foi tratada em aprofundado estudo publicado na Revista Znite

Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), n. 193, mar. 2010, p. 268.
355
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atividade intelectual, cujo resultado o servio tcnico. Da mesma

forma, ningum contrata uma obra de engenharia, pois contratamos
uma pessoa (empreiteira) que rene um conjunto de recursos (tcni-
cos, humanos, instrumentais, materiais, tecnolgicos, de logstica, de
gesto, etc.) para executar um projeto, e em razo disso que pode-
remos ter uma obra, ou no. Ademais, o projeto (soluo) (ou deve
ser) a medida exata da necessidade (problema).
Os servios que envolvem atividade intelectual e cujo problema

revestido de complexidade exigem um cuidado muito especial por
parte da Administrao. O cuidado justifica-se em razo do elevado
risco que esse tipo de encargo envolve.
Assim, quando o procedimento a ser adotado for o da licitao,

alm da obrigatoriedade de assegurar o adequado tratamento ison-
mico e o necessrio julgamento objetivo, indispensvel a reduo
de todos os riscos possveis que o tipo de contratao pode repre-
sentar. Fala-se em reduo, e no em eliminao, pois impossvel a
eliminao dos riscos, visto que no se consegue controlar todas as
variveis, pois muitas delas so episdicas ou desconhecidas. O que
podemos e devemos fazer reduzir os riscos que so identificados
por ocasio do planejamento.
O grau de risco das contrataes tem relao direta com qua-

tro variveis bsicas: a) complexidade do problema a ser resolvido;
b) possibilidade de definio precisa da soluo (objeto) a ser rea-
lizada pelo terceiro; c) nvel de exigncia de capacidade tcnica do
terceiro; e d) necessidade de que a soluo para o problema seja
produzida diretamente pelo prprio terceiro.
Se o problema apresenta elevado grau de complexidade, e a

soluo deve ser viabilizada diretamente pelo prprio contratado,
pessoa fsica ou jurdica, ele dever deter considervel grau de espe-
cializao para atender plenamente demanda, como condio
necessria para reduzir o risco no tocante ao resultado final. Todo o
esforo em relao garantia da segurana para a contratao deve
objetivar o compromisso da plena satisfao da necessidade, a razo
de ser da prpria contratao pblica.
356
Mostrar Sumrio
No entanto, se o problema apresenta razovel grau de com-

plexidade e no se consegue definir a soluo em termos objetivos,
o cenrio no animador. Ele se agrava ainda mais quando a solu-
o, que no se sabe ainda qual (em termos especficos), tem de
ser feita por uma pessoa que deve deter capacidade tcnica, e essa
capacidade , de certa forma, tambm difcil de ser apurada ou men-
surada em termos objetivos. Diante desse cenrio, o legislador fez o
que qualquer ser razoavelmente inteligente faria: imps que se con-
tratasse pessoa notoriamente especializada. A deciso foi no sentido
de reduzir ao mximo o risco em face da complexidade e da singu-
laridade que o servio75 envolve. Se algum pode minimizar o risco
potencial, o notoriamente especializado, e mais ningum. Esse foi
o raciocnio lgico que norteou a deciso do legislador de exigir que
servios tcnicos profissionais de natureza singular sejam contratados
com profissionais e empresas de notria especializao.
A contratao de servios tcnicos profissionais especializa-

dos ou servios que se revestem de intelectualidade apresenta o grau
mais elevado de risco para a Administrao. Esse grau pode variar.
Assim, a complexidade do que deve ser feito, o grau de risco envol-
vido, aliado impossibilidade de definir com preciso e objetividade
o objeto que atender plenamente necessidade da Administrao,
bem como a incapacidade humana de aferi-la criam uma situao
peculiar para o afastamento da licitao. Mais do que isso, criam uma
proibio legal, qual seja, a de que a licitao est proibida e no
pode ser realizada. Parece um pouco radical a afirmao em torno da
proibio, mas no . O Processo de Contratao Pblica
14. A notria especializao

14.
Se o servio, pela sua conformao, caracterstica ou mesmo

seu nvel de complexidade tcnica, no pode ser definido e julgado
objetivamente, deve ser considerado singular, para os fins do inc. II
do art. 25 da Lei n8.666/93.
75 Cumpre apenas dizer que no tm o mesmo sentido as expresses servio singular

e servio complexo, pois os servios singulares so complexos, mas nem todos os
servios complexos so singulares.
357
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Se ele no pode ser definido de forma objetiva, porque impos-

svel precisar a soluo, como resolver o problema da incerteza em
relao ao resultado a ser produzido? Como reduzir o risco e aumen-
tar a segurana da contratao? Como no possvel eliminar o risco,
mas sim reduzi-lo, a forma encontrada pelo legislador para isso foi
determinar que a contratao fosse feita diretamente com quem tem
notria especializao.
Ao definir notria especializao no 1 do art. 25 da Lei

n8.666/93, o legislador enuncia:
considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo

conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelha-
mento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivel-
mente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
A anlise dos termos do transcrito preceito revela que o legis-

lador fez um esforo para dar o sentido mais objetivo possvel para a
notria especializao, de modo a atenuar a impossibilidade de redu-
zir o servio a um padro objetivo, em razo das suas caractersticas e
peculiaridades. Vale dizer, houve uma espcie de compensao, isto
, a apurao objetiva, que normalmente caracteriza o objeto (no
caso, servio), foi deslocada para o futuro prestador (profissional ou
empresa notoriamente especializada), at porque o servio justa-
mente o resultado da sua atuao pessoal. Essa opo legislativa foi
necessria por conta das peculiaridades que envolvem os servios tc-
nicos e impedem que se proceda, por exemplo, tal como em uma aqui-
sio de bens comuns, na qual possvel fixar uma definio objetiva
para o que se deseja adquirir e estabelecer um critrio, tambm obje-
tivo, para escolher a melhor relao benefcio-custo.
Nos termos do 1 do art. 25 da Lei n 8.666/93, a notria

especializao do profissional ou da empresa permite apurar que o
servio a ser realizado o mais adequado para a plena satisfao
da necessidade da Administrao (necessidade que se expressa no
objeto do contrato). preciso lembrar que o objeto deve ser a medida
exata da soluo para satisfazer a necessidade.
358
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Por sua vez, notria especializao o conceito do qual algu-

mas pessoas (fsicas ou jurdicas) gozam em determinada rea tcnica
em razo da sua reiterada atuao profissional e dos resultados obti-
dos e percebidos pelos que nela operam de forma especializada. Tal
reconhecimento ocorre com base em desempenho anterior, ou seja,
necessrio que a atuao se faa em campo especfico do conheci-
mento (auditoria contbil, consultoria no campo da engenharia civil,
naval, consultoria jurdica na rea do direito societrio, contratao
pblica, etc.). Em princpio, a atuao no pode ser generalista. Alm
de a atuao ser especializada, deve evidenciar uma experincia rei-
terada e que imprima uma marca pessoal, prpria, singular na sua
atividade. preciso que o profissional ou a empresa seja uma refe-
rncia positiva na sua rea de atuao e de amplitude nacional. Com
efeito, em regra, essas so algumas das caractersticas que devem reu-
nir os notoriamente especializados.
O legislador fez um esforo para conferir objetividade a esse

conceito ao dizer que ele decorre de desempenho anterior, estudos,
experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tc-
nica ou de outros requisitos relacionados s suas atividades. Mas
preciso perceber que a notria especializao fruto de um conjunto
de fatores e condies, e no apenas de uma condio nica e espe-
cfica. Por exemplo, o desempenho anterior, isto , a execuo de
outros servios com as mesmas caractersticas e complexidade tc-
nica, um fator tal como o desenvolvimento de estudos, a realizao
de publicaes, a organizao, o aparelhamento material e tecnol-
gico e a equipe tcnica. Trata-se de uma condio articulada e sist-
mica, no se reduz apenas a uma condio particular.
Sobre as condies que configuram a notria especializao, o

legislador adotou relao meramente exemplificativa, na medida em
que admite outros requisitos relacionados com suas atividades.
importante reconhecer que esses outros requisitos, embora relacio-
nados s suas atividades, para ser sopesados, devem ser justificados
em face das peculiaridades do servio a ser executado, sob pena de
no poder ser considerados. Ou seja, o que valida tal condio no
a relao com as atividades da pessoa, mas a sua adequao ao ser-
vio que constitui o objeto do contrato.
359
Mostrar Sumrio
O legislador adotou como critrio de escolha do profissional

ou da empresa notoriamente especializada o que se pode chamar
de confiana. No entanto, no se trata de uma confiana subjetiva,
que decorre de mera preferncia pessoal de quem decide sobre a
contratao, mas de confiana objetiva, que tem seu fundamento de
validade no prprio 1 do art. 25 da Lei n8.666/93. Assim como
existe uma boa-f objetiva, tambm temos uma confiana objetiva.
Por fim, preciso reconhecer que os contratos firmados com

fundamento no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93 so contratos tipi-
camente personalssimos, ao contrrio dos demais, que, como regra,
so impessoais. A notria especializao fundada nos incs. II e III do
art. 25 constitui exceo ao princpio do art. 37 da CF, que deter-
mina tratamento impessoal nas relaes da Administrao. A impes-
soalidade colocaria em risco a plena satisfao da necessidade. O
choque entre esses dois valores ou princpios, isto , entre o dever
de garantir a impessoalidade e o de satisfazer plenamente a necessi-
dade, deve ser resolvido em favor desse ltimo, e a razo simples: a
finalidade da contratao no garantir impessoalidade, mas satis-
fazer a necessidade. O que no significa que no se deva fazer isso
garantindo-se impessoalidade, mas apenas quando ela no colocar
em risco o valor maior. Assim, a interpretao jurdica exige esse tipo
de ponderao, sob pena de no se garantir a melhor soluo.
15. A relao benefcio-custo na contratao pblica

15.
A finalidade precpua da contratao pblica satisfazer ple-

namente a necessidade da Administrao e, para isso, deve despen-
der a menor76 quantia possvel de recursos pblicos.77 A satisfao
da necessidade representa, para a Administrao, a obteno de um
benefcio. Para obt-lo, deve pagar por ele. H, portanto, uma relao
entre o benefcio e o custo, e ela norteia a fase externa da contratao
pblica. Mas preciso lembrar que essa relao regulada na fase
interna, isto , durante o planejamento da contratao.
76 O adjetivo menor deve sempre ser visto como algo relativo, e no absoluto, ou
seja, o menor preo depende do benefcio e por ele condicionado.
77 Esse o contedo jurdico da ideia de economicidade prevista no art. 70 da CF.
360
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Ademais, falar em fase externa o mesmo que falar em licita-

o ou inexigncia, pois nela que tais procedimentos ocorrem. Mas
a relao benefcio-custo no padro, ou seja, na licitao ela ser
diferente da relao da inexigncia, por exemplo. Da mesma forma,
de acordo com o tipo de licitao, a relao tambm se altera.
Na licitao do tipo menor preo, define-se objetivamente o que

se deseja e se estimula a disputa entre um grande nmero de compe-
tidores. Ao final, deve-se contratar aquele que se dispe a entregar o
objeto tal como definido e a cobrar por isso o menor preo. Essa a
lgica que regula o tipo menor preo.
Na licitao do tipo tcnica e preo, define-se um padro de

qualidade mnimo capaz de atender necessidade da Administra-
o e estimula-se, por meio de pontuao, uma qualidade superior
mnima definida. O vencedor o que apresenta a melhor rela-
o entre benefcio (qualidade tcnica) e custo (preo definido para
a qualidade proposta). Tal relao apurada em uma equao por
meio de mdia ponderada.
Um estudo comparativo entre os tipos menor preo e tc-

nica e preo revela que o ponto comum que os identifica a quali-
dade mnima definida e preservada, capaz de atender necessidade
mnima da Administrao.
No entanto, quando h viabilidade de competio e se reco-

nhece a necessidade de ampliar ou melhorar a qualidade mnima
definida, deve-se adotar, por exemplo, o tipo tcnica e preo, pois
somente assim ser possvel potencializar o benefcio esperado. No
tipo menor preo, pretende-se pagar menos, pois a definio mnima
do objeto capaz de satisfazer plenamente a necessidade da Admi-

nistrao; o que se potencializa o menor preo, e no o benef-
cio, pois este j est assegurado. No tipo tcnica e preo, pretende-
-se potencializar o benefcio, e no o menor preo,78 pois aquele
ainda no est plenamente garantido, mas apenas minimamente. O
adjetivo plenamente tem contedo muito significativo no campo da
contratao pblica.
78 Por isso se deve definir preo mximo, pois ele que calibra a capacidade de desem-
bolso da Administrao.
361
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A hiptese de inexigibilidade prevista no caput e no inc. II do art.

25 da Lei n8.666/93 potencializa (muito) o benefcio a ser obtido, e

no o preo a ser pago por ele, em razo da complexidade e da sin-
gularidade que caracterizam o prprio objeto e pelo fato de que ele
somente poder ser executado por uma pessoa com elevada qualifi-
cao tcnica. Se fosse visado o menor preo, haveria prejuzo irre-
parvel ao atendimento do interesse pblico. Isso no significa que
possvel admitir a contratao de servios tcnicos profissionais espe-
cializados a qualquer custo. Com a finalidade de regular essa questo,
o legislador determinou, no 2 do art. 25, que o eventual superfatu-
ramento dos preos implicaria responsabilizao jurdica dos agentes
pblicos e respectivos prestadores dos servios.
Assim, h casos, como em compras e servios comuns, em que

se deve potencializar a obteno de menores preos, desde que a
qualidade mnima seja preservada. Na contratao de servios tc-
nicos profissionais especializados ou de natureza intelectual, o que
se deve preservar a qualidade do benefcio a ser obtido, e no o
preo a ser pago. Essa a lgica que preside tanto as contrataes
que decorrem de licitao por tcnica e preo como as que resul-
tam de inexigibilidade fundada no caput e no inc. II do art. 25. Uma
diferena entre ambas a questo envolvendo a objetividade do que
se deseja, pois em uma possvel definir tal objetividade, e na outra
(inexigibilidade) no.
No entanto, independentemente do procedimento a ser ado-

tado, a finalidade da fase externa obter a melhor relao benef-
cio-custo, e o benefcio condiciona sempre o preo, por isso utiliza-
mos o binmio na ordem invertida, e no como tradicionalmente
utilizado (custo-benefcio).
362
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Captulo 14
A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
NA VISO DO TCU
1. Evoluo histrica e posio adotada pelo TCU

1.
O objetivo do presente captulo analisar como o Tribunal

de Contas da Unio (TCU), a mais importante instituio de con-
trole externo do Pas, tem interpretado uma das mais significativas
hipteses de inexigibilidade de licitao: o inc. II do art. 25 da Lei
n8.666/93. Pretende-se fazer ponderaes acerca da evoluo do
processo de interpretao que tem norteado o TCU, bem como regis-
trar nosso entendimento sobre esse fundamental tema da contratao
pblica.
2. A Smula n39 do TCU79

2.
Em relao inexigibilidade, o entendimento que norteou as

decises do Tribunal de Contas da Unio (TCU) por muitos anos e
que foi fixado ainda na vigncia do Decreto-lei n200/67 est sinteti-
zado atualmente na Smula n39, cuja redao a seguinte:
79 oportuno explicar ao leitor que ele se deparar com duas smulas com o n39. Elas
tm enunciados diferentes, mas no contedos diferentes. A primeira delas foi edi-

tada nos anos 70, e a ltima foi editada pelo TCU em 03 de junho de 2011, por meio
do Acrdo n1.437. A nova redao da Smula n39 foi inicialmente publicada sob
o n264. No entanto, como se tratava de mera atualizao das referncias utilizadas
na Smula n39 editada nos anos 70, o TCU retificou a numerao da nova redao.
Assim, manteve o n39 para a nova redao aprovada e tornou sem efeito o n264
para individualizar a Smula. Com isso, no existe mais a Smula n264, apenas a
n39. Em vez de retificar, como fez, teria sido mais simples o TCU manter a Smula
n264, tal como tinha sido aprovada, pois no havia razo para a retificao reali-
zada. Alis, pode-se dizer aqui que esse o tpico exemplo de que a emenda ficou
pior do que o soneto. De toda forma, no se fala mais na Smula n264, apenas na
Smula n39.
363
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a inexigibilidade de licitao para a contratao de servios tcnicos com

pessoas fsicas ou jurdicas de notria especializao somente cabvel
quando se tratar de servio de natureza singular, capaz de exigir, na sele-
o do executor de confiana, grau de subjetividade insuscetvel de ser
medido pelos critrios objetivos de qualificao inerentes ao processo de
licitao, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n 8.666/93.
A Smula sintetiza com muita propriedade, e at mesmo sabe-

doria, as verdadeiras razes que justificaram a determinao de que
servios tcnicos profissionais especializados no podem ser licita-
dos e devem ser contratados por inexigibilidade. Tais razes podem
ser assim apresentadas:
a) Grau de subjetividade em relao avaliao do servio, em
razo de suas peculiaridades especiais e que impedem a ado-
o de critrios objetivos para a sua adequada mensurao;
b) Necessidade de reduzir o risco do insucesso da contra-
tao por meio de profissional ou empresa de notria
especializao;
c) Escolha do contratado por critrio subjetivo baseado no grau
de confiana que a notria especializao propicia; e
d) Inviabilidade de contratar servios singulares por meio de
licitao, pela impossibilidade de definir e mensurar crit-
rios objetivos para a seleo da melhor proposta.
Comearemos pela enunciao prevista na letra (c). Cumpre

assentar, desde logo, que a ideia de confiana no um predicado
que resulta da mera considerao de cunho subjetivo (pessoal) de
quem decide, mas condio objetiva decorrente do conceito que
envolve a notria especializao da pessoa contratada. Portanto, a
palavra confiana significa segurana que se revela na potencia-
lidade de obter o melhor servio em face de sua complexidade e
suas peculiaridades especiais, em razo da notria especialidade que
caracteriza o prestador. a notria especializao que confere con-
fiabilidade contratao, e no a preferncia de cunho exclusiva-
mente pessoal. Nos termos do inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93,
somente poder haver confiana se houver notria especializao. A
notria especializao do profissional ou da empresa a condio
364
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que confere objetividade para o que se denomina de confiana. Em

razo do que acabamos de afirmar, possvel entender melhor por
que o 1 do art. 25 da Lei n8.666/93 diz que:
considera-se de notria especializao o profissional ou a empresa cujo

conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelha-
mento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivel-
mente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
A parte grifada indica os fatores objetivos a serem considerados

para apurar a notria especializao, visto que so eles que possibi-
litaram o destacado conceito do profissional ou da empresa no seu
campo de especialidade. Por outro lado, a ideia de confiana encon-
tra-se implcita na ltima parte do enunciado e decorre da seguinte
sentena: permite inferir que o seu trabalho (...) o mais adequado
plena satisfao do objeto do contrato.
Assim, em face do item (a) indicado, o que se quis assentar no

enunciado da Smula n39 do TCU que o grau de subjetividade
em relao avaliao do servio, em razo de suas peculiaridades
especiais e que impedem a adoo de critrios objetivos para a sua
adequada mensurao, exige que o agente pblico escolha algum
com notria especializao, pois somente assim ser possvel obter
a melhor contratao. Portanto, a confiana em relao a quem
vai executar o servio, por conta do seu conceito profissional. esse
conceito que confere confiana, ainda que o agente pblico nunca
tenha antes ouvido falar no prestador, mesmo ele gozando de noto-
riedade no seu campo de atuao. Portanto, a confiana no subje-

tiva do agente que contrata, mas objetiva, pois decorre do conceito
que qualifica o prestador. Assim como existe um conceito objetivo de
boa-f e de culpa, tambm existe um conceito objetivo de confiana.
Dessa forma, no h nenhum sentido para argumentar que

a ideia de confiana no profissional ou na empresa no pode ser
invocada para sustentar a contratao decorrente do inc. II do art.
25 da Lei n8.666/93, pois isso representaria conferir ao agente
total liberdade para contratar quem ele desejasse. Esse argumento
365
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somente faz sentido quando no se compreende a definio jurdica

de confiana. Portanto, o agente no tem total liberdade para esco-
lher qualquer um que desejar. Ele tem a liberdade de escolher um
entre os notoriamente especializados, o que no afasta a devida e
necessria justificativa.
Um aspecto muito importante apontado no teor da Smula

n39 do TCU aquele que revela que a licitao exige obrigatoria-
mente julgamento por critrios objetivos, sob pena de no se poder
exigi-la. Ao empregar a expresso insuscetvel de ser medido pelos
critrios objetivos (...) inerentes ao processo de licitao, a Smula
revela que no h possibilidade de tratamento isonmico se no
houver critrio objetivo de julgamento para nortear a escolha.
Na esteira do prprio entendimento que decorre da Smula

n39, o legislador da Lei n8.666/93 determinou que se o objeto,
em face das suas peculiaridades especiais, no permite fixar um cri-
trio objetivo de julgamento para a escolha do futuro contratado, tal
objetividade deve ser descolada para a notria especializao, e
esta que deve, fundamentalmente, nortear a contratao dos servi-
os tcnicos profissionais especializados.
indispensvel advertir que a contratao que envolve a hip-

tese descrita no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93 confere a ela um
carter tipicamente pessoal, ao contrrio dos negcios decorrentes
de licitao. A contratao de servio singular exige escolha perso-
nalssima, cujo fundamento repousa na notria especializao do
contratado.
Portanto, enquanto a licitao norteada pelo princpio da

