APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

DIREITO PENAL
Rogrio Greco + Rogrio Sanches + Cleber Masson + Dizer o Direito

INTRODUO

- A SANO PENAL um gnero que engloba a PENA (o pressuposto a culpabilidade) e a MEDIDA

DE SEGURANA (o pressuposto a periculosidade).

PENAS (art. 32 do CP)

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
- Recluso;
- Deteno;
- Priso simples (contravenes penais).
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PENA DE MULTA
- Prestao pecuniria; 10 a 360 dias-multa.
- Perda de bens e valores;
- Prestao de servios comunidade;
- Interdio temporria de direitos;
- Limitao de final de semana.

- luz do princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI), o processo de

individualizao da pena segue 3 fases:

1 FASE 2 FASE 3 FASE

Pena abstrata cominada pelo Pena concreta aplicada pelo juiz Execuo da pena aplicada.
legislador. (nosso foco - dosimetria).

SISTEMA TRIFSICO

- A aplicao da pena ato discricionrio juridicamente vinculado. O juiz est preso aos parmetros
legais (teoria das margens).
- O CP adotou o SISTEMA TRIFSICO (= Sistema Nelson Hungria, dosimetria em 3 etapas distintas e
sucessivas).
- Ateno: PARA A MULTA, ADOTOU-SE O SISTEMA BIFSICO (fixa-se inicialmente o nmero de dias-
multa, e, aps, calcula-se o valor de cada dia-multa).

Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida
sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento.

Partindo da pena simples ou qualificada...

1 FASE PENA-BASE (circunstncias judiciais do art. 59)
2 FASE PENA INTERMEDIRIA (agravantes e atenuantes)
3 FASE PENA DEFINITIVA (causas de aumento e diminuio)

1
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
- O juiz deve fundamentar cada etapa de fixao da pena para viabilizar o exerccio do direito de
defesa. Tudo deve ser analisado e valorado individualmente. Veja abaixo a ordem que deve ser
seguida:

A aplicao da pena inicia-se com a DOSIMETRIA, observando-se o critrio trifsico.

Fixao do REGIME INICIAL de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Anlise sobre a SUBSTITUIO da pena privativa de liberdade por PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
No sendo cabvel a substituio, deve-se analisar a possibilidade de concesso de SURSIS (suspenso
condicional da pena).
Por fim, deve-se analisar se o condenado pode APELAR EM LIBERDADE.

PRIMEIRA FASE: PENA-BASE

- Quando o preceito secundrio do tipo cominar penas alternativas (ex.: deteno ou multa), o juiz
deve, antes da dosimetria, optar por qual delas ir aplicar. Optando pela deteno/recluso (penas
privativas de liberdades), tem incio a 1 fase da dosimetria:

PONTO DE PARTIDA ANLISE FINALIDADE

PENA SIMPLES OU QUALIFICADA So analisadas as Fixar a PENA-BASE.
prevista para o crime. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS do
art. 59.

- Note que as qualificadoras so pontos de partida (tipos derivados autnomos). Exemplo: se o agente
comete homicdio simples, o juiz iniciar a dosimetria a partir da pena cominada (recluso, de 6 a 20
anos). Contudo, se o agente praticar homicdio qualificado por motivo ftil (art. 121, 2, II), o ponto
de partida ser a pena cominada forma qualificada (recluso, de 12 a 30 anos).
- Na presena de mais de uma qualificadora, o juiz utiliza uma delas para qualificar o crime (ponto de
partida) e as outras como agravantes genricas (se houver correspondncia com as agravantes
previstas) ou, no ltimo caso, como circunstncias judiciais desfavorveis (caso no correspondam a
nenhuma agravante carter residual das circunstncias do art. 59).

Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
I - As penas aplicveis dentre as cominadas;
II - A quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - A substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel.

2
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS CIRCUNSTNCIAS LEGAIS
So as elencadas no art. 59. Esto previstas no CP e na legislao especial.
Natureza RESIDUAL OU SUBSIDIRIA: S INCIDEM Ex.: QUALIFICADORAS, ATENUANTES,
QUANDO NO CONFIGURAM CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES, CAUSAS DE DIMINUIO E DE
LEGAIS. AUMENTO.
Exemplo: em crime de leses corporais cometidos contra uma senhora de 90 anos, o juiz fundamenta a
exasperao da pena-base em decorrncia da covardia e da superioridade de foras do agente. Depois,
impe na segunda fase a agravante genrica crime contra pessoa maior de 60 anos (art. 61, II, h).
Ocorre bis in idem: as circunstncias no podem funcionar simultaneamente como circunstncia judicial e
agravante genrica.

Info. 573 do STJ (2015): CASO O TRIBUNAL, NA ANLISE DE APELAO EXCLUSIVA DA DEFESA, AFASTE
UMA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) VALORADAS DE MANEIRA NEGATIVA NA
SENTENA, A PENA BASE IMPOSTA AO RU DEVER, COMO CONSECTRIO LGICO, SER REDUZIDA, E NO
MANTIDA INALTERADA.

- NA 1 FASE, O JUIZ EST ATRELADO AOS LIMITES MNIMO E MXIMO.

- O CP no delimitou o quantum correspondente a cada circunstncia judicial. Consagrou-se na
jurisprudncia o quantum de 1/6.
- A pena-base s deve ser fixada no mnimo se todas as circunstncias judiciais forem favorveis ou
se no houver circunstncias judiciais relevantes. Havendo uma circunstncia desfavorvel, impe-
se o aumento. Cleber Masson critica a cultura da pena mnima e exemplifica com o entendimento
jurisprudencial de que a fixao da pena-base no mnimo prescinde de fundamentao por no haver
prejuzo ao ru (STF, HC 246.658/SP). O direito penal no pode ser moldado apenas pelo interesse de
uma das partes da relao processual. Existe tambm o direito da sociedade em saber as razes que
levaram o Poder Judicirio a aplicar a pena em seu patamar mnimo. A acusao tambm tem direito
a que a pena fixada no mnimo seja fundamentada.
- Havendo concurso entre circunstncias favorveis e desfavorveis, Sanches defende a aplicao do
art. 67 por analogia. Vejamos as 8 circunstncias judiciais previstas:

1) Culpabilidade do agente h uma certa divergncia sobre o que deve ser analisado como
culpabilidade. Para o STF (vide info. 724 do STF abaixo), o GRAU DE CENSURA PESSOAL DO RU
NA PRTICA DO DELITO.

Info. 724 do STF (2013): A CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CULPABILIDADE, PREVISTA NO ART. 59 DO CP,
ATENDE AO CRITRIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. POSSVEL QUE O JUIZ,
FUNDAMENTADO NA CULPABILIDADE, DIMENSIONE A PENA DE ACORDO COM O GRAU DE CENSURA
PESSOAL DO RU NA PRTICA DO DELITO.
A PONDERAO ACERCA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO CRIME, EM ESPECIAL A CULPABILIDADE,
ATENDE AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E REPRESENTA VERDADEIRA LIMITAO DA
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NA TAREFA INDIVIDUALIZADORA DA PENA-BASE.

Info. 722 do STF (2013): NA DOSIMETRIA DE UMA CONCUSSO (ART. 316 DO CP), O JUIZ:
1- PODE AUMENTAR A PENA-BASE PELO FATO DE O RU SER POLICIAL;
2- NO PODE AUMENTAR A PENA-BASE SOB O ARGUMENTO DE QUE O RU TINHA POR OBJETIVO LUCRO
FCIL. O LUCRO FCIL SEMPRE EXISTENTE NA CONCUSSO E CONSISTE NA PRPRIA VANTAGEM
INDEVIDA, QUE UMA DAS ELEMENTARES DO TIPO.

3
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de 2 a 8 anos, e multa.
Embora a condio de servidor pblico seja elementar do tipo de concusso, o fato de o ru ser policial
pode ser considerado negativamente no juzo de culpabilidade (o grau de reprovabilidade maior).

