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manual
JUICIO ORAL
Problemas de aplicacin
del Cdigo Procesal Penal de 2004
Hesbert Benavente Chorres

Carlos Zoe Vsquez Ganoza
Carlos Machuca Fuentes
Juan Humberto Snchez Crdova
Guillermo Alexander Cruz Vegas
Alonso Pea Cabrera Freyre
GACETA
& procesal penal

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manual
JUICIO ORAL
Problemas de aplicacin
del Cdigo Procesal Penal de 2004
Hesbert Benavente Chorres

Carlos Zoe Vsquez Ganoza
Juan Humberto Snchez Crdova
Guillermo Alexander Cruz Vegas
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 / TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
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Presentacin
En su versin ms garantista, el proceso penal supone la disputa igua-
litaria y reglada entre una tesis incriminatoria y otra de defensa que
conduzca a la decisin razonada de un tercero imparcial. Esto, que
algunos entienden como el producto de un trajinado y complejo debate
no es ms que la derivacin directa de una simple pero certera aproxi-
macin intuitiva a la idea de justicia.
Pese a ello, nuestro legislador prefiri mantenerse alejado de ese mo-

delo durante mucho tiempo y expresar su desdn configurando un pro-
ceso (cuya ilegitimidad era indudable!) que, adems de un excesivo
secretismo y rigidez, restringa el debate a determinados casos.
Solo ahora, con el Cdigo Procesal Penal de 2004, se ha hecho del

juicio la verdadera etapa estelar del proceso. Esto es as no solo porque
se le ha dotado de una indita relevancia sino porque, hoy ms que
nunca, permite poner a prueba, con el mximo rigor, las diversas des-
trezas que, por lo general, se asocian al profesional del Derecho.
No debe olvidarse que la importancia del juicio oral rebasa el mbi-

to del proceso penal. En tanto no est sometido a reserva (como la
investigacin), el juicio permite un control eficaz de la aplicacin del
Derecho y de las razones que exhiben los operadores jurisdiccionales
cuando deciden un caso. Y esto, en ltima instancia, fortalece la es-
tructura democrtica de una sociedad, porque erige una barrera contra
el desenfreno punitivo que, con seguridad, se produce cuando la admi-
nistracin de justicia queda exenta de supervisin.
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Juicio oral
Pero, de nada sirve una escrupulosa regulacin normativa si se care-

ce del conocimiento necesario para utilizar correctamente los diversos
mecanismos que en condiciones normales deberan asegurar un juicio
imparcial, pblico y clere. Por eso, en este libro presentamos el an-
lisis de algunos de los problemas ms importantes que han tenido que
enfrentarse en la etapa del juicio oral desde que se puso en vigencia el
Cdigo Procesal Penal de 2004.
No es casual que la imagen del abogado penalista sea tradicional-

mente identificada con su intervencin en una audiencia del juicio oral.
Incluso, algunas veces es esto lo que impulsa al jurista a inclinarse al
mbito penal. Sin embargo, en un sistema escritural y con un estndar
de debate tan pobre, era poco lo que poda hacerse para que la prc-
tica cotidiana del abogado se acercara a dicha imagen. Pero ahora
que se cuenta con un cdigo procesal penal que privilegia el debate
igualitario entre los sujetos procesales, es posible variar dicha realidad.
El objetivo de este libro es contribuir con la reforma de la justicia penal

peruana, lo que, por cierto, implica la posibilidad de una revisin conti-
nua y crtica de la normativa y de la actividad jurisprudencial y doctrina-
ria. Solo de este modo es posible aspirar a un proceso penal en el que
se concreten las aspiraciones de justicia, cuya nocin (ncleo impres-
cindible del Derecho) debe guiar este y ulteriores procesos de reforma.
Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra
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Anlisis de los principios y
reglas del juicio oral
Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]
Sumario I. Introduccin. II. El principio de publicidad. III. Las me-

didas de apremio. IV. Los alegatos de apertura. V. Con-
fusin entre la teora del caso, los alegatos de apertura y
las tcnicas de litigio. VI. El valor de la declaracin del im-
putado realizadas ante el fiscal en la audiencia del juicio
oral. VII. La prueba testimonial. VIII. La prueba pericial.
IX. La prueba documentada. X. La prueba material. XI. La
prueba superveniente. XII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
En la actualidad, aquellos pases latinoamericanos que han decidido refor-

mar su sistema de justicia penal con la finalidad de fortalecer la eficacia en la
procuracin y administracin de justicia, comprometidos a respetar un n-
cleo duro de derechos y garantas en el proceso, se encuentran en una etapa
de revisin de la estructura de sus instituciones procesales incorporadas a
raz de la citada reforma, tales como el juicio de legalidad de la detencin, la
audiencia de tutela de los derechos del imputado, las reglas de control de la
acusacin, la admisin de los medios probatorios, las excepciones a la prue-
ba ilcita, la audiencia de debate oral, las salidas alternas, los procedimientos
especiales, entre otros.
[*] Abogado especialista en Derecho Procesal Penal. Doctorando en Derecho en la Universidad Autnoma de
Mxico. Docente universitario en Mxico, Per y Chile.
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Juicio oral
En pases como Mxico, esta revisin ha arrojado un saldo negativo. Esto ha

puesto en tela de juicio las bondades de la incorporacin de lo que los mexi-
canos denominan proceso penal acusatorio y oral[1]. En el caso de Chile (que
no presenta la situacin negativa de Mxico y cuyo proceso de reforma re-
sulta, para muchos, paradigmtico) la reforma procesal penal presenta as-
pectos sensibles que necesitan un inmediato ajuste, como los referidos al
impacto de la administracin de justicia en las comunidades indgenas o a la
investigacin del imputado no detenido (sin mencionar los problemas exis-
tentes con relacin al sistema de justicia familiar[2]).
En este contexto, complementado con la denominada contrarreforma ve-

nezolana de 2009, el modelo de justicia integral ecuatoriano de 2010, don-
de se manejan aspectos sustantivos, procesales y de ejecucin, tanto de la
justicia ordinaria como de la indgena en un solo documento, la reforma
uruguaya de 2009, as como, un posicionamiento estratgico en el mbito
de la capacitacin on-line en Repblica Dominicana[3], debe sealarse que en
Per tambin es necesario una revisin del Cdigo Procesal Penal de 2004,
pero con una proyeccin al funcionamiento y estructura del sistema de justi-
cia penal nacional, lo que, ciertamente, va ms all de un anlisis normativo.
Sin embargo, un anlisis sistmico de la justicia penal en el Per sera una

empresa de tal envergadura que nicamente un equipo multidisciplina-
rio de expertos, no solamente provenientes de las ciencias penales sino de
otras reas de las ciencias vinculadas con el mbito punitivo, tendra aptitud
para realizarlo. Aqu, solo me ocupar de revisar el alcance de determinados
principios y reglas que giran en torno a la etapa del juicio oral, tomando en
cuenta lo establecido en el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004).
II. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
El principio de publicidad de las actuaciones judiciales constituye una con-

quista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito del anti-
guo rgimen, logrando con ello asegurar a los ciudadanos ante eventuales
[1] Vide al respecto: MORENO VARGAS, Mauricio/QUINTERO, Mara Elosa/BENAVENTE CHORRES, Hesbert.
Nuevo sistema de justicia penal en el Estado de Mxico. Porra, Mxico, 2010.
[2] Se toma como referencia la entrevista efectuada por Radio Bo Bo, el 18 de diciembre de 2010, a Patricio
Souza, juez de garanta de Santiago y Director de la Asociacin Nacional de Magistrados y Ana Morales, jefa
del rea de Justicia y Reinsercin Social de la Fundacin Paz Ciudadana.
[3] Lo que nos motiva a reflexionar que en el mbito caribeo no solo debe pensarse en Puerto Rico.
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Anlisis de los principios y reglas del juicio oral
arbitrios y manipulaciones polticas por parte de los tribunales. Dicho prin-

cipio nace como una necesidad de control o fiscalizacin ciudadana de la la-
bor de los jueces y tribunales frente a la posibilidad de una injerencia polti-
ca sobre estos, en la que, con posterioridad, se incluir toda clase de influen-
cia. Pero, sobre todo, la publicidad significa la posibilidad de que el pueblo
conozca la forma en la que sus jueces administran justicia. Implica, por lo
tanto, el control de la justicia penal por parte de la colectividad ya que los
asuntos penales poseen tal importancia que su enjuiciamiento no puede
realizarse en secreto[4].
Esto es correcto porque el secretismo procesal genera desconfianza en la

sociedad y, a la larga, un desinters por la justicia. esta pierde sus funciones
social y educadora, las cuales se encuentran inmersas en sus normas. En tal
sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Pretto, ha se-
alado que la publicidad del procedimiento de los rganos judiciales pro-
tege a las partes contra una justicia secreta que escapa al control pblico,
constituyendo en s uno de los medios de preservacin de la confianza en
los jueces y tribunales.
En tal sentido, debe entenderse que el proceso, visto en su conjunto, debe

ser pblico. Esto constituye una anttesis del sistema inquisitorial cuyo pro-
cedimiento era secreto y prohiba al procesado la comunicacin de las pie-
zas que forman el expediente. En nuestro sistema actual la garanta de la pu-
blicidad no est ligada solo a las diligencias que se celebran durante el juicio
sino al conjunto del procedimiento en el cual el procesado tiene derecho a
pedir las piezas de cargo y conocer a quienes lo han realizado[5].
La doctrina distingue entre publicidad absoluta y relativa. La primera es

aquella en la que se permite asistir a cualquier miembro de la sociedad,
mientras que la segunda es aquella en la que solo las partes pueden tener
conocimiento de lo que acontece en las audiencias del proceso[6]. Esta lti-
ma, a su vez, puede ser directa o activa, cuando las partes estn autoriza-
das a intervenir en el acto o diligencia procesal; e, indirecta o pasiva, cuan-
do solo luego de realizado el acto procesal, las partes toman conocimiento
de su contenido.
[4] BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos, fundamentos y principios procesales. Traducido por
Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 107.
[5] BENAVENTE CHORRES, Hesbert t al. Derecho Procesal Penal aplicado. Flores editor, Ciudad de Mxico,
2009, p. 81.
[6] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 292.
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Juicio oral
Tambin se distingue entre publicidad inmediata y mediata. La primera, sig-

nifica que se permite a cualquier miembro de la comunidad a ver u or los
debates de la audiencia, existiendo no solo la posibilidad de conocer el de-
sarrollo de esta sino tambin de divulgar lo conocido. La segunda, significa
que puede accederse a lo que ocurre en el juicio a travs de algn medio de
comunicacin social como la radio, la prensa, la televisin, etc.
La publicidad est recogida entre los principios que regulan la etapa de juz-
gamiento. Esto puede observarse en el artculo 357.1 del CPP de 2004 que
establece que el juicio oral ser pblico. La justificacin de esta disposicin
es que es en el juzgamiento donde se resuelven las cuestiones esenciales
del proceso, las que, prima facie, se reducen a la eventual afectacin del de-
recho a la libertad personal del imputado. Por eso, se requiere un marco
de transparencia para el conocimiento de la informacin (probatoria) tanto
para las partes como para la sociedad.
No obstante, el citado artculo dispone que el juez, mediante un auto espe-

cialmente motivado, podr resolver, aun de oficio, que el acto oral se realice
total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad

fsica de alguno de los participantes en el juicio;
b) Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional;
c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peli-

gre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebi-
da sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan
manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo
de la audiencia;
d) Cuando est previsto en una norma especfica.
Al respecto, voy a incidir en la figura del secreto, en concreto, al know how[7]

como causal justificatoria de la celebracin reservada de una sesin de la
audiencia del juicio oral[8]. En ese sentido, parto de que el secreto constitu-
[7] Mediante el trmino know how o secretos de empresa englobamos tanto al secreto comercial como al indus-
trial.
[8] Para mayores detalles en torno a la proteccin jurdica del know how, vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert.
La teora trialista del know how y sus repercusiones en la propiedad intelectual. En: Propiedad intelectual,
derechos fundamentales y propiedad industrial. Reus, Madrid, 2005. EL MISMO. El contrato de know how o
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ye una actitud mental de reserva sobre determinado conocimiento. El secre-

to no puede estar constituido por las cosas (no hay cosas secretas) sino por
la actitud de reserva respecto a ellas; es una situacin fctica, en la que una
persona o personas posee un determinado conocimiento sobre la existen-
cia o caracteres de cosas, procedimientos, hechos, etc., el cual desea conser-
var frente a otras personas[9].
Para ingresar, en concreto, al tema del know how partimos de un caso pe-
nal de monopolio contra Bill Gates, en el que un juez de Washington orden
que la empresa Microsoft proporcionara a los abogados del Departamento
de Justicia el cdigo fuente de Windows 95 y Windows 98, frente a lo cual,
los abogados de Gates adujeron que eso supona revelar el secreto de su sis-
tema operativo (know how), tan preciado para ellos como la frmula de una
famosa bebida gaseosa (Coca Cola)[10].
El know how presenta una caracterstica de secreto basado en los siguien-

tes elementos esenciales: el carcter oculto de la tecnologa, la voluntad de
conservar el secreto y el inters en mantenerlo. El carcter oculto de la tec-
nologa constituye el elemento objetivo de este secreto, que consiste en la
limitacin de su difusin, es decir, que solo un nmero limitado de personas
debe conocer la informacin. Para ello, se adoptan las precauciones necesa-
rias para que el secreto no quede al alcance de personas ajenas. La doctrina
alemana destaca con claridad la importancia de este elemento objetivo, al
que denomina el inters en el mantenimiento del secreto. As, en una sen-
tencia del Tribunal del Reich del 22/11/1935, se destaca que habr inters
en el mantenimiento del secreto cuando su conocimiento pudiera aumen-
tar la competencia de los rivales o perjudicar a la propia empresa. Sin em-
bargo, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana no se refieren expre-
samente al inters objetivo, sino que formulan frases como el valor prcti-
co o comercial o no valerse de los instrumentos constitutivos de la organi-
zacin de otra empresa.
La voluntad de conservar el secreto y el inters en su mantenimiento, cons-

tituyen los elementos subjetivos de aquel. Es decir, la persona que detenta
de provisin de conocimientos tcnicos: Aspectos a ser considerados para su regulacin normativa. En: Ius et
Praxis. Vol. 14, N02, Universidad de Talca (Chile), 2008.
[9] GMEZ SEGADE, Jos Antonio. El secreto industrial (know how). Concepto y proteccin. Tecnos, Madrid,
1974, p. 43.
[10] Diario El Pas (Espaa) del 7 de agosto de 1998.
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Juicio oral
el secreto debe manifestar su deseo de que este no sea conocido por otras
personas y proyectar la actitud de mantener as esa situacin.
Sin embargo, existen discrepancias acerca de la naturaleza de la voluntad,

debido a que un sector de la doctrina exige solo la voluntad interna (aunque
esta voluntad no se manifieste externamente). En tal sentido, Schmidt refie-
re lo siguiente: Si se exige que se manifieste al exterior la voluntad de una
forma objetiva (objetive Erkennbarkeit) muchas veces desaparecera el secre-
to, as sucedera cuando un empresario que trabaja nicamente con apren-
dices tenga que instruir a los recin llegados, los cuales por su inexperiencia
no pueden reconocer la existencia de secretos.
De igual forma, Treadwell precisa que: Si se exige el reconocimiento ex-

terno de la voluntad se produce una notable inseguridad en el nimo de
los empleados, por lo tanto la voluntad debe manifestarse tcitamente.
No obstante, si se deja en la faz interna la voluntad de mantener en secre-
to el know how, los intervinientes debern presumirla, lo que genera se-
rios inconvenientes porque la voluntad tcita es de difcil probanza. Es de-
cir, cmo podrn reservarse un grupo de personas si no conocen la exigen-
cia del secreto?
Ahora bien, si esto se deja a la inferencia indubitable de una actitud o de cir-

cunstancias del comportamiento que revelen la existencia de la voluntad
(como indica el artculo 141 del Cdigo Civil) se perjudicara a los trabajado-
res que intervienen en los ejemplos de Schmidt y Treadwell, porque estos,
al no discernir la obligacin de reserva (ms all de las reglas del deber de
cuidado o de la diligencia debida), podran revelar fcilmente un know how.
Iguales inconvenientes pueden afrontar quienes se relacionan con la empre-
sa debido a la imposibilidad de inferir sobre la base de datos tan subjetivos.
En contra de la tesis expuesta supra, la teora de la voluntad manifestada ex-

ternamente defiende la necesidad de que la voluntad del titular del secre-
to sea reconocible, es decir, que exista la clara voluntad de mantener en re-
serva determinados datos o circunstancias de la empresa, lo que bien pue-
de manifestarse a travs de una clusula contractual, o de las instrucciones
del empresario a sus empleados o terceros que contraten con l.
Ahora bien, existen una serie de razones que justifican que el know how no
sea revelado. As, tenemos:
a) El know how proporciona una ventaja competitiva, porque permi-

te llevar a cabo algo que los dems no pueden realizar, debido a su
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desconocimiento. As lo conceptualiz la Corte Suprema Federal de los

Estados Unidos en el caso Painton Ltd. vs. Bourns Inc. de 1970.
b) El carcter secreto es el que identifica al know how; es su esencia, por-
que sin l pierde autonoma y no podr ser protegido independiente-
mente (sin esta reserva, cmo podra distinguirse de una patente o de
una prestacin de servicios? Qu tipo de proteccin legal debe brin-
drsele?). Acaso no es cierto que el rgimen legal de las patentes se
basa en que a esta ltima se le otorga una proteccin especial a cambio
de la publicidad que la ley impone? Por lo tanto, su publicidad (inscrip-
cin) constituye un elemento esencial en las patentes, lo que permite
su identificacin y proteccin; en cambio, el carcter secreto del know
how es el que permite diferenciarlo con otras figuras jurdicas y en ella
radicar su forma de proteccin (civil, penal o administrativa).
c) El carcter secreto impregna todos los aspectos del know how; desde su
formulacin, pasando por su faz contractual, hasta sus consecuencias.
No es una simple condicin, sino la estructura misma del rgimen jur-
dico del know how; un equilibrio entre los intereses de los poseedores
de tales conocimientos (titular y adquiriente) y de quienes accedieron a
ellos sin gozar de un derecho a su libre uso y comunicacin.
Sin embargo, como el inters privado no puede prevalecer frente al inters
social manifestado, por ejemplo, en la necesidad del esclarecimiento de un
hecho delictuoso, es que se justifica las razones por las que la autoridad ju-
dicial exige el conocimiento de un know how, claro est, observando los me-
canismos que establece la normativa, como el caso de una sesin privada en
la audiencia del juicio oral, de acuerdo con el artculo 357.1 del CPP de 2004.
No obstante, a mi juicio, dicho mecanismo de proteccin es insuficiente
dado que en caso el know how sea revelado en el debate oral y quede regis-
trado en un acta o video, se corre el riesgo que terceros tengan acceso a di-
cha informacin (a travs, por ejemplo de maniobras ilcitas) con lo que pue-
den causar un perjuicio al titular del secreto.
En tal escenario, sera conveniente agregar al menos en la normativa penal,
mecanismos de proteccin para el secreto revelado, por ejemplo, en el deba-
te oral, ya sea asegurando la informacin que aparecer en el acta o en las co-
pias certificadas de esta que pueda ser utilizada en otro proceso (la denomi-
nada prueba trasladada); implementar especiales medidas de seguridad para
aquellos videos que registren sesiones de audiencia donde se ha revelado un
secreto, as como revisar la normativa de los delitos contra la propiedad indus-
trial a fin de tipificar la revelacin indebida de los secretos de empresa.
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Juicio oral
De otro lado, el artculo 358 del CPP de 2004 prev las condiciones para la
publicidad del juicio. En ese sentido, el numeral 2 del citado artculo precisa
que est prohibido el ingreso de aquellos que porten armas de fuego u otro
medio idneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco podrn ingresar
los menores de doce aos o quien se encuentre en estado de ebriedad, dro-
gadiccin o sufra grave anomala psquica.
Si se toma en cuenta la legislacin comparada, se puede apreciar otros tipos

de restricciones para el acceso del pblico a la sala de audiencias durante el
debate oral, como lo hace, por ejemplo, el artculo 336 del Cdigo de Proce-
dimientos Penales de Mxico.
En ese sentido, presentamos aquellas otras restricciones para los asistentes

a la audiencia del juicio oral:
a) La primera, gira en torno a la vestimenta y la presentacin de la perso-

na, las que deben ser acordes con la seriedad y los fines de la audiencia.
Esto, por supuesto, no constituye un cuestionamiento a la moda o a los
gustos personales, sino por el contrario, a aquellos casos extremos en
los que el aspecto colinda con la obscenidad y el exhibicionismo inmo-
ral y resulta atentatorio contra las buenas costumbres.
b) Otra regla es la prohibicin de ingresar a los miembros de las fuerzas

armadas o de seguridad uniformados salvo que cumplan funciones de
vigilancia o custodia. Esto porque la audiencia se desarrolla en el fuero
comn u ordinario y no en comn u ordinario y, por lo tanto, no debe
permitirse ninguna seal de militarizacin de la audiencia.
c) La prohibicin de ingreso a la sala de audiencia a personas que porten

distintivos gremiales o partidarios. Esto, con la finalidad de evitar intimi-
daciones o influencias a los participantes.
En ese sentido, consideramos que estas reglas deben ser analizadas, en tor-
no a su pertinencia, razonabilidad y proporcionalidad, con la finalidad de
asegurar el normal desarrollo de la audiencia del juicio oral.
III. LAS MEDIDAS DE APREMIO
Dentro de las reglas de la etapa de juicio oral encontramos aquellas que per-
miten al juez unipersonal o a los colegiados imponer una medida de apre-
mio frente al incumplimiento de sus resoluciones.
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En principio, las medidas de apremio[11] giran en torno a la actividad judicial

destinada a hacer efectivo coactivamente el mandato contenido en una re-
solucin del juez o tribunal, que es desobedecida por el destinatario. Son los
medios que el juzgador tiene a su alcance para que las partes cumplan con
las determinaciones dictadas por l en el procedimiento.
Es una prevencin especial de la autoridad hacia la persona a quien va diri-

gida la orden, que especifica una accin u omisin que debe ser cumplida
y se concreta en la advertencia conminatoria de una sancin que puede ser
aplicada en caso de incumplimiento.
En su acepcin gramatical, aplicada a la figura procesal denominada me-

dios de apremio, con la expresin medios se alude a las diligencias utiliza-
das para apremiar coercitivamente al cumplimiento de lo ordenado por la
autoridad encargada del desempeo de la funcin jurisdiccional.
El medio de apremio que observamos en la etapa de juzgamiento es el pre-

visto en el artculo 379 del CPP de 2004 que indica:
1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya compa-

recido, el Juez ordenar que sea conducido compulsivamente y ordena-
r a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito
no puede ser localizado para su conduccin compulsiva, el juicio conti-
nuar con prescindencia de esa prueba.
La conduccin compulsiva implica la captura con carcter transitorio de una

persona, a efectos de que se cumpla con rendir la correspondiente decla-
racin o testimonio. En tal sentido, es una medida de apremio que se apli-
ca al rgano de prueba renuente a asistir a la audiencia de debate oral, por
lo que, y en aras del esclarecimiento de los hechos, el juez de conocimiento
puede convocar el auxilio de la fuerza pblica para que proceda a la inme-
diata localizacin y captura del renuente y su pronto traslado ante el rgano
jurisdiccional que lo est convocando y as recibir su testimonio.
Obviamente, si no se puede ubicar al testigo entonces se deber prescindir

de esta prueba y continuar con el juicio oral.
[11] La palabra apremio procede del verbo latino premer, que significa oprimir, apretar y significa compeler al
litigante o a las partes a algn acto.
17
Juicio oral
Sin embargo, en la legislacin comparada encontramos otros medios de

apremio cuya utilizacin puede ser dispuesta por el rgano jurisdiccional.
As tenemos[12]:
a) Apercibimiento.- Un requisito mnimo para la legalidad de las medidas

de apremio es que exista un apercibimiento por parte de la autoridad.
Considerando que el apercibimiento constituye una prevencin espe-
cial de la autoridad, su concrecin ocurre con la advertencia conmina-
toria de una sancin que se puede aplicar en caso se incumpla con lo
ordenado.
b) Multa.- Es una medida de apremio de ndole pecuniaria cuya imposi-

cin se realiza cuando la infraccin no es de gravedad, por lo que, es su-
ficiente sancionar al infractor en el mbito econmico a fin de que no
vuelva a resistirse a lo ordenado por la autoridad (ya sea el Ministerio
Pblico o el rgano jurisdiccional).
c) Auxilio de la fuerza pblica.- Es el apoyo o ayuda que prestan las poli-

cas municipales, estatales, federales e incluso las Fuerzas Armadas para
coadyuvar con el acatamiento de las resoluciones emitidas por el rga-
no jurisdiccional y el Ministerio Pblico como, por ejemplo, las referidas
a la restitucin de la posesin de un bien mueble o inmueble, al cumpli-
miento de la citacin ante el juzgado o tribunal, la expulsin del recinto
judicial. En ningn caso, podr irrumpir en el domicilio de una persona,
allanndolo sin previa orden.
d) Arresto hasta por treinta y seis horas.- El arresto, como medida de

apremio de la que disponen los jueces para hacer cumplir sus mandatos,
no tiene el carcter de pena, en tanto no proviene de un procedimiento
instaurado con motivo de la comisin de un delito. Por el contrario, tiene
como finalidad compeler a las partes a acatar una decisin judicial. Sin
embargo, atendiendo a que es una de las medidas de apremio ms gra-
ves, su empleo debe realizar en casos estrictamente necesarios e indis-
pensables, tomndose en cuenta el mximo lmite temporal, el cual es
de 36 horas. Asimismo, deber motivarse las razones que permiten fijar
la duracin de la medida, considerando para ello los elementos objeti-
vos de la de la infraccin cometida, as como los de naturaleza subjetiva
que se refieran a las circunstancias personales del infractor.
[12] Artculo 76 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico de 2009.
18
En tal sentido, en mi opinin la incorporacin de estos apremios en la legis-

lacin nacional se encontrara justificada en tanto se pretenda la eficacia de
los actos que ordene el rgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones
para mantener el orden y disciplina.
IV. LOS ALEGATOS DE APERTURA
El artculo 371.2 del CPP de 2004 regula los denominados alegatos de aper-
tura o preliminares de la siguiente forma:
() el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusa-

cin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron admiti-
das. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del ter-
cero civil expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas ofre-
cidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondr breve-
mente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas
y admitidas.
Los alegatos de apertura indican el momento procesal en el que las partes

deben presentar su caso ante el juzgador, sealando qu es lo que la prue-
ba demostrar y desde qu punto especfico debe realizarse su apreciacin.
En efecto, a diferencia de los alegatos finales, los iniciales no pretenden ana-
lizar el peso o la credibilidad de la prueba, pues esta todava no se ha presen-
tado. El objeto de los alegatos de apertura es otro: presentar al juzgador la
teora del caso de cada parte y hacer una cierta promesa acerca de qu he-
chos, en trminos generales, quedarn acreditados a partir de la prueba[13].
Ahora bien, el artculo 371 del CPP de 2004 establece que la exposicin de
los alegatos de apertura debe ser breve y precisa, indicando adems los
puntos sobre los que debe versar aquella segn quien sea el que la expone.
As, con relacin al fiscal, este deber precisar los siguientes puntos:
1) Los hechos
Consiste en la narracin de los acontecimientos o sucesos que rodean
la conducta del acusado, a travs de las circunstancias de tiempo, lugar
y modo. Es decir, del relato de los hechos que el fiscal expone se debe
[13] BAYTELMAN, Andrs/DUCE, Mauricio. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Econmica,
Ciudad de Mxico, 2005, p. 51.
19
Juicio oral
poder responder a las siguientes preguntas: cundo ocurrieron los he-

chos?, dnde?, cmo se ejecutaron? Para ello, el agente del Ministe-
rio Pblico tendr como base su escrito de acusacin.
2) La calificacin legal
Es decir, el tipo penal configurado como consecuencia del comporta-

miento atribuido al acusado; esto es, precisar el juicio de tipicidad al
que se ha arribado y que tambin tiene como sustento la acusacin
previamente planteada por el Ministerio Pblico.
3) Las pruebas
Se refiere a la mencin genrica de los elementos probatorios con los

que cuenta el Ministerio Pblico para demostrar la veracidad del suce-
so, esto es, la indicacin del material probatorio que se posee y que ha
sido admitido a proceso y que ser actuado en el juicio oral, sin ingresar
a los detalles de su contenido informativo.
En lo que se refiere al actor civil y al tercero civil, la norma antes citada pre-
cisa que sern sus abogados los que expongan los alegatos de apertura, ya
que estos son argumentos tcnicos que deben ser formulados por profesio-
nales del Derecho. Asimismo, la norma en estudio indica que son dos los te-
mas que los abogados debern sealar cuando expongan los alegatos:
1) Las pretensiones
El inters comn del actor civil y el tercero civil gira en torno a la repa-
racin del dao. Es evidente que el primero de ellos busca el reconoci-
miento de su derecho a que se le restituya la cosa objeto del delito, los
frutos (naturales, industriales y civiles) o a que, en su defecto, se le pa-
gue el precio correspondiente y se le otorgue el resarcimiento de los
daos y perjuicios sufridos (incluyendo el lucro cesante). En cambio, la
expectativa del tercero es que no haya que restituir o resarcir o habin-
dolo que no puede atribursele responsabilidad civil que lo obligue a
asumir una reparacin de los daos.
2) Las pruebas
Al igual que el Ministerio Pblico, tanto el actor civil como el tercero ci-
vil debern realizar una mencin genrica de sus medios de prueba ad-
mitidos en el proceso, los cuales permitirn establecer la fundabilidad
de sus pretensiones.
20
Por otro lado, en el caso de la defensa, y tomando en cuenta el artculo

371.2 del CPP de 2004 dos son los temas a sealar durante sus alegatos de
apertura:
1) Los argumentos de defensa
Consiste en mencionar la versin personal de los hechos por parte de

la defensa, la cual, puede girar en torno a una expectativa de absolu-
cin (basada en la inexistencia del hecho sealado por la Fiscala, la falta
de delictuosidad del mismo, la ausencia de participacin por parte del
acusado o bien la configuracin de alguna causal de extincin de la pre-
tensin punitiva), o en una expectativa de atenuacin, esto es, la indica-
cin de razones jurdicas que motiven la reduccin de la sancin, en el
hipottico caso de que el acusado sea condenado.
2) Las pruebas
Acertadamente, el texto adjetivo establece la posibilidad de que la de-

fensa, en el momento procesal oportuno, hubiese ofrecido sus medios
de prueba, los cuales mencionar en sus alegatos preliminares, refirin-
dose solamente a los que han sido admitidos.
Es claro que una estrategia de la defensa puede ser concentrarse en res-
tar credibilidad al material probatorio del Ministerio Pblico, sin aportar
sus propias pruebas. Si se opta por esto, ello se encuadrara en el mbi-
to de los argumentos de defensa analizado en el punto anterior.
Por otro lado, a modo de gua, sugiero las siguientes formas de estructurar
los alegatos preliminares:
a) Combinar en una historia general la evidencia que uno espera presen-
tar por intermedio de una serie de testigos;
b) Resumir la historia de cada testigo individual; o
c) Agrupar la evidencia esperada en relacin con teoras jurdicas o propo-
siciones fcticas discretas.
d) Evitar mencionar cuestiones de doctrina o de jurisprudencia, y mejor
reservarlas para el momento en que se estn dando los alegatos de
clausura o cierre.
Durante los alegatos preliminares se puede hacer referencia a la eviden-
cia cuya presentacin por parte del adversario se espera; mostrar auxiliares
21
Juicio oral
visuales que uno se propone ofrecer; usar analogas y explicar al juzgador la

decisin que se espera sea formulada. Ms an, uno puede pronunciar su
declaracin inicial con cierta empata, sugiriendo que la equidad y la justicia
exigen un veredicto favorable[14].
Generalmente se est en libertad de incluir tantos detalles como se prefie-

ra en los alegatos iniciales. Pero las consideraciones tcticas sugieren que
es mejor dejar muchos detalles de manera que sean los propios testigos
quienes los revelen. Cuanto ms detalles se incluyen en una declaracin,
ms probable es que el juzgador limite el uso de la palabra. Al margen del
posible hasto, una apertura excesivamente detallada puede inducir al juz-
gador a prestar escasa atencin al propio testimonio o a llegar a la conclu-
sin de que el testigo se adhiere al libreto bien ensayado que el abogado le
suministr[15].
V. CONFUSIN ENTRE LA TEORA DEL CASO, LOS ALEGATOS DE APERTURA Y

LAS TCNICAS DE LITIGIO
Como consecuencia de la actual reforma ha irrumpido en el lxico de los

juristas una figura denominada teora del caso, la que tiene su origen en
el mbito angloamericano y ha sido importada a nuestra regin sin que se
haya realizado las precisiones debidas, llegndose incluso a confundirla con
los alegatos de apertura.
En el contexto angloamericano la teora del caso surgi en el contexto de

la metodologa de la enseanza del Derecho. Es decir, un camino para la
aprehensin de los conocimientos jurdicos sera el mtodo de estudio de
casos[16].
Ahora bien, en el contexto jurdico norteamericano tambin se emplea la

teora del caso como una tcnica de narracin de los hechos, cuya finalidad
es persuadir al jurado de la veracidad de la versin fctica expuesta por el
abogado. En ese contexto, la expresin teora no supone ninguna plata-
forma cientfica cuyo desarrollo debe llevarse a cabo por la doctrina, sino
una concreta forma expositiva o narrativa del material fctico, lo que lleva a
[14] BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad. Segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, p. 234.
[15] Ibdem, p. 238.
[16] HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Investigacin policial y teora del caso. Flores, Ciudad de Mxico, 2011, p. 3.
22
entender la expresin teora como una hiptesis del caso, esto es, como
una explicacin provisional (y, por lo tanto, susceptible de confirmacin) de
un suceso penal, expuesta ante el jurado y el juez (aunque el mensaje va di-
rigido primordialmente al primero) en un debate o juicio oral.
En el mbito latinoamericano, esto ha dado lugar a que algunos juristas se-

alen que la teora del caso se desarrolla en el contexto de la audiencia del
juicio oral, abordndola cuando ingresan al tema de los alegatos de apertu-
ra o conjuntamente con las tcnicas de litigio (como, por ejemplo, los ex-
menes de testigos y peritos). Sin embargo, como demostrar aqu, ello no
tiene ninguna relacin con la teora del caso en un modelo latinoamericano.
Quienes confunden la teora del caso con los alegatos de apertura, pare-
cen entender la etapa de juicio como la nica del proceso, sobre la base de
lo cual el juicio se abrira y definira con el alegato, como si este delimita-
ra la litis sobre la cual se entablar el debate. Es lo que ocurre, por ejemplo,
con Caldern Sumarriva quien sostiene que: El Fiscal y la defensa le debe-
rn presentar una hiptesis sobre los hechos (teora del caso) en un alegato
preliminar, buscando vincular, en forma coherente y creble, los hechos de la
causa, la teora legal y la prueba. Luego deber introducirse la informacin
en el juzgamiento, con el objetivo de demostrar la hiptesis[17].
Para la citada autora, el juicio oral no se inicia con una acusacin y/o con los
hechos admitidos en el auto de enjuiciamiento, sino, como se desprende de
su artculo, de una hiptesis que debe ser demostrada en juicio, a lo que lla-
ma teora del caso, contradiciendo lo sealado en el artculo 356 del CPP
de 2004.
De similar opinin es Prieto Vera, quien explica que en el juicio oral: se lle-
varn a cabo los alegatos o argumentaciones de apertura, obligatorios para
el fiscal y potestativos para la defensa, en los que cada parte hace una expo-
sicin breve de su teora del caso, entendiendo por esta la hiptesis fctica,
jurdica y probatoria, para que el juez tenga una visin de la prueba que des-
filar en el juicio y lo que se busca al presentarla[18].
Baytelman y Duce parten de un principio que a mi criterio es equivocado y

que por su influencia en diversos pases han sido copiados en otros textos
[17] CALDERN SUMARRIVA, Ana. El juez en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2006.
[18] PRIETO VERA, Alberto Jos. Esquema del proceso penal en el sistema acusatorio colombiano. Agosto, 2004.
23
Juicio oral
y manuales. Para dichos autores, desde los alegatos de apertura, la teora

del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio pe-
nal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia[19], la tcnica
y la estrategia terminan siendo, en definitiva, un asunto del mejor alegato
para convencer al juez o tribunal.
Consecuentemente, el alegato de apertura es una actividad fundamental

del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teora del
caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura, los jueces tomarn
por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan
el caso de la parte[20].
Al respecto, siguiendo a Hidalgo Murillo[21], resulta claro que iniciar la es-

trategia del juicio oral (como tcnica de litigio) con el alegato de apertu-
ra constituye, antes que nada, un rechazo del principio acusatorio. De otro
lado, una admisin de la ausencia de lealtad y objetividad en el rgano acu-
sador o aceptar la presencia de hechos falsos sustentados en pruebas igual-
mente falsas.
Bajo tales supuestos tendramos que preguntarnos si se trata, ms bien, de

una estrategia para descubrir la verdad a partir de la mentira. Pero especial-
mente partir de una realidad que, por lo menos para Per, no se est consi-
derando para la audiencia del juicio oral, y es la secuencia de un hecho de-
lictivo que debe fundamentar cualquier acto de autoridad, en particular, la
legtima detencin en flagrancia, la orden de detencin judicial, la legitima-
cin en el dictado de medidas cautelares de carcter personal; mismo he-
cho que debe sustentar la acusacin, el auto de enjuiciamiento y que, final-
mente, abre la audiencia del debate.
En tal sentido, lo sealado supra puede aclararse de la siguiente manera. En

Per, al contrario de la mayora de pases, se permite que el imputado, du-
rante la investigacin preparatoria y sin perjuicio de hacerlo ante la Polica,
preste su declaracin ante el fiscal con la necesaria asistencia de su abo-
gado defensor, cuando aquel lo ordene o cuando el imputado lo solicite (ar-
tculo 86 del CPP de 2004).
[19] BAYTELMAN, Andrs / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 37.

[20] Ibdem, p. 37.
[21] Cfr. HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Ob. cit., pp. 84 y 85.
24
No se trata de un procedimiento encaminado a la determinacin de la teo-

ra del caso, sino, solo a dar a conocer esta. As se entiende cuando se seala
que, antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar de-
talladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y
de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplica-
bles (vide artculo 87.1 del CPP de 2004).
A partir de ese momento, y debido a que la teora del caso es un efecto de

la investigacin y no una estrategia para esta, el imputado tambin ser in-
formado de que puede solicitar la actuacin de medios de investigacin o
de prueba, o efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante
la diligencia, as como a dictar su declaracin durante la etapa de investiga-
cin preparatoria (artculo 87.3 del CPP de 2004).
Como se puede apreciar, la presentacin de la teora del caso no ocurre con

los alegatos de apertura, sino desde la etapa de investigacin, la que cons-
tituye el momento oportuno para que las partes la construyan y empiecen
el procedimiento de verificabilidad que encuentra en la audiencia del juicio
oral su punto culminante o, por lo menos, el ms alto.
En otras palabras, los alegatos de apertura no son la carta de presentacin (y

menos de construccin) de la teora del caso y, mucho menos, dotan de con-
tenido al debate oral como lo dan a entender ciertos juristas[22]. Por el contra-
rio, en el modelo norteamericano s se entiende esta postura porque el abo-
gado que concurre a la audiencia de debate oral se presenta ante un jurado
que ignora los hechos materia de juzgamiento y que requiere que se hagan
los alegatos de apertura para exponer su hiptesis del caso ya que con base
en esta determinar su posicin. En cambio, en el modelo latinoamericano,
concretamente en el peruano, el juez o tribunal del juicio oral llega a la au-
diencia de debate conociendo la acusacin, los hechos que la sustentan, las
pruebas ofrecidas por las partes y que han sido admitidas a proceso e inclu-
so los acuerdos probatorios a los que estas han llegado, a travs del denomi-
nado auto de enjuiciamiento o de apertura del juicio oral.
En tal sentido, no es correcto afirmar que el juez del juicio oral define el m-
bito cognitivo a travs de los alegatos de apertura as como tampoco lo es
[22] As tenemos: BLANCO SUREZ, Rafael, t. l. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis,
Santiago, 2006; MARTNEZ HIDALGO, Jos. Nuevo sistema de justicia penal para el Estado de Hidalgo.
Porra, Mxico, 2010; LLANCAMAN NIETO, Patricio. El juicio oral penal. Ediciones Jurdicas, Santiago, 2003;
CASANUEVA REGUART, Sergio. El juicio oral. Teora y prctica. Tercera edicin, Porra, Mxico, 2008;
GONZLEZ OBREGN, Cristal. Manual prctico del juicio oral. Ubijus, Mxico, 2008.
25
Juicio oral
indicar que las partes darn a conocer, por primera vez, su teora del caso al
juzgador a travs de los mencionados alegatos, pues ellas ya han ido dando
a conocer su caso al rgano jurisdiccional en las diferentes audiencias a las
cuales han sido convocadas, as como, en diferentes diligencias de investi-
gacin (v. gr. la declaracin del imputado ante el fiscal).
Esto tambin debe aceptarse en legislaciones como la chilena[23], colom-

biana[24] y mexicana[25] de donde proviene aquella doctrina que confunde
la teora del caso con los alegatos de apertura. Asimismo, otra confusin es
la que se aprecia entre la teora del caso y las tcnicas de litigio aplicables a
la audiencia del juicio oral. Esto se aprecia en diferentes eventos acadmi-
cos en el Per como en otros pases, a los que se invita a abogados litigan-
tes en el sistema norteamericano para que impartan clnicas o talleres sobre
la teora del caso, convirtiendo su explicacin en una suerte de espect-
culo circense, con el pretexto de aplicar una metodologa pedaggica pero
que en realidad disfraza un escenario dramtico: el anlisis de la teora del
caso a travs de experiencias personales, impresiones o, simplemente, la re-
duccin de esta institucin a la respuesta a las siguientes preguntas: qu?
quin?, cmo?, cundo?, dnde?, por qu? y para qu?
Aqu, mi inquietud es la siguiente: es la teora del caso una simple explica-

cin de aquellas tcnicas que nos han servido en la audiencia del juicio oral
con la necesaria advertencia de que lo que le sirve a uno no necesariamen-
te es til para el otro? Si la teora del caso fuera esto, entonces habra que
conceder la razn a quienes postulan que aquella no merece la importancia
que usualmente se le atribuye, pues se reducira a una mera tcnica de per-
suasin del rgano jurisdiccional, en torno a nuestra versin de los hechos
de uno de los sujetos procesales.
En mi opinin, la teora del caso constituye una herramienta metodolgica,

que al integrarse con otros esquemas conceptuales, como la teora del de-
lito, permite al abogado elaborar enunciados fcticos con identidad y rele-
vancia normativa (hiptesis), susceptibles de verificacin a travs de las evi-
dencias, desde el primer momento en el que se enfrenta a una situacin
[23] Artculos 98, 229 y 232 del Cdigo Procesal Penal chileno.
[24] Quizs es el sistema colombiano donde ms se advierte la confusin entre alegatos de apertura y teora del
caso, debido a lo regulado en el artculo 371 del Cdigo de Procedimientos Penales de Colombia. No obstante,
si uno repasa los artculos 8, 286 y 288 del citado cdigo, podr advertirse la presencia de la mencionada
teora an desde la etapa de investigacin.
[25] Artculos 16 y 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
26
jurdica de relevancia penal (problema o drama penal), lo que ocurre a par-

tir de la etapa de investigacin[26]. De esta forma, siguiendo un esquema ob-
jetivista-crtico, se permite al Ministerio Pblico y al Poder Judicial, al mo-
mento de valorar los materiales fcticos, normativos y probatorios, arribar
a una decisin razonable, proporcional, legal y respetuosa de los derechos
constitucionales.
Si nuestro razonamiento es acertado, el estudio de la teora del caso debe
seguir los siguientes puntos:
a) La construccin de la hiptesis del caso, lo que implica el estudio de
los siguientes esquemas conceptuales: teora de los enunciados fcti-
cos, teora del delito y teora de la prueba.
b) La verificabilidad de la hiptesis del caso, lo que implica conocer las
diferentes tcnicas de investigacin, dado que es en la primera etapa
procesal donde se construye y se da a conocer nuestro caso y se inicia
el procedimiento de su verificacin.
Es claro que conocer las tcnicas de litigio en el sistema acusatorio permi-
tir un mejor desempeo del abogado litigante pero, esto, no constituye
la esencia de la teora del caso. La enseanza de esta requiere la elabora-
cin de un contenido propio, el que no debe confundirse con los alegatos
de apertura, la audiencia del juicio oral, ni con las tcnicas de persuasin o
de litigio.
VI. EL VALOR DE LA DECLARACIN DEL IMPUTADO REALIZADA ANTE EL

FISCAL EN LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL
El artculo 376.1 del CPP de 2004 indica lo siguiente:
Si el acusado se rehsa a declarar total o parcialmente, el Juez le adver-

tir que aunque no declare el juicio continuar, y se leern sus anterio-
res declaraciones prestadas ante el Fiscal. Al respecto, me pregunto si
este dispositivo no resulta contradictorio con un sistema procesal que
dota de valor probatorio a aquellos medios de prueba actuados en la
audiencia del juicio oral y solo en forma excepcional en la audiencia de
prueba anticipada y a la prueba irreproducible.
[26] Para un mayor anlisis vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y la teora
del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch, Madrid (en prensa).
27
Juicio oral
Para analizar dicho planteamiento tenemos que ingresar al tema de las de-
claraciones previas, las cuales consisten en aquellas manifestaciones verti-
das por los rganos de prueba antes de la realizacin de la audiencia del jui-
cio oral. Este es el caso de la manifestacin policial o la declaracin ante el
fiscal, las que deben obrar en la respectiva carpeta de investigacin.
Las declaraciones previas no son pruebas por s mismas sino herramientas
que el abogado que est examinando al rgano de prueba puede emplear
durante la audiencia del juicio oral, con la finalidad de refrescarle la memo-
ria, identificar contradicciones o aclarar sus dichos (vide artculo 387.6 del
CPP de 2004). La razn por la que las declaraciones previas no constituyen
prueba es que cuando estas se emiten, no se encuentra presente el juez o
los magistrados encargados del juicio oral, de modo tal que no se cumple
con lo exigido por el principio de inmediacin. Como ya se indic, son herra-
mientas con las que cuenta el examinador para poder cumplir con los obje-
tivos de su interrogatorio.
Sin embargo, existe la posibilidad de que a las declaraciones previas se les
otorgue valor probatorio. Esto ocurre cuando ellas cumplen con las reglas
de la prueba documental (vide infra).
En ese sentido, existen dos escenarios:
1) El primero consiste en que las declaraciones previas no cumplen con las
reglas de la prueba documental, o bien, si cumplen con estas pero las
partes ni el juez (de oficio) solicitan su incorporacin al juicio oral como
prueba. En este caso, las declaraciones previas solamente se utilizarn
en funcin de los fines ya sealados: a) refrescar o ayudar a su memoria;
b) demostrar contradicciones; o, c) solicitar las aclaraciones pertinentes;
esto es, como herramientas del abogado que interroga al acusado, tes-
tigo o perito.
2) El segundo escenario consiste en que las declaraciones previas cum-
plan con los requisitos de la prueba documental [vide artculo 383.1, li-
terales c) y d) del CPP de 2004] y hayan sido incorporadas al juicio oral
con esa calidad, ya sea a solicitud de la parte interesada o, de oficio, por
el juzgador. En ese sentido, cuando el juez lo disponga, se leern o re-
producirn en la audiencia del juicio oral, bajo las reglas del contradic-
torio y de la valoracin razonable del juzgador[27].
[27] Sin embargo, en mi opinin si se han admitido las declaraciones previas como prueba documentada, no existe
obstculo para que, durante los interrogatorios, tambin sean utilizadas para refrescar la memoria, demostrar
28
Sin embargo, el CPP de 2004 ha establecido una tercera posibilidad: do-

tar de valor probatorio a la declaracin dada por el imputado ante el fiscal,
cuando aquel decide no declarar, total o parcialmente, en la audiencia del
juicio oral (vide artculo 376.1 del CPP de 2004).
Sobre esto, podemos decir que la necesidad de encontrar la verdad histrica

impide desaprovechar informacin que resulte relevante, por el simple he-
cho de que no haya sido emitida en la audiencia del juicio oral. Pero, para no
dejar insatisfechas las exigencias probatorias propias del sistema acusatorio
con tendencia a lo adversarial, la admisin de aquellas diligencias realizadas
durante la investigacin como pruebas debe ser excepcional y solo en los
casos taxativamente previstos por la ley, esto es, con estricta observancia de
los requisitos y formalidades por ella sealados. En tal sentido, una situacin
excepcional sera la declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico.
Es evidente que el problema que surge es una eventual afectacin del dere-
cho a guardar silencio, dado que, este se vera comprometido si el tribunal
del juicio oral pretendiera colmar el silencio del imputado a travs de otras
manifestaciones brindado por este. Aqu el mensaje sera el siguiente: guar-
des silencio o no, encontrar informacin en tus dichos pasados y les dar
valor probatorio!
En efecto, y a diferencia de lo que dispone el artculo 383.1, apartados c y d

del CPP de 2004 (que justifica la incorporacin como prueba de las declara-
ciones previas emitidas por testigos o peritos fallecidos, ausentes o con pa-
radero desconocido) la declaracin previa del acusado tendra valor proba-
torio por el mero silencio al que este se acoge, lo que, en mi opinin, cons-
tituye una afectacin a los principios probatorios propios de un sistema
acusatorio.
VII. LA PRUEBA TESTIMONIAL
En principio, el testimonio constituye el medio de informacin ms usual

en la vida corriente. Es indispensable para la vida social permitir a cada uno
completar indefinidamente su experiencia personal a travs de la de los de-
ms. Fiarse en las referencias de los dems es una necesidad prctica y, al
contradicciones o solicitar aclaraciones. Sin embargo, no deben proceder a la inversa, es decir, si una decla-
racin previa es empleada, por ejemplo, como ayuda de memoria, no significa que luego ser analizada como
prueba documentada, pues para ello se requiere que cumpla ms que su simple utilizacin en un interrogatorio.
29
Juicio oral
mismo tiempo, fuente de certeza emprica a la que es preciso acomodarse y

de la cual, la certeza histrica es una variedad[28].
Ahora bien, testigo es toda persona llamada al proceso por presumirse que
posee conocimientos relacionados con el hecho investigado, con el fin de
que declare lo que conoce[29]. Por su parte, y de un modo muy semejante,
Ramos seala que son testigos las personas que de una u otra forma pue-
den tener conocimiento de los hechos o aportar datos tiles para la instruc-
cin de la causa[30].
Debe destacarse que el testimonio rene tres caractersticas determinantes:

es una prueba indirecta, es decir, no existe identificacin entre el hecho a
probar y el hecho presenciado por el investigador o juez; histrica, ya que
a travs de ella se reconstruyen hechos pasados, que pueden subsistir o no
al momento de la declaracin pero que en todo caso comenzaron antes de
ella; y, personal, pues es un acto procesal proveniente de una persona fsi-
ca y concreta.
En general, la doctrina reserva la denominacin de prueba testimonial a la

prueba de terceros (ajenos a las partes) aunque en rigor y, particularmente,
tratndose de la vctima de un delito, su intervencin procesal declaratoria
puede, sin dudas, calificarse de testimonio. Por su parte, la prueba testimo-
nial de terceros puede ser clasificada en la que proviene de testigos comu-
nes y la de testigos tcnicos o peritos[31].
La declaracin del testigo constituye una de las formas comunes de llegar a

conocer mejor los hechos objeto del proceso e incluso a decidir los juicios,
pues se conoce por boca de la persona que ha presenciado los hechos la for-
ma en la que estos ocurrieron. Adems, proporciona informacin sobre las
personas involucradas o alguna circunstancia importante para el proceso.
Todas las personas citadas por la autoridad judicial como testigos tienen la
obligacin de acudir a la sede judicial a prestar su declaracin. En tal senti-
do, el juez debe citar como testigos a las personas ofrecidas por el Ministerio
[28] GORPHE, Franois . La apreciacin judicial de las pruebas citado por KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la
prueba y medios probatorios. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 127.
[29] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999,
p. 259.
[30] RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, p. 76.
[31] Esta clasificacin, por ejemplo, la encontramos en el artculo 347 del Cdigo Procesal Penal de Oaxaca.
30
Pblico, la vctima, el ofendido y el acusado, e incluso aquellas que, segn el

juez, sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
Sin embargo, el testigo no estar en la obligacin de declarar sobre hechos

que le puedan producir responsabilidad penal. Este supuesto, denominado
como del testigo impropio, consiste en que una persona es llamada a decla-
rar como testigo en un proceso penal en el que se ventilan hechos que lo
involucran. En este caso, su derecho a la no autoincriminacin lo exime de
declarar.
De otro lado, para iniciar las estaciones de preguntas al testigo, se debe ob-
servar las siguientes reglas:
a) El juez identificar al testigo y le tomar juramento o promesa de

conducirse con la verdad
En principio, se puede interpretar que la promesa de verdad constituye

un requisito del delito de perjurio, esto es, que si el declarante decidiera
no prometer decir la verdad, no configurara el referido delito. Sin em-
bargo, dicha promesa no puede ser considerada como un elemento del
tipo penal de perjurio, sino solo un medio a travs del cual se advierte
al declarante las sanciones que pueden serle impuestas si declarara in-
verazmente, por lo cual no tomarla no exime al testigo de responsabi-
lidad penal. La nica excepcin rige para el acusado pues al reconocr-
sele el derecho a la no autoincriminacin, no est obligado a afirmar o
negar hechos que le generen responsabilidad penal, ni puede imputr-
sele consecuencias penales por declarar falsamente.
b) Los testigos no podrn comunicarse entre s, ni enterarse de lo que

ocurre en la audiencia
La razn es evitar cualquier predisposicin en torno a lo que el testigo

pueda sealar durante la audiencia del juicio oral; por ejemplo, temo-
res, coacciones, nerviosismo, etc.
c) La declaracin de los testigos es personal y no podr ser sustituida

por la lectura de registros anteriores
La testimonial es una prueba personal que requiere la presencia fsica

del testigo en la audiencia del juicio oral, no pudiendo ser sustituida por
la lectura de sus declaraciones previas, ms an si estas son actos de in-
vestigacin y no de prueba.
31
Juicio oral
d) La declaracin de los testigos se sujetar al interrogatorio de las

partes
Esta es una caracterstica importante del desahogo de las pruebas en
un sistema acusatorio con tendencia adversarial: dejar a las partes el
planteamiento estratgico a la hora de obtener, en la audiencia del jui-
cio oral, una determinada informacin del testigo. Por regla, el juzga-
dor no debe intervenir cuando el interrogador est desplegando su es-
trategia, a no ser que este haya incurrido en las prohibiciones seala-
das en la ley.
e) La parte que ofreci al testigo inicia el interrogatorio, luego conti-
nuar la contraparte, quien efectuar el contrainterrogatorio
Por el principio de la carga de la prueba, los primeros medios probato-
rios que sern actuados sern los del Ministerio Pblico y luego los de la
defensa. Si ambos ofrecieron testigos, entonces el interrogatorio a es-
tos ser iniciado por la parte oferente, continuando la parte contraria
con el contrainterrogatorio. Similar regla se aplica a la hora de examinar
a los peritos, todo ello en la audiencia del juicio oral.
f) El juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante con-
teste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y procura-
r que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin
ofender la dignidad de las personas
A diferencia de una entrevista que es conducida de modo flexible por
el entrevistador, en un interrogatorio, la situacin cambia, por un lado,
porque tiene valor probatorio, y, por otro, porque al realizarse en pre-
sencia del juzgador, este debe velar porque no se cometan excesos,
abusos o deshonestidades. En tal sentido, deber moderar el interro-
gatorio, evitando que el interrogado absuelva preguntas capciosas, su-
gestivas, impertinentes, coaccionadas o que ofendan su dignidad.
g) Si un testigo declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede
leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio an-
terior para que haga memoria. Se dispondr lo mismo si en el inte-
rrogatorio surge una contradiccin con la declaracin anterior que
no se puede constatar o superar de otra manera
Esta regla una vez ms nos hace ingresar al tema de las declaraciones
previas o entrevistas realizadas durante la etapa de investigacin, las
que, por regla, no tienen valor probatorio (al no haberse realizado en
32
presencia del juzgador que emitir la respectiva sentencia), pero que,

pueden ser utilizadas durante la audiencia del juicio oral a fin de refres-
car la memoria del interrogado, descubrir contradicciones o solicitarle
las respectivas aclaraciones.
h) Los testigos expresarn la razn de sus informaciones y el origen

de su conocimiento
Esta regla, en mi opinin, no debe tomarse en el sentido de que, en

toda situacin, el testigo debe expresar las razones de sus dichos, an
cuando el interrogador no le hubiera formulado una pregunta de acla-
racin. En tal sentido, si se es consecuente con la regla anterior referi-
da a la sujecin de la declaracin de los testigos al interrogatorio de las
partes, la explicacin de las razones de su dicho o el origen de su cono-
cimiento deberan estar en funcin a las preguntas planteadas por el
interrogador.
As, por ejemplo, supongamos que el testigo est siendo contrainterro-

gado por la contraparte, con el objetivo de demostrar al juzgador una
determinada contradiccin. Aqu, puede plantearse dos escenarios:
i) Que la contraparte tenga la obligacin de preguntar por qu el

testigo incurri en esa contradiccin
Este primer escenario surge si la regla en comentario se conside-

ra de modo rgido e inflexible. La consecuencia de esto, es que se
rompe completamente con la finalidad del contrainterrogatorio,
esto es, que la contraparte reste credibilidad al testimonio del tes-
tigo (en este caso, por haber incurrido en contradicciones), pues al
inquirir por las razones de la contradiccin (formularle la pregunta
por qu?[32]) permitir que el testigo d cualquier explicacin que
conlleve a frustrar los fines de la contraparte.
ii) Que la explicacin de los testigos sobre determinados comen-

tarios se haga en funcin de la estrategia (a la hora de formular
las preguntas) del interrogador
En ese sentido, las partes no tendran ninguna obligacin de pre-

guntarle al testigo las razones de su informacin. Por el contrario,
[32] Que, segn la doctrina, es una pregunta vedada en todo contrainterrogatorio.
33
Juicio oral
esa pregunta surgir de acuerdo al planteamiento estratgico que

ellas presenten. En el caso del que ofreci al testigo (que aparente-
mente incurri en contradiccin), debera solicitar al juez o tribunal
del juicio oral, interrogar por segunda vez a su testigo (reinterro-
gatorio) con el objetivo de solicitarle una explicacin y, de esa for-
ma, salvar la supuesta contradiccin en la que se incurri. En el caso
de la contraparte, una vez identificada la contradiccin del testi-
go (contrainterrogatorio) o habindose profundizado ms en ella
recontrainterrogatorio, por estrategia ya no debe formularse
ms preguntas que permitan alguna salida o escapatoria al inte-
rrogado. Por el contrario, debera dejarse en la mente del juez o tri-
bunal del juicio oral que el examinado es una persona de escasa
credibilidad.
A mi juicio, el segundo escenario se adapta ms al dinamismo y partici-

pacin de las partes durante el desahogo de la prueba en el marco de
un sistema acusatorio con tendencia adversarial. Asimismo, responde al
escenario estratgico que tiene la audiencia del juicio oral.
Por otro lado, la toma de declaracin del testigo durante la audiencia

del juicio oral, puede presentar hasta cinco modalidades: i) interrogato-
rio o examen directo; ii) contrainterrogatorio o contraexamen; iii) rein-
terrogatorio o reexamen; iv) recontrainterrogatorio o recontraexamen;
y, v) interrogatorio del juez.
El interrogatorio o examen directo del testigo consiste en la revisin,

durante la audiencia del juicio oral, de los testigos que la propia parte
ha presentado u ofrecido. Es respecto a estos testigos que resulta posi-
ble el desarrollo del relato, de manera tal que permita la comprobacin
de las proposiciones fcticas y el xito de la teora del caso, de la par-
te que propone, presenta y examina al testigo. Para Baytelman y Duce,
el principal objetivo del interrogatorio o examen directo es extraer del
testigo la informacin que la parte que presenta al testigo en el juicio
requiere para construir la historia o el trozo de historia que este puede
proporcionar. La relevancia del examen directo se debe a que este cons-
tituye la principal oportunidad de la que dispone el litigante para pro-
bar su teora del caso al tribunal[33].
[33] Cfr. BAYTELMAN, Andrs/DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 107.
34
Despus del interrogatorio se realizar el contrainterrogatorio, porque la l-

gica de la audiencia del juicio oral, es que sea, un escenario estratgico, dia-
lgico y, sobre todo, dialctico, en el que el principio del contradictorio se
hace ms latente mientras se vienen desahogando cada medio probatorio
en la citada audiencia. Ahora bien, el contrainterrogatorio o contraexamen
(posterior al interrogatorio o examen directo) es aquella estacin, conjun-
to o sesin de preguntas realizada por la parte contraria. En tal sentido, si
se est frente a un testigo ofrecido por el Ministerio Pblico, el interrogato-
rio lo realizar esta parte y el contrainterrogatorio, el abogado defensor. En
cambio, si el testigo es ofrecido por la defensa, el interrogatorio ser reali-
zado por este mientras que el contrainterrogatorio por el Ministerio Pbli-
co. Los fines del contrainterrogatorio son, por un lado, cuestionar la credi-
bilidad del testigo que fue anteriormente examinado y, por otro, procurar
que el testigo reconozca aspectos positivos para su caso y negativos para el
contrario.
Ahora bien, a solicitud de alguna de las partes, el Tribunal podr autorizar