impessoalidade, a inexigibilidade marcadamente informada pelo
da pessoalidade.
Com efeito, a razo que motivou o legislador a exigir que a

contratao fosse feita com profissional ou empresa notoriamente
especializado tem relao direta com o grau de risco envolvido na
contratao. Ou seja, o legislador pretendeu reduzir o risco da no
obteno de um servio satisfatrio, por ser ele intelectual e de natu-
reza singular. necessrio observar que estamos falando em reduzir
366
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risco, e no em elimin-lo. A determinao de que a contratao

recaia sobre quem notoriamente especializado tem o justo prop-
sito de evidenciar que essa a nica alternativa de que dispe a
Administrao para obter um servio capaz de satisfazer a sua neces-
sidade, isto , resolver o seu problema, o que envolve tambm a redu-
o do risco de que isso no venha a ocorrer.
Com base nessa ordem de ideias, at seria possvel cogitar que

contratar servio intelectual de natureza singular por inexigibilidade
com fundamento no caput ou no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93
no uma opo, mas obrigao, constituindo ato reprovvel a sua
no realizao quando configurada.
O princpio constitucional da eficincia exige que a Adminis-

trao planeje corretamente suas contrataes, isso implica adotar
medidas adequadas para reduzir os seus riscos, evitando pagar por
um servio que no ser plenamente satisfatrio. Com efeito, atender
ao interesse pblico no tem a ver com realizar sempre licitao,
mas realiz-la quando for cabvel. E, em princpio, no ser cabvel
para contratar servios tcnicos profissionais especializados de natu-
reza singular.
Um ltimo aspecto enunciado na Smula n 39 e que exige

ponderao diz respeito expressa referncia de que a inexigncia
s tem cabimento se o servio for singular.80 Assim, preciso atri-
buir ao adjetivo singular um sentido preciso e compatvel com a
ideia central que norteia a inexigibilidade: a inviabilidade jurdica de
competio.
Servio singular aquele que, para ser produzido, exige que

o prestador rena muito mais do que apenas conhecimento tcnico.
Assim, conforme registramos no captulo anterior, necessrio que
o profissional ou a empresa detenha um conjunto de predicados ou
ingredientes especiais, tais como conhecimento terico e prtico;
experincia com situaes de idntico grau de complexidade; capa-
cidade de compreender e dimensionar o problema a ser resolvido;
80 Na Smula n39 editada na dcada de 70 pelo TCU, o substantivo servio no era

qualificado pelo adjetivo singular, mas sim pelos adjetivos indito e incomum.
367
Mostrar Sumrio
capacidade para idealizar e construir a soluo para o problema; apti-

do para excepcionar situaes no compreendidas na soluo a ser
proposta ou apresentada; capacidade didtica para comunicar a solu-
o idealizada; raciocnio sistmico; facilidade de manipular valo-
res diversos e por vezes contraditrios; aptido para articular ideias e
estratgias em concatenao lgica; capacidade de produzir conven-
cimento, estimar riscos envolvidos; e criatividade e talento para con-
tornar problemas difceis e produzir uma soluo plenamente satis-
fatria. Todos esses predicados no podem ser mensurados objetiva-
mente, o que torna impossvel a realizao da licitao para a sele-
o de profissional ou empresa capaz de executar um servio sin-
gular, justamente porque ela pressupe objetividade. Portanto, ser-
vio singular o que no pode ser definido ou julgado por critrios
objetivos e, em razo disso, impe a contratao de profissional ou
empresa que rena um conjunto de atributos incomensurveis,81 que
precisam ser articulados em perspectiva unitria, de modo a produzir
uma soluo especial ou indita e incomum (para aproveitar os adje-
tivos utilizados na redao original da Smula n39).
A Smula n39 suficiente para fixar uma orientao adequada e

precisa sobre a questo, desde que os seus termos sejam bem interpre-
tados e compreendidos. Em que pese tal considerao, cumpre obser-
var que o TCU tem feito outras incurses nesse fantstico mundo que
o da interpretao do contedo do inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93.
Tem priorizado a identificao dos requisitos legais que devem ser
observados para a perfeita caracterizao da referida hiptese de inexi-
gibilidade, conforme se afere no julgado abaixo.
3. Consideraes sobre a nova redao da Smula n39

3.
do TCU
Por meio do Acrdo n1.437, publicado em 03 de junho de

2011, o TCU aprovou a nova redao da Smula n 39, conforme
explicamos na nota de rodap no incio deste captulo. A nova Smula
tem o seguinte teor:
81 Por critrios objetivos.
368
Mostrar Sumrio
a inexigibilidade de licitao para a contratao de servios tcnicos com

pessoas fsicas ou jurdicas de notria especializao somente cabvel
quando se tratar de servio de natureza singular, capaz de exigir, na sele-
o do executor de confiana, grau de subjetividade insuscetvel de ser
medido pelos critrios objetivos de qualificao inerentes ao processo de
licitao, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n 8.666/93.
A Smula n39 alterou a Smula de igual numerao editada

na dcada de 70, que tinha esta redao:
a dispensa de licitao para a contratao de servios com profissionais ou

firmas de notria especializao, de acordo com a alnea d do art. 126,
2, do Decreto-lei n200, de 25/02/67, s tem lugar quando se trate de
servio indito ou incomum, capaz de exigir, na seleo do executor de
confiana, um grau de subjetividade, insuscetvel de ser medido pelos cri-
trios objetivos de qualificao inerentes ao processo de licitao.
O propsito do TCU foi preservar a orientao essencial prevista

na Smula n39, adaptando apenas os seus termos nova redao
legal decorrente dos atos legislativos posteriores. Alis, cumpre reite-
rar que Smula n39 foi editada na vigncia do art. 126 do Decreto-
-lei n200/67, revogado com a edio do Decreto-lei n2.300/86, e
este, posteriormente, com a aprovao da Lei n8.666/93. Assim, em
vez de referncias ao art. 126 do Decreto-lei n200/67 da Smula
n 39, agora h referncias aos termos do inc. II do art. 25 da Lei
n8.666/93.
O TCU, alm de indicar o novo fundamento legal (o inc. II do

art. 25 da Lei n8.666/93), fez alteraes na redao original cons-
tante da Smula n39, notadamente para: a) acrescer ao substantivo

servios o adjetivo tcnico e b) para substituir a expresso ser-
vio indito e incomum por servio singular. As alteraes produ-
zidas, no entanto, foram de natureza meramente formal.
O acrscimo do adjetivo tcnico ao substantivo servio foi

realizado para atender aos termos da atual redao do prprio inc. II
do art. 25 da Lei n8.666/93. Ademais, o mencionado inc. II existe
para atender justamente a contrataes de servios tcnicos, pois se
o servio no for tcnico, e sim artstico, por exemplo, o fundamento
369
Mostrar Sumrio
seria o inc. III. possvel ponderar outra categoria de servios, de

natureza cientfica, at porque o prprio legislador, ao formatar a
regra prevista no 4 do art. 22, alude a trs categorias distintas de
servios (trabalhos): tcnico, cientfico ou artstico. No entanto, os
servios cientficos podem ser enquadrados no inc. II do art. 25 da
Lei n8.666/93 ou, se assim no se entender, seria possvel contrat-
-lo com fundamento no caput do art. 25. De uma forma ou de outra,
o problema do enquadramento seria resolvido.
Por outro lado, a substituio da expresso servio indito e

incomum que constava na Smula n39 pelo termo servio singu-
lar tambm no representa nenhuma mudana de contedo capaz
de alterar a orientao at ento fixada. A expresso servio singu-
lar foi adotada em razo do que consta no inc. II do art. 25 da Lei
n8.666/93. Como a ideia que norteou a edio de nova smula foi a
de adaptar a orientao s novas referncias legais, utilizar a expres-
so servio singular , no mnimo, atender a esse propsito.
Evidentemente, a substituio das referidas expresses no

resolve o problema que se arrasta no tempo, apenas muda os termos
da indagao, ou seja, durante a vigncia do Decreto-lei n200/67 a
dvida era: o que servio indito e incomum capaz de autorizar a
contratao de que trata a alnea d do 2 do art. 126 do Decreto-lei
n200/67? No regime atual, a dvida : o que servio singular para
os fins do inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93? Essa a questo central
que envolve a principal hiptese especfica de inexigibilidade de licita-
o para a qual oferecemos resposta neste e no captulo anterior.
4. A Deciso n427/1999 do TCU

4.
A Deciso que analisaremos abaixo foi proferida no ltimo ano

da dcada de 90 e teve como Relator o aposentado Ministro Marcos
Vilaa. O teor do Voto da Deciso :
5. No campo jurisprudencial desta Corte, so emblemticas, acerca

da inexigibilidade de licitao, as Decises Plenrias ns 494/94 (TC-
019.893/93-0, Ata n36/94); 613/96 (TC-004.948/95-5, Ata n38/96); e
906/97 (TC-016.921/96-8, Ata n53/97) que tiveram grande importncia
370
Mostrar Sumrio
no sentido de firmar o entendimento do Tribunal acerca da correta inter-

pretao a ser dada ao inciso II do artigo 25 da Lei de Licitaes, espe-
cialmente no que concerne obrigatoriedade de preenchimento cumu-
lativo de todos os requisitos ali estabelecidos para a inexigibilidade da
licitao, a saber: ser o objeto servio tcnico, conforme estatudo no art.
13, possuir natureza singular e, ao mesmo tempo, deter o profissional
ou empresa a ser contratado notria especializao no ramo do servio.
6. Nenhuma dessas deliberaes, entretanto enfrentou o dilema ora tra-
tado: quando, apesar de preenchidos os requisitos do inciso II do artigo
25, restar demonstrada a viabilidade de competio, vulnerando, assim,
o disposto no caput do mesmo artigo. (TCU, Deciso n427/1999, Plen-
rio, Rel. Min. Marcos Vilaa, DOU de 19.07.1999, veiculada na Revista
Znite Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), Curitiba: Znite, n.
73, p. 254, mar. 2000, seo Tribunais de Contas.)
Ao final, firmou-se o seguinte entendimento:
8.2. firmar o entendimento de que a inexigibilidade de licitao pre-

vista no inciso II do art. 25 da Lei n 8.666/93 sujeita-se fundamentada
demonstrao de que a singularidade do objeto ante as caractersti-
cas peculiaridades das necessidades da Administrao, aliadas ao carter
tcnico profissional especializado dos servios e condio de notria
especializao do prestador inviabiliza a competio no caso concreto,
no sendo possvel a contratao direta por inexigibilidade de licitao
sem a observncia do caput do art. 25 da Lei 8.666/93.
Ao iniciar a materializao do teor do seu Voto, o Relator deixa

claro que o TCU tem encontrado dificuldade para fixar orientao
precisa em relao hiptese de inexigibilidade prevista no inc. II
do art. 25 da Lei n 8.666/93, citando, inclusive, decises proferi-
das no decorrer da dcada de 90 e que foram por ele consideradas
emblemticas.
Em seguida, estabelece que o TCU firmou o entendimento de

que, para a correta aplicao do inc. II do art. 25, preciso observar
os seguintes requisitos: a) ser o objeto servio tcnico, conforme pre-
visto no art. 13; b) possuir o servio natureza singular; e c) deter o
profissional ou a empresa a ser contratado notria especializao no
ramo do servio. Ademais, registra, ainda, que os referidos requisitos
devem ser cumulativos, ou seja, todos devem estar reunidos de forma
simultnea para tornar inexigvel a licitao.
371
Mostrar Sumrio
Por outro lado, no entanto, o Relator pondera que, apesar de

ter fixado os requisitos a serem observados, o TCU no havia enfren-
tado o problema suscitado pelo processo que resultou na Deciso
n 427/1999, isto , a situao na qual apesar de preenchidos os
requisitos do inciso II do artigo 25, restar demonstrada a viabilidade
de competio, vulnerando, assim, o disposto no caput do mesmo
artigo. Quis afirmar, basicamente, que os requisitos fixados pelo TCU
no so suficientes para justificar a inexigibilidade fundada no inc. II
do art. 25 se for vivel a competio, ainda que sejam cumulativos.
A afirmao acima revela principalmente que no havia clareza

at ento, e ainda convivemos com o problema, em relao a trs
aspectos fundamentais e indispensveis para fixar a correta interpre-
tao do inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93, quais sejam: a) o que
competio; b) o que torna a competio invivel; e c) o que ser-
vio singular. Sem ter a mais profunda clareza sobre essas realidades
e a relao entre elas, no ser possvel compreender o exato sentido
do referido inciso.
Em duas passagens anteriores, afirmamos que no se pode con-

fundir inviabilidade de competio com impossibilidade de dis-
puta. Da mesma forma, preciso ter a compreenso de que singu-
lar o servio que no pode ser avaliado por um critrio objetivo de
julgamento, exigindo a contratao de profissional ou empresa de
notria especializao, nos termos definidos no inc. II do art. 25 da
Lei n8.666/93. Ora, por fora do que afirmamos at aqui, no faz
nenhum sentido, sob o ponto de vista jurdico, a questo suscitada no
relatrio que integra a Deciso n427/1999, ou seja, a de que seria
possvel que os requisitos para a aplicao do citado inc. II do art. 25
estejam reunidos e mesmo assim haver viabilidade de competio.
No faz nenhum sentido porque isso simplesmente, sob o

ponto de vista jurdico, impossvel. Trata-se de contradio absoluta,
com a qual a lgica no convive. No entanto, a questo muito
interessante sob o aspecto da interpretao. Se tais requisitos estive-
rem reunidos, a competio ser necessariamente invivel. Por outro
lado, se a competio for vivel, porque um dos requisitos indica-
dos pelo TCU (singularidade do servio) no est configurado.
372
Mostrar Sumrio
Mas o que tornou sem sentido a afirmao constante da Deci-

so n 427/1999? O problema est na confuso entre competio
e disputa. O fato de haver cinco ou seis profissionais ou empresas
notoriamente especializados no significa que ser possvel a com-
petio, sob o ponto de vista jurdico. Seria possvel apenas a dis-
puta. Por isso, o legislador diz que inexigvel a licitao quando
houver inviabilidade de competio, e no que inexigvel a licita-
o quando houver inviabilidade de disputa.
Porm, ao ler a palavra competio, ns a compreendemos

como sinnimo de disputa, porque a tomamos no sentido atribudo
pelos dicionaristas e pelo prprio inc. I do art. 25 da Lei n8.666/93,
justamente a primeira hiptese especial indicada. Mas a palavra
competio tem sentido muito mais amplo e tambm diverso.
Dessa forma, nos termos do caput do art. 25, competio no signi-
fica unicamente disputa, no somente sinnimo de disputa, esse
apenas um dos sentidos que se pode atribuir a ela.
A inviabilidade de competio ocorre quando no se pode

assegurar tratamento isonmico, porque, se for possvel, a licitao
deve ser realizada, salvo se houver hiptese tipicamente de dispensa.
E no se consegue garantir tratamento isonmico, para os fins da con-
figurao da inexigibilidade, em trs situaes bsicas: a) quando s
existe um nico fornecedor (exclusividade prevista no inc. I do art.
25); b) quando no se consegue escolher o futuro contratado por cri-
trios objetivos de julgamento (singularidade do objeto); e c) quando
no se consegue atender aos prazos definidos para o rito formal da
licitao. Nos trs casos indicados, no vivel assegurar tratamento
isonmico, que o pressuposto da licitao, por isso ela deve ser
afastada. Ou seja, a licitao inexigvel.
Com efeito, no caso do inc. I do art. 25, no existe possibili-

dade de competio, porque impossvel a disputa. E ela impos-
svel por estarmos diante da exclusividade do fornecedor ou mesmo
do prestador, incluindo tambm o servio no inc. I do art. 25. Se
somente uma pessoa pode satisfazer a necessidade da Administrao,
no h razo lgica para assegurar qualquer igualdade, pela ausncia
real de disputa. A hiptese descrita no inc. I do art. 25 a nica, entre
as trs, que d palavra competio o sentido prprio de impossi-
bilidade real de disputa.
373
Mostrar Sumrio
No caso do inc. II do art. 25, no existe viabilidade de compe-

tio, mas at poderia haver possibilidade real de disputa (ou seja,
dois ou mais potenciais competidores), pois o mais provvel que,
em cada campo de especialidade tcnica, existam dois ou mais pro-
fissionais notoriamente especializados. Afirmar que, na hiptese do
inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93, at seria possvel a disputa no
significa que existe competio, visto que disputa e competio so
coisas distintas para os fins do referido preceito. E a inviabilidade
de competio que decorre do mencionado inciso se fundamenta
na impossibilidade de definio objetiva para viabilizar a soluo
(servio) que atender plenamente necessidade da Administrao.
Ainda que existam vrias pessoas notoriamente especializadas (pos-
sibilidade real de disputa), no se pode fixar critrio objetivo de
escolha para definir entre A ou B. Logo, s h um tipo de escolha
a subjetiva. Assim, o reconhecimento dessa condio nica fez com
que o legislador, em vez de admitir uma escolha subjetiva fundada
em preferncia puramente pessoal do agente que decide, criasse uma
condio de seleo baseada em confiana objetiva que decorre da
notria especializao. Tal escolha subjetiva, mas determinada por
uma condio objetiva, isto , uma condio que no mera opo
pessoal, mas externa a quem julga.
Algum que no tenha entendido a sutileza do critrio exposto

poderia sustentar que a existncia de vrias pessoas notoriamente
especializadas justificaria a realizao de licitao, por exemplo, por
tcnica e preo. Alis, tal possibilidade eliminaria, inclusive, a pr-
pria existncia da hiptese do inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93.
Ora, ento por que o legislador no fez isso? A resposta bem sim-
ples e direta, porque a licitao de tcnica e preo tem um pressu-
posto necessrio, isto , ela exige critrio objetivo de julgamento, e
os servios singulares no podem ser reduzidos a um padro obje-
tivo, pois, se isso fosse possvel, eles deixariam de ser singulares. Por
tal motivo, o legislador determinou que a Administrao escolhesse
profissional ou empresa de notria especializao. Se ele exigisse
a licitao para contratar servios singulares, esta seria uma grande
farsa, por ser impossvel assegurar a isonomia, seu pressuposto fun-
damental. Alm de poder se tornar uma farsa, haveria fragilidade ou
374
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incerteza maior para a (estimada e presumida)82 plena satisfao da

necessidade que a notria especializao sugere.
Portanto, a existncia de mais de um profissional ou empresa

de notria especializao no desnatura a inviabilidade de compe-
tio, pois esta resulta da impossibilidade de assegurar um dos pres-
supostos da licitao (o critrio objetivo de julgamento) relacionado
ao objeto, e no quantidade de pessoas que atuam no mercado. A
inviabilidade de competio significa a impossibilidade de assegu-
rar os pressupostos da licitao, e isso no tem necessariamente rela-
o direta com a ideia de possibilidade de eventual disputa. O fato
de existirem vrios profissionais notoriamente especializados no
afasta a inviabilidade jurdica de competio.
Por conta de tudo isso, acreditamos que, felizmente, o prprio Ple-

nrio do TCU no afastou a aplicao do art. 25, inc. II, da Lei n8.666/93
na situao descrita na Deciso n427/1999, com base na existncia de
mais de uma empresa notoriamente especializada, uma vez que, inexis-
tindo critrios objetivos que assegurem o julgamento isonmico, o sim-
ples fato de haver mais de um profissional ou empresa de notria espe-
cializao no desnatura a inviabilidade de competio.
5. A Smula n252 do TCU

5.
Em decorrncia de inmeras decises proferidas posterior-

mente Deciso n427/1999, em 13 de abril de 2010, o TCU editou
a Smula n252, cujo teor o seguinte:
a inviabilidade de competio para a contratao de servios tcnicos,

a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n8.666/1993, decorre da pre-
sena simultnea de trs requisitos: servio tcnico especializado, entre
os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do servio e
notria especializao do contratado.
82 A questo aqui nada tem a ver com absoluta certeza, mas com provvel possibili-
dade. Essa foi a opo do legislador, visto que ele no tinha outra.
375
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louvvel que o TCU tenha sumulado o seu entendimento

acerca dos requisitos que devem estar reunidos para a aplicao do
inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93, pois assim deixa evidente, para os
jurisdicionados, o que considera importante para a configurao da
hiptese legal, muito embora se possa at dizer que a referida Smula
no prima pela inovao, pois enuncia o que est literalmente indi-
cado no prprio inc. II do art. 25.
No entanto, h um aspecto positivo em relao Smula

n252. Ela parece revelar que o TCU abandonou a ideia de condicio-
nar os requisitos indicados no texto possibilidade de disputa, con-
forme havia sugerido o Ministro Marcos Vilaa no processo que resul-
tou na Deciso n427/1999. Essa concluso decorre do fato de no
ter includo tal condio no teor da Smula, pois no haveria sentido
para no faz-lo se fosse esse o entendimento que norteia a Corte.
Quando sugerimos que a Smula n252 ajuda pouco, quere-

mos dizer que o problema central envolvendo o inc. II do art. 25 da
Lei n8.666/93 so as definies de inviabilidade de competio e
de servio de natureza singular, e no quais so os requisitos para a
aplicao do referido preceito, pois isso est dito com todas as letras.
O tema que o TCU deveria eventualmente sumular, antes dos requi-
sitos do inc. II do art. 25, ou, na pior das hipteses, juntamente a ele,
qual o seu entendimento sobre singularidade, pois dessa informa-
o que necessitamos para desempenhar bem nossas atividades e,
se for o caso, ajust-las sua orientao. Alis, isso que os agentes
pblicos desejariam que ocorresse.
6. A questo do rol taxativo do art. 13 da Lei