Info. 835 do STF (2016): A CONDIO PESSOAL DE POLICIAL CIVIL PODE SER AVALIADA COMO
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL DESFAVORVEL PARA FINS DE EXASPERAO DA PENA-BASE APLICADA A
ACUSADO PELA PRTICA DO CRIME DE CONCUSSO. AQUELE QUE EST INVESTIDO DE PARCELA DE
AUTORIDADE PBLICA DEVE SER AVALIADO, NO DESEMPENHO DA SUA FUNO, COM MAIOR RIGOR DO
QUE AS DEMAIS PESSOAS NO OCUPANTES DE TAIS CARGOS.

Info. 563 do STJ (2015): O RU FOI DENUNCIADO POR HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO
AUTOMOTOR (ART. 302 DO CTB). FICOU PROVADO QUE ELE ESTAVA EM ALTA VELOCIDADE E QUE DIRIGIA
O CARRO IMPRUDENTEMENTE PORQUE ESTAVA COM PRESSA PARA LEVAR DROGAS A UMA FESTA.
O JUIZ PODE AUMENTAR A PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA EXCESSIVA VELOCIDADE?
NO. NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, O EXCESSO DE VELOCIDADE NO DEVE SER
CONSIDERADO NA AFERIO DA CULPABILIDADE (ART. 59 DO CP) DO AGENTE QUE PRATICA DELITO DE
HOMICDIO E DE LESES CORPORAIS CULPOSOS NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR.
O EXCESSO DE VELOCIDADE NO CONSTITUI FUNDAMENTO APTO A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-
BASE PELA CULPABILIDADE, POR SER INERENTE AOS DELITOS DE HOMICDIO CULPOSO E DE LESES
CORPORAIS CULPOSAS PRATICADOS NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR, CARACTERIZANDO A
IMPRUDNCIA, MODALIDADE DE VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO, NECESSRIA
CONFIGURAO DOS DELITOS CULPOSOS.
O JUIZ PODE AUMENTAR A PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO FATO DE QUE O RU ESTAVA
TRANSPORTANDO DROGA NO CARRO PARA LEV-LA A UMA FESTA?
SIM. O JUIZ, NA ANLISE DOS MOTIVOS DO CRIME (ART. 59 DO CP), PODE FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO
MNIMO LEGAL EM RAZO DE O AUTOR TER PRATICADO DELITO DE HOMICDIO E DE LESES CORPORAIS
CULPOSOS NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR, CONDUZINDO-O COM IMPRUDNCIA A FIM DE LEVAR
DROGA A UMA FESTA. ISSO PORQUE O FIM DE LEVAR DROGA A UMA FESTA REPRESENTA FINALIDADE
QUE DESBORDA DAS RAZOAVELMENTE UTILIZADAS PARA ESSES CRIMES, CONFIGURANDO JUSTIFICATIVA
VLIDA PARA O DESVALOR.

Info. 579 do STJ (2016): O FATO DE O AGENTE TER SE APROVEITADO, PARA A PRTICA DO CRIME, DA
SITUAO DE VULNERABILIDADE EMOCIONAL E PSICOLGICA DA VTIMA DECORRENTE DA MORTE DE SEU
FILHO EM RAZO DE ERRO MDICO PODE CONSTITUIR MOTIVO IDNEO PARA A VALORAO NEGATIVA
DE SUA CULPABILIDADE.

2) Antecedentes do agente o passado criminal do agente.

Info. 569 do STJ (2015): NO CARACTERIZA CIRCUNSTNCIA RELEVANTE ANTERIOR AO CRIME (ART. 66 DO
CP) O FATO DE O CONDENADO POSSUIR BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS. ISSO PORQUE OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS SO ANALISADOS NA 1 FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, NA FIXAO DA
PENA-BASE, CONSIDERANDO QUE SE TRATA DE UMA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL DO ART. 59 DO CP.

- Podem ser consideradas MAUS ANTECEDENTES as condenaes anteriores incapazes de gerar

reincidncia (decurso do prazo de 5 anos aps o cumprimento ou extino da pena; condenao
anterior por crime militar prprio ou poltico; novo crime cometido antes da condenao definitiva por
outro crime).
- Ateno: FATO POSTERIOR DENNCIA NO PODE SERVIR COMO MAUS ANTECEDENTES.
- Smula 444 do STJ: VEDADA A UTILIZAO DE INQURITOS POLICIAIS E AES PENAIS EM CURSO
PARA AGRAVAR A PENA-BASE.

4
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 Info. 791 do STF (2015): A EXISTNCIA DE INQURITOS POLICIAIS OU DE AES PENAIS SEM TRNSITO EM
JULGADO NO PODEM SER CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES PARA FINS DE DOSIMETRIA DA
PENA.
J havia a smula 444 do STJ. Agora, a questo foi decidida pelo Plenrio em sede de repercusso geral.

- Para o STJ, ATOS INFRACIONAIS NO GERAM MAUS ANTECEDENTES, MAS PODEM SER
CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE COMO PERSONALIDADE DESAJUSTADA (HC 146684), de forma
que continuam a interferir negativamente na fixao da pena-base.

Info. 799 do STF (2015): A EXISTNCIA DE CONDENAO ANTERIOR, OCORRIDA EM PRAZO SUPERIOR A 5
ANOS, CONTADO DA EXTINO DA PENA, PODER SER CONSIDERADA COMO MAUS ANTECEDENTES?
SIM (STJ) NO (STF)
Para o entendimento pacificado no STJ, mesmo A existncia de condenao anterior, ocorrida em
ultrapassado o lapso temporal de 5 anos, a prazo superior a 5 anos, contado da extino
condenao anterior transitada em julgado pode da pena, tambm no poder ser considerada
ser considerada como maus antecedentes, nos como maus antecedentes.
termos do art. 59 do CP. Aps o prazo, cessam no apenas os efeitos
Apesar de desaparecer a condio de reincidente, decorrentes da reincidncia, mas tambm qualquer
o agente no readquire a condio de primrio, outra valorao negativa por condutas pretritas
que como um estado de virgem, que, violado, praticadas pelo agente. Ora, se essas condenaes
no se refaz. A reincidncia como o pecado no mais servem para o efeito da reincidncia, com
original: desaparece, mas deixa sua mancha, muito maior razo no devem valer para fins de
servindo, por exemplo, como antecedente antecedentes criminais. O homem no pode ser
criminal (art. 59, caput) (BITENCOURT, Cezar penalizado eternamente por deslizes em seu passado,
Roberto. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: pelos quais j tenha sido condenado e tenha cumprido
Saraiva, 2007, p. 238). a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo
penal. Faz ele jus ao denominado direito ao
esquecimento, no podendo perdurar
indefinidamente os efeitos nefastos de uma
condenao anterior, j regularmente extinta. (Min.
Dias Toffoli).
REINCIDNCIA: TEMPORARIEDADE. Tanto a reincidncia como os maus antecedentes
MAUS ANTECEDENTES: PERPETUIDADE. obedecem ao sistema da TEMPORARIEDADE.
STJ. 5 Turma. AgRg no HC 323.661/MS, Rel. Min. STF. 1 Turma. HC 119200, Rel. Min. Dias Toffoli,
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em julgado em 11/02/2014.
01/09/2015 STF. 2 Turma. HC 126315/SP, Rel. Min. Gilmar
STJ. 6 Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria Mendes, julgado em 15/9/2015 (Info 799).
Thereza de Assis Moura, julgado em 11/03/2014.

3) Conduta social o estilo de vida do ru perante a sociedade.