un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieran declarado en la au-
diencia. Esta segunda ronda de preguntas est conformada por el reinterro-
gatorio y el recontrainterrogatorio. La finalidad del primero de ellos es reha-
bilitar al testigo cuya credibilidad ha sido debilitada por el contraexamen.
Para ello, se le formula preguntas sobre concretos puntos de su declaracin
(inconsistente, falsa o inverosmil), a fin de que pueda explicarlos. En cam-
bio, el recontraexamen, es el nuevo interrogatorio, posterior al reexamen,
que realiza la parte que hizo el contraexamen al testigo, con la finalidad de
cuestionar la razonabilidad de la explicacin dada por el testigo en el reexa-
men, o bien, volver sobre la impugnacin original o datos obtenidos duran-
te el contraexamen y hacer que el testigo se reafirme.
Sin embargo, el artculo 378.1 del CPP de 2004 no precisa el objeto de esta
segunda ronda de preguntas. En efecto, en el sistema acusatorio peruano se
permiten dos rondas o ruedas de preguntas. La primera est conformada por
el interrogatorio (realizado por quien ofreci al testigo) y el contrainterroga-
torio (realizado por la contraparte). La segunda ronda est conformada por
el reinterrogatorio, en el que la parte que ofreci al testigo vuelve a tomar
el uso de la palabra para interrogar, y el recontrainterrogatorio, donde la
contraparte retoma el uso de la palabra para formular preguntas al testigo.
Sin embargo, para que esto no sea repetitivo, la segunda ronda de pregun-
tas (el reinterrogatorio y el recontrainterrogatorio) debe limitarse al anlisis
de las respuestas que el testigo ha dado durante el contrainterrogatorio, lo
35
Juicio oral
que usualmente se refiere a las contradicciones en las que este ha incurrido

y que las partes aprovechan para aclarar o profundizar.
No obstante, esta delimitacin de la segunda ronda de preguntas est au-

sente en la normativa nacional, lo que conlleva que su objeto (dilucidar o
aclarar, a travs del trabajo de las partes, los temas surgidos durante el con-
trainterrogatorio) se vea desnaturalizado.
La determinacin del objeto de la segunda ronda de preguntas permitir

la aplicacin, en primer lugar, de las siguientes recomendaciones para el
reinterrogatorio:
1) Solo debe emplearse el reinterrogatorio o reexamen cuando el testi-

go pueda aclarar un tema o rehabilitarse, porque es posible que el re-
contrainterrogatorio solicitado por la parte contraria pudiera perjudicar
an ms al testigo.
2) No debe repetirse todo el interrogatorio o examen directo, sino solo in-

cidir en las dudas que surgieron. De lo contrario, es posible que se obje-
ten las preguntas, por repetitivas. En consecuencia, ms que un criterio
cronolgico, debe seguirse uno temtico.
3) Es conveniente emplear preguntas de tipo cerradas, as como de

transicin.
4) Es fundamental el uso de interrogantes tales como: por qu?para

qu?, e invitar al testigo a brindar una explicacin o justificacin.
Asimismo, se podrn utilizar las siguientes recomendaciones para el

recontrainterrogatorio:
1) Solo se debe recontraexaminar cuando sea necesario y viable, pues, de

lo contrario, podra favorecerse an ms la explicacin dada por el tes-
tigo durante el reexamen.
2) Si no se va a recontraexaminar, debe aprovecharse la oportunidad para

expresarle al juzgador la decisin de no hacerlo, de manera estratgica.
Por ejemplo:
- Juzgador: Seor abogado, desea efectuar un recontraexamen?
- Abogado: Su seora, no nos parece necesario.
36
3) Si se va a efectuar el recontraexamen, este debe limitarse a las reas cu-

biertas en el reexamen; por ende, tambin debe estructurarse de forma
temtica.
4) Las preguntas a utilizar seguirn siendo sugestivas de un solo punto y

en forma estratgica, las de tipo abierto.
De otro lado, el artculo 375.4 del CPP de 2004 establece que el juez, excep-
cionalmente, podr interrogar a los rganos de prueba, pero, solo cuando
hubiera quedado algn vaco. Aqu, nos encontramos ante el denominado
interrogatorio de oficio, el cual es realizado por el juez o tribunal del juicio
oral. Sin embargo, a fin de salvaguardar la regla segn la cual la declaracin
del testigo se sujeta al interrogatorio de las partes, el juzgador solo deber
formular preguntas de forma excepcional y sobre temas no abarcados por
las partes a la hora de interrogar al testigo.
No obstante, el interrogatorio de oficio no est exento del riesgo del abu-

so de la discrecionalidad judicial y, con ello, del ingreso al terreno de la ar-
bitrariedad, dado que, por la dinmica que presenta la audiencia del juicio
oral, la determinacin de los temas que sern objeto de interrogatorio ju-
dicial puede estar impregnada por dudas, especulaciones y subjetividades
del operador jurdico respecto a los puntos abordados por las partes, lo que
tendra como consecuencia que se volviese a ingresar a ellos, dejando de
lado el inters de abordar los temas no tratados por las partes.
Si el juez ingresa a las preguntas trabajadas por las partes, quiz inconscien-
temente, puede destruir lo que estas han obtenido durante el interrogato-
rio inclinando la balanza a favor de una de ellas. No debe olvidarse que de-
ben ser las propias partes las que determinen la veracidad de sus posiciones
o la falsedad de lo propuesto por su contraparte, mientras que el juez debe
encargarse de la valoracin de la informacin.
Por tal razn, lo ms conveniente sera eliminar la figura del interrogatorio

de oficio y, de esta forma dejar en manos de las partes la responsabilidad de
un adecuado examen a los rganos de prueba y al juez la tarea de la mode-
racin de los interrogatorios y la valoracin probatoria.
Finalmente, quiero abordar un ltimo tema relacionado con la prueba tes-

timonial y el quiebre de la audiencia del juicio oral. El artculo 360.3 del CPP
de 2004 precisa que la suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho
das hbiles. Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa ci-
tacin por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que este no dure
37
Juicio oral
ms del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese

plazo, se producir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto el juicio,
sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin.
Ahora bien, como se puede observar, la consecuencia de la interrupcin o

quiebre de la audiencia del juicio oral es que este se deja sin efecto, debin-
dose empezarlo de nuevo. En ese sentido me pregunto, qu ocurrir si en
el nuevo juicio oral el testigo cambia completamente su versin a la seala-
da en la audiencia de debate oral dejada sin efecto?
Al respecto, consideramos que como la primera audiencia de debate oral ha

sido dejada sin efecto ello implicara una nulidad y, como se sabe, lo deriva-
do de un acto nulo no genera consecuencias jurdicas. Debido a ello, depen-
der del trabajo que las partes hagan en el nuevo juicio oral para que el tes-
tigo ofrezca una informacin cierta, clara y veraz; sin perjuicio del delito fal-
sa declaracin en proceso en el que podra incurrir el testigo.
VIII. LA PRUEBA PERICIAL
El artculo 378.5 del CPP de 2004 precisa lo siguiente: El examen de los pe-
ritos se inicia con la exposicin breve del contenido y conclusiones del dic-
tamen pericial. Si es necesario se ordenar la lectura del dictamen pericial.
Luego se exhibir y se les preguntar si corresponde al que han emitido, si
ha sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece al final del dicta-
men. A continuacin se les pedir expliquen las operaciones periciales que
han realizado, y sern interrogados por las partes en el orden que establez-
ca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes.
En ese sentido, la pregunta que nos planteamos es: si adems de ofrecer,

como medio de prueba, la declaracin del perito, se debe tambin ofrecer
su dictamen pericial o este es un simple documento que se anexa, como for-
malidad, al ofrecimiento del perito y debe ser ledo en la audiencia de
debate oral?
En principio, en el sistema mixto, la prueba pericial era eminentemente do-

cumental, dado que, el peso o valor probatorio radicaba en el informe o dic-
tamen pericial y el perito concurra a la audiencia solamente con fines de ra-
tificacin. En cambio, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversa-
rial, la prueba pericial es de contenido personal, debido a lo cual, la prue-
ba ser la informacin que brinde el perito personalmente ante el juez o
38
tribunal del juicio oral, la que se obtendr a travs de las preguntas que le
formulen las partes y, en forma excepcional, el juez.
En tal sentido, no bastar una ratificacin del dictamen sino una explicacin:
i) de lo examinado; ii) de la metodologa y operaciones empleadas; iii) de los
resultados obtenidos, iv) de las observaciones que las partes hubiesen po-
dido plantear (si presenciaron la prctica del peritaje); y, v) las conclusiones
a las que arribe el perito.
Por tal razn, en el actual sistema, el estudio de la prueba pericial gira en tor-
no a la figura del perito. Este es una persona que cuenta con una especial ex-
perticia[34] en un rea de conocimiento, derivada de sus estudios o especiali-
zacin profesional, del desempeo de ciertas artes o del ejercicio de un de-
terminado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera, es que
aquel es llamado al juicio para declarar sobre algo en lo es experto, y es pre-
cisamente esa experticia la que le permite dar opiniones y conclusiones re-
levantes acerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que compa-
rece al juicio para aportar conocimiento experto que est ms all del cono-
cimiento del juzgador y que es considerado necesario para decidir el caso[35].
La experticia que detenta el perito es lo que hace que las opiniones y con-
clusiones que l entrega sean admitidas all donde, por regla general, a un
testigo comn y corriente no se le permite dar opiniones. Como puede
apreciarse, lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y
la necesidad de ese conocimiento para la apreciacin correcta de un hecho
o circunstancia relevante del caso[36].
Sin embargo, la especializacin del perito no proviene solo de lo que tradi-

cionalmente se considerara un rea tcnica (ciencia), sino tambin de disci-
plinas o cualquier tipo de actividades que generen un conocimiento espe-
cializado (artes u oficios). En tal sentido, un artesano, en su respectivo oficio,
podr ser tan experto como el fsico nuclear que detente la mayor cantidad
de doctorados y posdoctorados en su respectiva disciplina.
[34] Diferenciamos experticia con experiencia, pues esta ltima puede referirse ms al conocimiento sensorial; en
cambio, experticia denota la conjuncin entre conocimiento terico y prctico en una determinada ciencia, arte
u oficio.
[35] QUEZADA, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Conosur, Santiago, 1994, p. 360.
[36] DUCE, Mauricio. La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevo proceso penal. En: Revista de
Ciencias Penales Iter Criminis. N5, Mxico, 2006, p. 62.
39
Juicio oral
Lo primero que es necesario precisar es que el rol del testimonio experto en

juicio es brindar la interpretacin de una informacin que exige un conoci-
miento especializado, con el objeto de explicar su significado en trminos
comunes y exactos dirigidos a generar la conviccin del juzgador que, de
otra manera, no podra generarse. Esta informacin no puede ser entregada
al juzgador por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento
que se encuentra fuera del alcance de una persona promedio.
Lewis distingue cuatro tipos o especies de peritajes[37]:
a) Aquellos en los que el experto entrega una opinin sobre hechos

directamente observados. Se trata de situaciones en las que el perito
observa hechos sobre los que declara, pero, a la vez, aporta opiniones
acerca de esos hechos, cuya interpretacin requiere un conocimiento
experto (v. gr. un experto en huellas digitales o balstica).
b) Aquellos en los que el experto entrega una opinin sobre hechos

presentados por terceros. Es decir, estos no han sido directamente
percibidos por l. Esto suele producirse en casos en los que el exper-
to es confrontado con hiptesis de diversa ndole en los que se le pida
que asuma como verdaderos hechos que no ha tenido oportunidad de
presenciar.
c) Aquellos en los que el experto entrega una opinin basada en los

principios generales de la disciplina que profesa aun cuando no es-
tn relacionados necesariamente con hechos concretos o especfi-
cos del caso, como por ejemplo, cuando un perito es convocado a jui-
cio para relatar acerca de los procedimientos adecuados para obtener
conclusiones o realizar exmenes sobre determinados objetos, todo lo
cual se hace para pesar la credibilidad de otras pericias del caso.
d) Aquellos en los que el experto declara sobre un hecho que observ

a travs del uso de su conocimiento especializado. Se trata de de-
claraciones (no opiniones) sobre hechos, que solo pueden ser brinda-
das por alguien que tiene un conocimiento experto que lo habilita para
la percepcin de ciertos hechos, como, por ejemplo, cuando un perito
hace un anlisis microscpico de una sustancia mucosa encontrada en
la vctima y afirma que dicha sustancia contena espermatozoides.
[37] Cita tomada de: DUCE, Mauricio. La prueba pericial, Ob. cit., p. 63.
40
El punto central del aporte del perito est dado en su capacidad para entre-
gar opiniones al tribunal sobre la base de su experticia.
Roxin distingue tres formas de contribucin de un perito en un juicio[38]:
a) Cuando informa sobre principios generales de la disciplina.
b) Cuando comprueba hechos que nicamente pueden ser observadas,

comprendidos o juzgados exhaustivamente en virtud de conocimien-
tos profesionales especiales.
c) Cuando extrae conclusiones que nicamente pueden ser averiguadas

en virtud de conocimientos profesionales.
Se puede observar que la idea de perito y cul es su funcin o contribucin

especfica en un sistema procesal penal son relativamente sencillas. Siendo
as, ellas deben ser tenidas presente al momento de hacer juicios sobre la
admisibilidad de la prueba de expertos en juicio.
En el proceso penal inquisitivo, e incluso en el mixto con tendencia a lo in-

quisitivo, ha existido una ideologa en relacin con los peritajes. Esta ideo-
loga se inicia con la consideracin de los peritos como auxiliares de la ad-
ministracin de justicia, es decir, expertos que ponen su conocimiento es-
pecializado al servicio del tribunal, sin considerar los intereses de las par-
tes o comportndose en forma completamente neutral o imparcial respec-
to de ellas.
Ello originaba las siguientes consecuencias:
a) El trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las necesi-

dades de conocimiento del juez.
b) Su designacin responda bsicamente a dos hiptesis: i) casos en los

que la ley indicaba expresamente la necesidad de contar con una opi-
nin experta; y, ii) en el resto la decisin quedaba entregada fundamen-
talmente a la decisin discrecional del propio juez.
c) Otro elemento era que el sistema estableca una suerte de precalificacin

de idoneidad de aquellos que podan ser considerados como peritos (se
[38] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 238.
41
Juicio oral
estableca un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera poda

ser objeto de designacin como perito para un caso);
d) En relacin con la forma de actuacin de la prueba pericial, esto era fun-

damentalmente concebido como el informe o dictamen escrito.
La prueba era ese documento y no el perito en s mismo. Esto era lgico y

coherente con el carcter escrito del proceso inquisitivo. Por eso ms que
con el perito la prueba estaba constituida por el informe pericial que se
entregaba al tribunal por escrito.
Sin embargo, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, se si-

gue otra lgica pues aqu los peritos son concebidos como peritos de con-
fianza de las partes y no como auxiliares del tribunal. Esto quiere decir
que son las partes las que deciden si quieren llevar o no a juicio a un perito
y, en ese caso, a qu perito. Por as decirlo, los peritos dejan de estar al ser-
vicio del juez y pasan a estar al servicio de las teoras del caso o a las versio-
nes de quienes las presentan.
Esto constituye una consecuencia natural del carcter acusatorio del nuevo
proceso, de acuerdo al cual los jueces dejan de tener la iniciativa o un rol re-
levante en la produccin de informacin y rendicin de las pruebas, lo cual
queda entregado exclusivamente a las partes[39].
Ello no significa que los peritos sean serviles a quienes los han convocado,
sino que la decisin de presentarlos estar asociada al hecho de que lo que
el perito est dispuesto a afirmar en juicio, producto de su ciencia o disci-
plina, resulta consistente con la teora del caso o la versin de quien lo con-
voca. Tampoco significa que todo perito que las partes intenten presentar
a juicio deba ser admitido por el juez de control en la audiencia intermedia,
sino que el peritaje debe ser pertinente, til y no referirse a hechos pblicos,
notorios o que se hubiesen conocido en forma ilcita.
Este cambio en la forma de concebir la pericia impacta de diversos modos

en la regulacin legal de esta prueba. Tal vez la ms significativa es que el
sistema pericial se flexibiliza por completo. En el nuevo sistema, cualquier
persona con aptitud para acreditar experiencia o conocimientos relevantes
[39] En esta misma lnea Granados sostiene, para el caso de la reforma procesal penal colombiana que: (...) la
concepcin en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia (...). Cfr. GRANADOS,
Jaime. La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia. En: Revista de
Derecho Penal Contemporneo, N11, abril-junio, Bogot, 2005, p. 78.
42
y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presen-

tada por las partes con la intencin de que sean admitidas.
En tal sentido, no es necesario ofrecer, como medio probatorio, el dictamen

o informe pericial, sino que bastar que tal ofrecimiento gire en torno al pe-
rito, individualizndolo, sealando su ttulo o calidad, indicando el tema en
que versar su declaracin, la forma de citacin y adjuntando su informe,
con la finalidad de ser ledo en trminos del artculo 378.5 del CPP de 2004.
IX. LA PRUEBA DOCUMENTADA
La prueba documentada es aquel medio probatorio en el que se analizan

las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada
o bien de las declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que,
por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no pueden con-
currir a la audiencia del juicio oral.
En principio, en el caso de las declaraciones de personas, la regla es que ellas
asistan a la audiencia del juicio oral para que lo que all expresen tenga valor
probatorio: las denominadas pruebas personales.
Sin embargo, si por cualquier circunstancia ajena a la voluntad del declaran-
te, este no puede concurrir a la audiencia del juicio oral, entonces la ley, con
la finalidad de solucionar el conflicto de intereses surgido por la comisin
del delito, as como, para hallar la verdad histrica, justifica la lectura de sus
declaraciones previas, as como los registros de prueba anticipada existen-
tes, dotndoles de valor probatorio.
Ahora bien, a esta clase de prueba no se le aplica el rgimen de la prueba
documental, dado que, con relacin a los documentos, cualquiera de estos
puede ser incorporado al proceso penal por el solo hecho de contener una
determinada informacin (sistema abierto o de nmerus apertus).
Esto no es aplicable en la prueba documentada, debido a que, su mrito
probatorio no radica en que contiene cualquier informacin, sino las decla-
raciones de los testigos, peritos o coimputados, brindadas en etapas ante-
riores al proceso o en otros procedimientos, a las que la ley le da mrito pro-
batorio por el solo hecho de su lectura sin necesidad de que concurran per-
sonalmente a la audiencia del juicio oral.
Sin embargo, esta prueba es taxativa (sistema cerrado o de nmerus clausus),
esto es, la propia ley es la que limita el nmero de casos para que se proceda
43
Juicio oral
segn lo descrito supra; incluso, establece determinados requisitos que no

son aplicables para la prueba documental.
Por lo tanto, la prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prue-

ba personal y la documental, pero ceida a los pocos casos en los que la ley
autoriza la lectura de declaraciones previas o registros de prueba anticipa-
da, otorgndoles valor probatorio.
De otro lado, y tomando en cuenta el artculo 383 del CPP de 2004, los casos
de prueba documentada propiamente dicha son:
1) Las actas que contienen la prueba anticipada, as como las actas

levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin pre-
paratoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles ac-
tuadas conforme a lo previsto en el CPP de 2004, tales como las ac-
tas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin,
pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras
La doctrina distingue entre prueba anticipada y prueba preconstituida.

Si bien son conceptos afines, no son absolutamente idnticos. Pero, en
todo caso, tanto uno como otro apuntan a la produccin de una prue-
ba antes de la oportunidad en la que esto debi haberse hecho, esto es,
durante el juicio oral, pues todas las anteriores actuaciones no son sino
una mera preparacin de este.
Lo que distingue a la prueba preconstituida de la prueba anticipada es

que en aquella el medio de prueba se produce incluso con anterioridad
a la existencia del conflicto, precaviendo que este puede llegar a ocurrir
en el futuro. Ejemplo de ello, son los documentos, especialmente, las
escrituras pblicas y privadas, mediante las cuales se deja constancia
de los trminos de un contrato. Si bien el campo de accin de las prue-
bas preconstituidas parece ser el proceso civil, donde predomina el do-
cumento como medio probatorio, estas tambin tienen aplicacin en
el proceso penal, como cuando en los bancos y grandes tiendas se ins-
talan cmaras fotogrficas o circuitos de televisin para grabar la comi-
sin de posibles delitos. Otro ejemplo seran las nuevas tcnicas para fa-
cilitar la averiguacin de delitos de narcotrfico, como la infiltracin de
agentes encubiertos o la prctica de entregas vigiladas.
En la prueba anticipada, en cambio, la prueba es producida con poste-

rioridad al hecho que da origen al proceso. Aqu nuevamente es preciso
hacer algunas distinciones, derivadas, a su vez, de la necesidad de fijar
44
ciertos medios de prueba perecibles, esto es, aquellos que pierden su

virtud probatoria con el mero transcurso del tiempo.Ejemplos de este
tipo de prueba son los exmenes fsicos a los que son sometidos quie-
nes han sido vctima de delitos que de alguna manera afectan su cuer-
po (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.) o los anlisis de laborato-
rio de muestras orgnicas, tales como sangre, semen, pelos, etc., con el
fin de individualizar a la persona a la que pertencen, o bien pesquisar la
presencia de alguna sustancia qumica en ellos (veneno, alcohol, estu-
pefacientes, etc.).
La prueba anticipada puede tener las siguientes manifestaciones:
a. Aquella que no puede desahogarse durante la audiencia del

juicio oral al existir un obstculo que torna difcil o imposible
su reproduccin en la citada audiencia
Ejemplos de ello pueden ser el caso del testigo o perito que no po-
dr concurrir al juicio oral o el documento que puede ser sustra-
do, justificndose, por lo tanto, su desahogo anticipado en una au-
diencia dirigida por el juez de la investigacin preparatoria, en la
que deben observarse las reglas del contradictorio y de la inmedia-
cin[40]. Esto es lo que se denomina prueba anticipada propiamen-
te dicha.
Para ello, la parte interesada debe solicitar durante la etapa de in-

vestigacin o bien en la intermedia al juez de la investigacin pre-
paratoria, la realizacin de una audiencia de prueba anticipada,
[40] Las dos garantas bsicas de la preconstitucin probatoria, la inmediacin judicial y contradiccin, como es ob-
vio, deben ser entendidas de manera distinta en la instruccin o investigacin y en el juicio oral. La inmediacin
instructora es una garanta de legalidad del acto de carcter garantista, que, sin embargo, no siempre es
posible especialmente, en los supuestos de imprevisibilidad. La contradiccin efectiva, en sede de instruccin
no tiene un carcter absoluto y mximo, depende de algunas circunstancias, y ser del caso tener presente
factores que autoricen su realizacin no simultnea tales como la urgencia en la realizacin de la diligencia
de instruccin de la que puede resultar una fuente de prueba; o la inexistencia, en el momento de su realizacin,
de una persona con el carcter de imputado; o del consentimiento del imputado en la utilizacin de fuentes de
pruebas generadas sin contradiccin; o de actuaciones intencionales de alguna de las partes tendientes a evitar
la existencia de contradictorio para evitar precisamente que esta garanta est en la obtencin de la fuente de
prueba, etc. tampoco es indiferente que se pueda prever o no la imposibilidad futura de la contradiccin. Es
posible, siempre, sostener que se pueda garantizar en sede de instruccin ante la ausencia de un contradictorio
simultneo un contradictorio diferido sobre la fuente de prueba [importa conocimiento de las actuaciones para
la peticin de las diligencias correspondientes que permitan cuestionar aquella, sea para proporcionar fuentes
de prueba de descargo o sembrar la duda sobre la fuente de prueba de cargo del acusador], y lo ms cercano
posible al que se dara si la fuente de prueba estuviera directamente presente en el juicio oral (por todos, vide
GUZMN FLUJA, Vicente. La anticipacin y aseguramiento de la prueba penal. En: Prueba y proceso penal.
Gmez Colomer, Juan Luis. Coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 203/207, y 221/224.
45
Juicio oral
expresando en su solicitud las razones que la justifiquen, anexan-

do las evidencias que las respaldan. Luego, el juez deber notificar
a los dems sujetos procesales, tanto la solicitud como los recaudos
adjuntados, sealando fecha para el inicio de la citada audiencia. La
razn de la notificacin es que las partes lleguen a la audiencia lo
mejor que puedan. En la citada audiencia, el juzgador, luego de es-
cuchar a las partes, decidir si procede o no el anticipo de la prueba
y si decide lo primero, entonces en la citada audiencia se desahoga-
r ese medio de prueba, observndose los principios de inmedia-
cin y contradiccin.
El acta de esa audiencia puede ser valorada en el juicio oral como

prueba documentada.
b. Aquella que recae en objetos que se consuman (desaparecen

o van perdiendo sus caractersticas o propiedades) ni bien se
efectan peritajes sobre ellos
Estas son pruebas irreproducibles. En estos casos, debera suponer-

se que el peritaje tendra que realizarse durante la audiencia del jui-
cio oral, porque si su consumacin ocurre con el primer anlisis, en-
tonces este debera realizarse ante el juez o tribunal que emitir el
fallo. Sin embargo, esto no puede aceptarse en la lgica del nuevo
sistema procesal, porque precisamente la etapa de investigacin
preparatoria es para que las partes encuentren toda la informacin
posible que les permita prepararse ante un posible juzgamiento[41].
Por lo tanto, es totalmente vlido que los peritajes sobre bienes

consumibles o perecibles se realicen durante la etapa de investiga-
cin. Lo que la ley indica es que tales peritajes, pese a haberse rea-
lizado en una etapa anterior al juicio oral, tienen valor probatorio.
Las partes deben asistir cuando se est realizando el peritaje, de-
biendo hacer las preguntas pertinentes al perito porque, al final lo
que quede registrado en el acta correspondiente ser merituado,
por el juez unipersonal o colegiado, como prueba.
[41] Por ejemplo, con el peritaje realizado durante la etapa de investigacin, quiz el Ministerio Pblico deduzca que
el caso no es penalmente relevante, y el caso concluya all por archivo del referido rgano o por sobreseimiento
judicial; ahorrndose dinero y tiempo, en lugar de que esa misma decisin se adopte en el juicio oral.
46
2) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen

y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido empla-
zamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido
concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lu-
gar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes
Estamos ante un caso de desahogo impracticable de la prueba, por ra-

zones ajenas a la voluntad del rgano de prueba (en este caso, el perito).
Imaginemos que la defensa ha ofrecido el peritaje de X quien, durante

la etapa de investigacin present su respectivo peritaje, sin embargo,
un da antes de la audiencia del juicio oral, el referido perito sufre un la-
mentable accidente y muere.
Qu puede hacer la defensa? Ya no puede recurrir a la prueba anticipa-

da, primero, porque su perito muri; segundo, porque durante las etapas
de investigacin e intermedia nunca se previ la posibilidad de que iba a
estar ausente en la audiencia del juicio oral (estaba bien de salud, no iba a
salir de viaje, etc.). En ese caso, la ley le da la posibilidad de solicitar al juez
unipersonal o colegiado la admisin, como prueba documentada, del in-
forme pericial que el perito realiz, con la finalidad de que no se pierda la
informacin, as como para encontrar la verdad histrica.
Igual situacin surge si se ignora el domicilio o el paradero de aquel pe-

rito o bien cuando la inasistencia de este a la audiencia del juicio oral se
debe a la interferencia del acusado.
Nos encontramos frente a un tpico caso de prueba documentada. De

ah, su amplia recepcin en los textos adjetivos adecuados al nuevo sis-
tema procesal. Asimismo, esta figura se hace extensible a las declaracio-
nes previas de los testigos que no pueden concurrir a la audiencia del
juicio oral por razones ajenas a su voluntad, como por ejemplo: el falle-
cimiento o su inubicabilidad.
3) Las declaraciones o dictmenes producidos por comisin, exhorto

o informe
Como toda prueba documentada, en estos casos el autor de las decla-

raciones o dictmenes no pueden asistir a la audiencia del juicio oral.
Aqu, la necesidad de conservar la informacin hace que la ley autori-
ce la lectura de las declaraciones o dictmenes en la citada audiencia.
47
Juicio oral
Lo que distingue este caso de los dems es que tales declaraciones o

dictmenes son producidos por exhorto, rogatoria o informe, los cua-
les podrn ser valorados solo si se cumplen las siguientes condiciones:
- Que se hayan observado las formalidades establecidas en la ley.
- Que se haya respetado el principio de prueba escrita, que permite

la lectura y la posterior contrastacin por las partes y su valoracin
por el juzgador.
- Que el rgano de prueba no pueda comparecer al debate oral, por-

que de lo contrario, cualquiera de las partes podra exigir su pre-
sencia a fin de que declaren en la audiencia del juicio oral.
Por otro lado, el procedimiento para el desahogo de la prueba documenta-

da es el siguiente:
1) Que est dentro de uno de los supuestos que seale la ley
El primer paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicita
la actuacin, como prueba documentada, de las declaraciones previas
del testigo, perito o imputado, en alguno de los casos o supuestos se-
alados en la ley[42].
Esto debido a que valorar como prueba algo realizado con anterioridad
al juicio oral constituye una concesin del sistema acusatorio para ha-
llar la verdad histrica. Sin embargo, se trata de una situacin excepcio-
nal y debe ser la ley la que establezca (en un sistema cerrado o de n-
merus clausus) los casos en los que procede la lectura o reproduccin
de tales diligencias como prueba documentada.
2) Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el juez
unipersonal o colegiado, o bien de oficio por este
En primer lugar, por ms que fsica o materialmente existan declaracio-

nes previas de testigos, peritos o imputados, aquellas actas, registros o
dictmenes, o bien declaraciones obtenidas mediante exhorto o roga-
torias, solo se obtiene la calidad de prueba (en este caso documenta-
da) cuando ha sido admitida como tal. La prueba no es un tema fctico,
[42] Esto es extensivo a aquellos documentos que, ante la posibilidad de su desaparicin, fueron actuados a travs
de la prueba anticipada.
48
cuyo valor se desprende de su existencia, sino normativo, esto es, su re-

levancia deriva de lo que debe constituir o representar.
En segundo lugar, la iniciativa de las partes para solicitar la admisin de

la prueba documentada favorece que este tema se desarrolle en com-
pleta publicidad, a fin de que cada una de ellas ejerza su derecho con-
forme a ley. Todo aquello que es secreto, ignorado o desconocido, no fa-
vorece en nada al logro de la justicia.
En tercer lugar, el desahogo que el juzgador puede realizar de oficio

en materia de prueba, se fundamenta en la necesidad de hallar la ver-
dad histrica lo que supone un rechazo de la idea de que el proceso pe-
nal pertenece exclusivamente a las partes, sobre la base de cuya volun-
tad se hace o deja de hacer algo. El proceso penal sigue siendo de na-
turaleza pblica, por lo que, la ley puede establecer la potestad del juez
unipersonal o colegiado de desahogar, de oficio, determinados medios
probatorios.
Por lo tanto, la prueba documentada no surge por el mero hecho de

que las actas, registros, dictmenes o declaraciones estn en un expe-
diente o carpeta, sino porque a solicitud de las partes o de oficio, el juz-
gador admita a aquellos como prueba.
3) Una vez admitida la prueba documentada, ser leda o reproduci-

da en la audiencia del juicio oral, observndose los principios de
inmediacin, contradiccin y publicidad
La admisin de las declaraciones previas de testigos, peritos o imputa-

dos como prueba documentada no hace desaparecer la necesidad de
que sean desahogadas en la audiencia del juicio oral.
El desahogo de aquellas se llevar a cabo a travs de la lectura o re-

produccin de las diligencias admitidas como prueba documentada. La
lectura supone la expresin a viva voz y en plena audiencia del acta que
registra determinada declaracin previa. La reproduccin consiste en la
visualizacin o audicin de un determinado registro (auditivo o visual).
Todo ello, en presencia de las partes, del juzgador, as como del pblico
asistente a la audiencia del juicio oral.
Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes prin-

cipios procesales:
49
Juicio oral
a. El principio de inmediacin, porque la actuacin de la prueba exi-

ge el contacto directo entre el juez unipersonal o colegiado y el r-
gano de prueba. La prueba debe ser actuada en presencia del juz-
gador; si bien, esto se ve limitado por la ausencia fsica de los testi-
gos, peritos o imputados que no pueden asistir, la lectura o repro-
duccin de las actas o registros debe darse ante el juez.
b. El principio de contradiccin, porque luego de la lectura o repro-
duccin de las actas o registros, las partes tienen el derecho de exa-
minar lo ledo o reproducido; formular observaciones y precisiones
que permitan contextualizar lo desahogado con el objetivo de per-
mitir una adecuada sustentacin de sus respectivas teoras del caso.
c. El principio de publicidad, porque la lectura o reproduccin de
las actas o registros debe realizarse en la audiencia del juicio oral,
en presencia del pblico asistente, salvo que se configure alguna
excepcin prevista en la ley que justifique una sesin privada.
4) Luego de actuada la prueba documentada, las conclusiones o jui-
cios del juez deben ser contextualizados con los otros medios pro-
batorios actuados
La prueba documentada no se valora aisladamente, sino que el juez
unipersonal o colegiado debe realizar los respectivos juicios de valor
hacia todas las pruebas actuadas en la audiencia del juicio oral, esto es,
realizar una valoracin global, racional y razonable, cuyas conclusiones
sern expresadas en la sentencia.
X. LA PRUEBA MATERIAL
La prueba material recae en todo tipo de objeto relacionado con el hecho

delictivo (v. gr. el arma con la que se cometi el homicidio) el cual debe ser
exhibido y examinado por las partes.
En ese sentido, los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios
incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anteriori-
dad al juicio, siempre que sea materialmente posible, sern exhibidos en el
debate y podrn ser examinados por las partes.
Al respecto, el artculo 382 del CPP de 2004 seala lo siguiente:
1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios in-
cautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con
50
anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y podrn ser exami-

nados por las partes; 2. La prueba material podr ser presentada a los
acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la
reconozcan o informen sobre ella.
Sin embargo, una laguna que presenta el texto adjetivo se refiere a las for-
malidades para el ofrecimiento de la prueba material, as como la incorpo-
racin de la prueba de su autenticidad (tal como ocurre con los documen-
tos, de acuerdo al artculo 186 del CPP de 2004).
En tal sentido, vamos a proponer un esquema de reglas para el ofrecimien-

to de la prueba material.
1) El compromiso de exhibir el objeto en la audiencia del juicio oral

una vez dispuesta su incorporacin al proceso como prueba. En
efecto, no es que en el escrito de acusacin, el Ministerio Pblico sea-
la que adjuntar una bolsa de plstico en cuyo interior obra una mano,
un cuchillo con rastros de sangre o un martillo con incrustaciones de la
piel de la vctima, sino que basta con indicar que cuando la prueba ma-
terial es admitida a proceso, entonces su objeto ser exhibido durante
la audiencia de debate oral.
2) Ofrecer la prueba de la autenticidad de los objetos. Al igual que en

el caso de los documentos, se debe precisar la autenticidad de los ob-
jetos, antes de su examen, es decir, que se acredite previamente a su
ejecucin lo que se afirma es un objeto (v. gr. el cuchillo con el cual se
atac a la vctima) y el lugar donde fue encontrado (v. gr. en la casa del
acusado).
Existen dos mtodos para establecer la autenticidad del objeto:
a. Ofrecer el acta de registro o cadena de custodia
Cuando se pretende examinar objetos que han sido asegurados

por el Ministerio Pblico, se tiene como ventaja el hecho de que
esta autoridad tiene que levantar la respectiva acta donde se los
identifica y asegura. Esta acta es conocida en la doctrina como el
acta de registro o cadena de custodia.
En principio, el registro o cadena de custodia comprende aquellos

actos procedimentales a travs de los cuales la Polica o el Minis-
terio Pblico encuentra un determinado objeto en un especfico
51
Juicio oral
lugar (v. gr. la escena del delito), detallan sus caractersticas y lo

depositan y custodian en un determinado lugar, a fin de que con
posterioridad sea conducido al laboratorio de criminalstica para
los respectivos exmenes. Todos estos actos deben estar detalla-
dos en un acta, firmada por la autoridad correspondiente, donde
adems se precisa alguna sea o marca para facilitar posteriores
identificaciones.
En tal sentido, mostrar las actas del registro o cadena de custodia

facilitar la labor de identificacin y autentificacin de los objetos
as como de la autoridad que particip, quien detallar, en razn a
las preguntas que se le hagan, si puede identificar el objeto que se
le muestra, con el que se ha encontrado y asegurado bajo la figura
de la cadena de custodia[43].
b. Ofrecer el reconocimiento o informe pericial
Ello significa elegir un testigo o perito idneo para reconocer el ob-

jeto, el que incluso puede ser el mismo acusado. Dicha idoneidad
hace referencia a su capacidad para reconocer el objeto y dar razo-
nes que hagan verosmil su reconocimiento.
En ese caso, deben observarse las formalidades para el ofrecimien-

to de la prueba personal.
XI. LA PRUEBA SUPERVENIENTE
El artculo 373.1 del CPP de 2004 establece lo siguiente:
1. Culminado el trmite anterior, si se dispone la continuacin del jui-

cio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Solo se admiti-
rn aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad
a la audiencia de control de la acusacin.
Se trata de la denominada prueba superveniente. Es aquella conocida con

posterioridad al ofrecimiento de medios probatorios, es decir, luego de la
etapa intermedia.
[43] Para ello es de vital importancia que el interrogado pueda reconocer el objeto que se le muestra con aquellas
marcas o seas que se coloc al objeto que se encontr y se asegur bajo las reglas de la cadena de custodia.
52
El juzgador, durante la audiencia del juicio oral, podr admitirlas y actuarlas

solo si se cumplen las siguientes condiciones:
a) Deben ser propuestas por una de las partes, la que deber manifestar
que tuvo conocimiento de la existencia de tales pruebas despus de la
etapa intermedia.
b) Debern ofrecerse y actuarse hasta antes del cierre del debate oral.
c) Para su admisin, debern cumplirse con las exigencias de pertinencia,

autenticidad y licitud. Si con motivo de su actuacin surgiere una con-
troversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad
o integridad, el juez podr autorizar la presentacin de nuevas prue-
bas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido
ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever
su necesidad.
d) Para la actuacin de las pruebas supervenientes se deber observar las

reglas antes analizadas en torno a las pruebas personales, documenta-
les y materiales.
XII. BIBLIOGRAFA
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55
2
La oralidad y su aplicacin en el proceso
penal peruano: Algunas consideraciones
Carlos MACHUCA FUENTES

La oralidad y su aplicacin en el proceso
penal peruano: algunas consideraciones
Carlos Machuca Fuentes[*]
Sumario i. Introduccin. II. La oralidad como principio de aplicacin

en el proceso penal. III. Experiencias sobre la oralidad en los
distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el CPP de
2004. IV. La casacin N 61-2009-la libertad y su implicancia
en la oralidad en el proceso penal. V. Optimizando la oralidad.
VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004)
el 1 de julio de 2006, se inici en el pas una nueva etapa relacionada con el
sistema de administracin de justicia en lo penal. Para quienes eran actores
del modelo anterior sistema mixto la implantacin del sistema acusatorio
garantista con rasgos adversariales en el proceso penal represent no solo
un cambio, sino tambin una preocupacin.
Era evidente que el sistema de justicia en el rea se encontraba en crisis,

pero la duda planteada era si este sera el sistema ms adecuado para la
solucin de los problemas en materia procesal. Particularmente, considero
que la reforma procesal penal peruana si llega a buen destino, es decir, a su
implementacin total[1], debe tener matices propios y no ser una copia de
[*] Integrante de la Comisin de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica. Juez (P)
del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Ica.
[1] En dicho sentido, al igual que muchos magistrados, debo expresar preocupacin por una aparente parali-
zacin de la implementacin de la reforma por falta de recursos econmicos, lo cual es contraproducente y,
como lo ha sealado el ex Presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein, debera entenderse como un in-
59
Juicio oral
otras experiencias latinoamericanas: rescatar lo mejor pero tener en cuen-

ta que las particularidades de nuestra poblacin y geografa nos obliga sin
perder de vista principios elementales del proceso penal moderno a ade-
cuar las instituciones a nuestra realidad.
Ahora bien, hay que destacar que gracias a la labor de muchos magistra-
dos del rea penal se ha logrado agilizar la gestin en los procesos y los jui-
cios orales bajo la gida del Cdigo de Procedimientos Penales, observn-
dose cada vez con ms frecuencia la aplicacin de los principios garantis-
tas en el proceso y de instituciones del nuevo Cdigo como la terminacin
anticipada.
Sin embargo, era evidente que el nuevo sistema procesal despert expec-
tativas no solo en los magistrados, sino tambin en los acadmicos, pues
muchas instituciones del cdigo no haban sido siquiera mencionadas en
la literatura jurdica de nuestro pas, siendo adems su experiencia prcti-
ca nula.
Al hacer mencin a la oralidad en el proceso penal moderno, debemos re-

ferirnos a su esencia. No existe sistema procesal moderno que no tenga a
la oralidad como uno de sus pilares, incluso en aquellos pases donde la es-
critura es la forma tradicional de conducir el proceso, siempre existe un es-
pacio para la oralidad y la inmediacin. Lo anterior cobra mayor importan-
cia si el proceso tiene connotacin penal, puesto que las sociedades moder-
nas exigen que los procesos sean pblicos. En realidad, desde el inicio de los
tiempos la discusin y juzgamiento de conductas contrarias al orden social
tuvo caractersticas orales.
La oralidad como herramienta en los procesos de implementacin de la re-

forma procesal en Amrica Latina ha sido la constante, con excelentes resul-
tados como se puede ver en el cuadro siguiente[2]:
tento de contrarreforma. Ver artculo relacionado en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/

EL_MAGISTRADO_17_15092010.pdf>.
[2] Ver:<http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a-444e-8766-
73c28c2690f7&groupId=10124>.
60
La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano
MATERIAS EN LAS QUE EST PREVISTA LA ORALIDAD

Penal Civil Laboral Menores
Andorra Andorra Andorra Andorra
Argentina Brasil Brasil Bolivia
Bolivia Espaa Colombia Brasil
Brasil Mxico Cuba Colombia
Colombia Per Ecuador Costa Rica
Costa Rica Portugal El Salvador Chile
Chile Puerto Rico Espaa Ecuador
Cuba Uruguay Guatemala El salvador
Ecuador Venezuela Honduras Espaa
El Salvador Mxico Guatemala
Espaa Per Honduras
Guatemala Panam Mxico
Honduras Portugal Nicaragua
Mxico Puerto Rico Per
Nicaragua Uruguay Panam
Per Venezuela Portugal
Panam Puerto Rico
Paraguay Uruguay
Portugal Venezuela
Puerto Rico
Rep. Dom.
Uruguay
Venezuela
Por ello, en las lneas siguientes analizaremos algunas cuestiones relaciona-

das con la oralidad desde un aspecto prctico, teniendo en cuenta nuestra
experiencia como magistrado inmerso en la aplicacin del CPP. Se trata de
un intento por identificar las fortalezas y debilidades en este tema, teniendo
en cuenta que quizs la realidad que se detalle no sea la misma en todos los
lugares donde se ha implementado el Cdigo, pero tratando de identificar
algunos aspectos comunes y de entender la necesidad de avanzar en la me-
jora del sistema de administracin de justicia en lo penal.
61
Juicio oral
II. LA ORALIDAD COMO PRINCIPIO DE APLICACIN EN EL PROCESO

PENAL
Para entender si la oralidad es o no un principio, debemos indicar que est

aceptado universalmente que el trmino latino principium se compone
por la raz derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso y de la
raz cp que aparece en el verbo capere tomar y en el sustantivo caput
cabeza. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
el trmino principio significa, entre otros, punto que se considera como
primero en una extensin o cosa, base, origen, razn fundamental sobre la
cual se procede discurriendo en cualquier materia, causa, origen de algo,
cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por
donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.
Entonces, podemos decir que un principio es algo superior, lo ms impor-

tante, y general. Luego, si el Derecho actual est compuesto de normas y
principios, podemos discernir que las normas legislativas son prevalente-
mente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y
sobre la justicia son prevalentemente principios. Solo los principios desem-
pean un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo. Como
lo seala Larenz: los principios jurdicos son los pensamientos directores
de una regulacin jurdica existente o posible[3], cuyo marco general qu
duda cabe es la propia Constitucin.
1. La oralidad: principio constitucional?
La Carta Magna peruana de 1993[4] no contempla expresamente el princi-

pio de oralidad, lo que genera algunas voces que indican que al no encon-
trarse concretamente establecido, la oralidad no es un principio con raigam-
bre constitucional.
Sealan que es un principio del proceso penal, pero no tiene amparo cons-
titucional y, por ende, puede permitirse la forma escrita en el proceso (tan-
to ms si el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin prescribe la motiva-
cin escrita de las resoluciones judiciales). Por lo tanto, la oralidad no sera
[3] LARENZ, Kart. Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. Civitas, reimp. de la 1 edicin de 1985, Madrid,
p. 32.
[4] Mucho se viene discutiendo si la oralidad es un principio, pues la Constitucin de 1993 seala en su artculo
139 inciso 4: () La publicidad en los procesos salvo disposicin contraria de la ley (...).
62
totalmente indispensable en el proceso penal con lo que se buscara quiz

desvirtuar que el escenario natural del proceso penal sea la audiencia, don-
de se manifiesta la oralidad, puesto que tambin podra sustituirse por la
escrituralidad.
Considero que dicho raciocinio es errneo. No se niega la aplicacin de la

forma escrita, pero al sealarse en la Constitucin que los juicios son p-
blicos, es evidente que el medio para plasmar la publicidad es la voz. No
existe otro medio salvo que las actuaciones se realicen mmicamente
para efectivizar la publicidad, teniendo en cuenta adems el principio de
inmediacin.
No debe perderse de vista que la Constitucin del 1993 fue dictada en un

momento especial de la historia republicana peruana, y aun cuando hubiera
sido ptimo consagrar en el texto constitucional los principios de inmedia-
cin y audiencia, ello no importa que la oralidad no sea un principio con rai-
gambre constitucional tanto en Amrica Latina como en Espaa[5] [6], sobre
todo teniendo en cuenta lo sealado en los numerales 1 y 5 del artculo 8
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prescriben que
toda persona tiene derecho a ser oda por un juez o tribunal competente
y que los juicios deben ser pblicos, lo que refuerza nuestro concepto de
considerar a la oralidad como principio[7], aun cuando algunos la limiten a
[5] Debe precisarse que pocas Constituciones sealan expresamente a la oralidad como principio. No se
encuentra, por ejemplo, en las Constituciones de El Salvador, Costa Rica, Chile, Argentina, Colombia y Brasil.
Sin embargo, encontramos detallado el principio en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos que seala: () el proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de
publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin (). Tambin en el artculo 168.6 de la
Constitucin del Ecuador: () La sustanciacin de los procesos en todas las materias, instancias, etapas
y diligencias se llevar a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentracin,
contradiccin y dispositivo (). Otra aproximacin la tenemos en el artculo 16.III de la Constitucin boliviana:
() Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal
(). Asimismo, la Constitucin de Paraguay seala en su artculo 256: Los juicios podrn ser orales y
pblicos, en la forma y en la medida que la ley determine (). En Venezuela est consagrado en el artculo
257 que seala: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia. Las leyes
procesales establecern la simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento
breve, oral y pblico. Sin embargo, en atencin a los tratados de proteccin a los derechos humanos de los
cuales la mayora de los estados citados son parte, no puede desdearse a priori la oralidad como principio.
[6] En Espaa se aprecia consagrado el principio de oralidad en el artculo 120 de la Constitucin de 1978
que seala: 1. Las actuaciones judiciales sern publicas, con las excepciones que prevean las leyes de
procedimiento. 2. El procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las
sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica.
[7] Se suma a la Convencin mencionada lo precisado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
[adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolucin 2200 (XXI), de 16 de diciembre de
1966, en vigencia desde 23 marzo de 1976], que seala en su artculo 14.1 que: (...) Toda persona tendr
derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial (...), lo que puede hacerse necesariamente solo por medio de un juicio oral. Asimismo, la Declaracin
63
Juicio oral
un papel de instrumento o facilitador de los principios y garantas que es-

tructuran el sistema procesal penal[8].
Consideramos particularmente que, en la actualidad, la oralidad va mas all

de ser un mecanismo para garantizar otros principios como la inmediacin
y la publicidad, puesto que sus alcances no se agotan solo en que los juicios
sean pblicos, sino en el hecho de que se busca que todo el proceso (au-
diencias previas y el propio juicio) tengan base oral, lo que importa inclu-
so la desaparicin progresiva de la forma escrita como soporte de conserva-
cin de los actos procesales en pases vecinos se ha avanzado al expedien-
te digital, prescindiendo del papel, reemplazndolo por el audio y el video.
Si solo consideramos a la oralidad como mecanismo o instrumento, nues-

tro camino a un proceso moderno donde lo oral y pblico sea preponderan-
te encontrar una serie de tropiezos. Por ello, la oralidad debe ser un pensa-
miento rector de nuestra regulacin jurdica en el siglo XXI, tal y como lo han
entendido muchos pases donde la oralidad se ha generalizado para las ac-
tuaciones en el proceso penal[9].
2. Qu es entonces el principio de oralidad?
Planteado de este modo, el principio de oralidad importa que los actos

esenciales del proceso se efecten a viva voz[10], es decir, utilizando la pa-
labra[11]. No supone que la actividad escrita sea excluida, sino que la oral
debe ser la predominante[12]. La oralidad viene a sustituir al expediente es-
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana realizada en en Bogot - Colombia en 1948) en el prrafo segundo del artculo XXVI seala: Toda
persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica (). Tambin la Convencin
de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de
1950, Consejo de Europa) precisa en su artculo 6.1 que toda persona tiene derecho a que su causa sea vista
equitativa y pblicamente en un plazo razonable (...). Podemos citar tambin el Proyecto de Reglas Mnimas
de las Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de Mallorca), cuya recomendacin 252.1 seala
que: el imputado tiene derecho a un juicio oral.
[8] Ver, por ejemplo, lo sealado por BINDER Alberto. Iniciacin al proceso penal acusatorio. Alternativas, Lima,
2002, p. 73.
[9] El sistema de oralidad total ha sido adoptado por los siguientes pases: Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Venezuela y
Uruguay (Fuente: <http://www.cumbrejudicial.org>).
[10] Ver: CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 129.
[11] Ver: DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2007, p. 631.
[12] As lo seala, por ejemplo, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Proceso penal aplicado. Gaceta Jurdica, Lima,
2006, p. 277.
64
crito como una nueva forma de comunicacin entre los actores del proceso
lo que refuerza nuestra postura de considerarla como un principio, per-
mitiendo que las decisiones judiciales tengan el componente de la inmedia-
cin y de la recopilacin inmediata de datos y hechos para la resolucin de
un conflicto, elementos que son de mucha utilidad para el juez (como rga-
no de decisin).
Por ello, cuando concebimos a la oralidad como principio debemos enten-

derla en dos dimensiones: en sentido amplio y en sentido estricto (llamada
oralidad-inmediacin). La primera nocin equivale a aquel sentido amplio
y sencillo indicado anteriormente, de pensar en la oralidad apenas con rela-
cin a una forma de prcticar del acto procesal. As, todo proceso en el que
prevalezca como instrumento de realizacin de los actos la forma oral debe
ser caracterizado como un proceso oral.
Sin embargo, pensar en la oralidad-inmediacin (segunda dimensin) es

pensar en un complejo de subprincipios que deben estar presentes cuando
se examina un proceso oral. Cuando se piensa en un proceso oral se preten-
de el contacto directo del magistrado con las partes y con la prueba del pro-
ceso, a fin de permitir la solucin ms adecuada y la depuracin ms preci-
sa de los hechos de la causa.
Examinar la oralidad tambin bajo el prisma de la inmediacin[13], es reco-

nocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominante-
mente por la va oral, debe observar los principios de la conviccin racional
del juez, de la inmediatez, de la publicidad, de la concentracin y del incre-
mento de los poderes instructores del juez, adems de tantos otros que son
consecuencia de aquellos[14].
Entonces podemos conceptuar al principio de oralidad como aquel en el que

los actos procesales se caracterizan por la utilizacin de la palabra para los
fines de la resolucin del conflicto penal o de sus incidencias. La oralidad se
plasma en forma efectiva en el sistema de audiencias que consagra nuestro
proceso penal bajo la codificacin de 2004. Como seala acertadamen-
[13] Debe hacerse la salvedad, como lo indica DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II,
Editorial Prez, Lima, p. 224, que: () la inmediacin no es patrimonio nicamente del proceso oral () y que
() la inmediacin es diferente de la oralidad y al igual que la mediacin son compatibles tanto en el proceso
oral como en el proceso escrito.
[14] Sobre el concepto de doble dimensin de la oralidad mencionado, ver: CRUZ ARENHART, Srgio. La oralidad
en la justicia. El caso brasileo. En: Ius et Praxis. vol. 14, nm. 2, Universidad de Talca, 2008.
65
Juicio oral
te Neyra Flores[15]: no importa la mera lectura de escritos, declaraciones, ac-

tas, dictmenes, etc. que afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el
contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de la memoria del im-
putado, vctima, testigos y peritos, que deben ser odos directamente por
las partes y los jueces.
La oralidad como principio del proceso penal peruano est consagrada en

el artculo I.2 del Ttulo Preliminar del CPP que indica que toda persona tie-
ne derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, lo que importa
que constituye uno de los pilares de nuestro CPP de 2004.
III. EXPERIENCIAS SOBRE LA ORALIDAD EN LOS DISTRITOS JUDICIALES

DONDE SE ENCUENTRA EN VIGENCIA EL CPP DE 2004
La oralidad es uno de los pilares del proceso penal bajo las reglas del CPP
de 2004. La entrada en vigencia de este cdigo era reclamada precisamen-
te por cuanto la comunidad jurdica cuestionaba la demora de los procesos,
su excesivo ritualismo, as como su tramitacin escrita.
No se debe perder de vista que el Cdigo de Procedimientos Penales si bien

contemplaba un sistema mixto (una etapa de instruccin escrita y reserva-
da, y una etapa de juicio oral y pblica), en la realidad, debido a diferentes
modificaciones (como la efectuada por el Decreto Legislativo N 124) la gran
mayora de los procesos penales tenan la calidad de sumarios y, por lo tan-
to, el juez se encargaba de la instruccin y a la vez sentenciaba, vulnerando
elementales principios garantistas donde la funcin de investigar no pue-
de ser mezclada con la de juzgamiento, con el aadido de que el procedi-
miento era en un 90% escrito (las diligencias de la parte instructiva mayor-
mente eran plasmadas en actas escritas, las que incluso eran cuestionadas
en su tenor por los sujetos procesales).
Esto origin que la solucin del legislador sumarizacin para buscar cele-
ridad en los procesos resultara contraria a sus fines, sucediendo que muchos
procesos iniciados bajo el trmite del denominado proceso sumario caan
en prescripcin especialmente por inasistencia del procesado, lo que de-
jaba una clara sensacin de impunidad en la ciudadana, y contribua al des-
prestigio del Poder Judicial.
[15] NEYRA FLORES, Jos. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 142.
66
La implementacin progresiva del CPP permiti a los operadores jurdi-

cos darse cuenta de que aun cuando la oralidad como principio se en-
contraba consagrada en el cdigo anterior, como principio rector del
proceso penal moderno importaba una dimensin mayor a la que se
sospechaba.
Dems est sealar que los resultados beneficiosos de aplicar la orali-

dad en el proceso penal saltan a la vista, como lo seala el Informe Ge-
neral de abril de 2010[16] sobre los resultados del Cdigo Procesal Pe-
nal . La duracin del tiempo de los procesos, a diferencia de los tramita-
dos bajo la vigencia del Cdigo anterior, se ha reducido ostensiblemen-
te a menos de 18 meses (como se ve en el cuadro siguiente), lo que
sin duda abona a favor de la aplicacin de la oralidad como metodolo-
ga de trabajo:
Fuente: Ministerio Pblico. Informacin desde la entrada en vigencia del NCPP a marzo del 2010
(Elaborado por la Secretara Tcnica de Implementacin del Cdigo Procesal Penal).
Fuente: Ministerio Pblico. Informacin desde la entrada en vigencia del CPP de 2004 a marzo del 2010 (Elaborado
Teniendo en cuenta
por la Secretara lo de
Tcnica anterior, pasamos
Implementacin a enunciar
del Cdigo algunos componentes de este
Procesal Penal).
principio en su aplicacin prctica.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasamos a enunciar algunos componentes
1. Algunos
de aspectos
este principio enresaltantes de la
su aplicacin implantacin de la oralidad en la experiencia
prctica.
peruana
Debemos distinguir a la aplicacin de la oralidad en dos fases muy marcadas del
proceso:
1.1. Oralidad en etapas previas del juicio.
1.2. Oralidad en juicio y en la impugnacin.
[16] Ver: <http://www.minjus.gob.pe/cpp>.