6.
n8.666/93
A Smula n252 indica como um dos requisitos, na esteira da

literalidade do prprio inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93, servio
tcnico especializado, entreos mencionados no art. 13 da referida
lei. Tal condio sugere que o cabimento da hiptese do inciso est
diretamente condicionado pelos termos do art. 13 da Lei n8.666/93,
com o que no concordamos.
376
Mostrar Sumrio
Por vrias razes, no parece adequado dizer que os servi-

os tcnicos profissionais especializados que podem ser contrata-
dos por inexigibilidade com fundamento no inc. II do art. 25 da Lei
n8.666/93 so apenas os arrolados textualmente no art. 13.
Um dos motivos que o art. 13 no pode condicionar o ins-

tituto da inexigibilidade de licitao, porque ela no decorre dele,
mas da prpria inviabilidade de competio, cujo fundamento de
validade o inc. XXI do art. 37 da Constituio. Ademais, a hiptese
do inc. II do art. 25 descreve um caso especial cujo fundamento de
validade o caput do art. 25. No entanto, a existncia de hiptese
especial no afasta a eventual possibilidade de invocar a inviabili-
dade genrica que decorre da cabea do art. 25, o que torna total-
mente sem sentido a tese de que os servios tcnicos profissionais
especializados so apenas os enumerados no art. 13. Assim, outros
servios tcnicos profissionais especializados, de natureza singu-
lar, podem ser tambm contratados por inexigibilidade, ainda que
no indicados expressamente no art. 13 da Lei n8.666/93. E se no
podem ser contratados com fulcro no inc. II do art. 25, sero com
base no caput do mesmo artigo, sob pena de termos de reconhecer
que o inc. II que condiciona o caput do art. 25, e no o contrrio.
Isso, em interpretao jurdica, seria uma absurda contradio.
7. Concluso
7.
inegvel que a ideia genrica de inexigibilidade e a hip-

tese especial prevista no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93 consti-
tuem, seguramente, se no o mais, um dos mais importantes temas
que envolvem a contratao pblica, pela sua larga utilidade prtica

para a Administrao Pblica. A propsito, toda hiptese que implica
exceo a uma regra constitucional deve ser clara, e sua aplica-
o, a mais segura possvel. Portanto, inadmissvel no saber o que
, para os fins legais, um servio singular ou o que seja competio.
Esse cenrio precisa mudar.
No entanto, temos de reconhecer que a conjugao dos

contedos extrados das Smulas ns 252 e 39 pode resolver o pro-
blema atual, e, com base principalmente no teor da Smula n39,
377
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possvel fixar uma definio clara em torno do que servio singular

ou o que se deve entender por singularidade para fins de aplicao
do inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93.
preciso reiterar que se a competio vivel, a licitao

obrigatria, mas se invivel, no, e a inexigibilidade passa a ser
obrigatria. Nessa linha de raciocnio, equivocado dizer que a lici-
tao a regra, e a inexigibilidade a exceo, pois o que define a
regra e a exceo a viabilidade de competio ou no. E tal viabili-
dade ou inviabilidade de competio , normalmente, uma condio
que decorre da natureza das coisas, dos acontecimentos, das situa-
es, do mercado, etc.
Por fim, a singularidade que caracteriza o inc. II do art. 25 da

Lei n8.666/93 decorre da impossibilidade de fixao de uma con-
dio objetiva capaz de permitir a viabilidade da competio, con-
forme ponderamos neste e no captulo anterior.
378
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Captulo 15
ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO CONTRATO

ADMINISTRATIVO RELAO ENTRE ENCARGO E
REMUNERAO
1.
Para entender a figura jurdica do contrato administrativo,

necessrio compreender que o contrato uma relao no s entre
duas ou mais pessoas, mas entre duas realidades indissociveis: o E
e o R.
O E representa o encargo definido pela Administrao e

que ser assumido pelo contratado. E o R representa a remune-
rao fixada pelo interessado em funo do encargo definido pela
Administrao.
A forma mais fcil de entender o contrato compreender a sua

essncia, sabendo como a relao que o caracteriza constituda.
A anlise do contrato pode ser feita a partir dos dois elementos

essenciais (E e R). Para entender o contrato administrativo, pos-
svel tanto estabelecer uma anlise relacional entre esses dois termos
como tambm realizar uma anlise isolada de cada um. Em razo

dessas possibilidades, faremos anlise individual e, quando for poss-
vel, relacional entre E e R.
2. Onde e como definido o encargo (E)

2.
O E definido no edital. Representa o que a Administra-

o estimou para satisfazer a sua necessidade, que foi identificada
379
Mostrar Sumrio
e requisitada ou referenciada83 por uma das suas unidades. Decorre

do planejamento da contratao, o qual realizado na fase interna.
O E no se confunde com a prpria necessidade. A necessi-

dade o problema que precisa ser resolvido, o E a soluo para
o problema.
Se a necessidade o transporte de pessoas, o E o meio de

transporte definido, bem como as demais obrigaes que decorrem
de tal definio. No caso do transporte, o E traduzido na figura de
um carro, uma ambulncia, um nibus, uma motocicleta ou mesmo
um avio. Se a necessidade a segurana de pessoas, o E pode
ser o monitoramento eletrnico, a vigilncia armada ou, ainda, as
duas ou at uma terceira soluo. O E no se reduz ao objeto, mas
abrange tambm as demais obrigaes que se relacionam com ele.
Muito embora a necessidade seja objetiva, a definio do E,

pelo agente responsvel, tem uma dimenso de subjetividade, ainda
que o carter predominante para tal definio seja o elemento obje-
tivo que norteou a configurao da necessidade, da a relao de ade-
quao entre o E e a necessidade. Entretanto, preciso reconhecer
que existe um campo de liberdade para o agente em relao confi-
gurao da definio do E, no sendo possvel reduzi-la totalmente
a um padro objetivo. Isso no significa que tal liberdade no esteja
condicionada pela ordem jurdica, de forma implcita ou explcita.
Assim, a funo bsica do edital materializar o E que foi

estabelecido no planejamento. O E deve ser definido de forma clara
e precisa, e o fundamental garantir a satisfao da necessidade da
Administrao. O E tem de preservar o mnimo indispensvel para
satisfazer a necessidade, mas a ele no precisa se limitar.
Tambm, o E no se confunde com o que se denomina tradi-

cionalmente de objeto da contratao, mais amplo que ele (objeto).
O objeto o ncleo do encargo (E) e traduz a soluo especfica
para resolver o problema (necessidade). No caso do transporte, o
objeto seria o veculo, e o E compreenderia, alm dele, inmeras
83 Da a expresso termo de referncia ou termo de requisio.
380
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outras providncias relacionadas, tais como as exigncias de eventu-

ais adaptaes, a entrega em certo local, tributos e encargos a serem
pagos em razo do negcio, garantias a serem asseguradas, assistn-
cia tcnica e custos operacionais diversos.
Da mesma forma, um contrato de terceirizao de servios no

se reduz alocao de pessoas para realizar, por exemplo, a limpeza
de um edifcio, pois compreende tambm o fornecimento do pro-
duto de limpeza a ser utilizado, o transporte das pessoas, o forneci-
mento de equipamentos, o pagamento de impostos, o recolhimento
dos encargos legais, etc.
O E variar em cada caso e resulta de um minucioso planeja-

mento que deve ser realizado pela Administrao a partir da identifi-
cao da necessidade. O planejamento a etapa mais importante da
contratao, pois determina seu sucesso.
A maior parte dos problemas nas contrataes nasce no

momento da identificao da necessidade e da definio do E. A
dificuldade est em dimensionar o problema e identificar o melhor e
mais econmico benefcio a ser obtido com a soluo.
Definido e divulgado o E pela Administrao, qualquer modi-

ficao nas suas especificaes ou quantidades implica uma altera-
o. Tal mudana repercutir na formatao do R.
O edital que define o E tem, preponderantemente, uma

dimenso econmica, e a proposta do licitante que expressa a remu-
nerao tem, por sua vez, uma dimenso financeira.
3. Onde e como definida a remunerao (R)

3.
O R fixado na proposta do licitante e representa o que ele

precisa para executar o E.
Portanto, a fixao do R feita com base no E.
H mais liberdade para a definio do E do que para a fixa-

o do R. O ideal que a liberdade na configurao do R seja
381
Mostrar Sumrio
mnima. Atualmente, as licitaes que mais reduzem a liberdade na

fixao do R so as de terceirizao de servios (limpeza, vigiln-
cia, etc.) e as de execuo de obras e servios de engenharia, em
razo da existncia de planilhas de formao de preos.84
A fixao do R realizada em funo:
a) Da prpria definio do E;
b) Das condies do mercado;
c) Da ordem jurdica;
d) Da estrutura empresarial adotada pelo prprio licitante; e
e) Da expectativa de retorno do licitante (lucro).
Os fatores acima indicados dependem da vontade da prpria

Administrao que contrata, do Estado, do licitante e de terceiros. O
fator (a) definido pela Administrao. O fator (b) depende de tercei-
ros. O fator (c), do Estado (legislador). E os fatores (d) e (e) dependem
do prprio particular (licitante).
O R no disciplinado no edital de modo preciso e fechado,85

o que no afasta a possibilidade de haver uma clusula impondo o
seu limite mximo. Por outro lado, a fixao de um limite mnimo
vedada em termos meramente monetrios. Ou seja, a proibio da
fixao de preo mnimo nos editais relativa, e no absoluta, tanto
verdade que a ordem jurdica rejeita o preo inexequvel.
4. O que refletem o E e o R?
4.
O E representa o que a Administrao precisa para satisfazer

a sua necessidade. O R representa o que o contratado precisa para
84 O chamado jogo de planilhas um mecanismo que tem por finalidade dar flexibili-
dade para melhorar o R durante a execuo do contrato. Ele ocorre efetivamente
na fase contratual. No entanto, os atos preparatrios so realizados na fase externa.
85 Isso s ocorrer em situao muito especfica.
382
Mostrar Sumrio
cumprir o compromisso assumido e, ainda, viabilizar o indispensvel

retorno financeiro pela explorao da atividade econmica.
Ento, a dimenso econmica do E equivale expresso

monetria do R. O R traduz (financeiramente) a dimenso eco-
nmica do E.
Assim, o R deve refletir o custo e as despesas para executar

o E, sem deixar de assegurar o lucro pretendido, que o retorno
esperado pela explorao da atividade econmica. Sem a existncia
do lucro, todo o sistema econmico corre risco, principalmente o
setor pblico, que viabiliza suas receitas em razo da explorao da
atividade econmica pelas empresas e pelos profissionais do setor
privado, mediante arrecadao tributria.
5. Equao econmico-financeira
5.
Por tudo o que tratamos at aqui, fcil perceber que h uma

relao indissocivel entre o E e o R, visto que o R , essen-
cialmente, formatado com base no E.
A relao E e R estabelecida no momento da apresenta-

o das propostas, conforme considera a prpria ordem jurdica.86
Nesse momento, forma-se a denominada equao econmico-finan-
ceira. A equao antecede, em princpio, a prpria formalizao do
contrato.
Equao econmico-financeira a relao de equivalncia

entre E e R, pois E igual a R.
No momento da apresentao da proposta, formada uma

equao econmico-financeira em relao a cada proposta apre-
sentada. Em princpio, em uma licitao, pode-se formar uma, duas,
vrias ou nenhuma relao desse tipo. Mas apenas uma delas ser
86 possvel sustentar, no entanto, que a equao econmico-financeira constituda, em

termos mais precisos, com a definio da ordem de classificao final das propostas.
383
Mostrar Sumrio
fundamental para a Administrao a que traduzir a melhor relao

benefcio-custo.
Quando analisamos e julgamos a proposta, avaliamos se o E

ali previsto equivale ao E definido no edital e, tambm, se o R
ou no aceitvel, sob o ponto de vista da ordem jurdica e das condi-
es do edital. Portanto, a proposta traduz a dimenso econmica do
E e a sua expresso financeira (que o R). preciso que a solu-
o (E) proposta seja, sob o ponto de vista tcnico, compatvel com
a soluo (E) definida pela Administrao no edital, bem como que o
preo seja exequvel e justo.
Cada vez mais a proposta se resumir ao aspecto preo, ou

seja, se limitar a expressar o R. A propsito, essa tendncia fica
mais evidente com o prego eletrnico. Acreditamos que em um
curto espao de tempo, para um conjunto de bens padronizados, no
se avaliar mais a conformao do objeto proposto com o objeto
licitado. A anlise do preo ter como pressuposto tal conformao
ou compatibilidade. Portanto, a responsabilidade pela adequao do
objeto proposto com o licitado ser transferida para a fase de execu-
o e ser de inteira responsabilidade do licitante. A tendncia que
a proposta se limite a indicar o R. importante, no entanto, escla-
recer que essa possibilidade somente poder ser adotada para a con-
tratao de bens e servios comuns, isto , para o prego. E, claro,
desde que tambm se utilize o prego de forma adequada, no como
ocorre atualmente em muitos casos, inadequadamente. Se o objeto
bem e servio comum, o ideal a anlise das propostas se limitar ao
R, isto , ao preo do licitante. Alis, a tendncia que isso ocorra
tambm em relao aos documentos de habilitao no prego, desde
que o sistema de registro cadastral seja utilizado adequadamente.
Com isso, a licitao (prego) seria reduzida definio do R.
Atualmente, quando desclassificamos uma proposta, reconhe-

cemos que o E nela previsto no foi atendido, total ou parcialmente,
ou, se atendido, o R inaceitvel.
Nos termos da legislao vigente, o R inaceitvel quando

no revela uma adequada relao de equivalncia com o E. Tal equi-
valncia tem contedo, predominantemente, objetivo. admissvel
384
Mostrar Sumrio
uma pequena variao na representao monetria, para mais ou

menos, desde que justificvel. Normalmente, a variao ocorre: a)
em razo da qualidade do benefcio definido; b) da margem do lucro
que cada licitante define; e c) do potencial de risco que a contratao
envolve. possvel fazer uma anlise econmico-financeira dos trs
requisitos indicados e compreender como eles interagem na forma-
o dos preos, ou seja, na fixao do R.
Essencialmente, o negcio mais vantajoso pode ser traduzido

como a melhor equao econmico-financeira obtida na contrata-
o, de acordo com o tipo de licitao adotado. E a proposta ven-
cedora aquela que revela o negcio mais vantajoso e respeita as
regras do jogo.
A aceitao da equivalncia entre E e R gera um equilbrio

que deve ser assegurado enquanto durar a relao contratual. Afirmar
que a equao econmico-financeira intangvel dizer que sempre
que ela for alterada, violada ou desrespeitada, dever ser recomposta.
O problema central aqui no se a equao pode ou no ser alterada
ou modificada pela Administrao, pois no h dvida que isso possa
ocorrer. A questo diz respeito ao dever (obrigao) de a Administra-
o recompor (reequilibrar) a equao sempre que ela for alterada
em decorrncia de ato da prpria Administrao, fundamentalmente.
A manuteno da equao original (formada com a apresentao da
proposta) um valor garantido constitucionalmente.
Portanto, o fato de a relao econmico-financeira ser intan-

gvel no significa que a Administrao no possa alterar o E nem
que o licitante ou o contratado no possa reduzir o R. As alteraes

podem ser feitas, mas dentro dos limites legais.
6. Formalizao do contrato
6.
Contrato administrativo , basicamente, o negcio jurdico

representado por um encargo (E) e uma remunerao (R)
equivalentes.
385
Mostrar Sumrio
Esse negcio materializado em um instrumento. Nele cons-

tam, de forma organizada, o encargo e a remunerao, bem como a
quem caber cumprir cada qual deles. Esse instrumento recebe vrios
nomes legais, como termo de contrato, nota de empenho, carta-con-
trato, autorizao de compra e ordem de execuo de servios.
Na prtica, o termo de contrato o instrumento mais completo

entre os apontados e se destina a materializar os negcios de maior
vulto e os que implicam obrigaes futuras, a exemplo da terceiri-
zao de servios e da execuo de obras de engenharia e servios
tcnicos.
Formalizar um contrato simplesmente realizar o encontro

entre o E e o R. unir em um mesmo documento o que j est
formalizado em outros: edital e proposta vencedora. Se no fosse
por uma questo de organizao administrativa, nem seria necessrio
formalizar o termo de contrato, pois, em razo do contedo do edital
e da proposta vencedora, ele j est formalizado.
Se o contrato um acordo de vontades com a finalidade de

criar obrigaes recprocas, com o edital e a proposta vencedora
esto definidos o acordo de vontades e as obrigaes recprocas
(E + R).
A formao do acordo de vontades nas relaes contratuais

de que participa o Poder Pblico distinta da que, normalmente,
ocorre no setor privado. No setor pblico toda a definio do E
instrumentalizada no edital. Ou seja, primeiro o Poder Pblico diz o
que quer (de forma escrita e completa). Com base nisso, o particular
diz quanto cobrar para cumprir o que foi definido.
A inexistncia de um termo de contrato escrito no autoriza-

ria a afirmao de que no h contrato. Tambm no autorizaria a
alegao de que no h contrato escrito. Ora, contrato acordo de
vontades. Assim, o edital mais a proposta vencedora atendem exi-
gncia do acordo de vontades. Tanto o edital como a proposta vence-
dora so instrumentos escritos. Logo, tem-se um acordo de vontades
por escrito.
386
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No queremos dizer que no se deva materializar o acordo em

um nico documento (termo de contrato), pois isso facilita a organi-
zao e o controle. Mas se isso no ocorrer, no podemos dizer que
no h contrato nem que ele no escrito. At se pode querer punir
o agente por ter deixado de cumprir uma obrigao de ofcio (unir as
vontades que formam o acordo em um nico documento), mas no
lgico afirmar que no h contrato. Alegar isso desconhecer a ver-
dadeira essncia do Direito.
Para sintetizar:
Contrato = E + R
Ou melhor:
Contrato = edital + proposta vencedora
Ademais, a instrumentalizao de termo de contrato tem um

limite material a ser observado, ou seja, em princpio, no se pode
inovar na relao contratual. No possvel, por exemplo, ampliar
o E nem reduzir o R, porque isso equivaleria a uma alterao do
prprio contrato.
Qualquer mudana que represente alterao nas condies

previstas no edital ou na proposta vencedora inovao contratual,
pois o contrato firmado durante a prpria licitao, e no quando
da instrumentalizao do seu termo. As mudanas, porventura neces-
srias, devem observar as condies prprias para a alterao do con-
trato, conforme previsto na Lei n8.666/93.
Como uma afirmao original na rea da contratao

pblica, vale reiterar: o contrato , em verdade, firmado durante
a prpria licitao,87 e no depois dela. Depois que a licitao se
encerra, ocorre a formalizao ou instrumentalizao do contrato fir-
mado durante a licitao, e no a celebrao do prprio contrato (o
87 O mais adequado dizer que ele se forma durante a fase externa do processo de
contratao, visto que a licitao no a nica forma de realizar referida fase. No
entanto, dizer que ele se forma durante a licitao mais fcil de entender (no de
aceitar).
387
Mostrar Sumrio
acordo de vontades). Essas duas coisas, como muitas outras, esto

sendo confundidas no seu sentido essencial.
No verdadeira a mxima de que a licitao o antecedente

necessrio do contrato, e este o seu consequente. No razovel a
afirmao de que o contrato, enquanto acordo de vontades que cria
obrigaes recprocas, constitudo aps o encerramento da licita-
o. equivocado pensar que para que o contrato nasa, preciso
que a licitao tenha o seu fim, pois o contrato nasce e se concretiza
durante a licitao, e no depois dela.
Para entender bem a figura do contrato, fundamental distin-

guir o seu contedo material da sua dimenso formal. Todo contrato
possui as duas dimenses, ou seja, a de natureza material (contedo
do E e do R) e a de natureza formal (formalizao ou instrumen-
talizao do E e do R). Na contratao pblica, tanto o aspecto
material quanto o formal so atendidos plenamente, ao contrrio do
que ocorre com frequncia no campo privado.88 Os contratos pbli-
cos tendem a ser muito melhores do que os privados, e se no so,
no por falta de marco regulatrio.
Como o contrato um acordo de vontades, importante iden-

tificar em que momento do processo de contratao ele ocorre e
como formado. A vontade da Administrao integralmente mani-
festada no edital. Logo, ele traduz a vontade completa da Adminis-
trao. Tal manifestao escrita, pois o edital assinado por agente
competente da Administrao. Alm de tudo isso, a manifestao de
vontade publicada na imprensa oficial e, em muitos casos, tam-
bm em jornal privado de grande circulao. Pela importncia do
ato de manifestao de vontade, a lgica conduz concluso de
que a autoridade superior que deve assinar o edital, e no outro
agente (presidente da comisso ou pregoeiro, por exemplo), salvo
situao de delegao. Portanto, com o edital, a Administrao
explicita a sua manifestao de vontade. E s quem pode fazer isso
88 No campo privado, comum a no formalizao das condies que envolvem o E