Info. 825 do STF (2016): A CIRCUNSTNCIA JUDICIAL "CONDUTA SOCIAL", PREVISTA NO ART. 59 DO
CDIGO PENAL, REPRESENTA O COMPORTAMENTO DO AGENTE NO MEIO FAMILIAR, NO AMBIENTE DE
TRABALHO E NO RELACIONAMENTO COM OUTROS INDIVDUOS.
OS ANTECEDENTES SOCIAIS DO RU NO SE CONFUNDEM COM OS SEUS ANTECEDENTES CRIMINAIS.
SO CIRCUNSTNCIAS DISTINTAS, COM REGRAMENTOS PRPRIOS. ASSIM, NO SE MOSTRA CORRETO O
MAGISTRADO UTILIZAR AS CONDENAES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO COMO "CONDUTA
SOCIAL DESFAVORVEL".

5
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
4) Personalidade do agente o retrato psquico do delinquente.
- Rogrio Greco entende que o juiz no tem capacidade tcnica necessria para a aferio da
personalidade do agente (reservada aos profissionais de sade).
- De acordo com o STJ (REsp 513641), a personalidade do agente no pode ser considerada de forma
imprecisa, vaga, insuscetvel de controle, sob pena de restaurar direito penal do autor.

5) Motivos do crime so os fatores que motivaram o agente a praticar a infrao penal. S incide
quando a motivao do crime no caracterizar qualificadora, causa de diminuio ou de aumento da
pena, ou atenuante ou agravante genrica (ex.: motivo torpe como qualificadora do homicdio).

6) Circunstncias do crime so os dados acidentais, secundrios, relativos infrao penal.

Exemplo: instrumentos empregados na prtica do crime, condies de tempo e local.

Info. 731 do STF (2014): EM JULGAMENTO DE HOMICDIO CULPOSO, O JUIZ TERIA UTILIZADO O
ARGUMENTO DO EXCESSO DE VELOCIDADE PARA:
1) CONCLUIR QUE HOUVE IMPRUDNCIA E, PORTANTO, HOMICDIO CULPOSO, CONDENANDO O RU;
2) AUMENTAR A PENA-BASE, VALORANDO NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTNCIAS.
A DEFESA IMPETROU HABEAS CORPUS NO STF ARGUMENTANDO QUE HOUVE BIS IN IDEM NESSE CASO. A
QUESTO FOI JULGADA PELA 1 TURMA DO STF. DOIS MINISTROS CONCORDARAM COM A TESE DA
DEFESA E OUTROS DOIS JULGADORES VOTARAM PELA NO CONCESSO DA ORDEM.
COMO HOUVE EMPATE, PREVALECEU A DECISO MAIS FAVORVEL.
A defesa argumentou que o juiz no poderia ter aumentado a pena-base utilizando como argumentao o
fato de ele estar dirigindo em alta velocidade, considerando que esse fato j teria sido usado pelo juiz para
caracterizar a conduta do acusado como imprudente, condenando-o pelo homicdio culposo.

7) Consequncias do crime devem ser analisados os efeitos prticos do crime na vtima e na

sociedade. Exemplo: o homicdio de um arrimo de famlia traz consequncias grave para aqueles que
dele dependiam.

Info. 845 do STF (2016): OS ELEVADOS CUSTOS DA ATUAO ESTATAL PARA APURAO DA CONDUTA
CRIMINOSA E O ENRIQUECIMENTO ILCITO OBTIDO PELO AGENTE NO CONSTITUEM MOTIVAO
IDNEA PARA A VALORAO NEGATIVA DO VETOR "CONSEQUNCIAS DO CRIME" NA 1 FASE DA
DOSIMETRIA DA PENA. EM OUTRAS PALAVRAS, O FATO DE O ESTADO TER GASTO MUITOS RECURSOS
PARA INVESTIGAR OS CRIMES (NO CASO, ERA UMA GRANDE OPERAO POLICIAL) E DE O RU TER
OBTIDO ENRIQUECIMENTO ILCITO COM AS PRTICAS DELITUOSAS NO SERVEM COMO MOTIVO PARA
AUMENTAR A PENA-BASE.

8) Comportamento da vtima uma circunstncia favorvel ao ru. Exemplo: a vtima que

abertamente manuseia grande quantidade de dinheiro em um nibus, por exemplo, incentiva a prtica
de furtos ou roubos por ladres.

Info. 532 do STJ (2014): SE O COMPORTAMENTO DA VTIMA EM NADA CONTRIBUIU PARA O DELITO, ISSO
SIGNIFICA QUE ESSA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL NEUTRA, DE FORMA QUE NO PODE SER UTILIZADA
PARA AUMENTAR A PENA IMPOSTA AO RU.

6
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 JURISPRUDNCIA EM TESES DO STJ (EDIO 26)
1) O aumento da pena-base em virtude das circunstncias judiciais desfavorveis (art. 59 CP) depende de
fundamentao concreta e especfica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.
2) No h ilegalidade na anlise conjunta das circunstncias judiciais comuns aos corrus, desde que seja
feita de forma fundamentada e com base nas semelhanas existentes.
3) A culpabilidade normativa, que engloba a conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e
que constitui elementar do tipo penal, no se confunde com a circunstncia judicial da culpabilidade (art. 59
do CP), que diz respeito demonstrao do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta
praticada.
4) A premeditao do crime evidencia maior culpabilidade do agente criminoso, autorizando a majorao da
pena-base.
5) O prazo de cinco anos do art. 64, I, do Cdigo Penal, afasta os efeitos da reincidncia, mas no impede o
reconhecimento de maus antecedentes.
6) Os atos infracionais no podem ser considerados maus antecedentes para a elevao da pena-base,
tampouco para a reincidncia.
7) Os atos infracionais podem ser valorados negativamente na circunstncia judicial referente
personalidade do agente.
8) Os atos infracionais no podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para a
criminalidade para fins de exasperao da pena-base.
9) A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como
circunstncia judicial. (Smula 241/STJ)
10) O registro decorrente da aceitao de transao penal pelo acusado no serve para o incremento da
pena-base acima do mnimo legal em razo de maus antecedentes, tampouco para configurar a reincidncia.
11) vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. (Smula
444/STJ)
12) Havendo diversas condenaes anteriores com trnsito em julgado, no h bis in idem se uma for
considerada como maus antecedentes e a outra como reincidncia.
13) Para valorao da personalidade do agente dispensvel a existncia de laudo tcnico confeccionado
por especialistas nos ramos da psiquiatria ou da psicologia.
14) O expressivo prejuzo causado vtima justifica o aumento da pena-base, em razo das consequncias
do crime.
15) O comportamento da vtima em contribuir ou no para a prtica do delito no acarreta o aumento da
pena-base, pois a circunstncia judicial neutra e no pode ser utilizada em prejuzo do ru.

SEGUNDA FASE: PENA INTERMEDIRIA

PONTO DE PARTIDA ANLISE FINALIDADE

PENA-BASE (1 fase). So analisadas as AGRAVANTES Fixar a PENA INTERMEDIRIA.
(arts. 61 e 62) e ATENUANTES
(arts. 65 e 66).

- Agravantes e atenuantes genricas so CIRCUNSTNCIAS LEGAIS de natureza objetiva ou subjetiva.

- So genricas porque esto previstas na parte geral.
- As agravantes esto previstas num rol taxativo, no se admitindo analogia in malam partem. As
atenuantes, em contrapartida, esto descritas em rol exemplificativo por conta da abertura trazida
pelo art. 66 (possibilidade de haver atenuantes inominadas).
- Assim como ocorre na 1 fase, O JUIZ EST ATRELADO AOS LIMITES MNIMO E MXIMO.
- A lei no fixa o quantum de aumento ou diminuio. Na prtica forense, todavia, consagrou-se o
entendimento de que o aumento deve ser de 1/6 sobre a pena-base.

7
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
- No procedimento do jri, as agravantes e atenuantes genricas so aplicadas diretamente pelo juiz-
presidente (art. 492 do CPP).

Info. 735 do STF (2014): AS CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES GENRICAS NO SE APLICAM AOS CRIMES
CULPOSOS, COM EXCEO DA REINCIDNCIA.
ATENUANTES
Incidem nos crimes DOLOSOS E CULPOSOS. Incidem nos crimes DOLOSOS, SALVO A
REINCIDNCIA.