1.1. Oralidad en etapas previas al juicio
En atencin a los institutos procesales contemplados por la norma procesal para la etapa
67
de investigacin preparatoria y etapa intermedia, el sistema adoptado por la codificacin
es el de audiencias. Sin embargo, se han presentado ciertas circunstancias que es
necesario resaltar.
Juicio oral
1. Algunos aspectos resaltantes de la implantacin de la oralidad en la

experiencia peruana
Debemos distinguir a la aplicacin de la oralidad en dos fases muy marca-

das del proceso:
1.1. Oralidad en etapas previas del juicio.
1.2. Oralidad en juicio y en la impugnacin.
1.1. Oralidad en etapas previas al juicio
En atencin a los institutos procesales contemplados por la norma procesal

para la etapa de investigacin preparatoria y etapa intermedia, el sistema
adoptado por la codificacin es el de audiencias. Sin embargo, se han pre-
sentado ciertas circunstancias que es necesario resaltar.
a) Necesidad de resolver en audiencia y oralmente las incidencias del

proceso
La implementacin de la norma procesal exige como ya hemos apun-

tado la necesidad de que los magistrados penales se adapten a una
realidad: la de resolver de manera inmediata y oral las incidencias del
proceso.
A diferencia de la etapa de instruccin, en la que el juez, con los recau-

dos anexados por el Ministerio Pblico y acorde con las reglas del art-
culo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, abra instruccin que
en esencia constitua una resolucin judicial escrita denominada auto,
donde explicaba las motivaciones que le impulsaban a instruir y a dic-
tar la medida coercitiva correspondiente, con el CPP se impone la rea-
lizacin de una audiencia para resolver la situacin jurdica del imputa-
do, siempre y cuando exista pedido expreso del rgano persecutor (pri-
sin preventiva por ejemplo).
Esto encuentra justificacin en la medida que, al discutirse un derecho

fundamental como la libertad individual, resulta necesario, en aras de
un proceso garantista, conceder el derecho de contradiccin al impu-
tado, a fin de que se realice un debate. Si bien es una medida cautelar,
en este caso especialsimo es necesaria la discusin de la procedencia
de aquella.
68
Por ende, si nos atenemos a la circunstancia de que para incorporar al

imputado al proceso se requiere de su identificacin, y para el dictado
de una medida que afecta sus intereses se requiere de una motivacin
suficiente y una audiencia, es razonable suponer que en las inciden-
cias anteriores al juicio se imponga la forma oral y de audiencia, preci-
samente para garantizar los derechos del imputado y de los dems ac-
tores del proceso, pues as lo exigen las formalidades del proceso penal
moderno y los tratados internacionales a los que el pas est adscrito.
As, en el caso de la tutela de derechos, resulta necesaria la realizacin

de una audiencia pblica y oral para resolver dicha solicitud de ampa-
ro. Concluimos por ello como punto de partida que la realizacin de
audiencia y la resolucin oral de las incidencias es el escenario natural
del proceso penal.
b) El CPP de 2004 no es totalmente oral
Ciertas incidencias del proceso penal al amparo del CPP no tienen a la

audiencia como elemento sustancial. As tenemos, la resolucin judicial
que tiene por aceptada la formalizacin de la investigacin preparato-
ria[17], la diligencia de control de detencin preliminar, la nulidad, en-
tre otras, no requieren de audiencia para su decisin. Igualmente, po-
demos sealar que en los casos por faltas las apelaciones no son obje-
to de audiencia, salvo cuando exista nueva prueba que actuar (artcu-
lo 486.2 del CPP).
Quiz por ello quienes cuestionan el esquema procesal basado en la

oralidad sealan que el Cdigo, al no ser totalmente oral, permite el
sistema escrito para las decisiones judiciales (sin audiencia), olvidando
que salvo excepciones la audiencia con sus elementos de oralidad
y publicidad es el esquema natural de un proceso penal moderno, de
modo que la excepcin no puede convertirse en regla, como se preten-
de hacer entender, en muchos casos, aduciendo motivos prcticos.
Uno de los ms claros ejemplos de este tipo de consideraciones prc-

ticas que atentan contra la oralidad es la constitucin del actor civil.
La norma seala en sus artculos 98 a 106 la forma de constitucin del
[17] Por ejemplo, el artculo 231 del Cdigo Procesal chileno contempla la solicitud de audiencia para la
formalizacin de la investigacin preparatoria, que tiene efectos especiales como lo indica el artculo 233 de
dicho texto legal.
69
Juicio oral
actor civil y sus facultades. Al contemplarse esta en los artculos 100 a

102, se seala que, formulada la solicitud de constitucin en actor civil
cumpliendo con las formalidades, el juez correr traslado de ella al
Ministerio Pblico y resolver dentro de tercer da, rigiendo en lo perti-
nente el trmite sealado en el artculo 8.
Por ello, es sintomtico que en el caso de la constitucin del actor ci-

vil se haya flexibilizado la necesidad de realizacin de audiencia. Cito
como ejemplo la causa N 2546-2009, seguida ante el Tercer Juzgado
de Investigacin Preparatoria de Ica. En dicho proceso la Procuradura
Pblica del Estado para los delitos de trfico ilcito de drogas, con sede
en Lima, solicit su constitucin en actor civil como representante del
Estado.
El juzgado, poniendo en conocimiento la solicitud al Ministerio Pbli-

co, seal fecha para la realizacin de una audiencia, la que no se llev
a cabo por la inconcurrencia de la Procuradura, razn por la cual se de-
clar inadmisible el pedido de constitucin de actor civil, al no haberse
oralizado la constitucin del actor civil.
La Procuradura formul recurso de apelacin, sealando esencialmen-

te que no fue notificada a tiempo, pues su domicilio procesal se situa-
ba en la ciudad de Lima, que en forma reciente se haba delegado a un
Procurador para la ciudad de Ica y que no haba necesidad de realizar
una audiencia, puesto que no existe oposicin a la constitucin de ac-
tor civil.
Concedida la impugnacin, la Sala Superior de Apelaciones, con opi-

nin favorable de la Fiscala Superior (que seal, entre otros funda-
mentos, que en distintas Cortes Superiores tampoco se resuelve dicha
incidencia en audiencia), decret la nulidad de la audiencia que declar
inadmisible la constitucin del actor civil, argumentando que es esen-
cial garantizar el derecho a la defensa del Estado por cuanto () ante
la ausencia de contradiccin (el fiscal no se opuso a la constitucin), en-
tindase como sinnimo de oposicin, la norma no prev una audien-
cia donde se puedan exponer los motivos por los cuales convocan a un
rgano jurisdiccional a resolver una litis cualquiera sea esta su natura-
leza (), desprendindose de la resolucin que al no haber oposicin
no existe audiencia.
Considero particularmente que dicho razonamiento deviene en dis-

cutible, por cuanto la oposicin no es requisito sine qua non para la
70
realizacin de una audiencia y, adems, el CPP no seala un momento

determinado para formular oposicin que perfectamente puede efec-
tuarse en audiencia. Mientras nuestros magistrados no asuman la ora-
lidad y la apliquen en todos los casos incluso cuando no hay oposicin
como un principio rector del proceso en todas las actuaciones procesales,
no existir avance en la reforma procesal penal. Aducir razones tangen-
ciales que sea una prctica en diversas Cortes Superiores, que no haya
oposicin o que se atentara contra el principio de economa procesal
es incumplir la norma, que contempla a la oralidad como uno de sus
principios[18].
Adems, debe considerarse que el artculo 102 del CPP nos remite al
artculo 8 para resolver la constitucin del actor civil[19] [() rige solo
para efectos del trmite ()], norma que especifica el trmite para las
excepciones, las que se resuelven en audiencia, no precisando si la au-
diencia est supeditada a una oposicin. Por ende, la realizacin de una
audiencia para la constitucin del actor civil no es contraria a Derecho
aun cuando no haya oposicin, pues la audiencia es el escenario de so-
lucin de incidencias del proceso y porque, adems, el proceso es p-
blico y la ciudadana requiere conocer aun cuando no haya oposicin
el porqu de la intervencin de las partes o terceros legitimados en un
proceso.
Quiero insistir en ello, porque se ha esgrimido como razones para quie-

nes sostienen que no debe existir audiencia en estos casos, que no ha-
biendo oposicin deviene en innecesaria la audiencia, pudiendo el
juez resolver sin mayores inconvenientes. Reitero que, en atencin al
[18] No es motivo de anlisis en este artculo, pero debe considerarse que, inclusive, la intervencin del
procurador como actor civil sin adecuado fundamento oral puesto que debe justificar su pretensin resulta
contraproducente al proceso, puesto que en muchos casos, luego de su constitucin aceptada por escrito
no vuelve a intervenir en el proceso, salvo en el momento de la sentencia cuestionando el monto de la
reparacin civil, sin haber intervenido activamente en el juicio. Considero que esto denota una falta de respeto
a la actividad procesal: su intervencin no tendra mayor objeto, pues ya el Estado se encuentra resguardado
por el Ministerio Pblico como defensor de la sociedad. En el caso en comentario, la fundamentacin de
la pretensin exigida por el artculo 100.1.c) del CPP solo eran argumentaciones generales sobre los
movimientos dinerarios de la droga y el dao a la sociedad, sin ningn anlisis del caso en concreto. No se
niega a la Procuradura su importante rol en defensa de los intereses del Estado, pero es justo exigirle una
actividad suficiente que amerite su intervencin, pues, de lo contrario, una actividad procesal intrascendente
solo conllevara a un mayor gasto de horas-hombre y recursos por parte del Estado, tanto ms si en los delitos
contra la sociedad el Ministerio Pblico tambin vela por los intereses de la sociedad y del Estado.
[19] Particularmente considero deficiente el tratamiento del Cdigo respecto al actor civil. Quiz sea ms razonable
resolver la constitucin de este en la etapa intermedia, tal y como lo contemplaba el Proyecto Huanchaco
(artculo 87) que sealaba () La peticin ser formulada por escrito ante el juez de control y garantas, quien
la resolver en el acto procesal ().
71
Juicio oral
principio de oralidad, todo pedido debe ser efectuado a viva voz y re-
suelto en audiencia (previa constatacin en el caso del actor civil).
En verdad, en reformas procesales incipientes que deben luchar con-

tra una arraigada cultura inquisitiva especialmente, la costumbre de
resolver por escrito y detrs de un escritorio, el riesgo de comenzar a
segmentar actuaciones procesales perjudicando a la audiencia como
mtodo de trabajo, es latente.
As, alguien podra indicar que planteada una oposicin de cualquier

tipo, si el fiscal guarda silencio, debe resolverse por auto, dejando pau-
latinamente al juez la resolucin de las incidencias, de motu proprio y
sin mayor debate. Advierto que ello es muy peligroso, pues ocasiona-
ra al igual que en los procesos civiles, cuya tendencia a desnaturalizar
la audiencia ha ido in crescendo, con gran perjuicio a las partes, lo que
se refleja en la demora de los procesos una sobrecarga procesal y que
se propugne la desaparicin del sistema de audiencias como escenario
de resolucin de incidencias y conflictos, tentacin a la que fcilmente
se puede sucumbir, perjudicando todo intento de avance de una refor-
ma procesal penal[20].
Finalmente, se argumenta que el rechazo de la constitucin de actor ci-

vil, si quien lo solicita no concurre a audiencia, afectara el principio de
igualdad de armas y de contradiccin, pues no se estara dando oportu-
nidad de accin al agraviado y, adems, la inexistencia de oposicin no
afectara el principio de publicidad.
Al respecto, la igualdad de armas como parte del derecho a la defen-

sa artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP se encuentra garantizada
con la oportunidad que se brinda al afectado de intervenir pblicamen-
te como actor civil, y no por el hecho de que concurra o no a la audien-
cia. Pero si asumimos que quien es citado a audiencia no concurre a ella
para justificar las razones de su pretensin de manera oral por ello, re-
solver el pedido por escrito afecta el principio de publicidad y favorece
el secreto, es obvio que no tiene mayor inters en cautelar su preten-
sin o esta no es justificable.
[20] Como ejemplo para resaltar a la oralidad como principio y a la audiencia como metodologa, el artculo 43 del
Cdigo Procesal Penal de Costa Rica indica que las excepciones se plantean oralmente en audiencia y se
resuelven por el tribunal sin dilacin (en el acto).
72
No olvidemos que especialmente en el caso del actor civil la inter-

vencin es potestativa e inclusive puede desistirse de su constitucin.
Entonces, con mayor razn resulta atendible exigirle que en audien-
cia aun cuando anteladamente alguien sospeche que no habr mayor
oposicin sustente oralmente los fundamentos de su solicitud de in-
corporacin al proceso.
Y en cuanto a la afectacin del principio de contradiccin que se ar-

gumenta, aun cuando no exista oposicin, es necesario que cada par-
te sustente en forma oral y pblica su pretensin, y, adems, en el caso
del actor civil su intervencin es coadyuvante al Ministerio Pblico aun
cuando discrepe finalmente del monto resarcitorio, toda vez que en el
proceso penal los derechos de accin y contradiccin solo se dan entre
parte acusadora y acusado.
c) La oralidad exige destrezas especiales
Uno de los aspectos que se pudo apreciar inmediatamente despus de

haberse implementado la oralidad en las etapas previas al juicio, es que
la dinmica de las audiencias requiere de destrezas especiales, para lo
cual los operadores jurdicos especialmente los jueces no se encon-
traban totalmente capacitados. Las audiencias, como las de prisin pre-
ventiva, requieren que el juez de inmediato resuelva un pedido de me-
dida cautelar que, incluso, abarque una pluralidad de imputados, y ello
requiere que el juez preste cuidadosa atencin a todos y cada uno de
los supuestos de cargo y descargo para resolver el pedido.
El dictado de la resolucin correspondiente de manera oral exigi ini-

cialmente a los jueces un gran esfuerzo, especialmente mental, sobre
todo cuando se encontraban ante otras incidencias dentro de la pro-
pia audiencia. Se debe considerar adems que las partes van perfec-
cionando sus destrezas, especialmente los defensores, quienes encuen-
tran ciertos mecanismos para dilatar o entorpecer la audiencia (en tor-
no a sus intereses que son legtimos, dado su posicin), lo que requie-
re de los jueces gran capacidad no solo de concentracin, sino tambin
de manejo de la audiencia para resolver dentro de un tiempo razona-
ble, pero en el mismo acto, las diferentes incidencias del proceso.
d) El valor del tiempo
El factor tiempo es esencial cuando se trata de audiencias. Los proce-

sos penales bajo las reglas del CPP tienen una caracterstica similar en
73
Juicio oral
todos los distritos judiciales donde se ha venido implementando la re-

forma. Inicialmente, la gran mayora de los delitos pasa por el tamiz del
Ministerio Pblico y, generalmente, culminan en la primera etapa del
proceso (sea va terminacin anticipada o principio de oportunidad),
por lo que no hay mayor carga procesal para los juzgados.
Sin embargo, a partir del quinto o sexto mes no olvidar los 120 das de
la investigacin preparatoria, la carga procesal se incrementa de ma-
nera paulatina y sostenida, resultando que las audiencias previas al jui-
cio se elevan sustancialmente en nmero (apareciendo tambin las de-
nominadas solicitudes de tutela de derechos), tal como se ve en el cua-
dro siguiente (sobre investigacin preparatoria) respecto al distrito ju-
dicial de Ica.
INGRESOS MENSUALES PRO PROVINCIAL JIP
PROVINCIA
Total
MES
mes
PALICAR DEL SARA
ICA CHINCHA PISCO NAZCA LUCANAS PARINACOCHAS HUAYTARA
SARA
Diciembre 37 28 30 6 3 2 0 0 106
Enero 64 8 37 19 9 0 4 0 141
Febrero 131 14 0 22 15 0 3 0 185
Marzo 190 37 64 40 4 3 9 4 351
Abril 125 0 59 0 3 2 12 2 303
Mayo 124 0 0 0 8 4 13 6 255
Total provincia 771 87 190 87 42 11 41 12 1241
74
ENERO 64 8 37 19 9 0 4 0 141
FEBRERO 131 14 0 22 15 0 3 0 185
MARZO 190 37 64 40 4 3 9 4 351
ABRIL 125 0 59 0 3 2 12 2 203
MAYO 224 0 0 0 8 4 13 6 255
TotalProvincia 771 87 190 87 42 11 41 12 1241
2.24
1.9
1.31 1.25
1
0.64 0.64 0.59 ICA
0.4 CHINCHA
0.37 0.37 0.37
0.3
0.28 PISCO
0.22
0.19 NAZCA
0.15
0.14 LUCANAS
0.12 0.13
0.09 0.09 PARINACOCHAS
1 0.08 0.08
0.06 0.06 HUAYTARA
PAUCARDELSARASARA
0.04 0.04 0.04
0.03 0.03 0.03 0.03
0.02 0.02
1
DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO
Del cuadro se observa que, desde la vigencia del CPP de 2004 en el Dis-
trito Judicial de Ica (diciembre de 2009), se han ido incrementado mes
tras mes los ingresos en los juzgados de investigacin preparatoria, ten-
dencia que an se mantiene[21].
Entonces, la parte administrativa debe espaciar correctamente el tiem-

po al inicio se contempl en la mayora de las cortes judiciales un
aproximado de 40 minutos para cada Audiencia; sin embargo, el incre-
mento de la carga procesal ha exigido que los jueces del proceso deban
aligerar las audiencias en el afn de no frustrar las siguientes.
Cmo logramos ello en las etapas previas a juicio? En primer lugar,

logrando que las partes conozcan su rol y no dilaten la audiencia por
[21] Fuente: Administracin del Mdulo Penal de Ica. Elaboracin: Guillermo Uribe Melndez y Juan Daz Pineda.
75
Juicio oral
desconocimiento (adecuada identificacin de sujetos procesales, com-

prensin del tema, etc.). En segundo lugar, el juez debe dirigir la audien-
cia procurando controlar el tiempo que las partes utilizan (sin perjudi-
car sus derechos) y, si es necesario, adoptar las decisiones que dinami-
cen la audiencia.
En tercer lugar, debe existir el factor eficiencia en la redaccin de las ac-

tas de audiencia, lo que implica que concluida la audiencia debe tener-
se lista el acta de esta, evitando la sobrecarga de labores. Para ello es
necesario tener un modelo uniforme de actas de audiencia, cuya fina-
lidad sea solo acreditar la realizacin del acto procesal y no la transcrip-
cin de lo que las partes expresan en audiencia, pues ello est garantiza-
do con el registro de audio.
Finalmente, en cuarto lugar, las decisiones judiciales al ser orales de-

ben cumplir con estndares mnimos lo que exige precisin y capa-
cidad de sntesis por el juez, es decir, una adecuada motivacin y una
decisin clara y precisa que sea entendible por las partes. No se debe
considerar como motivacin el uso de frases o conceptos extensos (o
rimbombantes) o citas exhaustivas (lo que genera desconfianza en los
oyentes), pues la motivacin, como se ver ms adelante, consiste en
explicar con buenas razones el porqu de una decisin.
Es evidente que el juez que pronuncia su decisin en forma oral no tie-

ne el mismo tiempo y los recursos para desarrollar un concepto que
quien en la tranquilidad de su despacho y sin pblico elabora por es-
crito una resolucin. Sin embargo, nuestros jueces han ido perfeccio-
nando tales destrezas, por lo que estamos seguros que el dictado de re-
soluciones orales fundamentadas ser poco a poco lo caracterstico en
nuestros jueces penales.
El factor tiempo es vital en la realizacin de audiencias y lo que debe

buscarse es su reduccin sustancial sin afectar los intereses del proceso.
Baste como ejemplo el cuadro siguiente respecto al promedio de tiem-
po de audiencias en la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los
aos 2007 y 2008 (abril a marzo), donde el ndice promedio de duracin
de una audiencia es de 57.7 minutos, lo cual constituye un ndice pti-
mo, teniendo en cuenta que la carga procesal se ha ido incrementando
paulatinamente.
76
Fuente: La Reforma Procesal en Cifras. Informe de la Implementacin del CPP en el Distrito Judicial de
La Libertad.
Fuente: La Reforma Procesal en Cifras. Informe de la Implementacin del CPP en el Distrito Judicial de La
Libertad.
En suma, lo que hay que evitar es que nuestros jueces vuelvan al siste-
En suma, lo que hay que evitar es que nuestros jueces vuelvan al sistema de resolver por
ma de resolver
escrito y fuera de por escrito ylasfuera
audiencia de audiencia
decisiones las decisiones
en un proceso en cierto
judicial. Es un pro- que en
ceso
muchos caso la complejidad del asunto obliga a una meditacin adecuada asun-
judicial. Es cierto que en muchos casos la complejidad del y la norma
to obliga
permite a una
plazos meditacin
(por ejemplo, el adecuada y ladelnorma
artculo 352.1 permite
CPP permite plazos
diferir (por del
el dictado
auto de enjuiciamiento
ejemplo, hasta del
el artculo 352.1 por CPP
48 horas); sin embargo,
permite diferir el lo que se del
dictado debeauto
buscar
deen la
mayora de los casos es decidir en audiencia.
enjuiciamiento hasta por 48 horas); sin embargo, lo que se debe buscar
en la mayora de los casos es decidir en audiencia.
e) Cumplimiento del deber de motivacin de las resoluciones interlocutorias
La Constitucin exige en su artculo 139.5 la motivacin escrita de las resoluciones
e) Cumplimiento
judiciales en todasdel
las deber
instanciasde
conmotivacin
mencin expresade delasla resoluciones
ley aplicable y los
interlocutorias
fundamentos de hecho en que se sustenta la decisin. Aun cuando consideremos que la
forma escrita a que hace referencia el texto constitucional ya no es la ms adecuada a
La Constitucin
nuestros tiempos, esexige en suque
innegable artculo
existe 139.5 la motivacin
la obligacin escrita
constitucional de las la
de motivar
resoluciones judiciales en todas las instancias con mencin expresa de
decisin judicial.
la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustenta la deci-
Cuando
sin. Aunse inici
cuandola implementacin
consideremosdeque la reforma procesal
la forma en elapas,
escrita quebuena
haceparte
refe-de los
magistrados tomaron como referencia la reforma procesal chilena. Ello explica la gran
rencia el texto constitucional ya no es la ms adecuada a nuestros tiem-
cantidad de pasantas efectuadas por magistrados y auxiliares jurisdiccionales a las
pos, es innegable
dependencias que existe
judiciales del pasla sureo,
obligacin constitucional
donde apreciaron in de
situmotivar la del
las ventajas
decisin judicial.
sistema de audiencias as como la celeridad de los procesos que generaban. Pero
tambin se pudo apreciar que la motivacin de las resoluciones era muy breve, lo que
Cuando
favoreca se inici la implementacin
la culminacin de la reforma procesal en el pas,
rpida de las audiencias.
buena parte de los magistrados tomaron como referencia la reforma
procesal chilena.
Ello plante Ello explica
la interrogante de silaesta
gran cantidad
mecnica de ser
poda pasantas
aplicada efectuadas
en el sistema de
audiencias
por peruano,yteniendo
magistrados auxiliaresen cuenta no solo el factor
jurisdiccionales a las tiempo, sino tambin
dependencias judi-que al
dictarse la resolucin judicial a viva voz y sin ayuda de soporte
ciales del pas sureo, donde apreciaron in situ las ventajas del siste- escrito se planteaba
un nuevo escenario al que no estaban acostumbrados los magistrados peruanos, salvo
ma de audiencias as como la celeridad de los procesos que generaban.
quienes hubiesen intervenido en los juicios orales en las salas penales.
77
Juicio oral
Pero tambin se pudo apreciar que la motivacin de las resoluciones

era muy breve, lo que favoreca la culminacin rpida de las audiencias.
Ello plante la interrogante de si esta mecnica poda ser aplicada en

el sistema de audiencias peruano, teniendo en cuenta no solo el factor
tiempo, sino tambin que al dictarse la resolucin judicial a viva voz y
sin ayuda de soporte escrito se planteaba un nuevo escenario al que no
estaban acostumbrados los magistrados peruanos, salvo quienes hu-
biesen intervenido en los juicios orales en las salas penales.
En realidad, la motivacin es el conjunto de razones o argumentos de

hecho y de Derecho en que se sustenta una decisin judicial. Entonces,
la motivacin debe ser extensa? Qu debe entenderse por adecuada
fundamentacin? Una cosa es encontrarse en la privacidad de un des-
pacho construyendo una resolucin con la toda la literatura jurdica a la
mano y otra es encontrarse frente al pblico y pronunciar una decisin
sin ms ayuda que la norma legal y la debida atencin prestada a los ar-
gumentos de las partes.
Ello exige a nuestros magistrados nuevas destrezas como por ejemplo:
a) Desarrollar una adecuada atencin a los argumentos de las partes,
b) Tener a la mano la normatividad jurdica bsica no olvidar que el

magistrado desconoce sobre la causa hasta iniciada la audiencia,
hacer lo contrario sera una mala prctica,
c) Efectuar apuntes mnimos que sean de inters para resolver el pro-

blema sin dejar de prestar atencin pero no se debe pasar el tiem-
po tomando apuntes, puesto que ello denotara un irrespeto a las
partes, y
d) Controlar el tiempo a las partes y el total de la audiencia; no debe

perderse de vista que una audiencia de extensa duracin afecta la
capacidad de recuerdo, y en casos como en la prisin preventiva,
debe resolverse de manera inmediata.
Por ello, el juez debe controlar que las partes cian sus argumentos a lo
que se encuentre en debate y no efectuar alegaciones que no tengan
relacin con lo que es materia de discusin (generalmente la defensa y
aun el Ministerio Pblico buscan impactar en el pblico asistente con
argumentos sociales, lo que hace perder objetividad a la audiencia).
78
Finalmente, cuando deba emitirse la decisin, al ser oral, esta no puede

demorarse, lo que exige al magistrado capacidad de sntesis, precisin
y claridad en los conceptos, adecundolos a un formato entendible por
el pblico (lo que no es posible en muchos casos cuando se trata de una
resolucin dictada por escrito).
La resolucin judicial no requiere ser extensa cuando es dictada oral-

mente y as lo han entendido los operadores judiciales, basta cum-
plir con los requisitos bsicos, es decir, los motivos y razones por los
cuales se toma la decisin, y los argumentos de hecho y de Derecho
pertinentes.
Inclusive, la parte decisoria de la resolucin debe tener la mayor clari-

dad, de modo que sea entendible para la totalidad de las partes[22]. Para
ello, sirve como referencia lo sealado en la STC Exp. N 00379-2008-
PHC/TC, de fecha 24 de marzo de 2008, en la cual el Tribunal Constitu-
cional, variando un fallo anterior respecto a la suficiencia de motiva-
cin, precis: primero, que uno de los contenidos esenciales del dere-
cho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judicia-
les una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensio-
nes oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de pro-
cesos; y segundo: que la Constitucin () no garantiza una determi-
nada extensin de la motivacin sino que esta exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada, aun cuando su texto sea breve y
conciso[23].
f) Necesidad de adecuado apoyo tecnolgico
Implementar un sistema oral requiere fidelidad del registro, especial-

mente en las etapas previas a juicio y ello requiere que los elementos
tecnolgicos estn al alcance de los operadores judiciales. Se reconoce
unnimemente que el video es el medio ms fidedigno para registrar
una audiencia, seguido del audio, pero el alto costo de aquel ha oca-
sionado que, con excepcin del Distrito Judicial de Huaura, no se hayan
implementado equipos de video (solo algunas cortes superiores tienen
equipos de video, pero aisladamente y no como un sistema unificado).
[22] Es de resaltar los modelos de actas de audiencias en etapas previas a juicio, que aparecen en TABOADA
PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin,
Reforma, Lima, 2010, p. 1195 y ss.
[23] Ver: Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Tomo 119, Lima, agosto de 2008, pp. 242 y 243.
79
Juicio oral
Entonces, solo se cuenta con el registro de audio, para lo cual en las di-
versas cortes donde se ha implementado la reforma, se han adquirido
equipos de sonido cuya fidelidad es medianamente aceptable. Se ha
contemplado como soporte especial grabadoras porttiles, sin embar-
go, en muchos casos ha sucedido que la grabacin del audio no tiene la
fidelidad esperada, lo que naturalmente atenta contra un sistema ade-
cuado de audiencias.
Ello se soluciona teniendo a disposicin equipos de recambio lo que

requiere una poltica institucional adecuada para usarse en caso de
inconvenientes y reemplazar rpidamente la falla. No debemos perder
de vista que una audiencia grabada en forma inadecuada importa que
el registro no pueda ser utilizado, por ejemplo, en caso de impugnacio-
nes, lo que exige que la grabacin sea realizada en ptimas condiciones.
1.2. Oralidad en la etapa del juicio oral
Adems de un adecuado apoyo tecnolgico, debemos aadir lo siguiente:
a) El tiempo durante las audiencias de juicio
El factor tiempo es importante en la adecuada implementacin de un

sistema oral. Inicialmente, ello importa un aprendizaje paulatino de los
actores, lo que significa que ser la experiencia la que ir logrando que
las audiencias se desarrollen de manera mucho ms dinmica, siendo
all donde comienza a tomar importancia su tiempo de duracin, dado
que progresivamente se incrementa la carga procesal, as como las ha-
bilidades de los actores del proceso.
Uno de los aspectos que se ha podido apreciar durante la actuacin de

las audiencias en juicio es que los tiempos que emplea el juez de juz-
gamiento sea unipersonal o colegiado son distintos al que utiliza el
juez de investigacin preparatoria, toda vez que el juicio tiene una se-
cuencia especial. Hay que resaltar que la capacitacin previa en la ma-
yora de lugares donde se implement progresivamente la reforma, in-
cidi en la etapa de investigacin preparatoria, porque algunos consi-
deraban que la gran mayora de procesos conforme al CPP culminaran
en una primera etapa, lo que el tiempo como en el caso de Ica, deta-
llado en los cuadros correspondientes se ha encargado de descartar.
80
NUEVOS ( CAUSAS PARA JUICI
NUEVOS ( CAUSAS PARA JUICI
AUTO DE CITACION A JUICIO
AUTO FINAL-IMPROCEDENTE
AUTO DE CITACION A JUICIO
AUTO FINAL-IMPROCEDENTE
INGRESOSVS
INGRESOSVS
TOTAL
TOTAL
TOTAL
TOTAL
PRODUCCION
PRODUCCION
QUERELLAS
QUERELLAS
Ingresos Produccion
Ingresos vs produccin Nuevos Total Auto de Auto final Total

(causas para Querellas citacin - improce-
juicio oral) a juicio dente
CANTIDAD
CANTIDAD
Cantidad 161616 35 3551
35
51 185118 418 422 224 22
INGRESOSNCPP
INGRESOSNCPP
INGRESOS CPP
JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA
JUZGADOUNIPERSONAL
JUZGADOUNIPERSONAL PROVINCIADEICA
PROVINCIADEICA
PERIODO: DICIEMBRE 2009 - MAYO 2010
PERIODO:DICIEMBRE2009
PERIODO:DICIEMBRE2009 MAYO2010
MAYO2010
QUERELLAS
QUERELLAS
QUERELLAS 35 35
NUEVASNUEVOS(
CAUSAS
NUEVOS( 16 16
PARA JUICIO ORAL
CAUSASPARA
CAUSASPARA
PRODUCCIN CPP
PRODUCCIONNCPP
PRODUCCIONNCPP
JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA
JUZGADOUNIPERSONAL
JUZGADOUNIPERSONAL - PROVINCIADEICA
PROVINCIADEICA
PERIODO: DICIEMBRE 2009 MAYO 2010
PERIODO:DICIEMBRE2009
PERIODO:DICIEMBRE2009 MAYO2010
MAYO2010
AUTO FINAL
AUTOFINAL
AUTOFINAL 4 4
IMPROCEDENTE
IMPROCEDENTE
IMPROCEDENTE
AUTO DE
AUTODE
AUTODE 18 18
CITACION A JUICIO
CITACIONAJUICIO
CITACIONAJUICIO
Fuente:
Fuente:
Fuente: Informe
Informe
Informe semestral
semestral de lala
semestral
de deComisin
Comisinde Implementacin
la Comisin del Cdigo
de Implementacin
de Implementacin delProcesal
del Penal
Cdigo
Cdigo en el Distrito
Procesal
Procesal Penal Penal
en elenDistrito
el Distri
Judicial de Ica.
Judicial
Judicial de Ica.
de Ica.
loDeanterior
De De loloanterior
anteriorsesedesprende
desprende
se desprende alque
queque al al
2010 2010
2010
un un un
20%20%20%
de dede procesos
procesos
procesos tramita-
tramitados
tramitados necesariamen
necesariamente
dos
culminannecesariamente
en juicio. culminan
Dicho en
porcentajejuicio.
se Dicho
viene porcentaje
incrementando,se viene
culminan en juicio. Dicho porcentaje se viene incrementando, requirindose un un in-
requirindose mayo
mayor
crementando, requirindose un mayor aparato judicial, asistentes judi-
ciales, equipos, etc.), como se puede apreciar de los cuadros siguientes
respecto a la misma corte superior:
81
Juicio oral
ACCIN PBLICA (Diversos delitos)

JUZGADO
Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set.
1 Juzgado Unipersonal 0 0 0 0 0 1 2 2 1 7
ACCIN PRIVADA (Querellas)

JUZGADO
Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set.
Fuente: Elaboracin Propia. Cuadro de Audiencias realizadas por los Juzgados Unipersonales de Ica di-
ciembre de 2009-setiembre de 2010.
Por ello, el tiempo en el desarrollo de las audiencias resulta vital y su ad-

ministracin incide directamente en el funcionamiento de los rganos
jurisdiccionales. Considero particularmente que un tiempo estndar en
la realizacin de audiencias es el de una hora (en algunos casos un tiem-
po menor)[24].
Una especial atencin merecen los juicios orales a cargo de jueces co-
legiados, procesos en los que, dada su naturaleza pena superior a seis
aos, complejidad, nmero de acusados, tipo de delito, el tiempo est
supeditado a lo siguiente: i) adecuada logstica (equipos de informti-
ca, personal y ambientes); ii) incidencias del proceso (pluralidad de acu-
sados, testigos y otras pruebas); iii) complejidad del asunto; iv) ausen-
cia de destrezas en litigacin oral (por parte de los defensores y el pro-
pio Ministerio Pblico).
Todo ello importa un tiempo adicional en la celebracin de los juicios

orales, donde inclusive el magistrado se ve obligado a hacer labor de
pedagoga. Sin embargo, es encomiable apreciar que, en muchos ca-
sos, solo se requiere como mximo dos audiencias para resolver juicios,
a diferencia de lo que sucede con el todava vigente Cdigo de Procedi-
mientos Penales, donde ello ocupara mayor tiempo.
No obstante, la optimizacin del uso del tiempo depende tambin

del cabal ejercicio de las facultades del juzgador en cuanto a dirigir la
[24] Conforme a mi experiencia en el cargo de un Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
Ica, puedo sealar que el tiempo promedio de duracin de la audiencia es de 50 a 60 minutos en caso de los
Juzgados de Investigacin Preparatoria, y de dos horas en promedio en caso de los Juzgados Unipersonales.
82
audiencia, evitando la dilacin innecesaria del juicio (artculo 363.1 del

CPP).
b) La adecuada motivacin de las resoluciones interlocutorias y defi-

nitivas en juicio
b.1. Motivacin de las resoluciones interlocutorias. Al igual que cuando

se precis la mecnica de la motivacin de sentencias en audiencia oral,
en la etapa de juicio, estas tambin deben ser breves y concisas sin afec-
tar la obligacin de motivacin suficiente, teniendo en cuenta que el
afectado puede impugnarlas en el mismo acto.
b.2. Motivacin de las resoluciones definitivas. Previamente, debe indi-

carse que, para el caso de las sentencias, se consideran las siguientes
circunstancias:
i) El juez del juicio oral debe tener todos los antecedentes del juzga-
miento no hay que olvidar que en muchos casos este dura varias
sesiones y, por ende, la capacidad de retencin se ve afectada, en
el caso de los juzgados colegiados es el director de debates quien
efecta las anotaciones de inters y en los unipersonales es el mis-
mo juez quien recopila los antecedentes sin afectar su atencin de
lo que las partes exponen.
ii) Resulta necesario, en el caso de los juzgados colegiados, efectuar el

debate respectivo previo al fallo. La mecnica para la deliberacin
y la emisin de la sentencia respectiva supone la observancia de lo
sealado en el artculo 392 y siguientes del CPP[25].
iii) La posibilidad de aplicar lo sealado en el artculo 396.2 del CPP,

que permite en casos especiales efectuar un adelanto de la sen-
tencia, especficamente en su parte decisoria y de las motivacio-
nes ms resaltantes, ello a efectos de conservar la unidad de la au-
diencia, permitiendo que la sentencia integral pueda ser leda en
un plazo no mayor a ocho das.
En cuanto a la sentencia propiamente dicha, debemos indicar, siguien-

do a Ortells Ramos, que es una operacin intelectual y una expresin
[25] Al respecto, ver: MACHUCA FUENTES, Carlos. La deliberacin y la sentencia en el Cdigo Procesal Penal
del 2004. En: Revista Jurdica del Per. N 93, Normas Legales, noviembre de 2008, p. 303 y ss.
83
Juicio oral
de voluntad[26]. En lo referente a la sentencia, en el proceso penal se re-

quiere de un proceso de formacin interna en el juzgador, que, a nues-
tro criterio, sigue el orden siguiente:
Determinar si el ordenamiento contiene normas que atribuyen

a los hechos alegados las consecuencias jurdicas que las partes
solicitan.
Debe fijarse los hechos de los cuales ha de partirse para resolver

el caso. Algunos se tendrn por fijados sin necesidad de prueba,
cuando haya reconocimiento expreso o lo afirme la parte a quien
perjudique. Solo cuando no hay fijacin de hecho se valorar la
prueba acorde con los criterios de la sana crtica.
De lo anterior se extrae un conjunto de afirmaciones de hecho con-

sideradas como ciertas y que son las que se toman en cuenta para
el anlisis posterior. En caso de no verificarse veracidad o existir
duda o insuficiente probanza, es obvio que el anlisis conduce a la
absolucin.
Luego, los hechos demostrados se subsumen en la norma (adecua-

cin de los hechos a la ley penal), lo que importa tambin una valo-
racin del juzgador.
Deben determinarse luego las condiciones personales y sociales

del agente, as como la concurrencia de alguna causal de atenua-
cin de la pena.
A continuacin debe fijarse la responsabilidad civil y las costas del

proceso.
Finalmente, se ordena la consecuencia jurdica al caso concreto par-

te decisoria, es decir, se aplica lo que la norma tiene previsto con
carcter abstracto y general as como las responsabilidades civiles
a que hubiere lugar.
A la luz de lo anterior, es evidente que la necesidad de motivacin de

las resoluciones es una exigencia esencial, ms an cuando son emi-
tidas oralmente. Se debe tener en cuenta lo sealado por el Tribunal
[26] MONTERO AROCA, Juan et l. Derecho jurisdiccional. Tirant to Blanch, Valencia, 1997, p. 273.
84
Constitucional en el Exp. N 07030-2005-PHC-TC, en el que se precisa

que la motivacin () implica que cualquier decisin cuente con un
razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de
manera clara, lgica y jurdica, los fundamentos de hecho y Derecho
que la justifican, de manera que los destinatarios, a partir de conocer
las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro, estn en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho.
c) La argumentacin oral de las decisiones judiciales
El CPP supuso un nuevo reto a los magistrados a cargo del juzgamiento:

la bsqueda de la eficiencia en la gestin del despacho, puesto que al
tener a la audiencia como escenario natural de trabajo, evidentemente
muchas de sus decisiones deben tomarse inmediatamente, lo que im-
porta el desarrollo de nuevas destrezas.
Generalmente, en el sistema anterior, las decisiones en juicio eran toma-

das por un tribunal colegiado (sala penal) con jueces superiores. El CPP
contempla la existencia de jueces unipersonales y jueces colegiados,
que en la mayora de los casos son jueces especializados, y que ante-
riormente eran denominados jueces instructores, es decir, muy familia-
rizados con el sistema escrito, pero no con el desarrollo oral, por lo que
el sistema de audiencias, aun cuando no les era desconocido, represen-
ta un nuevo escenario de trabajo al cual no se encuentran habituados.
En este sentido la capacitacin signific un apoyo fundamental[27]. La

experiencia demostr que los jueces de paz letrado, por la naturaleza
de sus labores, especialmente en los procesos sumarsimos, se encon-
traban ms adaptados a la labor de audiencias. En realidad, quizs la
existencia de audiencias en el proceso civil aunque ahora restringi-
das fue de enorme ayuda en la implementacin del sistema de au-
diencias en los procesos penales bajo el nuevo CPP, esencialmente por-
que buena parte de los magistrados especialmente los jueces de paz
letrados promovidos a jueces especializados tena algunas destrezas
iniciales que les sirvieron de mucho en el sistema de audiencias.
[27] Baste como ejemplo que desde su creacin la Comisin de Implementacin de la Corte Superior de Justicia de Ica,
durante los aos 2008 y 2009 realiz diferentes talleres con el afn de familiarizar a los magistrados con el sistema
de audiencias, lo que finalmente result beneficioso, dado que en este distrito judicial, a diferencia de otras Cortes
Superiores, se produjo un adelantamiento sbito de la entrada en vigencia de la norma procesal, al emitirse con
fecha 21 de noviembre de 2009 el Decreto Supremo N 016-2009-JUS. As lo resalta el Informe Semestral de la
Comisin de Implementacin, elevado al Equipo Tcnico de Implementacin del Poder Judicial (ETI), pp. 8 y 9.
85
Juicio oral
En efecto, en la audiencia es donde se resuelven las incidencias que

se promueven dentro del proceso e, inclusive, se dictan las sentencias
de boca del juez. Muchos de los jueces de instruccin se encontra-
ban acostumbrados al dictado de resoluciones de manera escrita, que
podan ser verdaderas piezas jurdicas, al haber sido efectuadas con el
tiempo suficiente para construir su argumentacin.
Sin embargo, el dictado de ellas en forma oral especialmente, las sen-

tencias representa un cambio, puesto que lo oralizado muchas veces
es incompatible con el formato escrito. No debe perderse de vista que
la resoluciones judiciales, esencialmente, deben tener una adecuada
enunciacin de los antecedentes, la problemtica que se pretende re-
solver, las cuestiones controvertidas del caso, las razones que funda-
mentan la decisin, entre otros puntos [28].
Entonces, el escenario de audiencias requiere, para que el magistrado

cumpla de manera ptima su labor, una gran destreza al pronunciar
oralmente sus resoluciones, entre las que podemos citar: capacidad ar-
gumentativa, buena diccin, mensaje entendible no solo para los pro-
fesionales del Derecho, sino tambin para el pblico. Cuando se dic-
ten resoluciones que pongan fin a la instancia o al proceso, estas pue-
den ser adecuadas a un formato escrito (especialmente las sentencias).
Esto ha representado un nuevo reto, el cual ha sido solucionado en par-

te por los magistrados difiriendo en algunas ocasiones el dictado de la
resolucin para despus de un intervalo de tiempo, en el mismo da o
en fecha diferente. Sin embargo, en muchos casos, la tendencia a pro-
nunciar la resolucin en forma inmediata se ha ido incrementando, lo
que revela el gran inters de los magistrados en adoptar a la oralidad no
solo como un principio, sino como un mtodo de trabajo.
Asimismo, debe repararse que, en muchos casos, las decisiones judi-

ciales requieren de profunda reflexin, especialmente en el caso de las
sentencias de procesos complejos[29]; no obstante ello, considero que,
en general, se debe propender a resolver la cuestin controvertida en
audiencia, y solo en casos especiales diferir su dictado, lo que requerir
mayores aptitudes de parte de los magistrados.
[28] Al respecto son ilustrativas las pautas contenidas en el Manual de Resoluciones Judiciales. Academia de la
Magistratura - Jusper, julio de 2008, p. 31.
[29] La norma permite la deliberacin hasta por dos das (artculo 392.2 del CPP).
86
d) Dificultades en las audiencias en los establecimientos penales
Una de las primeras dificultades en el sistema de audiencias sucede

cuando estas se realizan en establecimientos penales. Sabido es que,
desde aproximadamente 14 aos, se implement un sistema de au-
diencias en los penales del pas, que incluso fueron equipados en forma
adecuada para estos fines.
En muchos casos, esto implicaba que el acusado se hallara presente en

juicio separado por una reja de su defensor. Ello atentaba contra el prin-
cipio de inmediacin y el derecho del acusado de comunicarse en todo
momento con su defensor; adems, al margen de que la situacin emo-
cional de la persona, si tenemos en cuenta que los juicios son pblicos,
cul es la imagen que da una persona recluida detrs de una reja? Evi-
dentemente, la impresin no ser la mejor.
Ello incide tambin en el aspecto de la oralidad, puesto que se requie-

ren instalar adecuados equipos en los penales, lo que para muchas cor-
tes, dado el presupuesto del que disponen, no es posible[30]. Las au-
diencias en los establecimientos penales requieren ambientes especia-
les, a fin de transmitir transparencia, y que garantice que la ubicacin
del acusado en el juicio sea la mejor y le permita expresarse sin presio-
nes o dificultades.
e) Las audiencias de apelacin
Un aspecto poco explorado es el sistema de audiencias en los tribuna-

les que resuelven impugnaciones. Las salas penales de las diversas cor-
tes Superiores y las salas penales de la Corte Suprema juegan un rol pre-
ponderante para fijar los derroteros a seguir por los rganos inferiores,
especialmente en cuanto a tramitacin del proceso[31] (como veremos
ms adelante al analizar la Casacin N 61-2009- La Libertad).
Es por ello que el papel de los rganos de apelacin es determinan-

te. En cuanto a lo que nos ocupa, podemos advertir que ciertas cortes
[30] Mnimamente, una Sala de audiencia requiere: de equipos de cmputo adecuados, equipo de grabacin de
audio, sistema de micrfonos, equipo auxiliar de contingencia. No debe olvidarse, adems, que muchos de los
establecimientos penales, por su lejana de la ciudad, no estn adecuadamente interconectados con las redes
centrales del sistema de la Corte Superior, todo lo cual requiere una adecuada infraestructura y sobre todo su
mantenimiento peridico.
[31] Por ejemplo, en el caso del plazo de las diligencias preliminares en sede fiscal, la Corte Suprema ha establecido
en la Casacin N 02-2008-La Libertad, que el plazo de la investigacin preliminar no debe, en todo caso, ser
superior al de la investigacin preparatoria (120 das), sealando as una lnea a observarse en estos casos.
87
Juicio oral
superiores La Libertad, por ejemplo resuelven de manera inmedia-

ta y oral las controversias, a diferencia de lo que sucede en otras cor-
tes, que hacen uso del plazo al que hacen referencia los artculos 420.7,
425.1 y 450.6 del CPP. Lo ptimo es que la resolucin de las impugna-
ciones se realice en la mayor brevedad posible, incluso en la misma au-
diencia de apelacin.
IV. LA CASACIN N 61-2009-LA LIBERTAD Y SU IMPLICANCIA EN LA

ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL
1. Consideraciones preliminares
En principio, hay que precisar para efectuar un comentario objetivo, que

esta resolucin no efectu pronunciamiento alguno sobre lo que fue obje-
to de casacin. Por lo tanto en mi opinin, no nos encontramos frente a
una casacin propiamente dicha, cuyas formalidades se encuentran seala-
das en el artculo 405 del CPP, cuyo objeto y finalidad son distintos a los se-
alados en la mencionada resolucin.
Debemos entender que, interpuesto el recurso, la sala superior verific los

requisitos de admisibilidad y lo concedi. Luego, se sigui el trmite sea-
lado en el artculo 430.5 del CPP en la Corte Suprema (as lo seala el consi-
derando primero), que en este caso a tenor de lo resuelto despus devi-
no en innecesario.
En efecto, concedido el recurso por la Primera Sala Penal de Apelaciones

de La Libertad, si la Sala Penal de la Corte Suprema consideraba que exista
una irregularidad en la formacin del expediente debi devolverlo de ma-
nera inmediata, lo cual se podra plasmar incluso en un decreto (tngase en
cuenta que no se declar la nulidad de la audiencia, sino que se orden sub-
sanar las actas de ella, lo cual es discutible, pues aun cuando existe el audio
no debe olvidarse que en audiencia se seal expresamente que en el acta
solo se registraba por escrito lo pertinente), a fin de que se complete las ac-
tas y se enve el registro de audio.
En realidad, lo ptimo debiera ser que, existiendo un nuevo sistema proce-

sal penal, la Sala Penal de la Corte Suprema deba tener acceso directo a los
audios (para ello se requiere de la interconexin entre sedes judiciales, que
es a lo que debe apuntarse aun cuando existan limitaciones presupuesta-
rias) y no verse en la necesidad de solicitarlos.
88
Sin embargo, dadas las circunstancias, es evidente que era necesario tener
tanto los audios del juez de la investigacin preparatoria como de la Sala de
Apelaciones, los cuales sin necesidad de la observancia del trmite del
artculo 430.5 del CPP, debieron ser solicitados. Por otro lado, si deban sub-
sanarse las actas, ello se hubiera efectuado pese a nuestros reparos sin
mayor trmite, solicitando a los rganos respectivos su subsanacin.
En esencia, era innecesaria una resolucin con visos de casacin especial-

mente, por los efectos de esta y lo que se ordena en la parte final de aque-
lla. Por lo dems, a nuestro criterio, no tiene tal calidad, ya que los vicios ad-
vertidos son mayormente administrativos y no referidos al objeto que tiene
la casacin en nuestro sistema procesal penal.
Esto es muy importante sobre todo para entender los cuestionamientos a

los efectos y alcances de esta resolucin de la Corte Suprema fundamen-
talmente si es vinculante o no, aun cuando algunos magistrados hayan
opinado que la resolucin aludida no se encuentra dentro de los parme-
tros del artculo 433.3 del CPP.
2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional
Debemos precisar que si bien la Constitucin seala en su artculo 139 inci-

so 5 como garanta de la administracin de justicia, la motivacin escrita de
las resoluciones judiciales, no es menos cierto que la Constitucin de 1993
se dio en un entorno social que no contemplaba a la oralidad en el proce-
so como un tema prioritario, y tampoco los adelantos tecnolgicos de esos
aos lo permitan, situacin que en la actualidad ha variado.
En el Cdigo de Procedimientos Penales tenamos el denominado juicio oral

y pblico, sin embargo, en muchos casos la justicia que se administraba era
la justicia del expediente, donde se privilegiaban los actuados de la etapa
de instruccin y muchas veces el juicio no era otra cosa que la mencin de
declaraciones y documentos que ya figuraban en el expediente, y la senten-
cia que generalmente se dictaba en otra sesin era elaborada fuera de
audiencia.
Como lo venimos precisando, en el esquema procesal moderno la oralidad

es vital no solo por el carcter del debate, sino porque contribuye a la trans-
parencia del proceso, que se logra cuando de manera espontnea el juez
pronuncia su decisin, sin estar sometido a ataduras mecnicas; por ello, el
inciso 5 del artculo 139 antes citado merece una nueva lectura a la luz de
89
Juicio oral
los tiempos porque no se han dado los cambios constitucionales respecti-

vos, segn la cual el medio ms fidedigno para garantizar una resolucin
no es el papel escrito, sino el video y el audio en ese orden; as lo han en-
tendido los operadores judiciales de los distritos judiciales donde se viene
aplicando la reforma.
Por lo tanto, lo que se busca en el fondo es la menor utilizacin del soporte

escrito, incluso para las resoluciones importantes (aun para las sentencias)
porque la administracin de justicia dicha de boca del juez en forma direc-
ta, no retocada como muchas veces ocurre con el soporte papel gene-
ra confianza en la sociedad; ms an, el justiciable entiende con un lengua-
je sencillo y prctico, que muchas veces no puede ser transcrito, cules son
los motivos del juez para dictar un determinado fallo, de esta manera quien
es sentenciado sabe de primera mano, sin consultar a un experto, por qu
es condenado.
Al contrario, no colabora con una justicia ms transparente insistir que las

resoluciones judiciales sean inscritas, aun cuando la referida norma consti-
tucional lo seale expresamente.
3. Por qu es perjudicial para el proceso la transcripcin ntegra de la

sentencia o resolucin final en el acta?
La Corte Suprema seal[32]en la resolucin analizada para lo que nos ocu-

pa en este anlisis que: Las actas levantadas con ocasin de la audiencia
de control de acusacin por el juez de investigacin preparatoria y por el co-
legiado en el marco de la audiencia de apelacin, no contienen el ntegro de
las decisiones; esto es, que no aparecen copiadas la parte expositiva, consi-
derativa y decisoria.
Para entender ello, y establecer si podra causar perjuicio, pongmonos en

el supuesto de que no existiera la referencia a la motivacin escrita de las
[32] Habra que resaltar que la discusin entre oralidad versus escritura y registro de actos procesales, no solo ha
ocurrido en nuestro pas. Sirva como ejemplo el fallo en el caso Leiva, en el que la Cmara de Apelaciones
en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires - Argentina (Causa N 28506-01-CC/2007),
al defender el mtodo escrito seala que: () En el precedente de esta Sala Zenteno (Causa N 30686-00-
CC/2006, 12/04/07), hemos afirmado que las grabaciones de los juicios o las audiencias como la de autos,
deben ser entendidas como un complemento de las actas, pero no como un sustituto de aquellas, por lo que
deben contener las partes esenciales de los actos procesales que se desarrollan en la audiencia (). Se adu-
cen razones de () gravedad y la importancia de la cuestin (), empero se olvida que el soporte magntico,
incluso, es superior al formato escrito y puede ser perfectamente escuchado por las partes.
90
resoluciones judiciales en la Constitucin. Cul sera el perjuicio de que las

resoluciones se dicten oralmente con registro en audio y solo la parte reso-
lutiva corra consignada en el acta? Veamos:
a) El registro de audio es ms fidedigno que el acta. Las consideraciones del

juez decisor aparecen por este medio ms ntidas y sirven incluso al r-
gano de revisin para entender el sustento de la resolucin. Con ello
tambin se genera confianza en la comunidad jurdica sobre lo decidi-
do por el juez.
b) El juez puede expresar de manera espontnea sus ideas. No hay una obli-
gacin de acomodar las palabras para que la sentencia, que va a tener
un formato escrito en su integridad, sea entendible. Esto es muy impor-
tante, pues la redaccin de la sentencia para el formato de papel que
incluye el acta debe ser acomodada para ser entendible para quien,
por ejemplo, no asisti a audiencia, perdindose la inmediatez de las
resoluciones.
Por otra parte, con la transcripcin total, el juez necesita mayor tiempo
para elaborar su sentencia que va a adaptar al formato papel, alargan-
do el tiempo de las audiencias, lo que no solo perjudica la gestin judi-
cial, sino que genera desconfianza en el justiciable. La sentencia dicta-
da oralmente tambin evita malas prcticas, pues es comn observar
que el juez efecta un receso para dictar sentencia y, en muchos casos,
abandona la sala de audiencias para redactarla, lo que genera descon-
fianza en la comunidad jurdica.
c) Menor gasto de papel y horas-hombre. Por el contrario, la transcripcin

ntegra obliga a gastar mayor cantidad de papel, horas-hombre (perso-
nal especializado en digitacin y mecanografa, ausente en la mayora
de distritos judiciales, especialmente en los lugares alejados), equipos
logsticos, etc.
d) Se cumple con todos los aspectos de la motivacin de las resoluciones, esto

es, con los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan una de-
cisin, puesto que el juez oralmente puede satisfacerlos. Incluso, la obli-
gacin de transcribir ntegramente los fundamentos obliga a los jueces
a tener considerandos preestablecidos, a fin de evitar la prdida de
tiempo, perdindose as valores esenciales del nuevo modelo procesal,
que son la inmediacin y la oralidad.
91
Juicio oral
e) No se vulnera el artculo 123.1 del CPP. Si bien se establece una formali-

dad (exposicin de hechos debatidos, anlisis de prueba actuada, de-
terminacin de la ley aplicable y decisin), no se estipula que obligato-
riamente la sentencia o auto definitivo deban ser escritos e incluidos to-
talmente en el acta; es necesario eso s concordar la norma especiali-
zada con la Carta Magna que, como reiteramos, requiere de una nueva
lectura. No olvidemos que el Tribunal Constitucional acepta el soporte
magntico para las sentencias; as lo seala, por ejemplo, en la senten-
cia dictada en el Exp. N 2937-2009-PHC/TC-La Libertad.
f ) Se procura la bsqueda de nuevas prcticas acordes con la modernidad del

proceso. En efecto, en el juicio oral del Cdigo de Procedimientos Pena-
les se sealaba que el secretario deba extender un acta donde conste
con precisin todo lo ocurrido en audiencia (artculo 213) e, inclusive,
esta acta era leda (artculo 291).
Esto ltimo en la prctica no ocurra, pues la redaccin del acta era te-
diosa, aun con mecanismos modernos, con la consiguiente demora y
gasto innecesario de horas-hombre (en muchos casos, la audiencia era
suspendida por falta del acta, que en ocasiones era muy extensa), ya
que, como repetimos, la justicia era la del expediente, situacin que no
favoreca al proceso. Por ello, buscar que las actas solo contengan una
sntesis de lo actuado es un gran paso en la bsqueda de la celeridad
procesal; y cuando hablamos de sntesis, estamos refirindonos a todo
lo actuado, incluso a las sentencias.
g) No se vulnera el inciso veinte del artculo 139 de la Constitucin. Cualquier

persona puede asistir a la audiencia y la publicidad es uno de los pilares
del proceso penal, de modo que no se afecta ningn derecho de la co-
lectividad, que ms bien puede escuchar en forma directa del juez los
motivos por los cuales toma una decisin e, inclusive, criticarlos, lo que
no ocurre con la forma escrita, en que muchas veces por errores meca-
nogrficos o el sentido de las palabras la sentencia no logra ser enten-
dida cabalmente.
Ahora bien, el ciudadano comn, comprende mejor un fallo judicial

cuando lo escucha en forma oral y con frases entendibles o cuando lee
un papel? Es evidente que el comn de las personas no conoce de te-
mas jurdicos, por lo que un pronunciamiento oral les permite entender
con mayor facilidad el fallo judicial.
92
h) La resolucin dictada oralmente no impide el acceso a la crtica jurdica y so-

cial de las decisiones judiciales. Es hora ya de que se reemplace la lectura del
papel por el formato oral y de que no exista restriccin alguna para que al-
guien, previa identificacin, pueda acceder a los registros de audio y ejercer
perfectamente su derecho a la crtica de las decisiones judiciales.
En conclusin, no representa perjuicio alguno para el proceso ni para la

adecuada motivacin de las resoluciones judiciales el que el soporte de es-
tas sea magntico. Antes bien, las ventajas sobre el documento escrito son
enormes e, incluso, abona a un menor uso de papel y tinta, contribuyendo
al cuidado de nuestro hbitat.
4. Soluciones al problema presentado con motivo de la casacin N 61-