e o R, da a ideia em torno da boa-f objetiva para tentar resolver o problema, que
um princpio que norteia a contratao.
388
Mostrar Sumrio
quem tem competncia ou poder para vincular a Administrao

contratualmente.
As propostas apresentadas pelos licitantes nada mais so do

que manifestaes de vontades. Depois da devida anlise das pro-
postas, a Administrao escolhe, de acordo com o critrio objetivo,
uma, que aceita como a manifestao de vontade que faltava para
concretizar o acordo. Essa aceitao ocorre por meio da adjudica-
o. Nesse momento nasce o contrato, ou seja, o acordo de von-
tades. Portanto, o contrato nasce com a adjudicao, e no com o
termo de contrato.
Por outro lado, a doutrina e a jurisprudncia reiteram que o

adjudicatrio tem apenas mera expectativa em relao ao contrato.
Isso significa que o adjudicatrio ainda no tem garantia do con-
trato, mas apenas mera expectativa. Esse um equvoco que precisa
ser repensado, pois com a adjudicao o contrato se torna um neg-
cio perfeito e, em princpio, vlido. A Administrao no precisa
firmar nenhum contrato, pois ele j est firmado. Ela pode materia-
lizar, em um nico instrumento, o contrato que foi firmado, o que
bem diferente. No se deve confundir coisas distintas.
A nica expectativa que pode surgir com a adjudicao

em relao ao incio da execuo do encargo, e nenhuma outra.
E se houver outra, ser em relao ao recebimento da remunerao
(preo), aps o cumprimento do encargo. Com a adjudicao, est
firmado o ajuste, acordo, negcio. Isso no impede a Administrao
de rescindi-lo, como poderia em qualquer outra situao, desde que

haja motivo suficiente para justificar tal resciso. importante obser-
var que falamos em resciso, e no em revogao. Revoga-se o ato e
rescinde-se o negcio (contrato).
possvel sustentar que o contrato, mesmo perfeito e vlido,

no eficaz, pois isso dependeria de publicao do seu extrato na
imprensa oficial. Ainda que se possa contrapor o argumento, a refe-
rncia que se faz aqui em relao perfeio e validade.
389
Mostrar Sumrio
7. Execuo do E e cumprimento do R
7.
Aps a formalizao do contrato, cabe Administrao exigir

que o contratado execute o E tal como definido no edital. Cumprido
rigorosamente o E, a Administrao deve pagar o R, de acordo
com o que foi previsto na proposta. H cumprimento do contrato
quando cada uma das partes realiza o que foi acordado.
A Administrao ter um representante para acompanhar a

execuo do E, e o contratado, um preposto para zelar pela sua
realizao.
O representante da Administrao deve anotar todas as ocor-

rncias em registro prprio (livro ou outro meio). Se necessrio, o
representante pode ser assistido por um terceiro.
Como o contratado deve executar fielmente o E, cabe ao

representante da Administrao determinar a regularizao das falhas
ou defeitos constatados. O representante (fiscal) no pode alterar
o E, deve se limitar a exigir o seu cumprimento, tal como cons-
tante do contrato. A alterao do E somente pode ser determinada
pela autoridade competente para contratar, pois representa alterao
contratual.
O contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir

ou substituir, s suas expensas, no total ou em parte, o encargo (E)
quando forem verificados vcios, defeitos ou incorrees resultantes
da execuo ou dos materiais empregados.
O contratado somente pode repassar a terceiros a execuo

de parte do E, se permitido pela Administrao. A permisso e o
seu limite devem constar do edital, no podendo ser autorizada na
fase contratual quando no admitida no edital, exceto em situaes
excepcionais.
A Administrao deve receber o E. O E ser recebido inte-

gralmente ou parcialmente, conforme definido no edital, em razo do
planejamento. O recebimento importar na aceitao ou rejeio do
E, que podem ser total ou parcial.
390
Mostrar Sumrio
Executado o E, deve ser pago o R, de acordo com as regras

previstas no edital. O pagamento do R pode ser feito de uma s vez
ou em partes, medida que o E executado. O princpio que nor-
teia essa questo, no entanto, o de que, para que o R seja pago,
preciso antes cumprir o E. Essa uma norma de Direito Finan-
ceiro. Existem excees que podem ser admitidas, em face de certas
condies especiais ou peculiaridades que informam as prticas de
mercado.
8. Alteraes do E
8.
O E no imutvel e pode, por vrias razes, sofrer altera-

es durante a execuo do contrato.
Somente a Administrao pode alterar unilateralmente o E,

o contratado no.
A alterao do E pode ser unilateral ou por acordo. Tanto

uma como a outra tm limites a serem observados.
As alteraes unilaterais envolvem, basicamente, o objeto

e representam modificaes nas suas especificaes (qualitativa) e
dimenses (quantitativa).
O limite para a alterao unilateral quantitativa do E ,

como regra, de at 25%. O limite para a alterao qualitativa a
no desnaturao da soluo e do objeto definidos. No haveria,
em princpio, um limite percentual fixo, mas o limite seria a preser-
vao da soluo (E) identificada para resolver o problema (neces-

sidade). Assim, haveria extrapolao do limite sempre que a altera-
o implicasse nova soluo e, por decorrncia, novo objeto. Entre-
tanto, para o TCU o limite de at 25%, conforme consta da Deciso
n215/1999 Plenrio.
A alterao contratual unilateral deve ser devidamente justifi-

cada, e os fundamentos so, basicamente, dois: a) mudana super-
veniente ocorrida em relao necessidade da Administrao que
ensejou o processo de contratao ou b) necessidade de alterao do
391
Mostrar Sumrio
prprio E. Em outras palavras, ou o problema (necessidade) que

se alterou, ou a soluo para o problema (E) que precisa mudar.
No primeiro caso (a), pode acontecer que, em razo de uma

situao ftica superveniente, haja uma alterao na configurao da
necessidade, ou seja, o problema se altera e, por fora disso, a solu-
o definida para resolver o problema se torna inadequada nos ter-
mos inicialmente fixados. Portanto, preciso alterar o encargo para
melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os
direitos do contratado, utilizando os exatos termos do inc. I do art.
58 da Lei n8.666/93.
No segundo caso (b), a necessidade permanece a mesma, ou

seja, o problema no se altera, apenas a soluo definida para o pro-
blema alterada. Quem sofrer alterao o E.
A alterao do E pode ocorrer, basicamente, por duas razes:

a) a soluo tal como definida se revelou inadequada ou b) novas
condies de mercado tornaram inaplicvel ou desvantajosa a manu-
teno da soluo contratada. Seja qual for o motivo, a alterao no
pode desnaturar a soluo (E), sob pena de ser reputada ilegal. Na
hiptese (a), pode haver a responsabilizao do agente que definiu a
soluo.
O limite de at 25% para cima (aumento) do E , em princ-

pio, vedado, e para baixo (reduo) apenas relativo, pois, havendo
concordncia do contratado, a reduo alm do limite fixado torna-
-se possvel. O fato de haver uma vedao para o acrscimo acima do
limite de 25% no significa que ele seja absoluto.89
Os percentuais de acrscimos e supresses previstos no 1

do art. 65 da Lei n8.666/93 aplicam-se a todos os contratos firma-
dos pela Administrao, independentemente se resultaram de lici-
tao ou no. O fato de o procedimento pr-contratual ter seguido
o rito da licitao, ou ter observado as exigncias determinadas para
89 Na edio anterior, utilizamos a palavra absoluto para qualificar a vedao. Por

isso nos penitenciamos nesta nova edio. Alis, essa uma das razes que justifi-
cam as edies subsequentes: para confessar os nossos erros, se necessrio.
392
Mostrar Sumrio
a dispensa ou inexigncia, no capaz de afastar a incidncia do

regime jurdico contratual previsto na Lei n8.666/93. No certo
imaginar que os percentuais legais de acrscimo ou supresso devem
ser observados apenas nos casos em que o contrato decorreu de lici-
tao. Em princpio, todas as disposies previstas na Lei n8.666/93
relativas aos contratos administrativos aplicam-se a todos os negcios
jurdicos firmados pela Administrao, independentemente de serem
decorrentes de licitao, dispensa e inexigncia.
Uma das condies legais previstas na ordem jurdica e que

condiciona a ao dos agentes pblicos a que fixa limite mximo
para a realizao de acrscimo quantitativo no objeto do contrato.
A fixao do limite previsto no 1 do art. 65 da Lei n 8.666/93
impe, entre outras exigncias, que a Administrao prime pelo pla-
nejamento adequado da contratao, sob pena de a necessidade
administrativa no ser plenamente atendida pelos termos originais do
contrato. No entanto, no parece razovel afirmar que a ordem jur-
dica no permite realizar um acrscimo contratual alm do limite
previsto no 1 do art. 65 da Lei n 8.666/93. Esse comando no
pode ser interpretado em sentido absoluto, mas apenas relativo. Tam-
bm no se pode pensar que a vedao prevista no 1 do art. 65
pode ser simplesmente ignorada. O que se pretende dar aos termos
do referido preceito uma interpretao adequada, pois em determi-
nadas situaes no ser possvel simplesmente dizer que o limite
intransponvel e constitui condio absoluta.
Nenhuma condio prevista na ordem jurdica pode ser con-

siderada absoluta, nem mesmo quando o texto preveja proibio
literal. A evoluo em torno da interpretao jurdica possibilitou
compreender que no se pode confundir o enunciado prescritivo

(texto) com a norma que dele pode ser extrada. Alis, nem mesmo a
vida que o valor mais importante da ordem jurdica conside-
rado como absoluto, basta ver que o Cdigo Penal acolhe a legtima
defesa, o exerccio geral de direito e o estado de necessidade.
Mas apenas como pano de fundo, vamos imaginar que o limite

do acrscimo contratual previsto no 1 do art. 65 da Lei n8.666/93
encerrasse uma condio absoluta. Sendo assim, como resolver
a situao na qual, para obter a soluo desejada para atender
393
Mostrar Sumrio
integral necessidade da Administrao, fosse necessrio realizar um

acrscimo cujo percentual superior ao do limite definido no refe-
rido preceito? E mais, que se reconhea que no possvel ter outro
prestador ou contratado para executar a quantia que excede o limite,
pois se trata de uma soluo de carter personalssimo ou de natu-
reza integrada, que deve ser feita pelo prprio contratado, ou, ainda,
que a contratao de um terceiro tornaria oneroso demais o negcio.
Ora, se o limite fosse absoluto, no haveria como resolver o pro-
blema, no haveria meios de satisfazer a necessidade da Administra-
o, que a razo que justifica a prpria contratao. Porm, no se
pode reconhecer simplesmente que o acrscimo no poder exceder
o limite. A finalidade desse limite impedir outras coisas, e no que
a necessidade seja satisfeita. Alis, a plena satisfao da necessidade
o valor mais importante do regime jurdico da contratao pblica.
Mais importante do que o prprio princpio da igualdade. Esse no
um entendimento de mero foro ntimo, mas de uma condio do
prprio inc. XXI do art. 37 da CF.
Por outro lado, se a necessidade que ensejou o acrscimo alm

do limite decorrer de falha ou inadequado planejamento de deter-
minado agente pblico, ele que deve ser responsabilizado, e no o
interesse pblico. Reconhecer que o limite absoluto punir o inte-
resse pblico. Em situaes excepcionais, possvel sim extrapolar
os limites previstos no 1 do art. 65 da Lei n8.666/93, sem pre-
juzo da responsabilizao do agente faltoso. Idntica soluo deve
ser adotada em relao contratao por emergncia com funda-
mento no inc. IV do art. 24 da Lei n8.666/93, ainda que resulte de
desdia ou falta de planejamento. No referido caso, lcito realizar
a contratao emergencial, bem como indispensvel responsabi-
lizar quem deveria ter promovido a licitao no prazo adequado e
no o fez, pois uma coisa no impede a outra. A desdia do agente
pblico no obsta a contratao direta por emergncia, mas possi-
bilita a sua prpria responsabilizao. Evidentemente, todas as jus-
tificativas devem ser devidamente apresentadas e materializadas no
processo, a fim de que os rgos incumbidos da fiscalizao possam
apreci-las. Nos casos indicados, extrapolar o limite no ilegal; a
eventual ilegalidade estar em no extrapol-lo e deixar a necessi-
dade da Administrao sem pleno atendimento.
394
Mostrar Sumrio
Portanto, cumpre reafirmar que o contratado no pode alterar

unilateralmente o E. Somente a Administrao pode faz-lo. Essa
uma possibilidade que traduz o que se denomina de clusula exor-
bitante em favor da Administrao. A alterao unilateral do E pelo
contratado configura descumprimento contratual e enseja a devida
punio.
9. Alteraes do R
9.
vedado Administrao, de forma unilateral, alterar o R.
A alterao do R pela Administrao apenas reflexiva, no

sentido de que a alterao do E modifica o R, por consequncia.
Sem alterao do E, no possvel que a Administrao modifique
o R.
Tambm, de forma unilateral, o contratado no poder aumen-

tar o R, mas poder reduzi-lo. A alterao do R pelo contratado
pode ser unilateral (para reduzir) ou por acordo (para aumentar ou
reduzir).
A alterao do R determinada, em princpio, em razo da

alterao do E. Existem casos, no entanto, em que o E perma-
nece o mesmo, e o R modificado. Tambm possvel que o E
seja alterado e o R permanea igual.
A alterao do E e do R sempre motivada por fatores ou

razes de ordem objetiva. A reduo do R pode ser fundada em
razes subjetivas (hiptese de reduo do R pelo prprio contra-

tado), sem causa objetiva, mas isso excepcional.
10. Desequilbrio da equao e recomposio

10.
Uma das questes jurdicas mais tormentosas para a doutrina

e os tribunais diz respeito recomposio da equao econmico-
-financeira dos contratos. A questo central saber quando h
395
Mostrar Sumrio
desequilbrio na equao e, em razo dele, quando haver necessi-

dade de sua recomposio.
E igual a R. Ora, se assim e se o E tem um contedo

econmico, e R financeiro, deve haver uma relao de equivaln-
cia entre ambos, em funo da qual repousa a ideia de equilbrio e
recomposio.
Ento, diante dessa equivalncia, preciso saber se qualquer

situao ou fato que provoque seu rompimento (causando desequil-
brio) ensejar a necessidade de sua recomposio ou se esta somente
ocorrer frente a certos pressupostos.
A ordem jurdica vigente protege o equilbrio entre E e R.
Essa proteo dada, em princpio, pelo inc. XXI do art. 37

da Constituio da Repblica, quando revela que a licitao deve
assegurar o pagamento pela execuo do E e, ainda, que as condi-
es efetivas da proposta do licitante vencedor devem ser mantidas.
A condio mais importante da proposta a definio do R. Ento,
diz a Constituio que o R deve ser mantido, isto , deve ser preser-
vado na relao de equivalncia com o E, durante todo o contrato.
A par da disciplina constitucional, a Lei n 8.666/93 tambm

regula a manuteno da relao entre E e R na alnea d do inc.
II do art. 65, nestes termos:
Art. 65 (...)
II - (...)
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre

os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa
remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuten-
o do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese
de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de consequn-
cias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado,
ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, con-
figurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
396
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Diz o texto legal que existem situaes que podem configu-

rar lea econmica extraordinria e extracontratual e que ela pode
causar desequilbrio relao. E, mais, que tal desequilbrio deve ser
corrigido por acordo das partes (inc. II do art. 65).
A palavra lea provm de aleatrio e significa, segundo o

Dicionrio Aurlio, o que depende de fatores incertos, sujeitos ao
acaso; casual, fortuito, acidental. Portanto, lea um risco, algo
incerto, que no se pode precisar se acontecer ou no.
Quando fixamos o E, definimos aquilo que ser realizado

pelo contratado. Para que o contratado estime o R, ele deve saber o
que ter de executar, pois com base nisso que dimensionar a sua
remunerao (R).
Quando definimos o que ele ir executar, fixamos para o futuro

contratado o que podemos chamar de lea econmica ordinria e
contratual. lea porque representa o risco (encargo) que o contra-
tado ir assumir. ordinria porque normal, usual, habitual e
decorre da prpria atividade econmica que o contratado explora.
Quem explora uma atividade econmica corre risco, que deve ser,
em razo do seu carter comum, devidamente previsto. contratual
porque est prevista, foi includa no contrato, parte daquilo que o
contratado considerou ou deveria ter considerado quando estimou o
R. Por isso, a exata previso do E no edital fundamental para
precisar o que ou no contratual.
A lea extraordinria e extracontratual o risco incomum, anor-

mal, no usual, no habitual e que no foi previsto no contrato por
no integrar o E.
Essa lea extraordinria no foi considerada porque o era total-

mente imprevisvel ou, ainda que possvel sua previso, no havia
razo lgica para a sua incluso no E, pois incerta a sua ocorrn-
cia. Sob esse rtulo, incluem-se tambm as situaes previsveis cujas
consequncias so incalculveis.
Em princpio, o contrato deve ser revisto sempre que houver

desequilbrio da relao entre E e R ocasionado por situaes e
397
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fatos extraordinrios e extracontratuais. Nos demais casos no h de

se falar em reviso, mas em reajuste ou repactuao.
O reajuste e a repactuao so, salvo excees, situaes pre-

vistas no contrato. Logo, no podem ser consideradas extracontratu-
ais, mas prprias do contrato.
Por outro lado, necessrio esclarecer que a equao envolve

dois binmios ou dois termos: E e R. Ento, o desequilbrio pode
ser causado por situaes que atingem diretamente o E ou o R.
Para facilitar a compreenso do problema, avaliaremos as principais
situaes e fatos que podem incidir sobre o E e sobre o R.
11. Fatos que incidem sobre o E e o R

11.
Com base na afirmao de que E igual a R e que tal rela-

o pode ser representada com uma balana de dois pratos, no prato
da esquerda colocaremos o E, e no da direita, o R.
Quando o edital publicado, o prato da esquerda (do E) fica

na posio inferior e, com a proposta vencedora, o prato da direita
(do R) desce at atingir a mais exata posio horizontal. Nesse
momento, h o equilbrio perfeito, que deve ser assegurado em toda
a durao do contrato.
No entanto, em determinado momento da licitao, inicia-se o

que poderamos chamar de pesagem do R, que o julgamento
das propostas.
Ao julgar as propostas, como se colocssemos cada uma delas

no prato da direita e observssemos o que ocorre. Quando o prato da
direita descer muito alm da linha horizontal, provvel que o R
seja excessivo.
Por outro lado, se o prato da direita fica muito prximo sua

posio inicial, significa que estamos (provavelmente) diante de um
R inexequvel.
A posio ideal a horizontal.
398
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A ideia de equivalncia horizontal no revela uma igualdade

absoluta, isto , no existe uma equivalncia exatamente mtrica
entre o E e o R, mas apenas jurdica.
De qualquer forma, quando decidimos qual a proposta vence-

dora, constitumos uma situao de equivalncia jurdica, que dever
ser respeitada. Tambm, quando desclassificamos todas as propostas
por preo excessivo, rejeitamos o R e, igualmente, afirmamos que
aquela equivalncia no pode ser aceita.
Quando, diante da desclassificao de todas as propostas, fixa-

mos prazo para que novas propostas sejam apresentadas, proporcio-
namos nova oportunidade para viabilizar a equivalncia jurdica.
H fatos que incidem sobre o E e sobre o R, ocasionando

o rompimento da equao ou do equilbrio formado. Portanto, pre-
ciso identificar todas essas situaes que comprometam a equivaln-
cia jurdica e analis-las.
Com efeito, podem causar o desequilbrio na equao e ensejar

a necessidade de recomposio:
a) Alteraes qualitativas (especificaes) do E;
b) Alteraes das quantidades do E;
c) Alteraes dos custos dos materiais empregados;
d) Alteraes dos custos da mo de obra;
e) Alteraes dos impostos ou encargos legais (fato do prncipe);

f) Eventos naturais (caso fortuito);
g) Eventos humanos (fora maior); e
h) Eventos da prpria Administrao (fato da Administrao).
Importante lembrar que os pratos da balana tanto podem subir

como descer. Com isso, o rompimento do equilbrio tanto pode ser para
aumentar o R como para reduzi-lo. A recomposio uma via de
mo dupla. A situao deve ser analisada luz de cada caso concreto.
399
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11.1. Alteraes das especificaes do E