- (Para ficar mais organizado, vou dividir esse tpico em agravantes e atenuantes genricas).

AGRAVANTES GENRICAS

Circunstncias agravantes
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam
o crime:
I - A reincidncia;
II - Ter o agente cometido o crime:
a) Por motivo ftil ou torpe;
b) Para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossvel a defesa do ofendido;
d) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que podia resultar perigo comum;
e) Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;
g) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;
h) Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida;
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de
desgraa particular do ofendido;
l) Em estado de embriaguez preordenada.

- O rol das agravantes (arts. 61 e 62) TAXATIVO, no se admite analogia in malam partem.
- As agravantes so circunstncias que sempre agravam a pena, salvo quando:
a) Constituem ou qualificam o crime (evitar bis in idem). Ex.: no crime de aborto sem
consentimento da gestante, o fato de a vtima ser grvida j constitui o crime.
b) A pena-base foi fixada no mximo. Tambm na 2 fase, o juiz, na fixao da pena
intermediria, est atrelado aos limites legais.
c) Quando houver atenuante preponderante (art. 67).
- Veremos a reincidncia no prximo tpico.

8
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 Info. 541 do STJ (2014): POSSVEL A APLICAO DAS AGRAVANTES GENRICAS DO ART. 61 DO CP AOS
CRIMES PRETERDOLOSOS. EX: PODE SER APLICADA AGRAVANTE GENRICA DO ART. 61, II, C, DO CP NO
DELITO DE LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (ART. 129, 3, DO CP).

1) Motivo ftil ou torpe motivo ftil o insignificante, de pouca importncia, desproporcional ao

crime praticado. Exemplo: o marido mata a mulher porque ela no reduziu o volume da televiso.
- Motivo ftil no se confunde com ausncia de motivo.
- Cime no motivo ftil (no insignificante ou desprezvel).
- A embriaguez incompatvel com o motivo ftil. O embriagado no tem pleno controle do seu modo
de agir, afastando a futilidade.
- Motivo torpe o vil, repugnante, abjeto, moralmente reprovvel. Exemplo: matar um parente para
ficar com sua herana.
- Crimes cometidos por vingana no necessariamente so torpes. Deve-se analisar a causa que
originou a vingana.
- Um motivo no pode ser simultaneamente ftil e torpe.

Info. 716 do STF (2013): NO H MOTIVO FTIL SE O INCIO DA BRIGA ENTRE VTIMA E AUTOR FTIL,
MAS FICAR PROVADO QUE O HOMICDIO OCORREU REALMENTE POR CONTA DE EVENTOS POSTERIORES
QUE DECORRERAM DESSA BRIGA INICIAL.

2) Para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime

essa agravante repousa na conexo entre dois ou mais crimes. A conexo pode ser teleolgica (o
crime praticado para facilitar ou assegurar a execuo de outro crime) ou consequencial (o crime
cometido para facilitar ou assegurar a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime).
- Cuida-se de uma forma especial de motivo torpe.
- Configura-se mesmo que no seja iniciado o crime almejado pelo agente, basta sua inteno de
comet-lo.

3) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou

impossvel a defesa do ofendido o legislador valeu-se de uma interpretao analgica ou intra
legem. O dispositivo contm uma frmula casustica seguida de uma frmula genrica.
- Recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido (gnero) traio, emboscada,
dissimulao (exemplos, dentre outras espcies possveis).

4) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa
resultar perigo comum o legislador, mais uma vez, utiliza a interpretao analgica.
- Meio insidioso (gnero) emprego de veneno (espcie).
- Meio cruel (gnero) emprego de fogo e de tortura (espcies).
- Perigo comum (gnero) emprego de explosivo e fogo (espcies).
- Para caracterizar o meio insidioso (dissimulado), exige-se que o meio no seja notado pela vtima
(sub-repticiamente).

9
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
5) Contra descendente, ascendente, irmo ou cnjuge exige-se prova documental da relao de
parentesco/casamento e o sujeito deve efetivamente aproveitar-se das facilidades que o parentesco
ou o matrimnio lhe proporcionam.
- A unio estvel no se enquadra nessa agravante (vedao da analogia in malam partem), mas
encaixa-se na hiptese da prxima.

6) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de

hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica o importante que haja
a relao ao tempo do crime, mas ele no necessariamente precisa ser cometido no local de
coabitao/hospitalidade. Exemplo de Masson: o morador de uma repblica subtrai bens de seu
colega (com quem divide o quarto) quando esto no interior de um nibus.
- A unio estvel pode ser enquadrada nessa alnea.

7) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso o abuso
de poder e a violao de dever inerente a cargo podem, em determinadas circunstncias, configurar
crime autnomo, e no atuar como agravante genrica. Exemplo: crime de violao de sigilo funcional
(art. 325).

8) Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida exige-se o nexo de dependncia
entre a situao de fragilidade do ofendido e o crime praticado. Exemplo: um idoso pode ser alvo
fcil de leses corporais, mas no necessariamente o ser para um estelionato; um furto contra uma
pessoa cega autoriza a agravante, ao contrrio de um furto contra uma pessoa resfriada.
- O agente deve ter cincia da situao de fragilidade (no se admite a responsabilidade penal
objetiva).

9) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade o agente revela destemor e
incredulidade coma fora dos poderes constitudos, merecendo punio mais rigorosa.

10) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa

particular do ofendido o legislador se utiliza de interpretao analgica.

11) Em estado de embriaguez preordenada o agente se embriaga para se encorajar a cometer o

crime. Adoo da teoria da actio libera in causa.

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I - Promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - Coage ou induz outrem execuo material do crime;
III - Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no punvel
em virtude de condio ou qualidade pessoal;
IV - Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

10
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
12) Promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes reclama-
se a REAL HIERARQUIA do agente sobre os demais (razo pela qual imprescindvel o AJUSTE PRVIO
entre o superior, normalmente o AUTOR INTELECTUAL ou AUTOR DE ESCRITRIO e o executor da
ordem). A mera sugesto no autoriza a aplicao da agravante.

Info. 580 do STJ (2016): A INCIDNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CDIGO PENAL COMPATVEL
COM A AUTORIA INTELECTUAL DO DELITO (MANDANTE). NO ENTANTO, O MANDANTE DO CRIME
SOMENTE DEVER SER PUNIDO COM A AGRAVANTE SE, NO CASO CONCRETO, HOUVER ELEMENTOS QUE
SIRVAM PARA CARACTERIZAR A SITUAO DESCRITA PELO INCISO I DO ART. 62, OU SEJA, NECESSRIO
QUE FIQUE DEMONSTRADO QUE ELE PROMOVEU, ORGANIZOU O CRIME OU DIRIGIU A ATIVIDADE DOS
DEMAIS AGENTES.
EM OUTRAS PALAVRAS, O MANDANTE PODER RESPONDER PELA AGRAVANTE DO INCISO I DO ART. 62
DO CP, MAS ISSO NEM SEMPRE ACONTECER, DEPENDENDO DAS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO.

13) Coage ou induz outrem execuo material do crime a agravante recair sobre o coator tanto
na coao fsica como na coao moral, irresistveis ou resistveis.

COAO FSICA COAO MORAL

IRRESISTVEL RESISTVEL IRRESISTVEL RESISTVEL
Exclui a conduta (fato H concurso de pessoas. Exclui a culpabilidade H concurso de pessoas.
atpico). O coator tem a pena (inexigibilidade de O coator tem a pena
Caso de autoria agravada e o coagido conduta diversa). agravada e o coagido
mediata: apenas o tem a pena atenuada. Caso de autoria tem a pena atenuada.
coator responde pelo mediata: apenas o
crime e sua pena ser coator responde pelo
agravada. crime e sua pena ser
agravada.

14) Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no punvel em virtude
de condio ou qualidade pessoal exige-se esteja o executor do crime sob a autoridade de quem
instiga ou determina. Qualquer espcie de relao ou subordinao, pblica ou privada, religiosa ou
profissional, e at mesmo domstica. Basta ser capaz de influir no esprito do agente e, dependendo
do seu grau, pode configurar uma dirimente (obedincia hierrquica) ou uma atenuante genrica (art.
65, III).

15) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa punio mais
severa do criminoso mercenrio. Incide mesmo que a recompensa no tenha sido efetivamente
recebida.

REINCIDNCIA

- A reincidncia (ou recidiva) indica a falha da pena quanto sua funo de preveno especial.

Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

11
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 Info. 700 do STF (2013): CONSTITUCIONAL A APLICAO DA REINCIDNCIA COMO AGRAVANTE DA PENA
EM PROCESSOS CRIMINAIS (ART. 61, I, DO CP).

- O novo crime deve ser COMETIDO aps o trnsito em julgado da sentena que o condene por crime
anterior. Requisitos (em ordem cronolgica):
a) Um crime, cometido no Brasil ou em outro pas;
b) Condenao definitiva por esse crime;
c) Prtica de novo crime.

Crime anterior Trnsito em julgado Novo crime CASO DE REINCIDNCIA

- Se o crime for cometido no dia do trnsito em julgado, no gera reincidncia (s a partir do DIA
SEGUINTE).
- Pode ocorrer de o agente possuir contra si vrias condenaes definitivas e ser primrio, o que
ocorre quando no praticou nenhum delito aps a primeira condenao definitiva, ou seja, todos os
crimes praticados pelo indivduo antecederam a primeira sentena condenatria transitada em
julgado.
- A SENTENA ESTRANGEIRA NO PRECISA SER HOMOLOGADA PELO STJ PARA A CARACTERIZAO
DA REINCIDNCIA. Mas ateno: fato criminoso no estrangeiro, porm atpico no Brasil, no gera
reincidncia.
- O art. 7 da Lei de Contravenes Penais traz sua regra prpria quanto reincidncia:

Art. 7. Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar
em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer
crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.

- Conjugando-se o art. 7 da LCP com o art. 63 do CP, tem-se as seguintes hipteses geradoras de
reincidncia (ateno para a falha legislativa final - segundo o art. 63, s h reincidncia quando
houver condenao por crime anterior, no contraveno):

CRIME ANTERIOR CRIME POSTERIOR RESULTADO

Crime Crime Reincidente
Contraveno Contraveno Reincidente
Crime Contraveno Reincidente
Contraveno Crime Primrio

- Para a caracterizao da reincidncia, basta o trnsito em julgado da condenao resultante da

prtica de um crime anterior. NO H DISTINO QUANTO PENA IMPOSTA: PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE, PENA RESTRITIVA DE DIREITO OU MULTA.
- Embora a pena de multe gere reincidncia, no impede a concesso de sursis (art. 77, 1). A
observao importante porque a reincidncia em crime doloso afasta o cabimento de sursis.
Contudo, o 1 faz essa ressalva.

12
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
- Embora a certido cartorria seja mais detalhada, STF (HC 103.969/MS) e STJ (HC 284.910/MS)
aceitam a FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS como documento hbil a comprovar a reincidncia.

REINCIDNCIA GENRICA REINCIDNCIA ESPECFICA

Prtica de crimes distintos. Prtica do mesmo crime.
Normalmente, a reincidncia genrica e especfica recebem o mesmo tratamento.
Distino 1: o art. 44, 3 veda ao reincidente especfico a substituio da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos.
Distino 2: o art. 83, V veda ao reincidente especfico o livramento condicional em crimes hediondos e
equiparados.
Distino 3: nos crimes previstos na CTB, o art. 296 autoriza ao reincidente especfico a aplicao da
suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes
penais cabveis.

- Se houver extino da punibilidade do primeiro crime, a sentena condenatria transitada em julgado

poder, futuramente, gerar reincidncia? Depende do momento.

EXTINO DA PUNIBILIDADE ANTES DO EXTINO DA PUNIBILIDADE DEPOIS DO

TRNSITO EM JULGADO
NO GERA REINCIDNCIA (desaparece o
pressuposto condenao definitiva).
Ex.: prescrio da pretenso punitiva.
TRNSITO EM JULGADO
GERA REINCIDNCIA.
Ex.: prescrio da pretenso executria.
Excees: ANISTIA E ABOLITIO CRIMINIS
(MESMO APS O TRNSITO EM JULGADO,
NO GERAM REINCIDNCIA).

NO GERAM REINCIDNCIA
- SENTENA ABSOLUTRIA IMPRPRIA
- TRANSAO PENAL
- SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO
- ANISTIA
- ABOLITIO CRIMINIS
- PERDO JUDICIAL

- Ateno ao art. 120:

Art. 120. A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de
reincidncia.

- O inciso I do art. 64 traz o SISTEMA DA TEMPORARIEDADE da reincidncia:

Art. 64. Para efeito de reincidncia:

I - No prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena
e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 anos, computado o
perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;

13
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
Crime Trnsito em julgado Cumprimento ou extino da pena 5 anos

Se praticar outro crime, Se praticar outro crime, Se praticar outro crime, Se praticar outro crime,
NO REINCIDENTE, REINCIDENTE REINCIDENTE NO REINCIDENTE,
sequer porta maus (reincidncia FICTA) (reincidncia REAL) mas porta maus
antecedentes antecedentes.

- O perodo depurador (5 anos) comea a contar da DATA EM QUE A PENA FOI EFETIVAMENTE
EXTINTA (pelo cumprimento ou qualquer outro motivo). Exemplo: Douglas praticou um furto, foi
condenado e terminou de cumprir sua pena em 02/02/2010. Em 03/03/2015, ele comete um outro
crime. No julgamento desse segundo delito, Douglas no poder ser considerado reincidente, porque
j se passaram mais de 5 anos desde o dia em que terminou de cumprir a pena pelo primeiro crime.
- Cuidado: NO PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS, COMPUTA-SE O PERODO DO SURSIS E DO
LIVRAMENTO CONDICIONAL, SE NO OCORRER REVOGAO. No caso, o perodo depurador
contado do INCIO DO PERODO DE PROVA (audincia admonitria ou cerimnia do livramento
condicional). Exemplo: Joo deve cumprir 2 anos de perodo de prova (sursis). Aps o fim desses 2
anos, a pena privativa de liberdade ser extinta, mas se Joo cometer um crime nos prximos 3 anos
ser considerado reincidente.
- Exemplo extrado de uma assertiva do CESPE: Paulo foi condenado pena de 2 anos de recluso por
furto qualificado, obtendo o sursis pelo prazo de 2 anos, tendo sido realizada a audincia de
advertncia aos 10/02/1997 (incio do perodo de prova). Os efeitos dessa condenao, findo o perodo
de prova sem revogao do benefcio, cessam a partir de 10/02/2002. Explicao: Paulo ser
considerado reincidente at o dia 09/02/2002 (como prazo penal, subtrai um dia do prazo inicial),
porque no prazo depurador de 5 anos computa-se o perodo do sursis (cumpre os 2 anos do sursis +
aguarda 3 do perodo depurador). Ou seja, somente no prximo dia, 10/02/2002, que Paulo no
ser considerado reincidente, j que a lei diz decorrido perodo de tempo superior a 5 anos.

Art. 64. Para efeito de reincidncia: [...]

II - No se consideram os crimes militares prprios e polticos.

- A regra que qualquer crime pode ensejar a reincidncia: doloso ou culposo, punido com recluso
ou deteno, de elevada ou mnima gravidade, consumado e mesmo tentado, pois a lei refere-se a
crime cometido, o que no se confunde com crime consumado.
- Duas excees: para efeito de reincidncia, NO SE CONSIDERAM OS CRIMES MILITARES PRPRIOS
E OS CRIMES POLTICOS (inciso II).
- Gera reincidncia o cometimento de um crime militar prprio seguido de outro crime militar
prprio (art. 71 do CPM), pois o que a lei quer evitar a mistura entre crime militar prprio e crime
comum.