2009-La Libertad
4.1. Transitorias
a) Interpretacin amplia del artculo 120.2 del CPP. Este precepto seala:
() 2. El acta debe ser fechada con indicacin del lugar, ao, mes, da
y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y
una relacin sucinta o integral segn el caso de los actos realizados.
Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones
especiales previstas para las actuaciones que as lo requieran (). La
expresin actos tiene relacin con la secuencia de la audiencia. Ello no
significa que la denominada relacin sucinta o integral reproduzca to-
talmente lo escuchado en audiencia. En el caso de las sentencias y au-
tos definitivos debe permitirse la transcripcin total solo de los consi-
derandos que sustentan la imposicin de la pena o de las penas que li-
miten la libertad ambulatoria, y en el caso de otros autos los principales
fundamentos de lo decidido. En los dems casos, el acta solo debe con-
tener un resumen de lo que es materia de pronunciamiento. As, pro-
pugnamos la oralidad en los actos procesales pues, como reitero, el so-
porte magntico es superior al escrito.
b) Hacer entender a los operadores del Derecho que el Cdigo busca la

oralidad y no la escritura (campaa de sensibilizacin). Esto es necesa-
rio si se desea que el moderno esquema procesal que an se encuen-
tra en estado incipiente sea aceptado por quienes se encuentran den-
tro de su radio de accin.
93
Juicio oral
c) Realizacin de un Pleno Nacional con intervencin de los jueces supre-

mos, jueces superiores y jueces penales para analizar, entre otros as-
pectos, las ventajas y desventajas de la oralidad en el proceso penal
moderno.
d) Realizar un pleno casatorio para adoptar acuerdos vinculantes sobre el

tema.
4.2. De ndole legislativa
Se requiere de la modificacin legislativa del artculo 139 inciso 5 de la Cons-

titucin Poltica, que debe tener el siguiente texto:
La motivacin de las resoluciones judiciales en todas las instancias, ex-

cepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley apli-
cable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan
Para ello, el Poder Judicial debe propiciar una reforma constitucional en el

afn de que el modelo procesal cuyos resultados los venimos apreciando
en muchos distritos judiciales del pas se traduzca en una reforma constitu-
cional. Incluso, la propuesta de reforma debe ir acompaada de un acuerdo
del Congreso Nacional de magistrados que se celebra cada ao.
V. OPTIMIZANDO LA ORALIDAD
1. Es necesario capacitar en oralidad?
A la luz de las experiencias detalladas, resulta necesaria una capacitacin en

la oralidad. Es necesario que los operadores jurdicos en nuestro pas (en-
tindase abogados, jueces, fiscales y defensores pblicos) entiendan que
la cultura del expediente ya no tiene cabida en un sistema procesal penal
moderno (lo que importa, en pocas palabras, que especialmente quienes
tienen capacidad de decisin se acostumbren a resolver sin vista de expe-
dientes), puesto que la oralidad implica una transmisin directa de informa-
cin al juez en audiencia, posibilitando el debate de cualquier cuestin
relevante para el proceso.
Una adecuada capacitacin importa no solo afinar las capacidades de quie-

nes ya vienen operando en el proceso, sino de todos aquellos que de una u
94
otra manera estarn inmersos en el sistema por ello, es necesario capaci-

tar a los estudiantes universitarios en este aspecto. Debe entenderse que la
oralidad es un mtodo de trabajo. Creo que una capacitacin constante, es-
pecialmente en los distritos judiciales donde an no se encuentra vigente el
CPP, resulta necesaria, pero tambin la introduccin en las facultades de De-
recho del curso de litigacin oral con el carcter de obligatorio.
Sin embargo, tambin debe propenderse a que esta capacitacin, que bsi-
camente puede iniciarse en universidades, luego sea segmentada por gru-
pos (v. gr. fiscales, jueces) conforme a su labor y rol dentro del esquema pro-
cesal. Asimismo, la capacitacin debe tomar en cuenta las etapas del proce-
so, pues, como ya hemos indicado, las audiencias de las etapas previas al jui-
cio tienen una tnica distinta a la del juicio mismo.
Como lo seala Leticia Lorenzo[33], la capacitacin en oralidad aporta benefi-

cios sustanciales al sistema de administracin de justicia: genera estndares
de calidad en la actuacin de los operadores jurisdiccionales, detecta cue-
llos de botella y promueve el impulso de prcticas para superarlos, identifi-
ca las necesidades de cambio normativo y posibilita un espacio de discusin
alterno al desarrollo laboral de los intervinientes en el sistema. No es una so-
lucin a todos los problemas que implica la implementacin de un sistema
procesal penal moderno, pero contribuye decisivamente a mejorar destre-
zas y llevarlo adelante con mayor eficacia y celeridad.
2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los proce-

sos por faltas
El CPP contempla el proceso por faltas en el Libro V Seccin VII. Una simple
lectura de dichos preceptos nos permite apreciar que el juicio, que consta
de una nica audiencia, tiene a la oralidad como elemento fundamental en
la totalidad de sus secuencias.
Sin embargo, la implementacin del modelo ha tropezado con la poca o

nula atencin que se han prestado a los procesos por faltas en dos aspectos
fundamentales: a) la implementacin del sistema de audio, y b) la capacita-
cin de los actores del proceso.
[33] Ver: LORENZO, Leticia. Capacitacin en oralidad. Desafos y lmites para la mejora en la gestin del sistema.
En: Seleccin de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal, Lima, pp. 9-15.
95
Juicio oral
No se debe perder de vista que la primera impresin de la ciudadana res-

pecto al sistema de justicia penal son los procesos por faltas infracciones
menores que se juzgan en los distritos y localidades, teniendo en cuenta lo
sealado en los artculos 26.4 y 26.5 del Texto nico Ordenado de la Ley Or-
gnica del Poder Judicial.
Por otro lado, el proceso por faltas, tal y como est estructurado en el CPP,
adolece de muchos defectos, esencialmente, porque no existe participacin
alguna del Ministerio Pblico, lo que impide al Estado ejercer cabalmente su
funcin acusadora, dado que las faltas tal y como lo concibe nuestra legisla-
cin no son otra cosa que delitos en miniatura[34].
Es incomprensible que siendo el proceso eminentemente oral no se haya

implementado un sistema de audio para las actuaciones en este tipo de pro-
cesos, que a la larga representara un enorme ahorro econmico, sobre todo
en la capital de la Repblica, donde la delincuencia de bagatela (v. gr. hur-
tos menores) ha sentado sus races. Resulta necesario, adems de la capaci-
tacin sostenida de los jueces de paz, no solo aplicar la oralidad, sino hacer-
la efectiva con un sistema de registro adecuado, puesto que continuar
utilizando el soporte escrito para actuaciones que son eminentemente ora-
les, representa un excesivo costo econmico.
3. El papel de la prensa y la oralidad
El papel de la prensa con el nuevo modelo procesal ha adquirido mayor im-

portancia, compatibilizndose con el papel fiscalizador de la prensa. La pu-
blicidad de las actuaciones judiciales, especialmente en las audiencias pre-
vias al juicio, permite a la ciudadana conocer de primera mano las decisio-
nes judiciales sobre temas que en muchos casos son de gran inters.
Por ende, se impone el establecimiento de nuevas relaciones entre la pren-

sa y los operadores del sistema, de manera tal que la informacin no solo
sea fluida, sino tambin objetiva. Se ha observado en muchos casos que la
informacin que se traslada al pblico no es la mejor, originando que se ge-
nere opinin contraria al sistema judicial.
[34] Esta deficiencia se nota claramente, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde las faltas contra
la persona no tiene parte acusadora vlida, tal como lo ha resaltado la Defensora del Pueblo en el Informe
contenido en la Resolucin Defensorial N 0053-2006/DP.
96
La denuncia periodstica no debe reemplazar la resolucin judicial, pues

puede generar presin social. Debe considerarse que los jueces resuelven
en el sistema oral con lo que se expone en el debate precisamente para ello
se garantiza los derechos del imputado y no sobre la base de suposiciones
o apreciaciones particulares. El cambio del sistema del expediente a la ora-
lidad radica en ello, siendo menester que la prensa entienda que, aun cuan-
do la noticia criminal puede representar un tremendo escndalo o el deli-
to ser muy reprobable, la labor del juez y por ello la necesidad de explicar
las decisiones de manera adecuada y entendible en forma oral consiste en
adoptar una decisin ajustada a Derecho, y no a una corriente de opinin.
Por ello, se requiere de transparencia en la actuacin de los jueces y de ob-

jetividad en la labor de la prensa. En la medida que la prensa entienda ello y
los jueces empleen los mecanismos ms adecuados para hacer conocer sus
decisiones la oralidad y la publicidad contribuyen en gran medida a ello
mayor xito se lograr en la mejora de la percepcin que la ciudadana tie-
ne del sistema judicial.
VI. CONCLUSIONES
1. Hacer referencia a la oralidad en el proceso penal moderno, es referir-

se a su esencia. No existe sistema procesal moderno salvo aquellos no
adaptados a la modernidad o que consideren a la escritura un ritual
que no tenga a la oralidad como uno de sus pilares. La oralidad es una
herramienta decisiva en el proceso, cuyo derrotero est signado por el
sistema de audiencias, donde, con intervencin activa de las partes, se
resuelven los conflictos penales. Por tal razn, es imprescindible una ca-
pacitacin adecuada de los actores del sistema (como se ha detallado
en lneas precedentes).
2. Por otra parte, si bien rige el principio de la motivacin de las resolu-

ciones judiciales, nada impide que estas puedan ser dictadas de mane-
ra oral y queden registradas en audio. No debemos olvidar que en tiem-
pos modernos el registro de mayor fidelidad lo provee el video aun-
que es muy costoso, luego el audio y finalmente el documento escri-
to. Este ltimo, adems, origina un mayor gasto econmico (como ho-
ras-hombre, contaminacin, v. gr. uso de papel, tinta, energa elctrica,
impresoras, etc.). De ah que redactar el tenor ntegro de la resolucin
no resulta eficiente ni til en un proceso de reforma, que no puede es-
tancarse bajo el pretexto de la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales.
97
Juicio oral
Sumado a ello, se advierte que dictar el ntegro de la resolucin es-

crita no es lo mismo que expresarla espontneamente. En aquel caso
se pierde la ilacin que todo magistrado debe tener al estructurar sus
sentencias.
3. Lo que en el fondo se busca con el nuevo modelo procesal penal es

apuntar hacia la oralidad, al menor uso del papel y de la escritura, y a
que el justiciable entienda del propio juez el sentido del fallo, lo que no
se logra cuando este aun cuando ya tenga en la mente su decisin se
toma un tiempo para dictar una resolucin por escrito. No es lo mismo
dictar oralmente una sentencia que redactarla, aun cuando signifiquen
lo mismo y traten el mismo asunto. Ciertas palabras no encajan en la
forma escrita pero pueden ser entendidas cuando son habladas, sobre
todo por el nfasis que se pone al dictar una resolucin oralmente.
4. Se requiere una nueva interpretacin ms dinmica de la Constitu-

cin Poltica actual, as como su modificacin, a fin de consagrar a la
oralidad como principio constitucional. La exigencia de que conste en
el acta el tenor ntegro de las sentencias ocasiona un mayor costo al
proceso. Por ello, es saludable extender la oralidad, incluso, a los proce-
sos por faltas, que en la capital de la Repblica ocupan un buen porcen-
taje de la carga procesal.
La reforma procesal penal en el Per ingresa a una etapa crucial, espe-

cialmente cuando se advierte que por cuestiones econmicas se pre-
tende paralizar la entrada en vigencia del CPP en diversos distritos judi-
ciales. El norte de las reformas procesales en Amrica Latina es apuntar
hacia la oralidad en todos los aspectos. En nuestro pas, es hora de defi-
niciones. Si no miramos al proceso penal bajo el prisma de la oralidad y
de la menor reduccin de la escritura, no enfrentaremos adecuadamen-
te los desafos del presente siglo.
Debe entenderse que la audiencia con la oralidad como fortaleza del

proceso penal moderno es el escenario natural de la resolucin de los
conflictos e incidencias, en un proceso penal donde se imponen cam-
bios que la ciudadana evaluar y que dependen mucho de la labor del
Poder Judicial.
98
La cesura del juicio oral: Est prevista en el
Cdigo Procesal Penal de 2004?
Carlos Zoe VSQUEZ GANOZA[*]
Sumario I. Introduccin. II. Importacin de instituciones de un siste-

ma a otro. III. Fundamentos a favor de un juicio bifsico o ce-
sura del juicio oral. IV. Problemas que genera la implementa-
cin de la cesura del juicio oral. V. Toma de posicin. VI. Est
contemplada la cesura en el Cdigo Procesal Penal de 2004?
VII. Conclusiones.
El presente artculo pretende dar algunas consideraciones doctrinarias so-

bre la institucin de la cesura del juicio penal, mostrando su necesidad, los
problemas que ella puede generar, as como la forma en la que podra rea-
lizarse una adecuada prctica en el marco de la normativa nacional, dando
respuestas a las interrogantes o discusiones antes planteadas.
I. INTRODUCCIN
La cesura del juicio oral ha sido una caracterstica del sistema anglosajn, n-
timamente ligada, por lo tanto, al sistema del common law[1] y, sobre todo,
a un sistema acusatorio[2]. Su establecimiento divide el juicio penal en dos
[*] Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego. Miembro de
la Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal - Ministerio de
Justicia.
[1] As FIERRO-MNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Ibez, Bogot, 2006, p. 62.
[2] Vase MAIER, Julio. Derecho procesal penal, Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 264 y ss.
101
Juicio oral
etapas: la primera, a cargo de un jurado, conformado por funcionarios no

profesionales y eventuales, pero bajo la direccin de un juez, en la que se
debate la culpabilidad del procesado; la segunda, que depende de aquella,
donde se debate la determinacin judicial de la pena, en presencia nica
del funcionario profesional y permanente: el juez.
En la actualidad, se discute si la inexistencia de un juicio bifsico determina

el quiebre de la estructura bsica del sistema acusatorio y, por ende, lo con-
vierte en uno inquisitivo. Asimismo, en el Distrito Judicial de La Libertad, se
discute si el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) contiene dicha fi-
gura o si, por el contrario, el legislador ha preestablecido un juicio oral mo-
nofsico. De ser as, la cuestin radica en la forma en la que dicha institucin
debe incorporarse a la normativa vigente.
II. IMPORTACIN DE INSTITUCIONES DE UN SISTEMA A OTRO
Se sabe que a partir de la dcada de los aos ochenta, Latinoamrica ha

experimentado un espiral de reformas procesales[3], cuyo objetivo ha sido re-
emplazar el viejo sistema inquisitivo imperante por ms de quinientos aos[4]
por uno de corte acusatorio. La cultura arraigada en los sistemas que siguie-
ron al civil law de Europa Continental como el nuestro se ha visto confronta-
da con la nueva forma de administrar justicia trada con el sistema acusatorio
clsico del common law, configurando el comportamiento de los actores del
sistema receptor. Dicho comportamiento ha sido catalogado como la socio-
loga de la reforma judicial[5], y est determinado en tres niveles:
a) Primer nivel
Se trata del rechazo total a la nueva institucin o modelo que se ha im-

portado al sistema preexistente. Su conocimiento o desconocimiento
configura para los actores del sistema receptor, en algunos casos, un
quiebre en su propia cultura jurdica o, en la mayora de estos, un quie-
bre al statu quo de sus propios intereses. En tal sentido, la penetracin
[3] Al respecto, vase STRUENSEE, Eberhard y MAIER, Julio B. Introduccin. En: Las reformas procesales pena-
les en Amrica Latina. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 17 y ss.
[4] Frase clebre expresada por Alberto Bovino en Problemas del derecho procesal contemporneo. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 3.
[5] LANGER, Mximo. La dicotoma acusatorio - inquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de la tradi-
cin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. En: El procedimiento abre-
viado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 125.
102
La cesura del juicio oral
de dicho sistema o institucin importada transforma su inconsciente

colectivo jurdico, determinando en ellos un rechazo total. Ejemplo de
esto son los gobiernos autoritarios, en los que el poder es detentado
por una sola persona con manifiesto menosprecio por el sistema acu-
satorio, el cual requiere como uno de sus elementos, a la divisin de
funciones. Ese rechazo ha sido histrico[6]. En otros casos, como suce-
di en Italia con la entrada en vigencia del sistema acusatorio de 1988,
el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del patteggiamiento
(justicia penal negociada), argumentando que la determinacin judicial
de la pena es una funcin jurisdiccional que no puede ser dejada a las
partes[7]. Para vincular los ejemplos a nuestra experiencia procesal, pue-
de tenerse en cuenta el rechazo de la acusacin directa realizado por
el Tribunal de Apelaciones de La Libertad, al considerarlo un proceso no
determinado por la ley, confundindolo con el proceso inmediato[8]; el
rechazo a la determinacin de la complejidad del proceso por disposi-
cin unilateral del fiscal, exigindose, pese a que la normativa seala lo
contrario, que ello sea solicitado al juez[9]; o, algo frecuentemente repe-
tido en distintos distritos judiciales: que el juez de juzgamiento o la sala
de apelaciones recurra a la informacin contenida en la carpeta fiscal
referida a las investigaciones realizadas con anterioridad al juicio oral[10].
b) Segundo nivel
Aqu, la cultura arraigada sigue jugando un importante papel ya no

para rechazar al nuevo sistema o institucin importada sino para ade-
cuarlo a la vieja prctica o cultura inquisitiva. Un ejemplo de lo que aqu
[6] MAIER, Julio. Derecho procesal Ob. cit., p. 264 y ss.

[7] Vase GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Procedimiento acusatorio y terminacin anticipada del proceso
penal. Gustavo Ibez, Bogot, 1998, p. 133.
[8] VSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe. Acusacin directa vs. proceso inmediato. En: Dilogo con la jurisprudencia,
N116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, p. 261 y ss.
[9] De esta posicin TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2010, p. 280. El autor en mencin ha variado su posicin inicial plasmada en el
Acuerdo Plenario N07-2009, manifestando ahora que la determinacin de la complejidad de la investigacin le
corresponde al juez. En contra de dicha opinin, VSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe y CASTAEDA FERRADAS,
Carlos Roberto. El proceso complejo en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Dilogo con la jurisprudencia.
N129, Gaceta Jurdica, junio de 2009, p. 233 y ss.
[10] Este rechazo a la no contaminacin no ha sido exclusivo en esta parte del continente: Baste mencionar el
ejemplo del Cdigo de Procedimiento Penal de Italia, por el cual se restringe al juez de juzgamiento tomar conoci-
miento previo del expediente fiscal antes descrito, lo que determin el rechazo de estos ltimos a esa prohibicin,
logrndose establecer, con el tiempo, el aumento del nmero de situaciones en las cuales el expediente de la in-
vestigacin del fiscal poda leerse con fines probatorios en el juicio. Ver el genial trabajo de MIRJAN DAMASKA.
Aspectos globales de la reforma del proceso penal. Jurdica de Colombia, 2009, p. 23.
103
Juicio oral
se expone puede encontrarse en la cuestionada Casacin N61-2009-

La Libertad[11], a travs de la cual la Corte Suprema orden la transcrip-
cin de la decisin oral del juez en las actas de audiencia, con lo cual su-
puso que la regla en el CPP de 2004 era la escrituralidad y la oralidad
solo una excepcin. Bajo este eufemismo se esconde el antiguo con-
trol vertical[12] clsico del sistema inquisitivo[13]. Asimismo, puede ob-
servarse la transformacin que ltimamente ha sufrido el tratamiento
de la acusacin directa, para la cual se exige previamente la formaliza-
cin de la investigacin preparatoria[14], bajo el argumento de un mayor
control de las disposiciones fiscales que evite la vulneracin de los de-
rechos fundamentales del procesado.
c) Tercer nivel
Finalmente, en este nivel el sistema o la institucin importada se aplica

tal como se le conoce, esto es, sin rechazo ni modificacin alguna por
parte de los actores del sistema. Un ejemplo de esto es, a mi juicio, que
los actores vengan interiorizando que el nuevo sistema parte de un ele-
mento estructural histrico: el principio acusatorio, donde las funcio-
nes de acusamiento y juzgamiento est repartida en distintas personas.
III. FUNDAMENTOS A FAVOR DE UN JUICIO BIFSICO O DE LA CESURA

DEL JUICIO ORAL
a) La necesidad de la participacin ciudadana en la administracin de

justicia
A favor de la cesura del juicio se argumenta la necesidad de distribuir el

poder poltico o la organizacin judicial, procurando la participacin de
los ciudadanos en la administracin de justicia[15]. Dicha participacin
[11] Disponible en: <http://www.pj.gob.pe/imagen/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5CSalasSupremas%5C

SPP%5Cdocumentos%5CCS_SPP_EXPEDIENTE_061-2009_LL_050310.pdf>.
[12] Para mayor informacin vase DUCE, Mauricio y RIEGO R, Cristian. Proceso penal. Jurdica de Chile, Santiago,
2007, p. 503 y ss.
[13] Me remito al trabajo de BURGOS MARIOS, Vctor. La casacin N61-2009-La Libertad y una tentativa de
contrarreforma en el proceso penal peruano. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9, Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2010, p. 36 y ss.
[14] De esta opinin, TABOADA PILCO, Giammpol. La acusacin directa o por salto en el Cdigo procesal penal de
2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurdica, lima, mayo de 2010, p. 272 y ss.
[15] Vase MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit., p. 787; la misma opinin aparece de la exposicin de
motivos del Proyecto Huanchaco: 2.1.6. Participacin ciudadana: Sobre la base de un proceso legitimado y
104
constituye, en la primera etapa del juicio bifsico, un freno poltico[16]

frente a cualquier arbitrariedad por parte de los funcionarios pbli-
cos permanentes (fiscales o jueces) en la aplicacin de la coaccin
estatal[17]. Esa intervencin se puede realizar de dos formas: la primera
es la creacin de jurados no profesionales y ocasionales (v. gr. EE.UU. o
Inglaterra), la otra, una mezcla de estos con funcionarios profesionales
(jurado escabinado como en Alemania, Francia o Italia). Si esto es as, al
ser los ciudadanos que participan en esta primera etapa del debate le-
gos en derecho, solo pueden discutirse hechos pero no el derecho[18].
b) La retribucin por el hecho y la necesidad del estudio de la perso-

nalidad del autor para la individualizacin de la reaccin penal
Esta parte de la doctrina no descarta la necesidad de la participacin

ciudadana, pero seala que esto no es el fundamento principal de un
juicio bifsico. Por el contrario, manifiesta que el fin principal es que el
juicio oral no se convierta en la aplicacin de un Derecho Penal de au-
tor, al discutirse en un solo estadio tanto la culpabilidad como la perso-
nalidad del procesado[19]. Esto tiene la siguiente explicacin: la culpabi-
lidad del procesado solo debe basarse en su responsabilidad por el he-
cho objeto de investigacin (Derecho Penal de acto) y no en los ante-
cedentes o vida privada del procesado (Derecho Penal de autor). Por el
contrario, la personalidad del procesado solo puede servir, una vez de-
terminada su responsabilidad penal, para el debate sobre la individua-
lizacin de la pena.
de operadores penales confiables, consideramos necesario incorporar a la sociedad civil al sistema de justicia
en forma ms concreta, mediante su participacin directa en los jurados escabinos. El jurado escabino es un
jurado mixto, compuesto por jueces profesionales y jueces legos; estos son elegidos entre los ciudadanos ms
respetados y que gocen de credibilidad, quienes intervienen en el juicio teniendo por finalidad fijar los hechos
del caso, mientras que los jueces profesionales, sern los encargados de aplicar el derecho al caso concreto.
Consideramos necesario introducir el debate de la participacin ciudadana en los jurados escabinos, para ir for-
mando conciencia y el cambio de cultura hacia el jurado pleno. Cuando se consolide la participacin ciudadana
en el sistema de justicia penal, podremos afirmar que estamos ante un modelo procesal confiable y legitimado
socialmente.
[16] MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit., p. 788.
[17] NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451.
[18] FIERRO-MNDEZ, Ob. cit., p. 62, seala que: Snchez Viamonte, cuenta Matas Bailone, indica que el sistema
de juicio por jurado consiste en someter al veredicto de un cuerpo de carcter popular, la culpa y la responsabili-
dad de los procesados por delitos, de manera que cada miembro de ese cuerpo se determine de acuerdo con su
ciencia y conciencia a ese respeto, pronuncindose sobre los hechos y la imputabilidad resultante, no aplicando
el derecho, el que solo es realizado por un juez tcnico.
[19] De esta posicin es MAIER, Julio B. La cesura del juicio penal. En: Antologa del proceso penal contemporneo.
Palestra, Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego, Lima, 2008, p. 367 y ss.
105
Juicio oral
c) Mejor adecuacin de la sancin a los fines de la pena
La cesura del juicio determinara un mayor acercamiento a las teoras

relativas de la pena, lo que, por el contrario, no ocurrira con un juicio
monofsico en el que tanto la culpabilidad como la personalidad del
autor se discuten en un mismo estadio, pues esto tiene relacin con
las teoras absolutas, que sostienen la mera retribucin por el acto[20]. Si
esto es as, el juicio bifsico se condira con los fines de resocializacin,
prevencin general positiva, las teoras fundadas en la peligrosidad del
autor o, incluso, con quienes propugnan la abolicin de la pena y su
remplazo por medidas alternativas. En efecto, si se divide el juicio, para
que el debate sobre la pena se haga en un segundo momento, resulta
obvio que una investigacin detallada de aquello que permita realizar
una correcta individualizacin de la sancin ser siempre bienvenida o,
en su defecto, los defensores abolicionistas podran proponer formas
alternativas de solucin del conflicto (v. gr. que la vctima pueda discu-
tir la reparacin o compensacin que considere adecuada)[21].
d) Desde la perspectiva de los principios bsicos garantistas
La cesura del juicio cumple con los principios bsicos y garantistas de

un debido proceso, en especial con la presuncin de inocencia[22],
puesto que adelantar a una primera fase el debate sobre el hecho, don-
de no se tome en cuenta la personalidad del autor, no solo es respe-
tuoso de aquellos sino adems con el de mnima lesividad del proce-
so penal[23]. Solo as, cuando no se consideran los antecedentes perso-
nales o ntimos del procesado para la determinacin de su responsabi-
[20] Ibdem, p. 372. Solo quienes defienden una teora absoluta de la pena quia peccatum est concibindola como
expiacin o retribucin pura por el acto, parecen excluidos para sostener consecuentemente la posibilidad o
necesidad de la divisin del juicio penal ().
[21] Por todos BERTONI, Eduardo Andrs. La cesura del juicio penal. En: Determinacin judicial de la pena.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 113 y ss.
[22] MAGARIOS, Mario. Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena. En: Determinacin judicial de
la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 82. Tanto el principio de inocencia como el de mnima lesi-
vidad del proceso penal se veran seriamente afectados si antes de haberse constatado la existencia de delito se
decidiese sobre la determinacin de la pena, pues los criterios a utilizar aqu, como ya se ha dicho, son criterios
allegados al autor, que obligan a inmiscuirse con la vida del imputado, con sus problemas de personalidad, etc.
y, por lo tanto, su esclarecimiento deber excluirse cuando no aparezca necesario para la resolucin penal, no
solo por motivos de economa procesal sino, ante todo, por respeto a la dignidad de la persona.
[23] As BUSTOS RAMREZ, Juan. Medicin de la pena y proceso penal. En: Hacia una nueva justicia penal.
Presidencia de la Nacin, Buenos Aires, 1989, pp. 329 y 330: En efecto, como hemos visto, la determinacin
de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales que lo rodean, con sus
problemas de personalidad o enfrentamiento de situaciones, etc. Ello, evidentemente, no puede decidirse antes
de haber constatado la existencia de un delito o injusto.
106
lidad, dejndolos para un ulterior debate, se deja inclume el principio

de inocencia, puesto que aqu no se le juzga por su pasado o su apa-
riencia, sino por el hecho imputado.
Otros de los principios o derechos son la imparcialidad del juez y el de-
recho de defensa. Solo si se divide el juicio en dos etapas, mantendr el
juez su imparcialidad al momento de decidir la culpabilidad del agen-
te respecto al hecho por el cual se ha abierto un juicio, eliminando aqu
cualquier referencia a la personalidad del agente y un prejuzgamien-
to anticipado[24]. Esto, por supuesto, habilita un mbito claro para la de-
fensa y para su adecuada preparacin, pues, en un primer momento,
podr rebatirse los hechos, para luego, si se afirma la culpabilidad del
imputado, pasar a debatir la pena, no dejndola al arbitrio del juez.
IV. PROBLEMAS QUE GENERA LA IMPLEMENTACIN DE LA CESURA DEL

JUICIO ORAL
Aunque pareciera que, tras lo expuesto, la divisin del juicio oral en dos eta-
pas aparece como un tema racional atendible y, sobre todo, necesario, lo
cierto es que su establecimiento genera ms de una problemtica que ms
all de un carcter instrumental[25] requiere la toma de una posicin co-
rrecta para su aplicacin. Dicha problemtica abarca tanto cuestionamien-
tos sustantivos como procesales.
a) Cul es el contenido del debate en las etapas del juicio bifsico?
El primer problema complejo que trae la divisin del juicio oral en dos
etapas, es la posicin que puede adoptarse en cuanto al contenido de
lo que en ellas se debata. Pareciera que la respuesta ya se dio cuando se
dijo que en la primera etapa, el objeto del estudio es la culpabilidad o
responsabilidad del procesado, dejando para la segunda, su personali-
dad y su relevancia para la determinacin de la pena. Sin embargo, esto
no pasa de ser un concepto amplio, debido a lo cual es necesario dis-
gregarlo para su mejor desarrollo.
Un sector de la doctrina seala que el objeto de la primera etapa es
el estudio de la tipicidad y la antijuridicidad (el injusto penal), y la cul-
pabilidad y la fijacin de la pena, el objeto de la segunda etapa. Su
[24] De esta opinin, MAGARIOS, Mario. Ob. cit., p. 82.

[25] MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 373.
107
Juicio oral
fundamento es que la culpabilidad, como categora del delito, es la va-

loracin de la personalidad, mientras que el injusto, la de la conduc-
ta. En tal sentido, si durante la primera fase se evaluara la culpabilidad,
esto es, un estudio sobre la personalidad del autor, se contravendra la
finalidad propia de la cesura[26].
Otro sector se inclina por debatir en la primera fase del juicio, adems
del injusto penal, la culpabilidad (teora de la culpabilidad). El funda-
mento de esto se encuentra en la necesidad de fundar la condena en
que el imputado haya podido valorar el hecho y obrar conforme a esa
comprensin, lo que constituye una verdadera limitacin al poder pe-
nal del Estado[27]. Por poner un ejemplo, aplicar esta teora hara innece-
saria la apertura de la segunda fase del juicio en caso se hubiese confi-
gurado un estado de necesidad exculpante en el primer nivel. Sin perjui-
cio de lo dicho, pareciera que esta teora abarcara mejor a las distintas
teoras sobre el elemento subjetivo de la accin, incluyendo a los causa-
listas con su concepcin de dolo como elemento de la culpabilidad[28].
b) En qu momento debe iniciarse la investigacin sobre las circuns-

tancias con exclusiva relevancia para la pena?
As como los hechos que sustentan la culpabilidad deben estar proba-

dos (para lo cual, las partes ofrecen los elementos de conviccin nece-
sarios) el siguiente problema a resolver es el referido al momento en el
que debe iniciarse la investigacin y ofrecerse la prueba para debatir la
pena. Esto no es irrelevante conforme se ver a continuacin al desarro-
llar las dos posturas existentes al respecto:
i) Teora de la investigacin unitaria
Establece que la investigacin respecto a los medios de prueba re-

levantes para la pena debe comenzar paralelamente a la de los he-
chos que determinan la culpabilidad. De esta forma, se dice, el ins-
tituto de la cesura ingresara sin problemas a los modelos procesa-
les de tradicin continental como el nuestro[29].
[26] De esta posicin: KAISER, ZIPFT, HEINZ y ANDENAES. Cfr. MAIER, Julio B. La cesura, Ob. cit., p. 381. De
igual manera, BUSTOS RAMREZ, Juan, Ob. cit., p. 332.
[28] De esta posicin MAIER, Julio B. La cesura, Ob. cit., p. 382 y ss.; MAGARIOS, Mario. Ob. cit., p. 8;
BERTONI, Eduardo Andrs. Ob. cit., p. 117.
[29] De esta posicin MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 385.
108
ii) Teora de la averiguacin especfica o bipartita
Contraria a la anterior, esta posicin sostiene que debe realizarse

una investigacin especfica e independiente al culminarse la eta-
pa en la que se evalu la culpabilidad. En tal sentido, se seala que
esto permite un mayor control sobre la intervencin estatal y, en
trminos de economa procesal, su supresin frente a una eventual
absolucin o sobreseimiento en la primera etapa[30].
c) Qu poder de vinculacin tiene el primer estadio respecto del

segundo?
Otro de los problemas es determinar los efectos de la primera etapa res-

pecto a la segunda. Explicar mejor esto a travs de las dos posturas es-
grimidas en la doctrina:
i) La falta de poder vinculante del primer estadio de culpabilidad

en la decisin final
Segn esta postura, la decisin acerca de la culpabilidad del agen-

te tomada durante el primer estadio del juicio no vincula a la deci-
sin final y, en tal sentido, puede ser revocada en la segunda eta-
pa. Esto tiene mayor relacin con aquellos casos en los que son tri-
bunales distintos los que resuelven ambas etapas, lo que genera-
ra la posibilidad de que el juez, en la etapa de la determinacin de
la pena, revise lo realizado por el jurado (v. gr. la aparicin en dicha
etapa de nueva prueba que haga decaer la culpabilidad).
ii) El poder vinculante del fallo de culpabilidad
Aqu la decisin sobre la culpabilidad es cosa juzgada y, por lo tan-

to, inmodificable en el segundo estadio. Se da en juicios penales
llevados a cabo por un solo tribunal escabinado o por jueces profe-
sionales que han visto ambas etapas.
[30] De esta posicin BERTONI, Eduardo Andrs, Ob. cit., p. 118: En mi opinin, lo ms aconsejable sera comen-
zarla a partir del interlocutorio de culpabilidad, es decir, cuando ya se tiene certeza de que el autor es culpable del
hecho que se le imputa. Me hago cargo de que esto podra traer inconvenientes relacionados con la prolongacin
de los juicios, pero creo que es un problema solucionable a partir de la fijacin de plazos razonables: tal vez una
prolongacin del juicio por estas razones traiga aparejado un beneficio considerable para el enjuiciado, ya que la
pena que en definitiva se le impondr habr estado suficientemente meditada. De la misma posicin BINDER,
Alberto. Iniciacin al proceso penal acusatorio (para auxiliares de la Justicia). Alternativas, Lima, 2002, p. 95.
109
Juicio oral
d) Debe ser un tribunal distinto al que particip en la fase de culpa-

bilidad el que dirija la fase de determinacin de la pena?
Parte de la legislacin comparada exige que el tribunal que determine

la sancin penal sea distinto al que determin la culpabilidad del proce-
sado en la primera fase. Lo dicho, nada tiene que ver con una eventual
contaminacin, pues en ambos casos se debaten cosas distintas y, por
ello, se divide el juicio en dos. El fundamento se vincula con la doctrina
de la pena- tratamiento, caracterstica de las teoras de prevencin es-
pecial de la pena, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo cri-
minolgico italiano, el correccionalismo o la escuela de la defensa so-
cial, con sus respectivos matices, que inciden en la finalidad de actuar
directamente en el autor para disuadirlos de no cometer delitos, de no
reincidir procurando su readaptacin a travs del tratamiento de rein-
sercin a la sociedad.
Quienes sostienen esta posicin han incorporado al segundo nivel de

la reaccin penal a tribunales integrados por expertos sobre ciencias
relativas al comportamiento humano[31] o, en una posicin extrema, le
han confiado dicha fase a una comisin de expertos independientes al
Poder Judicial, especialmente, a una de otro poder del Estado, como
es el caso del Estado de California (EE.UU.) cuyo gobernador, con la
aquiescencia del Senado, es quien elige a las personas que conforman
dicho tribunal, quienes incluso, una vez sentenciado el procesado, son
los que determinan la procedencia de los beneficios penitenciarios[32].
e) Rigen los mismos principios y garantas procesales en ambas

etapas?
i) Teora absolutista
Para esta, al haberse determinado la responsabilidad del procesa-

do en la primera etapa, se tratara ya de un culpable y no de una
persona tenida como inocente debido a lo cual no regiran los prin-
cipios o garantas procesales, pues el letargo innecesario del jui-
cio oral que esto conllevara, constituira una contravencin al fin
de la cesura.
[31] Vase MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 386 y ss.

[32] Vase Charles G. Mclary, petitioner v. California Adult Authority, California Department of Corrections.
110
ii) Teora relativa
Se puede decir que esta teora es eclctica, en tanto afirma que de-
terminados principios, como el de inocencia, ya no pueden volver-
se a debatir o alegar, pero otros, como el de libertad probatoria, no
pueden ser limitados.
f) Son las etapas impugnables de modo independiente?
Aqu, me limitar a sealar que existe una posicin a favor de la posibi-

lidad de impugnar cada una de las etapas por separado, as como que
existe otra que sostiene la impugnabilidad, a travs de un solo recurso,
sobre la decisin final. El fundamento de la primera posicin es, como
se dijo supra, el carcter de cosa juzgada asignado por algunos a la eta-
pa en la que se evala la culpabilidad. En tal sentido, si no se va a discu-
tir ms sobre ella, es factible entonces que en la segunda etapa se con-
ceda el recurso impugnatorio a quien no se considere culpable (teora
de la impugnacin diferida). La segunda posicin refiere que aplicar re-
cursos de manera independiente generara un colapso del sistema, de-
bido a la problemtica relacionada con la cuestin del efecto (suspensi-
vo o no suspensivo) de dicho recurso. En consecuencia, esta ltima po-
sicin limita la impugnacin a la decisin final (teora de la impugna-
cin unificada).
g) La apertura de la segunda etapa es facultativa u obligatoria?
De acuerdo con la teora facultativa, la apertura de la segunda etapa

puede proceder de dos formas: a solicitud del procesado, cuando es
condenado, o por imperio de la ley, esto es, por establecimiento norma-
tivo de su obligatoriedad cuando la condena establece una pena muy
grave, siendo facultativa en los dems casos.
V. TOMA DE POSICIN
Cuando al inicio del presente artculo hice referencia a las adaptaciones

transformativas que puede generar la implementacin de un nuevo siste-
ma procesal en el arraigado inconsciente colectivo jurdico de otro sistema
no tena otra finalidad que poner de relieve la prudencia que debe tener-
se al intentar reformar el juicio oral, esto es, tomando en cuenta las conse-
cuencias o problemas que pudiera traer la introduccin de una nueva insti-
tucin como la cesura.
111
Juicio oral
Si no se resuelven los problemas antes descritos, aplicando la institucin sin

conocimiento alguno de ella, se lograr, a lo mucho, un adorno normati-
vo atractivo para el derecho procesal interno pero que no afectara la prc-
tica procesal de manera significativa[33]. Expuesto esto, pasar a tomar po-
sicin respecto a lo que, desde mi opinin, sera una correcta aplicacin de
la cesura.
La estructura unitaria del juicio oral ha sido una vieja prctica del sistema
imperante en Europa continental del cual somos fieles emuladores, tanto
en la normativa como en la prctica procesal.
Pese a que el siglo XIX es considerado una etapa en la que Europa continen-
tal ingres a una espiral de reformas procesales, lo cierto es que en gran par-
te de ella se mantiene el juicio oral monofsico, lo que ha generado hasta
hoy un reclamo de la doctrina europea. Baste recordar que, as como Lati-
noamrica ha experimentado quinientos aos de cultura inquisitiva, Euro-
pa continental lo ha hecho por seis siglos, desde su expansin a mediados
del siglo XII, hasta la Revolucin Francesa del siglo XVIII que recondujo el
sistema a uno de corte acusatorio, a travs de la Ley de setiembre de 1791,
la que debido a la sociologa de reforma judicial que gener, fue rpida-
mente derogada en menos de cuatro aos por el Cdigo Brumario de 1795,
el cual devolva la vieja ordenanza francesa de 1680 y sirvi de base para la
creacin del Cdigo Napolenico de 1808, esto es, el famoso sistema mix-
to, eufemismo utilizado para encubrir el mantenimiento del sistema inqui-
sitivo reformado.
Conforme al modelo continental de juicio monofsico o de estructura uni-

taria, la determinacin judicial de la pena es una funcin jurisdiccional que
no est sometida o dejada a las partes ni, mucho menos, constituye un pro-
cedimiento matemtico o un asunto sin mucha importancia[34]. A lo di-
cho debe sumarse la falta de separacin entre el debate de la determina-
cin de la pena y el de la culpabilidad, lo que implica la intervencin del Es-
tado en el mbito privado del procesado para la definicin de su responsa-
bilidad en el caso concreto, lo que resulta caracterstico del sistema inquisi-
tivo ya que en este se utiliza el mtodo subjetivo o decisionista, por medio
[33] De la misma opinin MIRJAN DAMASKA. Ob. cit., p. 19.

[34] As de critico Binder, Alberto. Ob. cit., p. 96. La aplicacin de la pena es la consecuencia ms directa de la
decisin judicial penal y muchas veces ha sido tomada de un modo superficial o meramente matemtico, como
si el imponer ocho, quince o veinte aos de prisin no fuera un asunto de importancia (desde el punto de vista de
quien debe sufrir esos aos de encierro, quizs sea el ms importante).
112
del cual se establece la culpabilidad atendiendo a las cualidades personales

ms que al hecho imputado. Por supuesto, ello significa la aplicacin de un
derecho penal de autor.
Bajo este modelo antigarantista, el procesado se ha desviado, se ha vuelto

inmoral o antisocial. A este resultado se llega a travs de una concepcin
ontolgica o sustancialista[35]. Si bien han quedado claras las ventajas que
trae la cesura del juicio penal, a diferencia de la estructura unitaria del jui-
cio monofsico que confunde la culpabilidad con la personalidad del autor,
lo cierto es que es necesario resolver los problemas expuestos para una re-
forma prudente o relativamente modesta[36], con el objetivo de lograr una
correcta aplicacin del sistema penal[37] (sustantivas, procesales, penitencia-
rias, entre otras) y, con ello, una necesaria coherencia poltico criminal[38].
A continuacin absolver los problemas descritos, decantndome por una
solucin coherente con el fin expuesto.
a) El jurado o juez profesional
Es necesario que exista un jurado conformado por ciudadanos para

hacer valer la cesura del juicio? La respuesta a esta cuestin no puede
ser tan tajante y negativa. En lo personal, considero que la cesura pue-
de llevarse a cabo con funcionarios pblicos profesionales y permanen-
tes como los jueces, pero esto no descarta la necesidad de la participa-
cin ciudadana en la administracin de justicia como tarea pendiente
de un Estado republicano como el nuestro.
En la doctrina se encuentran fundamentos en contra de la incorpora-

cin de jurados en estados de influencia continental, como, por ejem-
plo, que aquellos solo tendran xito en pases de temperamento y
educacin cvica acendrados, en los que el ciudadano posee un senti-
miento nato del deber social y el valor de la propia responsabilidad, con
[35] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta, Madrid, 1995, p. 41. Segn esta concepcin, objeto de conocimien-
to y de tratamiento penal no es tan ni solo el delito en cuento formalmente previsto como tal por la ley, sino la
desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all de ella, la persona del delincuente, de
cuya maldad o antisocialidad el delito es visto como una manifestacin contingente, suficiente pero no siempre
necesaria para justificar el castigo.
[36] De esta opinin MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 392.
[37] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Madrid, 1997, p. 193.
[38] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 27: no se puede
tener un Cdigo Penal que responda a una orientacin, un Cdigo Procesal Penal que responda a otra y una Ley
Penitenciaria que responda a una tercera. La poltica criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de
todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservacin de esos objetivos.
113
Juicio oral
clima y vocacin de justicia nacional[39]. Sin embargo, esa concepcin

esconde una finalidad de segregacin social, caracterstica de una po-
sicin desptica y arbitraria que considera a los Estados en vas de de-
sarrollo como tercermundistas, subdesarrollados e incapaces de tomar
medidas racionales, lo que ha provocado la imposicin y mantenimien-
to, de una cultura inquisitiva por ms de quinientos aos[40].
A diferencia nuestra, algunos Estados han elevado la participacin de

los ciudadanos en la administracin de justicia a nivel constitucional.
Por ejemplo, los Estados Unidos de Amrica (artculo III, seccin 2, 3),
Argentina (artculos 24, 75, inc. 12, y 118), Guatemala (artculos 211, 217
y 218), Mxico (artculo 20, fraccin VI) o El Salvador (artculos 172, 175,
178, 184 y 187).
Pese a que el juicio por jurados tiene fundamento constitucional en al-

gunos pases como los antes expuestos, en Argentina, por ejemplo, la
Corte Suprema[41] manifest, siguiendo una parte de la doctrina de di-
cho pas, que la clusula constitucional hace referencia a una de carc-
ter pragmtica, discrecional para el legislador[42]. Frente a ello, se ha
reaccionado manifestando que, bajo la concepcin de que las clusulas
son pragmticas, los derechos fundamentales de toda persona, pese a
ser recogidos y reconocidos constitucionalmente, podran ser descono-
cidos, esto es, ser letra muerta[43]. Por el contrario, los derechos y ga-
rantas constitucionales necesitan que el legislador lleve a cabo una ins-
trumentalizacin normativa, a lo que estos se encuentran obligados.
[39] De esta opinin, Artemio Moreno. Cfr. FIERRO-MNDEZ. Ob. cit., p. 62 y ss.
[40] As MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit., p. 783. La concepcin que, polticamente, rechaza el juicio
por jurados tiene, sin duda, races autoritarias. Histricamente, segn vimos, la participacin de los ciudadanos
en los tribunales de justicia es sinnimo de una administracin de justicia republicana y, especialmente, de una
administracin de Derecho y del Estado constitucional actual.
[41] Fallos CSN, t. 115, p. 92; t. 165, p. 258; t. 208, p. 21; t. 208, p. 225.
[42] Vase QUIROGA LAVI, Humberto. Derecho Constitucional. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1978, p. 687, quien paradjicamente, pese a lo sealado por la constitucin, tiene la siguiente
posicin: () los constituyentes de 1853 no estaban muy convencidos de la necesidad de establecer realmen-
te esa forma de juicio (). De igual modo VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Crdoba- Lerner Marcos, Buenos Aires, 1982, p. 220 Pero advirtase ante todo en un plano dogmtico que
el art. 24 de la Constitucin Nacional est lejos de ser un albergue seguro de los partidarios del juicio popular.
Esta disposicin consagra como observa muy bien Soler una norma jurdica imperfecta, es decir, una simple
aspiracin, declaracin o expresin de un ideal, puesto que a la hiptesis de que no se cumpla no se conecta
consecuencia jurdica alguna, que sea, al mismo tiempo, la garanta de cumplimiento de aquella y la sancin
de su incumplimiento.
[43] MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit. p. 779.
114
La conformacin del jurado no ha sido ni es una labor fcil en los pa-

ses que la aplican. Esto sucede, por ejemplo, en Estados Unidos, donde
el acusado tiene derecho a ser juzgado ante un jurado, conforme lo in-
dica la VI Enmienda de la Constitucin Poltica de este pas. La eleccin
del jurado se desarrolla al azar, siendo pasible de eleccin cualquier ciu-
dadano americano mayor a los 18 aos siempre que carezca de ante-
cedentes penales. De un centenar de personas elegibles como jurados,
el juez y las partes someten a determinadas preguntas para determinar
su idoneidad, tales como: habla y comprende el ingls? O, ha sido
usted vctima de un delito?, pudiendo ser recusados por las partes, in-
cluso sin razn justificada la mayora de veces[44]. Finalmente, las partes
se ponen de acuerdo y eligen a doce personas entre hombres y muje-
res, as como tres suplentes ante cualquier eventualidad de aquellos.
Ya en juicio, si bien el jurado escucha solo los hechos que determinan
o no la culpabilidad del procesado (primera fase), lo cierto es que dicha
informacin est sometida a un conjunto de reglas (tcnicas de litiga-
cin oral). Es el juez del debate quien resuelve las objeciones plantea-
das e, incluso, tiene el deber de explicar al jurado por qu no debe to-
marse en cuenta alguna respuesta viciada. Asimismo, se les suele expli-
car sobre la actuacin de los medios probatorios que fundamentarn la
responsabilidad del procesado en el veredicto. Finalmente, terminada
la actuacin probatoria y cerrado el debate de culpabilidad a travs de
los alegatos de clausura, el jurado ingresa al estadio de deliberacin, la
que puede durar horas o das para lograr la unanimidad, pues en caso
contrario se genera la nulidad del juicio. Para quienes se desenvuelven
en dicho sistema, muy pocas veces el jurado funciona de manera apro-
piada y, sobre todo, las decisiones alcanzadas son casi siempre las mis-
mas que habra determinado el juez si no hubiera jurado[45].
En el continente europeo, el tema de los jurados ha sido modificado a

tal punto que hoy tiene una conformacin mixta: jueces profesionales
acompaados de ciudadanos accidentales. El resultado son los conoci-
dos tribunales de escabinos o jurados escabinados. Su tratamiento
tambin ha sido dificultoso en el tiempo. Se dice de estos que represen-
tan, en realidad, el primer paso para la oficializacin de la labor de juz-
gar, esto es, un camino hacia el autoritarismo judicial[46], conforme suce-
[44] FIERRO-MNDEZ. Ob. cit., p. 65.

[45] As MAYO. Cfr. FIERRO-MNDEZ. Ob. cit., p. 65.
[46] Esta es la opinin de MAIER, Julio B. Derecho procesal Ob. cit., p. 790.
115
Juicio oral
di en sus inicios, pues si bien la finalidad inicial fue proponer la sen-

tencia, terminaron dictndola[47]. Su seleccin se hace en razn de un
nmero de jurados por la cantidad de habitantes de las comunas don-
de se instaurar el juicio, por periodos concretos[48].
A diferencia de estos dos sistemas, nuestra Constitucin no hace refe-

rencia al jurado. Si bien su fundamento es la participacin de los miem-
bros del jurado en la administracin de justicia, a fin de vigilar los pro-
bables abusos o arbitrariedades que pudieran cometer los sujetos que
la administran o la incoan (v. gr. juez o fiscal), lo cierto es que, desde mi
postura, esto tambin puede lograrse de otra forma: la publicidad del
proceso adems de la instalacin de la cesura a cargo de un juez profe-
sional y permanente.
La publicidad del juicio, como principio poltico, constituye en princi-

pio, un control social sobre la administracin de justicia[49]. Aunque hoy
se la tiene como una caracterstica del Estado republicano[50], la publici-
dad siempre acompa, como principio poltico, al sistema acusatorio,
incluso cuando este era privado (el tribunal Hundertschaft sesionaba en
lugares abiertos), popular (en Grecia, el tribunal Helin sesionaba en la
plaza pblica y bajo la luz del sol, dictndose la sentencia antes de que
este se sumergiera en el mar y llegara la noche; en la Roma republicana,
los comicios sesionaban de manera pblica) o pblico (en los inicios de
la Roma imperial, an se mantuvo la publicidad la que se fue reducien-
do progresivamente a finales de ella, ganando terreno la escrituralidad
y, con esta, el secretismo).
La publicidad tambin constituye una garanta para el justiciable[51].

Esto ltimo hace referencia a la necesidad de que se celebre un pro-
cedimiento pblico para que no se cometa arbitrariedad alguna con-
tra el imputado por parte de los funcionarios que detentan el poder
[47] dem.
[48] GMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemn. Bosch, Barcelona, 1985, p. 454.
[49] BAUMANN, Jrgen. Derecho procesal penal. De Palma, Buenos Aires, 1986, p. 107: La publicidad del proceso
penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad.
[50] As, NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451;
VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 426; BINDER,
Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 102; BOVINO, Alberto.
Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 70.
[51] Vase BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 264 y ss.
116
delegado por el Estado, sea aquel persecutorio o decisionista, como

puede suceder si el procedimiento se vuelve secreto.
El procesado solo puede renunciar a dicha garanta cuando as lo pre-

vea la ley (v. gr. salidas alternativas al juicio oral), pero no pretender ha-
cerlo en cualquier estadio del proceso, pues las excepciones a la publi-
cidad no se vinculan siempre a la proteccin de los intereses del impu-
tado sino de la colectividad[52].
b) El contenido del debate en las etapas del juicio bifsico
La postura ms racional es, sin duda, la teora de la culpabilidad, que

acoge a los tres elementos de la teora del delito: tipicidad, antijurci-
dad y culpabilidad. Si el fin del primer estadio es el debate de la respon-
sabilidad del procesado por el hecho punible, mal se hara con obviar
el tema de la culpabilidad, pues si bien en dicha etapa puede tenerse
por configurado al injusto, puede tambin que el autor no tenga ca-
pacidad de culpabilidad, siendo, por lo tanto, imposible su punibili-
dad (segundo estadio), puesto que una conducta exculpada, si bien no
es aprobada y se encuentra, por lo tanto, no permitida y prohibida, no
puede ser castigada[53].
La teora del injusto critica a la postura que he asumido, en el sentido

de que esta, al valorar la culpabilidad en el primer estadio, incluye cues-
tiones referidas a la personalidad del autor. En tal sentido, cualquier in-
tento de acercamiento para determinar, por ejemplo, la capacidad de
culpabilidad del agente, implicara una intromisin en el mbito per-
sonal, lo que contravendra la cesura del juicio[54]. En mi opinin, exis-
te un error. En efecto, es cierto que la culpabilidad, como categora del
delito, supone la valoracin de la personalidad. Hasta all toda la criti-
ca tiene sentido. Es obvio que, para tener por responsable a una perso-
na, se valora el hecho que se ha cometido segn la comprensin que
el agente ha tenido y, para esto, se toma en cuenta elementos perso-
nales del acusado. Pero debe repararse que esto est vinculado al he-
cho punible materia de acusacin. No es lo mismo discutir si el procesa-
do obr con el conocimiento de que realizaba un injusto pese a poder
conducirse conforme a derecho (culpabilidad por el acto), que valorar
[52] Ibdem, p. 69.

[53] ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 195.
[54] Vase por todos BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 332.
117
Juicio oral
sus antecedentes penales, esto es, verificar si es reincidente o habitual

(culpabilidad de autor), lo que, evidentemente, no tiene nada que ver
con el acto por el cual se le juzga[55].
c) Momento de la investigacin para la cesura
La teora bipartita que establece la segunda fase (sentencing phase)

como la etapa ideal para la aportacin de las pruebas que servirn para
el debate de la pena resulta extrema. En primer lugar por una formula
de celeridad procesal, pues se iniciara toda una etapa de ofrecimien-
to y de exclusin probatoria que hara prolongar el juicio ms de lo de-
seado, lo que incluso la doctrina que la sustenta ha reconocido[56]. Ade-
ms, porque el hecho de que la investigacin se incluya la culpabilidad
(teora unitaria) no contraviene, como se seala, el principio de inocen-
cia[57], pues en nuestra legislacin sera el juez de la investigacin prepa-
ratoria quien la recibiera, esto es, sin que se contamine al de juzgamien-
to, conforme se ha venido realizando hasta hoy. La fase intermedia del
proceso comn es la ms adecuada para el saneamiento de ambas in-
vestigaciones y de los elementos acopiados, adems de la verificacin
del respeto a las garantas procesales. De otro lado, la posicin asumi-
da por Maier, en el sentido de que la etapa correcta sera la intermedia,
no responde al tema de la celeridad, pese al fin garantista de dicha po-
sicin, pues tendra que suspenderse dicha etapa para que el fiscal rea-
lice las diligencias necesarias, por lo que, en mi opinin, debe tambin
descartarse.
Como ya he sealado, la teora unitaria, en nuestra legislacin, cum-

ple tanto con el tema de la celeridad procesal como de las garantas del
debido proceso. En primer lugar, porque no aletarga el proceso como
[55] De la misma opinin MAIER, Julio B. La cesura, Ob. cit., p. 383. Parece necesario postular que la primera
faz del procedimiento abarque todos los presupuestos de la condena pena, tambin la cuestin de la culpabilidad
del acusado es decir, todos los elementos necesarios para poner o no a cargo del imputado una accin punible e,
incluso, culmine en cado de condena con la expresin de la pena mxima viable conforme a la funcin limitadora
del principio de culpabilidad, con lo cual debern ingresar all, entre otros, los problemas de imputacin dismi-
nuida y atenuantes de la culpabilidad. Asumen esta postura adems del referido autor, HASSEMER, Winfried.
Fundamentos del Derecho Penal. trad. de Muoz Conde, F. y Arroyo Zapatero, L, Bosch, Barcelona, 1984,
p. 129; MAGARIOS, Mario. Ob. cit., p.81
[56] BERTONI, Eduardo Andrs. Ob. cit., p.118.
[57] As MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 384, para quien la investigacin paralela peca fundamentalmente
por la excesiva intervencin estatal en la esfera individual y social del imputado sin mayor fundamento y frente
a su consideracin como inocente y por la dificultad que supone su necesaria colaboracin y la de las personas
ms cercanas a l (familia, amigos, vecinos) en la investigacin cuando todava se averigua y discute si va a ser
condenado.
118
sucedera si se iniciara la investigacin sobre la pena en la etapa inter-

media o en la segunda etapa del juicio, tal como se propone. Adems,
porque la teora unitaria ser sometida a un control sustancial probato-
rio en la etapa intermedia de cara al juicio oral.
d) El poder de vinculacin de las etapas
La teora que no le concede fuerza vinculante a la primera fase incu-

rre en el problema de volver a debatir la culpabilidad en la determina-
cin judicial de la pena o, incluso, que el fallo precedente se revoque y
se vuelva a un nuevo estadio en una misma instancia. Si ello es as, la di-
visin del juicio se difumina y se vuelve, sin que se note, a un juicio mo-
nofsico. Por el contrario, la teora de la fuerza vinculante es ms cohe-
rente con los fines de la cesura, dejando atrs el debate sobre la cul-
pabilidad para pasar definitivamente a la determinacin judicial de la
pena. Es obvio que esto es mucho ms coherente si los dos estadios se
llevan a cabo con un mismo juez profesional. Si bien esta ltima teora
es la que mayor adeptos tiene, hay quienes manifiestan que debe rela-
tivizarse (teora eclctica) frente al conocimiento posterior de un hecho
nuevo, el cual puede variar el curso del proceso[58]. Sin duda alguna, una
relatividad puede asumirse como coherente y necesaria.
e) Un mismo juez o distintos jueces para ambas fases?
La teora que incorpora profesionales mdicos o expertos independien-

tes al Poder Judicial, como es el caso del Estado de California (California
Adult Authority), someten al procesado al control del diagnstico y clni-
ca pedaggica-criminal en la segunda etapa del proceso bifsico, y, con
ello, transforman al procesado en un objeto de prueba, ya no para de-
terminar su responsabilidad, sino para determinar los efectos que tie-
ne determinada pena, tratamiento sobre ellos, lo que es caracterstico
del sistema inquisitivo y no del acusatorio donde el imputado es trata-
do como sujeto de derechos.
Ante esto, puede alegarse que tanto nuestra legislacin, as como la

europea continental y la estadounidense, establece ciertas medidas
[58] Cdigo Procesal Penal de Costa Rica

Artculo 362.- Reapertura del debate: Si el tribunal estima, durante la deliberacin, absolutamente necesario
recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podr disponer a ese fin la reapertura del debate. La discusin
quedar limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de apreciacin aportados.
119
Juicio oral
limitativas de derechos contra el imputado a travs de las cuales se

convierte a este en un objeto de prueba (v. gr. extraccin de sangre
para el delito de conduccin en estado de ebriedad). Pero, tales medi-
das son excepcionales y sirven para investigar el delito y la responsabi-
lidad del agente, y no para determinar el tipo de pena-tratamiento que
aquel merece[59]. Es decir, una cosa es incorporar una prueba cientfi-
ca para determinar la responsabilidad del imputado (primer estadio),
como puede ser un examen de ADN o cualquier pericia cientfica y, otra
distinta es obligarlo a seguir determinado tratamiento impuesto por el
Estado. Obviamente, no me refiero aqu a los inimputables y las medi-
das de seguridad, sino a la terapia sobre personas plenamente imputa-
bles, con lo cual el Derecho Penal intervendra frente a meros sntomas
criminales[60].
Considero que un mismo juez puede llevar, sin problema alguno, la ce-
sura del juicio oral en sus dos etapas, siempre que respete la finalidad
de cada una, de estas permitiendo adems el debate de la culpabili-
dad en la primera de ellas y el de la pena, en la segunda. Si se acta as,
se cumplir la finalidad de la cesura y no habr prejuzgamiento, con lo
cual se mantendr inclume la imparcialidad del juez.
f) Principios y garantas procesales en ambas etapas o solo en una?
La teora absolutista niega la vigencia de los derechos o principios pro-

cesales en la segunda etapa debido a que aqu ya no se tratara del pro-
cesamiento de un inocente sino de un culpable. Esto no es correcto. Pri-
mero, porque de existir nueva prueba, como se afirm supra en el caso
de la vinculacin de las fases, no procederan las reglas para controlar-
la o refutarla. Para ejemplificar mejor esta posicin dura, baste recor-
dar algunos fallos de la Corte Suprema estadounidense que asumi di-
cha teora. En el caso Specht v. Patterson[61] de 1967, se estableci que en
la segunda etapa no procede, por ejemplo, el derecho a ser odo pre-
viamente a la concreta determinacin de la sentencia; en el caso Baker
v. United States[62] de 1968, se estableci que no rige el derecho a la
[59] Me remito a la excelente advertencia de MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 387 y ss. El acusado, en la
idea del Estado de derecho, no es objeto.
[60] Ibdem, p. 388.
[61] Disponible en: <http://openjurist.org/386/us/605/specht-v-k-patterson>.
[62] Disponible en: <http://www.uscg.mil/legal/Suspension_Revocation/Commandant_Decisions/S_and_R_1680_
1979/1687%20-%20BAKER.pdf >.
120
contradiccin, esto es la realizacin de exmenes directos y redirectos a

testigos o peritos en la segunda etapa de la cesura del juicio y que tam-
poco rigen las reglas de la exclusin probatoria. Frente a ello, el siste-
ma anglosajn establece que, antes de la sentencia, los funcionarios de
la libertad vigilada (probation officers) deben preparar un informe pre-
vio (presentence report) en el que se describan los antecedentes perso-
nales y criminales del inculpado, sus antecedentes de drogadiccin, los
detalles del delito, la necesidad de tratamiento y las probabilidades de
su rehabilitacin, adems de una declaracin del impacto de la vctima
(victim impact statement). Todos estos elementos probatorios que influ-
yen en la determinacin de la pena no fueron controlados o, lo que es
peor, no se permiti a la defensa introducir pruebas para su refutacin,
conforme se puede ver de los casos United States v. Durham[63] de 1960
y United States v. Fischer[64] de 1967.
Es obvio que, frente a la teora antes expuesta, resulta coherente asu-

mir una postura relativa, esto es, que determinados principios sean ad-
misibles en la segunda etapa del juicio bifsico, como que toda prue-
ba, por estricta vigencia del principio de contradiccin, sea sometida a
debate, respetando el hecho de que ya no se trata de la determinacin
de la culpabilidad del procesado sino de la pena que debe imponrse-
le. Adems, debe tenerse en cuenta que solo debe tener posibilidades
de actuacin la prueba ofrecida en la etapa intermedia, salvo que se tra-
te de una nueva prueba.
g) La impugnabilidad de la etapa de culpabilidad
La teora de la impugnacin diferida puede ocasionar una serie de re-

cursos que, al final, lo nico que podran generar es la demora de una
decisin final, al no poder pasarse a la segunda etapa del juicio bifsi-
co hasta que el superior jerrquico no resuelva el tema de la impugna-
cin sobre la culpabilidad. Un ejemplo de ello es el recurso de apela-
cin (appeal) en el proceso estadounidense, a travs del cual se revisa
el fallo de culpabilidad en un tribunal de apelacin (appellate court), por
medio de un escrito (brief) donde se seala el error en el que ha incu-
rrido el jurado, llegando incluso hasta la Corte Suprema de los Estados
Unidos (U.S. Supreme Court). Esta teora permite que, ya en la segunda
[63] Disponible en: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=363&invol=522>.

[64] Disponible en: <http://www.justice.gov/crt/housing/documents/fischersettle.pdf>.
121
Juicio oral
instancia, se admita nueva evidencia y testimonios (motion) que veri-

fiquen el brief. Lo cierto es que el jurado, al menos aquel conformado
por ciudadanos legos en derecho y eventuales, al pronunciar su vere-
dicto no deben dar las razones de este, resultando casi imposible con-
trolar su decisin[65].
En tal sentido, se ha establecido, por as decirlo, un sistema de nmerus

clausus de casos en los que es posible recurrir a los fallos de culpabili-
dad o disposiciones interlocutorias (colateral orders), entre las que des-
tacan el hecho de que la resolucin sea concluyente, incidental o
cause un agravio irreparable, o tambin en el caso de los llamados
Harmless error o error inocuo, como lo son aquellos que afectan la es-
tructura o base del procedimiento (v. gr. seleccin del jurado) o de la
prueba (v. gr. una prueba nula en la que el veredicto se fund).
Contrario a la posibilidad de diferir el juicio sobre la pena, se debe per-

mitir el recurso impugnativo al final del juicio (teora unificada). Esta
posicin no determina una vuelta a la estructura unitaria del juicio mo-
nofsico sino, ms bien, evitar que el juicio se torne lento, ocasionando
un desgaste jurisdiccional peor al que se quiere evitar[66].
h) Facultativa u obligatoria
Imaginemos que, como teora del caso, se sostuviera la inocencia del

imputado. De ser obligatoria la cesura del juicio, el juez le impondra la
discusin sobre la determinacin judicial de la pena al trmino del es-
tadio de la culpabilidad, no contravendra ello la defensa asumida?,
cmo sera posible discutir la determinacin de la pena si la defensa
considera que el defendido es inocente, pese al fallo de culpabilidad
emitido? Pues bien, si la cesura es tan necesaria, por qu hacerla facul-
tativa y no obligatoria? Como se ve, no discuto que la cesura sea una
institucin necesaria, pero una cosa distinta a esto es imponerla como
obligatoria para la defensa (lase bien). El derecho de defensa, a travs
de sus instituciones, debe estar normativamente establecido como una
facultad, a fin de que, acorde con esta, el imputado decida ejercerla o
no hacerlo.
[65] BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 217.