11.1.
Em razo do princpio da supremacia do interesse pblico, que

ainda vigora sem algumas necessrias restries, a Administrao
pode alterar, de forma unilateral, o E para melhor adequao s
suas finalidades. Em outras palavras, a Administrao, independente-
mente da concordncia do contratado, pode alterar a soluo identi-
ficada para resolver o seu problema.
O raciocnio : se o que determina a deflagrao do processo

de contratao a necessidade administrativa e, com base nela,
definido o E, havendo alterao na necessidade, dever haver, por
conseguinte, a alterao do E. Por isso, se a necessidade o pro-
blema, e o E a soluo, alterada a necessidade, preciso proceder,
quando for o caso, alterao da soluo. Em algumas situaes,
possvel que a alterao no E no tenha fundamento direto na alte-
rao da necessidade. Nesse caso, a alterao seria da prpria solu-
o identificada.
O fundamental aqui reconhecer que se houver alterao nas

especificaes do E, ser preciso tambm alterar o R, salvo em
situaes especficas. O R tanto poder ser aumentado como redu-
zido. Cada situao concreta determinar o que ocorrer com o R,
isto , se ele aumentar ou se ser reduzido.
Desse modo, se o E aumenta, o R tambm aumentar na

mesma proporo, de modo a preservar o equilbrio, que nada mais
do que a equivalncia inicial. H casos em que a alterao do E
no importa em alterao no R, isso ocorre quando a alterao no
E equivale a trocar seis por meia dzia. Ou seja, h alterao,
mas no desequilbrio, pois o que foi excludo equivale ao que foi
includo. Houve alterao do E, mas ela no proporcionou dese-
quilbrio ao R.
Extrai-se disso uma importante concluso: nem todas as altera-

es implicam desequilbrio. Somente haver recomposio quando
houver desequilbrio, tendo ou no havido alterao no E.
400
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Em princpio, no h um limite legal definido de forma clara e

inquestionvel para a denominada alterao qualitativa. A rigor, est
vedada a desnaturao do E. Assim, vivel realizar alteraes nas
especificaes, desde que no haja a descaracterizao do E. A
ttulo de exemplo, no possvel licitar vigilncia eletrnica e alterar
para vigilncia armada. A ideia de desnaturao est mais ligada ao
ncleo do E, que o seu objeto, do que s demais obrigaes; mas
em relao a elas, em determinadas situaes, tambm pode haver
desnaturao da soluo.
Como se trata de uma alterao que pode agregar novas condi-

es ao E, poder ocorrer discusso em torno do novo valor a ser
acrescido ao R. A soluo deve, preferencialmente, ser a consen-
sual. Para chegar a um acordo, preciso recorrer aos preos pratica-
dos no mercado e, com base neles, fixar o novo valor do R. Sem
consenso, a discusso ser, infelizmente, travada na via judicial.
11.2. Alteraes das quantidades do E

11.2.
Em razo do princpio da supremacia, pode a Administrao

aumentar ou reduzir a quantidade do E.
Uma coisa a alterao qualitativa, a outra a alterao quan-

titativa. Em funo da primeira, so alteradas as especificaes tcni-
cas do E; na segunda, as especificaes so mantidas, sendo alte-
rada, em princpio, apenas a sua quantidade. O E mantido na sua
essncia e contedo, mas aumentado no seu volume e dimenso.
Se a Administrao aumenta a quantidade do E, deve aumen-

tar o R, sob pena de violar o equilbrio. Por exemplo, se o contra-
tado devia limpar uma rea de 2.500m e, em razo do acrscimo,
passar a limpar 3.000m, dever ser recompensado por isso.
possvel existir alterao qualitativa e quantitativa em um

mesmo contrato, simultaneamente ou no. A alterao poder envol-
ver as duas coisas e isso poder acontecer ao mesmo tempo ou em
momentos distintos, bem como mais de uma vez durante o contrato,
desde que respeitados os limites legais, salvo situaes excepcionais.
401
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11.3. Alteraes dos custos dos materiais empregados

11.3.
Em princpio, a alterao dos custos dos materiais empregados

no integra o rol das situaes extraordinrias e extracontratuais que
ensejam a reviso dos contratos administrativos, por ser ordinria e
contratual. Ento, o que temos simplesmente a aplicao de uma
clusula contratual, descartada a hiptese de algo extracontratual.
Em verdade, no caso de alterao dos custos dos materiais

empregados, h o que se denomina de reajuste e repactuao. O
reajuste e a repactuao so mecanismos idealizados com o objetivo
de corrigir o desequilbrio, que, j se sabe, ocorrer com o tempo,
em razo do processo inflacionrio. Por isso, eles so utilizados em
contratos de execuo prolongada no tempo, como nos servios de
terceirizao, que podem chegar a at 60 meses, ou na execuo de
obras e servios de engenharia.
Os mecanismos de reajuste e repactuao atuam no sentido

de devolver o poder de compra do R, que com o tempo vai dimi-
nuindo. Antes de 1994, esses mecanismos eram utilizados mensal-
mente para recompor as perdas em razo da inflao. Com o controle
da inflao a partir de 1994, o reajuste e a repactuao passaram a
ser anuais, ou seja, realizados a cada perodo de doze meses, a contar
da data da apresentao das propostas.
11.4. Alteraes dos custos da mo de obra

11.4.
semelhana dos materiais, as alteraes dos custos da mo

de obra tambm desequilibram o R, pois os salrios e benefcios a
serem pagos sofrem modificaes ao longo do perodo de execuo
do contrato. A periodicidade anual, assim como a dos materiais. A
diferena que a mo de obra tem periodicidade distinta, pois segue
a data-base da categoria profissional alocada no contrato, conforme
legislao especfica.
Ento, haver repactuao para a mo de obra um ano aps o

acordo, conveno ou dissdio anterior e que serviu de base para a
fixao do R. Nesse caso, a periodicidade nada tem a ver com a
402
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data da apresentao da proposta ou da celebrao do contrato, mas

com a data do acordo, da conveno ou do dissdio.
11.5. Alteraes dos impostos ou encargos legais (fato do prncipe)

11.5.
A alterao dos impostos ou encargos legais enseja a reviso do

R sempre que sobre ele incidirem diretamente, agravando a situa-
o do contratado. Se ao formatar o R, o licitante considerou uma
alquota de 3% de imposto e esta aumentar para 5%, ser devida a
recomposio. Caber a reviso (e no o reajuste ou a repactuao)
porque o fato , em princpio, extraordinrio e extracontratual.
Aumento de tributo o que se denomina de fato do prncipe,

e ele uma situao geral que repercute sobre o contrato, causando
desequilbrio.
11.6. Eventos naturais (caso fortuito)

11.6.
Caso fortuito o evento da natureza que agrava, onera ou

impede a execuo do contrato. O impedimento pode ser absoluto
ou relativo.
O impedimento absoluto enseja, obrigatoriamente, a resciso

do contrato, e o relativo, no necessariamente. Principalmente, no
caso dos impedimentos relativos, o cumprimento do contrato pode
onerar o contratado, pela diminuio do R. Para cumprir o contrato,
o contratado ter de despender mais do que teria se no houvesse o
evento natural. Por evento natural, podemos considerar um vendaval,
uma inundao, um ciclone, a queda de uma ponte, a destruio de
uma estrada e tantas outras situaes.
Durante a execuo do contrato, podero acontecer eventos da

natureza que tornem mais onerosa a execuo do E. Quando alguma
situao imprevisvel ou mesmo previsvel, mas de consequncias
incalculveis, tornar mais onerosa a execuo do contrato e no inte-
grar a modalidade do risco ordinrio, a reviso ser devida.
importante ter a clareza, no entanto, que pode haver um

evento natural e no haver desequilbrio na relao contratual. Ento,
403
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no todo evento natural que enseja reviso, mas somente aquele

que viola, de forma efetiva e comprovada, o equilbrio do contrato.
11.7. Eventos humanos (fora maior)

11.7.
Os eventos humanos se equiparam aos da natureza, tm a

mesma dimenso jurdica e assim devem ser considerados. Tudo o
que afirmamos sobre os eventos da natureza se aplica para os eventos
humanos.
11.8. Eventos da prpria Administrao (fato da Administrao)

11.8.
Fato da Administrao a situao criada pela prpria Admi-

nistrao e que agrava, impede ou onera o contrato. Isto , por ao
ou omisso da prpria contratante, o contratado precisar despender
mais recursos financeiros para cumprir o E.
Comprovado o desequilbrio, caber a recomposio.
12. Reviso, reajuste e repactuao

12.
Importante ter clareza quanto distino entre recomposio,

reviso, reajuste e repactuao. So quatro figuras distintas e no
devem ser confundidas, muito embora normalmente isso acontea.
No h, na doutrina, unanimidade quanto ao contedo das

quatro figuras apontadas (recomposio, reviso, reajuste e repac-
tuao). Isso cria uma espcie de Torre de Babel, onde ningum se
entende.
Toda palavra tem a finalidade de identificar algo a fim de distin-

gui-lo dos demais, podendo ser uma realidade, um fenmeno, uma
pessoa, um objeto. Toda palavra tem um contedo, e ele que viabi-
liza o processo de comunicao. Assim, necessrio deixar claro o
contedo das palavras, sob pena de comprometer o entendimento e
no viabilizar a comunicao entre as pessoas.
404
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Ento, vamos comear esclarecendo o que recomposio.
Recomposio uma expresso genrica que designa todo e

qualquer reequilbrio da equao econmico-financeira, por fora
de reviso, reajuste ou repactuao. Sempre que for rompido o equi-
lbrio entre E e R, ser necessrio promover a recomposio,
independentemente do rtulo que se atribua ao fato que ensejou o
rompimento.
Portanto, recomposio o gnero do qual so espcies a revi-

so, o reajuste e a recomposio.
Reviso , por sua vez, a recomposio do R em razo de

desequilbrio extraordinrio e extracontratual.
Ocorrendo o desequilbrio e no havendo mecanismo previsto

no contrato para promover o equilbrio da relao, pois os fatos que
romperam a equivalncia entre E e R no foram previstos ou eram
imprevisveis ou, ainda, eram previsveis, porm de consequncias
incalculveis, a recomposio ser realizada mediante reviso.
Dessa forma, na reviso, admitiremos que o equilbrio do R

em relao ao E foi rompido por um fato estranho lea ordinria
e contratual. Quando no houver um mecanismo no prprio contrato
para recompor o R, estaremos diante da figura da reviso.
O reajuste e a repactuao, basicamente, so formas de recom-

posio do R em razo de desequilbrio ordinrio e contratual,
ocasionado pelo processo inflacionrio. O reajuste e a repactuao
recompem a perda inflacionria relativamente ao material e mo

de obra que integram o E. O desequilbrio ordinrio e contratual
porque normal e previsvel.
O R indispensvel para que o E seja executado de forma

regular. Em um contrato de terceirizao, por exemplo, integram o
E a mo de obra e o material a ser empregado (insumo). De acordo
com as regras vigentes, anualmente, os custos da mo de obra e
dos materiais empregados sero recompostos mediante reajuste ou
repactuao.
405
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Reajustar devolver para o contratado o poder de compra do

R. Com o passar do tempo, necessrio mais dinheiro para remu-
nerar a mesma mo de obra e adquirir os mesmos materiais. Ento,
como se o R fosse, aos poucos, sofrendo um desgaste e, portanto,
periodicamente, preciso corrigir (recompor) esse desgaste.
A periodicidade definida na Lei n10.192/01 a anual. Exis-

tem duas formas de resolver o problema do desgaste do R em razo
da inflao. A primeira dizer aos interessados que eles no tero
reajuste dos materiais e da mo de obra. Assim, eles tero de jogar
uma gordura no seu R quando elaborarem as propostas, para fazer
frente a eventual perda. A outra forma deixar claro que, de acordo
com certas condies e em periodicidade determinada, haver rea-
juste. Essa foi a opo do legislador e o modelo que deve ser seguido.
Deixar de prever o reajuste e a repactuao, quando cabveis, vio-
lar a ordem jurdica, e as consequncias devero ser assumidas pelo
agente responsvel por tal deciso.
O fato de no conhecer o ndice da inflao em dado perodo

no impede a previso do mecanismo para a recomposio. Uma
coisa nada tem a ver com a outra. Com efeito, se previsto no contrato
o reconhecimento prvio do desequilbrio da relao entre E e R
em razo da inflao e, ainda, se determinada a forma de recomposi-
o, estaremos diante de reajuste ou repactuao.
O que diferencia o reajuste da repactuao simplesmente o

fato de que no reajuste, a recomposio do R feita por meio de
um ndice geral ou especfico. Na repactuao, a recomposio
realizada com base na variao dos custos dos insumos previstos em
uma planilha de composio de preos.
O reajuste opera-se com base na variao de determinado

ndice, que foi adotado por ocasio do planejamento da contratao
e divulgado no edital ou na minuta do contrato (parte integrante do
edital).
Na repactuao, no se utiliza um ndice, mas uma plani-

lha. A planilha o mecanismo mais eficiente e justo para promover
406
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a recomposio, pois, por meio dela, a manuteno do equilbrio

acontece de forma mais exata e precisa.
Ora, se o R-1 apurado com base em planilha especfica, a

forma mais justa de apurar o eventual desequilbrio (R-2) verificar
a variao dos custos da referida planilha.
Aps um ano da apresentao da proposta ou do oramento a

que a proposta se referir, analisa-se novamente a planilha para saber
se houve ou no desequilbrio e, ainda, se ele representar aumento
ou reduo do R.
A reviso no tem prazo ou data-base para ocorrer, o reajuste

e a repactuao tm data e prazos definidos.
Portanto, o desequilbrio determinado pela variao dos cus-

tos dos materiais ou da mo de obra e, se foi previsto mecanismo
para a sua correo, a recomposio denominada de reajuste ou
repactuao.
A mo de obra deve ser reajustada ou repactuada, observada a

periodicidade de um ano do dissdio, do acordo ou da conveno,
sempre na data-base da categoria. O material que integra o E deve
ser reajustado ou repactuado, observada a periodicidade anual, a
contar da data da apresentao da proposta. So, portanto, dois even-
tos distintos e que ocorrem em datas normalmente no coincidentes.
A recomposio, por meio de reajuste ou repactuao, deve

ocorrer em dois momentos distintos, isto , para recompor a mo
de obra e para atender aos materiais, salvo se ocorrerem na mesma
data, o que raro. A mo de obra deve ser recomposta na data do

dissdio; os materiais devem ser recompostos doze meses a contar da
apresentao das propostas.
Por outro lado, se h desequilbrio no R e o fato que o enseja

no a inflao relativa mo de obra ou ao material empregado,
no h de se falar em reajuste ou repactuao, mas em reviso.
Ento, se o que desequilibra o R o aumento da alquota de

um imposto ou de encargos sociais, bem como fatos imprevisveis ou
407
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previsveis, porm de consequncias incalculveis ou mesmo fatos da

Administrao, a recomposio ser realizada por meio de reviso.
Alm dessas caractersticas, o que diferencia a reviso do rea-

juste e da repactuao que a reviso pode acontecer a qualquer
momento, no havendo para ela uma periodicidade certa e definida.
A nica condio o fato que enseja a reviso ser posterior data
da apresentao da proposta ou, no sendo posterior, o seu conheci-
mento dever ser. Assim, o fato que desequilibra o R deve ser des-
conhecido quando da elaborao da proposta.
Ademais, um contrato pode ser revisado vrias vezes no mesmo

ano, no h norma que impea isso. O que determinar a reviso a
ocorrncia de fato ou condio que lhe d fundamento de validade.
Da mesma forma, um contrato poder ser reajustado ou repac-

tuado mais de uma vez no mesmo perodo de um ano, desde que no
pelo mesmo motivo. No h nenhum fundamento de validade para
afirmar que o contrato somente pode ser reajustado ou repactuado
uma nica vez por ano. Isso um despropsito, cujo fundamento
legal no existe. perfeitamente possvel repactuar o contrato de ter-
ceirizao em razo do dissdio em maro, e em julho repactuar os
custos dos materiais. Da mesma forma, se o contrato de prestao
de servios integrado por trs categorias diferentes e cada qual tem
uma data-base distinta, em cada uma dessas datas-base dever ocor-
rer a repactuao. Conceder a repactuao para a primeira categoria
e negar para as duas ltimas, sob o argumento de que a ordem jur-
dica s admite uma nica repactuao por contrato, lamentvel.
13. Prazo de durao do contrato e prazo de execuo

13.
do E
Existe uma diferena entre prazo de durao do contrato e

prazo de execuo do E.
Normalmente, o prazo de durao do contrato maior do que

o de execuo do E, pois, aps cumprir o E, a Administrao deve
receber, conferir e aceitar o encargo e, depois, realizar o pagamento
408
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do R, total ou a parcela remanescente. O prazo de execuo, ento,

compreende o tempo necessrio para executar o E, e o prazo do
contrato, o tempo correspondente execuo do E mais o necess-
rio para cumprir o R.
Como regra, nos contratos de que participa a Administrao

Pblica, para receber o R, preciso antes cumprir o E.
O E no se resume ao objeto, pois, alm dele, compreende

outras obrigaes e condies. O objeto a essncia do dar e do
fazer, basicamente.
Temos obrigao de dar nos negcios que envolvem forneci-

mento de bens, tais como compra e venda de veculos, equipamentos
e materiais. exemplo de obrigao de fazer os negcios que envol-
vem a prestao de servios, como elaborao de projetos, emisso
de pareceres jurdicos, limpeza, vigilncia e execuo de obras.
H dois tipos bsicos de necessidades da Administrao: (a)

aquela que continuada, isto , nunca cessa e representa necessi-
dade permanente da Administrao; e (b) aquela que cessa em razo
da execuo do E pelo contratado.
Por isso, se um contrato celebrado porque tem por objeto a

soluo (E) para um problema (necessidade) da Administrao, a
sua durao deve estar ajustada, em princpio, a essa realidade.
No haveria sentido lgico determinar que o prazo mximo de

um contrato de obra de engenharia de dez meses, se ao final a obra
no estiver concluda. Ou ainda, fixar que o prazo mximo para a
concluso de um programa de informtica de, no mximo, dois

anos, se ao final a soluo no estiver concluda. Nesses exemplos,
a soluo indispensvel para atender necessidade est diretamente
vinculada ao que se chama de escopo, ou seja, o que interessa
obter a concluso, e no apenas observar um prazo.
No estamos dizendo que, nesses casos, o prazo de execuo

no tem nenhuma importncia. Ele tem importncia sim, apenas no
fundamental em razo de certos tipos de negcios. Tambm, no
afirmamos que se o contratado assume a obrigao de executar o
409
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E em determinado prazo e no o faz, no haver nenhuma con-

sequncia. At porque se ele no observa o prazo de execuo do
E, dever ser punido, nos termos previstos no edital, salvo se o fato
que originou o descumprimento no puder ser a ele imputado.
No momento do planejamento da contratao, preciso consi-

derar que os contratos por prazo e os por escopo tm natureza distinta
e devem se submeter a regime jurdico diverso. Se isso no ocorrer,
provvel que haja srios problemas para resolver na fase contratual.
O que acontece nessa fase o resultado do encargo (E) que defi-
nimos na fase interna (planejamento). Por considerar, especialmente,
que os contratos por escopo tm uma natureza distinta, o 1 do art.
57 da Lei n8.666/93 possibilita a prorrogao do prazo de conclu-
so, mediante o cumprimento de certas condies.
As atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia,

transporte rotineiro, recepo, manuteno, etc. so necessidades
permanentes, continuadas. Como regra, o escopo no se exaure, tal
como ocorre em uma obra de engenharia. Portanto, esses contratos
no podem ser por escopo, mas por prazo, sob pena de serem eterni-
zados. Por essa razo, esses negcios devem ser firmados por prazo
determinado. possvel cogitar a existncia de um contrato de lim-
peza ou transporte por escopo, porm, s de forma excepcional.
Em suma: existem negcios cuja durao tem relao direta

com o cumprimento de um prazo certo, e outros que esto vincula-
dos concluso da soluo (objeto). No primeiro caso, a necessidade
da Administrao no se exaure ao trmino do prazo de durao do
contrato. No segundo caso, com a entrega da soluo, a necessidade
satisfeita.
A Lei estabeleceu um limite mximo para o dimensionamento do

contrato por prazo, que de 60 meses. O dimensionamento do prazo
inicial pode ser feito pelo prazo de 60 meses ou por prazo menor.
Portanto, uma coisa o prazo em que o contratado deve cum-

prir a sua obrigao (encargo), e outra o prazo do contrato, no
qual as duas partes devem cumprir as suas obrigaes (encargo e
remunerao).
410
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14. Inexecuo e resciso do contrato

14.
A inexecuo dos contratos pode estar relacionada ao no cum-

primento do E ou do R. O E definido pela Administrao para
ser cumprido pelo contratado (particular). O R estabelecido pelo
contratado, na sua proposta, para ser cumprido pela Administrao.
Portanto, de um lado a Administrao deve cumprir o R e, de outro,
o contratado deve executar o E.
A inexecuo do E pode ser culpa do contratado, da Adminis-

trao, por ato de terceiros ou em decorrncia de eventos da natureza.
A inexecuo do E pode ser total ou parcial. A inexecuo

total conduz resciso do contrato. A inexecuo parcial no produz
necessariamente a resciso, mas impe consequncias para quem
deixa de cumprir as suas obrigaes contratuais.
As consequncias para a inexecuo total ou parcial so as san-

es previstas no contrato e que constam da Lei n8.666/93 ou da Lei
n10.520/02, conforme o regime jurdico aplicvel. No caso de ine-
xecuo total do E, caber resciso do contrato e, ainda, conforme
o caso, a aplicao de uma das sanes previstas legalmente. Assim,
possvel a suspenso do direito de licitar e contratar e aplicao de
multa compensatria. Na inexecuo parcial, preciso dimensionar
a gravidade da falta e, de acordo com ela, poder ser aplicada multa
moratria ou simplesmente advertncia.
Nos contratos bilaterais privados, quando uma parte no paga

o R, a outra pode deixar de cumprir, total ou parcialmente, o E.