Crime anterior Crime posterior Reincidente?

Militar prprio Militar imprprio No.
Militar prprio Crime comum No.
Militar prprio Militar prprio Sim.

14
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
- EFEITOS DA REINCIDNCIA (Cleber Masson):
a) Na pena de recluso, impede o incio do cumprimento da PPL em regime semiaberto ou
aberto, e, na pena de deteno, obsta o incio do cumprimento da PPL em regime aberto (art.
33, caput e 2);
b) Quando em crime doloso, capaz de impedir a substituio da PPL por PRD (art. 44, II);
c) No concurso com atenuantes genricas, possui carter preponderante (art. 67);
d) Se em crime doloso, salvo quando imposta somente a pena de multa, impede a concesso
de sursis (art. 77, I e 1);
e) Autoriza a revogao do sursis (art. 81, I e 1), do livramento condicional (art. 86, I e II, e
art. 87) e da reabilitao, se a condenao for a pena que no seja de multa (art. 95).
f) Quando em crime doloso, aumenta o prazo para a concesso do livramento condicional (art.
83, II);
g) Impede o livramento condicional em crimes hediondos ou equiparados em caso de
reincidncia especfica em crimes dessa natureza (art. 83, V);
h) Se antecedente condenao, aumenta de 1/3 o prazo da prescrio da pretenso
executria (art. 110);
i) Se posterior condenao, interrompe a prescrio da pretenso executria (art. 117, VI);
j) Impede a obteno do furto privilegiado, da apropriao indbita privilegiada, do estelionato
privilegiado a da receptao privilegiada (arts. 155, 2, 170, 171, 1 e 180, 5, in fine);
k) Obsta os benefcios da transao penal e da suspenso condicional do processo (Lei
9.099/95, arts. 76, 2, I e 89);
l) Autoriza a decretao da priso preventiva, quando o ru tiver sido condenado por crime
doloso (art. 313, II).

- Smula 220 do STJ: A REINCIDNCIA NO INFLUI NO PRAZO DA PRESCRIO PUNITIVA. Caso o

condenado seja reincidente, o prazo prescricional da pretenso executria dever ser ampliado em
1/3 (art. 110). Essa ampliao s tem lugar na prescrio da pretenso executria, no na pretenso
punitiva.

- QUESTES RELEVANTES
1) No passado, o agente cometeu o crime de furto (condenao definitiva). No presente, pratica
estelionato. Esse furto pode servir como maus antecedentes (art. 59) e, ao mesmo tempo, reincidncia
(art. 61, I)? No, por causa do bis in idem.
- Smula 241 do STJ: A REINCIDNCIA PENAL NO PODE SER CONSIDERADA COMO CIRCUNSTNCIA
AGRAVANTE E, SIMULTANEAMENTE, COMO CIRCUNSTNCIA JUDICIAL.

PASSADO PRESENTE
Condenao definitiva por furto. Estelionato.

Maus antecedentes E Reincidncia?

NO, haveria bis in idem. Prevalece a reincidncia.

15
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
2) No passado, o agente cometeu furto e roubo (condenao definitiva). No presente, pratica
estelionato. Posso usar o furto como maus antecedentes (art. 59) e o roubo como reincidncia (art.
61, I)? Sim, no gera bis in idem. Eu no estou usando duas vezes o mesmo fato (STF, HC 101832).

PASSADO PRESENTE
Estelionato.
Condenao definitiva por furto. Maus antecedentes?
Condenao definitiva por roubo. Reincidncia?
PODE, no gera bis in idem.

3) Hipteses de condenaes irrecorrveis que no geram reincidncia:

a) Condenao por crime cuja pena foi cumprida ou extinta h mais de 5 anos (prazo
depurador).
b) Condenao por crime militar prprio e poltico.
c) Condenao anterior por contraveno penal.

- Considere a seguinte situao (Dizer o Direito):

07/07/14
05/05/12 AO EM CURSO

ROUBO
06/06/13

FURTO CONDENAO

4) Na sentena condenatria pelo furto, o juiz no poder agravar a pena pelo fato de o ru estar
respondendo a um processo por roubo (ao em curso). Aplicao da smula 444 do STJ.
5) Na sentena condenatria pelo roubo, o juiz no poder considerar o ru reincidente, pois quando
praticou o furto, ainda no havia sido condenado pelo primeiro roubo com trnsito em julgado.
6) Na sentena condenatria pelo roubo, o juiz no poder considerar a condenao pelo furto como
antecedente criminal. O RU, NA SENTENA, JULGADO PELOS FATOS QUE OCORRERAM AT A
DATA DO CRIME (O FURTO OCORREU DEPOIS). Assim, para o STJ (HC 189.385/RS), na dosimetria da
pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento NO podem ser utilizados como fundamento
para valorar negativamente a pena-base.

- Outra situao:
07/07/14
05/05/12 06/06/13 08/08/13

ROUBO Condenao Trnsito em julgado

07/07/13

FURTO Trnsito em julgado

16
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
7) Na sentena condenatria pelo furto, o juiz no poder considerar o ru reincidente. Quando
praticou o segundo crime (furto), o roubo ainda no tinha transitado em julgado.
8) Na sentena condenatria pelo furto, o juiz poder considerar a condenao pelo roubo como
antecedente criminal (STJ, HC 210.787/RJ). Observar que o roubo ocorreu antes do furto, razo pela
qual pode ser considerado.

ATENUANTES GENRICAS

Circunstncias atenuantes
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - Ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentena;
II - O desconhecimento da lei;
III - Ter o agente:
a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima;
d) Confessado, espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) Cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

- ROL EXEMPLIFICATIVO, porque o art. 66 consagrou as atenuantes inominadas.

- A regra que so circunstncias que sempre atenuam a pena, salvo quando:
a) As atenuantes constituem ou privilegiam o crime (evitar o bis in idem). Crtica de Zaffaroni:
essa exceo, criada pela doutrina, no permite que se utilize 2 vezes a mesma atenuante em
benefcio por causa do bis in idem. Deveria ser possvel, porque a lei no veda e o bis in idem
vedado para prejudicar o ru, no para beneficiar.
b) A pena-base foi fixada no mnimo. Na 2 fase, o juiz tambm est atrelado aos limites legais.

- Smula 231 do STJ: A INCIDNCIA DA CIRCUNSTNCIA ATENUANTE NO PODE CONDUZIR

REDUO DA PENA ABAIXO DO MNIMO LEGAL. A Defensoria Pblica critica essa smula: viola o
princpio da legalidade (no existe lei limitando o juiz ao mnimo legal previsto no preceito
secundrio); da individualizao da pena; da isonomia (pode-se tratar dois desiguais de maneira igual
s porque no pode considerar uma atenuante para uma delas).

1) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentena

MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO FATO MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA

SENTENA
O CP considera a idade cronolgica. O agente deve ser maior de 70 anos at
Como beneficia o ru, irrelevante se o menor emancipado. a publicao da primeira deciso
Smula 74 do STJ: para efeitos penais, o reconhecimento da condenatria (sentena ou acrdo),
menoridade do ru requer prova por documento hbil. Basta no se aplicando a atenuante caso o
17
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 qualquer documento juridicamente hbil, no precisa ser a agente complete 70 aps a sentena e
certido de nascimento. antes do acrdo confirmatrio.

2) Desconhecimento da lei embora o desconhecimento da lei seja inescusvel (art. 21), abrandada
a pena.

3) Relevante valor social ou moral adota-se como parmetro o perfil do homem mdio, e no o
perfil subjetivo do ru.

4) O agente procurou, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano o arrependimento
deve ocorrer LOGO APS e deve ser ESPONTNEO.