122
As, por ejemplo, el carcter facultativo de la tutela de derechos, es-

tablecida normativamente en el CPP de 2004, hace posible su utiliza-
cin frente a la eventual vulneracin de los derechos fundamentales
del procesado en la persecucin del delito, lo que la hace acorde con el
derecho de defensa.
Lo mismo ocurre con la tesis facultativa de la cesura del juicio, sobre la

base de la cual, esta debe estar, primero, contemplada normativamen-
te, a fin de que sean las partes las que soliciten su actuacin cuando as
lo consideren necesario. La facultad es para las partes, no para el juez,
pues establecida normativamente la cesura, cada vez que sea requeri-
da, el juez tiene la obligacin de su actuacin.
En algunas legislaciones se ha utilizado una teora relativa, establecien-

do a la cesura como una facultad de las partes cuando la pena es mayor
a los cinco aos. Cuando la pena es menor a dicho lmite, ser el propio
juez quien determine su viabilidad (artculo 287 del Cdigo Procesal Pe-
nal Modelo para Iberoamrica[67]). En otras, se ha dejado ello a la facul-
tad de las partes, sin limitacin alguna en razn de la pena, y, adems, la
posibilidad de que el juez la realice cuando la pena es grave, como es el
caos del Cdigo Procesal Penal de Guatemala de 1992 (artculo 353[68]).
La teora obligatoria (para las partes), ms all de la buena intencin

que pueda tenerse al establecer que la determinacin judicial de la
pena sea sometida siempre a debate, resulta muy extrema, conforme
lo demuestra el Derecho Comparado. Hasta antes de la vigencia de la
Ley N 20.074, el artculo 345 del Cdigo Procesal Penal chileno estable-
ci la cesura del juicio oral pero solo facultativamente para el juez (re-
prese en esto). Esto quiere decir que, aun cuando las partes lo solicita-
ran, si el juez lo consideraba innecesario, poda proseguir con el estadio
[67] Artculo 287. Divisin del debate nico

El tribunal podr disponer, cuando resultare conveniente para resolver adecuadamente sobre la pena y para una
mejor defensa del acusado, dividir un debate nico, tratando primero la cuestin acerca de la culpabilidad del
acusado y, posteriormente, la cuestin acerca de la determinacin de la pena o medida de seguridad y correccin
que corresponda, anuncindolo, a ms tardar, en la apertura del debate. Cuando la pena mxima de los hechos
punibles imputados, segn la calificacin jurdica de la acusacin y del auto de apertura, supere los cinco aos de
privacin de la libertad, la solicitud de divisin del debate nico, hecho por el imputado o su defensor, obligarn
al tribunal a proceder conforme al requerimiento.
[68] Artculo 353. Divisin del debate nico
Por la gravedad del delito, a solicitud del Ministerio Pblico o del defensor, el tribunal dividir el debate nico, tra-
tando primero la cuestin acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, lo relativo a la determinacin
de la pena o medida de seguridad y correccin que corresponda. El anuncio de la divisin se har a ms tardar
en la apertura del debate.
123
Juicio oral
correspondiente al dictado de sentencia sin permitir el debate sobre la

pena, lo que termin convirtindose en una costumbre. De esa forma,
el juicio oral se configur en la prctica judicial como una estructura
unitaria. Esto gener que la cmara de diputados de dicho pas deba-
tiera sobre la obligatoriedad o la facultatividad de la cesura.
Al respecto, Juan Bustos Ramrez, por aquel entonces diputado, propu-

so sustituir dicho artculo por la siguiente frmula:
Artculo 345.- Determinacin de la pena.- Pronunciada la de-

cisin de condena, el tribunal citar a una audiencia con el fin de
abrir debate sobre los factores relevantes para la determinacin y
cumplimiento de la pena, salvo que todos los intervinientes ma-
nifestaren su voluntad de prescindir de ella. A esta audiencia las
partes podrn concurrir con los antecedentes que estimen necesa-
rios para fundar sus peticiones. En todo caso la realizacin de esta
audiencia no alterar los plazos previstos en el artculo anterior[69].
Sin embargo, el senado estableci una postura contraria a la de Bustos,

considerando que se trataba de una duplicidad del juicio oral[70], en
tanto supona su prolongacin. La crtica estaba dirigida contra la sus-
pensin del juicio propuesta por Bustos, pues este consideraba que de-
terminado el fallo de culpabilidad en el primer estadio, deba suspen-
derse el juicio para citar a una prxima audiencia en la cual debatir la
pena[71]. Ante ello, una comisin mixta propuso una frmula distinta, sin
suspensin del juicio y por medio de la cual pudiera realizarse la cesu-
ra a peticin (facultativa) de las partes, pero obligatoria para el juez una
vez que ha sido solicitada, no pudiendo este rechazar tal pedido. Esta
ltima frmula fue la que vio la luz, modificando el artculo 343 y de-
rogando el 345 del cdigo adjetivo chileno. Los fundamentos de que
aquello sea facultativo para las partes y en una misma audiencia (bifsi-
ca, claro est), tuvo la siguiente justificacin:
[69] El subrayado es nuestro y se debe a la determinacin de la facultad de la cesura para las partes.
[70] Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado recado en el proyecto
de ley, en tercer trmite, que modifica los Cdigos Procesal Penal y Penal, pp. 37 y 38.
[71] Esta misma posicin es asumida por BINDER. Ob. cit., p. 97. Una vez fijada la audiencia, es normal que exista
un periodo de vacancia obligatoria, ya que todos los sujetos deben prepararse para el debate. Esto significa que
la audiencia no se puede fijar de un modo inmediato, sino que se suele establecer un plazo mnimo que vara
segn los sistemas procesales. De este modo, tanto los sujetos procesales como el Tribunal saben qu da, a
qu hora y en qu lugar debern estar presente para realizar el Juicio.
124
El Defensor Nacional, seor Quintana, manifest que esta nor-

ma resuelve la dificultad estratgica que se produce cuando
la defensa ha efectuado un alegato de inocencia y debe plan-
tear atenuantes en subsidio. Esto debilita el alegato principal de
inocencia, porque importa reconocer la culpabilidad del imputa-
do. Agreg que la norma deja abierta la posibilidad para que todos
los intervinientes puedan pedir que la audiencia no se celebre y se
vaya directamente al fallo. Seal que la norma actual del artculo
345 del Cdigo Procesal Penal establece que el juez tiene la facul-
tad para ordenar esta audiencia, pero en la prctica ella casi nun-
ca se decreta[72].
El honorable senador, seor Chadwick expres que el objetivo de

la norma es dar a la defensa un escenario adecuado para afirmar la
inocencia del imputado y no tener que recurrir, simultneamente,
a alegatos subsidiarios.
El honorable diputado, seor Bustos estim que la lgica del siste-

ma procesal penal actual hace casi impracticables las argumenta-
ciones en subsidio, porque la defensa es oral y se efecta en una
sola audiencia. En estas condiciones, las alegaciones en subsidio
debilitan la defensa, en desmedro de las posibilidades del inculpa-
do de tener un juicio justo.
Explic que en el Derecho Penal moderno el tema de la determina-

cin de la pena es considerado un asunto de importancia vital, por-
que el condenado debe ser castigado con una pena proporciona-
da a las circunstancias en las que actu, de modo que, si es decla-
rado culpable, an le asiste el derecho bsico a alegar atenuantes
de responsabilidad.
El fiscal regional, seor Chahun, seal que hacer obligatorio algo

que actualmente es facultativo puede generar un problema de
gestin, porque, segn lo dispuesto en el artculo 344 del Cdigo
Procesal Penal, el juez tiene un plazo para dictar sentencia de has-
ta cinco das. Entonces, estas alegaciones deberan hacerse en la
misma audiencia en que se resuelve sobre la condena y no en otra
posterior. Para ello habra que modificar el artculo 343 del Cdigo
[72] El subrayado es nuestro y determina la incoherencia que significara imponer como obligatoria la cesura para las
partes cuando estas no la solicitan.
125
Juicio oral
Procesal Penal, a fin de permitir que, adems de las circunstancias

ajenas al hecho punible, sean consideradas tambin, en la misma
oportunidad, las dems condiciones modificatorias de la responsa-
bilidad penal, permitiendo al tribunal postergar su decisin. Con-
vendra dejar en claro que el anlisis que se haga solo podr incluir
los elementos de prueba que ya existen en el juicio y que no se ad-
mitirn nuevas pruebas. (Informe de la Comisin Mixta de Senado-
res y Diputados, de 11 de octubre de 2005)[73].
Desde entonces, modificada la norma, el pas sureo estableci la na-

turaleza facultativa de la cesura del juicio para las partes, tornndola
obligatoria para el juzgador, no pudiendo este desestimarla ante tal
solicitud[74].
VI. EST CONTEMPLADA LA CESURA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE

2004?
El Decreto Legislativo N957, en su Exposicin de Motivos pocas veces pu-

blicada y mucho menos conocida, hace referencia al juicio oral como la eta-
pa estelar del proceso, en la que rigen los principios de oralidad, publici-
dad, inmediacin y contradiccin de la actuacin probatoria, adems de la
continuidad y concentracin del juicio, frente a la identidad fsica del juez y
la presencia obligatoria del acusado y su defensor. Adems de ello, hace re-
ferencia a que el nuevo modelo procesal se edifica sobre la base del mode-
lo acusatorio.
[73] Cfr. Oficio N669 de la Fiscala de la Nacin de Chile, de 17/11/2005.

[74] Caso Chileno: Corte de Apelaciones de San Miguel en resolucin de 27 de marzo de 2006, que incide en la causa
rol N110-2006, acoge recurso de nulidad por concurrir el motivo absoluto contemplado en el artculo 374, letra
c) del CPP. Precisa alcance de la disposicin en anlisis: Que en el caso sub lite la defensa se centr en probar
la inocencia del imputado, alegando principalmente la inexistencia de nimo de lucro de parte de su representado
reservndose para la audiencia del artculo 343 inciso final del Cdigo Procesal Penal las alegaciones corres-
pondientes a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal no concomitantes al hecho y aquellas
relativas al eventual cumplimiento de la pena, no obstante, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal procedi a
reanudar la audiencia para entregar el veredicto, dio por cerrada esta sin otorgarle a la defensa, posibilidades de
abrir debate respecto a las circunstancias ya sealadas, resolviendo en la sentencia que no hay modificatorias
de responsabilidad que considerar.
()
Que esta Corte estima que el Tribunal de Juicio Oral, le impidi a la defensa el ejercicio de las facultades
concedidas en el artculo 343 inciso cuarto del Cdigo Procesal Penal, al no efectuar la audiencia que ordena im-
perativamente el artculo sealado, vulnerando el debido proceso e incurriendo en la causal absoluta de nulidad
contemplada en el artculo 374 letra c) del Cdigo Procesal Penal.
126
No obstante lo mencionado, ya en la parte final en la que hace referencia a

la etapa de juzgamiento, se seala que: cerrado el debate, los jueces pasa-
rn de inmediato y sin interrupcin, a deliberar en sesin secreta, para lue-
go inmediatamente redactar la sentencia y finalmente constituirse nueva-
mente a la Sala de Audiencias para la correspondiente lectura[75]. Pareciera
que con ello la exposicin de motivos hace referencia a un juicio monofsi-
co o de estructura unitaria, en tanto se alude a un solo debate. Sin embar-
go, para arribar a una mejor conclusin es necesario recurrir al Cdigo Pro-
cesal Penal de 2004.
En primer lugar tenemos el artculo I del Ttulo Preliminar, conforme al cual

el juicio debe ser contradictorio. Esto nos da luces acerca de la necesidad
del debate de todo lo que se resuelva en el juicio. Asimismo, el menciona-
do artculo faculta al magistrado a allanar todos los obstculos que impi-
dan una igualdad entre las partes. En tal sentido, si el fiscal solicita una pre-
tensin punitiva, debera darse la posibilidad de rebatir esta a la defensa
ante el juez.
Adems, el artculo II del mismo Ttulo Preliminar hace referencia a la pre-

suncin de inocencia, estableciendo que nadie puede ser tratado como cul-
pable, hasta que no se demuestre lo contrario. De esto, se infiere la impo-
sibilidad de tratar, hasta que no se demuestre la culpabilidad del agente,
cuestiones relacionadas con su personalidad o vida privada, pues ello cons-
tituira la aplicacin de un Derecho Penal de autor y, por ende, de un ade-
lantamiento de culpabilidad.
Refuerza esto lo sealado en el inciso 2 del mencionado artculo que pro-

hbe, hasta que no se demuestre la responsabilidad del agente, que algn
funcionario o autoridad pblica brinde informacin en la que se le tenga
como culpable. Si esto es as, no podra ofrecerse prueba alguna de la cual
se obtenga informacin sobre la personalidad del acusado hasta despus
de determinarse su culpabilidad.
En tercer lugar, podra alegarse en contra de lo dicho, que el artculo 376

del CPP de 2004 no hace diferencia de las etapas sino que por el contrario
las toma como una unidad. Esto podra inferirse de una interpretacin lite-
ral del epgrafe b), inciso 2, del mencionado artculo: el interrogatorio se
[75] El resaltado es nuestro.
127
Juicio oral
orientar a aclarar las circunstancias del caso y dems elementos necesa-

rios para la medicin de la pena y de la reparacin civil[76].
Sin embargo, la interpretacin correcta debe ser sistemtica, esto es, en

concordancia con los dems artculos mencionados, debiendo entenderse
que el procesado puede declarar en todas las etapas del proceso (artcu-
lo 86 del CPP de 2004) y, en el caso del juicio oral, durante la primera etapa
solo sobre las circunstancias del caso, dejando la posibilidad de declarar so-
bre los elementos necesarios para la medicin de la pena una vez determi-
nada su responsabilidad, cumpliendo as con la cesura del juicio.
En cuarto lugar, el inciso 3 del artculo 372 del CPP de 2004, establece la po-
sibilidad de la cesura como una facultad del imputado cuando se somete
a la conclusin anticipada del juicio oral y exista un cuestionamiento a la
pena, delimitando el juez de juzgamiento el debate a la sola aplicacin de
la pena y determinando los medios de prueba que debern actuarse para
llegar a tal fin.
Por ltimo, se colige de los alegatos de clausura de la etapa de culpabilidad

(artculo 390 del CPP de 2004) que la defensa puede debatir sobre la pena
cuando as lo estime pertinente. Esto tiene relacin con el alegato de clausu-
ra del ente persecutor (artculo 387, incisos 1 y 2 del CPP de 2004), pues una
vez culminada la actuacin probatoria sobre los hechos (culpabilidad), po-
dr concluir precisando la pena (inciso 1) o solicitando el aumento o dis-
minucin de ella (inciso 2), o la imposicin de una medida de seguridad.
VII. CONCLUSIONES
La cesura del juicio oral es una caracterstica necesaria del sistema acusato-
rio, por la cual el juicio oral se bifurca en dos estadios o fases. La primera,
donde se debate la culpabilidad del procesado, es decir, su responsabilidad
por el hecho punible materia de acusacin; la segunda, donde se debate la
determinacin judicial o individualizacin de la pena.
El fundamento de esa necesidad es que con ello la responsabilidad del pro-

cesado constituye una verdadera retribucin por el hecho y no por su per-
sonalidad o antecedentes, sean estos pasados o presentes. A lo dicho, se
[76] dem.
128
suma la importancia que tiene actualmente o debera decir, desde siem-

pre una correcta determinacin de la pena, con una participacin activa
del imputado, a fin de lograr una correcta graduacin y una mejor adecua-
cin de la sancin a los fines de la pena.
Para que ello pueda darse correctamente en nuestro ordenamiento, consi-

dero que el contenido de la primera fase debe abarcar toda la teora del de-
lito (incluyendo la culpabilidad), dejando para la segunda fase, la persona-
lidad del agente. En tal sentido, la investigacin de ambas etapas debe ini-
ciarse desde la formalizacin de la investigacin preparatoria (salvo que el
fiscal considere haber satisfecho ambas en la etapa preliminar y haya decidi-
do acusar directamente o incoar un proceso inmediato), la que deber sus-
tanciarse en la etapa intermedia de cara al juicio oral bifsico.
Ya en la apertura del juicio oral, la primera fase de culpabilidad debe ser

vinculante y, por consiguiente, no modificable en la segunda etapa, la que
solo tendr como finalidad el debate sobre la reaccin penal. As, ambas
etapas pueden ser dirigidas, sin mayor problema, por un mismo juez penal
unipersonal o colegiado.
Como caracterstica de un sistema procesal garantista, ambas etapas deben

asegurar el normal desarrollo de los principios procesales que informan al
juicio oral, relativizndose estos en la segunda etapa conforme a su finali-
dad, claro est.
Respecto al derecho recursivo, solo debe permitirse la apelacin al final del

juicio oral, esto es, agotadas ambas etapas, pudiendo la sala de apelaciones
y, en su caso, la Corte Suprema, revocar la decisin de la sentencia final. No
deben permitirse los recursos interlocutorios al final de cada etapa, por su
efecto dilatorio.
Si bien el mecanismo de la cesura no se encuentra regulado expresamente

como en otras legislaciones, su incorporacin al CPP de 2004 es totalmente
factible bajo la interpretacin que se hace en el presente artculo (vide pun-
to VI), mxime si se trata de una caracterstica del sistema acusatorio y, so-
bre todo, de un proceso garantista.
Finalmente, se debe entender a la cesura del juicio oral como una institu-
cin facultativa para las partes, pero obligatoria para el juez una vez que ha
sido solicitada por aquellas, no pudiendo este ltimo rechazar esa solicitud
argumentando (inquisitivamente) que la determinacin judicial de la pena
129
Juicio oral
es una facultad suya y no de las partes. No se desconoce con ello el carcter

jurisdiccional de esa determinacin, sino la posibilidad de debatir frente al
juez la gradualidad de la reaccin penal estatal.
130
Problemas en la formacin de
la prueba en el juicio oral
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA[*]
Sumario I. Introduccin. II. El sistema procesal del CPP de 2004.

III. Esquema del nuevo proceso penal. IV. Problemas de la
formacin de la prueba en el juicio oral. V. Conclusiones.
VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El nuevo proceso penal, puesto en marcha desde mediados del ao 2006,

es sin duda uno de los ms grandes avances en cuanto a la justicia penal.
Sin embargo, su utilizacin, al ser un instrumento nuevo, es an dbil. Pue-
do afirmar esto porque en el proceso de reforma an se ven serias dificul-
tades al momento de llevar a cabo las actuaciones procesales. Esta vez me
ocupar del juicio oral, en el cual se ponen de relieve las mayores exigen-
cias de garantas y donde se puede establecer cun acusatorio es el mode-
lo adoptado.
Por ello, primero haremos una breve revisin del sistema de enjuiciamiento
del CPP de 2004, para luego hacer referencia a las etapas centrales del nue-
vo proceso y la relacin que cada una de ellas tiene con la formacin de la
prueba en el referido cuerpo normativo. Despus de ello, pasar a los pro-
blemas que ataen a la formacin de la prueba en el nuevo cdigo procesal
penal, pues como veremos es prueba aquella que se forma en el juicio oral
a travs de su actuacin, la cual est guiada por principios que garantizan
[*] Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho
Pblico. Tcnico judicial de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
133
Juicio oral
que se dar al juez la mejor informacin para que as pueda juzgar y tome la
decisin ms justa.
Sin embargo, esto no se logra en todos los casos y veremos como es que se
afecta la produccin de la prueba en el juicio oral infringindose principios
bsicos para su formacin.
II. EL SISTEMA PROCESAL DEL CPP DE 2004
En el discurrir histrico del proceso, y en especial del proceso penal, el sistema

acusatorio fue el primer sistema en aparecer. Dicho sistema es connatural a la
esencia de la humanidad, pues tiene como caractersticas a la oralidad y la in-
mediacin, esenciales en la resolucin de conflictos humanos.
De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusacin y las alega-
ciones eran orales. Esto era una necesidad pues no exista escritura.
Por ello, luego de haber pasado siglos desde el origen del sistema acusato-
rio y su cambio por el sistema inquisitivo, en la actualidad se vuelven a rein-
corporar el primero de ellos, pues se ha demostrado que son la mejor forma
de llevar a cabo un proceso penal. Es el nico proceso que respeta las garan-
tas y que puede facilitar el descubrimiento de la verdad sin violar aquellas[1].
1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo
Como se afirm supra, el primer sistema en aparecer en la historia fue el sis-

tema acusatorio, en Grecia, despus en Roma y, por ltimo, en los pueblos
germnicos. Es necesario sealar que estos pueblos se encontraban liga-
dos a regmenes polticos democrticos. En tal sentido Vsquez Rossi[2] se-
ala que debe advertirse que el sistema acusatorio surge en organizacio-
nes polticas que han superado (o no han llegado) a regmenes de concen-
tracin de poder: tanto en Grecia como en Roma, pues el sistema acusato-
rio se relaciona ntimamente con la democracia y la Repblica, sucediendo
a la monarqua.
[1] Para mayores referencias puede verse mi trabajo: El sistema de enjuiciamiento del Cdigo Procesal Penal del
2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 185, Gaceta jurdica, Lima, abril de 2009, pp. 131-136.
[2] VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1995, p. 190.
134
Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral
Una de las caractersticas de este sistema era la separacin de funciones

pues exista una persona que realizaba la acusacin, otra que se defenda
y un tercero que juzgaba. Por el lado del iter procesal, este era pblico, oral,
continuo y contradictorio[3]. Los casos eran juzgados ante un tribunal del
pueblo. El procedimiento se iniciaba con los alegatos de la acusacin; lue-
go, la rplica del acusado y, despus, la fase probatoria y la decisoria. Solo
poda iniciarse el proceso si exista un acusador. La acusacin de oficio esta-
ba proscrita.
El papel del juez en el sistema acusatorio histrico es el de un tercero distin-

to a las partes, al que solo le compete juzgar. Debemos dejar en claro que en
la antigedad, a diferencia del actual proceso pblico por excelencia, por el
poco desarrollo de la estructura estatal y social, el proceso era tomado como
un conflicto de partes. Tanto es as que en los pueblos germanos se poda
negociar con el ofensor[4].
El segundo sistema en aparecer en el contexto histrico fue el inquisitivo.

Este tiene sus antecedentes en el proceso extra ordinem romano, en el que
el proceso vuelve a manos del monarca. Un factor importante de su instau-
racin y xito en la Europa medieval fue su cercana con la religin, pues la
Iglesia Catlica la haba tomado como modelo de proceso. Luego fue expor-
tado a toda la Europa medieval catlica (y claro a las colonias, entre ellas el
Virreinato del Per).
Por ello, en su origen, el modelo inquisitivo nace ntimamente vinculado

al Estado absolutista, para el cual, el proceso penal quedaba configurado
como una prolongacin del poder estatal[5].
En este sistema el proceso no era oral y menos pblico, sino escrito y secre-
to (por lo tanto faltan las garantas propias de todo sistema procesal actual).
Para la investigacin y posterior acusacin no era necesario el impulso de
parte sino que bastaba con la noticia criminal. Este era un proceso en el que
el juez actuaba de oficio.
[3] Devis Echanda refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal y como regla
general imper el principio dispositivo que pone la carga de producir la prueba sobre las partes y solo en casos
especiales permite su prctica de oficio. DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal:
Teora General de Proceso. T. I, ABC, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 14.
[4] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 272.
[5] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El juez de garanta vs. el juez de instruccin en el sistema procesal penal
acusatorio. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17, Lima, 2005, p. 410.
135
Juicio oral
Por ello, Miranda Estrampes[6] seala que el modelo inquisitivo se caracte-

riza por la concentracin y caracterizacin de funciones por parte del juez,
en un marco procedimental dominado por la escritura y el secreto. El juez se
erige en dueo absoluto del proceso, acumulando una pluralidad de funcio-
nes: la de investigador, la de acusador y la de juzgador.
2. Del sistema mixto al acusatorio moderno
El sistema inquisitivo fue el sistema de los Estados monrquicos absolutis-

tas y tuvo un gran apogeo en los siglos precedentes al siglo XVIII, pues, lue-
go de la Revolucin Francesa naci un tercer sistema de enjuiciamiento pe-
nal: el sistema mixto.
Este sistema, al nacer como un producto de la revolucin burguesa, busc

ms libertades para el sector burgus y por ello puso nfasis en las garantas
formales. As, buscaba la publicidad del juicio y la contradiccin, pero sin de-
jar de lado su tradicin inquisitiva; por ello, se acogi la investigacin inqui-
sitiva, la que fue unida al juicio oral propio de un sistema acusatorio. Por eso,
durante la investigacin o instruccin, el juez sigui teniendo amplias facul-
tades (como en el sistema inquisitivo) y el juicio oral, llamado plenario, era
solo una repeticin de lo recopilado en la instruccin.
Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental y latinoamericano

hasta la Segunda Guerra Mundial[7], pues fue luego de ella, a raz de la barba-
rie nazi[8], que la Constitucin Poltica se consagr como el pacto social que
dirige la comunidad social y legal. Es decir, a partir de ese momento histri-
co no bastaba la ley para decir que un proceso es legal y justo sino que de-
ba analizarse desde el tamiz de la Constitucin Poltica. Asimismo, se reco-
noce en diversos tratados e instrumentos internacionales, la vigencia de los
[6] dem.
[7] Pero en este lapso de tiempo fue desarrollndose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimiento de de-
rechos de los imputados que hizo que algunos procesos fueran mas parecidos a los procesos acusatorios
actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial.
[8] La justicia penal en Europa sufri un cambio de paradigma tras la segunda Guerra Mundial. El conflicto
mundial dej una huella imborrable en la humanidad y cuestion muchos de los pilares sobre los que se
haba construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo haba accedido al poder a travs de la
legalidad democrtica y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayora, haba dictado leyes que
conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondan a una concepcin totalitaria del
poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 411.
136
derechos humanos[9] y que la normativa nacional debe ser acorde con los
derechos humanos.
Por ello se reconoce como los ejes de toda reforma la divisin de roles, es de-
cir debe existir un funcionario pblico que acuse, alguien que juzgue sobre
lo acusado y otro que se defienda de la acusacin. Aqu es importante tener
en cuenta el mtodo para llegar a la conviccin del juzgador. En tal sentido,
solo lo que ha pasado el test de la contradiccin podr ser tenido como in-
formacin de alta calidad ante los ojos del juzgador. Adems, solo de esta
forma se respetan los derechos de defensa e igualdad. En esencia, esto es el
sistema acusatorio moderno.
Tambin ha ayudado, a que se instaure este nuevo sistema acusatorio, el

desarrollo de la ciencia procesal. Por ejemplo, la separacin en el tema de
la accin, considerada como el derecho material en pie de guerra segn la
tesis romanista, pero que luego de la discusin entre Windscheid y Mther
fue entendida como algo distinto al derecho material. Asimismo, un rol im-
portante han cumplido los distintos principios[10] que hacen posible el dere-
cho de defensa, la presuncin de inocencia, el derecho a la verdad por par-
te del ofendido: el principio de preclusin, inmediacin, oralidad, concen-
tracin y publicidad.
3. El sistema del Cdigo Procesal Penal de 2004
Con base en lo dicho supra, se podra pensar que nuestro CPP de 2004
se enmarca en esta tendencia hacia lo acusatorio, incorporando las garan-
tas conquistadas a lo largo del curso de la historia. As lo cree San Martn
Castro, quien seala que nuestro proceso penal pertenece a un sistema acu-
satorio moderno[11].
[9] Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformacin de la justicia penal.
El primero es consecuencia de la propia transformacin cualitativa de las constituciones nacionales como
norma suprema del ordenamiento jurdico que acogen los valores fundamentales de una determinada comu-
nidad y la segunda fue la elaboracin de numerosos convenios internacionales que incorporaron a la nocin
de proceso debido directamente los derechos de los ciudadanos y que respondan a una concepcin totalitaria
del poder. Ibdem, pp. 412 y 413.
[10] Vide PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis,
Bogot, 2005, pp. 26-30.
[11] SAN MARTN CASTRO, Csar. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004. INPECCP,
abril - agosto de 2008.
137
Juicio oral
Antes de ver si nuestro sistema procesal penal es acusatorio moderno debe-

mos deslindar con las opiniones que consideran que el sistema del CPP de
2004 es el adversarial o que tiene rasgos adversariales, ya que este sistema,
que segn algunos refleja que el proceso es de partes[12], qued en el pasa-
do. El sistema adversarial es un proceso que tuvo su auge en Inglaterra du-
rante el siglo XII. En dicho sistema, el proceso era privado[13]. Con el adveni-
miento del Ministerio Pblico ya no es posible hablar de relacin jurdico
material en el proceso penal y, por lo tanto, tampoco de partes y menos de
sistema adversarial.
Asimismo, otro sector de la doctrina trata de reconducir el proceso al siste-

ma instaurado en los Estados Unidos al que ven como la gua de la reforma
procesal penal. Debido a ello, se pretende interpretar las instituciones del
CPP de 2004 con base en ese sistema. No obstante, el inconveniente es que
nuestro nuevo proceso no tiene la misma fundamentacin de sus institu-
ciones que el llamado proceso adversarial. Por ejemplo, en este existe un ju-
rado que busca su ntima conviccin a travs de lo actuado en juicio, como
consecuencia de lo cual no tiene la posibilidad de razonar la prueba ni de
hacer pblico ese razonamiento. En cambio, en el proceso penal peruano
existe el deber de motivacin de las resoluciones judiciales y la posibilidad
de recurrir. En el tema de los jurados, debe tenerse en cuenta que esto es in-
fluencia directa del sistema de representacin democrtica, pues en los Es-
tados Unidos se concibe al jurado como la opcin ms democrtica, en tan-
to es el pueblo el que juzga directamente; en cambio, en el proceso penal
que tenemos, esto no es as, la legitimidad de la sentencia reside en el he-
cho de que es un funcionario especializado el juez el que juzga y expresa
sus razones en la sentencia.
En el mbito de la investigacin, la defensa esta en igualdad de condiciones

que la fiscala, toda vez que tiene amplias facultades para investigar. En el
Per la investigacin est encargada al Ministerio Pblico y es a l donde el
abogado debe dirigirse para obtener informacin. La defensa no est obli-
gada a investigar.
[12] Grueso error ya que el sistema acusatorio en su perspectiva histrica asume que el proceso es de partes e
incluso en el sistema de los pueblos germanos se poda componer antes que llegar al castigo. Entonces ese
proceso [acusatorio] tambin es de partes por el devenir histrico y la toma del proceso por el Estado que hace
pblico al proceso penal moderno le quita esa visin particular y lo vuelve justamente eso: pblico.
[13] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004. Abril -
agosto 2008. INPECCP.
138
Adems, acaso es posible llamar a un sistema adversarial como un sistema

de partes cuando la mayora de sentencias condenatorias que se dan en
Estados Unidos se dan sin contradiccin, que es precisamente la virtud de
ese sistema? Debe tenerse en cuenta que la mayora de condenas se logran
a travs del plea bargainig que implica la aceptacin de la culpabilidad y de
la pena. Si bien nosotros tenemos la terminacin anticipada, institucin pa-
recida al plea bargaining, debemos recordar que en Estados Unidos, el fiscal
es un funcionario elegido por el pueblo y el control que se le hace es de na-
turaleza poltica, pues si el electorado ve que su actuacin es deficitaria no
ser elegido para la siguiente eleccin. En cambio, la actuacin del fiscal en
la terminacin anticipada es controlada por el juez, quien hace un control
sobre la voluntad del acusado y la logicidad y razonabilidad de la sentencia
anticipada.
Esta misma institucin presenta una gran diferencia en cuanto a su trata-

miento en Estados Unidos y en los pases cuyo sistema tiene raigambre
eurocontinental, pues en aquel, existe la posibilidad de disponer del objeto
del proceso, es decir, se puede acusar por homicidio calificado y a travs de
la negociacin se puede condenar por homicidio simple, algo inconcebible
en nuestro sistema, en tanto an tenemos cierta predileccin por la bsque-
da de la justicia[14] ms que por la verdad formal. Asimismo, en ambos casos
los controles son distintos pues en el plea bargainig solo existe un control de
la voluntad del procesado de aceptar los cargos, en cambio nuestro sistema
procesal exige una mnima apariencia delictiva del hecho, lo que se ve en el
anlisis de razonabilidad del acuerdo arribado.
Por ltimo el sistema de partes de plena contradiccin ya lo tenemos con

el sistema acusatorio que naci as, como un sistema de partes. Lo caracte-
rstico del sistema acusatorio es que en su devenir histrico (luego del siste-
ma inquisitivo) ha ido incorporando una serie de garantas y ha ido toman-
do avances de la ciencia procesal.
[14] Esta bsqueda de la justicia esta ligada a la bsqueda de la verdad. Como dice Fernandez Lpez, la verdad
tiene [] en todo caso, y no solo en el proceso, carcter aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar
a alcanzar la verdad, sino que se trata de la nica verdad que podemos llegar a conocer []; la finalidad de
la prueba es la mxima aproximacin posible, dentro de los lmites del proceso, al conocimiento de la verdad
o falsedad de las afirmaciones sobre los hechos. Esta aproximacin es evaluada por el Juez y se manifiesta
en su convencimiento racional, pero para que la decisin est plenamente justificada el mero convencimiento
no es suficiente. En efecto, su valor no es el de ser un fin en s mismo, sino el de ser un indicador de que el
fin ltimo la aproximacin a la verdad se ha satisfecho y en que grado. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes.
Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.
139
Juicio oral
Entonces, el sistema acusatorio no es adversarial. De otro lado, llamarlo acu-

satorio-garantista constituye un pleonasmo, pues el sistema acusatorio im-
plica diversas garantas que ha ido recogiendo en el devenir histrico. Cabe
destacar que el sistema mixto tambin ha sido dejado de lado.
Es nuestro sistema eurocontinental? Pareciera que s, pues la mayora de las

instituciones que tenemos son parecidas. Sin embargo, algo que usualmen-
te no se toma en cuenta es que nuestro desarrollo procesal se enmarca en
una serie de reformas llevadas a cabo en toda Latinoamrica desde los aos
ochenta, las que si bien siguen los modelos de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana o el Cdigo de Procedimientos Penales de Italia, tambin recogen
los aportes de la denominada Escuela de Crdoba y la estructura del Cdi-
go Procesal Penal Tipo para Iberoamrica. Estas reformas se han implemen-
tado gracias a la labor de juristas como Julio Maier y el apoyo de institucio-
nes como el Usaid. Es decir, nuestro sistema procesal est enmarcado en un
sistema latinoamericano, propio. En ese sentido seala Langer[15]: la ola de
reformas procesales penales acusatorias en Amrica Latina es un caso de di-
fusin desde la periferia porque los abogados latinoamericanos de esta red
de expertos activistas del sur fueron los autores intelectuales y promotores
cruciales de las reformas. Ellos propusieron el reemplazo de cdigos inqui-
sitivos por acusatorios como una solucin a un nmero de problemas, par-
ticiparon en la redaccin de los cdigos y en su implementacin, y aboga-
ron por las reformas a lo largo de la regin y ante la Usaid y otros actores
internacionales.
Por ello es que nuestras instituciones no deben de ser interpretadas siguien-

do siempre lo que dice la doctrina y prctica estadounidense ni la eurocon-
tinental, aunque esto no signifique su exclusin. Dichas instituciones deben
ser interpretadas a la luz de esta serie de reformas que tienen como objetivo
claro la democratizacin del proceso penal, su humanizacin, como resulta
lgico despus de los regimenes totalitarios y las dictaduras vividas en la re-
gin. Por ello toda interpretacin debe hacerse a la luz de los derechos hu-
manos, de los tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, etc.
Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigacin es siempre

reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extrapartes, sino inter
partes, o sea, solo para el Ministerio Pblico y la defensa aparte del juez,
[15] LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal latinoamericano: difusin de ideas legales desde la peri-
feria. En: <http://www.cejamericas.org/doc/documentos/revolucionenprocesopenal_Langer.pdf>.
140
con el objetivo de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar

el xito de la investigacin, en tanto no existen suficientes elementos para
formular la acusacin. Sin embargo, en Huaura, por ejemplo, las audiencias
son pblicas (incluso las de prisin preventiva) ya que se afirma que esto se
debe a que nuestro sistema es adversarial, lo que no es cierto. Lo que s pue-
de alegarse es que la publicidad es un derecho que parte de los derechos
humanos[16] y si bien tiene su mxima expresin en el juicio oral, nada obs-
ta para que sea tambin realizable durante las audiencias previas a ella, ms
an si los derechos humanos deben desarrollarse progresivamente.
Otro ejemplo es que la terminacin anticipada, que implica la renuncia a

derechos como el de presuncin de inocencia, juicio previo, a la prueba, a
la contradiccin (cross-examination), publicidad, etc., a favor de la celeridad
procesal (y por tanto, a la justicia rpida) y del principio de consenso, solo
puede aplicarse en el CPP de 2004 hasta antes de la acusacin. Sin embargo,
en Huaura se aplica an en la etapa intermedia.
Tcnicamente, una opcin como esta viola la ley y no tiene asidero, pues
si se aplica en esa etapa puede dejarse en indefensin a la parte civil. Ade-
ms, la razn por la cual ya no debe aplicarse la terminacin anticipada tie-
ne que ver con el beneficio que el Estado recibir, pues si el imputado acep-
ta la pena antes de la etapa intermedia, se ahorrar mucho presupuesto en
instalar la etapa intermedia y el juicio oral. Por ello se beneficia al imputado
con una rebaja de un sexto de la pena. El caso contrario es el de la conclu-
sin anticipada del juicio donde se ahorra menos al Estado y, por lo tanto, la
disminucin de la pena es menor a un sexto.
Cmo se explica entonces esta prctica? Pues a la luz de los derechos hu-
manos, ya que el imputado tiene tambin derecho a un juicio rpido[17], ms
[16] Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 8 .-
()
5: El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
[17] Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos
Artculo 14.-
()
3.-
()
c). Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas: () A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
141
Juicio oral
an cuando ha renunciado a la presuncin de inocencia. En tal sentido, no

se explica por qu tiene que esperar hasta el inicio del juicio oral para que
se le imponga una sentencia conformada, tanto ms si es el Estado el que se
va a beneficiar de ello. Por lo que esta opcin es viable en la medida en que
la etapa intermedia se adecue a los requerimientos tcnicos y no se viole el
derecho de defensa de la parte civil.
Como sealamos, nuestro proceso penal est circunscrito a la ola de refor-

mas latinoamericanas y tiene distintas fuentes. Sin embargo, ms que un
sistema procesal determinado, tiene como fuente la proteccin de los de-
rechos humanos; por ello toda norma del CPP de 2004 debe ser interpreta-
da a la luz de estos.
Por lo tanto, podemos decir que el sistema del CPP de 2004 tiene caracte-
rsticas propias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas la-
tinoamericanos por hacer un proceso penal y un Estado ms democrtico,
con pleno respeto a los derechos humanos debido a lo cual, la base para in-
terpretar cualquier norma del nuevo cdigo procesal penal, siempre ser los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per, pues son la esen-
cia misma de las normas procesales penales.
III. ESQUEMA DEL NUEVO PROCESO PENAL
El nuevo proceso penal tiene tres etapas: etapa de investigacin preparato-

ria, etapa intermedia y juicio oral.
La etapa de investigacin se divide en dos partes: a) las diligencias prelimi-

nares; y, b). la etapa de investigacin se inicia con una sospecha simple de la
existencia del delito y, luego, cuando la sospecha es fundada se dispone la
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria.
Tiene por finalidad acumular un conjunto de informacin que servir para

determinar si es posible someter a una determinada persona a un juicio oral.
Se le denomina preparatoria porque precisamente su finalidad es preparar
el juicio oral. El CPP de 2004, seala en su artculo 321 que la finalidad de
esta etapa es reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo,
que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al im-
putado preparar su defensa. Adems, indica que tiene como objetivo deter-
minar si la conducta incriminada es delictuosa, determinar las circunstan-
cias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la
vctima, as como la existencia del dao causado.
142
En esta etapa se pueden realizar dos tipos de actividades tendientes a ingre-

sar las fuentes de prueba al proceso[18]: actos instructorios, que por s mis-
mos proporcionan la fuente de investigacin (son los que buscan averiguar
la realidad de la existencia del hecho y de su autor y no necesitan el uso de
la coercin como la declaracin voluntaria del imputado, declaraciones ante
el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); y a dictar medidas de aseguramien-
to de las fuentes de prueba, las cuales son actos dirigidos a adquirir la fuen-
te de investigacin, es decir, son actos instrumentales (que buscan ingre-
sar las fuentes de prueba de manera indirecta; v. gr. el allanamiento, las es-
cuchas telefnicas, intervenciones corporales etc.). En la investigacin tam-
bin se dictan las medidas provisionales (de naturaleza cautelar como la pri-
sin preventiva o de naturaleza precautelar como la detencin preliminar).
Estos actos son los que buscan ingresar material probatorio al proceso y son
obtenidos durante la investigacin a cargo del Ministerio Pblico. Este lo
usa para sustentar su acusacin y promover el juicio oral. Por su parte, la de-
fensa las usar para acreditar sus alegaciones de defensa.
La etapa intermedia tiene por funcin primordial dilucidar si concurren o no

los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemen-
te, a lo largo de la instruccin o investigacin preparatoria, la existencia de
un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. De no ser el
caso, ya sea porque el hecho no es tpico, faltan determinados presupuestos
o concurren determinadas causas de extincin de la responsabilidad penal,
proceder el sobreseimiento o archivo de las actuaciones[19].
Es aqu donde se produce el ofrecimiento y admisin de pruebas (en sentido

lato) de las partes intervinientes. En ese sentido, el artculo 349.1.h del CPP
de 2004 seala que la acusacin contendr los medios de prueba que se ac-
tuaran en la audiencia de juicio oral, mientras que el artculo 350.1.f. indica
[18] En esta etapa ms que fuentes de prueba se trata de fuentes de investigacin que deben pasar el examen de
admisibilidad para que en el proceso sean considerados fuentes de prueba.
[19] FENECH, Miguel. Puntos de vista sobre el proceso penal espaol. En: Estudios de Derecho Procesal.
Barcelona, 1962. p. 692. Citado por ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso
penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Seala que: la etapa intermedia es la fase situada entre la investi-
gacin formalizada (investigacin preparatoria o instruccin), que cumple el papel de filtro de lo actuado en
la investigacin y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la
fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisin de
la instruccin) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusacin, reconocimiento de la accin), hecho que la
caracteriza como periodo de transicin, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio
de la posterior.
143
Juicio oral
que la acusacin ser notificada a los dems sujetos procesales y estos, en el

plazo de 10 das, podrn ofrecer pruebas para el juicio[20] [21].
Este ofrecimiento de pruebas tiene su correlato con la fase de admisin de

pruebas regulado en el artculo 352.5 del CPP de 2004, donde el juez de la
etapa intermedia, que cumple una funcin de direccin de esta etapa, debe
hacer un examen de la evidencia ofrecida y decidir si es pertinente, condu-
cente, til y legal.
La pertinencia significa que el medio probatorio debe ser adecuado para

probar algo referente al objeto del proceso contenido en la acusacin o, en
el caso de la defensa, para probar su estrategia de defensa; es decir, el ele-
mento de prueba ser aquel que produce certeza no solo sobre la existen-
cia o inexistencia del hecho que con l se pretende acreditar, sino tambin
cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad (como el que se
requiere para el procesamiento)[22].
En ese sentido el Tribunal Constitucional[23] ha sealado que: (...) exige que

el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que
es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso (...).
La conducencia exige que el medio probatorio sea idneo para probar algo;
as el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos
deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser in-
conducente o no idneo aquel medio probatorio prohibido en determinada
va procedimental o para verificar un determinado hecho[24].
La utilidad est referida a que el medio probatorio no sea excesivo. Se pre-

senta cuando el medio probatorio contribuya a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden
[20] Adems se pueden proponer acuerdos probatorios sobre hechos circunstanciales y medios de prueba (artcu-
lo 350.2 del CPP de 2004), as como excluir la prueba prohibida (artculo 350.1.h) pues ninguna prueba que
haya sido obtenida con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales puede sustentar una
condena y no puede ser valorada como prueba, as mismo tampoco debe ingresar al proceso.
[21] Aunque esta regla es general tambin puede proponerse pruebas en la solicitud de prueba nueva (artculo 373
del CPP de 2004) y en la inspeccin o reconstruccin y la prueba de oficio (artculo 385).
[22] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 22.
[23] STC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA.
[24] STC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA. Asimismo, sobre este punto, ver el artculo 157 del CPP
de 2004.
144
ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el

proceso de conviccin del juzgador[25].
No obstante, el requisito por excelencia para la admisin de una prueba es-

tablecido por el Tribunal Constitucional es que no pueden admitirse medios
probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico lo que
permite excluir supuestos de prueba ilcita. La afectacin de estas caracte-
rsticas lleva a que la prueba sea declarada inadmisible o, en otros casos, a la
nulidad de las actuaciones.
El ltimo efecto de la violacin de las condiciones de legitimidad de la prue-

ba es su inutilizacin, que es la consecuencia de la obtencin de prueba
(fuente de prueba o medio de prueba) con violacin de derechos funda-
mentales. Esta es la llamada teora de la prueba prohibida.
Por ello el CPP de 2004 establece en su artculo VIII.2 que carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del con-
tenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, objeto que es
materia de nuestro estudio y que ser desarrollado infra.
Asimismo, en la etapa intermedia se regula la admisin de las convenciones

probatorias, institucin novedosa que se rige por el principio del consenso
y que regula los supuestos en los que las partes expresan su voluntad de fi-
jar ciertos puntos objeto del debate como hechos notorios, los que no ne-
cesitarn de prueba, siempre y cuando la fijacin de estos hechos se realice
con valor de notoriedad convencional sobre hechos circunstanciales, no so-
bre hechos principales que determinen la culpabilidad del acusado (aunque
no es imposible que se convenga sobre hechos principales en casos extre-
mos). El segundo supuesto que la norma establece es que las partes expre-
sen su voluntad de dar por probado cierto hecho, siempre que se acte de-
terminado medio de prueba fijado por ellos en el juicio oral.
Su admisin esta condicionada a que la convencin no contradiga la pre-

tensin de la parte, por ejemplo si la teora del caso de la defensa es que su
[25] Ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una
presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no contro-
vertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de
juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para
verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con
la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes. STC
recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA.
145
Juicio oral
cliente es inocente porque el da de los hechos no se encontraba en el lugar

en el que se perpetr el homicidio, no va a convenir que su cliente ha dispa-
rado contra la vctima. En el caso de la admisin de la convencin probato-
ria sobre medios de prueba, rigen los principios de pertinencia, conducen-
cia, utilidad y legalidad.
Por ltimo se prev el ofrecimiento de la prueba anticipada, la cual ser ad-

mitida en caso de que sea urgente la actuacin del medio probatorio que
implica a algn rgano de prueba, por motivos de enfermedad, grave ame-
naza, promesa de dinero u otro que haga prever que el acto ser irrepetible
en el juicio oral. Su actuacin debe respetar los principios del juicio oral y ac-
tuarse conforme a ellos[26].
Las pruebas admitidas en la etapa intermedia sern consignadas, bajo san-

cin de nulidad en el auto de enjuiciamiento (art. 353.c del CPP de 2004). La
prueba, luego de propuesta y admitida (en sentido lato) ser practicada en
el juicio oral, el cual constituye la fase principal del sistema acusatorio.
El juicio oral es la fase ms importante del proceso penal acusatorio. En l

tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediacin, publicidad,
contradiccin etc.; todas las etapas anteriores estn en funcin de ella[27].
[26] Artculo 242.- Supuestos de prueba anticipada

1. Durante la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los dems sujetos procesales, podr
instarse al Juez de la Investigacin Preparatoria actuacin de una prueba anticipada, en los siguientes
casos: a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia
de un motivo fundado para considerar que no podr hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave
impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para
que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este
sea procedente.b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 182.c) Reconocimientos, inspecciones o
reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irrepro-
ducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio. Este ltimo supuesto no es
una verdadera actuacin de prueba anticipada.
[27] En ese sentido BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago
de Chile, 2000, pp. 228-229. Seala que todos los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al
juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negndole valor probatorio a los antecedentes reco-
gidos por el fiscal durante la investigacin y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantas
procesales. En un modelo acusatorio el proceso penal es el juicio oral. La investigacin criminal no pasa de
ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. []
Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecucin
penal: el trabajo de la polica, las actuaciones del fiscal durante la investigacin, la posibilidad de efectuar pro-
cedimientos abreviados (terminacin anticipada) o terminar el caso a travs de una salida alternativa, todo est
determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayora
de casos que jams llegarn a l.
146
En el juicio se produce el verdadero debate penal, pues all debe ponerse

a prueba, ms all de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado[28].
Entonces el momento culminante de la prueba en el proceso penal acusato-

rio es el juicio oral. La actuacin de pruebas se realizar en esta etapa por ser
la que garantice con mayor xito su produccin en el proceso y sirva para
formar luego la conviccin del juez, la que deber plasmarse en la sentencia.
La prueba se actuar en el juicio oral. Para que dicha actuacin sea conside-
rada legtima deber respetar los siguientes principios: inmediacin, orali-
dad, continuidad y concentracin, contradiccin, publicidad y presuncin
de inocencia.
De acuerdo con el principio de inmediacin, la informacin para ser confia-

ble debe ser percibida directamente por los jueces. Lo que se busca es que
nadie medie entre el juez y la percepcin directa de la prueba. De esa for-
ma, la sentencia solo puede basarse con prueba que el juez ha percibido di-
rectamente[29]. Es decir, una prueba que no se acta en presencia del juez no
es legtima.
En correlacin con este principio se encuentran los de oralidad, continuidad

y concentracin. La oralidad[30] es la nica forma a travs de la cual los jueces
pueden conocer directamente la prueba, pues en el juicio oral todo se va a
realizar a travs del lenguaje hablado u oral; toda peticin, alegacin, obje-
cin ser transmitida en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferen-
cia del sistema inquisitivo en el que todos los actos procesales se hacen de
forma escrita y el juez se pronuncia con base en el expediente y no en lo ac-
tuado en el juicio oral.
En tal sentido Jan Vallejo[31] seala que es en el juicio oral donde hay que
practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente debatido en el
juicio puede ser fundamento legtimo de la sentencia; as lo exige tanto el
carcter pblico del proceso, como el derecho de defensa.
[28] PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 147.

[29] BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 243 y 244.
[30] La oralidad se concreta en la audiencia y est vigente a lo largo de todo el proceso, lo que no significa que se
desaparezca el expediente, pues las diligencias de la investigacin necesitan ser documentadas.
[31] JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. En: <http://www.unifr.ch/
ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>.
147
Juicio oral
La concentracin significa que los actos procesales llevados a cabo en la au-

diencia de juicio oral, deben realizarse con el menor intervalo de tiempo en-
tre ellos y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada esta,
debe proseguir hasta concluir.
Estos principios (inmediacin, oralidad, concentracin y continuidad) son

importantes para la formacin de la prueba, toda vez que el juez fallar so-
bre la base de la prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida
directamente gracias a la inmediacin y para ello el acto debe ser oral. Por
esto, algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instru-
mento. Sin embargo, como la memoria es frgil es necesario que este acto
se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y
concentrados.
Si se violaran estos principios, la prueba obtenida sera nula o inutilizable.

Por ejemplo, si se lee la declaracin del testigo que tiene la posibilidad de
asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito estando ausente algn
miembro del juzgado penal colegiado. Aunque existen excepciones como
lo seala Jan Vallejo, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo espa-
ol, quien reconoce que solo es posible valorar, previa lectura en el juicio
oral, conforme a dicho artculo, las declaraciones de un testigo en el suma-
rio o el procedimiento abreviado, si este ha muerto, si ha desaparecido o si
se encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y este no puede lograr su
presencia[32].
La contradiccin es el principio orientador del juicio, una manifestacin cen-

tral y especfica del derecho de defensa, pues el juicio oral es bsicamen-
te un examen de la calidad de la informacin que el Ministerio Pblico pre-
senta en la acusacin: el derecho de defensa solo existe si dicha informa-
cin puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su
representante[33].
El ms importante instrumento de impulso y control del mtodo de prueba

acusatorio, consiste en el contradictorio, entre las hiptesis de acusacin y
de defensa, pruebas y contrapruebas correspondientes[34].
[32] dem.
[33] BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 249.
[34] Ha identificado como la principal condicin epistemolgica de la prueba: la refutabilidad de la hiptesis acu-
satoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y
razn. Trotta, Madrid, 2005, p. 613.
148
El principio de contradiccin, como principio informador de la actuacin

probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo[35]. Por eso,
ella debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exac-
ta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera.
Si el examen de la prueba no se realiza, sino que se obtiene unilateralmente
por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, la informacin ser
de baja calidad y no ofrecer garanta de su fidelidad[36].
Entonces, si la prueba no ha sido sometida a contradiccin, no podr ser

usada para fundamentar una sentencia por carecer de legitimidad. Se ale-
ga que no existe contradiccin en los casos de prueba anticipada y precons-
tituida. No obstante, se debe tener en cuenta que la legitimidad probatoria
de la prueba anticipada depende del respeto del principio de contradiccin
mientras que la prueba preconstituida, por su naturaleza, no puede ser so-
metida a contradiccin en el momento mismo de su ejecucin sino que se
documenta e ingresa as al juicio oral.
El principio de publicidad fue reconocido con la Revolucin Francesa como

respuesta al sistema inquisitivo escrito. La esencia de este principio es que
los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a contro-
lar el modo en que los abogados y jueces ejercen el poder de presentar la
informacin del caso[37]. Por ello las personas tienen derecho a ver la manera
en que los jueces aplican el Derecho y cuando entran a presenciar un juicio
lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes[38].
La publicidad en materia probatoria es importantsima. Tanto as que la prue-

ba sin publicidad solo es practicada excepcionalmente[39], pues la formacin
[35] JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit.

[36] BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 247.
[37] Ibdem. p. 255.
[38] dem.
[39] Cdigo Procesal Penal de 2004
Artculo 357
1. El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podr resol-
ver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando
se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya
revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por
parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia, d. Cuando este provista en norma especifica.
().
149
Juicio oral
de la prueba debe ser controlada por la comunidad, no solo en la sentencia

sino tambin en el mismo momento de su produccin.
La presuncin de inocencia implica que es el Estado el que debe probar la

culpabilidad que se imputa al sujeto en la acusacin; la prueba de dicha cul-
pabilidad debe sortear las barreras de la contradiccin, de manera que se
presente como una informacin de alta calidad[40]. Por lo tanto, no se requie-
re probar la inocencia del acusado.
En ese sentido, la presuncin de inocencia se presenta en el proceso pe-

nal como diversas reglas: a) regla de tratamiento del imputado; b) regla de
prueba; y, c) regla de juicio. Estas dos ltimas tienen incidencia directa con
la legitimidad de la prueba, toda vez que la segunda regla implica que para
obtener suficiencia, la actividad probatoria debe realizarse en el juicio oral y
ser suministrada en la acusacin, por lo cual esta prueba debe ser de cargo y
respetar las garantas procesales y los derechos fundamentales.
Con respecto a la tercera regla, tenemos que en caso de insuficiencia proba-

toria no se podr condenar y en caso de que la prueba de cargo produzca
duda sobre la culpabilidad del acusado deber operar el in dubio pro reo[41].
Entonces, la sentencia no se debe fundamentar en pruebas que violan de-

rechos fundamentales ni tampoco en actos de investigacin. De otro lado,
debe tenerse en cuenta que la prueba indiciaria no viola la presuncin de
inocencia, cuando los indicios sean producto de hechos plenamente proba-
dos y exista una conexin lgica entre estos y la conclusin a la que se llega
travs de la inferencia.
Por ltimo, el apartado 3 del artculo en estudio seala que la inobservancia

de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del proce-
sado no podr hacerse valer en su perjuicio, con lo cual se proscribe toda in-
terpretacin contraria a los intereses del imputado y, adems, seala que las
pruebas obtenidas con violacin de alguna garanta procesal (por ejemplo,
el derecho de defensa) no podrn tomarse en cuenta, con lo cual no solo se
reconoce la inutilizabilidad de la prueba prohibida como proteccin de la le-
gitimidad de la prueba, sino tambin la nulidad de los actos procesales que
contravengan estas garantas.
[40] BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 255 y 256.