No contrato administrativo, em princpio, o no cumprimento do R
pela Administrao no possibilita que o contratado deixe de cumprir
o E, pelo menos pelo prazo de 90 dias. Essa condio passvel de
questionamento, mas no ser analisada nesta ocasio.
O art. 78 da Lei n8.666/93 indica os motivos que podem con-

duzir resciso do contrato. Configurada uma das hipteses do art.
78, isso no significa, necessariamente, que o contrato dever ser
rescindido. A resciso depender das peculiaridades de cada caso.
411
Mostrar Sumrio
15. A formalizao das alteraes contratuais

15.
O contrato um acordo de vontades que cria obrigaes rec-

procas. Ele se expressa por meio da relao existente entre E e R.
Logo, o contratado deve cumprir o E tal como foi definido no con-
trato, e a Administrao deve pagar o R da mesma forma. Em prin-
cpio, o acordo deve ser cumprido como definido, ou seja, sem que
haja alterao.
No decorrer do contrato, podem surgir fatos que determinem

mudanas tanto em relao ao E como em relao ao R. Esses
fatos j foram analisados acima. Uma alterao referente ao E ou
ao R no significa inovao contratual, ou seja, modificao das
bases contratuais.
Em tese, o R pode ser alterado e o contrato continuar exata-

mente o mesmo. Um exemplo de modificao que no expressa alte-
rao a descrita no 8 do art. 65 da Lei n8.666/93, nestes termos:
a variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos pre-

visto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penaliza-
es financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previs-
tas, bem como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at
o limite do seu valor corrigido, no caracterizam alterao do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebrao
de aditamento.
Em sntese, diz o dispositivo que a alterao do R decorrente

de aplicao de clusula prevista no prprio contrato no ensejar a
elaborao de termo aditivo, mas ser formalizada por meio de sim-
ples apostilamento. Apostilar registrar nos autos do processo que
originou a contratao ou em livro ou termo parte.
Sob o ponto de vista material, h duas situaes a considerar:

as que implicam modificaes na base contratual e as que no pro-
duzem alterao material.
Entende-se por alterao material a mudana que se processa

nas condies originais do E ou do R. As mudanas que produzem
412
Mostrar Sumrio
alterao material devem ser formalizadas mediante termo aditivo, e

as que no produzem tal alterao, por simples apostilamento. Assim,
o termo aditivo o documento que expressa uma alterao material
no E ou no R, ou em ambos.
A regra diz que quando o acordo de vontades for modificado

na sua essncia, ser necessrio termo aditivo, pois as bases contra-
tuais foram alteradas. Por outro lado, quando houver simples altera-
o nominal do R decorrente de condio j prevista no prprio
contrato, no haver necessidade de firmar termo aditivo, pois nada
foi alterado. Nesse caso, bastar um simples registro dando conta do
motivo da alterao nominal. Nada mais do que isso.
413
Mostrar Sumrio
Consideraes Finais
O fenmeno da contratao pblica 3D
1. A contratao pblica considerada tradicionalmente um fen-

meno do tipo 2D, ou seja, pensada com apenas duas dimen-
ses: a licitao e o contrato. No entanto, de acordo com o que
vem sendo defendido pela Znite na ltima dcada, a contrata-
o , na verdade, um fenmeno do tipo 3D, estruturada em
trs diferentes dimenses: planejamento (fase interna), seleo
da proposta (fase externa) e fase contratual. A dimenso mais
importante a do planejamento, que, pelo modelo tradicio-
nal, relegada a um terceiro plano, pois a preocupao vol-
tada para a realizao da licitao e execuo do contrato. Na
viso tradicional, a finalidade da fase interna a elaborao do
edital, e no o planejamento da contratao. E o planejamento
resulta da elaborao do edital, quando este que deve ser o
resultado final do planejamento.
2. A nova concepo defendida se diferencia do modelo tradicio-

nal, entre outras, pelas seguintes razes:
a) Ampliao da viso em torno da dimenso do fenmeno da

contratao;
b) nfase atribuda ao planejamento da contratao;
c) Organizao e definio clara das etapas que integram o

planejamento e finalidade de cada uma delas;
d) Foco no encargo a ser fixado;
e) Definio clara e sistmica da relao entre as trs fases do

processo;
f) Importncia da definio adequada do procedimento e da

modalidade a serem utilizados na fase externa a fim de obter
a melhor relao benefcio-custo e reduzir riscos contratuais;
415
Mostrar Sumrio
g) Indicao precisa da formao do contrato administrativo; e

h) Clareza sobre a fonte dos problemas e como eles podem ser

evitados.
A definio de processo de contratao pblica
3. De acordo com a nova viso, o processo de contratao

definido como o conjunto de fases, etapas e atos estruturado
de forma lgica para permitir que a Administrao, a partir
da identificao da sua necessidade, planeje com preciso o
encargo desejado e minimize seus riscos, bem como selecione,
em princpio, de forma isonmica, a pessoa capaz de satisfazer
a sua necessidade pela melhor relao benefcio-custo.
As trs dimenses do processo
4. O processo de contratao pblica estruturado em trs fases

distintas, mas estritamente relacionadas: interna (na qual se
desenvolve o planejamento), externa (em que ocorre a seleo
da proposta) e contratual.
5. A fase interna (planejamento) se destina identificao da

necessidade, definio do encargo, anlise e reduo dos
riscos envolvidos na contratao e definio das regras de
disputa edital. a fase mais importante do processo, a do
planejamento, pois nela que toda a contratao pensada,
definida e formalizada. O erro no planejamento contaminar
as fases subsequentes e exigir possvel contingenciamento
de problema futuro. Fundamentalmente, a finalidade do pla-
nejamento da contratao definir o encargo (E). O encargo
expressa a vontade contratual da Administrao e materiali-
zado no edital.
6. A fase externa viabiliza a anlise das condies pessoais dos

interessados e a seleo da melhor proposta, no necessaria-
mente nessa ordem. nela que ser apurada a remunerao (R)
a ser paga pela obteno do encargo. A sua finalidade apurar
a melhor relao benefcio-custo. Mas, em razo das anlises
416
Mostrar Sumrio
feitas nas suas principais etapas, proporciona tambm a reduo

dos riscos que envolvem a contratao dimensionados na fase
de planejamento. Da a relao de interdependncia entre elas.
7. na fase externa que a licitao ocorre, bem como a dispensa e

a inexigncia. Portanto, caracterizada por dois procedimentos
bsicos: a licitao e a contratao direta (dispensa e inexign-
cia). Os dois procedimentos decorrem diretamente do inc. XXI
do art. 37 da Constituio Federal: ressalvados os casos especi-
ficados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes
sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes.
8. Por fim, a fase contratual expressa o encontro entre encargo90 e

remunerao.91 Durante a execuo contratual, o encargo deve
ser cumprido, e a remunerao, paga. A finalidade do contrato
, em princpio, atender plenamente satisfao da necessi-
dade identificada pela Administrao e que motivou a instaura-
o do processo de contratao.
As fases so estruturadas por diferentes etapas
9. Cada uma das fases constituda por etapas, e estas, por in-
meros atos.
10. A fase de planejamento (interna), por exemplo, em nossa con-

cepo, integrada por 14 diferentes etapas.
11. O nmero de etapas da fase externa ser determinado de

acordo com o procedimento adotado (licitao ou contratao

direta). Se o procedimento for o da licitao, a quantidade de
etapas variar de acordo com a modalidade e o tipo de licitao
adotado. De modo geral, o prego tem 5 etapas, e a concorrn-
cia, por exemplo, tem 6.
12. A fase contratual tambm tem suas etapas especficas.
90 Definido na fase interna.

91 Apurada na fase externa.
417
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As 14 etapas do planejamento da contratao
13. O planejamento um conjunto estruturado de aes (em etapas)

cuja finalidade fundamentalmente definir o futuro encargo
contratual e elaborar o edital, de modo a regular a fase externa.
Para conhecer todas as etapas que o constituem, ver figura na
forma de ciclo, ao final da obra.
14. O planejamento no atividade fcil, pois exige estruturao,

organizao e trabalho em equipe. A equipe deve ser multidis-
ciplinar. A estrutura do planejamento proposta no ciclo serve
para qualquer contratao: obras e servios de engenharia, ser-
vios tcnicos em geral, bens e servios comuns, etc.
As trs primeiras etapas do planejamento
15. O marco zero do planejamento a identificao da necessi-

dade. Ele se inicia pela identificao do problema, no pela
definio da soluo, salvo em situaes especficas. preciso
no confundir o problema com a soluo.
16. As trs primeiras etapas do planejamento respondem a trs dife-

rentes perguntas: a) qual o problema? b) qual a soluo para o
problema? e c) quanto custar a soluo definida? As trs per-
guntas devem ser respondidas separadamente e materializadas
em diferentes documentos, respectivamente: a) termo de refe-
rncia; b) projeto bsico/executivo; e c) planilha de quantita-
tivos e preos unitrios. Tambm devem ser respondidas por
ordem, em relao de sucesso, isto , uma aps a outra, de
modo a observar o princpio da segregao. Responder pri-
meira e segunda questo ao mesmo tempo acarretar, nor-
malmente, confuso e um problema futuro para resolver.
17. Ao realizar as trs primeiras etapas, preciso lembrar que a

soluo deve se adequar ao problema, e no o problema se
adaptar soluo. No se pode confundir soluo, objeto e
encargo. O encargo um conjunto de obrigaes, cujo ncleo
o objeto. A necessidade condiciona a soluo, e esta que
condiciona o objeto e as demais obrigaes que integram o
418
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encargo. Toda soluo (objeto) deve preservar uma qualidade

mnima, pois sem ela no ser possvel satisfazer a necessidade.
Por outro lado, sempre que aumentamos a qualidade da solu-
o, o preo a ser pago tende a ser maior. A relao direta-
mente proporcional. Assim, a descrio do objeto deve primar
pela qualidade e ser calibrada pela economicidade.
18. Na descrio do objeto, existem dois ingredientes bsicos: quali-

dade e preo. a qualidade (descrio) que condiciona o preo,
e no o inverso. Isso vale para qualquer tipo de contratao,
inclusive para as que decorrem de prego. Definir o encargo ,
alm de satisfazer plenamente a necessidade, tambm diminuir
os riscos com a contratao. Diminuir riscos representa impor
restries. E impor restrio potencialmente reduzir a disputa, a
competio. A ordem jurdica possibilita a restrio, mas impe
condies a serem observadas, sob pena de ilegalidade. Tudo o
que for necessrio para satisfazer a necessidade pode ser exi-
gido e constar do objeto/encargo. Essa a ideia essencial que
norteia o regime jurdico da contratao. Portanto, alm de aten-
der necessidade, garantir o padro mnimo de qualidade e pre-
servar a necessria economicidade, fundamental tambm que
a descrio no imponha restrio imotivada.
19. Alm das trs perguntas acima, existem inmeras outras que
devem ser respondidas em razo do planejamento. Nessa fase
do processo de contratao, as perguntas esto atrs das res-
postas. Assim, planejar a contratao responder a perguntas
de forma adequada e justificada.
As etapas so estruturadas por atos especficos
20. Cada uma das etapas constituda por um conjunto de atos ou

providncias que lhe do a necessria identidade e viabilizam
a sua finalidade. O nmero de atos, em cada uma das etapas,
poder variar em razo de diferentes fatores e condies. Para
conhecer os atos das principais modalidades de licitao que
informam a fase externa do processo, por exemplo, basta con-
sultar o ciclo no final desta obra.
419
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O grande desafio
21. Na viso tradicional, a fase interna destina-se a elaborar o edital
e no possui relevncia maior, pois o fundamental realizar a
licitao. De acordo com a nova ideia da contratao pblica,
a relevncia se desloca da licitao para o planejamento da
contratao; a licitao, portanto, passa a ter um papel secun-
drio. Essa nova viso muda completamente os propsitos, as
estratgias, as perspectivas e os objetivos dos gestores do pro-
cesso de contratao no mbito da Administrao.
22. Em razo da nova concepo, fcil perceber que a mais sim-
ples das trs fases a externa, na qual se realiza a licitao. As
mais difceis so a do planejamento (interna) e a da gesto do
contrato propriamente dito. Portanto, o grande desafio em rela-
o contratao pblica melhorar (e muito) o planejamento,
pois nele que nascem os problemas enfrentados nas fases sub-
sequentes, bem como aprimorar a gesto dos contratos. Para
isso, preciso ver o fenmeno da contratao integralmente
(trs fases), e no sob uma perspectiva limitada (duas fases
licitao e contrato), como tem sido at hoje.
Os quatro pilares da contratao pblica

23. O processo de contratao se sustenta em quatro pilares ou
ideias fundamentais:
a) Existncia de uma necessidade a ser satisfeita;
b) Identificao de uma soluo (encargo/objeto) capaz de
satisfazer a necessidade;
c) Seleo de uma pessoa com condies de viabilizar o
encargo; e
d) Melhor equivalncia entre o encargo a ser cumprido e a
remunerao a ser paga.
24. Identificados e reconhecidos os pilares que sustentam o regime
jurdico, devemos ter a clareza de que eles se relacionam numa
perspectiva unitria, ou seja, constituem um verdadeiro sis-
tema, organizado e lgico.
420
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25. O valor (pilar) mais importante da contratao pblica a

identificao da necessidade, em torno do qual vo girar
todas as demais exigncias, principalmente a definio do
encargo/objeto.
26. Assim, o fundamento de validade de todas as exigncias a serem

feitas nas contrataes a necessidade da Administrao, que
condio objetiva. A legalidade deve ser aferida a partir dela,
tanto pelos controles interno e externo quanto pelo Judicirio.
O perfil constitucional da contratao pblica
27. O regime jurdico da contratao pblica fixado (construdo)

a partir do texto constitucional. Sua fonte de validade so
essencialmente os valores constantes da Constituio, especial-
mente o seu inc. XXI do art. 37, que determina: ressalvados os
casos especificados na legislao, as obras, servios, compras
e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os con-
correntes, com clusulas que estabeleam obrigaes de paga-
mento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensvel garantia do cumprimento
das obrigaes. Com base no enunciado do inc. XXI do art. 37
da CF, possvel extrair a matria-prima que dever ser utili-
zada para edificar o regime jurdico infraconstitucional. Como
condio de validade, a legislao ordinria deve estar afinada
com os seguintes valores e condies constitucionais:
a) A seleo do parceiro da Administrao no feita apenas

por meio da licitao;
b) A licitao tem como pressuposto o tratamento isonmico;
c) No h possibilidade de tratamento isonmico se o critrio
de julgamento no for objetivo;
d) Existem situaes nas quais no se poder definir critrio
objetivo de julgamento e, por consequncia, tratamento iso-
nmico, mesmo que se desejasse;
421
Mostrar Sumrio
e) Se no for possvel garantir critrio objetivo de julgamento, a

competio deve ser considerada invivel;

f) a viabilidade ou a inviabilidade de competio que deter-
mina, fundamentalmente, o procedimento da fase externa
do processo de contratao pblica;
g) Sempre que a competio for invivel, a licitao no poder
ser realizada;
h) As hipteses verdadeiramente de dispensa possibilitam a
competio, mas a licitao afastada por outros critrios;
i) O que pode dar fundamento de validade para uma hiptese
de dispensa de licitao outro valor de natureza constitu-
cional, e no apenas pura e simples deciso legislativa no
plano ordinrio;
j) Sempre que a competio for vivel, a licitao dever ser
realizada obrigatoriamente, salvo se houver hiptese legal
de dispensa;
k) A inexigibilidade traduz as hipteses nas quais a competio
invivel, assim, elas no podem ser confundidas com as de
dispensa, que tratam de situaes nas quais a competio
vivel, mas a licitao no exigida por outras razes;
l) Se vivel a competio, o afastamento da licitao deve ser
indicado taxativamente pelo legislador ordinrio;
m) Se invivel a competio, no necessria a indicao taxa-
tiva das hipteses que iro determinar o afastamento da lici-
tao, bastando relao meramente exemplificativa;
n) Fundamentalmente, o que invivel so os pressupostos da
licitao, e no necessariamente a disputa entre possveis
competidores;
o) A ideia em torno da viabilidade de competio a condi-
o mais importante para o regime jurdico da contratao
pblica, pois ela que determina se a competio ou no
vivel, se a licitao ou no obrigatria;
p) No certo dizer que a licitao a regra, e a inexigibili-
dade, a exceo. Se a competio for vivel, a licitao a
422
Mostrar Sumrio
regra, mas se invivel, a regra a inexigibilidade. Portanto,

ser regra ou exceo questo relativa;
q) A licitao apenas o meio legal para obter a proposta mais
vantajosa a partir de um pressuposto jurdico: o tratamento
isonmico;
r) O valor mais importante da contratao pblica no o da
igualdade, mas sim o da plena satisfao da necessidade.
Esse foi o raciocnio que norteou a norma definida no inc.
XXI do art. 37 da Constituio Federal. Se possvel satisfa-
zer plenamente a necessidade e, simultaneamente, garantir
a igualdade na escolha do terceiro, a licitao obrigatria,
salvo hipteses de dispensa. Caso contrrio, a licitao deve
ser afastada (ou seja, ela no deve ser exigida).
O regime jurdico da contratao pblica
28. Por regime jurdico, entende-se o conjunto de normas que fixa

as exigncias, as condies e os limites para a realizao das
diversas fases, etapas e atos do processo e que deve ser obser-
vado para viabilizar o planejamento da contratao, a condu-
o da fase externa e a gesto do contrato.
29. O processo de contratao pblica tem seu fundamento e sua

disciplina no regime jurdico vigente. Para que o processo seja
conduzido, preciso aplicar o conjunto de normas que decor-
rem de atos legislativos e normativos.
30. A partir do inc. XXI do art. 37 da CF, foram editadas as Leis

ns 8.666/93 e 10.520/02,92 que basicamente estruturam o pro-

cesso de contratao pblica. Desses atos decorrem inmeros
outros (decretos, resolues, portarias), que, na sua totalidade,
formam o regime jurdico.
92 Propositalmente, exclumos os demais atos legislativos que tambm regulam a con-

tratao pblica: Leis n 8.987/95 (concesso), n 11.079/04 (PPP), n 12.232/10
(publicidade) e n12.462/11 (RDC). A excluso se deve ao fato de que tais Leis no
foram objeto de anlise no presente trabalho. No entanto, o que consta nesta obra
tem plena aplicao no mbito de incidncia das referidas Leis.
423
Mostrar Sumrio
31. Para aplicar o regime jurdico da contratao pblica, deve-se

saber interpret-lo a partir de uma perspectiva sistmica e uni-
tria. Para interpret-lo adequadamente, necessrio conhe-
cer seus pilares de sustentao, princpios, valores essenciais
e principais institutos, bem como a finalidade de suas fases e
etapas e o propsito especfico de cada ato a ser praticado. A
interpretao da ordem jurdica a atividade mais difcil e com-
plexa imposta aos que fazem do regime jurdico seu rotineiro
instrumento de trabalho.
32. preciso tambm reconhecer que o regime da Lei n8.666/93 e

o da Lei n10.520/02 so necessrios e devem coexistir simul-
taneamente, pois se destinam seleo de solues distintas
para atender s necessidades da Administrao.
33. A Lei n10.520/02 (prego) veio para corrigir um vcio histrico

do ordenamento jurdico brasileiro e tornar o sistema de con-
tratao mais eficiente. Esse papel ela cumpriu muito bem, mas
no se deve esperar dela o que ela no pode dar. O vcio his-
trico era a existncia de apenas uma forma de conduzir a lici-
tao, independentemente do tipo de soluo/objeto desejado,
ou seja, compravam-se canetas da mesma forma que se contra-
tava a execuo de grandes obras e servios tcnicos especiali-
zados. O prego foi idealizado para resolver esse problema, de
modo a viabilizar uma soluo eficiente para a contratao de
bens e servios comuns.
34. Basicamente, a Lei n 8.666/93 regula a fase externa e a fase

contratual, e a Lei n10.520/02 (prego), a fase externa, visto
que ela foi editada para instituir nova modalidade, que um
fenmeno tpico dessa fase. Nenhum dos dois atos d ao pla-
nejamento da contratao a importncia que ele merece. A Lei
n8.666/93, fundamentalmente, define os requisitos do edital
(art. 40) e fixa algumas vedaes e condies relativas defi-
nio do objeto, mas de forma assistemtica e incipiente, tal
como a Lei n10.520/02. Portanto, o planejamento da contrata-
o ainda no foi objeto de estrutura e organizao sob o ponto
de vista legal.
424
Mostrar Sumrio
35. A distino entre o regime jurdico da Lei n8.666/93 e o da Lei

n10.520/02 a estrutura da fase externa (licitao), e no as
demais fases do processo.
36. Dessa forma, aceitvel dizer que o que diferencia a licitao

no regime da Lei n8.666/93 daquele da Lei n10.520/02 (pre-
go) a inverso das etapas de habilitao e proposta. A inver-
so , de acordo com a nossa viso, de duas etapas, e no de
duas fases. Os dois regimes indicados no se excluem; ao con-
trrio, complementam-se. preciso saber aplic-los adequada-
mente, de modo o obter a maior eficincia possvel, cumprindo
o princpio fixado no caput do art. 37 da CF.
A definio do procedimento da fase externa
37. na fase interna do processo de contratao que se define o

procedimento a ser adotado na sua fase externa, e tal defini-
o ocorre mediante critrio legal, cujo delineamento traado
pelo inc. XXI do art. 37 da Constituio.
38. A fase externa do processo de contratao conduzida de

acordo com o rito da licitao ou da sua dispensa ou inexi-
gncia e processada conforme a estrutura do art. 43 da Lei
n8.666/93, do art. 4 da Lei n10.520/02 ou do art. 26 da Lei
n8.666/93.
39. A licitao tanto uma regra a ser seguida como uma exceo a
ser observada. Diante de uma situao de inexigncia, no tem
o agente pblico a faculdade de decidir se tornar ou no ine-
xigvel a licitao. Essa faculdade existir apenas nos casos tipi-

camente de dispensa. Muitas das hipteses de dispensa indica-
das no art. 24 da Lei n8.666/93 so, na verdade, casos tpicos
de inexigibilidade. H mais casos de inexigibilidade indicados
na Lei n8.666/93 do que propriamente de dispensa. Essa con-
cluso se forma em razo do critrio de classificao adotado e
proposto neste estudo.
40. A licitao ser obrigatria quando for possvel realizar a esco-

lha do terceiro para garantir a isonomia, por meio de critrio
425
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objetivo e de modo a atender aos prazos legais definidos para

o seu rito procedimental. No possvel falar em tratamento
isonmico se no for vivel realizar uma escolha baseada em
critrio objetivo. Se o critrio for subjetivo, a licitao ser ine-
xigvel em razo da impossibilidade de assegurar o tratamento
isonmico. Somente se poder falar em igualdade quando
garantida uma escolha objetiva. No regime jurdico da contra-
tao pblica, a igualdade pressupe possibilidade de escolha
objetiva.
41. Nos termos do caput do art. 25 da Lei n8.666/93, o que invi-

vel fundamentalmente o atendimento dos pressupostos da
licitao.
42. O prprio constituinte reconheceu e enunciou que existem situa-

es nas quais no se poder garantir tratamento isonmico; elas
seriam indicadas pelo legislador ordinrio e tornariam a licitao
uma condio no exigvel para a seleo do terceiro. Por sua
vez, o legislador ordinrio foi muito preciso e, captando a deter-
minao constitucional, prescreveu que no se deve exigir lici-
tao quando no for possvel garantir a necessria competio.
Sem competio, no poder haver igualdade e, tambm, sem
critrio objetivo de julgamento, no haver escolha isonmica.
43. O afastamento da licitao, sob o ponto de vista constitucio-

nal, tem como fundamento de validade a ideia de que o atendi-
mento da necessidade tem primazia sobre a igualdade. O trata-
mento isonmico no pode comprometer a plena satisfao da
necessidade pblica. A licitao ser exigvel (obrigatria) sem-
pre que, simultaneamente, for possvel atender satisfao da
necessidade e garantir o tratamento isonmico.
44. No sendo possvel assegurar tratamento isonmico e definir

critrio objetivo de julgamento, estaremos diante de inexigibi-
lidade. Se presente a exigida isonomia, a fase externa do pro-
cesso de contratao dever ser conduzida de acordo com a
licitao, salvo se houver hiptese de dispensa prevista legal-
mente. Esse o panorama no qual se insere a escolha do proce-
dimento a ser adotado na fase externa do processo de contrata-
o de acordo com a ordem jurdica vigente.
426
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A licitao e a escolha da modalidade
45. A contratao pblica uma realidade jurdica integrada por

trs fases; a fase externa uma delas. E a licitao uma das
formas especficas de realizar a fase externa do processo de
contratao.
46. Cada fase da contratao , por sua vez, integrada por diferen-
tes etapas, e cada etapa, constituda por diversos atos. Nesse
contexto, a licitao um conjunto de etapas e atos que visa a
apurar as condies pessoais dos interessados e a viabilizar a
disputa entre os licitantes, a fim de saber quem prope o melhor
negcio, ou seja, quem o titular da melhor relao benefcio-
-custo. A finalidade da licitao obter a melhor relao bene-
fcio-preo (ou custo), na respectiva ordem, ou seja, primeiro se
garante o benefcio e depois se aceita o preo.
47. Falar sobre licitao nada mais do que falar sobre modalida-
des, pois tais realidades constituem temas indissociveis. A lici-
tao se expressa por meio de uma modalidade, que a forma
especfica de realizar a licitao, a fim de viabilizar a sua fina-
lidade (melhor relao benefcio-custo).
48. No tradicional regime jurdico da Lei n 8.666/93, existem

cinco modalidades previstas, as quais so definidas em razo
de dois critrios bsicos: a) valor estimado da contratao e
b) natureza do objeto ou da obrigao a ser cumprida. Na Lei
n10.520/02, o prego, que a nica modalidade ali prevista,
adotado exclusivamente em funo da natureza do objeto, ou
seja, bens e servios comuns.
49. A escolha da modalidade baseada no valor estimado da contra-

tao equivocada. O nico critrio razovel, sob o ponto de
vista lgico, o que se fundamenta na natureza do objeto ou da
obrigao a ser cumprida pelo futuro contratado.
50. Em face do que dispem a Lei n8.666/93 e a Lei n10.520/02,

h dois procedimentos distintos e duas modalidades: o prego e
a concorrncia. Fundamentalmente, a diferena entre o prego
427
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e uma concorrncia a inverso das etapas. De acordo com a

Lei n8.666/93, a anlise da pessoa precede a da proposta; no
prego, ela posterior.
51. Na ordem jurdica vigente, existem dois sistemas distintos: o pri-

meiro adota o modelo de avaliao do tipo capacidade-preo,
e o segundo considera a condio preo-capacidade. O pri-
meiro modelo exige que o preo seja, necessariamente, condi-
cionado pela capacidade tcnica do licitante, isto , s poss-
vel aceitar o preo se antes ele demonstrar que tem capacidade
tcnica de viabilizar o encargo (objeto) e garantir o benefcio
desejado. H uma relao direta entre preo e capacidade. Por
outro lado, se o encargo envolve bens e servios comuns, o sis-
tema do tipo preo-capacidade, ou seja, a capacidade apu-
rada com base no preo.
52. Ento, a natureza da obrigao a ser cumprida pelo licitante que

determina a escolha da modalidade de licitao. Assim, preciso
distinguir duas coisas: a complexidade do objeto e a complexi-
dade da obrigao a ser cumprida pelo futuro contratado.
53. Escolher a modalidade definir o regime jurdico e o rito que

ser adotado para conduzir a fase externa (licitao), ou seja,
para definir a melhor relao benefcio-custo. A obteno de tal
condio depender da modalidade de licitao adotada. Essa
a razo pela qual temos condenado a utilizao generalizada
do prego e, principalmente, a sua adoo para obras e servios
intelectuais, sem a existncia de uma pr-qualificao anterior
dos licitantes.
54. Se o objeto/encargo envolve complexidade tcnica e tem de

ser feito sob encomenda por quem contratado, o sistema a
ser adotado deve ser do tipo capacidade-preo, ou seja, a
capacidade tcnica que condiciona o preo, e no o contrrio.
Caso o objeto seja revestido de complexidade, mas o contra-
tado mero intermedirio, isto , algum que no precisa pos-
suir capacidade tcnica para viabilizar diretamente a prpria
soluo (objeto), o melhor sistema a ser adotado o do tipo
preo-capacidade.
428
Mostrar Sumrio
55. Uma soluo que se prope para a definio da modalidade :

no momento da escolha da modalidade de licitao, o agente
deve fazer duas perguntas; em razo das respostas, ser reali-
zada a escolha da modalidade. A primeira pergunta : o objeto
licitado complexo? Depois, uma segunda: o objeto dever ser
feito pelo prprio contratado?
56. Se a resposta for afirmativa para as duas perguntas, a contrata-

o deve seguir o sistema capacidade-preo, ou seja, a moda-
lidade prego no deve ser adotada. Caso contrrio, se a res-
posta for negativa para as duas perguntas, o prego se revelar o
modelo de contratao mais adequado. Mas o prego ser cab-
vel tambm se a primeira resposta for afirmativa, e a segunda,
negativa, isto , se o objeto for complexo e o futuro contratado
for mero intermedirio. Asoluo seria direta e eficiente.
57. A Lei n8.666/93 foi pensada e estruturada para selecionar pes-

soas, por isso prioriza a habilitao (anlise das condies pes-
soais dos licitantes). E a Lei n 10.520/02 (prego), para sele-
cionar objetos comuns, por isso prioriza o preo. Quando a
soluo (o objeto) desejada pela Administrao obra ou ser-
vio tcnico, a regra que a escolha deve recair sobre uma das
modalidades comuns definidas pela Lei n8.666/93, ou seja, o
sistema a ser adotado deve ser do tipo capacidade-preo. Nos
demais casos, a modalidade deve ser o prego, de preferncia
processado na sua forma eletrnica.
A definio do regime de execuo

58. Estabelecer o regime de execuo responder pergunta:

como ser definido o preo a ser pago pela execuo do
objeto/encargo?
59. Os regimes de empreitada indicados na Lei n8.666/93 so: a)

empreitada por preo global; b) empreitada por preo unitrio;
c) empreitada integral; e d) tarefa. Entende-se por empreitada o
negcio jurdico por meio do qual a Administrao atribui a um
terceiro (empreiteiro) a obrigao de cumprir o encargo repre-
sentado pela soluo adequada para atender sua necessidade.
429
Mostrar Sumrio
60. Os regimes de execuo de empreitada por preo global e por

preo unitrio dizem respeito ao critrio de apurao do valor
da remunerao a ser paga em razo da execuo do objeto
(encargo).
61. Para entender os regimes de empreitada, preciso ter clareza

no tocante distino entre duas realidades: encargo e remu-
nerao. Para que a remunerao total possa ser definida, pre-
ciso que o encargo seja preciso no seu aspecto qualitativo e
tambm quantitativo. Existem casos em que o aspecto quan-
titativo no pode ser fixado, de forma precisa, antecipada-
mente, mas apenas em razo da prpria execuo do contrato,
tal como no caso de perfurao de poos artesianos, terraple-
nagem ou fornecimentos de bens que dependam de demanda
incerta. O regime de empreitada por preo unitrio foi ideali-
zado para resolver o problema da impossibilidade de fixao
de preo certo e total para o caso de no ser possvel definir, de
forma antecipada, a quantidade do encargo.
62. Na prtica, a dificuldade para entender o cabimento e a distin-

o entre empreitada por preo global e empreitada por preo
unitrio decorre da inadequada redao dada alnea b do
inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93, pois a regra alude a por
preo certo de unidades determinadas. A palavra unidade
no tem, na alnea b do inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93,
o sentido de parte ou etapa de um objeto, mas o propsito de
evidenciar a ideia de padro de medida. Logo, a expresso
unidade determinada, empregada no dispositivo citado, sig-
nifica o mesmo que padro ou unidade de medida determi-
nado. As unidades de medidas que podem ser adotadas so,
entre outras, as seguintes: metro quadrado (m), metro cbico
(m), metro linear (m), milheiro (mil), tonelada (t), quilograma
(kg), homem/hora (h/h), hora/mquina (h/m), litro (l), etc.
63. O regime que deve ser adotado como regra o de empreitada

por preo global, pois, na maior parte dos casos, possvel fixar,
na prpria fase de planejamento, o encargo nos seus aspectos
qualitativo e quantitativo. No regime de empreitada por preo
430
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unitrio, o valor total da remunerao definido em funo da

execuo do contrato, por isso a fiscalizao deve ser rigorosa.
64. A escolha de um ou outro regime de empreitada norteada por

critrios objetivos, e no por uma questo de mera opo pes-
soal do agente pblico, pois o que determina o regime a pos-
sibilidade ou no de definir, de forma antecipada, o encargo
total (aspectos qualitativo e quantitativo).
65. A empreitada por preo unitrio, nos casos indicados, evita dis-
toro da equao econmico-financeira, o que afasta eventual
ilegalidade. Portanto, fundamental saber escolher o regime de
execuo.
A formalizao do edital
66. O edital o instrumento que materializa o planejamento da

contratao e expressa uma das vontades do futuro contrato a
da Administrao. O que no estiver materializado nesse instru-
mento no parte do encargo e, portanto, no poder ser exi-
gido do licitante (e do contratado).
67. Planejar tirar de dentro da cabea e pr no papel, ou seja, no

edital. No existe edital bom se o planejamento ruim. E o pla-
nejamento no comea pela elaborao do edital, mas deve ser
encerrado nele. a necessidade que d fundamento (ftico) de
validade para o edital.
68. A sua finalidade precpua definir o encargo a ser exigido do

contratado, a fim de viabilizar a satisfao da necessidade da

Administrao. Ele restringe a disputa de modo a permitir que
apenas os que possuem condio de atender Administrao
possam participar. Portanto, da natureza do edital restringir a
disputa, desde que justificadamente.
69. Planejar discriminar e restringir a disputa justificadamente.

A ampliao da competio/disputa termina quando comea a
necessria restrio. Restringir a disputa no ilegal; a ilegali-
dade est na restrio imotivada.
431
Mostrar Sumrio
70. O planejamento se submete a, pelo menos, dois grandes con-

troles de legalidade: um na fase interna e outro na externa. O
da fase interna o da anlise e aprovao do edital pela asses-
soria jurdica, e o da fase externa o da impugnao do edital.
71. O sucesso da contratao no pode depender da sorte de quem

conduz a fase externa (licitao), mas da capacidade de quem
a planeja.
O contrato
72. O contrato o resultado do que ocorre nas fases interna (plane-
jamento) e externa (seleo da proposta). Expressa uma relao
entre encargo (E) e remunerao (R). O E definido no edital
e o R na proposta vencedora.
73. O contrato acordo de vontades entre a Administrao e um

particular (o vencedor do certame). A vontade da Administrao
materializada, por escrito, no edital, e a declarao de von-
tade do particular expressa, de forma tambm escrita, na sua
proposta. O contrato resulta, ento, do encontro de duas von-
tades, que, sob os pontos de vista material e formal, esto con-
substanciadas no edital e na proposta do vencedor. Com a adju-
dicao, a relao constituda, e o negcio jurdico torna-se
perfeito, para os devidos fins jurdicos.
74. Nesse sentido, o contrato acordo de vontades firmado durante

a licitao, e no depois dela, como tem sido proclamado.
75. A relao entre E e R de equivalncia jurdica. Ela deve

ser mantida durante toda a execuo do contrato. Sempre que a
equivalncia for rompida, ser necessrio reequilibr-la.
76. O reequilbrio da equao feito pela recomposio, expressa

por meio de reviso, reajuste ou repactuao.
77. Pela execuo do contrato obtm-se a satisfao da necessi-

dade que motivou a contratao. Cumprido o encargo, dever
da Administrao realizar o pagamento da remunerao. Por-
tanto, nesse ponto que o ciclo da contratao se fecha.
432
ANEXOS
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Regimes Jurdicos
Planejamento
Lei n 8.666/93
Processo de
Contratao Fases Seleo da Proposta
Pblica
Lei n 10.520/02
Etapas
Contrato

Atos
Figura 1
Demonstra que o processo de contratao pblica estruturado a partir dos regimes jurdicos vigentes (Leis ns 8.666/93 e 10.520/02) e
constitudo por fases, etapas e atos. As fases do processo so planejamento, seleo da proposta e contrato. A fase de seleo da proposta
deve ser entendida em sentido amplo, pois ela compreende as anlises das condies pessoais do interessado e a apurao da melhor
relao benefcio-custo. A licitao, por sua vez, um dos procedimentos legais que visa seleo da proposta, tal como a dispensa e a
inexigibilidade.
435
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Necessidade
Estrutura Lgica do
Preo Regime Jurdico da Soluo
(relao benefcio-custo) Contratao Pblica (encargo)
(Os 4 pilares)

Pessoa
Figura 2
Destaca os quatro pilares que estruturam os regimes jurdicos das Leis ns 8.666/93 e 10.520/02. O processo de contratao foi pensado
e estruturado para que a Administrao possa selecionar uma pessoa capaz de viabilizar uma soluo para satisfazer uma necessidade
pblica pela melhor relao benefcio-custo. Por benefcio-custo devemos entender a relao entre a soluo (encargo) visada e o preo a
ser pago por ela.
437
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VISO TRADICIONAL
N R
L
TE
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(II)
I TA O (I)
Processo de
NTRATO
Contratao
NT
Pblica
N TE
CO
(2 Fases)
LI C
S
FA
SI
SE
F

FASE I FASE II
Licitao Contrato
Figura 3
Traduz a viso tradicional da contratao pblica. Evidencia a concepo de que o processo tem apenas duas dimenses ou duas fases (licitao
e contrato), enquanto ele, na verdade, tem trs dimenses, ou seja, trs fases (planejamento, seleo da proposta e contrato). A licitao deve ser
vista como um dos procedimentos que viabiliza a seleo da proposta e fenmeno tpico da fase externa.
439
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NOVA VISO
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Processo de
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Contratao
(I)
Pblica
(3 Fases)
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(II
LE
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A

O ST
O D
A PR OP
FA S
E EX TE R N A
FASE I FASE II FASE III

Planejamento Seleo da Proposta Contrato
Licitao
Dispensa
Inexigncia
Figura 4
Retrata a moderna viso da contratao pblica expressada nesta obra. A fase que se destina seleo da proposta pode ser viabilizada,
conforme demostra a representao, tanto por meio de licitao como de dispensa e inexigibilidade. Pode-se perceber tambm que no a
licitao que tem uma fase interna (planejamento), mas o processo de contratao.
441
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III
E
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CONTR
Processo de
EN T
NA
Contratao
O (I)
Pblica
(3 Fases)
Edital
I)
LE
SE
(I
T A
O D
A PR OP OS

Figura 5
Evidencia que o edital materializa o planejamento e condiciona as duas etapas seguintes do processo. Por isso, o planejamento
considerado a atividade mais importante para a contratao pblica. lamentvel que ele seja relegado a terceiro plano, como ocorre
atualmente.
443
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Figura 6
Mostra como o contrato administrativo (relao jurdica) formado. Ele o resultado do encargo que se define na fase de planejamento e
da remunerao (preo) que se apura na fase externa. O contrato (C) tem duas dimenses: o encargo (E) e a remunerao (R). Portanto,
possvel representar essa relao da seguinte forma: C = E + R. O encargo (E) expressa o aspecto econmico do contrato, e a remunerao
(R), o seu aspecto financeiro. Da falar em equilbrio econmico-financeiro do contrato.
445
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Formalizao
Etapas da Fase
Pagamento Execuo
do Contrato

Recebimento
Figura 7
Destaca as principais etapas estruturais (macro) da fase do contrato. A fase do contrato o momento do processo no qual o encargo
cumprido e a remunerao equivalente paga. Nas prximas edies desta obra, iremos detalhar a constituio analtica dos atos que
integram as diferentes etapas acima indicadas.
447
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Que o contrato seja uma relao de equivalncia

jurdica entre encargo e remunerao (preo) Que a definio do objeto atenda efetiva necessidade da
a ser obrigatoriamente respeitada durante Administrao, garanta a indispensvel qualidade, possibilite
toda a execuo contratual X I soluo econmica e no restrinja imotivadamente a disputa
Que o vencedor seja definido

por critrios objetivos quando Que o preo a ser pago pelo
a seleo das propostas for realizada II objeto seja justo e exequvel
por meio de licitao IX
A Essncia do
Que todas as decises adotadas Regime Jurdico da Que sejam observadas as exigncias
respeitem as exigncias da ordem
jurdica, sejam devidamente Contratao III
legais de naturezas oramentria e
financeira para a realizao da despesa
motivadas e possam ser discutidas VIII
(10 Princpios)
Que as regras do jogo sejam claras,
Que nenhum competidor seja conhecidas, cumpridas e definidas,
eliminado, seno por motivo de de modo a assegurar a obteno do objeto
descumprimento de exigncia essencial VII IV desejado e a respeitar a ordem jurdica vigente

VI V
Que toda e qualquer discriminao adotada seja
justificvel por razes de ordem tcnica ou jurdica Que haja competio efetiva entre
e as exigncias definidas sejam indispensveis os licitantes e que todos disponham
para assegurar e garantir o cumprimento do objeto das mesmas informaes
Figura 8
Traduz em dez mandamentos essenciais todas as exigncias e condies previstas nas Leis ns 8.666/93 e 10.520/02. como se o regime
jurdico vigente fosse resumido em dez ideias fundamentais. Os dez princpios acima podem ser entendidos tambm como dez condies
necessrias a serem observadas em toda e qualquer contratao. O descumprimento de qualquer das condies acima impede que se
possa considerar legal a respectiva contratao.
449
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ETAPA XIV ETAPA I

Envio do aviso do edital para publicao Definio da necessidade (problema) e
indicao da possvel soluo
ETAPA XIII ETAPA II
Elaborao e aprovao do edital pela Definio da soluo, do objeto e das
assessoria jurdica demais obrigaes que integram o encargo
ETAPA XII ETAPA III

Elaborao do edital e de anexos Definio do valor a ser pago pelo encargo
14 Etapas da Fase
ETAPA XI de Planejamento ETAPA IV
Definio das condies especficas Definies oramentria e financeira
de execuo do contrato da Contratao
ETAPA X (Fase Interna) ETAPA V
Definio das condies de Aprovao da autoridade competente
apresentao das propostas

ETAPA IX ETAPA VI
Definio das condies pessoais de participao Definio do procedimento a ser adotado na fase
externa e da modalidade de licitao, se for o caso
ETAPA VIII ETAPA VII
Definio do tipo e dos critrios de Definio do regime de execuo
julgamento da licitao
Figura 9
Indica as principais etapas da fase de planejamento da contratao pblica. O objetivo do planejamento possibilitar que a
Administrao, de forma adequada e eficiente, defina o encargo e, em decorrncia disso, elabore o edital. O edital o documento que
materializa o planejamento e expressa a vontade contratual da Administrao por meio do encargo a ser assumido pelo terceiro. As etapas
II e XI sero mais bem detalhadas em duas outras figuras complementares, por isso elas aparecem em destaque.
451
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COMPLEMENTO DA ETAPA II DO PLANEJAMENTO

Definio da produtividade
a ser respeitada Definio do local de
execuo ou entrega
Exigncias de recolhimento
de tributos, contribuies, taxas, Definio do prazo de
tarifas e outros custos que tenham execuo ou entrega
relao com o encargo a ser cumprido
Definio da obrigao Definio da exigncia de

de auxiliar na transio do garantia do fabricante
contrato para um terceiro
Definio de exigncia de Definio das Demais Definio da exigncia de

cesso de direitos, transferncias de garantia de execuo do contrato
tecnologias, dados e cdigos, etc. Obrigaes e Condies
Definio de exigncias de
apresentao de amostras, relatrios
que Integram o Encargo
Definio da exigncia
tcnicos, testes, ensaios ou avaliaes de suporte tcnico
durante a licitao ou no
curso da execuo do contrato
da Contratao
Definio da necessidade Definio da exigncia

de realizao de viagens de treinamento
e deslocamentos
Definio de realizao Definio dos recursos materiais

de visita tcnica (mquinas e equipamentos) a serem
utilizados na execuo do encargo
Definio dos recursos tecnolgicos a serem Definio dos recursos humanos a serem
empregados na execuo do encargo utilizados na execuo do encargo
Figura 10
Apresenta as principais providncias que devem ser adotadas na etapa II do planejamento da contratao de acordo com a natureza do negcio
a ser planejado. A referida etapa envolve a definio das demais obrigaes que integram o encargo. Ao empregar o pronome demais,
pretende-se dizer que tais providncias devem ser adotadas alm da definio do objeto, que o ncleo do encargo. Somente aps a definio
das referidas condies ser possvel estimar o valor da futura contratao. Todas as condies acima indicadas tm repercusso direta sobre o
preo ou a remunerao da proposta a ser apresentada pelos licitantes. Portanto, elas devem ser definidas antes da realizao da pesquisa de
preos. As diversas obrigaes e condies foram tratadas no Captulo 7 desta obra.
453
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COMPLEMENTO DA ETAPA XI DO PLANEJAMENTO

Definio das Previso da figura do gestor
condies e dos prazos do contrato e necessidade de o
para o recebimento do objeto contratado indicar um preposto
Definio da
possibilidade de prorrogao Troca de informaes entre as partes e
do prazo de vigncia do contrato como ocorrer a definio
Definio do prazo Definio das Fixao de obrigaes especficas

de vigncia do contrato das partes (deveres e disciplina)
Condies
Especficas de
Definio da possibilidade Execuo do Forma e critrio de
de reajuste ou repactuao,
se for o caso Contrato apurao da qualidade do objeto

Definio de data, forma Forma e critrio de
e condies de pagamento apurao da quantidade do objeto
Definio das sanes para o caso de Definio do

descumprimento das obrigaes cronograma fsico-financeiro
Figura 11
Aponta as principais providncias a serem adotadas no planejamento e que se relacionam diretamente com a fase de execuo do
contrato. As condies indicadas sero exigidas de acordo com o objeto.
455
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Etapa VI Controle
Etapa I Publicidade e Preparao
Controle
{ Legalidade
Convenincia
Publicidade
Impugnao
{
Reunio, organizao e preparao
Homologao dos documentos pelos licitantes
Deciso Anulao Cumprimento de condies especiais
(cadastramento, por exemplo)
Revogao
Preparao e elaborao das
propostas
Adjudicao
Entrega dos envelopes
Publicidade Recebimento dos envelopes
Etapa V Recurso Etapa II Habilitao

Etapas da
Abertura do envelope (sesso pblica)
Interposio
Impugnao
Licitao Conferncia dos documentos
Anlise e julgamento (Lei n 8.666/93) Anlise dos documentos
Deciso Julgamento
Publicao Deciso
Publicidade da deciso
Recurso

Etapa IV Proposta Etapa III Recurso
Abertura do envelope (sesso pblica) Interposio

Conferncia dos envelopes Impugnao
Anlise das propostas Anlise e julgamento
Julgamento Deciso
Deciso Publicao
Publicidade
Recurso
Figura 12
Destaca as etapas que integram a fase da licitao do processo de contratao. A estrutura das etapas retrata o regime jurdico da Lei n
8.666/93. Para conhecer melhor os atos relativos s diversas etapas, veja o ciclo detalhado no final deste livro. As setas indicam a ordem
cronolgica dos atos de acordo com o processo legal. Segundo o entendimento adotado nesta obra, adjudicao o ato subsequente ao
de homologao e deve ser praticado, necessariamente, por autoridade que tenha poder de vincular a Administrao contratualmente. As
etapas III e V somente sero processadas se houver interposio de recurso.
457
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Etapa V Controle Etapa I Publicidade e Preparao
{
Publicidade
Legalidade Impugnao
Controle
Convenincia Reunio, organizao e preparao
{
dos documentos pelos licitantes
Homologao Cumprimento de condies especiais
Deciso Anulao (cadastramento, por exemplo)
Revogao Preparao e elaborao das
Etapas do propostas
Entrega dos envelopes
Adjudicao
Prego Recebimento dos envelopes
Publicidade
Presencial
(Lei n 10.520/02 e
Decreto n 3.555/00)
Etapa IV Recurso
Etapa II Proposta
Interposio
Impugnao Abertura do envelope (sesso pblica)
Anlise e julgamento Anlise da aceitabilidade do objeto
Deciso Fase de lances
Publicao Anlise da aceitabilidade do preo

Deciso
Etapa III Habilitao
Abertura do envelope

Conferncia dos documentos
Anlise dos documentos
Deciso
Declarao do vencedor
Recurso
Figura 13
Destaca as etapas que integram a licitao processada de acordo com o regime jurdico da Lei n 10.520/02 (prego presencial). Para
conhecer melhor os atos relativos s diversas etapas, veja o ciclo detalhado no final deste livro. As setas indicam a ordem cronolgica de
acordo com o processo legal, exceto o ato de adjudicao. O ato de adjudicao (etapa V) aparece aps a homologao, e no antes dela.
Segundo a Lei n 10.520/02, a adjudicao antecede a homologao (ordem cronolgica). Portanto, adotamos aqui o critrio lgico, e no
cronolgico, a fim de manter coerncia com a concepo que adotamos neste trabalho e a natureza que atribuimos adjudicao. No
entanto, conforme o critrio definido pela Lei n 10.520/02, a adjudicao ato que antecede a homologao e deve ser praticado, em
princpio, pelo pregoeiro. Entendo como equivocada essa opo normativa. A etapa IV somente ser processada se houver a interposio
de recurso.
459
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Publicidade e Publicidade e
Preparao Preparao
Etapa I
Etapa I
Controle Habilitao
I
Et
aV
ap
Etap
a II
Eta
Controle Proposta
6 Etapas da
V
5 Etapas da
Etapa
pa II
Licitao
Licitao do
(Lei n 8.666/93)
Prego
TIPO MENOR PREO
Eta
I
a II (Lei n 10.520/02)
pa
ap
Recurso Recurso
V
Et
ap
aI

Et
II
E ta p a I V aI p
V Eta
Recurso Habilitao
Proposta
Figura 14
Mostra, de forma comparativa, a estrutura da licitao de acordo com a Lei n 8.666/93 e o prego, tipo menor preo. O que diferencia
os dois procedimentos, sob o ponto de vista estrutural, a inverso das etapas de habilitao e proposta e a concentrao da etapa de
recursos no prego.
461
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Gestor da
Contratao
A Contratao
Como Realidade
Multidisciplinar

Figura 15
Indica que o processo de contratao uma atividade (misso) que deve ser cumprida por diversas reas e agentes da Administrao
Pblica. preciso que as aes de planejar, selecionar a melhor proposta e gerir o contrato sejam realizadas de forma articulada e
estrategicamente coordenada, sob pena de no se obter o melhor resultado possvel. O gestor da contratao (em destaque) no pode ser
confundido nem com o fiscal, nem com o gestor do contrato. O gestor da contratao (ou do processo de contratao) atua em todas as
fases e coordena as aes em todas as etapas. No entanto, ele ainda no uma realidade no cenrio da contratao pblica brasileira.
preciso comear a preparar os gestores da contratao pblica do futuro, pois eles sero indispensveis para viabilizar dois importantes
princpios constitucionais: o da eficincia e o da economicidade na gesto dos recursos pblicos.
463
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Publicao do aviso do edital
Fase de impugnao e esclarecimentos sobre o edital

Entrega e recebimento dos envelopes de habilitao e propostas
Formalizao do instrumento do contrato
Convocao para formalizao do contrato
Realizao da sesso pblica
Publicidade da homologao e adjudicao
Conferncia e separao dos envelopes recebidos
Homologao e adjudicao
Credenciamento dos representantes dos licitantes
Processamento, julgamento e publicidade do resultado da fase de recurso
Entrega de documento que comprova a condio de ME ou EPP, quando
Eventual desistncia de recurso por todos os licitantes for o caso, nos termos da LC n 123/06 e da IN DNRC n 103/07
Fase de recurso Vistas para conferncia dos envelopes pelos licitantes e rubricas
Publicidade da deciso de julgamento das propostas e da regularizao
Abertura dos envelopes de habilitao
dos documentos de regularidade fiscal pela vencedora (ME ou EPP)
Em caso de no regularizao da restrio fiscal pela vencedora, Conferncia dos documentos pela comisso
convocao da licitante remanescente, na ordem de classificao,
Franqueamento dos documentos aos licitantes
para assinatura do contrato, nos termos do 2 do art. 43 da LC n 123/06
presentes para conferncia, anlise e rubrica
Deciso sobre a regularizao dos documentos fiscais pela vencedora Ciclo Integral dos Anlise dos documentos pela comisso e identificao
de eventual restrio fiscal da ME ou EPP
Comprovao da regularizao dos documentos fiscais pela vencedora
Elaborao da ata e encerramento da sesso

Atos da Licitao Julgamento da habilitao
(Lei n 8.666/93)
Concesso do prazo de dois dias teis para que a Intimao da deciso do julgamento da habilitao
vencedora (ME ou EPP) possa regularizar eventual restrio fiscal na prpria sesso, se todos os licitantes estiverem presentes
Definio da nova ordem de classificao, em razo do Eventual desistncia de recurso por todos os licitantes
exerccio do direito de preferncia
Elaborao da ata e encerramento da sesso
Se a beneficiria da ordem no exercer o seu direito de preferncia,
deve ser convocada outra ME ou EPP em condio de empate Publicidade do resultado da habilitao
para o exerccio do direito de que trata o inc. II do art. 45 da LC n 123/06
Fase de recurso da habilitao
Em caso de empate, ser convocada a pequena empresa
para exercer seu direito de preferncia, Processamento, julgamento e publicidade
de acordo com o disposto no inc. I do art. 45 da LC n 123/06 do resultado da fase de recurso
Se a ME ou EPP no for a primeira na ordem de classificao, apurar a existncia Devoluo dos envelopes de propostas aos inabilitados,

Fa
de empate, nos termos do 1 do art. 44 da LC n 123/06 observadas as exigncias legais
a
Verificao se a proposta mais bem classificada de ME ou EPP
Estabelecimento da ordem de classificao

se Extern Realizao da sesso pblica
Credenciamento dos representantes dos licitantes, se for o caso

Julgamento das propostas
Franqueamento dos envelopes de propostas aos licitantes
Anlise das propostas pela comisso Abertura dos envelopes de propostas
Anlise e rubrica das propostas pelos licitantes Rubrica das propostas pela comisso
Figura 16
465
Mostrar Sumrio
Publicao do edital
Fase de impugnao e
Convocao para formalizao do contrato esclarecimentos do edital
Sesso pblica (abertura)

Publicidade
Adjudicao e homologao Recebimento dos envelopes de

propostas e habilitao
Fase de recurso
Deciso sobre a regularizao Credenciamento dos interessados

dos documentos fiscais pela vencedora
Comprovao da regularizao dos

documentos fiscais pela vencedora
Ciclo Integral dos Comprovao da condio de ME ou EPP,
quando for o caso
Atos da Licitao no
Declarao de cumprimento
Concesso do prazo de dois dias teis
para que a vencedora (ME ou EPP)
Prego Presencial das condies habilitatrias
possa regularizar eventual restrio fiscal

(Lei n 10.520/02 e Abertura do envelope
de propostas
Declarao do vencedor
Decreto n 3.555/00)
Anlise preliminar de
aceitabilidade das propostas
Anlise dos documentos
de habilitao
Fase de lances
a
Abertura do envelope
de habilitao r n
t e Anlise preliminar da exequibilidade da
x
proposta mais bem classificada

Anlise da aceitabilidade final
da proposta e negociao Fase E Definio da ordem
de classificao
Definio da nova ordem Verificao de empate nos termos

de classificao, em razo do exerccio do art. 45 da LC n 123/06
do direito de preferncia
Exerccio do direito de
preferncia pela ME ou EPP
Figura 17
467
Mostrar Sumrio
Publicao do edital
Cadastramento no SICAF
Convocao para formalizao do contrato
Credenciamento no sistema eletrnico
Publicidade
Acesso ao sistema eletrnico para o envio da
Adjudicao e homologao proposta e declarao de cumprimento
das condies habilitatrias
Fase de recurso
Fase de impugnao
e esclarecimentos do edital
Deciso sobre a regularizao
dos documentos fiscais pela vencedora
Ciclo Integral dos Acesso ao sistema eletrnico
Comprovao da regularizao
dos documentos fiscais pela vencedora Atos da Licitao no Sesso pblica (abertura)
Prego Eletrnico Anlise das propostas

Concesso do prazo de dois dias teis
para que a vencedora (ME ou EPP) possa (Lei n 10.520/02 e
regularizar eventual restrio fiscal Fase de lances
Decreto n 5.450/05)
Declarao do vencedor Anlise preliminar da exequibilidade da
Definio da ordem
a
n
Fase de habilitao
de classificao
e r
t

x Comprovao da condio
Fase E
da proposta e negociao de ME ou EPP, quando for o caso
Definio da nova ordem Verificao de empate nos

de classificao, em razo do exerccio termos do art. 45 da LC n 123/06
do direito de preferncia
Exerccio do direito de
preferncia pela ME ou EPP
Figura 18
469
Mostrar Sumrio

Publicao do edital e incio do prazo para sua impugnao e
Convocao para formalizao do contrato solicitao de esclarecimentos
Acesso ao sistema eletrnico para o envio da proposta e

declarao de cumprimento das condies habilitatrias,
Publicidade de enquadramento como ME/EPP e de preenchimento
das condies previstas no art. 5 do Decreto n 7.174/10,
se for o caso
Adjudicao e homologao
Sesso pblica (abertura)

Fase de recurso
Anlise das propostas quanto ao objeto

Deciso sobre a regularizao
dos documentos fiscais pela vencedora, Ciclo Integral
Fase de lances
dos Atos da
se for o caso
Comprovao da regularizao
dos documentos fiscais pela vencedora,
se for o caso
Licitao no Prego Anlise preliminar da exequibilidade da
Eletrnico Estabelecimento da ordem de classificao ao

final da fase de lances (art 8, caput, do
Concesso do prazo de dois dias teis para Decreto n 7.174/10)
que a vencedora (ME ou EPP) possa Aplicao dos direitos de
regularizar eventual restrio fiscal
preferncia previstos na Lei Aplicao do direito de preferncia das MEs e
EPPs* (art. 45 da LC n 123/06) e estabelecimento
Complementar n 123/06 e na da nova ordem de classificao, se for o caso
Declarao do vencedor (art. 8, inc. I, do Decreto n 7.174/10)
Lei n 8.248/91, de acordo
Fase de habilitao com o Decreto n Classificao das licitantes com preos at 10%
superiores do menor at ento obtido para exerccio
7.174/10 da preferncia prevista no art. 3 da Lei n 8.248/91
(art. 8, inc. II, do Decreto n 7.174/10)
a
da proposta e negociao
r n
t e Convocao das licitantes classificadas, observada a ordem de
x
Caso nenhuma empresa exera o direito de preferncia classificao, que tenham declarado** ter cotado produto
da Lei Complementar n 123/06 e/ou da Lei n 8.248/91,
prevalecer o resultado da licitao inicialmente obtido
(art. 8, inc. V, do Decreto n 7.174/10) Fase E desenvolvido com tecnologia nacional e produzido de acordo com
o PPB para oferecer novo lance igual ou inferior ao menor obtido
(art. 8, inc. III, do Decreto n 7.174/10)***

No exercido o direito de preferncia na etapa anterior, convocao das licitantes No exercido o direito de preferncia na etapa anterior, convocao das licitantes
classificadas, observada a ordem de classificao, que tenham declarado** ter classificadas, observada a ordem de classificao, que tenham declarado** ter
cotado produto produzido de acordo com o PPB para oferecer novo lance igual cotado produto desenvolvido com tecnologia nacional para oferecer novo lance
ou inferior ao menor obtido (art. 8, inc. IV, do Decreto n 7.174/10) igual ou inferior ao menor obtido (art. 8, inc. IV, do Decreto n 7.174/10)***
Figura 19
Figura adaptada para a licitao de tecnologia da informao por Ricardo Alexandre Sampaio, Diretor de Produtos da Znite e Professor na rea de contratao pblica.
* Na licitao pela modalidade prego, ao entregar/apresentar suas propostas, as licitantes devero declarar se esto enquadradas como ME ou EPP, na forma do art. 3 da Lei Complementar n 123/06.
** Na licitao pela modalidade prego, as licitantes devero declarar, no momento da entrega/apresentao de suas propostas, se o produto cotado se enquadra no incs. I, II ou III do art. 5 do Decreto n
7.174/10, para posterior exerccio da preferncia prevista no art. 3 da Lei n 8.248/91.
*** Havendo licitantes MEs ou EPPs e licitantes mdias/grandes empresas enquadradas nessa condio, as MEs e EPPs tero prioridade, independentemente da ordem de classificao, no exerccio da preferncia.
471

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Renato Renato

Fases, Etapas e Atos

Copyriht 2012 Editora Znite

Projeto Grfico Celso Bock

Reviso Fabia Mariela De Biasi

Finalizao Joelma Staviski Sanchez Gomes

MENDES, Renato Geraldo.

O Processo de Contratao Pblica Fases, etapas e atos /

1. Licitao Pblica. 2. Contrato Administrativo.

Todos os direitos reservados ao autor. expressamente proibida a repro-

Sinara, amor e companheira de todos os momentos.

s minhas filhas, Maria Fernanda e Maria Renata.

Ao meu pai, Otaclio, nos seus 93 anos.

memria de Idalina, a quem devo muito da minha educao.

memria de minha me, Julieta.

Diretoria da Znite, Anadricea, Hilda, Ricardo e Regina.

A todos os funcionrios da Znite.

s pessoas que me ajudaram a chegar at aqui.

Sumamente honrado pelo convite para fazer a apresentao

Renato Geraldo Mendes autor consagrado. Sua portentosa

Da mesma forma, a obra apresentada tambm no indita, pois

Com efeito, o grande mrito desta obra destacar que a execu-

inseparvel relao com o procedimento de seleo do contratante,

Inmeras controvrsias em matria de execuo contratual

Renato Geraldo Mendes

Essa ideia central est exposta no declogo que o autor desig-

Todos esses assuntos so objeto de anlise aprofundada ao

Merece especial destaque o tratamento dado inexigibilidade

Esse exemplo mostra a relevncia da fase preliminar ou prepa-

No final do livro, sob a designao de Consideraes Finais,

de tudo aquilo que foi objeto de discusso no texto. Nenhuma delas

Sem dvida alguma, a obra oferece um caminho firme, seguro

Enfim, o que este livro revela o amadurecimento tanto do

So Paulo, junho de 2012.

Adilson Abreu Dallari

Esta obra a continuidade das reflexes materializadas em

O conjunto da obra registra uma nova concepo, uma nova

Nesses ltimos anos, houve algumas conquistas, mas ainda h

Com esta edio, tenho a impresso de que a obra ganha muito

No final da obra, h vrios ciclos que facilitam a visualizao

Renato Geraldo Mendes

compreenso dos atos que integram as diferentes etapas do processo.

preciso ver o processo de contratao como uma realidade

Esta obra um esforo e uma contribuio para viabilizar um

Espero que o leitor encontre aqui orientaes e informaes

Curitiba, junho de 2012.

Renato Geraldo Mendes

12. O que mais difcil no processo de contratao pblica?.......................38

Renato Geraldo Mendes

8. A identificao da necessidade feita pelo pessoal interno?...................97

11. Formalizada a necessidade, qual o prximo passo?...............................127

Renato Geraldo Mendes

35. O que o projeto executivo para fins de contratao?..........................164

55. Definio da obrigao de auxiliar na transferncia do contrato

Renato Geraldo Mendes

6. O significado da palavra competio no contexto da contra-

7.8. A Administrao deseja conceder ou permitir a explorao

Renato Geraldo Mendes

20.7. Discordncia do licitante quanto inexequibilidade da sua

8. Singularidade versus objetividade......................................................... 345

Renato Geraldo Mendes

Consideraes Finais. ...........................................................................415

1. Viso sistmica do processo da contratao pblica