ATENUANTE GENRICA ARREPENDIMENTO EFICAZ

O CRIME SE CONSUMA, mas o agente procura, por
ATO ESPONTNEO, impedir ou reduzir as suas
consequncias. Ex.: o sujeito atropela e mata um pai
de famlia, mas passa a pagar penso mensal aos
seus herdeiros.
O agente pratica TODOS OS ATOS DE EXECUO que
tinha disposio para a consumao do crime, mas,
por ATO VOLUNTRIO, IMPEDE A CONSUMAO do
crime.
Excluso da tipicidade (o agente s responsvel
pelos atos praticados).

ATENUANTE GENRICA ARREPENDIMENTO POSTERIOR

ANTES DO JULGAMENTO EM 1 INSTNCIA. ANTES DO RECEBIMENTO DA DENNCIA.

5) Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima assim como
a pena do coator agravada, a do coagido dever ser atenuada.
- A obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal exclui a culpabilidade. Se a ordem
for manifestamente ilegal, haver concurso entre o superior hierrquico (agravante genrica) e o
funcionrio pblico subalterno (atenuante genrica).
- Cuidado: atenuante genrica a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima,
tambm figura como atenuante genrica. Nos crimes de homicdio e leses corporais, reclama-se o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima.

Atenuante genrica Homicdio e leso corporal (privilgio)

INFLUNCIA de violenta emoo [...] s perturba
o nimo do agente.
[...] provocada por ato injusto da vtima basta um
ato injusto da vtima. Admite-se certo hiato
temporal.
DOMNIO de violenta emoo [...] envolve o
controle do agente.
[...] logo em seguida a injusta provocao da vtima
impe-se a injusta provocao do agente. A
reao imediata.

6) Confisso espontnea perante a autoridade a confisso deve ser ESPONTNEA (no basta ser
voluntria, como ocorre com a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz).
- Para o STF, a simples postura de reconhecimento da prtica do delito enseja o reconhecimento da
atenuante, pois o art. 65, iii, d, no faz qualquer ressalva no tocante maneira como o agente
pronuncia a confisso.
18
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
- A confisso deve ser relativa AUTORIA (em sentido amplo, para abranger a autoria e a participao)
e, tambm, ser prestada PERANTE A AUTORIDADE PBLICA (delegado de Polcia, juiz ou MP).
- Confisso imprpria perante autoridade judicial incompetente.
- Confisso prpria perante a autoridade judicial competente.
- Confisso extrajudicial perante a autoridade policiais, administrativas, parlamentares etc.
- Smula 545 do STJ: QUANDO A CONFISSO FOR UTILIZADA PARA A FORMAO DO
CONVENCIMENTO DO JULGADOR, O RU FAR JUS ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO
CP.
- Segundo o STJ (AgRg no REsp 1450875/SP), a orientao desta Corte PELA IRRELEVNCIA DE SER
A CONFISSO PARCIAL OU TOTAL, CONDICIONADA OU IRRESTRITA, COM OU SEM RETRATAO
POSTERIOR, DEVENDO INCIDIR A ATENUANTE DO ART. 65, III, "D", DO CP, DESDE QUE UTILIZADA
COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAO.

Info. 551 do STJ (2014): A CONFISSO QUALIFICADA OCORRE QUANDO O RU ADMITE A PRTICA DO
FATO, NO ENTANTO, ALEGA EM SUA DEFESA UM MOTIVO QUE EXCLUIRIA O CRIME OU O ISENTARIA DE
PENA (EX.: EU MATEI SIM, MAS FOI EM LEGTIMA DEFESA). ELA PODE SER UTILIZADA COMO ATENUANTE
GENRICA?
STJ STF (1 Turma)
SIM. A confisso qualificada, quando efetivamente NO.
utilizada como elemento de convico, enseja a A aplicao da atenuante da confisso espontnea
aplicao da atenuante prevista na alnea d do prevista no art. 65, III, d, do CP NO incide quando
inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5 Turma. AgRg no o agente reconhece sua participao no fato,
REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em contudo, alega tese de excluso da ilicitude (STF. 1
16/10/2014). Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
05/11/2013).

Info. 569 do STJ (2015): DIFERENCIAR DUAS SITUAES:

Situao 1
O fato de o denunciado por furto qualificado
pelo rompimento de obstculo ter
confessado a subtrao do bem, apesar de ter violncia ou grave ameaa, circunstncia que no enseja a
negado o arrombamento, circunstncia
suficiente para a incidncia da atenuante da
confisso espontnea (art. 65, III, "d", do CP).
Isso porque mesmo que o agente tenha
confessado parcialmente os fatos narrados na
denncia, deve ser beneficiado com a
atenuante genrica da confisso
espontnea.
STJ. 5 Turma. HC 328.021-SC, Rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador
convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015
(Info 569).
Essa a CONFISSO PARCIAL.
Situao 2
O fato de o denunciado por roubo ter confessado a
subtrao do bem, negando, porm, o emprego de
aplicao da atenuante da confisso espontnea (art. 65, III,
"d", do CP). Isso porque a atenuante da confisso
espontnea pressupe que o ru reconhea a autoria do
fato tpico que lhe imputado. Ocorre que, no caso, o ru
no admitiu a prtica do roubo denunciado, pois negou o
emprego de violncia ou de grave ameaa para subtrair o
bem da vtima, numa clara tentativa de desclassificar a sua
conduta para o crime de furto. Nesse contexto, em que se
nega a prtica do tipo penal apontado na pea acusatria,
no possvel o reconhecimento da circunstncia
atenuante.
Nesse caso, O RU CONFESSA A PRTICA DE OUTRO TIPO
PENAL DIVERSO DAQUELE NARRADO NA DENNCIA.

- Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado (art. 158 do CPP).
- Para o STJ (REsp 1.183.157-SP), A CONFISSO ATENUA A PENA MESMO QUE J EXISTISSEM NOS
AUTOS OUTRAS PROVAS CONTRA O RU.

19
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
- O JUIZ-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JRI, AO ELABORAR A SENTENA, PODE RECONHECER A
ATENUANTE DA CONFISSO AINDA QUE ESTA NO TENHA SIDO DEBATIDA NO PLENRIO (o ru
confessou, mas nem a defesa nem a acusao pediram que fosse reconhecida esta circunstncia). Isso
se choca com a literalidade do art. 492 do CPP:

Art. 492. Em seguida, o presidente proferir sentena que:

I - No caso de condenao:
b) considerar as circunstncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

- Apesar do texto da lei, o STF e o STJ entendem que pode o Juiz Presidente do Tribunal do Jri
reconhecer a atenuante genrica atinente confisso espontnea, ainda que no tenha sido debatida
no plenrio, quer em razo da sua NATUREZA OBJETIVA, quer em homenagem ao predicado da
AMPLITUDE DE DEFESA, consagrado no art. 5, XXXVIII, a, da CF. Alm disso, DIREITO PBLICO
SUBJETIVO DO RU TER A PENA REDUZIDA, QUANDO CONFESSA ESPONTANEAMENTE O
ENVOLVIMENTO NO CRIME. A regra contida no art. 492, I, do CPP, deve ser interpretada em harmonia
aos princpios constitucionais da individualizao da pena e da proporcionalidade.

Info. 568 do STJ (2015): SEGUNDO DECIDIU O STJ, COMPENSA-SE A ATENUANTE DA CONFISSO
ESPONTNEA (ART. 65, III, "D", DO CP) COM A AGRAVANTE DE TER SIDO O CRIME PRATICADO COM
VIOLNCIA CONTRA A MULHER (ART. 61, II, "F", DO CP).

Info. 577 do STJ (2016): POSSVEL COMPENSAR A ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA (ART. 65, III,
"D", DO CP) COM A AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA (ART. 62, IV).

7) Crime cometido sob a influncia de multido em tumulto, se o agente no a provocou trata-se

do crime multitudinrio. Justifica-se a atenuao da pena na deformao transitria da personalidade
que sofre o indivduo sob a presso das paixes violentas que agitam o grupo em sublevao.
- No podem gozar da atenuante os que provocaram o tumulto.