[41] Para mayores referencias vide FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Lustel,
Madrid, 2005.
150
Por lo tanto, para que la prueba sea considerada legtima debe respetar en
el momento de la admisin, los principios de pertinencia, conducencia, uti-
lidad y legalidad. En la actuacin probatoria se respetaran los principios de
inmediacin, oralidad, continuidad, concentracin, contradiccin, publici-
dad y presuncin de inocencia.
IV. PROBLEMAS DE LA FORMACIN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL
Ya hemos visto la esencia de nuestro nuevo sistema procesal, el cual se defi-

ne por el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Uno de es-
tos derechos es la motivacin de las resoluciones y la obtencin de justicia
para su caso. Esto se ver en la fase estelar del proceso, donde se actuarn
las pruebas recopiladas y admitidas. Para que un fallo sea justo debe haber-
se actuado y valorado correctamente la prueba.
A continuacin, veremos una serie de casos en los que esto no ocurre, ya sea
por afectacin a los principios del juicio oral (que tienen que ver con la ac-
tuacin y formacin de la prueba) o a las reglas esenciales de litigacin oral
(que ayudan a obtener la mejor informacin de la prueba).
1. Afectacin de principios del juicio oral en el Cdigo Procesal Penal de

2004
Se ha encontrado como un problema del juicio oral, el que no se d la posi-

bilidad efectiva de la contradiccin y, con ello, la plena proteccin del dere-
cho de defensa, pues a pesar de que el procesado no est de acuerdo con la
imputacin del fiscal, acepta la conclusin anticipada del juicio, negocian-
do la pena y la reparacin civil, para que no se le imponga prisin efectiva
sino solo una pena suspendida an cuando se considere inocente.
Esto, afecta la legitimidad del proceso penal pues ac viene a colacin la

diferencia entre el sistema anglosajn de aceptacin de responsabilidad y
nuestro sistema, pues en este no es posible, como en Estados Unidos, un
allanamiento de los cargos sin tener en cuenta la inmutabilidad del objeto
procesal as como la efectiva voluntad del imputado de aceptar los cargos.
En ese sentido nuestro sistema procesal no est pensado en una descar-

ga procesal mxima en desmedro del valor justicia. As, en estos casos, el
juez debe rechazar el acuerdo ya que la voluntad del procesado no se con-
dice con lo que establece la conclusin anticipada del juicio. Esto afecta la
151
Juicio oral
formacin de la prueba en el sentido de que si bien en esta aceptacin de

responsabilidad no se actan pruebas, ya existe un cierto prejuicio con res-
pecto a la resolucin de la causa, lo que afecta en cierta medida la imparcia-
lidad judicial necesaria para actuar conforme a Derecho.
En los inicios del proceso de reforma procesado no se ha aseguraba al impu-

tado la defensa en el juicio oral, toda vez que la Defensora de Oficio no en-
viaba abogados inmediatamente. En ese sentido, se debe de recordar que el
derecho de defensa es un derecho que le corresponde al ciudadano como
una garanta frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera per-
sonal de libertad. Por ello, el Tribunal Constitucional, en la STC recada en
el Exp N 06260-2005-HC/TC ha precisado que el derecho de defensa tiene
una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado a ejer-
cer su propia defensa desde el instante mismo en que toma conocimiento
de que se le atribuye la comisin de un hecho delictivo; y otra, formal, que
supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patro-
cinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.
As, la normativa internacional (artculo 14.3.d del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y 8.2d. de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos) y nacional (artculo IX.1 del Ttulo Preliminar del CPP de
2004) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de libre
eleccin del imputado. En caso no tenga los medios econmicos para ele-
gir uno, en aplicacin del derecho de defensa, el Estado debe proporcionar-
le uno. Esto ltimo constituye una garanta formal toda vez que lo realmen-
te exigible para resguardar el derecho de defensa es un abogado defensor
competente que ayude a obtener mejores resultados para su cliente[42]. Es
por ello que se afecta la produccin de la prueba cuando su actuacin se ha
realizado sin la presencia de la defensa tcnica, pues esto pone en desven-
taja al acusado, en tanto no tiene la misma posibilidad de entregar al juez,
informacin de alta calidad para resolver mejor.
Se ha visto tambin afectaciones al modelo oral que acoge el CPP de 2004

en el momento del alegato de apertura, pues una vez que se invita al acusa-
dor a exponer su alegato, este solo lee la acusacin escrita.
[42] La defensa en el Per es de tres formas: 1. A eleccin del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de
la actividad privada, 2. De oficio, donde por razones econmicas el imputado no puede elegir libremente a su
defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos sociales, los que
son una serie de casos que los profesionales estn obligados a llevar sin costo alguno. En Chile, la defensa
penal es pblica y la mayora de abogados litigantes en el proceso penal son costeados por el Estado, siendo
muy pocos los de actividad privada.
152
Esta es una prctica funesta para la reforma procesal penal, pues lo prime-
ro que salta a la vista es la continuacin de prcticas del sistema anterior, en
las que el fiscal oralizaba su requisitoria, es decir, lea en audiencia los car-
gos al acusado para que este estuviera completamente informado de esto.
Sin embargo, el nuevo modelo procesal no busca ello; sino que a travs del
alegato de apertura, el fiscal (as como la defensa) muestre al juzgador su
teora del caso. En tal sentido, el alegato de apertura se encuentra muy lejos
de ser una simple lectura de la acusacin, sino que debe ser concreto, esti-
mulante, breve y con capacidad para mostrar al juzgador lo que se va a pre-
sentar en el juicio como elementos de prueba que afirmarn la teora del
caso. De all, la importancia de este alegato.
Tambin se ha visto cmo en plena audiencia se solicita la lectura de la de-

claracin de un testigo prestada ante el fiscal durante la investigacin pre-
paratoria, porque el testigo no asisti a la audiencia de juicio oral.
Sin embargo, esta prctica rompe el principio de inmediacin, toda vez que
en la prueba personal (peritos y testigos) es necesario que estos declaren en
la audiencia para que el juez est en contacto con ellos y pueda valorar su
credibilidad as como su testimonio.
Las dos excepciones a este tipo de prcticas son aquellas que se dan en el
caso de que la persona, por imposibilidad, urgencia u otro motivo lejano a
su voluntad no pueda asistir al juicio oral, en cuyo caso se podr leer su de-
claracin, la que tendr valor de prueba documental y deber ser valorada
conjuntamente con las dems pruebas. El segundo caso se da cuando se
presenta la declaracin anterior del testigo que est declarando. Esto es lo
que se conoce como uso de las declaraciones previas, lo que en el mbito
de la litigacin oral sirve tanto para refrescar la memoria, en el caso de tes-
tigos propios, como para hacer notar las incoherencias en el caso de testigos
no favorables al caso del litigante.
Se ha encontrado tambin afectaciones al principio de concentracin pues

al inicio de la reforma se pudo observar la presencia de audiencias dema-
siado cortas, las cuales se suspendan por la inasistencia de los rganos de
prueba, generalmente debido a problemas con la notificacin. Las audien-
cias se suspenden por 4 o 5 das.
Esto constituye una grave afectacin, pues los principios de concentracin e

inmediacin, buscan que el juez valore las pruebas en conjunto. Juzgar como
en el anterior modelo, a travs de audiencias separadas (generalmente,
153
Juicio oral
despus de una semana), permite que el juzgador resuelva con base en lo

que est en el expediente y no en lo que ha podido percibir en la audiencia
que se lleva a cabo con todas las garantas para la formacin de la prueba.
Adems, desde el punto de vista de la litigacin oral tampoco es convenien-

te, ya que lo que las partes ofrecen como informacin de alta calidad no se
ver reflejado en la resolucin. Por eso se debe ser muy escrupuloso al mo-
mento de realizar las audiencias, pues esta forma de tomar decisiones cons-
tituye la base del sistema acusatorio y un error en este sistema implicar el
fracaso de la reforma.
Otra preocupacin est relacionada con el sistema de registro ya que no se

registra todo lo sucedido en la audiencia. Si bien se empez grabando en vi-
deo, por razones presupuestarias se pas al audio, el cual no permite cap-
tar todo lo que s puede el video; sin embargo, la otra opcin es volver al sis-
tema de actas que no garantiza la celeridad procesal lo que constituira un
retroceso.
2. Afectacin a las tcnicas de litigacin oral
Las tcnicas de litigacin oral no son una ciencia, sino algo parecido a un
arte. Como su propio nombre lo indica es una tcnica orientada a lograr que
el juez que resuelve un caso se lleve informacin cualificada para que sen-
tencie con base en ella. Solo as, se garantizar una decisin justa. Por ello
tiene una gran relevancia para la formacin de la prueba, pues permite que
esta se forme del mejor modo posible. En consecuencia, una infraccin de
las tcnicas de litigacin oral implica que el juez resuelva con base en prue-
bas de baja calidad.
En tal sentido, las tcnicas de litigacin oral ayudan a que la informacin

que proporciona la prueba sea la mejor y si bien se han desarrollado en los
sistemas anglosajones, donde se busca persuadir al jurado (no profesiona-
les del Derecho), tambin pueden ser usadas en un sistema como el nuestro,
en el que juzgan jueces profesionales, ya que la prueba sigue reglas lgicas
y reglas de la experiencia, las que estn al alcance de cualquier ciudadano.
Formar conviccin sobre si existi un hecho o no es una facultad humana.
No obstante, ser ms fcil para un juez profesional reconocer ciertas parti-
cularidades propias del Derecho, tales como categoras de tipicidad, impu-
tacin objetiva, determinacin de la pena, etc.
154
Dentro de las tcnicas de litigacin oral existen categoras que nos ayudarn
a dar la mejor informacin, como los alegatos de apertura y de clausura, los
exmenes, los contraexmenes y otros.
a. Alegato de apertura
El alegato de apertura es el momento en el que los litigantes presentan su

teora del caso. Por lo tanto, en esta instancia, ellos presentan su plan estra-
tgico, su versin de los hechos al juzgador imparcial y hacen un ofrecimien-
to respecto de lo que se va a demostrar en el juicio, con los medios probato-
rios idneos para solventar las afirmaciones de hecho que se presentan[43].
Se ha podido observar que algunos fiscales leen su acusacin escrita. Esto,

adems de afectar al principio de oralidad, constituye una mala prctica
desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral, ya que el fiscal pier-
de la oportunidad de mostrarle al juez su teora del caso. As, cuando se rea-
licen los exmenes y contraexmenes, el juez no sabr a ciencia cierta en
qu direccin van dirigidas las actuaciones del fiscal. Adems, perder cre-
dibilidad como litigante.
Aparte de esto, el juez no suele precisar que la teora del caso se expone
oralmente y no leyendo ya que l como el encargado de valorar las pruebas
debe tener todos los puntos de vista necesarios. De ah la importancia de las
facultades directoras del juez de juicio oral, de cuyo buen uso depende el
xito de esta etapa procesal y de todo el proceso.
En los inicios de la reforma adems se pudo observar, tambin, que los fisca-
les y defensores elaboraban incorrectamente su teora del caso. En tal senti-
do, no identificaban los hechos relevantes del caso, pese a que esto es de la
mxima relevancia pues ayuda al juzgador a ubicarse en el relato de la par-
te que ofrece el alegato de apertura.
Es importante la correcta elaboracin de la teora del caso en la fase de pre-

sentacin del alegato de apertura toda vez que esto es lo que se presenta al
proceso. En tal sentido, para Garcia Herrera el alegato de apertura contiene
todos los elementos de la teora del caso: el relato persuasivo de los hechos,
[43] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 811.
155
Juicio oral
los elementos jurdicos que permiten sostener legalmente el caso, y el ma-

terial probatorio idneo[44].
Respecto a la mala elaboracin de la teora del caso se ha podido observar

que no se realizaba adecuadamente la labor de subsuncin tpica, a pesar de
que la interpretacin dogmtica al caso concreto es de la mxima importan-
cia, pues esto implica la valoracin (negativa o positiva) que el Derecho Pe-
nal hace del comportamiento objeto del proceso. En ese sentido, el litigante
debe establecer la realidad del delito en cuanto a sus elementos: accin, tipi-
cidad, antijuridicidad, culpabilidad. Aqu, cobra importancia la correcta sub-
suncin tpica, debido a lo cual es necesario conocer la teora del delito para
interpretar los hechos en consonancia con los tipos penales tanto en relacin
con el tipo objetivo (elementos normativos y descriptivos) como subjetivo
(dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto distintos al dolo).
En el caso del abogado defensor: en muchos casos solo se limita a criticar

la teora del caso del fiscal, lo que puede ser parte de una estrategia para,
a partir de una defensa negativa, buscar la absolucin por inexistencia de
pruebas o la aplicacin del in dubio pro reo. Sin embargo, hay casos en los
cuales no basta este tipo de defensa, sino que es necesaria una defensa po-
sitiva en la que la defensa debe relatar una historia de acuerdo a su teora
del caso opuesta a la del fiscal. Por eso mismo, en estos casos, no brindar al
juzgador su propia versin de los hechos mella la defensa del acusado.
b. Examen al acusado
El examen al acusado ha recibido una serie de crticas, pues en nuestro siste-

ma procesal la declaracin del acusado solo puede ser tomada como un ar-
gumento de defensa. Adems, el CPP de 2004 seala que en primer lugar el
interrogatorio lo realizar el fiscal, lo que resulta contrario a las reglas de liti-
gacin oral, pues el primero que debe hacer el examen es la parte que ofre-
ce el rgano de prueba. Eso es lgico, pues antes del contraexamen debe
realizarse el examen (presupuesto del primero) cuando el examen se hace a
testigos propios[45], es decir, a los que presenta la parte para acreditar su teo-
ra del caso.
[44] GARCA HERRERA, Catarino (coordinador). Tcnicas de litigacin oral en el sistema penal de Nuevo Len.
Programa de divulgacin. Usaid, Monterrey-Nuevo Len, setiembre de 2004, p. 99.
[45] BLANCO, Rafael, et l. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. 1 edicin, Lexis Nexis, Santiago
de Chile, p. 168. Nos dice que la denominacin de testigo propio alude al hecho de que tales testigos han sido
seleccionados para aportar informacin a la parte que los presenta por resultar til y coherente con la versin
que de ese caso posee esa parte en particular.
156
Debe tenerse en cuenta que el acusado es un testigo de la defensa, y por lo

tanto, este debera interrogarlo primero, para, luego, dar pase al contraexa-
men del fiscal. Por ello algunos juzgados permiten que sea la defensa la que
realice el examen primero.
Otro problema est referido a la gran cantidad de magistrados que detallan

en exceso la identificacin de los acusados. En algunos casos, esto es con-
traproducente pues no se deja a la defensa o fiscala intervenir en la acredi-
tacin o desacreditacin del rgano de prueba.
c. El examen a los testigos
El examen directo se define como el primer interrogatorio que efecta la

parte que ofreci al testigo propio[46]. Su principal objetivo, como estable-
cen Baytelman y Duce, es obtener del testigo la informacin necesaria para
la teora del caso. Esto es para acreditar nuestras afirmaciones y as construir
de a pocos, o, totalmente, la historia que hemos presentado en el alegato
de apertura; es decir, buscar que se acredite nuestra teora del caso, pues
un testigo es esencialmente un instrumento de informacin que narra, en el
juicio, ciertos hechos que conoce. Como consecuencia de ello, sin una his-
toria que contar en el juicio resulta difcil imaginar para qu ha sido llevado
el testigo al juicio[47].
Para que los testigos logren acreditar ciertos hechos de nuestra teora del
caso es necesario que este sea creble. En tal sentido, son dos las bases so-
bre las cuales se apoya la acreditacin: a) el relato coherente, lgico y veros-
mil de los hechos; y, b) la credibilidad que el mensajero posee.
Sin embargo, se ha podido ver que los testigos no son acreditados correcta-
mente por las partes que los presentan, es decir, que solo se remiten los da-
tos de estas personas a modo de trmite formal, pero no se informa al juez
los criterios con base en los cuales puede determinarse que uno u otro tes-
tigo emitir un testimonio veraz, lo que al momento de valorar esta prueba
mellar su eficacia.
Otro problema encontrado en los exmenes es que las preguntas que sue-
len hacerse a los testigos son sugestivas. As, se ha podido observar que
en una audiencia, la defensa realizaba preguntas cerradas que solo dejaban
[46] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 826.

[47] BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Alternativas, Lima, 2005, p. 114.
157
Juicio oral
como opciones responder con un s o con un no, lo que no es correcto por-

que en el testimonio quien debe dar la informacin al juzgador no es el abo-
gado sino las personas que han percibido directamente los hechos.
Es por ello que lo recomendable es realizar preguntas abiertas y solo excep-

cionalmente, preguntas cerradas. En ningn caso, deben hacerse pregun-
tas sugestivas, pues aqu la informacin est siendo introducida por el liti-
gante. Adems esto da la sensacin de que el testigo no se encuentra pre-
parado o no es veraz y por ello necesita que otra persona introduzca la in-
formacin al juicio. En consecuencia, esto afecta la informacin de alta cali-
dad para el juzgador.
Tambin resulta reprochable la actitud del fiscal que ante esta flagrante fal-
ta no objeta las preguntas. La objecin es un instrumento que permite una
contraccin acorde con las reglas de juego del juicio oral. En tal sentido, las
objeciones no permitirn que ingresen preguntas prohibidas al juicio oral y
que puedan informar mal al juez.
d. Contraexamen
Se ha visto tambin en los inicios de la reforma que muchos litigantes (abo-
gados y fiscales) no efectan el contraexamen. Si bien, a veces no es impres-
cindible su realizacin porque quiz es parte de la estrategia procesal, en es-
tos casos daba la impresin de que no lo hacan por desconocimiento o por-
que no se haba preparado adecuadamente la teora del caso.
En tal sentido es necesario recordar que los objetivos del contraexamen son:
obtener un testimonio favorable, desacreditar el testimonio o desacreditar
al testigo y limitar su testimonio[48]. Todos estos objetivos van de la mano
con nuestra teora del caso; por ello, toda pregunta que realicemos en esta
etapa ser el fiel reflejo de lo queremos demostrar. Por ello, es tan impor-
tante elaborar una teora del caso, pues de ella dependen nuestras ulterio-
res actuaciones.
De todo este cmulo de afectaciones podemos sealar que en principio se

deben a que an el CPP de 2004 es relativamente nuevo, debido a lo cual los
operadores jurdicos an no han aprendido a manejar las instituciones del
nuevo proceso, ms an cuando el presupuesto es exiguo y persisten las ca-
rencias logsticas.
[48] VIAL CAMPOS, Pelayo. Tcnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Librotecnia,
Santiago de Chile, 2008, p. 33.
158
Pero existe otro tipo de carencias subsanables con una buena preparacin
y una tenaz prctica. En tal sentido, la mayora de afectaciones a las tcni-
cas de litigacin oral se pueden evitar con una buena teora y una abundan-
te prctica.
Debemos recordar que en una poca de transicin de un cdigo inquisiti-

vo (proceso sumario) o mixto (proceso ordinario), en el Cdigo de Procedi-
mientos Penales de 1940, a uno acusatorio en el CPP de 2004, las prcticas
cotidianas son el primer escenario de lucha entre la reforma y el sistema an-
tiguo. Por el xito de la reforma y de la justicia penal en el Per debemos
procurar realizar conductas de ndole acusatoria.
Asimismo, debemos tener presente que en contraposicin a un sistema in-

quisitivo, la forma de obtener informacin en un sistema acusatorio es a tra-
vs de la contradiccin[49], pues el acercamiento a la solucin ms justa se da
a travs del debate de cada una de las posiciones, las que se contraponen en
una audiencia (que es la nica herramienta que favorece la oralidad). A tra-
vs de esta contraposicin de posiciones, el juez logra captar la mejor infor-
macin que logra pasar esta valla o test de calidad. Si esto es as, cada par-
te debe contar con tcnicas adecuadas para exponer las ideas que sern fa-
vorables a su caso.
De ah la importancia de las tcnicas de litigacin oral, pues son las herra-

mientas necesarias para dar al juez la mejor informacin posible y as este
pueda llegar al resultado ms justo. Debido a ello, es necesario identificar la
importancia de las tcnicas de litigacin oral.
La teora del caso es una herramienta del litigante, pues sirve para ordenar
de forma clara, sencilla y breve lo que expone la parte; es decir, es la brju-
la del litigante que lo orientar para brindar datos de gran vala para la de-
fensa de su pretensin.
Por lo tanto, es necesario conocer a fondo esta herramienta para as poder

utilizarla de modo justo. La teora del caso, puede utilizarse tanto a nivel de
juicio oral como a nivel de audiencias previas. Por ejemplo, en el caso de la
prisin preventiva, la teora del caso nos ayudar a identificar los tres ele-
mentos que son necesarios para su imposicin.
[49] En el sistema inquisitivo, el juez recolecta la informacin y como es el funcionario encargado de ello, lo que l
disponga ser tomado como cierto.
159
Juicio oral
La relevancia del alegato de apertura que se realiza al inicio del juicio oral debe
ser tenida en cuenta porque en EE.UU. se seala que el alegato de apertura
determina en un 90% de casos el xito del juicio oral para una de las partes.
Asimismo, debe repararse en el examen de la prueba personal (testigos y

peritos, aunque alguno incluya a los acusados) dnde debe usarse tcnicas
de interrogatorio para poder obtener la mejor informacin. As se podr ver
la importancia de la preparacin de los testigos propios para el juicio oral
(que no significa prepararlos a que mientan), las tcnicas de las preguntas
abiertas, los pasos que hay que seguir y cmo hacer frente a testigos hosti-
les, difciles, etc.
Hay que poner suma atencin en el contraexamen que se realiza sobre la

prueba personal, pues aqu se podr cuestionar el dicho del testigo ofreci-
do por la parte contraria. Por ello, es que aqu pueden utilizarse otras tc-
nicas de interrogatorio ms agresivas, permitiendo el uso de preguntas
sugestivas.
Tambin es importante saber cundo no se debe preguntar, pues una pre-

gunta puede daar seriamente nuestro caso.
La prueba material, constituida por el objeto que el testigo reconocer en

su oportunidad, es importante en la medida en que el juez ver como inte-
racta el testigo con la prueba material. Tambin deben tenerse en cuen-
ta otras pruebas como la demostrativa, constituida por mapas y otros me-
dios materiales que ayudarn a ilustrar al juez cmo sucedieron los hechos.
El uso de declaraciones previas que son de suma utilidad en los casos de tes-
tigos propios porque servir para hacerles refrescar memoria, y de testigos
hostiles para poder dar cuenta al juez de las contradicciones en las que in-
curre el testigo.
No debemos olvidar el uso de las objeciones en la medida en que estas ayu-

dan a retirar del debate preguntas que no son formuladas de manera co-
rrecta. En ese sentido se expulsan preguntas capciosas y otras prohibidas.
Como ltima tcnica de litigacin oral tenemos el alegato de clausura que

servir como resumen de todo lo actuado en el juicio y en donde se repe-
tir la teora del caso esbozada pudiendo confirmar nuestras afirmaciones
mediante argumentos convincentes al juez quien podr usarlos para resol-
ver a nuestro favor.
160
Por ltimo debemos sealar que las tcnicas de litigacin oral estn dirigi-
das a las partes, pues son ellas quienes hacen uso de estas herramientas. Sin
embargo, el juez tambin debe hacer uso de tcnicas para captar la infor-
macin que se produce en la audiencia. En tal sentido, debe ser capaz de re-
tener esa informacin mediante una papeleta en la que se ubiquen puntos
clave que ayudarn a resolver la cuestin.
V. CONCLUSIONES
1) El sistema del Cdigo Procesal Penal de 2004 tiene caractersticas pro-

pias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas latinoame-
ricanos por hacer un proceso penal y un Estado ms democrtico con
pleno respeto de los derechos humanos. Por ello, la base para interpre-
tar cualquier norma del CPP de 2004, siempre van a ser los tratados so-
bre Derechos Humanos ratificados por el Per, pues son la esencia mis-
ma de las normas procesales penales.
2) Para que la prueba actuada sea considerada legtima, en la actuacin pro-

batoria se respetarn los principios de inmediacin, oralidad, continui-
dad, concentracin, contradiccin, publicidad y presuncin de inocencia.
3) Se ha podido detectar varios problemas de aplicacin del CPP de 2004

vinculados a la formacin de la prueba, lo que se debe a una serie de ca-
rencias, entre ellas la falta de preparacin.
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162
Para mejor resolver?
Crtica a la prueba de oficio[*]
Guillermo Alexander CRUZ VEGAS[**] [***]
Sumario I. A manera de introduccin. II. Razones para desterrar del

proceso penal la prueba de oficio. III. Soluciones propuestas
por el autor.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) constituye la herramienta

legal que ha marcado el inicio del trnsito de un sistema inquisitivo hacia un
modelo acusatorio en el pas[1]. este cdigo constituye el faro que gua el ca-
mino rumbo a la implementacin integral en el Per de un sistema respe-
tuoso de los principios constitucionales y los postulados garantistas alber-
gados por la Constitucin Poltica[2].
[*] Dedico el presente artculo a mis padres Rubn Cruz y Rosa Vegas, quienes con sus sabios consejos y su
constante apoyo hacen posible la realizacin de mis anhelos profesionales. A ellos mi mayor admiracin y
felicitacin por haber asumido con gran capacidad su rol de padres.
[**] Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Con estudios de maestra en Derecho Penal en dicha
casa de estudios.
[***] Cuatro caractersticas corresponden al juez: escuchar cortsmente, responder sabiamente, ponderar pruden-
temente y decidir imparcialmente Scrates.
[1] Definitivamente estamos an en una etapa de trnsito, pues, estamos cambiando de sistema procesal penal
de una forma gradual y lenta. Evidencia de ello es que tenemos varios procesos y cuerpos penales adjetivos
vigentes. As pues, estamos regidos, sin tomar en cuenta los procesos especiales, por el proceso penal co-
mn, el proceso penal sumario y el proceso penal ordinario; y en cuanto a cdigos: el Cdigo Procesal Penal
de 2004, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Decreto Legislativo N124 y el Cdigo Procesal
Penal de 1991 (del cual solo estn vigentes veintids artculos).
[2] Al contrario de lo que pasaba con el Decreto Legislativo N124 y el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 cuyas caractersticas y estructura se contradeca con lo establecido en la Constitucin Poltica, debido
a que all la investigacin es una atribucin del rgano judicial a pesar de que la norma fundamental precep-
tuaba que tal funcin le corresponda al Ministerio Pblico. Asimismo, en el proceso sumario el rgano que
165
Juicio oral
No obstante la irrebatible importancia del mencionado cuerpo normativo para

el proceso penal peruano, debemos advertir que todava conserva algunos re-
zagos del sistema que se pretende abandonar, es decir, encontramos vestigios
del agonizante modelo inquisitivo[3]; residuos que hacen peligrar la plena vi-
gencia del modelo acusatorio y que, adems, atentan contra su esencia.
Una muestra clara de ello es, sin duda alguna, la prueba de oficio, regulada
en los artculos 155. 3[4] y 385 incisos 1 y 2[5] del CPP de 2004. Dicha categora
atenta contra las lneas directrices que encausan al sistema acusatorio y destru-
ye los cimientos sobre los que reposa dicho modelo. En suma, contradice sus
principios y postulados, y, adems, propicia la desnaturalizacin del sistema
acusatorio que tanto cuesta implementar en todo el territorio nacional.
En las siguientes lneas explicaremos detalladamente, a la luz de la doctri-

na y derecho comparado, las razones que, segn mi concepcin, constitu-
yen los argumentos de derecho, por los cuales debe rechazarse de plano
toda injerencia del juzgador en la tarea de aportacin de prueba; explicar
por qu no debe regularse, ni siquiera excepcionalmente, la prueba de ofi-
cio, sosteniendo, por el contrario, que en un sistema acusatorio, el juzgador
no debe, bajo ningn supuesto, producir pruebas.
Al finalizar este artculo, tratar de aportar algunas soluciones que, como

veremos, requieren una labor interpretativa del juez y, adems, exigen que
investigaba era el encargado de resolver, con lo cual se rompa la imparcialidad del juzgador. En cambio ahora,
a partir de la dacin del Cdigo Procesal Penal de 2004, se habla ya de la constitucionalizacin del proceso
penal.
[3] Entre los rezagos inquisitivos no suprimidos por el legislador tenemos: las pruebas de oficio, el interrogatorio
de oficio, el ofrecimiento de prueba en el juicio, que fue declarada inadmisible en la etapa intermedia, la impo-
sibilidad del juez de imponer pena ms grave a la solicitada por el fiscal. Para mayores alcances sobre el tema,
vase mi artculo: Pecados veniales y pecados mortales en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Revista
Jurdica del Colegio de Abogados de La Libertad. N142, abril de 2010.
[4] Artculo 155.- Actividad probatoria
()
3. La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.
[5] Artculo 385.-Otros medios de prueba y prueba de oficio
1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla realizado dicha diligencia en la in-
vestigacin preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de
parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio
o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispen-
sables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este
medio la actuacin propia de las partes.
(...)
166
opere un drstico cambio de mentalidad en el juzgador penal, pues, dems

est decirlo, este no debe ser solo un aplicador autmata de la ley, sino un
verdadero exgeta del Derecho. Destacar tambin que el rgano investi-
gador y acusador es de quien depende, fundamentalmente, la erradicacin
de la prueba de oficio.
II. RAZONES PARA DESTERRAR DEL PROCESO PENAL LA PRUEBA DE OFICIO
1. Atenta contra la imparcialidad del juez
Una de las mximas garantas fundamentales que caracterizan al modelo

acusatorio, y que lo diferencian del sistema inquisitivo, es la imparcialidad
que debe reinar en el comportamiento del rgano encargado de la tarea
de decidir[6]; es decir, el carcter esencial de este sistema es que configura
el proceso como una contienda entre partes iguales frente a un juez impar-
cial supra partes[7].
De all que el CPP de 2004 haya recogido taxativamente el principio de im-

parcialidad judicial en su Ttulo Preliminar[8], en absoluta correspondencia
con lo sealado por la Constitucin Poltica. A partir de esta regulacin le-
gal, se debe concebir a la imparcialidad judicial como un elemento impres-
cindible para la definicin del debido proceso, que se condice con el princi-
pio de igualdad y, sobre la base de la cual, el juzgador debe decidir la cau-
sa en forma objetiva y segn su criterio de conciencia, sin tomar en conside-
racin el estatus, la raza o cualquier otro tipo de condicin del imputado[9].
[6] Es lgico que en un proceso inquisitivo se confieran mayores dificultades al juzgador, quien representa el
poder monrquico constituido, cuya meta esencial es llegar a la verdad histrica, como una manifestacin
mxima del poder, sin interesar que su desarrollo pueda afectar los derechos civiles del acusado, pues, este
es un objeto ms del procedimiento que no tiene ms remedio que soportar los actos de coaccin, de cuyos
efectos las pruebas no tendrn limite en su configuracin. De modo contrario, el principio acusatorio importa
separar abiertamente la actuacin probatoria de la funcin decisoria, confiados a rganos distintos, por lo que
el juez se limita a valorar las pruebas incorporadas por las partes; cada una de ellas presenta su propia verdad
a fin de verse favorecida con el fallo final. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, Rodhas, Lima, 2007, p. 426.
[7] SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, volumen I, Grijley, Lima 1999, p. 33.
[8] Artculo I: Justicia penal
1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Cdigo.
Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable
(El resaltado es nuestro).
[9] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 65.
167
Juicio oral
Imparcialidad significa la independencia respecto de las partes y del objeto

litigioso[10], es decir, la ausencia de cualquier inters para la resolucin del li-
tigio que no sea la estricta aplicacin del ordenamiento jurdico[11].
Es necesario sealar que, la justicia penal debe impartirse con imparcialidad,

en la medida que los jueces y tribunales deben resolver los casos penales de
conformidad con la Constitucin y las leyes vigentes aplicables. La imparcia-
lidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, permite
al juez desempear un papel supra partes. Su fin ltimo es proteger la efec-
tividad del derecho a un proceso con todas las garantas[12]. Esto, sin soslayar
el hecho de que en un sistema acusatorio, ninguno de los principios direc-
tores del juicio oral como la oralidad, publicidad, contradiccin y concentra-
cin tienen sentido si no existe la imparcialidad judicial[13].
En ese sentido, podemos afirmar que para que exista una verdadera impar-
cialidad debe tener plena vigencia el brocardo iuxta allegata et probata, es
decir, que el juez no investiga hechos ni practica pruebas que no han sido
ofrecidas por las partes[14]. Dicho de otra forma, si se quiere un juzgador que
se encuentre en una postura imparcial y distanciada del lance jurdico que
va a resolver, debemos contar con uno que asuma nica y exclusivamente la
tarea de fallar, sin intervenir en la tarea de las partes; pues de lo contrario, se
producir quiz, incluso inconscientemente, la contaminacin y, como lgi-
ca consecuencia, la prdida de imparcialidad del rgano decisor.
Queda claro entonces que un sistema acusatorio requiere como elemento im-
prescindible un juez imparcial, ya que las garantas se pierden en el mismo
momento en que el tribunal deja de ser un tercero imparcial, porque sin este
no puede decirse que exista un debido proceso, derecho de defensa, ni igual-
dad[15]. Por lo tanto, las pruebas de oficio, aun cuando sean excepcionales,
[10] No se debe confundir los conceptos de independencia judicial y de imparcialidad, pues a pesar de que ambos
principios, suelen usarse a menudo como trminos que tienen un mismo contenido, la disimilitud entre ellos
radica en que, el primero es del juez con respecto a influencias externas, mientras que el segundo es del juez
con las partes y el objeto del proceso.
[11] SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., pp. 94 y 95.
[12] Pic i Junoy, juan. Las garantas constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 133.
[13] De igual opinin es Pea Cabrera Freyre, para quien: las garantas de publicidad, oralidad, inmediacin, con-
tradiccin e irrestricto derecho de defensa solo pueden desarrollar en un juzgamiento dirigido por un tribunal
imparcial. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Ob. cit., p. 418.
[14] SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., p. 33.
[15] CALDERN SUMARRIVA, Ana, citando a Alvarado Velloso. Anlisis integral del Nuevo Cdigo Procesal
Penal. San Marcos, Lima, 2006, p. 26.
168
quebrantan la imparcialidad, menoscabando de esta forma la esencia del

modelo acusatorio.
En resumidas cuentas, debemos concebir el nuevo sistema de la siguien-

te forma: un juez que solo sentencia y que est estrictamente vinculado al
principio de imparcialidad, mientras que las partes describen hechos y ofre-
cen pruebas, rigindose por el principio de aportacin[16]. Como se puede
colegir, en un sistema as no pueden tener cabida las pruebas de oficio.
2. Vulnera el principio de divisin de roles
La principal caracterstica del sistema acusatorio reside en la divisin de los

poderes que se ejercen en el proceso. Por un lado el acusador, quien persi-
gue penalmente y ejerce el poder requiriente; por otro, el imputado, quien
puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defensa y, finalmen-
te, el juzgador, como rgano dirimente. Todos estos poderes se vinculan y
condicionan unos a otros[17]. A diferencia del sistema inquisitivo, tenemos
un rgano encargado de investigar y otro a quien se le ha encargado la ta-
rea de resolver[18].
La esencia de un modelo acusatorio es la divisin del proceso en dos fases y la

realizacin, en cada una de ellas, de tareas distintas: investigacin y decisin,
respectivamente, que han de ser conferidas a rganos diferentes con el fin de
evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador.
Rige la mxima de la prohibicin de la identidad entre instructor y decisor[19].
El CPP de 2004 sita al Ministerio Pblico como uno de los principales

actores del sistema acusatorio y destaca, especialmente, dos de sus atribu-
ciones: la de director de la investigacin preparatoria y la de control de la
legalidad de las actuaciones policiales; tales funciones son coherentes con
[16] Es consustancial al sistema acusatorio; a las partes les corresponde no solo la introduccin de los hechos
a travs de los escritos que delimitan el tema de la prueba, sino la proporcin y ejecucin de los medios de
prueba. Ellas son responsables de introducir la informacin en el proceso a travs del interrogatorio y contra-
interrogatorio. Al juez penal no le corresponde la labor de construir su propia conviccin, de modo directo o
indirecto el que pueda disponer, como regla, de pruebas de oficio o interrogar, determina el quiebre o ruptura
de la imparcialidad judicial. CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ibdem., p. 135.
[17] MAIER, Julio B.J. citado por CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ibdem., p. 16.
[18] Por el contrario, dentro del modelo inquisitivo el rasgo principal es la absoluta preeminencia y supremaca del
juzgador, que es a la vez ente acusador, frente a un acusado en colocado en condicin de desigualdad.
[19] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium,
Madrid, 1991, p. 17.
169
Juicio oral
la condicin del fiscal de estar investido de la potestad persecutoria del de-

lito y ser el titular del ejercicio pblico de la accin penal[20].
Es el fiscal quien tiene la responsabilidad de la investigacin desde su ini-

cio y la carga de la prueba en el proceso penal[21], es decir, es la persona en-
cargada de acopiar los elementos de prueba necesarios para destruir la pre-
suncin de inocencia que constitucionalmente le asiste al imputado; mien-
tras que el juez debe encargarse de fallar[22], obviamente, dentro del marco
de un debido proceso.
En un escenario como este, con las tareas estrictamente definidas; de un lado, el

fiscal como investigador y responsable del onus probandi y, del otro, el juez ni-
camente como decisor, resulta inconcebible que el juez practique pruebas de
oficio, pues de hacerlo, aunque sea de forma excepcional (como lo ha estable-
cido nuestra nueva legislacin procesal penal), estara arrogndose atribucio-
nes y deberes impuestos al fiscal en congruencia con la Constitucin Poltica[23].
No olvidemos, que, el fiscal investigador permite al juez evitar contaminar-

se con la investigacin, propiciando su imparcialidad y la dedicacin exclu-
siva a la funcin de juzgamiento[24]. La existencia de las pruebas de oficio de-
[20] ANGULO ARANA, Pedro. La investigacin del delito en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica,
Lima, 2006, p. 26.
Artculo IV.- Titular de la accin penal
1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la
carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio.
2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito,
los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.
Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter juris-
diccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano jurisdiccio-
nal, motivando debidamente su peticin.
Artculo V.- Competencia judicial
1. Corresponde al rgano jurisdiccional la direccin de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamien-
to, as como expedir las sentencias y dems resoluciones previstas en la Ley (el resaltado es nuestro).
[23] Artculo 159.- Atribuciones del Ministerio Pblico.
Corresponde al Ministerio Pblico:
()
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
[24] ANGULO ARANA, Pedro, Ob. cit., p. 22.
170
finitivamente desnaturaliza el principio de divisin de roles que debe impe-

rar en el proceso penal acusatorio, segn el cual no ha de ser la misma per-
sona quien realice las averiguaciones y, despus, decida[25].
3. Trastoca el principio de igualdad procesal
Este principio, al igual que todas las garantas del proceso penal, posee un
respaldo constitucional ya que deriva del derecho a la igualdad ante la ley[26]
y el debido proceso[27]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tam-
bin ha establecido el marco jurdico dentro del cual se desenvuelve este
principio[28]. El CPP de 2004 recoge expresamente en su ttulo preliminar[29]
[25] SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., p.125.

[26] Artculo 2.- Igualdad ante la ley
Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
[27] Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominacin.
[28] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo esa misma perspectiva, y con invocacin de los arts.1.1
y 24 de la CADH ha fijado determinados lineamientos jurisprudenciales. En primer lugar, ha venido sostenien-
do que el art.1.1 de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas
las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera
sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto
del ejercicio de cualesquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la
misma (OC-04/84, prr. 53). En segundo lugar, ha establecido que junto al principio de no discriminacin est
el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, por lo que est prohibido todo tratamiento discriminatorio
de origen legal, por lo que sobre la base de ambas disposiciones, los Estados se han comprometido, en virtud
de la convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la
proteccin de la ley (OC-04-84, prr 54); y, finalmente ha sealado que, desde el proceso, los Estados deben
adoptar medidas de compensacin, cuando estn en presencia de condiciones de desigualdad real, de modo
que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz
de los propios intereses de personas indigentes, pues de lo contrario no puede decirse que estas disfrutan de
un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal, en condiciones de igualdad con
quienes no afrontan esas desventajas(OC-16-99, de 1 de octubre de 1999, prr.119). HUERTA GUERRERO,
Luis Alberto. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.
En: <www.caj.org>.
[29] A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el CPP de 2004, ha incorporado un ttulo preli-
minar que, contiene la enumeracin y explicacin de los principios y garantas fundamentales que nutren al
proceso penal de corte acusatorio. En la actualidad, es inconcebible que exista un cuerpo normativo, ya sea
sustantivo o procesal que carezca de ttulo preliminar. En el pas han tenido que transcurrir ms de sesenta
aos para ostentar un titulo preliminar en la parte primigenia de algn cuerpo penal adjetivo.
171
Juicio oral
el referido principio, tambin denominado igualdad de armas[30]. Asimis-

mo, constituye una garanta sin la cual no sera viable el principio de contra-
diccin que constituye uno de los pilares del sistema de corte acusatorio[31].
Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un derecho

fundamental en la Constitucin Poltica, garantiza que ambas partes proce-
sales puedan hacer uso de mecanismos de ataque y de defensa y de la igual-
dad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, cuya
vulneracin produce indefensin[32].
Ahora bien, debe quedar clara mi posicin de que, si bien es cierto, como
algn sector de la doctrina establece, que la igualdad de armas es difcil de
conseguir, pues el Ministerio Pblico posee ventajas en cuanto a recursos
econmicos, logstica, apoyo de otros sectores como la polica, etc., (que,
obviamente, el imputado no tiene[33]), no debemos perder de vista que esa
desigualdad material se suple formalmente a travs de la siguiente formu-
la: un fiscal que tiene la carga de la prueba, un imputado que est blindado
por la presuncin de inocencia y un juez imparcial.
Para explicar esto, debe decirse que las ventajas materiales del Ministerio
Pblico sobre el imputado desaparecen porque es aquel al que le corres-
ponde probar la culpabilidad del imputado, mientras que a este le asiste
la presuncin de inocencia, debido a lo cual no tiene por qu demostrar su
inocencia. Adems, es necesario un juez supra partes, que es imparcial. Si al-
guno de los elementos mencionados se quiebra o debilita, no ser posible
la igualdad procesal.
[30] Cdigo Procesal Penal de 2004.-

Artculo I.- Justicia penal
()
3. Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos pre-
vistos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo
allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.
[31] De anlogo parecer es Juan Montero, para quien () la existencia del principio de contradiccin se frustrara
si en la propia ley se estableciera la desigualdad de las partes. Lo contradictorio tiene nicamente senti-
do cuando a las partes se les reconocen los mismos derechos, cargas, y deberes procesales. MONTERO
AROCA, Juan. Introduccin al Derecho Jurisdiccional Peruano. Emmarce, Lima, 1999, p. 220.
[32] CORDN, Faustino. Introduccin al Derecho Procesal. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1995,
p. 130.
[33] Entre los que exponen tal argumento encontramos a Alonso Pea Cabrera, para quien instituir el principio de
igualdad de armas en el proceso penal no es tarea fcil () el imputado no cuenta con los mecanismos del
fiscal para enfrentar la acusacin en su contra. Podra decirse, que la pretendida igualdad de armas, es hasta
cierto punto aparente, pues, las facultades, posibilidades, atribuciones que tiene el fiscal no son extensibles al
imputado. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Ob. cit., p. 69.
172
En tal sentido, habr igualdad en todo proceso en el que exista un verdade-

ro enfrentamiento entre la defensa del imputado y la acusacin, personali-
zada por el fiscal, y donde el juez exhiba una posicin imparcial. Esto es ab-
solutamente imposible de conseguir con las pruebas de oficio, porque si el
juzgador ordena de oficio la prctica de algn medio probatorio genera la
prdida de la imparcialidad del juez en cuya ausencia es imposible la igual-
dad de armas. Esto adems ocasiona que la balanza se incline hacia un lado,
lo que favorecer siempre al rgano acusador y nunca al imputado. En una
situacin as, no existir igualdad procesal.
Para finalizar lo expresado en este punto, es propicio decir que el legislador,

al incorporar la prueba de oficio, ha procedido de forma diametralmente
opuesta al modo como debi actuar, ya que en lugar de propiciar la igual-
dad de armas formal (cargndole al fiscal el total de la carga de la prueba
y al juez nica y exclusivamente la tarea de dirimir, asegurando con ello la
efectiva vigencia de la presuncin de inocencia al imputado) para as supe-
rar la disparidad material existente entre la parte acusadora y el sujeto im-
putado, no ha hecho ms que generar el escenario ptimo para el fomento
de la desigualdad de armas. No debe olvidarse que este principio debe es-
timarse vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes
de fundamentacin constitucional alguna[34].
4. Vulnera la autonoma del Ministerio Pblico

Nuestra Constitucin Poltica ha reconocido plena autonoma al Ministerio
Pblico[35]. Esto mismo ha hecho la Ley Orgnica del Ministerio Pblico[36]. Es
decir, la legislacin determina que los fiscales deben actuar con plena obje-
tividad e independencia, en defensa de los intereses y fines que le estn en-
comendados por la ley y la Constitucin Poltica.
[34] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Administrativo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 81.
[35] Artculo 158.- Autonoma del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales
Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, solo por otros dos.
Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades.
Su nombramiento est sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial
en su respectiva categora.
[36] Ley Orgnica del Ministerio Pblico
Artculo 5.-
Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su
propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrqui-
camente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.
173
Juicio oral
Si la Constitucin y la ley establecen como funciones del Ministerio Pblico,

la conduccin de la investigacin del delito desde su inicio, la direccin jur-
dico-funcional de la polica judicial, la promocin de la accin penal de ofi-
cio o a peticin de parte y, sobre todo, la obligacin de la carga de la prueba,
en estas tareas no debe entrometerse, bajo ningn supuesto, otro rgano;
ya que de hacerlo se distorsionara la autonoma funcional de los fiscales.
Si el juzgador se irroga, a travs de la prueba de oficio, la potestad de llevar,

as sea mnimamente, la carga probatoria que sirve para acreditar la culpabi-
lidad del imputado, violenta el principio de autonoma del Ministerio Pbli-
co, esto debido a que el fiscal, segn su criterio, ya ha cumplido con acopiar
todo el material de cargo incriminatorio necesario para probar en el juicio
oral la responsabilidad penal del acusado. Si el fiscal, segn su apreciacin,
juicio y experiencia ya cumpli con los fines consustanciales al sistema acu-
satorio y que estn consagrados en la legislacin, el juzgador no puede in-
miscuirse de ninguna manera en esa labor propia del rgano acusador. Las
pruebas de oficio, son pues, un arma letal que extermina la autonoma del
Ministerio Pblico.
5. Viola la presuncin de inocencia: prueba de oficio a favor del impu-

tado?
La garanta de la presuncin de inocencia, consagrada tanto en la Constitu-

cin Poltica[37] como en el CPP de 2004[38], es uno de los principales estan-
dartes jurdicos que marcan la enorme y profunda diferencia entre el mo-
delo acusatorio y el sistema inquisitivo. esta exigencia de que nadie puede
ser considerado culpable hasta que as se declare por sentencia condenato-
ria contiene, al decir de la jurisprudencia constitucional espaola, cinco pre-
supuestos: a) Suficiente actividad probatoria; b) Que esta se haya produci-
do con las garantas procesales; c) Que de alguna manera pueda entenderse
[37] Artculo 2.- Presuncin de inocencia

Toda persona tiene derecho:
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
[38] Artculo II. Presuncin de inocencia
1. Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada
como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia
firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas garantas procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.
174
como de cargo; d) Que de ella pueda deducirse la culpabilidad del procesa-

do; y, e) Que haya sido practicada en el juicio. Los imputados gozan de una
presuncin iuris tantum. Por lo tanto, en el proceso debe realizarse una acti-
vidad necesaria y suficiente para convertir la acusacin en una verdad pro-
bada. Las pruebas, para ser consideradas tales, deben merecer la interven-
cin judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y publicidad im-
pone la Constitucin Poltica (artculo 139.4)[39].
Queda claro entonces que el fiscal tiene la carga de probar la responsabi-

lidad penal del acusado y este no tiene ninguna obligacin de probar su
inocencia[40]. En tal sentido, coincido con la doctrina mayoritaria que sea-
la que la prueba de los hechos contenidos en la acusacin corresponde al
acusador, es decir, al fiscal en los delitos pblicos (en los delitos privados, sin
duda, corresponder al acusador privado, que el Cdigo de Procedimien-
tos Penales de 1940 denomina querellante), porque siendo l quien nie-
ga la inocencia establecida por el orden jurdico, ser l quien deber asu-
mir la responsabilidad, incluso frente a la vctima, de suministrar la prueba
de la culpabilidad[41].
No se debe perder de vista que el fiscal debe desplegar un arsenal probato-

rio absolutamente poderoso, esto es, el Ministerio Pblico debe lograr que
opere en el rgano decisor la certeza sobre la responsabilidad de los hechos
que son objeto de la imputacin; por lo tanto, la duda sobre la culpabilidad
del acusado excluye la posibilidad de imponer una sentencia condenatoria.
Explicada someramente la presuncin de inocencia, ha llegado el momen-

to de advertir que, las pruebas de oficio constituyen una flagrante afecta-
cin a tal principio fundamental del proceso penal. Pues bien, la existen-
cia de la prueba de oficio tiene su origen, en la ausencia de conviccin
y certeza del juzgador respecto a la responsabilidad penal del acusado.
Frente a esta situacin, el juzgador debera dictar una sentencia absolu-
toria, en tanto el fiscal no ha sido capaz de demostrar los cargos materia
de la acusacin. Si existe duda en el juzgador, este no debe tener otra op-
cin que absolver al imputado, tal y como la legislacin procesal penal lo
[39] SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., pp. 115 y 116.
[40] Llama muchsimo la atencin lo estipulado en el Cdigo Procesal Penal de Paraguay que en su artculo 265
prescribe: Cuando se haya demostrado fehacientemente la inocencia del imputado en una sentencia
absolutoria, las costas sern soportadas por el Estado. (El resaltado es nuestro). Como se puede observar,
tal expresin normativa contradico clamorosamente la garanta de la presuncin de inocencia.
[41] CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 140.
175
Juicio oral
establece[42], y no ordenar las mal llamadas pruebas para resolver mejor. Si

esa prueba de oficio es la que finalmente inclina la balanza hacia la culpabili-
dad del imputado habremos regresado, definitivamente, a ese abominable
sistema en el que el juzgador es juez y parte: el sistema inquisitivo.
Por ltimo, debo reafirmar mi posicin de que las pruebas de oficio no asis-
ten en absoluto al imputado, como algunos erradamente sostienen[43]. As,
lo sealado en el citado artculo del CPP de 2004 (El Juez cuidar de no re-
emplazar por este medio la actuacin propia de las partes), resulta innece-
saria, pues al disponer pruebas oficiosas el juez sabe a qu parte va favore-
cer. No se va a beneficiar al imputado que ya est amparado por el estado
de inocencia, sino que se va a suplir la deficiente labor del Ministerio Pbli-
co que es el que tiene la carga de la prueba[44]. De all que, en nuestro con-
cepto, es errado denominar a las pruebas de oficio como pruebas para me-
jor resolver, pues, en rigor, nos encontramos frente a una prueba para me-
jor condenar.
6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador
La diferencia sustancial entre el sistema acusatorio e inquisitivo, es que en

el primero, el juez es un director in limine del proceso, dirigido a controlar la
actividad probatoria de las partes, su legitimidad y actuacin, lo que sujeta,
posteriormente, a una valoracin cognoscitiva, a efectos de resolver el pro-
ceso. En cambio, en un sistema inquisitivo, el juez es un actor dinmico que
[42] Artculo 398.- Sentencia absolutoria

1. La motivacin de la sentencia absolutoria destacar especialmente la existencia o no del hecho imputado,
las razones por las cuales el hecho no constituye delito, as como, de ser el caso, la declaracin de que el
acusado no ha intervenido en su perpetracin, que los medios probatorios no son suficientes para establecer
su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que est probada una causal que lo exime de res-
ponsabilidad penal.
[43] Entre quienes sostienen que las pruebas de oficio pueden favorecer al imputado tenemos a Federico Campos
quien asevera que: Consideraciones en torno a su pleno alcance: manteniendo la posicin de que no es de-
seable la intervencin del juez, considero que de aceptarse hipotticamente esta opcin, la nica participacin
que no desnaturaliza el proceso acusatorio es la posibilidad de que el juez accione a favor del imputado tute-
lando sus derechos, y solo cuando necesariamente deban enmendarse las deficiencias en que ha incurrido el
defensor durante el juicio, ya que con ello no se le causa ningn perjuicio a este sujeto procesal, sino todo lo
contrario, sera una intervencin que salvaguarda la Constitucin Poltica, principalmente el derecho de defen-
sa, y evita que se ponga en riesgo su libertad. CAMPOS CALDERN, Federico. La garanta de imparcialidad
del juez en el proceso penal acusatorio consideraciones en torno a su pleno alcance en el sistema procesal
costarricense. p. 16. En: <http://www.cienciaspenales.org>.
[44] CALDERN SUMARRIVA, Ana. Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo cdigo procesal penal pe-
ruano. En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Qhispikay. En: <http://egacal.e-ducativa.
com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf>.
176
interviene en el proceso a travs de una serie de actos de prueba que des-

doblan su actuacin, producindose una incompatibilidad funcional. Por lo
tanto, la prueba en cuanto a su ubicacin, recepcin y valoracin, es facul-
tad exclusiva del juzgador[45].
En ese sentido, las pruebas de oficio no son ms que pruebas que han sido
dispuestas por el juzgador, debi1do a la actitud pasiva y aptica de las par-
tes, cuando sea imprescindible e indispensable para llegar a la verdad o
cuando existan graves inconvenientes probatorios. Es decir, los fines u obje-
tivos que persiguen son los mismos: generar conviccin en el juez para que
este sentencie. En el caso de las pruebas, estas son aportadas por las partes;
en cambio, los medios probatorios de oficio son ordenados por el rgano
resolutor; sin embargo, en el caso de nuestro pas, tal atribucin judicial es,
como lo fija el CPP de 2004, excepcional, y cuando sean indispensable o ma-
nifiestamente til para esclarecer la verdad.
El problema se suscita en la demarcacin o delimitacin de los supuestos

en los que debe considerarse que la prueba de oficio es indispensable y til
para alcanzar la verdad. Esto, queda al arbitrio del juzgador, pues la llama-
da discrecionalidad es mal entendida por algunos juzgadores que conciben
este trmino como una prerrogativa arbitraria.
Compartiendo nuestra preocupacin, existen autores que han propuesto

una regulacin legal especfica sobre el tema de las pruebas de oficio, para
evitar la degeneracin del concepto de discrecionalidad del juez[46]. En lo
que a mi respecta, no adhiero esa solucin. La razn es muy sencilla: una
eventual legislacin especfica sobre la prueba de oficio, no har ms que
establecer criterios o parmetros que ampliarn, an ms, la discrecionali-
dad del juez. Digo esto, ya que los juzgadores podrn realizar diversas inter-
pretaciones de las pautas que definen la utilidad e indispensabilidad de la
prueba de oficio.
[45] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Ob. cit., p. 425.

[46] Entre ellos Alonso Pea Cabrera que, bajo la preocupacin por el actuar discrecional del juez que crea la regu-
lacin de las pruebas de oficio en el Cdigo Penal Adjetivo refiere: cuando el caso as lo amerite, se admitir
pruebas de oficio, cuando se produce una inaccin de las partes, cuando determinada prueba es considerada
esencial por el juez o por eminentes dificultades probatorias, a efectos de esclarecer el thema probandum,
situacin que deber ser regulada en una ley especifica sobre la materia, a fin de no abrir espacios
amplios de discrecionalidad jurisdiccional. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 426,
(el resaltado es nuestro).
177
Juicio oral
Es verdaderamente mucho ms sencillo vedar radicalmente la posibilidad

de que el juzgador practique pruebas de oficio. Esto, evitara escenarios en
los que se deje todo al arbitrio del rgano encargado de la tarea de dirimir
el conflicto penal. No olvidemos que en nuestra realidad y coyuntura, una
regulacin como la del actual artculo 385.2 del CPP de 2004, puede devenir
en un actuar antojadizo y caprichoso de los rganos jurisdiccionales. Obvia-
mente, todo ello se evitara si se suprimieran las pruebas de oficio.
7. La verdad no justifica las pruebas de oficio
Quienes defienden la existencia de las pruebas de oficio en el sistema acu-

satorio tienen como principal argumento que el proceso penal debe alcan-
zar la verdad real y, con ello, la justicia. Sobre la base de esto, justifican el he-
cho de que para la obtencin de ese fin, el juez debe intervenir ordenando
pruebas de oficio[47]. Para sus defensores, esta prueba, tiene su fundamen-
to en el valor justicia que exige la exacta determinacin de los hechos ob-
jeto del proceso, en el carcter democrtico y social del Estado de Derecho
y en el derecho a la tutela jurisdiccional. El ejercicio de esta potestad no vul-
nerara el principio acusatorio, ni los derechos al juez imparcial y a la defen-
sa de las partes. En todo caso, sera su negativa la que hara menos eficaz el
proceso penal[48].
Ahora, si bien es cierto que toda la actividad probatoria debe estar encami-
nada a una bsqueda de la verdad jurdica objetiva o verdad real (segn el
principio de bsqueda de la verdad material), esgrimiremos tres argumen-
tos con los cuales demostraremos que ni siquiera la obtencin de la verdad
real es un fundamento contundente para la justificacin de las pruebas de
oficio.
[47] En esa lnea de pensamiento tenemos a Juan Hurtado: () el juez, por lo tanto, debe cumplir su funcin
de averiguacin de la verdad solo y nicamente cuando la verdad se le presenta parcial y deformada, por
actuacin dolosa o de culpa inexcusable de cualquiera de los sujetos procesales o de ambos () quieran o no
el fin del proceso penal peruano es la averiguacin de la verdad, que no la ejerzan (o no quieran hacerlo) en
la prctica ya responde a otros intereses () finalizo pensando que las pruebas de oficio son necesarias en
algn momento determinado para evitar una impunidad repudiable o condena injustificados, por consiguiente
su uso es residual, no pretende cubrir los errores del fiscal ni de la defensa del acusado, la actuacin de esos
medios probatorio, claro est, se cumplir solo cuando se hayan actuado todos los medios probatorios de
todos los sujetos procesales. HURTADO POMA, Juan. Son convenientes las pruebas de oficio en el sistema
acusatorio peruano. En: <http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/convenientes_pruebas.pdf>.
[48] SAN MARTN CASTRO, Csar. La prueba procesal penal. En: <http://www.amag.edu.pe/web/html/comuni-
cados/La_Prueba_Proce_Penal.pdf>.
178
a) La obtencin de la verdad real es una utopa
La verdad real es una quimera procesal, creada por el romanticismo exacer-

bado de algunos doctrinarios porque aquella, aunque sea buscada, nunca
podr ser alcanzada. Dicho en otros trminos, creo que utilizar el concep-
to de verdad, que tiene una dimensin filosfica, como meta del proceso es
una pretensin de imposible satisfaccin. El proceso no puede alcanzar la
verdad real, al juzgador no se le puede pedir que logre esa verdad porque
es lo mismo que pedir al navegante que se gua por una estrella que llegue
a ella. Distinto es plantear que el juzgador busque la verdad con base en los
elementos que le suministra el proceso y que llegue a un estado subjetivo
de honesta certidumbre, la que podr ser positiva o negativa (sin que ella
coincida necesariamente con la verdad) o de duda[49].
En tal sentido, quienes sealan que el fin del proceso penal es la verdad his-
trica ostentan un idealismo inconciliable con la realidad o bien proponen
una ingenuidad epistemolgica. A mi juicio, est descartada la posibilidad
de aspirar a alguna categora de verdad absoluta[50].
Es ms, me atrevo a decir que la verdad, que es propia de un proceso penal

acusatorio, es tan solo una verdad formal y no material, pues la bsqueda de
la verdad encuentra como restricciones los derechos humanos fundamen-
tales, lo que tiene como lgica consecuencia la imposibilidad de obtencin
de la verdad histrica o real.
As pues, coincido con aquel sector de la doctrina que opina que el proce-
so penal en el marco del Estado de Derecho supone el sometimiento de las
sentencias penales a un mximo de certeza y de convencimiento, para que
las resoluciones judiciales sirvan a la reafirmacin de la seguridad jurdica.
Dicha verdad, limitada por una serie de presupuestos, no refleja la entera
realidad de los hechos objeto de esclarecimiento, sino solo una verdad for-
mal o jurdica, que sintetiza las garantas que rodean al imputado durante
el desarrollo de la persecucin. El proceso puede, a lo sumo, reconstruir una
verdad formalizada, que se ha denominado tambin verdad forense o, en
una terminologa algo ms antigua, la verdad formal utilizada en el proce-
so civil[51].
[49] CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 20.

[51] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 173 y 174.
179
Juicio oral
b) Encontrar la verdad no es tarea del juzgador sino del fiscal
La bsqueda de la verdad (entendida formalmente), es una tarea del fiscal y

no del juez. En tal sentido, si la ley ha establecido que el Ministerio Pblico
es el encargado de la investigacin del delito, de la direccin de la etapa de
investigacin preparatoria y, sobre todo, de demostrar en juicio la culpabili-
dad del imputado a partir del material de cargo recabado, es este rgano el
que tiene el deber de la carga de la prueba, debido a lo cual es l el que est
obligado a dirigir su actuacin hacia el descubrimiento de la verdad.
Por lo tanto, resulta inconcebible que en un sistema como el nuestro que

se jacta de ser acusatorio, se permita, a travs de las pruebas de oficio que,
esta tarea sea compartida entre jueces y fiscales. Como ya se ha dicho has-
ta la saciedad, el juez solo debe controlar la legalidad del Ministerio Pbli-
co en la etapa de investigacin, como juez de control, y como juez de juicio
oral, debe ser solo quien escuche los argumentos y valore las pruebas apor-
tadas por los otros sujetos, esto es, como un mero espectador de lo que su-
cede en el juicio.
En ese sentido, la bsqueda de la verdad y el recabo de la prueba de cargo

durante la investigacin debe ser responsabilidad exclusiva del Ministerio
Pblico y no de los jueces, quienes deben limitarse a declarar lo que corres-
ponda al caso concreto, con base en la totalidad de insumos probatorios le-
gtimos que las partes han aportado, debiendo exclurseles, por lo tanto, de
la peligrosa facultad de actuar pruebas de oficio[52].
c) No se puede llegar a la verdad a cualquier precio
En el modelo inquisitivo, la verdad tena una importancia fundamental en

el proceso penal. Si bien es cierto que el Cdigo de Procedimientos Pena-
les de 1940 no la establece expresamente como objetivo de la investigacin
penal, se ha asumido que lo hace implcitamente. Si bien no se llega al fun-
damentalismo de la inquisicin del Medioevo que explicaba y justificaba la
necesidad de llegar a la verdad por medio de la confesin y que esta poda
obtenerse incluso con el uso de la tortura, s se reconocen rezagos que jus-
tifican la bsqueda judicial de oficio de los medios de prueba, lo que rompe
la imparcialidad judicial y la igualdad de armas. El objetivo fundamental del
procedimiento era averiguar la verdad, sin reparar en que los medios eran
[52] CAMPOS CALDERN, Federico. Ob. cit., p. 19.
180
humillantes para el acusado. La tortura fue considerada como el medio ms

idneo para obtener la confesin del acusado[53].
Por el contrario, el sistema acusatorio no rinde culto a la verdad sin lmites. La

bsqueda de esta debe realizarse dentro de los lmites que garantizan el res-
peto a los derechos fundamentales[54]. Con todo, si bien la aspiracin de llegar
a la verdad, es un objetivo de primer orden en el proceso, no puede llegarse
a ella a cualquier precio[55]. El rgano persecutor del delito que, como hemos
manifestado supra, tiene la obligacin de buscar la verdad no puede super-
poner esta sobre las garantas fundamentales, ya sean procesales o sustanti-
vas, del imputado o acusado, pues precisamente son los derechos humanos
la muralla impenetrable que no puede derribarse bajo ningn supuesto.
Finalmente, debo sealar que la verdad debe ceder ante garantas como la
presuncin de inocencia, la imparcialidad judicial, la igualdad procesal. Por
lo tanto, deben desdearse las pruebas de oficio como un medio para hallar
la verdad en el proceso pues no se puede contradecir la esencia misma del
sistema acusatorio con base en este argumento de la verdad. En el proceso
penal acusatorio, la naturaleza misma del modelo y las garantas que este
propugna, estn por encima de cualquier cosa.
8. La solucin colombiana
Desde hace algunos aos varios pases han promulgado Cdigos Procesa-
les Penales con la finalidad de cambiar el modelo inquisitivo o mixto por un
nuevo sistema de corte acusatorio adversarial. Por lo tanto, es importante
dar una mirada a las legislaciones procesales adjetivas de distintas latitudes
con el objetivo de tener una nocin de la forma en la que algunas naciones
conciben las pruebas de oficio en el proceso penal.
Lamentablemente, la regulacin de las pruebas de oficio, es una problem-

tica a la que no son ajenos otros pases. As pues, pases como Paraguay[56],
[53] CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 16.

[54] Ibdem., p. 20.
[56] Artculo 394.-
Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia
surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, cuidando de no reemplazar por
este medio la actuacin propia de las partes.
181
Juicio oral
Ecuador[57], Costa Rica[58] y Chile[59], por mencionar algunos, recogen en su le-

gislacin procesal penal las llamadas pruebas para mejor resolver, aunque
con algunas diferencias respecto al caso peruano y tambin entre ellas.
As por ejemplo, en Paraguay al igual que en Costa Rica, se establece que

se permiten las pruebas de oficio de modo excepcional, y cuando surjan
hechos nuevos en el curso de la audiencia que necesiten ser esclarecidos.
Aunque existe una diferencia, pues en el primero de los mencionados pa-
ses se hace mencin a que el juez debe tener cuidado de no suplir a las par-
tes, lo que no sucede con el pas centroamericano. En el CPP de 2004 no se
hace referencia a hechos nuevos. El caso de Ecuador es el ms preocupan-
te, a mi juicio, dado que no otorgan a la prueba de oficio la caracterstica de
excepcionalidad. En otras palabras, su regulacin no encuentra ninguna li-
mitacin legal. En el Per, aunque esto no salva la situacin, se ha determi-
nado su carcter excepcional. El caso chileno reviste una peculiar caracters-
tica porque en este pas se actan pruebas de oficio para esclarecer alguna
controversia con la legitimidad o veracidad de la prueba, hecho que no est
regulado en el Per.
En mi opinin, la incorporacin de las pruebas de oficio en las leyes proce-

sales penales de los mencionados pases es condenable y, ms bien, debe-
ra promoverse a travs de la doctrina una corriente tendiente a la desapari-
cin de esta institucin en el proceso penal.
Por fortuna, no todo es malo. Existen pases que prohben las pruebas de
oficio en sus textos procesales penales en tanto habran logrado compren-
der el peligro que representan para la configuracin de un verdadero siste-
ma acusatorio. Dentro de estos pases que han abolido las pruebas de oficio
[57] Artculo 301.- Otras pruebas

El presidente tendr la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban
ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circuns-
tancia alegada por las partes.
[58] Artculo 355.-
Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba,
si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento.
[59] Artculo 336. Prueba no solicitada oportunamente
A peticin de alguna de las partes, el tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas que ella no hubiere
ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.
Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su
veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas
a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere
sido posible prever su necesidad.
182
se encuentra Colombia[60]. Este pas, ha sido radical y ha determinado que

ningn juez y bajo ningn supuesto o pretexto puede disponer o practicar
pruebas. Esta regulacin no hace sino demostrar la nueva visin del proce-
so que tienen los legisladores colombianos, pues las anteriores normas so-
bre la materia en este pas, s prevean la facultad del juez para actuar oficio-
samente en materia probatoria; sin embargo, este gran acierto del legisla-
dor al desterrar las pruebas de oficio en forma radical y absoluta, se ve en-
sombrecido por los jueces, quienes aplican las pruebas de oficio, a pesar de
que la ley lo impide en forma categrica, con el pretexto del utpico roman-
ticismo de la bsqueda de la verdad[61].
Debo decir, que la experiencia legislativa de Colombia, es digna de emular

por el legislador peruano, ya que tener un dispositivo legal como el que tie-
ne ese pas, servira para deshacernos por fin del fantasma inquisitivo que
an est presente en muchos operadores del Derecho en el pas.
III. PROPUESTAS
A mi juicio, no sirve de nada hacer una crtica destinada solo a poner en

evidencia los errores en que pueden incurrir los legisladores nacionales as
como los dems operadores del derecho, sino que es ineludible proponer
alguna solucin concreta a la problemtica que se expone. En ese sentido,
propongo algunas soluciones respecto al tema de la prueba de oficio:
1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso

penal
Siendo el fiscal la parte que carga sobre sus hombros la enorme tarea de
conducir la investigacin y, por ende, de acreditar la culpabilidad del im-
putado con la finalidad de crear certeza en el juzgador sobre la responsa-
bilidad del imputado, debe tener una slida formacin no solo en cuestio-
nes procesales o procedimentales, sino en todas las ramas del Derecho Pe-
nal; vale decir, el fiscal debe dominar tambin la parte general y especial del
[60] Artculo 361.- Prohibicin de pruebas de oficio

En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio.
[61] Al respecto vase la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de Colombia (Sentencia C-396/07), reca-
da en la accin pblica de inconstitucionalidad, interpuesta por un grupo de ciudadanos de dicho pas contra el
artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal, que prohbe expresamente al juez decretar pruebas de oficio.
183
Juicio oral
Derecho Penal. De lo contrario, jams podr realizar una ptima investiga-

cin. Si logramos hacer que nuestros fiscales efecten una inmejorable in-
vestigacin, el juez de juicio oral no tendra por qu disponer pruebas de
oficio. Si existen fiscales adecuados, la prueba de oficio se convertira en
simblica y perder eficacia por desuso.
El Ministerio Pblico es un protagonista esencial y fundamental para la efi-

ciencia y eficacia del sistema de corte acusatorio en el pas. El cumplimiento
impecable de sus funciones es la nica forma de evitar la impunidad y a la
vez de evitar que los jueces se entrometan en su tarea de obtener la prueba.
2. Que se aplique el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal

Penal de 2004
El artculo X del Ttulo Preliminar del CPP de 2004[62], constituye uno de los
grandes aciertos del legislador debido a que all se ha dejado claramente es-
tablecido que las garantas y principios recogidos en este conjunto de nor-
mas tienen prevalencia sobre las restantes disposiciones recogidas en el c-
digo. En tal sentido, si existiera alguna contrariedad entre las normas del
Ttulo Preliminar y cualquier otra del mismo cuerpo normativo, se deber
preferir a las primeras.
As pues, como ya hemos revisado a lo largo del presente trabajo, las prue-
bas de oficio se contraponen de manera flagrante a varios de los principios y
normas a los que hace referencia el Ttulo Preliminar, tales como la imparcia-
lidad, la presuncin de inocencia, la igualdad procesal, entre otros. No per-
damos de vista que desde hace mucho tiempo se ha abandonado el viejo
brocardo que enunciaba que el juez era la boca de la ley. Por lo tanto, los
jueces no deben aceptar a ojos cerrados lo que establezca la ley, pues cons-
tantemente el creador de la ley le da la espalda a los principios y los postula-
dos que informan un modelo procesal determinado. En ese sentido los juz-
gadores no deberan intervenir de oficio para ordenar pruebas, aun cuando
la ley lo hubiera determinado as. Los magistrados deben regir su compor-
tamiento de acuerdo a la naturaleza acusatoria del sistema procesal penal y
dejar de usar estas instituciones que ponen en riesgo no solo su imparciali-
dad sino tambin el propio modelo.
[62] Artculo X.- Prevalencia de las normas de este ttulo

Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern
utilizadas como fundamento de interpretacin.
184
3. Regular una frmula legal que prohba la prueba de oficio
Mientras las pruebas de oficio continen reguladas expresamente en el CPP

de 2004, representarn un inminente peligro de desfiguracin del modelo
acusatorio; es decir, la solucin ms efectiva y radical es que se prevea legis-
lativamente una frmula como la que existe en Colombia. Explicando lo di-
cho, somos de la idea que es mejor instaurar expresamente la prohibicin
de que el juez intervenga ordenando pruebas; esto, debido a que si opta-
mos por la va de la derogacin no faltar quienes sigan aplicando la deno-
minada prueba para mejor resolver amparndose en el argumento de que
si bien la ley no la establece tampoco la prohbe.
En resumidas cuentas, sera preferible que se introduzca un artculo expre-

so que seale que bajo ningn supuesto o condicin, el juez puede orde-
nar prueba de oficio.
185
Los alegatos finales y la
deliberacin de la sentencia
Alonso Pea Cabrera Freyre*
Sumario I. Los alegatos finales. II. La deliberacin de la sentencia.
I. LOS ALEGATOS FINALES
1. Introduccin
Una vez que se ha producido toda la actuacin probatoria durante el de-

sarrollo de las audiencias del juzgamiento, se llega a un punto culminante,
donde las partes confrontadas tienen la ltima posibilidad de dirigirse oral-
mente al tribunal sentenciador[1], a fin de persuadirlo o convencerlo de que
su tesis de los hechos, propuesta en el debate, es la que mayor fiabilidad os-
tenta segn las pruebas actuadas, esto es, que los trminos que propuso en
su teora del caso al iniciarse el juicio oral, son los que ms se adecuan a la
verdad que se busca alcanzar en el proceso.
La etapa de los alegatos finales no es de ningn modo un pasaje formal del

juzgamiento, antes de pasar a la etapa de deliberacin, pues su concrecin su-
pone la transmisin de una informacin, que de forma concatenada, sinttica y
coherente, puede terminar por convencer al tribunal en determinado sentido.
* Profesor de la Academia de la Magistratura, Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, Ttulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha
(Toledo-Espaa).
[1] As, ARCINIEGAS MARTNEZ, G. A. Investigacin y juzgamiento en el sistema acusatorio. Nueva Jurdica,
Bogot, 2005, p. 226.
189
Juicio oral
Las partes adversariales han de preocuparse porque su alegatos se corres-

pondan fielmente con la actuacin probatoria desarrollada en el juzgamien-
to, de que las proposiciones fcticas que componen su teora del caso se en-
cuentren debidamente demostradas y acreditadas con las pruebas actua-
das, y que a su vez tengan coherencia argumentativa para dar pie a la teora
jurdica que pretenden sustentar.
Debe, por ejemplo, sustentarse que el hecho constituye un delito reprimi-

ble, puesto que en el juicio ha quedado demostrado que el acusado fue
quien con su obrar antijurdico caus la lesin del bien jurdico tutelado, y
no as otro factor causal concomitante, que la coartada que incorpor la de-
fensa fue desbaratada en el contraexamen que se realiz sobre los testigos
de descargo.
En otras palabras: los alegatos finales son el producto de los debates contra-
dictorios, que de forma adversarial tuvieron lugar en el juzgamiento, y que
sintetizan la pretensin de ser acogidas en la resolucin que pone punto fi-
nal al proceso[2].
Para presentar los alegatos de conclusin las partes no tienen tiempo para
preparar y estudiar con paciencia su exposicin, puesto que la intervencin
se presenta una vez concluyan las pruebas. Por ello, en el desarrollo de la au-
diencia, el fiscal y el defensor deben estar absolutamente atentos y concen-
trados, a fin de que, al terminar la prctica de pruebas, estn debidamente
preparados para el reto final[3].
Aquellos abogados que improvisaron en el juicio, que no fueron diligen-

tes al preparar a sus testigos, que no supieron efectuar las prcticas del con-
traexamen, no podrn emplear los alegatos como un arma contundente
para demostrar la fiabilidad de su teora o tesis del caso, pues por ms du-
chos que puedan ser en las tcnicas de litigacin oral, adolecern de la co-
rrespondiente coherencia que ha de revelarse entre la actuacin probatoria
y sus palabras finales.
Ha de observarse diferencias entre el alegato de apertura y el alegato final.

En doctrina se seala que mientras en el alegato de apertura y en el examen
de testigos la completa presentacin de la prueba an no se ha producido y,
por lo tanto, no es procedente que los abogados expliciten en ellos ninguna
[2] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal. Rhodas, Lima, 2008, p. 522.
[3] ARCINIEGAS MARTNEZ, G. A. Ob. cit., p. 226.
190
Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia
conclusin, el alegato final no solo permite al abogado sugerir conclusiones

al tribunal acerca de la prueba presentada, sino que le urge hacerlo[4].
En resumidas cuentas, los alegatos finales no pueden ser advertidos como

una ltima splica de la defensa, para que el acusado sea absuelto o la con-
dena sea benevolente en su magnitud, sino el eplogo de toda una estrate-
gia que fue trazada a inicios del proceso, que demuestra de forma coherente
y veraz que la versin que se propuso al inicio del debate con el alegato de
apertura, describe de forma ms fiable la verdad que se pretende alcanzar.
Debe consistir en el producto acabado de toda una concepcin de las cosas,
y tener como virtud rebatir plenamente la teora del caso propuesta por la
parte contraria (adversarial). Ha de sealarse, entonces, la calidad de los he-
chos probados, en lo que respecta a las proposiciones fcticas, que de for-
ma conjunta cuentan con la idoneidad para construir de forma cabal la teo-
ra jurdica, sobre la cual se asienta la posicin que se defiende.
Corresponde al abogado argumentar y sealar cmo los hechos relevan-

tes de su caso son hechos probados plenamente, destacando aquello de la
prueba practicada que contribuy a afirmar su teora y lo que no aport a
la teora de la contraparte mediante la crtica de esta[5]. Se dice que el juez
no necesita disertaciones de Derecho, declaraciones poticas, opiniones ge-
nerales ni referencias vagas. Necesita saber lo que el conjunto de la prueba
dice y de dnde se puede extraer ello[6].
Lo dicho debe ser entendido en su real magnitud, pues si bien la elocucin

de las partes no ha de consistir en exposiciones en puridad dogmticas,
que en abstracto no puedan aportar nada en el caso concreto, no es me-
nos cierto que la confiabilidad de la postura adoptada depender tambin
de la consistencia de la teora jurdica que se argumenta, en el sentido de
que para dar por demostrado un hecho, este debe tener un basilar jurdico,
v. gr. por qu se trata de una determinada figura delictiva, por qu la repeti-
cin del comportamiento delictivo forma parte de una unidad delictiva que
debe ser catalogada como un delito continuado, etc. Para estas cuestiones
se requiere de una base cientfica slida apoyada en posiciones doctrinales,
de credibilidad en el campo jurdico.
[4] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Ediciones Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 2004, p. 355.
[6] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 356 y 357.
191
Juicio oral
La entrada de las tcnicas de litigacin en el proceso penal no puede supo-

ner de ningn modo el abandono de la dogmtica penal, como fuente va-
liosa de interpretacin y aplicacin del Derecho vigente.
El CPP ha adoptado un orden en la exposicin de las partes: primero ser el

fiscal, luego los abogados del actor civil y del tercero civil, los alegatos del
abogado defensor del acusado, y finalmente las palabras del acusado (auto-
defensa). Es importante este orden? Creemos que s. El persecutor pblico
debe ser el primero que tome la palabra, pues fue quien inici el juzgamien-
to, cuando expuso los hechos objeto de la acusacin; y el ltimo lugar debe
estar reservado al acusado, pues sobre l recae la persecucin penal, siendo
pasible de ser sancionado con una pena.
Finalmente, ha de decirse que esta fase culminativa del juzgamiento es es-

trictamente oral, quedando prohibido el empleo de mecanismos escritos.
Las reglas generales de los alegatos finales son las siguientes:
No podrn leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas

para ayudar a la memoria o el empleo de medios grficos o audiovisua-
les para una mejor ilustracin al juez.
Si est presente el agraviado y desea exponer, se le conceder la pala-

bra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, le corres-
ponder la ltima palabra.
El juez penal conceder la palabra a las partes por un tiempo pruden-

cial en atencin a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el
alegato, el orador expresar sus conclusiones de un modo concreto. En
caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez penal llamar la atencin
al orador y si este persistiere, podr fijarle un tiempo lmite, en el que in-
defectiblemente dar por concluido el alegato.
Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarar cerrado

el debate.
2. Exposicin oral del fiscal y alegato oral
La exposicin oral del fiscal ha de basarse en lo siguiente. Ha de enume-

rar la cronologa de los hechos que han sido probados en el desarrollo del
192
juzgamiento, conforme a la teora del caso que plante en su acusacin, que

ahora debe ser percibida como una verdad de lo acontecido, tomando en
cuenta para ello todos los medios probatorios que resultan idneos para
acreditar cada una de las proposiciones fcticas de su teora, de fiel reflejo
de la teora jurdica, sobre la cual basa la imputacin delictiva; y que aque-
llos, de forma conjunta y razonada, poseen la suficiente conviccin para des-
truir la presuncin de inocencia del imputado.
Asimismo, se deber hacer mencin a los medios probatorios ofrecidos por

la defensa, a que estos no han tenido la eficacia necesaria para controvertir
el contenido de la acusacin, en tanto argumentos dbiles y poco sosteni-
bles, respecto a lo que pretendan acreditar. As, el artculo 387.1 seala que:
El fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos mate-
ria de la acusacin escrita, la sustentar oralmente, expresando los hechos
probados y las pruebas en que se fundan, la calificacin jurdica de los mis-
mos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la respon-
sabilidad del tercero civil, y concluir precisando la pena y la reparacin ci-
vil que solicita.
Segn lo descrito, el fiscal deber proponer la condena del acusado; para

ello solicitar la magnitud de pena, conforme a los datos que de forma ob-
jetiva puedan constituir circunstancias agravantes o atenuantes de pena, en
lo que respecta a la forma como se cometi el delito, sus circunstancias con-
comitantes, los medios empleados, las especiales relaciones entre la vctima
y el autor, los deberes infringidos, etc., de conformidad con los artculos 45,
46, 46-A, 46-B y 46-C del CP.
Si solicita una pena por debajo del mnimo aplicable del delito de que se tra-
te, debe sustentar debidamente los motivos sobre los cuales se basa dicha
atenuacin, con arreglo a lo previsto en el artculo 397.3. De igual forma ha
de proceder en el caso de la reparacin civil, sobre la base de los elementos
comprendidos en el artculo 93 del CP, quntum que debe ser proporcional
al dao causado por el delito.
Ahora bien, puede que a juicio del fiscal aparezcan elementos o motivos ra-
zonables que justifiquen una pena ms grave de la solicitada en el escri-
to de acusacin o, a la inversa, que justifiquen una atenuacin de la pena.
No pasemos por alto que pueden introducirse nuevos medios probatorios
en el juicio oral, segn lo previsto en los artculos 373.1 y 385 del nuevo
CPP, por lo que dichos elementos de cognicin pueden demostrar circuns-
tancias agravantes o atenuantes, siempre que se encuentren fijadas en el
193
Juicio oral
tipo penal; cualquier pretensin de variar la figura delictiva ser inviable,

al margen de lo antes dicho, con arreglo al artculo 374.1 concordante con
el artculo 397.2.
Cuestin distinta que ha de verse en el caso del monto de la reparacin civil,

pues bastar que en las audiencias se haya incorporado un medio probato-
rio que determine un perjuicio econmico y/o moral ms grave al sealado
en el escrito de acusacin. Inclusive, se puede solicitar la imposicin de una
medida de seguridad cuando en el juzgamiento se haya acreditado de ma-
nera indubitable la inimputabilidad absoluta y/o relativa del acusado al
momento de la comisin del delito, siempre que no haya sido posible llevar
el trmite establecido en el procedimiento especial de seguridad, contem-
plado en los artculos 456 a 458.
El inc. 2) del artculo 387 dispone: Si el fiscal considera que del juicio han
surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la
reparacin civil solicitadas en la acusacin escrita, destacar dichas razones
y pedir la adecuacin de la pena o reparacin civil. De igual manera, en m-
rito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposicin de una me-
dida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el
debate contradictorio correspondiente.
En cuanto a los defectos en puridad de redaccin, de orden material o cual-

quier otro elemento que no haya de incidir en la base de la imputacin de-
lictiva, pueden ser corregidos por el persecutor pblico, es decir, sin alterar-
se la incriminacin de la acusacin. Al respecto, artculo 387.3 expresa:
El fiscal, en ese acto, podr efectuar la correccin de simples errores ma-
teriales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencial-
mente la imputacin ni provoque indefensin y, sin que sea considerada
una acusacin complementaria.
3. El retiro de la acusacin
El nuevo CPP se ajusta normativamente al modelo acusatorio-garantista

de plano adversarial, cuyo pilar fundamental constituye las nuevas funcio-
nes que asume el fiscal en la persecucin del delito, como titular del ejerci-
cio de la accin penal y director de la investigacin criminal. Siendo as, este
funcionario se erige en una parte interesada del proceso, de que su preten-
sin punitiva recaiga sobre el acusado, como representante en el juicio de
la sociedad. No acta, entonces, sobre la base de un inters propio, sino del
inters general de la colectividad, por tales motivos, ha de ser muy diligente
194
en sus actuaciones, al recolectar la prueba de cargo suficiente para enervar,

en el juicio, la presuncin de inocencia que asiste al imputado, como un co-
metido legtimo en el marco de una justicia democrtica a la luz del Estado
de Derecho, consustancial para la cohesin de la sociedad con el sistema ju-
rdico-estatal en su conjunto.
Como es sabido, el persecutor pblico es una parte procesal sui gneris,

supra et partes, que se coloca frente al imputado, en mrito a una relacin
dialctica horizontal, a diferencia del modelo inquisitivo o mixto. En esta lu-
cha, contienda o pleito, como quiera llamarse, cada una de las partes ha de
desenfundar sus mejores armas para ganar el litigio, y as salir vencedores
en la sentencia que el juzgador expida al final del juzgamiento. Empero, el
fiscal, segn el modelo jurdico-constitucional vigente, es un funcionario so-
berano en lo funcional, no dependiendo en lo absoluto ni del Poder Judicial
ni del Poder Ejecutivo, como s sucede en otras realidades legislativas; en tal
mrito ha de desarrollar sus funciones con una plena autonoma.
Su actuacin debe guiarse bajo la irradiacin del principio de legalidad ma-

terial; esto quiere decir que sus posicin persecutora debe ser aparejada
con su funcin tuitiva de la legalidad, por lo que su inters por la persecu-
cin del delito no puede a sus vez colisionar con dicho principio, en el sen-
tido de insistir en una acusacin que no cuenta con los elementos exigibles
para la configuracin de un injusto culpable y a veces punible[7].
La necesidad de dar resultados positivos a la sociedad en la lucha por el de-

lito no puede arrastrar al fiscal a perseguir causas que no se someten a la
clusula de reserva procesal penal; dicha ceguera terminara por socavar las
bases mismas de su legitimacin constitucional como representante de la
sociedad. No queremos, en definitiva, la sustitucin de un juez instructor
por un fiscal inquisidor.
Mucho se objeta en la doctrina sobre la posicin imparcial y objetiva del

Ministerio Pblico, que el nuevo Cdigo ha declarado en el artculo IV de
su Ttulo Preliminar, sealndose que ello no es ms que una ilusin o uto-
pa, en virtud de la posicin parcializada que dicho ente ocupa en el proce-
so penal.
Si bien estas objeciones resultan justificadas, no es menos cierto que pue-

den fcilmente levantarse, ya que precisamente se reconocen facultades
[7] As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 525 y 526.
195
Juicio oral
abdicatorias de la persecucin penal al fiscal. Tal es el caso del retiro de la

acusacin. En efecto, existe un importante principio que informa la activi-
dad del Ministerio Pblico: el principio de objetividad, que lo autoriza ple-
namente para solicitar la absolucin del acusado, pese a la previa formula-
cin de la acusacin[8].
Como dicen en la doctrina, un fiscal, dramticamente derrotado en su teora

del caso, puede perfectamente solicitar la absolucin perentoria, con lo cual
se evita una vergenza adicional[9].
En lo que respecta al trmite del retiro de la acusacin, de lege lata se ha pre-

visto que el juez, luego de escuchar a las dems partes, deber resolver en
la misma audiencia o, en su defecto, la suspender su decisin por el trmino
de dos das hbiles. Resulta fundamental para resolver correctamente que
el juzgador pueda recabar toda la informacin que al respecto las partes le
transmitan, con arreglo a los derechos de defensa y contradiccin. Se supo-
ne que el acusado ha de estar conforme con el retiro de la acusacin, sin em-
bargo, ello no es bice para que este, por l mismo o a travs de su defensa,
diga lo que tenga que decir.
Dicho lo anterior, el juez puede optar por dos alternativas. Primero, al es-
tar conforme con el retiro de la acusacin, podr dictar un auto de sobresei-
miento definitivo de la causa, ordenando la inmediata libertad del acusado
si es que se encuentra sujeto a prisin preventiva.
Segundo, si discrepa con la decisin del fiscal, elevar los autos al fiscal je-
rrquicamente superior, en uso del control institucional. Este, a su vez, tie-
ne tambin dos posibilidades: si est de acuerdo con la posicin del inferior
jerrquico, el juez no tendr ms remedio que dictar el sobreseimiento de la
causa; pero si discrepa con el inferior, su decisin lo obligara a que este for-
mule acusacin u ordenara a otro fiscal que lo haga, en evidente lesin a la
autonoma de la funcin fiscal, tal como se desprende de las previsiones le-
gales comprendidas en el artculo 346.
En todo caso, debera darse un tiempo prudencial al nuevo fiscal para que
tome su decisin o al Fiscal Superior para que tome las riendas de la cau-
[8] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 328.
196
sa. Estas conclusiones se infieren de lo prescrito en el literal d) del precepto

antes sealado.
Con lo anterior no agotamos el tema. Se supone que en el proceso penal el

fiscal solo es una parte del proceso, quien pretende la acusacin, y si este
no la formula, no hay posibilidad de ir a juzgamiento, conforme al principio
acusatorio. Sin embargo, en este caso (retiro de la acusacin), estamos ante
una hiptesis distinta, pues s ha habido un requerimiento previo del perse-
cutor pblico, y una actuacin probatoria pblica y contradictoria, con las
garantas de la inmediacin judicial y de la bilateralidad.
Por tales razones, en nuestro entender, el juzgador no tiene por qu estar

atado a las decisiones del fiscal, pues aquel tiene el poder de juzgar y de eje-
cutar lo juzgado, es el funcionario competente para la aplicacin del ius pu-
niendi estatal y para concretar dicho poder, le basta que se haya producido
un juicio oral de acuerdo con la idea del debido proceso, respetndose la
contradiccin y el derecho de defensa; y si las pruebas actuadas le demues-
tran con firmeza y conviccin la configuracin del hecho punible y la res-
ponsabilidad penal del acusado, podr condenarlo pese a la insistencia del
fiscal en el retiro de su acusacin.
Una posicin contraria terminara por someter los poderes jurisdicciona-

les a los poderes persecutorios, con afectacin de las reglas del Estado de
Derecho.
En este caso no solo se formula una acusacin, sino que tambin hay una
rendicin de pruebas y, en consecuencia, el tribunal podra estimar que la
acusacin se encuentra suficientemente acreditada con la prueba producida
en el juicio y emitir sobre la base de ella una decisin de condena, desenten-
dindose del pedido de absolucin efectuado por el Ministerio Pblico[10].
Nuestra tesis, en todo caso, es que si bien no puede haber juzgamiento sin
acusacin, s puede haber condena sin acusacin. El juzgador no tiene por
qu estar vinculado a las decisiones del fiscal, como en el caso del principio
de congruencia entre la acusacin y la sentencia, donde lo que se cautela es
que el acusado no sea condenado por tipificaciones penales que no fueron
objeto de debate y contradiccin en el juicio. Lo dicho no implica una vul-
neracin alguna al principio acusatorio, el cual consiste, esencialmente, en
que las funciones de acusar y juzgar no pueden recaer en la misma persona
[10] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 328.
197
Juicio oral
o ente; se trata, en consecuencia, del desdoblamiento formal del Estado en

dos rganos especficos y separados que cumplen funciones diferentes y
antitticas[11].
El artculo 387.4, en cuanto al retiro de la acusacin, seala lo siguiente:
Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han

sido enervados en el juicio, retirar la acusacin. En este supuesto el tr-
mite ser el siguiente:
a) El juzgador, despus de or a los abogados de las dems partes, re-

solver en la misma audiencia lo que corresponda o la suspender
con tal fin por el trmino de dos das hbiles.
b) Reabierta la audiencia, si el juzgador est de acuerdo con l requeri-

miento del fiscal, dictar auto dando por retirada la acusacin, orde-
nar la libertad del imputado si estuviese preso y dispondr el sobre-
seimiento definitivo de la causa.
c) Si el juzgador discrepa del requerimiento del fiscal, elevar los autos

al fiscal jerrquicamente superior para que decida, dentro del tercer
da, si el fiscal inferior mantiene la acusacin o si debe proceder con
arreglo al literal anterior.
d) La decisin del fiscal jerrquicamente superior vincula al fiscal infe-

rior y al juzgador.
4. Alegatos del resto de sujetos procesales
4.1. Alegatos del actor civil y del tercero civil
La relacin dialctica que toma lugar en el juzgamiento involucra al fiscal y

al acusado y claro est a su defensa, quienes se dirigen al juzgador a fin de
persuadirlo y as poder salir airosos de la contienda. No obstante, el proceso
penal tiene como sujetos procesales a otras personas, que por diversos mo-
tivos tambin pretenden acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, nos re-
ferimos a la vctima constituida en actor civil y al tercero civil responsable.
[11] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 329 y 330.
198
Vctima es todo aquel que ha sufrido en sus bienes jurdicos fundamentales

las consecuencias perjudiciales de la conducta criminal atribuida al acusa-
do. Pero vctima no necesariamente es agraviado, pues puede suceder que
en algunos casos aquella haya muerto, por lo que esta condicin la asumi-
rn sus descendientes, ascendientes o cnyuge. Puede tratarse, asimismo,
de la lesin de bienes jurdicos supraindividuales, cuya titularidad corres-
ponde al inters difuso de la sociedad, que es representada por ciertas aso-
ciaciones o instituciones pblicas.
El agraviado para adquirir personera procesal y as poder ejercer mecanis-

mos procesales, debe constituirse en actor civil con arreglo a lo dispues-
to en los artculos 98 y 99 del nuevo CPP. La pretensin del actor civil es re-
cibir un monto de reparacin civil proporcional al dao causado por el deli-
to, procurando que la indemnizacin que haya de recibir en el marco de la
sentencia de condena se ajuste a la magnitud del dao provocado por el he-
cho punible.
Entonces, los alegatos del actor civil deben referirse principalmente a dicha
pretensin: los medios probatorios actuados en el juzgamiento deben de-
mostrar con conviccin la intensidad del perjuicio ocasionado, que, en m-
rito a los diversos aspectos que se contemplan en el artculo 93 del CP, debe
ser fijado en una determinada suma de dinero. El hecho de que el persecu-
tor pblico se haya pronunciado previamente sobre dicho aspecto en nada
enerva el derecho del actor civil para reclamarlo. As, el artculo 388.1 sea-
la que el abogado del actor civil argumentar sobre el agravio que el hecho
ha ocasionado a su patrocinado, demostrar el derecho a la reparacin que
tiene su defendido y destacar la cuanta en que estima el monto de la in-
demnizacin, as como pedir la restitucin del bien si an es posible o el
pago de su valor.
Ahora bien, el actor civil podr referirse al aspecto penal del proceso? Con-
sideramos que s. No dejemos de lado que la concretizacin de la repara-
cin, por lo general, se encuentra condicionada a la acreditacin de la puni-
bilidad de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado, de confor-
midad con lo previsto en el artculo 399.4. En este caso, las alegaciones que
haya de dirigir el actor civil deben consistir en un reforzamiento del plan-
teamiento del fiscal, a menos que existan ciertas desavenencias, sobre todo
199
Juicio oral
cuando este solicita un monto de reparacin civil que no se ajusta a la pre-

tensin del agraviado[12].
Esta alegacin, empero, no ha de referirse a la descripcin tpica de la con-

ducta. Al respecto, el artculo 388.2 seala que el abogado del actor civil po-
dr esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean rele-
vantes para la imputacin de la responsabilidad civil, as como el conjunto
de circunstancias que influyan en su apreciacin; sin embargo, le est prohi-
bido calificar el delito.
Por su parte, el tercero civil responsable ostenta tambin un inters legti-

mo en el proceso, el de cautelar su masa patrimonial, que puede verse afec-
tada como consecuencia de la condena civil de la cual es objeto el acusado.
Se trata de un responsable solidario, es decir, si la masa patrimonial del deu-
dor directo no resulta suficiente para cubrir el monto indemnizatorio fijado
en la reparacin civil, la ejecucin de la sentencia puede afectar los bienes
del tercero civil directamente. Mxime si formalizada la investigacin prepa-
ratoria su acervo patrimonial ha sido gravado con una medida cautelar de
naturaleza real, v. gr. embargo, secuestro conservativo, etc., con arreglo a los
artculos 255 y 302 del nuevo CPP.
Los alegatos del tercero civil pueden estar referidos a dos aspectos. Su res-
ponsabilidad se basa presuntamente en un ligamen legal, contractual y/o
patronal, as como en una relacin de parentesco con el acusado, por lo que
ha de pretender desbaratar dicho vnculo, es decir, destruir dicho ligamen
para ser exonerado de la responsabilidad civil que el fiscal y el actor civil le
estn atribuyendo; por ejemplo, alegar y demostrar que al momento del su-
ceso ilcito el vnculo contractual que lo una con el acusado estaba ya re-
suelto. Esta argumentacin ha de corresponderse con las pruebas que han
sido actuadas en el proceso circunscritas a dicho tema.
Asimismo, si su responsabilidad civil no puede ser controvertida, podr se-

alar que el monto indemnizatorio propuesto por el fiscal y el actor civil
no es proporcional al dao causado por el delito, en el sentido de que las
pruebas actuadas demuestran que el perjuicio es menor al propuesto en la
acusacin.
En tal sentido, el artculo 389.1 dispone al respecto que el abogado del ter-
cero civil podr negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado,
[12] Vide PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527.
200
o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la

acusacin o el actor civil, o la magnitud del dao causado y el monto de la
indemnizacin solicitada.
La facultad anotada puede asumirla el tercero civil responsable, sin perjui-

cio de pronunciarse sobre el hecho punible, refutando la tesis de incrimina-
cin del fiscal, sealando que las pruebas actuadas no cuentan con verosi-
militud suficiente para dar por probadas las proposiciones fcticas que en
su conjunto forman la teora jurdica del acusador; o aseverando, en todo
caso, que en el juzgamiento no se han aportado pruebas de incriminacin
suficiente que puedan enervar el principio de presuncin de inocencia que
asiste al acusado e, inclusive, que resulta probado que la accin tpica (lesi-
va) fue realizada en el marco de una causa de justificacin o disculpante[13].
Al respecto, el artculo 389.2 expresa: El abogado del tercero civil podr re-
ferirse ntegramente al hecho objeto de imputacin y, sin cuestionar el m-
bito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputacin
de Derecho Civil.
4.2. Alegatos de la defensa
Frente al derecho a la acusacin, al ejercicio de la accin en el proceso pe-

nal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) por las partes acusadoras,
el ordenamiento jurdico reconoce un derecho de signo contrario: el dere-
cho del sujeto pasivo del proceso (el acusado) a obtener tambin tutela ju-
dicial efectiva por medio de una adecuada defensa, esto es, el derecho a re-
peler la acusacin criminal que pone en cuestin sus bienes jurdicos ms
importantes (entre ellos, su libertad)[14].
En este caso, hablamos de la parte principal de la relacin adversarial, de

quien representa al acusado en el juicio: el abogado defensor, que ha de
procurar por todos los medios para que su defendido no sea finalmente
condenado.
Dijimos que desde el inicio de la investigacin preparatoria el fiscal ha de

construir su teora del caso, conforme a las evidencias que vaya recogiendo
en el transcurso de su investigacin, que, a medida que se acerca el juicio,
ha de tener una base slida, tanto desde una perspectiva argumental como
[13] As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527.

[14] GIMENO SENDRA, V. et l. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Colex, Madrid, 1999, p. 357.
201
Juicio oral
probatoria. Pues, a su vez, a la defensa le corresponde tambin construir su

propia teora del caso, que se supone debe ser divergente a la versin que
ofrece el fiscal (aunque puede converger en ciertos aspectos).
La teora del caso de la defensa implica fundamentalmente desbaratar, des-

virtuar y demostrar en el juicio que la hiptesis de incriminacin del perse-
cutor pblico no es slida, que no posee coherencia y que, en definitiva, no
refleja la verdad del hecho objeto de juzgamiento.
El defensor ha de atacar la verosimilitud y la consistencia de la teora del fis-

cal, pero, a su vez, debe mostrar el juzgador su propia versin de los hechos,
que precisamente debe tener asidero en la actuacin probatoria llevada a
cabo en el juzgamiento.
En tal sentido, debe referirse, por ejemplo, a que los testigos de cargo se han
contradicho entre s, que existen divergencias relevantes entre los relatos el
acusado y los propuestos por la vctima, que la pericia oficial carece de vali-
dez cientfica para demostrar lo pretendido, lo que ha sido evidenciado in-
cluso con la pericia ofrecida por la defensa, etc.
La teora de la defensa importa, a su vez, fijar un relato que cuente con res-
paldo fctico y probatorio, o una coartada apoyada en medios de prueba,
que de forma conjunta aparezcan como suficientes para controvertir la te-
sis de la acusacin, o cuanto menos generar duda en la mente del juzgador
(in dubio pro reo). Como se dice en la doctrina, la teora del caso es, en suma,
nuestra simple, lgica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocu-
rri. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evi-
dencia controvertida que se presentar en el juicio[15].
El buen abogado debe mostrar en su alegatos finales que los hechos que
fueron expuestos en el juzgamiento pusieron de manifiesto la debilidad y
fragilidad de la tesis de la acusacin, o que no pudieron ser subsanados, lo
que a su vez determina su escasa fiabilidad para alcanzar un alto grado de
certeza.
Al permitirse al abogado defensor exponer en el ltimo lugar este puede to-

mar conocimiento del sustento final de la acusacin formulada por el fiscal
y de otras las partes[16].
[15] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 97.

[16] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 529.
202
Al respecto, el artculo 390.1 establece que el abogado defensor del acusa-

do analizar los argumentos de la imputacin en cuanto a los elementos y
circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participacin
que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparacin civil solicitadas, y si
fuere el caso las rebatir.
Rebatir la tesis de la acusacin significa adentrarse en todos los elementos

de su teora jurdica, en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y causas de
exculpacin, pues la pena, para ser impuesta, requiere de la presencia de to-
dos aquellos.
El fiscal puede, por ejemplo, haber acreditado de forma fehaciente que se

cometi un homicidio doloso, que el acusado fue consciente y dirigi su vo-
luntad a la bsqueda de dicho resultado lesivo. No obstante, la defensa
claro est, de conformidad con las pruebas actuadas y segn su teora del
caso puede aseverar que el homicidio fue cometido en legtima defensa o
en un estado de necesidad disculpante. As tambin, en el caso de un homi-
cidio culposo, puede alegar que no existe imputacin objetiva entre el re-
sultado y la conducta del autor, pues la muerte de la vctima obedeci a un
actuar negligente de esta (autopuesta en peligro).
Puede pronunciarse tambin acerca de las circunstancias por las cuales se

cometi el delito, a fin de determinar una pena atenuada; sustentar que la
participacin del acusado no es la de cmplice primario, sino la de cmpli-
ce secundario, etc.
La defensa puede tambin admitir la culpabilidad del acusado, cuando las

pruebas actuadas han demostrado de forma convincente que fue quien co-
meti el delito. Se trata de una forma de allanarse al pedido de sancin pu-
nitiva. No obstante ello, puede alegar una atenuacin de la pena, inclusive
por debajo del mnimo legal, cuando se haya verificado en el juicio la concu-
rrencia de circunstancias atenuantes de la pena, v. gr. cuando la perfeccin
delictiva no se logr (tentativa), el imputado se desisti voluntariamente de
seguir con el plan criminal (desistimiento voluntario), actu inmerso en un
error de tipo vencible o, en todo caso, concurre una causa de justificacin o
de disculpa incompleta (segn lo previsto en el artculo 21 del CP).
Asimismo, con respecto a la pena, ha de verse que la sancin punitiva ha

de corresponderse con los principios de proporcionalidad, de culpabilidad
y de humanidad de las penas. La reaccin punitiva ha de ser medida con-
forme los fines preventivos de la pena, pero al defensor le toca abogar solo
203
Juicio oral
por los fines preventivo-especiales, pues estos pueden incidir en una rebaja
sustantiva de la respuesta jurdico-penal.
En estos casos, el abogado, por ejemplo, debe hacer referencia a que su pa-
trocinado por primera vez incurre en delito, que su grado de socializacin
y/o educacin no le permiti asimilar de forma adecuada el mensaje del De-
recho positivo, etc. Es ah donde en supuestos tasados podr solicitar un
sustituto de la pena privativa de libertad, conforme a las instituciones de
la suspensin de la ejecucin de la pena, de la reserva del fallo condenato-
rio y de la exencin de pena. El letrado debe hacer saber al tribunal que una
pena efectiva de libertad resulta contraproducente, segn las caractersti-
cas personales de su patrocinado, tomando en cuenta el factor criminge-
no de la prisin.
Las penas accesorias (inhabilitacin), as como las consecuencias accesorias

al delito (tratndose de hechos punibles cometidos a travs de las personas
jurdicas) son aspectos tambin susceptibles de ser rebatidos por la defensa.
La defensa ha de pronunciarse tambin sobre la reparacin civil, siempre

que no rebata la culpabilidad de su defendido, basando su alegato en la gra-
duacin del monto indemnizatorio solicitado por el fiscal y el actor civil,
v. gr. que es excesivo de acuerdo con el dao causado por el hecho punible,
que lo dejado de percibir por el agraviado (lucro cesante) no se ajusta a la
suma solicitada o que el dao moral no es significativo.
Segn lo previsto en el artculo 390.2, el abogado defensor concluir su ale-

gato solicitando la absolucin del acusado o la atenuacin de la pena, o
cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.
4.3. La autodefensa del acusado
El derecho de defensa, como es sabido, se desdobla en dos planos: a par-

tir de la defensa tcnica que asume el abogado y de la defensa material que
ejerce el imputado de motu proprio, es decir, de forma personal.
La autodefensa consiste en la intervencin directa y personal del imputado

en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad:
impedir la condena u obtener la mnima sancin penal posible[17]. Como
[17] GIMENO SENDRA, V. et l. Ob. cit., p. 359.
204
sobre sus hombros pesa la posibilidad de ser recluido en una prisin, el or-
denamiento jurdico le autoriza a exponer sus palabras finales.
El acusado cuenta con un derecho inalienable: el derecho a ser odo, que es

la facultad de dirigirse al juzgador, a fin de hacerle saber sus puntos de vista
sobre aspectos que puedan repercutir en su situacin jurdica. Sin embargo,
este derecho debe ser reconocido a lo largo de todo el proceso, y al margen
de las actuaciones de su abogado defensor.
Se supone que el acusado ha de respaldar la tesis proferida por el defensor.

Sera muy desfavorable que el discurso que pronuncie rebata lo propuesto
por su abogado, perjudicando sus propios intereses. Por ello, ha de enten-
derse que su alegato ha de complementar, reforzar o consolidar la postura
planteada por su abogado defensor. El juzgador, en todo caso, debe tomar
de forma responsable los alegatos que el acusado pueda proferir, de forma
objetiva e imparcial[18].
La autodefensa se realiza por el tiempo estrictamente autorizado y solo

debe referirse al objeto del proceso, es decir, al acusado no le est permitido
pronunciarse sobre temas ajenos al juzgamiento, pero an as pueden per-
turbar su normal desarrollo. Las conductas graves en que pueda incurrir el
imputado pueden inclusive determinar su desalojo de la sala de audiencias,
dando lugar a que se d lectura a la sentencia en su ausencia; lo que no sig-
nifica, en puridad, una vulneracin a su derecho de defensa, pues la presen-
cia de su abogado es obligatoria y, adems, el debate ya fue cerrado: la lec-
tura de la sentencia es solo el acto formal en el cual se pronuncia la decisin
final del juzgador.
En lo pertinente, el artculo 390 ha dispuesto lo siguiente:
1. Concluidos los alegatos orales, se conceder la palabra al acusado

para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitar su
exposicin al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio.
Si no cumple con la limitacin precedente se le podr llamar la atencin
y requerirlo para que concrete su exposicin.
2. Si el acusado incumple con la limitacin impuesta, se dar por termi-

nada su exposicin y, en caso grave, se dispondr se le desaloje de la
sala de audiencias. En este ltimo supuesto, la sentencia podr leerse
205
Juicio oral
no estando presente el acusado pero estando su defensor o el nombra-

do de oficio, sin perjuicio de notificrsele con arreglo a ley.
II. LA DELIBERACIN DE LA SENTENCIA
1. Introduccin
Habiendo culminado las alegaciones de las partes, el tribunal decisor, luego

de haber recogido perceptivamente toda la actuacin probatoria realizada
en el juzgamiento, ingresa a una etapa deliberativa, en donde habr de po-
ner en cuestin dos aspectos fundamentales.
Primero, lo concerniente a la valoracin probatoria, con arreglo a los princi-

pios de la sana crtica y del criterio de conciencia, tomando en cuenta para
ello las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficos. Si bien en un modelo acusatorio rige el principio de libre valora-
cin de la prueba, no es menos cierto que dicha declaracin no supone de
modo alguno que el juzgador no explique los mtodos y sistemas de razo-
namiento en virtud de los cuales arrib a tal o cual determinacin de la ma-
teria a probar, lo cual ha de ser visto tambin como un mecanismo de inter-
diccin a la arbitrariedad pblica[19].
La prueba, en su valoracin, debe entenderse como una actividad cognos-

citiva, demostrativa e intelectiva a su vez, de cuyo conjunto ha de inferirse el
juicio de verosimilitud sobre los hechos objetos de probanza, que han de in-
cidir en el contenido mismo de la resolucin del fallo[20].
Segundo, la valoracin probatoria ha de tener como consecuencia el reco-

nocimiento de los hechos probados, que implica la esencia misma del obje-
to del proceso, pues su configuracin, en conjunto, ha de referirse a la acre-
ditacin del hecho punible y a la verificacin de la responsabilidad penal del
acusado. El proceso penal pretende un juicio de atribucin o imputacin del
injusto al encausado.
La concatenacin de los hechos determinar, a su vez, las cuestiones que el

legislador ha glosado en el artculo 393.3, esto es, todos aquellos sucedneos
[19] As, GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. El Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 756.
[20] As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 531 y 532.
206
que determinan no solo el hecho mismo de imputacin, sino tambin aque-

llos hechos vinculados con las circunstancias agravantes, atenuantes, y mo-
dificativas de la responsabilidad penal en lo que respecta al grado de per-
feccin delictiva y de intervencin delictiva, as como a la individualizacin
de la pena.
La medida de pena debe corresponderse con los datos que las partes hayan
incorporado en el debate, ratificados y reforzados en los alegatos finales,
que deben ser valorados de conformidad con los principios de proporcio-
nalidad, culpabilidad, lesividad y humanidad de la sancin punitiva. De nin-
gn modo, la practicidad que nos quiere introducir algn sector de la doc-
trina debe ocasionar el abandono por las categoras dogmticas que resul-
tan imprescindibles para revestir de legitimidad y de razonabilidad al juicio
de condena.
La verificacin fctica en el proceso penal, al igual que cualquier verificacin

histrica, tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vie-
nen constituidas por la descripcin del acontecimiento que se ha de explicar
y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusin viene constituida
por la enunciacin del hecho que se considera probado por las premisas[21].
Asimismo, la etapa deliberativa tiene que ver tambin con la redaccin mis-
ma de la sentencia, con los elementos que han de estructurarla no solo for-
malmente, sino en tanto composicin lgico-jurdica que ha de exteriori-
zar una vinculacin ordenada y sistematizada de sus partes conformantes.
Ahora bien, si en realidad queremos cautelar el principio de inmediacin ju-

dicial en la prueba, los actos deliberativos deben proceder de inmediato, ni
bien clausurados los alegatos de las partes. La fijacin de los datos, la apre-
hensin de la memoria es a veces muy frgil, pudiendo perderse o desvane-
cerse los elementos interiorizados por los magistrados. Estos deben, en con-
secuencia, abocarse a alcanzar una decisin sin conocer ningn otro asunto
intermedio, de modo que no haya duda alguna acerca de que estn fallan-
do en consideracin a la prueba actuada en el juicio y no, en cambio, mer-
ced a otro tipo de informacin[22].
La procura de una justicia ms eficaz importa una respuesta jurisdiccio-

nal que haya de emitirse con prontitud, lo que es importante para evitar

[22] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 71.
207
Juicio oral
sospechas y otros visos de contaminacin que inciden en su propia legi-

timacin social; es por ello que la actividad valorativa y deliberativa debe
manifestarse con inmediatez, y la respuesta de la judicatura ser fundada en
Derecho.
En esta labor cognoscitiva, el tribunal ha de cotejar la prueba actuada con

la teora del caso presentada por la acusacin, as como con la versin de
los hechos propuesta por la defensa, en orden de cautelar la fiabilidad de
los relatos y de las hiptesis contrapuestas. Ahora bien, el grado de convic-
cin sobre la informacin proporcionada por las pruebas solo ha de tomar
lugar en caso de condena. Ello quiere decir que la ausencia de certeza de-
rivada de estas resultar suficiente para inclinar la balanza hacia la absolu-
cin, en aplicacin del principio in dubio pro reo. Asimismo, las pruebas ofre-
cidas por la defensa en el juicio pueden resultar lo suficientemente idneas
para refutar, destruir o desbaratar la tesis de imputacin delictiva presenta-
da por la acusacin.
Para ser aceptada como verdadera, la hiptesis acusadora no solo debe

ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por ninguna con-
traprueba, sino que tambin debe prevalecer sobre todas las hiptesis en
conflicto[23].
2. Normas para la deliberacin y votacin
Sobre el particular, los artculos 392 y 393 del nuevo CPP expresan lo
siguiente:
Artculo 392.- Deliberacin
1. Cerrado el debate, los jueces pasarn, de inmediato y sin interrup-

cin, a deliberar en sesin secreta.
2. La deliberacin no podr extenderse ms all de dos das, ni podr

suspenderse por ms de tres das en caso de enfermedad del juez o
de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos com-
plejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en el prrafo
anterior.
[23] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 334 y 335.
208
3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deber re-

petirse ante otro Juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsa-
bilidad disciplinaria que correspondan.
4. Las decisiones se adoptan por mayora. Si esta no se produce en rela-

cin con los montos de la pena y la reparacin civil, se aplicar el tr-
mino medio. Para imponer la pena de cadena perpetua se requerir
decisin unnime.
Artculo 393.- Normas para la deliberacin y votacin
1. El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferen-

tes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciacin de las pruebas proceder primero a

examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems.
La valoracin probatoria respetar las reglas de la sana crtica, espe-
cialmente conforme a los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficos.
3. La deliberacin y votacin se referir a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido para

este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias mo-

dificatorias de la misma y su grado de participacin en el hecho;
d) La calificacin legal del hecho cometido;
e) La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medi-

da de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f ) La reparacin civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
3. La sentencia y la necesidad de la debida motivacin
Llegada la causa a su culminacin, luego de que los magistrados hayan de-

liberado todo lo relacionado con los fundamentos fcticos, as como a los
209
Juicio oral
sucedneos y contingentes que sean necesarios para la determinacin del

objeto a dirimir, corresponde emitir una decisin, la que debe ser plasma-
da en una resolucin tpicamente jurisdiccional: una sentencia, resolucin
que en puridad se constituye en el pronunciamiento ms importante del
proceso penal.
En virtud de ella, la situacin del acusado puede ser resuelta desde un do-
ble baremo. En forma positiva para con la persecucin penal, cuando el r-
gano jurisdiccional tiene la firme conviccin de que las pruebas actuadas en
el juzgamiento han demostrado de forma fehaciente e incontrovertible que
el acusado ha cometido el delito contenido en la acusacin, sobre la base
de las proposiciones fcticas aportadas en la teora del caso propuesta por
el fiscal.
Y en negativo, cuando la actuacin probatoria no ha sido capaz de destruir

el estado de presuncin de inocencia que reviste al imputado, cuando la
apreciacin del tribunal es an dubitativa respecto al tema en controversia,
o cuando la tesis de la defensa posee un estndar de mayor fiabilidad pro-
batoria y de solidez argumentativa que la de la acusacin.
La sentencia, por lo tanto, ha de recoger la decisin final del juzgador, cuyo

contenido debe responder a un razonamiento no solo jurdico, sino tambin
lgico y racional. Sus apartados deben advertir una estructuracin compo-
sitiva ordenada, su secuencia debe obedecer a una inferencia deductiva, la
consecuencia jurdica y el fallo deben ser congruentes con su parte exposi-
tiva y considerativa en cuanto a la subsuncin de los hechos en la norma ju-
rdico-penal aplicable, tomando en cuenta en detalle todos los elementos a
considerar para la graduacin de la magnitud de la pena y de la responsabi-
lidad civil ex delicto.
No basta, entonces, que el tribunal invoque los dispositivos legales apli-

cables, sino que debe partir de un juicio de valor, de inferencia crtica, ex-
presando por qu los hechos (probados) constituyen verosmilmente un
delito[24].
En la doctrina nacional, se seala que la sentencia debe contener la enun-

ciacin de todos los hechos y circunstancias objeto de la acusacin, esto
es, las pretensiones penales y, de ser el caso, las dems pretensiones, como
la pretensin resarcitoria, la de imposicin de consecuencias accesorias
210
(decomiso o medidas a las personas jurdicas), pretensiones anulatorias, de

privacin de dominio y las declaraciones de falsedad instrumental a que hu-
biera lugar (caso en el cual ser el juez de la investigacin preparatoria quien
ordene las rectificaciones registrales correspondientes, tal como lo estable-
ce el artculo 495)[25].
En forma resumida, diremos que el contenido de la sentencia debe respon-

der con exactitud todas las peticiones propuestas por las partes, en el senti-
do de expresar con claridad no solo lo referido a la pretensin punitiva, sino
tambin lo concerniente a la pretensin indemnizatoria, sin dejar de lado
la necesidad de fijar penas accesorias u otras consecuencias que hayan de
aplicarse al caso concreto.
Debe responder, por lo tanto, a todas las cuestiones controvertidas; de no

ser as, sera una sentencia incompleta o que por falta de razonamiento o lo-
gicidad no cumple con la exigencia constitucional de la debida motivacin.
El tribunal debe explicar a las partes por qu arriba a tal o cual decisin, por
qu se desestima una posicin argumental. Esta es la nica forma de asegu-
rar que el dictado jurisdiccional se integre en la idea de la tutela jurisdiccio-
nal efectiva, y de forma concreta a los derechos de defensa y contradiccin.
La garanta procesal que asume enorme significancia en un sistema de libre

valoracin de la prueba es la que impone al tribunal el deber de motivar su
fallo, esto es, hacer que justifique mediante argumentaciones racionales su
decisin, sometindola a un control externo de verificacin[26]. La motiva-
cin sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora
en tanto es aquella por la que se conoce el proceso de conviccin del rga-
no jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de su
participacin en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de
la jurisdiccin[27].
La motivacin debe ser legal (fundada en pruebas vlidas), veraz (no puede
fabricar ni distorsionar los datos probatorios), especfica (debe existir una
motivacin para cada conclusin) y arreglada a las reglas de la sana crtica
[25] GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. Ob. cit., p. 758.

[26] FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 151.
[27] RIF SOLER, J. M. et l. Derecho Procesal Penal. Iurgum, Madrid, 2000, p. 628.
211
Juicio oral
racional (conforme a los principios de la lgica, las ciencias y la experiencia

comn)[28].
Por tales motivos, la resolucin jurisdiccional (sentencia) ha de componer-

se de dos operaciones. En principio, se debe determinar el hecho probado
y, una vez establecido este, debe subsumirse en algn precepto legal. Entre
ambos juicios de valor debe subyacer una secuencia lgico-jurdica, a fin de
configurar el silogismo jurdico como producto del raciocinio intelectivo
del juzgador que se plasma en la sentencia.
Solo as se puede garantizar el aludido derecho fundamental de las partes,

que se satisface cuando conoce las causas de por qu la resolucin no am-
par su pretensin, y no cuando de forma imprecisa y poco razonada esta
se deniega (tanto en lo que respecta a decisiones que el juzgador adopta de
oficio, como aquellas que obedecen a una solicitud de las partes).
La motivacin se convierte as en una garanta del justiciable, mediante la

cual, sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretacin de las normas,
se puede comprobar que la solucin dada al caso concreto es consecuencia
de una exgesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad[29].
Desde el punto de vista externo formal, la sentencia debe ser clara y precisa
en cuanto a su redaccin; y en cuanto a su estructura interna, debe ser con-
gruente con las pretensiones de las partes[30].
El artculo 394 del nuevo CPP dispone que la sentencia deba contener:
1. La mencin del juzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dic-

tado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del
acusado;
2. La enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusa-

cin, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la
pretensin de la defensa del acusado;
[28] CAFFERATA NORES, J. I. Garantas y sistema constitucional. En: Garantas constitucionales y nulidades
procesales. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Madrid, 2001, p. 160.
[29] STC 109/1991, citada por RODRGUEZ FERNNDEZ, R. Derechos fundamentales y garantas individuales en
el proceso penal. Comares, Granada, 2000, p. 17.
[30] CALDERN CEREZO, A. / CHOCLN MONTALVO, J. A. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Dykinson,
Madrid, 2005, p. 414.
212
3. La motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valora-
cin de la prueba que la sustenta, con indicacin del razonamiento
que la justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisin de las razones legales,

jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurdicamen-
te los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
5. La parte resolutiva, con mencin expresa y clara de la condena o ab-

solucin de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos
que la acusacin les haya atribuido. Contendr adems, cuando co-
rresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda
acerca del destino de las piezas de conviccin, instrumentos o efec-
tos del delito;
6. La firma del juez o jueces.
4. La redaccin de la sentencia
La sentencia no solo supone una manifestacin de la actividad cognosciti-

va y poderdante de la administracin de justicia, sino que, como acto for-
mal, debe estar contenida en un soporte material, que en detalle debe cum-
plir con ciertos aspectos estructurales, numricos y otros datos subyacen-
tes, necesarios para su revestimiento no solo formal sino tambin intrnseco.
El juzgador no solo debe invocar en su resolucin el texto literal de la ley,

sino tambin los dispositivos legales aplicables, su denominacin tpica, las
ejecutorias que le sirven de apoyo como doctrina jurisprudencial o prece-
dente vinculante, etc. Al respecto, podemos remitirnos de forma supletoria
a lo regulado en el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil.
Debe dejarse de lado la redaccin actual, en la que no se observan a caba-

lidad las reglas gramaticales en cuanto al uso de signos de puntuacin, nu-
meracin y otros aspectos. Abundan todava las sentencias redactadas tipo
sbana que dificultan su lectura, as como la transmisin y recepcin ade-
cuada del mensaje contenido en su texto[31]. Se debe tener sumo cuidado en
[31] GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. Ob. cit., p. 759.
213
Juicio oral
la redaccin de la sentencia, de lo contrario puede configurarse un caso de

motivacin aparente.
Sobre el particular, el artculo 395 seala:
Inmediatamente despus de la deliberacin, la sentencia ser redacta-

da por el juez o el director del debate segn el caso. Los prrafos se ex-
presarn en orden numrico correlativo y referentes a cada cuestin re-
levante. En la redaccin de las sentencias se pueden emplear nmeros
en la mencin de normas legales y jurisprudencia, y tambin notas al
pie de pgina para la cita de doctrina, bibliografa, datos jurispruden-
ciales y temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argu-
mentos utilizados en la motivacin.
III. La lectura de la sentencia
Una vez redactada la sentencia, esta debe ser exteriorizada. Se trata de un

acto en esencia formal llamado lectura de sentencia. Sin duda, para que
la sentencia pueda alcanzar efectos jurdicos vlidos, su contenido debe
ser conocido por las partes. Para ello se requiere de su lectura ante quie-
nes comparezcan, a efectos de que se puedan ejecutar inmediatamente sus
extremos punitivos (pena privativa de libertad) o exculpatorios (excarcela-
cin). Ello garantiza tambin que los sujetos afectados con la decisin pue-
dan hacer uso de los mecanismos impugnativos que la ley les confiere.
La Constitucin Poltica en su artculo 139 inciso 9 dispone que nadie puede

ser condenado en ausencia. Dicha proscripcin debe entenderse en su real
contenido, pues lo que se prohbe, en realidad, no es que se dicte la senten-
cia de condena sin estar presente el acusado, sino que el juzgamiento que
anteceda a dicha decisin se haya realizado en ausencia del imputado. En
estas circunstancias resulta lgico inferir que se han contravenidos los de-
rechos de defensa y contradiccin, inherentes al debido proceso. Por tales
motivos, ha de convenirse que puede darse la lectura de la sentencia sin que
est presente el acusado, lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto conte-
nido en el artculo 391.2: cuando el acusado incurre en un acto de desobe-
diencia al hacer uso al derecho de autodefensa.
Lamentablemente, ha de decirse que en ciertas oportunidades, la lectura de

sentencia se convierte en un acto tedioso, sumamente prolongado, exten-
dindose a veces por varias horas, lo que no se condice en definitiva con los
214
principios que inspiran la nueva codificacin. No obstante, la ley procesal

exige que la lectura de la sentencia se realice de forma integral.
A partir del acto de notificacin, ha de correr el tiempo perentorio para que

las partes ejerzan su derecho de interponer los recursos impugnativos que
consideren pertinentes.
Con respecto a ello, el artculo 396 establece lo siguiente:
1. El juez penal, unipersonal o colegiado, segn el caso, se constitui-

r nuevamente en la sala de audiencias, despus de ser convoca-
das verbalmente las partes, y la sentencia ser leda ante quienes
comparezcan.
2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea

necesario diferir la redaccin de la sentencia, en esa oportunidad se
leer tan solo su parte dispositiva y uno de los jueces relatar sin-
tticamente al pblico los fundamentos que motivaron la decisin,
anunciar el da y la hora para la lectura integral, la que se llevar a
cabo en el plazo mximo de los ocho das posteriores al pronuncia-
miento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan.
3. La sentencia quedar notificada con su lectura integral en audiencia

pblica. Las partes inmediatamente recibirn copia de ella.
1. La correlacin entre la acusacin y la sentencia
Bajo este rubro, el legislador ha glosado ciertos criterios que se erigen como
lmites para la modificacin de la sentencia con respecto al escrito de acu-
sacin, en el entendido que la resolucin que pone fin al proceso penal no
puede ir ms all del contenido del requerimiento fiscal (principio de con-
gruencia), sino que ha de ceirse al relato fctico en l expresado, sin que
sea posible agregar aspectos fcticos no incluidos ni imponer una sancin
punitiva ms grave a la solicitada por el fiscal.
La acusacin delimita el objeto del juzgamiento[32], de modo que solo ser

susceptible de valoracin por el juzgador aquella base fctica sobre la cual
[32] A decir de Ortells Ramos, con la acusacin se determina el objeto del proceso (el hecho justiciable, un acae-
cimiento real constitutivo de algn tipo de delito) y la persona del acusado, elementos ambos que delimitan
215
Juicio oral
el fiscal ha construido su teora del caso, en virtud de la cual sostiene las fi-
guras delictivas aplicables.
Si fuese admisible la posibilidad de que el rgano jurisdiccional incorpore

hechos que no fueron materia de actuacin probatoria, colocaramos a las
partes en un evidente estado de indefensin, sobre todo al imputado, quien
podra ser objeto de nuevas incriminaciones, o de tipos penales que no es-
taban contenidos en la acusacin, incluida la configuracin de circunstan-
cias agravantes.
En otras palabras, si el tribunal pudiera dar por acreditados hechos no con-

tenidos en la acusacin, entonces, se estara condenando al acusado sin
que, respecto a tales extremos, haya tenido oportunidad de construir su de-
fensa, refutar la prueba de cargo y presentar su propia prueba[33].
Sin embargo, es sabido que en la dialctica que toma lugar entre el fiscal y
el imputado, este es la parte ms dbil de la relacin, por lo que la ley pro-
cesal se coloca en dicha situacin al permitir que el tribunal pueda agregar
hechos no descritos en la acusacin o en la acusacin complementaria[34]
cuando favorezcan al imputado. Este es el caso de aquellas circunstancias
que configuran figuras atenuadas, que debiliten la tesis de incriminacin,
as como que permitan una reduccin punitiva. Puede tratarse de aquellos
hechos que la defensa agreg en el debate y que no fueron propuestos en
la audiencia preliminar de la etapa intermedia.
No hemos de confundir el aspecto puramente fctico sobre el cual ha de

asentarse la sentencia, con el aspecto jurdico-penal referido en esencia a la
determinacin de los tipos penales aplicables. El primero no podr ser nun-
ca modificado sobre la base de la acusacin complementaria; en cambio,
el tribunal puede desvincularse de las descripciones tpicas propuestas por
la acusacin, no solo haciendo uso de la facultad contenida en el artculo
374.1, sino tambin cuando su apreciacin ha sido promovida por la propia
actuacin de las partes, en el marco de la actuacin probatoria que toma lu-
gar en el juzgamiento.
el mbito sobre el que puede proyectarse el poder de resolucin del rgano jurisdiccional; ORTELLS RAMOS, M.
Derecho Procesal: Introduccin. Edisofer, Madrid, 2006, p. 280.
[33] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 72 y 73.
[34] Segn lo previsto en el artculo 374.2, el fiscal puede formular una acusacin complementaria, incluyendo un
nuevo hecho y/o circunstancias que no fueron alegadas en su escrito de acusacin.
216
Como se advierte, la congruencia se refiere al sustrato fctico de la acusa-

cin, no a la calificacin jurdica, porque solo en el primer caso se est po-
niendo en riesgo una adecuada defensa material del imputado[35].
Se pone de manifiesto en la doctrina que la correlacin entre la acusacin

y la sentencia debe tener una correspondencia referida al hecho punible,
como hecho histrico y natural, y a la persona del acusado, conformando
ambos extremos la correlacin exigida; y aunque en la actividad jurisdiccio-
nal rige en general el principio iura novit curia, el tribunal no es plenamente
libre para deducir la consecuencia jurdica, pues en el proceso penal aquel
principio encuentra importantes restricciones en los principios de contra-
diccin y defensa.
La potestad de aplicar el ius puniendi, en cuanto a la calificacin legal y a la

magnitud de la pena, corresponde solo al rgano judicante; el tema de la in-
mutabilidad del relato fctico propuesto en la acusacin no tiene que ver con
el principio acusatorio, sino con los derechos de defensa y contradiccin[36].
Ahora bien, la relacin adversarial es la que se establece entre el fiscal y la de-

fensa del imputado. En tal estructura de litigio, el juez asume una posicin im-
parcial, pues la funcin de aquel es la de impartir justicia con objetividad, su-
jeto a la actuacin probatoria que las partes efecten en el juicio oral. Con ello
ha de entenderse que el fiscal es la parte acusadora que debe sostener la pre-
tensin punitiva, en tanto que la defensa ha de sostener una tesis en contrario.
En tal sentido, un juez imparcial en un proceso penal acusatorio de rasgos

adversariales no puede como sucede en el proceso civil sustituir a una de
las partes, recogiendo una pretensin que no ha sido formulada por ningu-
na de ellas, pues ello significara quebrar el principio de congruencia, con-
sustancial a la idea de un debido proceso. Siendo as, queda claro que el juez
no puede ir ms all de lo solicitado por el fiscal y en cuanto a la pretensin
punitiva, no puede imponer una pena de mayor magnitud a la requerida
por el persecutor pblico.
Si el tribunal decisorio impone una pena ms grave a la peticionada por el

fiscal, se estara situando en el rol de acusador, en contravencin a la impar-
cialidad inherente a su cargo. Empero, el artculo 397.3 dispone que podr
imponer una pena ms grave cuando el fiscal, sin causa justificada que lo

[36] CALDERN CEREZO, A. / CHOCLN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 424.
217
Juicio oral
ampare, solicite una pena por debajo del mnimo legal; lo que tambin im-
plica que puede imponer una sancin menor a la pedida por el persecutor
pblico sobre la base del principio de legalidad material en el mbito de la
determinacin judicial de la pena[37].
En tal entendido, es el juez es el primero en velar por el respeto del princi-

pio de legalidad, bien evitando la imposicin de penas que sean lesivas a los
principios de proporcionalidad, culpabilidad y ofensividad, bien impidiendo
la adopcin de penas lesivas al principio de legalidad material[38].
Mxime si el juez ostenta la potestad individualizadora de la pena, segn lo

previsto en los artculos 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del CP, por lo que en uso de
dicha facultad debe rebajar la penalidad requerida sopesando los fines pre-
ventivo-especiales de la pena.
De modo contrario, cuando el fiscal solicita una pena por debajo del mnimo
legal, sin concurrir las causas de exencin de responsabilidad penal incom-
pletas, de acuerdo a lo estipulado en los artculos 21 y 22 del texto punitivo,
u otras circunstancias atenuantes (tentativa, desistimiento voluntario, com-
plicidad secundaria, error de tipo o de prohibicin vencibles, responsabili-
dad restringida, etc.), resulta plausible que el juzgador pueda subsanar si-
tuaciones que pongan en riesgo la vigencia irrestricta del principio de lega-
lidad material, as como los cometidos preventivo-generales de la pena[39].
Al respecto, el artculo 397 ha previsto lo siguiente:
1. La sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circuns-

tancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusa-
cin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.
2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del he-

cho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el juez penal
haya dado cumplimiento al numeral 1 del artculo 374.
[37] As, Corts Domnguez seala que la correlacin entre la acusacin y la sentencia, y la vigencia del principio
acusatorio, no impiden que el rgano jurisdiccional pueda imponer una pena inferior a la solicitada por las
partes, y dentro de su mbito de competencia; ni le impide, incluso, dictar una sentencia absolutoria. Lo que no
le est permitido al rgano judicial es dictar una sentencia por encima de los lmites de su competencia, pero
nada le impide enjuiciar para fallar conforme a la ley y dentro de su competencia; CORTS DOMNGUEZ, V,
et l. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 421.
[39] dem.
218
3. El juez penal no podr aplicar pena ms grave que la requerida por el

fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mnimo legal sin cau-
sa justificada de atenuacin.
2. La sentencia absolutoria
La sentencia, como se dijo, puede adquirir dos variantes contrapuestas en-

tre s: de condena o de absolucin. Esta ltima implica que el acusado es
exonerado de responsabilidad penal, cuando la tesis de incriminacin del
fiscal no ha resultado lo suficientemente convincente para el tribunal, tanto
en lo que respecta a la fiabilidad de las pruebas aportadas como a la argu-
mentacin planteada por ella.
No olvidemos que la sentencia de condena, en cuanto al aspecto epistemo-

lgico de la verdad, requiere alcanzar un alto grado de verosimilitud, que,
a decir de Taruffo, indica el grado de capacidad representativa de una des-
cripcin respecto a la realidad[40].
La absolucin, entonces, importa una consecuencia jurdico-procesal inevi-

table cuando los medios probatorios de cargo que se actuaron en el juzga-
miento, no fueron lo suficientemente idneos para enervar el principio de
presuncin de inocencia, o fueron tan escasos en su conjunto que crearon
una duda razonable en el juzgador, propiciando la inclinacin de la balanza
del juicio a favor del acusado.
En el marco de un debido proceso penal democrtico, una sentencia abso-

lutoria supone el ejercicio de la judicatura orientada al respeto de la liber-
tad de la persona, que no tiene por qu generar sospecha, al haber sido pre-
cedida de un juicio pblico, y estar concretada en una respuesta adecua-
damente motivada. El hecho de que la decisin haya optado por la absolu-
cin, no quiere decir que el juez quede relevado en su obligacin de expli-
car de forma coherente y razonada los motivos por los cuales arrib a dicha
conclusin.
De no ser as, estaramos abriendo un espacio de arbitrariedad, que origina-

ra un legtimo recelo en la sociedad, al no saberse con exactitud las razones
por las que no se conden al imputado, debilitndose la tutela jurisdiccional
efectiva. La colectividad es parte interesada en el proceso penal, siendo su
[40] TARUFFO, M. La prueba de los hechos. Trotta, Buenos Aires, 2002, p. 185.
219
Juicio oral
representacin ejercida por el fiscal, de modo que la decisin judicial debe

responder tambin a sus intereses.
La sentencia absolutoria, por lo tanto, puede obedecer a dos circunstancias.

Desde un punto de vista netamente probatorio, cuando de las pruebas ac-
tuadas no se advierte conviccin sobre la responsabilidad penal del acusa-
do, debido, por ejemplo, a que su fiabilidad u objetividad han sido cuestio-
nadas coherentemente por la defensa, desvirtuando los presupuestos fcti-
cos de la teora del caso presentada por el fiscal.
Desde un ngulo estrictamente material, cuando la presencia de los ele-

mentos condicionantes de la punicin de la conducta ha sido negada en
mrito a las pruebas actuadas, por ejemplo, no se cumplen los elementos
de la tipicidad, concurre una causa de justificacin, estado de necesidad dis-
culpante, una excusa absolutoria, o se halla ausente una condicin objeti-
va de punibilidad.
La sentencia absolutoria tiene como principales efectos el levantamiento in-

mediato de las medidas cautelares asegurativas que se hayan adoptado a lo
largo del procedimiento, v. gr. prisin preventiva, embargo preventivo, ano-
taciones registrales, entrega de bienes incautados (salvo que sean intrnse-
camente delictivos), as como la restauracin de los derechos de los que fue
privado el imputado de forma provisional, v. gr. patria potestad, curatela, au-
torizacin de ejercer ciertas funciones pblicas, etc. Pero, sin duda, el bien
jurdico ms importante a ser reivindicado ser la libertad personal en caso
de prisin preventiva o comparecencia con restricciones.
El artculo 398, dispone al respecto, lo siguiente:
1. La motivacin de la sentencia absolutoria destacar especialmente

la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el
hecho no constituye delito, as como, de ser el caso, la declaracin
de que el acusado no ha intervenido en su perpetracin, que los me-
dios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad,
que subsiste una duda sobre la misma, o que est probada una cau-
sal que lo exime de responsabilidad penal.
2. La sentencia absolutoria ordenar la libertad del acusado, la cesa-

cin de las medidas de coercin, la restitucin de los objetos afecta-
dos al proceso que no estn sujetos a comiso, las inscripciones ne-
cesarias, la anulacin de los antecedentes policiales y judiciales que
gener el caso, y fijar las costas.
220
3. La libertad del imputado y el alzamiento de las dems medidas de

coercin procesal se dispondrn aun cuando la sentencia absoluto-
ria no est firme. De igual modo, se suspendern inmediatamente
las rdenes de captura impartidas en su contra.
3. La sentencia condenatoria
A la inversa que el caso de la sentencia absolutoria, la resolucin de con-

dena importa que el juzgador haya encontrado arreglada a Derecho la te-
sis propuesta por la acusacin, y que las pruebas actuadas hayan demostra-
do con gran verosimilitud que el acusado es el autor o partcipe del hecho
incriminado.
En tales casos, la tesis del fiscal debe haber sido verificada en toda su ex-
tensin, las proposiciones fcticas que le sirven de lnea argumental deben
haber sido plenamente acreditadas en el debate, producto de la actuacin
probatoria que ha tomado lugar en el juzgamiento. Esto quiere decir tam-
bin que si la defensa present una versin antagnica de los hechos, esta
no fue idnea para enervar la consistencia de la acusacin.
Se habla en la doctrina que el juzgador debe realizar un doble juicio. Por una
parte, un juicio histrico tendiente a establecer si un determinado hecho o
conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad al proceso. Por otra
parte, un juicio de valoracin jurdica que tiende lgicamente a concluir si el
hecho que histricamente sucedi puede ser calificado como penalmente
ilcito y merece la imposicin de una pena[41].
Si en el caso de la sentencia absolutoria la exigencia de motivacin es un

mandato ineludible, la sentencia condenatoria con mayor razn requiere de
una adecuada y coherente argumentacin lgica y jurdica, que revele una
explicacin racional de los hechos, al estar en juego un bien jurdico de gran
trascendencia para con el individuo, como lo es la libertad.
Este inters jurdico solo puede verse afectado de forma legtima en un Es-
tado de Derecho cuando se han seguido las reglas del debido proceso, me-
diante una decisin jurisdiccional que cumple con los requisitos formales y
materiales, as como los estndares de racionalidad y de logicidad no solo
en cuanto a su coherencia estructural y argumentativa, sino tambin en
[41] CORTS DOMNGUEZ, V. et l. Ob. cit., p. 423.
221
Juicio oral
cuanto a la valoracin de las pruebas aportadas, explicando cul fue el razo-

namiento que determin la decisin. Al condenado se le debe expresar por
qu las pruebas actuadas han demostrado con conviccin el carcter crimi-
nal de sus actos y su culpabilidad, as como las razones por las que merece
una pena de determinada intensidad.
El artculo 399.1 regula la sentencia condenatoria en los siguientes trminos:
La sentencia condenatoria fijar, con precisin, las penas o medidas de

seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena priva-
tiva de libertad y las obligaciones que deber cumplir el condenado. Si
se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del
cmputo se descontar, de ser el caso, el tiempo de detencin, de pri-
sin preventiva y de detencin domiciliaria que hubiera cumplido, as
como de la privacin de libertad sufrida en el extranjero como conse-
cuencia del procedimiento de extradicin instaurado para someterlo a
proceso en el pas.
La sentencia de condena debe fijar de forma precisa la pena aplicable o la

medida de seguridad en caso de acusados inimputables (absolutos o rela-
tivos), la clase de pena que se impone: pena privativa de libertad, limitati-
va de derechos, multa; as como aquellos sustitutos penales que implican
la renuncia del Estado al encarcelamiento, v. gr. suspensin de la ejecucin
de la pena, reserva del fallo condenatorio, exencin de la pena. En estos l-
timos casos, el juzgador est en la obligacin de fijar las reglas de conduc-
ta que sean pertinentes al caso concreto, las cuales, en definitiva, deben es-
tar enmarcadas en un cometido de prevencin-especial, esto es, dirigidas a
la enmienda conductiva del penado, no a fijar la responsabilidad pecunia-
ria o indemnizatoria.
Asimismo, deben imponerse las penas accesorias que en algunos delitos

son de obligatoria imposicin (v. gr. la inhabilitacin), como es el caso de al-
gunos delitos contra la Administracin Pblica[42] u otros delitos culposos[43].
Un punto no menos importante es el concerniente al descuento de la car-

celera: cuando la sancin principal es pena privativa de libertad, el tiempo
que el condenado ha estado sufrindola como consecuencia de una medi-
da de coercin personal (prisin preventiva) debe ser descontado.
[42] Artculo 426 del CP.

[43] Artculo 40 del CP.
222
Este precepto legal debe ser entendido de comn idea con el artculo 47 del
CP, de cuya redaccin se desprende lo siguiente: El tiempo de detencin
que se haya sufrido el procesado se abonar para el cmputo de la pena im-
puesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de
detencin. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limi-
tativa de derecho, la detencin se computara a razn de dos das de dichas
penas por cada da de detencin.
Ha de anotarse que dicho artculo fue objetos de dos sucesivas y acciden-

tadas modificaciones. Primero, por la Ley N 28568, del 3 de julio de 2005,
que equiparaba los efectos de la detencin domiciliaria a la prisin preven-
tiva; y segundo, por la Ley N 28577, del 9 de julio de 2005, que restableci
la vigencia de la redaccin originaria del precepto, motivada por la expedi-
cin de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0019-
2005-PI/TC, sobre el arresto domiciliario.
Sobre este aspecto, cabe realizar las siguientes precisiones. Primera, sea cual
sea la denominacin que se pretende atribuir a la privacin de la libertad
personal (detencin preventiva, prisin preventiva, prisin provisional, etc.),
esta debe ser computada en el descuento de carcelera como abono a la
pena privativa de libertad impuesta como sentencia de condena.
La libertad de un individuo no solo puede verse afectada o restringida por

una sancin punitiva de orden material, sino tambin por medidas de coer-
cin procesal; por tales motivos, el tiempo que el condenado haya sufrido
dicha privacin en calidad de imputado, debe ser valorado y deducido, con-
tra ello no cabe opcin en contrario.
Un segundo aspecto es el referente a la denominada detencin domicilia-

ria, que fue objeto de un acalorado debate originado por una soterrada mo-
dificacin legislativa efectuada por el Parlamento, que no pas por los filtros
de legitimacin y validez correspondientes.
El tema en cuestin desbord el plano meramente jurdico para acoger con-

sideraciones extrajurdicas con mayor peso: polticas, ticas y sociolgicas.
Con ello, queremos poner de relieve que algunos tribunales de nuestro pas,
ante ciertos asuntos de gran conmocin social, se dejan arrastrar por co-
rrientes maximalistas, eficientistas y radicales, que en la prctica terminan
por negar el contenido material de los derechos fundamentales, que se
supone deben ser cautelados en toda su extensin. La pregunta, en todo
caso, sera la siguiente: se debe otorgar algn tipo de valoracin al tiempo
que el imputado sufre detencin domiciliaria?
223
Juicio oral
3.1. Anlisis de la STC Exp. N 6201-2007-PHC/TC[44]
La aludida sentencia pone de relieve lo siguiente:
8. Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una

medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin
preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad
individual; y, c) que el artculo 47 del Cdigo Penal contempla la po-
sibilidad de abonar al cmputo del quntum condenatorio, adems
de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos;
resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido que los
das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir pre-
visin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el
juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros
trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumpli-
miento de la condena.
9. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mis-

mo de la Constitucin, que apoyado en el principio de dignidad hu-
mana le concede el derecho de libertad individual a las personas,
que los das de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario
significara caer en un positivismo puro que no se condice con la
Constitucin, que es una norma fundamental insuflada de valores y
principios, que niega una interpretacin restrictiva de su texto nor-
mativo y que contempla la interposicin del hbeas corpus no solo
frente actos sino tambin ante omisiones de cualquier autoridad,
funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de
autos, omisin inadmisible del legislador).
El Tribunal Constitucional esgrime una respuesta razonada, conforme a los

intereses jurdicos que se encuentran en juego: que el hecho de que el
artculo 47 del CP advierta un vaco en cuanto al cmputo del abono por el
cual el imputado sufre arresto domiciliario no es bice para que el juzgador
deba efectuar una valoracin, con arreglo a los principios de proporcionali-
dad y de razonabilidad.
Esta afirmacin resulta compatible con los fines axiolgicos que sostienen
el texto iusfundamental, y que tienen cabal correspondencia con los fines
[44] PEA CABRERA FREYRE, A. R. La detencin domiciliaria: En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta
Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 227-240.
224
del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, que apuntan hacia una ra-
cionalizacin de la violencia institucional, y a que la libertad solo puede ser
afectada en los casos estrictamente necesarios, cuando se ha afectado bie-
nes jurdicos de especial importancia social.
Ello quiere decir que la respuesta punitiva debe ser adecuada a la gravedad
de la conducta realizada, as como a la magnitud de la lesin, de modo que
si la libertad ya se ve mermada antes de producirse la emisin de la senten-
cian de condena, dicho menoscabo debe ser objeto de valoracin por el juz-
gador para que la pena no vaya a desbordar el umbral de legitimidad que
ha de preservarse como dictado fundamental de un Estado Democrtico de
Derecho.
El principio de proporcionalidad no solo debe estar presente en la previsin

legislativa de limitacin del derecho, sino que adems la resolucin judicial
que ordene la medida debe valorar las circunstancias del caso concreto: el
fin legtimo al que se preordena[45], su necesidad[46] al no existir otros medios
menos lesivos para llegar al objetivo fijado, su idoneidad a fin de obtener el
fin sealado, respetando lo ms posible (como alternativa menos gravosa)
la libertad del individuo, as como la verificacin de una relacin razonable
entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opcin de me-
dios para la consecucin del objetivo[47]. La injerencia en el derecho funda-
mental debe ser, por ltimo, proporcional en sentido estricto, es decir, me-
dio y fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporcin[48].
Dicho as, el vaco que pueda presentar una norma legal, en lo que respecta
a una situacin de hecho que ha de verificar un estado de coercin para con
los derechos constitucionales del individuo, no puede significar per se que
deje de lado dicha situacin, adscribindose como bien dice el Tribunal
Constitucional a un positivismo puro; todo lo contrario, ha de situarse el
juzgador segn el orden de valores que se desprende de la Ley Fundamen-
tal, a fin de realizar un test de constitucionalidad que le permita conceder
[45] CALDERN CEREZO, A. / CHOCLN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 214.

[46] En palabras de Gonzles-Cuellar Serrano, el principio de necesidad tambin denominado de intervencin
mnima, de la alternativa menos gravosa o de subsidiariedad, es un subprincipio del principio constitucio-
nal de prohibicin de exceso que tiende a la optimizacin del grado de eficacia de los derechos individuales
frente a las limitaciones que se pudieran imponer en su ejercicio los poderes pblicos; GONZLES-CUELLAR
SERRANO. Proporcionalidad y derechos fundamentales. Colex, Madrid, 1990, p. 189.
[47] PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Colex, Madrid, 2000, pp. 149 y 150.
[48] ETXEBERRIA GURIDI, J. Las intervenciones corporales y su prctica y valoracin como prueba en el proceso
penal. Trivium, Madrid, 1999, pp. 243 y 244.
225
Juicio oral
valor positivo a dicha situacin, a efectos de la primaca del Derecho sobre

la ley; solo as podemos garantizar que la persona humana y su dignidad
se erijan en la base de todo el constructo normativo. La poltica criminal no
puede orientarse a fines estrictamente utilitaristas y eficientistas, sino que
debe sujetarse al contenido esencial de los derechos fundamentales, a los
principios penales sustantivos y procesales, concretamente a los principios
de proporcionalidad y de razonabilidad.
El juez apunta Tocora no solo ha de interpretar el Derecho, sino que tam-

bin, en vista de que no puede denegar justicia, debe crear el Derecho. Este
se crea no solo por los vacos que pueden presentar las leyes y por la oscu-
ridad de muchos textos legales, sino tambin por la necesidad de poner a
tono el derecho con las nuevas realidades[49].
El juzgador no puede renunciar a aplicar el Derecho que corresponde so

pretexto de un vaco legal, pues para tal cometido cuenta con los princi-
pios garantistas expuestos por el legislador en la Constitucin, habindose-
le atribuido el control difuso de la constitucionalidad normativa, de acuer-
do al artculo 138 de la CPE.
Luego, el Tribunal Constitucional afirma en el fundamento 11:
No obstante, antes de entrar al anlisis concreto del caso creemos que

es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de co-
rrupcin contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nues-
tra Constitucin y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no cons-
tituye razn suficiente para que este Colegiado asuma una posicin re-
nuente a otorgar tutela, ms an, si es que podran existir elementos
que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular
de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o
amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitu-
cional. Una situacin como la planteada en autos, donde podra estar
en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir
en su real dimensin y eficacia al Estado Democrtico y Constitucional
de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona.
La premisa con la que el Tribunal Constitucional inicia el anlisis nos pare-

ce acertada, en el sentido de destacar que el peticionante estuvo involucra-
do en actos de corrupcin, lo cual importa una mayor alarma social; pero
[49] TOCORA, F. Principios penales sustantivos. Temis, Bogot, 2002, p. 24.
226
lo verdaderamente relevante es que tal hecho no puede resultar un escollo

para que cualquier situacin per se arbitraria e ilegal que pueda sufrir una
persona vinculada a estos delitos, sea objeto de amparo constitucional; de
lo contrario, se estaran generando dos consecuencias: primero, una vulne-
racin flagrante al principio de igualdad; y segundo, se estara vaciando de
contenido material el bien jurdico libertad personal.
El principio de igualdad constitucional supone que todos los ciudadanos

deben ser tratados por igual, sin que puedan establecerse diferencias en ra-
zn del sexo, cultura, situacin econmica, condicin tnica, etc. Pero eso
no quiere decir que las normas jurdicas no puedan regular situaciones de
hecho que ameritan una respuesta diferenciada. As tenemos las prerrogati-
vas constitucionales de los altos funcionarios del Estado, el trato que han de
recibir los ancianos y las mujeres embarazadas.
En el marco estrictamente sancionador del ius puniendi estatal, el legisla-

dor cuenta con amplia discrecionalidad para graduar la sancin punitiva
conforme a la gravedad del injusto y al reproche que recae sobre el autor,
esto es, la pena ha de ajustarse de conformidad con los principios de pro-
porcionalidad, culpabilidad y humanidad, as como a los fines preventivos
de esta.
La igualdad ante la ley escribe Pea Cabrera no solo debe eliminar estig-
matizaciones, sino tambin interpretaciones caprichosas de los jueces, pues
de poco valdra que las leyes sean racionales si es que el juzgador ha de re-
solver de acuerdo con su libre arbitrio[50].
Lo que s se encuentra proscrito es que acontezcan actos de discriminacin

en cuanto a una valoracin que debe darse como consecuencia de la pri-
vacin de libertad, sin interesar el hecho punible cometido. La puesta en li-
bertad del imputado cuando se desborda el tiempo de privacin de liber-
tad, segn los plazos previstos en el artculo 137 del CPP de 1991, no acepta
distincin alguna, sea un procesado por trfico ilcito de drogas, terrorismo
y otros delitos graves; en cualquier caso al juez no le queda ms opcin que
decretar la excarcelacin del afectado con la medida.
Las razones metajurdicas, la reprobacin tico-social, que con mayor nfa-

sis se ve en delitos como los de corrupcin, no pueden repercutir de ninguna
[50] PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. 3 edicin, Grijley,
pp. 116 y 117.
227
Juicio oral
forma en la decisin que debe tomar el juzgador ordinario o el juez consti-

tucional, como ha de observarse en la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 28568. Solo ha de tomarse en
cuenta de forma objetiva e imparcial la situacin concreta que se pone a di-
rimencia, confrontndola con el orden de valores contemplado en la Cons-
titucin, y no con otras normas que se glosan en codificaciones ajenas a las
estrictamente jurdicas.
Finalmente expone el Tribunal Constitucional, en el fundamento 12 apunta:
Ahora bien, es cierto que el Congreso de la Repblica public la Ley

N 28568 modificando el artculo 47 del Cdigo Penal y permitiendo
que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cmputo de la pena
privativa de libertad a razn de un da de pena por cada da de arresto.
Tambin es cierto que este Colegiado declar la inconstitucionalidad
de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su senten-
cia recada en el Expediente N 0019-2005-PI/TC. Sin embargo, ante la
expulsin de la ley del ordenamiento jurdico que supone una declara-
toria de inconstitucionalidad como la sealada y la necesidad social de
regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada da sufrido bajo
esa condicin a efectos de abonarlos al cmputo de la pena; cabe reco-
nocer que el legislador ha incurrido en la omisin de normar una rea-
lidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situacin cons-
tituye justificacin suficiente para que un juez constitucional, que tie-
ne que velar por la proteccin y defensa de los derechos fundamenta-
les de la persona, deje de administrar justicia (artculo 139, inciso 8 de
la Constitucin). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la liber-
tad individual, la solucin est en la Constitucin que es autosuficien-
te para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos
fundamentales.
Del acpite transcrito, cabe inferir que la declaratoria de inconstitucionali-

dad de la Ley N 28568, luego de que esta fuera derogada por la Ley
N 28577, del 9 de julio de 2005, incidi en un doble plano de valoracin. Pri-
mero, la restitucin del texto original del artculo 47 del CP, esto es, dejan-
do sin cmputo alguno, para el abono de la prisin, el tiempo en el cual
el imputado estuvo sometido a la detencin domiciliaria, as como la aplica-
cin de los efectos de la sentencia de forma retroactiva, aun siendo lesiva a
los intereses jurdicos de los procesados.
228
Segundo, orient un plano de poltica criminal caracterizado por una lucha

severa del Estado contra la corrupcin, en cuanto al despliegue de efectos
comunicativos hacia la poblacin. No obstante ello, como bien lo afirma el
Tribunal Constitucional, el legislador estaba en la obligacin de normar este
vaco, puesto que es evidente que el arresto domiciliario importa una priva-
cin de la libertad personal del imputado, que debe ser valorado positiva-
mente por el juzgador.
Entonces, si el legislador no lo hace, el juez constitucional est en la obliga-

cin indeclinable de remitirse al orden de valores del texto iusfundamental,
garantizando la primaca de la Constitucin y el contenido esencial de los
derechos fundamentales de consagracin constitucional, con arreglo al ar-
tculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. De esta for-
ma la libertad personal del afectado se ve reivindicada y la respuesta juris-
diccional se sujeta a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad,
dando lugar a una reaccin punitiva racional y constitucional a la vez.
El artculo 399.1 del nuevo CPP declara que si se impone pena privativa de
libertad efectiva, para los efectos del cmputo se descontar, de ser el caso,
el tiempo de detencin, de prisin preventiva y de detencin domiciliaria
que hubiera cumplido, as como de la privacin de libertad sufrida en el ex-
tranjero como consecuencia del procedimiento de extradicin instaurado
para someterlo a proceso en el pas.
Esto quiere decir que el legislador tom en consideracin que el arresto do-
miciliario es una medida de coercin que por su naturaleza debe ser valo-
rada para el cmputo de la pena impuesta. Por consiguiente, el artculo 47
del CP debe ser modificado por el legislador, amn de su adecuacin al
articulado antes invocado.
En las penas o medidas de seguridad se fijar provisionalmente la fecha en

que la condena finaliza, descontando los periodos de detencin o prisin
preventiva cumplidos por el condenado. Se fijar, asimismo, el plazo dentro
del cual se deber pagar la multa.
En efecto, no solo resulta importante fijar de antemano el descuento de

carcelera, sino tambin indicar con precisin la fecha de culminacin de la
condena, mediando los descuentos respectivos.
Por otro lado, se debe precisar el plazo en virtud al cual ha de hacerse efec-
tivo el pago de la pena de multa. Aun cuando este punto resulta discutible,
se alega en doctrina que contradice el artculo 44 del CP, que establece que
229
Juicio oral
la multa se pagar dentro de los diez das de pronunciada la sentencia, sal-

vo casos excepcionales previstos por la misma norma.
Podemos asumir que la determinacin del plazo a que hace referencia la

norma procesal deber aplicarse a los supuestos excepcionales, quedando
los dems casos sujetos a la norma sustantiva (dentro de los diez das hbi-
les de haberse impuesto la multa[51]). En todo caso, dicha fijacin deber to-
mar en cuenta las particularidades que revele el condenado, en cuanto a su
condicin econmica, familiar, etc. En tal sentido, el juzgador puede deter-
minar que el pago se realice de forma peridica (mensual), sin necesidad de
que se adopte en rigor el plazo de los diez das, tal como se desprende de la
propia redaccin normativa del precepto antes referido.
En tanto haya sido materia de debate, se unificarn las condenas o penas

cuando corresponda. En caso contrario, se revocar el beneficio penitencia-
rio concedido al condenado en ejecucin de sentencia anterior, supuesto en
el que debe cumplir las penas sucesivamente.
En esta hiptesis, el legislador parece situarse en el caso de que un ya con-

denado, que goza de un beneficio penitenciario, vuelve a cometer otro de-
lito, estableciendo que ello ocasiona el cumplimiento sucesivo de penas. Al
respecto, se dice que en este tipo de casos la pena del nuevo delito debe
cumplirse sucesivamente, es decir, el plazo de la nueva pena se debe con-
tar a partir de la fecha en que vence la primera pena impuesta al condenado
por el primer delito cometido[52].
El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 2048-2005-PHC/TC, sostuvo en

el fundamento stimo que:
En lo que al caso incumbe, este Tribunal debe precisar que el cumpli-

miento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple
acumulacin material o suma de penas, como lo ha entendido el re-
currente, sino que tiene su justificacin en la observancia de legalidad
en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artculo VI del T-
tulo Preliminar del Cdigo Penal, que inequvocamente establece que
No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por
la ley [...]. En todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida judi-
cialmente. Queda claro, entonces, que la pena que le resta cumplir al
[51] GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. Ob. cit., pp. 769 y 770.

[52] CCERES JULCA., R. y otro. Cdigo Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 458.
230
recurrente respecto del primer delito es independiente de la pena que

deber tambin cumplir por la comisin del segundo delito, toda vez
que este fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el
primer delito, cuando el recurrente se encontraba gozando del benefi-
cio penitenciario de semilibertad, por lo que debe disponerse su cum-
plimiento en forma sucesiva.
Si bien puede ser una frmula lgica y ajustada a los fines preventivo-gene-
rales de la pena que la sancin sea cumplida a cabalidad, primero la del de-
lito primigenio y luego la del delito subsecuente, debe examinarse en qu
casos esto puede ser incompatible, conforme a la singularidad del caso con-
creto; y en qu casos puede lograrse una unificacin de la condena o de
la pena; con ello haremos prevalecer los cometidos preventivo-especiales,
siempre y cuando no sea mayor el sacrifico con respecto a los fines preven-
tivo-generales. Lo ltimo proceder siempre y cuando el aspecto unificador
de la pena haya sido materia del debate en el juzgamiento.
Siguiendo la misma idea, podemos abarcar en este supuesto el denomina-

do concurso real retrospectivo, regulado en el artculo 51 del CP, que se
configura cuando despus de la sentencia condenatoria, los rganos de
persecucin advierten que el penado cometi un delito con anterioridad al
hecho punible por el cual ya fue juzgado.
En este caso, siguiendo las directrices propuestas por el precepto mencio-

nado, modificado por la Ley N 28730[53], sea cual fuera la penalidad aplica-
ble (mayor, igual o menor del otro injusto), se le deber someter a un nuevo
proceso penal, y la pena que fije el juez se sumar a la anterior, hasta un l-
mite mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exce-
der los 35 aos.
La orientacin poltico-criminal adoptada en la Ley N 28730 no es per se ile-

gtima, puesto que el condenado es procesado por otro hecho punible que
fuese cometido en tiempo y espacio distinto, dando lugar a un concurso
real de delitos, por lo que ha de merecer una pena individual por cada uno
de los hechos punibles cometidos. No obstante, consideramos que cuan-
do el delito recin descubierto merece una pena menor, debera seguirse
la frmula anterior, de sobreseerse la causa, sin perjuicio de que el juzga-
dor fije la reparacin civil correspondiente. Todo ello con arreglo a los fines
[53] Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general. 2 edicin, Rodhas, Lima,
2007, p. 997.
231
Juicio oral
preventivo-especiales de la pena, que en algunas ocasiones deben ser su-

perpuestos a los preventivo-generales, cuando ms importante sea asegu-
rar la rehabilitacin del agente que intimidar a la colectividad.
Pero el precepto legal en comento no dice nada con respecto a las insti-
tuciones criminolgicas de la reincidencia y habitualidad en cuanto a su
aplicacin por parte del juzgador. Ambas figuras fueron incorporadas por la
Ley N 28726, del 9 de mayo de 2006 (artculos 46-B y 46-C), y merced a ellas
el rgano jurisdiccional est facultado para rebasar el marco penal impo-
nible, en franca vulneracin a los principios de culpabilidad por el acto, de
prevencin especial y de proporcionalidad[54].
A lo dicho debemos agregar las modificaciones producidas en el marco de

los concursos delictivos, concretamente de los artculos 48, 50 y 51 del CP,
va la Ley N 278730, del 13 de mayo de 2006, cuya incidencia ms impor-
tante es que ahora pueden sumarse las penas, dejando de lado un estricto
principio de absorcin, para dar cabida a un principio de acumulacin jurdi-
ca[55]. En suma, todos los elementos descritos deben ser correctamente eva-
luados en la determinacin de la pena, que ha de manifestarse en la senten-
cia de condena.
La sentencia condenatoria decidir tambin sobre la reparacin civil, orde-

nando, cuando corresponda, la restitucin del bien o su valor y el monto de
la indemnizacin, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre
la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para
poseerlos.
En efecto, la sentencia de condena no solo tiene que ver con el aspecto pu-
nitivo, en lo referente a la concretizacin de la pena, pues tambin ha de re-
glar lo concerniente a la indemnizacin extracontractual (reparacin civil)
que es ventilada en el proceso penal, cuya legitimidad reposa en los dere-
chos indemnizatorios de la vctima (actor civil).
Este extremo de la resolucin de condena debe estar debidamente moti-

vado por el juzgador, debiendo explicar de forma clara y coherente cules
son las razones por las que se ha fijado una determinada suma dineraria,
[54] Vide PEA CABRERA FREYRE, A. R. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley
N 28726), pp. 219-247.
[55] Al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 998.
232
tomando en cuenta para ello los rubros que comprende la responsabilidad

civil, esto es: el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. A lo cual
debemos agregar la restitucin del bien y si esto es posible, el pago de su
valor, conforme se desprende del artculo 93 del CP.
Asimismo, no olvidemos que las personas jurdicas pueden ser objeto de

ciertas sanciones, que sin ser penales, pueden provocar incidencias nega-
tivas desde un aspecto comercial, econmico y financiero, conforme se ha
detallado en el artculo 105 del CP (v. gr. clausura de locales, disolucin y li-
quidacin de sociedades, suspensin de las actividades, etc.), siempre que
se haya acreditado que la empresa fue empleada como fachada para la con-
secucin de los fines criminales.
Tambin ha de pronunciarse sobre la entrega de los objetos secuestrados

a quien tenga mejor derecho para poseerlos, en lo que respecta al terce-
ro de buena fe, cuando as se haya acreditado en el procedimiento respec-
tivo. Empero, el legislador, luego de la modificacin del artculo 94 del C de
PP (embargo e incautacin), va el Decreto Legislativo N 983, del 22 de ju-
lio de 2007, lo ha concatenado con el denominado proceso de prdida de
dominio[56], que regula un trmite aparte del proceso penal, donde debe di-
lucidarse, en todo caso, el futuro dominical de los bienes incautados.
El procedimiento de decomiso asegura su efectividad, al operar al margen

de la detentacin fctica y jurdica del bien que se presuma adquirido con
fondos provenientes de una actividad delictiva, lo cual puede colisionar con
ciertos derechos reales que tienen tutela en la Constitucin Poltica y en las
normas del Derecho privado (principio de fe pblica registral); bajo la salve-
dad de que el posible afectado ejerza el derecho de contradiccin en el pro-
ceso de prdida de dominio, de conformidad con lo previsto en los artculos
8 y siguientes de Decreto Legislativo N 992 (Decreto Legislativo que regula
el proceso de prdida de dominio)[57].
Ledo el fallo condenatorio, si el acusado est en libertad, el juez podr dis-

poner la prisin preventiva cuando haya bases para estimar razonablemen-
te que no se someter a la ejecucin una vez firme la sentencia.
Conforme a ello, el imputado debe haber sido sometido al procedimien-

to en un rgimen de comparecencia, y la sentencia de condena debe haber
[56] Incorporado por el Decreto Legislativo N 992, del 22 de julio de 2007.

[57] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal, pp. 383 y 384.
233
Juicio oral
fijado como sancin una pena de privacin de libertad efectiva; de no ser

as, no se entendera el pronstico elusivo del acusado. Asimismo, dicha re-
solucin debe haber sido impugnada por el imputado, de lo contrario la re-
solucin tendra la calidad de firme o consentida y, por ende, sera suscepti-
ble de ser ejecutada.
El precepto regla una facultad discrecional del juzgador, de optar o no por la

adopcin de una prisin preventiva, lo que dara entender que la impugna-
cin de la sentencia es concedida con efectos suspensivos, lo que en reali-
dad no es as, en aplicacin de lo establecido en el artculo 412.1, de comn
idea con lo previsto en el artculo 418.2, esto es, la sentencia condenatoria
que imponga pena privativa de libertad efectiva, se ejecutar provisional-
mente. Sin embargo, se concede al tribunal la facultad de optar por conce-
der la impugnacin con efectos suspensivos; lo que es plausible en orden a
evitar un encarcelamiento innecesario, tomando en cuenta que la situacin
jurdico-procesal del imputado no es an definitiva.
En todo caso, el precepto concede la potestad al juez de valorar cada caso

concreto, y de decidir o no por la ejecucin provisional de la sentencia de
condena. Entonces, para imponer la prisin preventiva debe revelarse una
prognosis de fuga, de que en razn a la magnitud de la pena o a las circuns-
tancias personales del condenado, se estime con gran probabilidad que
este eludir la ejecucin de la sancin.
4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisin

de otro delito
La sentencia de condena tiene un lmite en su contenido, que puede ser

comprendido desde dos puntos de vista. Primero, con respecto al relato fc-
tico, los hechos son inmutables para el tribunal decisorio. Y segundo, solo
puede comprender a aquellas personas (imputadas) que fueron objeto de
la denuncia fiscal, segn lo previsto en el artculo 336 y que, a su vez, estu-
vieron mencionadas como acusados en el requerimiento fiscal, segn lo es-
tablecido en el artculo 349.
Esto quiere decir que est proscrito condenar a una persona que no tuvo la
calidad de imputado y luego de acusado, segn la garanta del debido pro-
ceso penal, y las mximas de defensa y contradiccin.
En todo caso, si se advierte de los debates que otra persona distinta a los
acusados se encuentra comprometida en los hechos punibles objeto de
234
juzgamiento, el rgano jurisdiccional deber poner en conocimiento de ello

a la Fiscala competente, para que, en uso de sus facultades legales, ejercite
la accin penal si as correspondiera.
De igual modo suceder cuando, tras los debates, aparezca un nuevo relato
fctico que d lugar a una tipificacin penal distinta a la comprendida en la
acusacin, que tiene como autores o partcipes a los acusados, y que sien-
do conexo o no con el enjuiciado, debe pasar por el mismo filtro: ponerse en
conocimiento del fiscal competente, siempre y cuando sean perseguibles
por accin penal pblica (pudiendo tratarse de un concurso real de delitos
e, inclusive, de un delito continuado).
Ahora bien, lo dicho debe ser concatenado con la previsin legal conteni-
da en el 374.2, que confiere al fiscal la posibilidad de introducir un escrito de
acusacin complementario, mediante la inclusin de un hecho nuevo o una
nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, y que
modifica la calificacin legal o integra un delito continuado.
Por tales motivos, ha de entenderse que lo establecido en el artculo 374.2

solo puede tomar lugar en el desarrollo mismo de los debates, y que lo es-
tipulado en el artculo 400.1 debe ser de aplicacin cuando el tribunal, sin
que le d previo aviso el fiscal, en la etapa deliberativa de la sentencia, toma
conocimiento de ese nuevo hecho.
Por otro lado, es de verse el caso del testigo que profiri una declaracin
abiertamente falsa, contraria a la verdad de lo acontecido (artculo 409 del
CP: perjurio), no podr ser denunciado ni procesado, mientras ello no se or-
dene en la sentencia dictada en el proceso comn, siempre que esta haya
adquirido la calidad de firme. En efecto, mientras no se haya emitido un pro-
nunciamiento jurisdiccional firme sobre los hechos materia de juzgamiento,
luego de haberse agotado las instancias correspondientes, no se puede sa-
ber con rayana seguridad si es que el testigo proporcion una informacin
que no se condice con aquello que ha quedado en evidencia en el juicio.
A ello debe agregarse que la denuncia no puede operar de forma automti-

ca, pues debe acreditarse que el testigo saba que la informacin que esta-
ba vertiendo era falsa. Si, en cambio, actu en forma temeraria, imprudente
o negligente, ello dara lugar a un comportamiento culposo, que, segn lo
expuesto en el artculo 409 del CP, no resulta punible. Lo que no llegamos a
entender son las razones por las cuales el perito y el intrprete no han sido
incluidos en esta previsin legal, bajo el entendido que ambos son suscep-
tibles tambin de cometer el delito de perjurio.
235
Juicio oral
El artculo 400 del CP establece, al respecto, lo siguiente:
1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado fal-

samente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra perso-
na no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delic-
tuoso similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamien-
to y es perseguible por ejercicio pblico de la accin penal, la sen-
tencia dispondr que estos hechos se pongan en conocimiento de
la Fiscala competente para los fines legales que correspondan, a la
que se enviar copia certificado de lo actuado.
2. El testigo a quien se atribuya declaracin falsa sobre el caso materia

de juzgamiento no ser procesado por ese delito mientras no se or-
dene en la sentencia que se expida en ese procedimiento y quede
firme.
5. Recurso de apelacin
Una vez pronunciada la sentencia que dirime el conflicto, ha de verse si las

partes estn o no conformes con ella, y hacen uso de su derecho de acudir a
una instancia funcional superior a fin de que la resolucin sea revisada tan-
to en la forma como en el fondo. Esta es una garanta esencial de todo debi-
do proceso que aspira alcanzar a un mximo de certeza, as como al control
nomofilctico de las normas sustantivas y procesales, por parte de los tribu-
nales superiores, con arreglo al principio de legalidad material.
La facultad impugnativa no solo corresponde al imputado, sino a todos los

sujetos procesales, v. gr. al fiscal, al actor civil y al tercero civil responsable,
conforme al principio de igualdad de armas, desde una concepcin lata de
lo que debemos entender por tutela jurisdiccional efectiva. El debido pro-
ceso se cumple a cabalidad precisamente cuando se reconoce el recurso de
apelacin, en tanto el recurso extraordinario de casacin y la accin de revi-
sin parten de otros fundamentos.
Entonces, ni bien se dan a conocer los alcances y consecuencias jurdicas de

la resolucin final (sentencia), las partes tienen ya el camino expedito para
impugnarla si es que les causa agravio, sin mayor formalidad que expresar-
lo as cuando el juzgador se lo pregunte. Sin embargo, el recurso debe es-
tar debidamente fundamentado, tal como se desprende del literal c) del ar-
tculo 405 del nuevo CPP. En el caso de los recursos interpuestos oral-
mente contra las sentencias, estos debern ser formalizados por escrito en
236
el plazo de cinco das, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 405.2. del

nuevo CPP
El artculo 401 del nuevo CPP regula la el recurso de apelacin, en los si-
guientes trminos:
1. Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntar a quien

corresponda si interpone recurso de apelacin. No es necesario que
en ese acto fundamente el recurso. Tambin puede reservarse la de-
cisin de impugnacin.
2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empie-

za a correr desde el da siguiente de la notificacin en su domicilio
procesal.
3. Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artculo 405.
6. Ejecucin provisional
La sentencia que adquiere la calidad de cosa juzgada tiene por efecto lgi-
co y natural que sus consecuencias jurdicas sean susceptibles de ser ejecu-
tadas sobre los bienes jurdicos de las partes en contienda, en orden a cau-
telar los derechos subjetivos que se someten al amparo jurisdiccional.
Pese a que la sentencia haya sido impugnada por alguna de las partes, sus
extremos resolutivos pueden ser ejecutados siempre y cuando la impugna-
cin haya sido concedida sin efecto suspensivo; solo de esta forma resulta
vlido que las consecuencias jurdicas de la recurrida puedan alcanzar con-
crecin fctica.
En el marco de un proceso penal, las consecuencias jurdicas son evidente-

mente ms sensibles a las surgidas del proceso civil, pues en aquel puede
tomar lugar la privacin de libertad de una persona, cuando la resolucin de
condena impone al acusado una pena de prisin efectiva, al habrsele en-
contrado culpable del injusto penal objeto de acusacin.
Este aspecto fundamental debe ser rigurosamente analizado cuando la

sentencia que impone pena privativa de la libertad efectiva es impugnada
por una de las partes, sobre todo por la defensa si es que la apelacin debe
concederse en dicho extremo con o sin efecto suspensivo.
237
Juicio oral
Parece que de lege lata el CPP se ha decantado por la segunda opcin, con-
forme es de verse del artculo 402.1, que dice literalmente que el extremo
penal se cumplir provisionalmente, aunque se interponga recurso contra
ella. Esta previsin legal debe ser entendida en concordancia con lo previs-
to en el artculo 412.1, que refuerza la prescripcin anotada. Empero, la ley
procesal concede la facultad al juzgador de alzada de decidir mediante auto
inimpugnable que pueda suspenderse la ejecucin provisional de la sen-
tencia si las particularidades del caso as lo ameritan, conforme se despren-
de del artculo 418.2.
En la hiptesis de que la pena efectiva de privacin de libertad recaiga sobre

un acusado que fue sometido al proceso bajo el rgimen de comparecen-
cia, se dispone que el juzgador pueda hacer uso de dos alternativas. Prime-
ra, decidir por su ejecucin inmediata, esto es, ordenar el ingreso del pena-
do a un establecimiento penitenciario; y segunda, imponer las restricciones
que se aluden en el artculo 288 in fine, el cual regula las variantes de la com-
parecencia, de tal suerte que el condenado no ser privado de su libertad.
La decisin por una u otra opcin depender de las circunstancias persona-

les del acusado, en el sentido del peligro que pueda acontecer si no se eje-
cuta su encarcelamiento, para lo cual deber tomarse en cuenta la magni-
tud de la pena impuesta, as como los elementos de juicio de los cuales se
infiera su posible elusin de la accin de la justicia, lo cual debe ser entendi-
do con arreglo al artculo 399.5.
El artculo 402 regula los aspectos mencionados de la siguiente forma:
1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplir provi-

sionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los ca-
sos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos.
2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de

seguridad privativa de libertad de carcter efectivo, el juez penal se-
gn su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podr optar por
su inmediata ejecucin o imponer algunas de las restricciones pre-
vistas en el artculo 288 mientras se resuelve el recurso.
7. Inscripcin de la condena
Las penas y sanciones no solo han de ser declaradas judicialmente y ejecu-

tadas en los trminos y condiciones que disponga la autoridad judicial, sino
238
que tambin han de ser inscritas en el Registro de Condenas del Poder Judi-
cial, siempre y cuando sean sentencias firmes.
De esta forma, se cuenta con todo un sistema de informacin actualizado,

que sirve a los rganos de justicia para controlar el periodo de condena, en
lo que respecta al cumplimiento efectivo de las penas, de las reglas de con-
ducta cuando se ha impuesto un subrogado penal a la pena privativa de li-
bertad, etc.
Por otro lado, tenemos el aspecto indemnizatorio de la condena, concer-

niente a la reparacin civil, que tambin debe ser ejecutado mediando los
instrumentos y mecanismos procesales previstos en la ley.
El Registro de Condenas no solo ha de comprender las penas, sino tambin

las medidas de seguridad, v. gr. internamiento hospitalario y tratamiento
ambulatorio, conforme lo estipulado en el artculo 71 del CP.
Cuestin importante es la relacionada con la vigencia de las inscripciones

en el Registro. Estas han de caducar ni bien se da cumplimiento integral a
la pena o medida de seguridad impuesta. Tal previsin no solo ha ser con-
templada a la luz de aspectos meramente formales o burocrticos, sino con-
forme a los fines preventivo-especiales de la sancin punitiva, en el enten-
dido que el haberse sufragado por entero la deuda con la sociedad significa
una rehabilitacin automtica, tal como se desprende del artculo 69 del CP.
Este es un presupuesto fundamental para promover y facilitar la readapta-

cin del expenado al colectivo social, y de poder reinsertarse a las activida-
des socioeconmicas y culturales, en el marco de un Estado Democrtico de
Derecho. Pues uno de los obstculos que, en definitiva, neutralizan la reha-
bilitacin social del expenado es precisamente el estigma social, las rotula-
ciones y etiquetamientos, que marcan a la persona por ms que haya paga-
do su deuda con la sociedad, lo cual explica en parte las tasas de reinciden-
cia delictiva.
No obstante que el artculo 403.2 del nuevo CPP recoge esta orientacin po-
ltico-criminal, nuestro texto punitivo, luego de la modificacin producida al
artculo 69, va la Ley N 28730, supuso la inclusin de una regla que deter-
mina la pervivencia de los antecedentes penales, judiciales y policiales, has-
ta el cumplimiento de la nueva pena.
A qu pena se refiere ello? A la condena que reciba el expenado por vol-

ver a cometer un delito, a quien se le ha de denominar reincidente, segn
239
Juicio oral
la redaccin normativa del artculo 46-B del CP, incorporado por la Ley
N 28726, en razn de haber vuelto a caer en la propensin delictiva, a pe-
sar de que fuera amonestado en el pasado por la administracin de justicia
penal.
Esta institucin jurdico-penal de races criminolgicas, tal como ha sido re-

cogida de lege lata, resulta incompatible con los principios de culpabilidad
por el hecho y de proporcionalidad[58].
Conforme a lo regulado en el CP, la inscripcin de las condenas nunca per-

der vigencia en el tiempo, es decir, sern imprescriptibles, pues el legisla-
dor no fij un plazo temporal, a fin de vincular el hecho punible por el que
el agente fue condenado primigeniamente, con el delito subsecuente, para
dar configuracin legal a la reincidencia, como sucede en la legislacin com-
parada[59] que an cuenta con esta cuestionable figura.
Dicho lo anterior, ha de verse entonces que existe una antinomia entre lo

previsto en el CP con lo reglado en el nuevo CPP, que pone en entredicho al
juzgador. Todo ello producto de esta proyeccin poltico-penal que ancla en
proposiciones eficientistas y a la par antigarantistas.
El artculo 403 regula lo dicho de la forma siguiente:
1. Se inscribirn en el Registro correspondiente, a cargo del Poder Judicial,

todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sen-
tencia firme.
2. La inscripcin caducar automticamente con el cumplimiento de la pena

o medida de seguridad impuesta.
[58] Al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad
(Ley N 28726), pp. 219-241.
[59] Cfr. PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 999.
240
ndice General
ndice General
Presentacin..................................................................................................................................... 5
Anlisis de los principios y

reglas del juicio oral
Hesbert BENAVENTE CHORRES
I. Introduccin............................................................................................................................ 9
II. El principio de publicidad................................................................................................... 10
III. Las medidas de apremio..................................................................................................... 16
IV. Los alegatos de apertura.................................................................................................... 19
V. Confusin entre la teora del caso, los alegatos de apertura y las tcnicas de
litigio.......................................................................................................................................... 22
VI. El valor de la declaracin del imputado realizada ante el fiscal en la audiencia
del juicio oral........................................................................................................................... 27
VII. La prueba testimonial.......................................................................................................... 29
VIII. La prueba pericial.................................................................................................................. 38
IX. La prueba documentada.................................................................................................... 43
X. La prueba material................................................................................................................ 50
243
Juicio oral
XI. La prueba superveniente.................................................................................................... 52

XII. Bibliografa............................................................................................................................... 53
La oralidad y su aplicacin en el proceso penal

peruano: algunas consideraciones
I. Introduccin............................................................................................................................ 59
II. La oralidad como principio de aplicacin en el proceso penal............................ 62
1. La oralidad: principio constitucional?................................................................... 62
2. Qu es entonces el principio de oralidad?.......................................................... 64
III. Experiencias sobre la oralidad en los distritos judiciales donde se encuentra
en vigencia el cpp de 2004................................................................................................ 66
1. Algunos aspectos resaltantes de la implantacin de la oralidad en la
experiencia peruana..................................................................................................... 68
1.1. Oralidad en etapas previas al juicio................................................................ 68
IV. La casacin n 61-2009-la libertad y su implicancia en la oralidad en el
proceso penal ....................................................................................................................... 88
1. Consideraciones preliminares................................................................................... 88
2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional................................ 89
3. Por qu es perjudicial para el proceso la transcripcin ntegra de
la sentencia o resolucin final en el acta?............................................................. 90
4. Soluciones al problema presentado con motivo de la casacin N 61-
2009-La libertad............................................................................................................ 93
4.1. Transitorias . ........................................................................................................... 93
4.2. De ndole legislativa............................................................................................. 94
V. Optimizando la oralidad .................................................................................................... 94
1. Es necesario capacitar en oralidad?....................................................................... 94
244
ndice general
2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los proce-

sos por faltas.................................................................................................................... 95
3. El papel de la prensa y la oralidad........................................................................... 96
VI. Conclusiones........................................................................................................................... 97
La cesura del juicio oral: Est prevista en el

Cdigo Procesal Penal de 2004?
Carlos Zoe VSQUEZ GANOZA
I. Introduccin............................................................................................................................ 101
II. Importacin de instituciones de un sistema a otro.................................................. 102
III. Fundamentos a favor de un juicio bifsico o de la cesura del juicio oral.......... 104
IV. Problemas que genera la implementacin de la cesura del juicio oral............. 107
V. Toma de posicin.................................................................................................................. 111
VI. est contemplada la cesura en el cdigo procesal penal de 2004?.................. 126
VII. Conclusiones........................................................................................................................... 128
Problemas en la formacin de
la prueba en el juicio oral
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA
I. Introduccin............................................................................................................................ 133
II. El sistema procesal del cpp de 2004............................................................................... 134
1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo............................................................... 134
2. Del sistema mixto al acusatorio moderno............................................................ 136
3. El sistema del Cdigo Procesal Penal de 2004.................................................... 137
III. Esquema del nuevo proceso penal................................................................................. 142
245
Juicio oral
IV. Problemas de la formacin de la prueba en el juicio oral ..................................... 151

1. Afectacin de principios del juicio oral en el Cdigo Procesal Penal de
2004.................................................................................................................................... 151
2. Afectacin a las tcnicas de litigacin oral........................................................... 154
V. Conclusiones........................................................................................................................... 161
VI. Bibliografa............................................................................................................................... 161
Para mejor resolver? Crtica a la prueba de oficio

Guillermo Alexander CRUZ VEGAS
I. A manera de introduccin................................................................................................. 165

II. Razones para desterrar del proceso penal la prueba de oficio............................. 167
1. Atenta contra la imparcialidad del juez................................................................. 167
2. Vulnera el principio de divisin de roles............................................................... 169
3. Trastoca el principio de igualdad procesal........................................................... 171
4. Vulnera la autonoma del Ministerio Pblico....................................................... 173
5. Viola la presuncin de inocencia: prueba de oficio a favor del
imputado?........................................................................................................................ 174
6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador.................................................... 176
7. La verdad no justifica las pruebas de oficio......................................................... 178
8. La solucin colombiana............................................................................................... 181
III. Propuestas............................................................................................................................... 183
1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso
penal................................................................................................................................... 183
2. Que se aplique el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal de 2004.................................................................................................................. 184
3. Regular una frmula legal que prohba la prueba de oficio.......................... 185
246
ndice general

I. Los alegatos finales............................................................................................................... 189

1. Introduccin.................................................................................................................... 189
2. Exposicin oral del fiscal y alegato oral................................................................. 192
3. El retiro de la acusacin............................................................................................... 194
4. Alegatos del resto de sujetos procesales.............................................................. 198
II. La deliberacin de la sentencia........................................................................................ 206
1. Introduccin.................................................................................................................... 206
2. Normas para la deliberacin y votacin................................................................ 208
3. La sentencia y la necesidad de la debida motivacin...................................... 209
4. La redaccin de la sentencia...................................................................................... 213
III. La lectura de la sentencia................................................................................................... 214
1. La correlacin entre la acusacin y la sentencia................................................. 215
2. La sentencia absolutoria............................................................................................. 219
3. La sentencia condenatoria......................................................................................... 221
4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comi-
sin de otro delito......................................................................................................... 234
5. Recurso de apelacin................................................................................................... 236
6. Ejecucin provisional................................................................................................... 237
7. Inscripcin de la condena........................................................................................... 238
ndice general................................................................................................................................... 241
247

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2

Hesbert Benavente Chorres

& procesal penal

Hesbert Benavente Chorres

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Pese a ello, nuestro legislador prefiri mantenerse alejado de ese mo-

Solo ahora, con el Cdigo Procesal Penal de 2004, se ha hecho del

No debe olvidarse que la importancia del juicio oral rebasa el mbi-

Pero, de nada sirve una escrupulosa regulacin normativa si se care-

No es casual que la imagen del abogado penalista sea tradicional-

El objetivo de este libro es contribuir con la reforma de la justicia penal

Gustavo Urquizo Videla

Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]

Sumario I. Introduccin. II. El principio de publicidad. III. Las me-

En la actualidad, aquellos pases latinoamericanos que han decidido refor-

En pases como Mxico, esta revisin ha arrojado un saldo negativo. Esto ha

En este contexto, complementado con la denominada contrarreforma ve-

Sin embargo, un anlisis sistmico de la justicia penal en el Per sera una

II. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El principio de publicidad de las actuaciones judiciales constituye una con-

arbitrios y manipulaciones polticas por parte de los tribunales. Dicho prin-

Esto es correcto porque el secretismo procesal genera desconfianza en la

En tal sentido, debe entenderse que el proceso, visto en su conjunto, debe

La doctrina distingue entre publicidad absoluta y relativa. La primera es

Tambin se distingue entre publicidad inmediata y mediata. La primera, sig-

No obstante, el citado artculo dispone que el juez, mediante un auto espe-

a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad

b) Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional;

c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peli-

d) Cuando est previsto en una norma especfica.

Al respecto, voy a incidir en la figura del secreto, en concreto, al know how[7]

ye una actitud mental de reserva sobre determinado conocimiento. El secre-

El know how presenta una caracterstica de secreto basado en los siguien-

La voluntad de conservar el secreto y el inters en su mantenimiento, cons-

Sin embargo, existen discrepancias acerca de la naturaleza de la voluntad,

De igual forma, Treadwell precisa que: Si se exige el reconocimiento ex-

Ahora bien, si esto se deja a la inferencia indubitable de una actitud o de cir-

En contra de la tesis expuesta supra, la teora de la voluntad manifestada ex-

a) El know how proporciona una ventaja competitiva, porque permi-

desconocimiento. As lo conceptualiz la Corte Suprema Federal de los

Si se toma en cuenta la legislacin comparada, se puede apreciar otros tipos

En ese sentido, presentamos aquellas otras restricciones para los asistentes

a) La primera, gira en torno a la vestimenta y la presentacin de la perso-

b) Otra regla es la prohibicin de ingresar a los miembros de las fuerzas

c) La prohibicin de ingreso a la sala de audiencia a personas que porten

III. LAS MEDIDAS DE APREMIO

En principio, las medidas de apremio[11] giran en torno a la actividad judicial

Es una prevencin especial de la autoridad hacia la persona a quien va diri-

En su acepcin gramatical, aplicada a la figura procesal denominada me-

El medio de apremio que observamos en la etapa de juzgamiento es el pre-

1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya compa-

La conduccin compulsiva implica la captura con carcter transitorio de una

Obviamente, si no se puede ubicar al testigo entonces se deber prescindir

Sin embargo, en la legislacin comparada encontramos otros medios de

a) Apercibimiento.- Un requisito mnimo para la legalidad de las medidas

b) Multa.- Es una medida de apremio de ndole pecuniaria cuya imposi-

c) Auxilio de la fuerza pblica.- Es el apoyo o ayuda que prestan las poli-

d) Arresto hasta por treinta y seis horas.- El arresto, como medida de

En tal sentido, en mi opinin la incorporacin de estos apremios en la legis-

IV. LOS ALEGATOS DE APERTURA

() el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusa-

Los alegatos de apertura indican el momento procesal en el que las partes

poder responder a las siguientes preguntas: cundo ocurrieron los he-