8) Atenuantes inominadas faz o rol das atenuantes ser exemplificativo, ao contrrio do rol das
agravantes, que taxativo (princpio da legalidade).

Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

- O exemplo famoso de atenuante inominada a coculpabilidade. J a coculpabilidade s avessas no

agravante por ausncia de previso legal (ler sobre essas teorias no tpico das teorias da
culpabilidade).

JURISPRUDNCIA EM TESES DO STJ (EDIO 29)

1) A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
(Smula 231/STJ)
2) Em observncia ao critrio trifsico da dosimetria da pena estabelecido no art. 68 do Cdigo Penal, no
possvel a compensao entre institutos de fases distintas.

20
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 3) O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao
concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero de majorantes. (Smula
443/STJ)
4) Incide a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alnea d, do CP na chamada confisso qualificada,
hiptese em que o autor confessa a autoria do crime, embora alegando causa excludente de ilicitude ou
culpabilidade.
5) A condenao transitada em julgado pelo crime de porte de substncia entorpecente para uso prprio
gera reincidncia e maus antecedentes, sendo fundamento idneo para agravar a pena tanto na primeira
como na segunda fase da dosimetria.
6) Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil. (Smula
74/STJ)
7) Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado,
enquanto as outras devem ser consideradas circunstncias agravantes, na hiptese de previso legal, ou, de
forma residual, como circunstncia judicial do art. 59 do Cdigo Penal.
8) A agravante da reincidncia pode ser comprovada com a folha de antecedentes criminais, no sendo
obrigatria a apresentao de certido cartorria.
9) possvel, na segunda fase do clculo da pena, a compensao da agravante da reincidncia com a
atenuante da confisso espontnea. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC)
10) Nos casos em que h mltipla reincidncia, invivel a compensao integral entre a reincidncia e a
confisso.

CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES GENRICAS

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

- CIRCUNSTNCIA PREPONDERANTE = MOTIVOS, PERSONALIDADE e REINCIDNCIA.

RANKING DAS CIRCUNSTNCIAS PREPONDERANTES

1 MENORIDADE e SENILIDADE (atenuantes)
2 REINCIDNCIA (agravante)
3 CIRCUNSTNCIAS SUBJETIVAS (agravantes e atenuantes)
4 CIRCUNSTNCIAS OBJETIVAS (agravantes e atenuantes)

Info. 522 do STJ (2013): NO CASO DE CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES (ART. 67 DO CP), A
REINCIDNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSO ESPONTNEA?
STF STJ
Prevalece a REINCIDNCIA. Confisso e reincidncia se COMPENSAM.
(julgamento sob a sistemtica do recurso
repetitivo).
Obs.: no info. 555 (2013), o STJ decidiu no mesmo sentido.
Exceo: se o ru for multirreincidente, no possvel promover a compensao entre a atenuante da
confisso espontnea e a agravante da reincidncia. Neste caso, ir prevalecer o aumento da pena
(reincidncia). Obs: multirreincidente aquele ru que, quando praticou o novo crime pelo qual est sendo
sentenciado, j possua duas ou mais condenaes
transitadas em julgado por outros delitos.

21
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
 TERCEIRA FASE: PENA DEFINITIVA

PONTO DE PARTIDA ANLISE FINALIDADE

PENA INTERMEDIRIA (2 fase). So analisadas as Fixar a PENA DEFINITIVA.
CAUSAS DE AUMENTO E DE
DIMINUIO
(majorantes e minorantes).

- Na ausncia de agravantes e atenuantes genricas, e tambm de causas de aumento e diminuio da

pena, a pena-base resultar como definitiva.
- Diferente das fases anteriores, A PENA PODE SER FIXADA ACIMA OU ABAIXO DOS LIMITES MXIMO
E MNIMO abstratamente definidos.
- As causas de aumento e de diminuio da pena dividem-se em genricas (parte geral do CP) e
especficas (parte especial do CP ou legislao extravagante).

AGRAVANTES E ATENUANTES CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIO

2 fase.
O juiz deve observar os limites do preceito
secundrio.
O quantum fica a critrio do juiz, que deve sempre
fundamentar (a jurisprudncia utiliza 1/6).
3 fase.
Pode extrapolar os limites.
O quantum tem previso legal. estabelecido em
quantidade fixa (art. 226) ou varivel (art. 157, 2).

- Causa de aumento qualificadora:

CAUSA DE AUMENTO QUALIFICADORA

3 fase. ponto de partida.
Incide no preceito secundrio (simples/qualificado). Substitui preceito secundrio simples.

Info. 716 do STF (2013): SE HOUVER PLURALIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO NO CRIME DE ROUBO (art.
157, 2 do CP), O JUIZ NO PODER INCREMENTAR A PENA APLICADA COM BASE UNICAMENTE NO
NMERO DE MAJORANTES NEM SE VALER DE TABELAS COM FRAES MATEMTICAS DE AUMENTO.
PARA SE PROCEDER AO AUMENTO, NECESSRIO QUE O MAGISTRADO APRESENTE FUNDAMENTAO
COM BASE NAS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO (SMULA 443 DO STJ).

CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIO

- 1 situao 2 CA ou 2 CD previstas na PARTE GERAL: APLICA AS DUAS. Ex.: tentativa e semi-

imputabilidade.

2 CAUSAS DE AUMENTO 2 CAUSAS DE DIMINUIO

INCIDNCIA CUMULATIVA (juros sobre juros) INCIDNCIA CUMULATIVA (juros sobre juros)
6 anos + 1/3 de 6 = 8 8 + 1/2 de 8 = 12 anos. 6 anos - 1/2 de 6 = 3 3 1/2 de 3 = 1 ano e meio.

INCIDNCIA ISOLADA INCIDNCIA ISOLADA

6 + 1/2 de 6 + 1/3 de 6 = 11 anos. 6 anos - 1/2 de 6 anos = 3 3 1/2 de 6 = ZERO.
(Mais benfica pro ru) Para no correr o risco de pena zero, trabalha-se
com a incidncia cumulativa.
22
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA
- 2 situao 2 CA ou 2 CD previstas na PARTE ESPECIAL: O JUIZ LIMITA-SE A UM S AUMENTO OU
DIMINUIO, PREVALECENDO A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA. Ex.: crime de
incndio (art. 250), quando presentes duas ou mais causas de aumento previstas nos incisos I e II do
seu 1.
- Nada impede a incidncia de todas as causas de aumento ou de diminuio. As causas de aumento
remanescentes devero ser utilizadas como agravantes genricas, se previstas em lei, ou,
residualmente, como circunstncias judiciais desfavorveis.

Art. 68, pargrafo nico. No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na

parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

- 3 situao SE EXISTIREM, SIMULTANEAMENTE, UMA CA E UMA CD, AMBAS DEVEM SER

APLICADAS (INCIDNCIA CUMULATIVA).
- Duas correntes sobre a ordem:
a) O juiz primeiro diminui e depois aumenta, com fundamento no art. 68, caput (por ltimo,
as causas de diminuio e de aumento).
b) O juiz primeiro aumenta e depois diminui porque mais benfico pro ru.

- 4 situao 1 CA/CD NA PARTE GERAL, 1 CA/CD NA PARTE ESPECIAL: TODAS ELAS SERO
APLICVEIS.

CONCURSO ENTRE Duas da PARTE GERAL O juiz aplicar os dois aumentos

CAUSAS DE AUMENTO Duas da PARTE ESPECIAL
PARTE GERAL + PARTE ESPECIAL
CONCURSO ENTRE Duas da PARTE GERAL
CAUSAS DE Duas da PARTE ESPECIAL
DIMINUIO
PARTE GERAL + PARTE ESPECIAL
O juiz poder aplicar a causa que mais
aumente (art. 68, pargrafo nico)
O juiz aplicar os dois aumentos
O juiz aplicar as duas diminuies
O juiz poder aplicar a causa que mais
diminua (art. 68, pargrafo nico)
O juiz aplicar as duas diminuies

23
WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA