LOS CDIGOS MERCANTILES

EN LA COLOMBIA DECIMONNICA:
LA MIGRACIN DE UN IDEAL IGUALITARIO *

LUIS ROBERTO WIESNER M.

INTRODUCCIN

La historia de las instituciones recorre a veces caminos sinuosos. En este ensayo

se le seguir la ruta a una idea que se gest en la Revolucin Francesa, se condens
y materializ durante el breve Imperio napolenico, y migr a Amrica Latina
por obra del impulso codificador de las repblicas nacientes.
La idea es la del comercio para todos, lo que significa riqueza para todos.
Y esta idea se plasma en la doctrina del "acto de comercio", esto es, el acto que
es comercial per se. Es el acto que siempre se considerar sometido a la ley comercial
sin reparar en la persona o personas que lo ejecutan. Es el comercio sin los comercian-
tes. Es la denominada "libertad de industria y comercio", puesta en prctica median-
te cdigos mercantiles en los que se dice, en primer trmino, qu actos son comerciales
(generalmente a manera de ejemplo), y en segundo lugar se afirma que son comer-
ciantes quienes ejecutan tales actos de manera habitual, profesional.
Se pretende indagar si la implantacin de esta idea, primero en el Cdigo
francs de 1808 1 y luego en los dems cdigos latinos, obedeci a un decantamien-
to consciente o si, por el contrario, fue el producto de necesidades prcticas de
ndole procesal (la bsqueda de una jurisdiccin, o mejor, de un elemento definito-
rio de la jurisdiccin mercantil) o legislativa (particularmente la necesidad de tener
un modelo sencillo, completo y proveniente de un sistema jurdico similar). La
historia no siempre se mueve en gracia a planteamientos coherentes o a fines altruis-
tas y ntidamente demarcados, sino muchas veces le debe su decurso al azar, al
efecto no buscado o a metas inmediatas y, se podra decir, insignificantes. Esta
aclaracin, porque es posible, y se analizar esto aqu, que el Cdigo de Napolen
haya sido redactado, en lo que atae a los actos objetivos de comercio, para buscar
un efecto limitado, a saber, la definicin de un campo de accin de las cortes
mercantiles. Siguiendo este argumento, los redactores del Cdigo no se propusieron

Este articulo recibi mencin especial del Jurado en el concursO patrocinado por el Fondo de
la Cultura del Banco Popular, en conmemoracin del Bicentenario de la Revolucin Francesa.
1 Algunos autores ubican este Cdigo en el ao de 1807, otros en 1808. Sucede que fue aprobado
mediante la ley de 15 de septiembre de 1807, pero entr en vigencia el 1 de enero de 1808 (ver a
PAUL REHME, Historia universal del derecho mercantil, trad. de E. Gmez, Madrid, Edit. Revista de
Derecho Privado, 1941, pg. 217.

77
 otra cosa que enumerar ciertos actos que usualmente son realizados por comercian-
tes, y que deberan dar lugar a la intervencin de las cortes especializadas en materia
mercantil. Se tratara de un recurso tcnico para definir la jurisdiccin. Ms an,
algunos autores, como RIPERT2 , afirman rotundamente que fue un Cdigo es-
crito para los comerciantes; una copia de la legislacin comercial del Antiguo
Rgimen, especficamente, una copia de las ordenanzas de Luis XIV. As, se estara
todava dentro de un esquema subjetivo: el derecho mercantil como un derecho
sobre los actos de los comerciantes, para los comerciantes y aplicado por jueces
especializados.
Pero es posible que, consciente o inconscientemente, los redactores del Cdigo
de 1808 hayan buscado el comercio y la riqueza para todos. Se tratara entonces de
una aplicacin de la faceta ms altruista de la Ilustracin y de la Revolucin, puesta
en prctica en el mbito de lo comercial y lo jurdico. Se habla de lo mejor
de la Ilustracin, haciendo referencia a la visin optimista, al optimismo como
tenor de las acciones del hombre a . Optimismo, pues se trata de abrir una activi-
dad que se consideraba como la fuente por excelencia de riqueza para todos los
ciudadanos4.
Para hacer efectiva esa libertad se requera poner en marcha otra premisa de
la Revolucin: la igualdad de los ciudadanos ante la ley. La repugnancia de los
revolucionarios de 1789 por las diferencias de clase era no solo su principal bandera,
sino tambin su causa ms real. El Antiguo Rgimen se caracterizaba por la divisin
de las clases, por la segregacin de las regiones y, sobre todo, por la compartimentali-
zacin de los gremios. Era un mundo en el que cada cual haca su labor dentro
de confines muy limitados y donde el peor crimen era intentar salirse del marco de
su vida. El comerciante comerciaba y se lo consideraba de baja condicin, el labriego
trabajaba la tierra y era an ms despreciable, y los nobles de "espada" (por oposi-
cin a los nobles de toga, funcionarios titulares de cargos hereditarios) guerreaban
y vivan de las otras castas. El Medioevo y el Antiguo Rgimen eran un universo
cerrado, de hombres predestinados.
Dx Mercantill- Dentro del esquema descrito, los comerciantes haban ganado su lugar en las
Medioevo, ciudades. Eran los burgueses insurgentes de la baja Edad Media, que se abrieron
Antiguo a codazos su puesto entre clrigos y nobles. Esos comerciantes se haban dado
Regimen su propio derecho: uno creado consuetudinariamente para regir los asuntos entre
ellos y que era impartido por los tribunales consulares compuestos por comerciantes

2 GEORGES RIPERT, A spectos jurdicos del capitalismo moderno, trad. de Jos Quero Morales, Bue-
nos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1950, pg. 14.
3 Para una caracterizacin del optimismo como estilo y como meta de la Ilustracin, ver a E.
N. WILLtAMS, El A ntiguo Rgimen en Europa (1648-1789), trad. de Juan Carlos Pitar, Jan, Ed. Pega-
so, 1978, pg. 25.
4 Porque, como lo plasmaron los redactores del Cdigo Civil francs, "la brjula abri el universo.
El comercio lo civiliz". Discurso preliminar de los redactores del Cdigo de Napolen (civil), en Mi-
CHA EL TIGA R y MA DELEINE LEV I, El derecho y el ascenso del capitalismo, Mxico, D.F., Siglo XXI
Editores, 1978, pg. 235. Para MONTESQUIEU, el comerciO produca la paz (TIGAR y LEVI, op. cit.,
pg. 223). El intercambio entre individuos y naciones traera la armona, una labOriosa y fructfera
armona.

78
 Dx comercial-
Dx subjetivo = Actividad
de los comerciantes
prestigiosos en cada localidad. Era un derecho "subjetivo", como se dijo ya, en
el que poco importaba la actividad de los no comerciantes (salvo la de las esposas
de estos) y en el cual el criterio determinante para su aplicacin era la persona del
comerciante antes que su actividad considerada aisladamente. Este derecho mercantil
se haba desarrollado a lo largo de los siglos xiv, xv, xvl, )(vil y xvi, partiendo
de las compilaciones hechas por las guildas o gremios con base en costumbres obser-
vadas por sus miembros, hasta concretarse primero en tratados y luego en las llama-
das "ordenanzas", como las ordenanzas de Bilbao en Espaa 5 y finalmente las
ordenanzas de Luis XIV: la Ordenanza de la Marina (1681) y la Ordenanza de
Comercio de 16736.
La ltima de las codificaciones citadas, que atae al comercio terrestre, es
la antecesora del Cdigo francs de 1808. Tratndose de una manifestacin de la
monarqua absoluta de Luis XIV, era una imposicin a la clase mercantil. Era
casi una regulacin de poltica en materia mercantil, pues se trataba de encajar
a los sbditos comerciantes en la poltica mercantilista de la Francia del rey Sol
y de Colbert. A pesar de tratarse de un acto de afirmacin de la autoridad del
Estado sobre el gremio, y por lo tanto ser una restriccin a los privilegios jurdicos
de los mercaderes, la ordenanza de 1673 sigui teniendo como eje a la persona
del comerciante, pues estableca la inscripcin como requisito para ejercer el comer-
cio. Quien est inscrito es comerciante y solo quien es comerciante ejerce el comercio.
Los actos de tales personas sern la sujeta materia de la jurisdiccin comercial
establecida por el rey e integrada por comerciantes.
Aqu es de anotar que el hecho de haber asumido la monarqua la funcin
de dictar la ley mercantil, que antes era un derecho de las guildas, puede interpretarse
como un paso hacia un nuevo sistema objetivo: el de los actos de comercio. Sin
embargo, las ordenanzas mencionadas reflejaban la contradiccin del Antiguo Rgi-
men: reconocimiento de una economia y de una poltica centralista, antesalas del
capitalismo, y de otra parte el mantenimiento de leyes feudales, privilegios gremiales
y castas divididas. Este era el caso de la ley mercantil.
La ordenanza de 1673 rigi en Francia hasta la expedicin del Cdigo de Napo-
len. En Colombia las ordenanzas de Bilbao, herencia del pasado colonial y, ms lejos
an, del pasado feudal espaol, rigieron hasta la expedicin del Cdigo de Comercio
de 1853. Se trata de dos cortes o quiebres entre una legislacin feudal corporativa
y una nueva manera de interpretar el derecho comercial. Estas coyunturas son el
objeto fundamental de este trabajo.

5 Las primeras ordenanzas bilbanas comprendian reglas que gobernaron el consulado de Burgos
desde 1494 hasta 1511, se expidieron en este ltimo ao, y fuerOn impresas en 1552.
En 1531 se redactaron otras ordenanzas generales, reformadas en 1560, y ms tarde en 1691. Sin
embargo, la serie de ordenanzas que gobern la materia comercial en Espaa y en Amrica durante
el perOdo colonial, y bien entrado el siglo xix, fue la versin de 1737. Ver ROBERT SIDNEY
SMITH, Historia de los consulados de mar (1250-1700), trad. de E. Riambu, Barcelona, Ediciones Penn-
sula, 1978, pgs. 188, 189.
6 Para un anlisis detallado de la ordenanza de 1673, ver a FRANCESCO GALGANO, Historia del
derecho mercantil, Barcelona, Edit. Laia, 1981, pg. 223; pginas 70 a 74 inclusive.

79--
 1. EL DERECHO MERCANTIL, VEHCULO DEL CAPITALISMO

ASCARELLI, el ms lcido de los tratadistas italianos contemporneos, hace un

Paralelo
entre Dx
paralelo entre derecho comercial y capitalismo. Son dos categoras, una jurdica,
comercial la otra econmica, con caractersticas comunes: la tutela de la libertad de accin,
y de la circulacin de bienes (pinsese en el derecho comercial como el derecho de
capitalism
o la circulacin de la riqueza, y en el derecho civil como la ley de la conservacin
de la misma), y de la tutela del crdito, pero, sobre todo, comparten la estandariza-
cin, la masificacin y la despersonalizacin 7.
Particularmente la ltima de las caractersticas mencionadas se aplica a la evolu-
cin de la idea de acto de comercio. Para que el derecho comercial fuera efectivamen-
te el derecho de la circulacin de la riqueza se requera que tal circulacin fuera
lo ms amplia posible; de ah la necesidad de ejecutar actos en masa, y para ello
era requisito indispensable la ampliacin de los actores: el comercio no deba quedar
restringido a los comerciantes inscritos y en ejercicio, sino que debe estar al alcance
de todos. El comercio, desde ese punto de vista, deja de ser la actividad de los
Despers
onalizaci comerciantes y empieza a convertirse en el ejercicio de ciertos actos, fundamen-
on - Dx talmente de cambio, de representacin y de empresa. Hechos de manera masiva,
comercia al menos por una de las partes, y ocasionalmente actos individuales hechos por
un especialista.
Se puede ver entonces el quiebre en Francia como un salto adelante: de un
derecho gremial se pasa a un derecho comn a todos los ciudadanos; de un derecho
correspondiente a economas feudales, a la vez cerradas e internacionales (pues
eran intercambios de pocos productos y a largas distancias), se pasa al derecho
del capitalismo, el que propicia ms transacciones entre un mayor nmero de perso-
nas, fundamentalmente en el mbito nacional. Es el derecho que antecede a la
sociedad de masas, y el que establece sus cimientos. Se puede afirmar sin temor
que el derecho comercial en su fase de expansin es el derecho de la sociedad
de las masas 9 . Lo es, particularmente por el anonimato y por esa tendencia al
igualitarismo, que permiten desplazar el centro de gravedad del actor al acto; del
comerciante al comercio. Asimismo, lo caracteriza la transformacin de la mercanca
intercambiada: de las especies raras, las telas finas, las maderas preciosas y, sobre
todo, del oro y la plata de Amrica, el comercio se desplaza hacia una nueva riqueza
mueble, cada vez ms compacta, ms idntica as misma, y hoy en da miniaturizada.
El capitalismo verdico aborrece los especmenes, las mercancas nicas.
Quiere un intercambio total de la mercanca y de los sujetos. No importa el
actor, tampoco el producto, solo la funcin mercado y su significado.

7 TULLIOASCARELLI, Iniciacin del estudio del derecho mercantil, trad. de Evelio Verdera, Barcelo-
na, Bosch, Casa Editorial, 1964, pg. 95.
Sobre este punto, ver a JEAN PIERRE GUYENOT en su obra Contribucin al estudio del derecho
comercial comparado, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1971, pgs. 29 y 30.
9 Sobre la conjuncin del derecho y la sociedad masificada, ver el artculo de Luis ROBERTO
WIES-NER intitulado "Sociedad de Masas, Derecho Privado y Contratacin Estndar", en Revista de Derecho
Privado, Bogot 1: 3-32, junio 1986.

80
 No cabe duda sobre la coincidencia entre el Cdigo de Comercio francs de
1808 y la revolucin liberal burguesa, que seala el inicio del capitalismo como
sistema econmico dominante. Esta coincidencia permite, de manera general, afir-
mar que dicho Cdigo es un reflejo del sistema econmico imperante. Sin embargo
se plantean varias dudas especficas: se trat de una codificacin burguesa y capita-
lista consciente, o simplemente es un reflejo de lo econmico en lo jurdico, un
reflejo de su poca mientras sus redactores seguan imbuidos del espritu mercantilis-
ta de la monarqua absoluta?
Ms especficamente, se trat de un cdigo inspirado en el criterio subjetivo,
en el que lo comercial es aquello que hacen los comerciantes y el derecho comercial
se estructura alrededor de la figura del comerciante, destacndose instituciones tales
como el registro mercantil, los tribunales de comercio, la quiebra y otros ms?
O, por el contrario, se trat de un intento consciente de remozar el derecho comer-
cial francs, el cual, segn esta hiptesis se transform en la legislacin de lo co-
mercial, para ser as el revestimiento jurdico apropiado para un perodo en el
que las transacciones comerciales lo eran todo? Se trat entonces de un cambio
premeditado del centro de gravedad?
La respuesta de la doctrina, por desilusionante que parezca, es la de un origen
casuista. En efecto, autores como RIPERT I0 , GUYENOT 11 , MOSSA l2 , y hasta ASCARELLI 13,
coinciden en afirmar que el Cdigo de 1808 se inspir en la ordenanza de 1673,
de corte individualista y gremial.
Adems, el xito y la expansin del modelo francs parece deberse a su conci-
sin, sencillez y sobriedad 14 . Era un molde fcil de utilizar, intemporal, finamente
diseado y redactado. MOSSA hace radicar su expansin y "duradera fortuna" en
su carcter universal y en "la belleza de sus reglas" 15 . Este aspecto, a saber el
carcter prctico del Cdigo de Comercio francs, sin lugar a dudas es relevante
para su difusin por toda Amrica Latina y particularmente en Colombia, donde,
segn ROBERT MEANS, no exista la pericia legal necesaria para redactar un Cdigo l6.
Este punto, el del subdesarrollo legal, se tratar adelante.

10 GEORGES RIPERT, A spectos jurdicos del capitalismo moderno, ed. cit., pg. 14. Este autor afir-
ma que el Cdigo fue un capricho de Napolen, quien orden redactarlo para castigar a los intendentes
disipadores que medraban de su ejrcito. Segn RIPERT, la eliminacin del concepto de comerciante
fue hecha inadvertidamente.
11 JEAN GUYENOT, Curso de derecho comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1975, pg. 93.
12 LORENZO MOSSA, Historia del derecho mercantil en los siglos xIx y xx, trad. de Francisco Her-
nndez Borondo. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1948, pgs. 2, 10. MOSSA tiene otra ver-
sin sobre la motivacin de Napolen al ordenar la redaccin del Cdigo. Fueron ciertas bancarrotas
escandalosas las que motivaron al emperador a pedir la redaccin "desde los campos de batalla de
Prusia", Napolen, as, dio curso a su aversin por los comerciantes y por "sus esposas cargadas
de alhajas, que deslumbraban a sus desgraciados deudores" (Morsa, op. cit. pg. 12).
13 A.CARELLI, Op. cit., pg. 69.
14 MOSSA, loc. cit. , pg. 12.
15 MOSSA, op. cit., pg. 183.
16 ROBERT MEANS, Underdevelopment and the development af Law: Corporations and Corporation
Law in Nineteenth Century Colombia, Ed. University of North Carolina Press, Chapen Hi ll , 1980, pg. 152.

81
 Francia = Espaa, Mundos
2. DESARROLLO DESIGUAL Y LEGISLACIONES IDNTICAS dispares

Los pases donde se pusieron en efecto el Cdigo de Napolen y su copia,

Colombia para los efectos de este ensayo, no podan ser ms dispares. Francia
era el pas ms prspero en Europa continental. As lo atestigua ASCARELLI 17 y
lo confirma WILLIAMS 18 . Los Luises, monarcas absolutos, haban hecho de Francia
una potencia en camino de industrializarse, algo nico en el siglo xvii inclusive
en Europa, gracias a una burocracia ordenada, leal nicamente al soberano, y en
gran medida hereditaria.
Colombia, en los aos que precedieron a la expedicin del Cdigo de 1853,
era una nacin atrasada. En 1843 contaba con 1.812.500 habitantes, concentrados
primodialmente en la Cordillera Oriental. En 1851, dos aos antes de la expedicin
del Cdigo, la repblica contaba con 2.100.000 almas (excluyendo a Panam) 19.
Dos millones de personas diseminadas en un territorio extenso, dividido por tres
cordilleras y por climas extremos.
Adems hay otra diferencia, que viene a reflejarse en dos estilos: lo francs,
que es moderno, revolucionario, frente a lo espaol, conservador. Francia como
un estado radical y cartesiano. Espaa, perpetuando sus leyes desde el medioevo.
El francs, un derecho audaz pero ordenado, en el que se quiere y se busca una
explicacin lgica del comercio, cuando este no es otra cosa que la prctica irracional
asimtrica y casustica de la profesin u oficio, mejor dicho, del oficio de los
comerciantes 20 . Es la oposicin entre el esquema y la realidad desordenada, entre
el derecho revolucionario y el derecho feudal del Antiguo Rgimen, entre los cdigos
de comercio del ochocientos y las ordenanzas, sean francesas o espaolas; entre
el sistema subjetivo.
Eran mundos dispares, con creencias dismiles, si no opuestas. Francia desde
el reinado de Luis XIV, es decir dos siglos atrs, era una nacin donde el Estado
mismo se empeaba no solo en comerciar al mximo de modo que la balanza
comercial siempre favoreciera a Francia, sino tambin en crear compaas para co-
merciar en el exterior (a semejanza de Holanda e Inglaterra), y de instalar fbricas
en suelo francs. Era un Estado paternalista, ordenador hasta volverse intolerante
(como en el caso de los Hugonotes), que estaba sentado sobre una sociedad en
ebullicin. Lo que result de esta confrontacin fue la Revolucin], pero no hay
que olvidar que en Francia exista una infraestructura de produccin avanzada
para su poca. Gracias al impulso inicial de COLBERT, Francia fue prominente, al
punto que los gremios de Pars crecieron de 60 a 11422.

17 ASCARELLI, op. cit., pg. 65.

18 WILLIAMS, op. cit., pg. 89.
19 JOs RAIMUNDO SOJO, El comercio en la historia de Colombia, Bogot, Cmara de Comercio
de Bogot, 1970, pg. 47.
20 Claro que d derecho comercial espaol, vigente en el perodo colonial y que sobrevivi a la
independencia, no era exactamente el opuesto de la legislacin francesa. Las ordenanzas de Bilbao
eran un pequeo cdigo bastante ordenado. Cf. supra, nota 5.
21 WILLIAMS, Op. cit., pg. 7.
22 WILLIAMS, Op. cit., pg. 172.

82
 Espaa, por el contrario, estaba fosilizada. La nobleza era parasitaria, y los
pocos burgueses no aspiraban a otra cosa que llegar a ser nobles. Toda la sociedad
transpiraba indolencia y pereza. Gusto por la aventura a lo sumo. Gracias a las
fabulosas riquezas coloniales Espaa vivi, inmvil, los siglos xv, )(vi y xvii. Los
espaoles no eran propietarios; eran derrochadores. Siendo por ley el comercio
algo vil, nunca se cre una mentalidad de conquista comercial, de engrandecimiento
econmico. Todo se midi en volmenes de oro y plata, aunque parezca exagerado
decirlo. Mientras que pases como Holanda, Inglaterra, y hasta Francia, crearon
sus compaas de Indias, actuantes para transformarlas posteriormente en el germen
de la sociedad por acciones 23 , Espaa, por el contrario, crea un aparato netamente
burocrtico.
La Ilustracin borbnica no fue otra cosa que una puesta en orden; un intento
de racionalizar la explotacin de que eran objeto las colonias de Iberoamrica.
Pero en ningn momento se intent crear un comercio bipolar con las colonias.
Siempre el objetivo era el producido de las minas. No otro era el torpe cometido
de los reformadores, que enviaron, de una parte, a exprimir ms eficientemente
a las colonias; y de otra, a poner freno a las aspiraciones y pequeas conquistas
sociales de mestizos, pardos y otras capas de americanos. Ambas iniciativas actuaron
como el detonante de la independencia 24.

3. EL ACTO DE COMERCIO. CAMBIO GRADUAL O VIRAJE HISTRICO

En el meollo de la saga del acto de comercio, desde tiempos de Napolen

hasta el presente, est la cuestin de su gnesis. Fue el acto de comercio una
postura deliberada de los redactores del Cdigo francs de 1808? Fue una interpre-
tacin que ulteriormente le dio la doctrina francesa y latina en general, o fue un
accidente histrico y jurdico?
La primera opcin se evidencia al leer a los tratadistas italianos, especialmente
a ASCARELLI 25 . Como qued dicho, este autor considera al derecho mercantil como
un reflejo del capitalismo por su vocacin protectora de ciertas instituciones co-
mo la libertad de iniciativa 26 , la automatizacin y estandarizacin de toda la vida so-
cial (incluyendo la contratacin y el consumo), la despersonalizacin (que se refleja
en la sociedad por acciones, y, para el tema que se trata, en el acto de comercio)
y la progresiva desvinculacin de preocupaciones morales (el inters y la usura,
propios de comerciantes y prestamistas, eran vistos como inmorales por la Iglesia).

23 Para un estudio completo de este aspecto de las compaas de Indias, ver a GALGANO, op.
cit., pgs. 75-81.
24 Para un recuento bastante claro de la Ilustracin borbnica, ver a JOHN LYNCH, Hispanoamrica

1750-1850. Ensayos sobre la sociedad y el Estado, Bogot, Edit. Universidad Nacional de Colombia,
1987, pgs. 49-69.
25 ASCARELLI, op. cit., pgs. 65, 66.

26 Libertad de iniciativa que significa la posibilidad de contratos atpicos, esto es, la libertad de
escoger la forma del contrato, lo que no es poca cosa. Poco a poco el formalismo o ritualismo del
derecho contractual romano va dando campo a un derecho civil, y sobre todo comercial, donde la
forma no importa, solo la intencin de contratar y la materia misma de las prestaciones.

83
 Adems el derecho comercial, como el capitalismo, tiene una vocacin interna-
cional.
As las cosas, ASCARELLI, habla de un salto abrupto entre lo que l llama
la "prima fase" del derecho mercantil, y una fase ulterior, constituida por aquella
en la que el criterio de comercialidad es el acto abstracto de comercio.
ASCARELLI hace hincapi en las races tericas del llamado "acto de comercio"
(sera ms preciso hablar de las races ideolgicas): el principio de la igualdad jurdica
de los ciudadanos, la soberana e igualdad del Estado y el nuevo concepto de nacin
bajo la tutela de la Repblica: "una comunidad fundada en una voluntad comn"27,
Entre estos motivos de conversin al acto de comercio se destaca el de la necesi-
dad de un tratamiento igual para todos los ciudadanos; en este caso, igualdad
jurdica para el comercio, la que permitir que sus actos sean tratados a la luz
de una misma ley, la ley mercantil.
Adems y por sobre todo, la igualdad de oportunidad para comerciar fsicamen-
te. De ah la oposicin frontal al sistema de las corporaciones, a todo el Antiguo
Rgimen y tambin la igualdad de fuero, de legislacin. Es a esta ltima igualdad
a la que hace referencia el autor.
Es de anotar que ASCARELLI le atribuye al Cdigo comercial francs una fun-
cin no menos importante: la unificacin judicial de Francia. Como se ver ms
adelante, la adopcin y expedicin de cdigos en Colombia obedece ms a esta
razn (la unificacin de ley aplicable y de la jurisdiccin), que a una adopcin
consciente de la teora del acto de comercio, como abstraccin totalizadora del
derecho comercial.
Seguidor de la doctrina de ASCARELLI es FRANCESCO GALGANO, citado atrs 27 a.
Este autor delinea con maestra un escenario de cambio: la vieja burguesa
comunal era fundamentalmente la dase mercantil adinerada, hecha a un estado
de cosas en el que comparta el poder con otras clases; ella, con su exclusividad
jurisdiccional, con su concepcin de logia, era uno de los principales compartimentos
en que se divida el mundo feudal. Viene la Revolucin Francesa y con ella un
nuevo imperativo poltico que demandaba un solo derecho, particularmente un solo
derecho mercantil, el de la Nacin, no el de los comerciantes. En este aspecto
s existir una motivacin profunda en el Cdigo de Comercio de 1808. Al crear
una abstraccin, el Estado-Nacin y con ella reemplazar el prncipe, la nueva
burguesa capitalista lo ha ganado todo; tendr la fuerza invencible del ms fuerte
entre iguales y se arropar con la ley para adelantar sus proyectos econmicos.
Se produce entonces lo que GALGANO, citando a CERRONI 27 b, denomina la "unifica-
cin del sujeto jurdico"; una sola clase de personas har el comercio y se sujetarn
al derecho mercantil: todos los ciudadanos. El individuo ya no accede al comercio
mediante su registro o su admisin a un gremio, esto es, en grupo. Ahora llega
al mercado cuando le place, eso s, solo. Para lograr esto necesit que se rompiera
el cerco de las corporaciones y que simultneamente se planteara un nuevo proyecto

27 ASCARELLI, ibdem.
27 a Cf. supra, nota 6.

27 b GALGANO, Historia del derecho mercantil, ed. cit., pg. 105, nota 32.

84
poltico: el de una clase abierta a todos, en la que se poda ingresar mediante el
ascenso. La puerta era el comercio y para ello era preciso que dejara de ser un
monopolio.
Sin embargo GALGANO es consciente de que estas fuerzas polticas y econmi-
cas actuaron en el Cdigo de 1808 como lo hace la electricidad en un medio conduc-
tor: pasaron a travs de l, para seguir actuando en otros campos de la sociedad.
El Cdigo fue efectivamente una expresin del ideario de la Revolucin, pero es
dudoso que fuera uno de sus objetivos concretos.
UNGARI, citado por GALGANO 27 c , entrega la visin de un Cdigo de Comercio
que se apart tmidamente de sus modelos, las ordenanzas de Luis XIV; un cdigo
neomercantilista, en el que se reflejaba el esfuerzo del Imperio por cohesionar su
economa para enfrentar el bloqueo ingls. Sin duda es una tesis atractiva: el Code
de Commerce es una herramienta de la guerra econmica librada por Napolen.
Una vez ms se perfila la dominacin de lo inmediato y coyuntural sobre las tenden-
cias ideolgicas, sobre el largo plazo, sin que por esto pueda decirse que tales
tendencias no existen. Como se afirma adelante, el largo plazo s actu sobre el
Cdigo, imprimindole ese carcter objetivo de que se viene hablando y permitiendo
que nuestros tratadistas en derecho comercial hablen hoy en da del acto de comercio.
El renombrado comercialista es partidario de una explicacin historicista: como
el capitalismo naci a la legalidad coetneamente con los cdigos napolenicos,
es de esperar una coincidencia ideolgica. Claro que, como se vid atrs 28 , ASCARE-
LLI consideraba al Code como un estatuto que prolonga las ordenanzas de Luis
XIV. Pero, a nuestro parecer, hace referencia a una mera prolongacin histrica,
al hecho de ser el reemplazo de las ordenanzas, no su sucesor ideolgico.
ASCARELLI sin lugar a dudas considera que el Code de Commerce fue una he-
rramienta contra el feudalismo, contra el Antiguo Rgimen. Esto lo sita en un
extremo de las hiptesis propuestas: el Cdigo de 1808 como proyecto de la burguesa
victoriosa, y la enumeracin del art. 632 como un acto de ideologa.
MOSSA es ms negativo. Comienza afirmando que la Revolucin Francesa no
influy en el derecho mercantil 29 , y aade que este sigui tal como vena aplicn-
dose una vez desaparecieron las corporaciones. Como los redactores, como
ASCA- RELLI y GALGANO, Mossa cree que los cdigos son la necesidad de unificacin hecha
realidad 30 , verdad que no se niega pero que no est en el centro de la controversia.
MOSSA considera en todo momento al Cdigo de Comercio como una obra secun-
daria, en la que no se refleja el espritu de la Revolucin. Denominaba a este ltimo
"un hermano menor" del Cdigo Civil 31 , y afirmaba que a diferencia del civil,
el comercial "no fue (...) un hijo genuino de la Revolucin" 32 , para pasar a pre-

27 C GALGANO, op. cit., pgs. 96, 97.

28 Cf. supra, pg. 6.
29 MOSSA, op. cit., pg. 2.
30 Ibdem, pg. 4.

31 MOSSA, op. cit., pg. 10.

32 MOSSA, op. cit., pg. 10.

85
 sentarlo como el compendio de las excepciones al derecho civil 33 . Era el comercial
un derecho sin alma, al decir de Mossa34.
Sin embargo, a pgina 11 de su obra ya citada, el autor italiano hace una
afirmacin trascendental: el Cdigo de Comercio dej de centrarse en los
comerian-ts,puldchoivyabnegdlsprivocat.Enrs
palabras, si la parte general del sistema de derecho privado donde se trata lo que
atae a las personas, haba abolido los privilegios corporativos, el Cdigo de Comer-
cio no poda mantenerlos. Era una excepcin que no caba en este cdigo de excepcio-
nes, pues equivaldra a desvertebrar ese nuevo derecho privado nacido de la Revolucin.
Era una decisin poltica, no jurdica. Las corporaciones estaban abolidas y nada
poda deshacer ese tramo de historia. Y afirma MOSSa que tales negaciones "cons-
tituyen el momento revolucionario del Cdigo de Comercio en oposicin al derecho
mercantil precedente"35.
Esta interpretacin contrariara lo dicho por ese autor sobre la profesionalidad
del Cdigo, y sobre su origen en disposiciones del Antiguo Rgimen. El Cdigo de
Comercio, ese "hermano menor" del civil, haba borrado al comerciante como
elemento definitivo dentro de su sistema, para ser coherente con el Cdigo Civil,
obra en la que se asentaba la ideologa revolucionaria. Como bien lo dice MOSSA,
se trata de un modo de ser revolucionario mediante negaciones. Sin embargo, qu
revolucin no crece y se nutre de la execracin de lo antiguo?
Otra explicacin que se ofrece para justificar el surgimiento de la teora del
acto de comercio es la de una transformacin doctrinal del sentido de los textos
del Code francs: doctrinantes franceses e italianos ven en la enumeracin del art.
632 la simiente de un nuevo sistema del derecho mercantil, pero el texto en s
mismo no tena ese propsito.
MOSSa, por ejemplo, y tal vez para precisar lo dicho, afirma que el acto de
comercio, como categora aislada definida, no aparece en el Cdigo francs, sino
en el italiano de 1861, copiado del francs. Se tratara de un caso de adopcin
cualificada, de una verdadera mutacin. El Cdigo francs, para MOSSa, nunca
tuvo al acto de comercio como su centro de manera consciente. El acto de comercio
se enumer para darle un objeto a la jurisdiccin comercial, a la que se le haba
arrebatado (por el mismo Cdigo) su razn de ser, al eliminarse el registro de comercio.
Se aclara un poco el papel del acto de comercio: fue un artificio terico de
los redactores, para no dejar sin sustento la jurisdiccin mercantil, a la que el
mismo Cdigo privaba de los elementos definitorios constituidos por el registro
de comercio y la profesionalidad de los comerciantes. No tiene pues el acto de
comercio en ese momento el papel deliberado de nuevo centro mercantil. Sin embargo,
por lo afirmado en la doctrina italiana, y por el entorno histrico, s se puede decir
que en el Cdigo de Comercio francs influy la Revolucin de manera simultnea
y dual: mediante la eliminacin del registro mercantil, que era en el fondo el desconoci-
miento de la categora de comerciante (eliminacin de privilegios, igualdad jurdica

33 Ibdem, pg. 11.

34 En igual sentido ASCARELLI, en su obra citada, a pgina 65.
35 MOSSA, op. cit., pg. 11.

86
de los ciudadanos), y la aparicin del acto de comercio, inicialmente como un
recurso tcnico de los codificadores, para sortear el vaco que dej la abolicin
del registro de comercio. Pero este recurso, este nuevo elemento, tena una inspira-
cin: la libertad de industria y comercio; la creencia ilustrada de que el comercio
redimira a las masas desposedas.
Finalmente est la teora del accidente: el acto de comercio naci por casualidad;
se hizo una lista de los actos que los comerciantes realizaban. Para RIPERT 36 el
Cdigo de Comercio napolenico no fue otra cosa que un cdigo para comerciantes,
una ley de clase, como lo fueron las ordenanzas de Luis XIV en Francia, y de
Burgos y Bilbao en Espaa. El profesor de derecho comercial considera al Code
como un capricho del emperador, con efectos no previstos (no deseados?). Esta
teora se diferencia de la anterior en el hecho de quitarles cualquier protagonismo
a las teoras de la Revolucin, con sus libertades como la de industria y comercio,
o con lemas como la igualdad jurdica (que no econmica) total.
En Amrica Latina, LE PERA 37 sigue esta idea, con algunos retoques. Es uno
de aquellos que sienten nostalgia por las pocas del derecho comercial gremial,
aquel de las guildas y las ferias; el derecho de los comerciantes y para los comerciantes.
LE PERa, para disimular la repugnancia que le produce la teora del acto de
comercio, afirma que la subjetivacin del derecho mercantil ya vena en camino;
desde la ordenanza de 1673 38 no se produjo ningn cambio, simplemente se siguie-
ron las directrices de dicho estatuto 39 . Esta asercin (de la objetivacin del derecho
comercial antes del Cdigo de Napolen) es contradictoria con la tesis que luego
presenta el tratadista argentino; que el llamado "acto de comercio" es una entele-
quia, un deseo de algo absoluto e intemporal, que en lo jurdico y comercial se
concreta en la idea de que ciertos actos son mercantiles desde siempre, ontolgica-
mente. LE PERa considera al llamado "acto de comercio" como una ficcin intil,
una desviacin que aleja a los investigadores y juristas de la verdadera naturaleza del de-
recho comercial: ser el derecho de los comerciantes.
En este punto es preciso tomar partido. En primer trmino, hay que hacer
a un lado la idea romntica de un cdigo napolenico de comercio donde la imagen
de acto de comercio fue insertada deliberadamente como una cua que partira
en dos la historia del derecho mercantil; como un mecanismo diseado por los
pensadores jurdicos del Imperio para que explotara y rompiera en pedazos las
barreras jurdicas que impedan a todos los ciudadanos el acceso al comercio. La
lista de actos de comercio que trae el art. 632 no es otra cosa que eso: una enunciacin
de los actos que la ley presume mercantiles.
No existi una deliberada entronizacin del acto de comercio como eje del
derecho mercantil porque militan en su contra demasiados indicios: el que se cite
a la necesidad de unificacin legal nacional como el principal motivo; el que autores
como LE PERa, GUYENOT y Mossa vean en el Cdigo una prolongacin de las orde-

36 GEORGES RIPERT, A spectos jurdicos del capitalismo, ed. cit., pg. 14.
37 SERGIO LE PERA, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1974.
38 LE PERA, op. cit., pg. 28.
39 LE PERA, op. cit., pg. 53.

87
nanzas de Luis XIV; la afirmacin contundente del ltimo de los autores citados,
as como la de ASCaRELLI, de una menor jerarqua del Cdigo de Comercio en
relacin con el Cdigo Civil y de cmo este fue el que reflej las doctrinas de
la Revolucin Francesa, en tanto que el comercio simplemente renov el contenido
de las ordenanas, armonizndolo con el espritu del Cdigo Civil.
Evidentemente hay un aspecto fortuito en el nacimiento del acto de comercio
como categora jurdica. Esa enumeracin del art. 632 fue un recurso de los redacto-
res para darle sustancia a un derecho comercial, y ms especficamente a una jurisdic-
cin comercial que antes se ejerca sobre un derecho gremial. Ah hay una alta
dosis de innovacin y de osada, con el mero hecho de saltar al vaco en lo que
a jurisdiccin se refiere.
Pero no es posible que ese nuevo material para la jurisdiccin comercial fuera
puesto ah en el Cdigo, sacado de la nada, de la imaginacin o del capricho de
los legisladores. La lista de actos presuntos de comercio es el reflejo de la ideologa
del momento. Es en este sentido, no por lo indirecto menos profundo, como la
Ilustracin (el pensamiento positivo) y la Revolucin (libertad de industria y comer-
cio) influyen en el Cdigo de Comercio napolenico de 1808. Se trat de la insercin
de un elemento extrao al derecho mercantil vigente por negacin, no por la afirmati-
va. Pero el peso de la Ilustracin y la Revolucin es evidente: en primer trmino
acta el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, que lleva a la abolicin
de las corporaciones, uno de cuyos efectos es la eliminacin del registro mercantil.
Queda as la jurisdiccin mercantil desprovista de una materia sobre la cual ejercerse.
Entra a actuar entonces otro gran principio: la creencia en el derecho de todos
a comerciar y a lucrarse: la libertad de industria y comercio, que desplaza la atencin
del actor (ahora indeterminado, todos y cualquiera) a lo actuado (el acto de comercio).
En el fondo ambos principios son derivaciones de una de las caractersticas
bsicas de la Ilustracin: una creencia en la mejora del Hombre; en un optimismo
sin fronteras, que dictaba que todos podan enriquecerse al amparo de leyes que
a todos trataban por igual. Si bien el primer objetivo se perfil como una ilusin al
aparecer los primeros sntomas del capitalismo salvaje (jornada de 16 horas, nios
trabajadores, barriadas infinitas), qued la ley. Qued el Cdigo de Comercio,
girando alrededor del acto de comercio en el que los comerciantes protagnicos
del pasado se retiran a un segundo plano. Esa es su belleza y esa su importancia,
que Io llevaron a ser el modelo de los cdigos mercantiles latinos en los dos siglos
venideros.

4. EXPaNSIN DEL "CODE" FRaNCES EN EUROPa Y AMERICA LaTINa

Haya sido el criterio objetivo un producto de la casualidad, un sucedneo del

registro mercantil o una modificacin planeada (lo que es imposible), su efecto fue enorme.
En Europa se adaptaron una serie de codificaciones inspiradas o copiadas directa-
mente del "Code de Commerce". Algunas de ellas son: Italia (1865), Blgica (1867),
Pases Bajos (1838), Gracia (1835), Rumania (1863), Portugal (1833) y Espaa (1829)40.

40 Ver REHME, op. cit., pg. 195.

 Estas dos ltimas son de la mayor importancia, pues sirvieron de modelo a
las codificaciones mercantiles de Amrica Latina. Fue a travs de ellas como el
derecho comercial francs se "infiltr", al decir de REHME 41.
El Cdigo portugus de 1833 sirvi de modelo, junto con el espaol y el francs,
para el Cdigo brasileo de 1850. El espaol obr como una matriz de los cdigos
de comercio latinoamericanos.
Existe un patrn en la propagacin de los cdigos: se puede hablar de una
primera ola, aqu denominada de mitad de siglo o temprana, centrada en 1850,
en la que el Cdigo francs es la segunda fuente. As, el Cdigo brasileo de 1850. En
este caso, el Cdigo espaol comparte su primer lugar con el portugus. Dentro
de esta primera ola, estn el Cdigo mejicano de 1854, el Cdigo argentino de
1859 (ms propiamente del Estado de Buenos Aires, que se inspiraba en los cdigos
espaol, portugus y holands, todos derivados del francs). Dentro de este grupo
se cuenta el Cdigo colombiano de 1853, copiado casi literalmente del espaol.
Le sigue una ola tarda, de fin de siglo, que comienza con el Cdigo chileno
de 1867, el mejicano de 1890, el argentino (1890) y el colombiano de 1887. En
esta segunda ola, como en la primera, las influencias que estn en accin son la
francesa y la espaola.
Se hace presente entonces la hiptesis de una migracin del criterio objetivo
hacia Amrica Latina en dos olas, una de las cuales, la de mitad de siglo o temprana,
trae el criterio objetivo a travs del espritu y la letra del Cdigo espaol de 1829.
Una nueva insercin del criterio objetivo viene a travs de cdigos ms moder-
nos, de fin de siglo, promulgados en una poca en la que en Europa, particularmente
en Alemania, se regresaba al criterio subjetivo.
Este fenmeno, a saber la expansin del Cdigo de Comercio francs, primero
a travs de Europa y despus en olas sucesivas a lo largo de Amrica Latina, tiene
diversas causas en nuestro parecer. En primer trmino ese estilo prctico, sencillo
(inteligible) y universal de que se habl atrs: era un Cdigo fcil de leer, de aplicar
y de copiar.
Adems, hay que abonar a las conquistas de Napolen su expansin por Euro-
pa. El emperador fue un estadista preocupado por el bienestar no solo de Francia
sino igualmente de los pueblos y pases conquistados 42, y un aspecto fundamental
de ese bienestar era la legislacin ordenada, codificada. Adems, y esto es lugar
comn fue el propagador de las ideas de la Revolucin, entre ellas los principios
que se expresaban en el Cdigo Civil. Con el anterior, iba de la mano el Code
de comercio, su "hermano menor", al decir de Mossa.
El salto a Amrica Latina es ms oscuro. Para entenderlo hay que ubicar
previamente al Cdigo espaol de 1829.

41 Ibdem.
42 As puede leerse en la biografa de Napolen de Cronin (VINCENT CRONIN, Napolen, Buenos

Aires, Ed. Javier Vergara, Editor, S. A., 1988). Dice el autor a pgina 277: "Napolen llev a todos
los rincones del Imperio la igualdad y la justicia, reflejadas en el Cdigo Civil". Y a pgina 286 elogia
la obra del Imperio al afirmar que "una de las caractersticas del imperio napolenico es que se realizaron
enormes esfuerzos para ayudar a los desposedos".

89
 Este fue el segundo cdigo completo de comercio luego del francs. Era una
mixtura de las ideas plasmadas en el Cdigo napolenico, que lo inspir y de los
principios de las ordenanzas de Bilbao. En estricto rigor, fue un cdigo mixto.
Extraa combinacin, en la que una enumeracin de los actos de comercio conviva
con la institucin de la matrcula mercantil, que en Francia haba sido substituida
precisamente por la categora "acto de comercio". Esta concesin a la tradicin
se explica en parte por la sociedad en la que aparece el Cdigo de 1829: una Espaa
absolutista gobernada por el monarca destronado por Napolen y reinstalado una
vez derrotados los franceses: Fernando VII; una Espaa en plena reaccin contra
lo francs, lo revolucionario y lo ilustrado; una Espaa asediada por penurias econ-
micas, producto de la guerra de Independencia, de las guerras coloniales (ya perdi-
das) y de la ineptitud de los gobernantes. En aquella Espaa en plena reaccin,
el hecho de conservar en el Cdigo de 1829 el registro mercantil era un modo
de mantener el orden social: el comercio lo harn los que siempre lo han hecho:
los mercaderes, la clase mercantil. Su elaboracin estuvo a cargo de una comisin
cuyo secretario fue Pedro Sainz de Andino, entonces Fiscal de Hacienda de Fernando
VII, quien fue autor del proyecto adoptado, el cual, una vez sancionado por el
rey, comenz a regir el 30 de mayo de 182943.
Se tiene entonces que a Latinoamrica lleg el nuevo derecho comercial mezcla-
do con el antiguo derecho de las ordenanzas. Lleg como una copia del derecho
espaol, en parte por la ascendencia natural que toda metrpoli tiene sobre sus colonias.
En sntesis, el Cdigo de Comercio francs de 1808 se expandi por mritos
propios y, en el caso de Europa, por obra de las guerras napolenicas. En Amrica,
por medio de los lazos culturales que unan y unen a Espaa con sus antiguas colonias.

5. EN COLOMBIa: UNa CaDENa DE CDIGOS QUE TRaSMITE EL CRITERIO OBJETIVO

Antes de preguntarse por qu un cdigo de comercio, se debe indagar cmo

se llega a ese cdigo: hay que buscar las rutas y antecedentes de la codificacin.
Ellas darn la respuesta sobre la razn de ser de esa legislacin.
En el caso colombiano el linaje es claro: el Cdigo de Comercio espaol inspir
todos los cdigos colombianos del siglo xix, directa o indirectamente. Este ascen-
diente se explica por el enraizamiento de lo hispnico en nuestro medio, por cualida-
des intrnsecas del Cdigo, como su sencillez, lo que facilit su copia, y por la
ausencia de una capacidad codificadora, como lo explica MEANS 44.
En la primera mitad del siglo pasado no existan en el pas ni doctrinarios
de derecho comercial, ni ctedras sobre la materia, y ningn juez era versado sobre
el tema. Esto a primera vista parece extrao en un pas donde exista un embrin
de clase mercantil. MC GREEVEY afirma que solo despus de 1845 Colombia super
en comercio exterior los niveles coloniales 45 , recordndonos que Colombia era un

43 GABINO PINZN, Introduccin al derecho comercial, Bogot, Edit. Temis, 1985, pg. 21.
44 MEaNS, Underdevelopment..., ed. cit.
45 WILLIAM Mc GREEVEY, Historia econmica de Colombia 1845-1930, Bogot, Tercer Mundo Edi-
tores, 1988, pg. 7.

90
pas aislado, sin vas, sin un producto bsico de comercializacin, anclado como
lo estaba en un pasado colonial. Dice el historiador mencionado: "El verdadero
rompimiento con el pasado se produjo despus de 1845"46.
El primer Cdigo de Comercio propiamente dicho fue el de 1853, puesto en
vigencia con la firma de Jos Mara Obando y que era prcticamente una rplica
del Cdigo espaol, salvo un punto trascendental, cual era el de la incorporacin de
las sociedades, las que no requeran un permiso del Estado para empezar a existir47.
Por este aspecto el Cdigo de 1853 tiene ganado su puesto entre las legislaciones
sobre la materia.
Tambin deriva su importancia del hecho de haber introducido el sistema objeti-
vo en Colombia, lo que molde el patrn del derecho comercial en el pas. Hay
que destacar cmo el espritu de la ley, la orientacin doctrinal dominante en nuestro
derecho mercantil, es introducida en el pas casi inadvertidamente, por copia de
un cdigo forneo. La decisin que debera haber sido el fruto de un debate, no
lo tuvo. El criterio objetivo que desemboca en el listado de actos de comercio
del art. 20 de nuestro Cdigo actual entr en nuestro mbito jurdico mansamente.
Gracias a la falta de preparacin del medio en que sera aplicado ese Cdigo y
como consecuencia de la adopcin no cualificada del Cdigo espaol, el nuevo
estatuto se convirti en patrn de lo que sera la ley comercial colombiana en los
prximos 120 aos. El criterio objetivo se impuso, conviviendo con elementos del
antiguo derecho gremial, a saber la existencia del registro mercantil que, dismi-
nuido en su importancia, se vio limitado a servir de medio de publicidad de actos
mercantiles y de la calidad de comerciante. Como se ve, la existencia de un re-
gistro mercantil, institucin heredada del Cdigo espaol de 1829, no signific
un retroceso al viejo sistema subjetivo plenamente: el registro nunca volvera a
ser un medio de segregacin y de proteccin de privilegios para ejercer el comercio.
En relacin con los hechos polticos de mediados del siglo XIX, se puede decir
que el criterio objetivo sobrevivi al chaparrn federal. Y se usa la palabra sobrevi-
vir, pues en un momento en que la unidad poltica se desmembraba y aparecan
nuevas entidades polticas de menor rango, era previsible una degradacin de esa
legislacin comercial que se haba implantado como un solo cdigo.
La vigencia del Cdigo de 1853 como tal fue efmera, pues en 1858 la Constitu-
cin fue cambiada por una Carta federal, apartndose as del centrofederalismo
de la Constitucin de 1853. Puede decirse que en la mitad del siglo XIX la secuencia
constitucional fue as: una Constitucin centrofederal en 1853, una Constitucin
netamente federal en 1858, y la Gran Constitucin Radical de 1863 (Rionegro)48.
Son tres pasos del orden a la anarqua. Hay que preguntarse qu significa el hecho
de que el Cdigo de 1853 fuera expedido al comienzo del movimiento hacia la
federacin, que los cdigos intermedios fueran expedidos al final del movimiento fede-
ralista y que el ltimo cdigo del siglo xlx, el de 1887, se pusiera en vigor con
la restauracin conservadora. En todo caso existe un nexo entre los cdigos
de comercio y ese reflujo Independencia-Radicalismo-Regeneracin. No se puede de-
jar de pensar que coincidieron en la mitad del siglo xIx el federalismo, el libera-

46 MC GREEVY, op. cit., pg. 8.

47 MEANS, op. cit., pgs. 152-164.

48 LUIS CARLOS SACHICA, "La Contra-Revolucin Restauradora de 1886", en Revista del Colegio
Mayor de Nuestra Seora del Rosario, 516: 15-34 Bogot, noviembre 198I, enero 1982, pg. 15.

91

4 Der. Privado 7
lismo y las ideas del libre acceso de todos al comercio, y por ende de la aplicabilidad
del derecho comercial a todos. En sntesis, esta coincidencia podra resumirse en
la conjuncin del liberalismo radical, el leseferismo y el criterio objetivo en el derecho
comercial.
Como se dijo atrs, esta interpretacin puede ser cierta en el anlisis del largo
plazo. En la coyuntura examinada no lo fue tanto, pues los cdigos se dieron
como el resultado de otras necesidades. Es posible que el copiador que elabor
el Cdigo de 1853 fuera un ardoroso leseferista. Nada est probado, y el primer
Cdigo de Comercio colombiano carece de una paternidad definida.
MEANS afirma que el Cdigo de 1853 nace de una necesidad de claridad y
de organizacin49 . Antes de 1853 exista un laberinto de normas que era inaccesi-
ble, salvo para los abogados o leguleyos ms avezados. La idea que trata de dar
el investigador norteamericano es la de una legislacin a retazos, donde se cambiaban
pargrafos y captulos con gran frecuencia, al punto de hacer irreconocible la norma
original una situacin muy similar a la legislacin fiscal de hoy.
As, el atractivo del Cdigo espaol era doble: de una parte era como su modelo
francs, prctico, conciso y organizado, y por otra parte perteneca a un sistema
jurdico compatible con el colombianos . Esta razn parece aceptable, si se tiene
en cuenta cmo doctrinarios europeos, tales como MOSSa, consideran al modelo
original el cdigo francs como una obra fcil de entender y de copiar.
Se repite entonces en Colombia lo que sucedi con el Cdigo francs: su adop-
cin obedeci a una necesidad de organizar la ley comercial, de darle coherencia
y de sanear la actividad mercantil, antes que a una urgencia reformista. El modelo
se asumi de una manera no crtica, como se ha dicho atrs. Vale entonces para
Colombia lo afirmado sobre el efecto "mecnico" por decirlo de una manera
de la ideologa, que no aparece en el muy corto plazo pero que puede ser evidente
en el largo plazo? O dicho de otra manera: si en las circunstancias inmediatas que
rodearon la adopcin del modelo espaol (y con l el francs) no aparece el influjo
de la Ilustracin y de la Revolucin, sino por el contrario se evidencian necesidades
concretas, no podr suceder lo contrario en el largo plazo? No acaecer que por
un acontecer histrico inevitable (invasin francesa a Espaa, revolucin de las
colonias, independencia poltica, dependencia cultural e ideolgica de Europa, radi-
calismo liberal) la llegada del modelo francs era un imperativo? En trminos histri-
cos estos destinos no son ni mucho menos obligatorios. Es probable que el modelo
francs llegara a Colombia, pero no era imposible que se continuara utilizando
la legislacin colonial (las Siete Partidas y las Ordenanzas) o que se adoptara un
modelo diferente, como el prusiano.
Un resultado funesto de la conformacin federal que asumi Colombia a partir
de 1858 fue el desdoblamiento de las legislaciones. Se vea el derecho a una legislacin
regional como una de las conquistas radicales, junto con el libre comercio de armas
y los ejrcitos estatales. Esto condujo a una proliferacin de legislaciones comercia-
les. La primera de ellas es el Cdigo de Cundinamarca (1859), basado en el de

49 MEANS, Op. cit., pg. 150.

50 MEANS, op. cit., pg. 42.

92
1853, pero con un elemento de crtica e innovacin. Fue preparado por Jose MARA
RIVaS MEJA y revisado por MIGUEL SaMPER, el escritor radical.
De este Cdigo se desprende el de Santander (1871), el de Boyac (1881) y
el del Cauca (1881). Aparte queda lo concerniente al derecho del comercio martimo.
Este fue adoptado en 1870 y tuvo su inspiracin en el libro tercero del Cdigo
de Comercio chileno, una raz que coincide con la del futuro Cdigo de Comercio
Terrestre, tambin inspirado en la legislacin chilena (aunque de manera indirecta,
a travs del Cdigo panameo).
Este cdigo de comercio martimo es la expresin del poder residual que qued
en cabeza de la Unin, de la autoridad federal encargada de lo mnimo, de las
materias comunes como la defensa exterior, las relaciones diplomticas y el control
de la navegacin.
Durante el transcurso de la poca federal, el Cdigo de 1853 sigui influyendo
a travs de sus copias. Sin embargo en el Estado de Panam, gracias a los esfuerzos
de JUSTO AROSEMENa (un legislador por vocacin), se prepar y adopt un nuevo
Cdigo de Comercio, esta vez inspirado en el Cdigo de Comercio chileno redactado
por GABRIEL OCAMPO, un argentino exiliado, y puesto en vigencia en 1867. Este
Cdigo tiene una influencia decisiva en Colombia, pues su libro tercero inspir
al Cdigo de Comercio Martimo de la Federacin, como se dijo atrs, y el resto
sirvi de modelo al Cdigo panameo, que a su vez sera adoptado como nacional.
Sin embargo el legislador panameo, cuya identidad no se conoce (se presume
que fue Arosemena), introdujo algunas variaciones o cambios de redaccin, que
no es del caso tratar aqu.
MEANS analiza los cdigos comerciales colombianos del siglo XIX 51, y luego
de advertir que tiene una opinin pobre sobre ellos, pasa a analizar la fidelidad
con su modelo. Mientras ms creacin, menos subdesarrollo legal. La falta de ele-
mentos nativos en la copia obedece a la falta de pericia para codificar, dice MEANS.
El grado de originalidad vara as de mayor a menor: 1) Panam; 2) Cundinamarca;
3) Nacional de 1853; 4) Santander; 5) Boyac 52.
Originalidad o falta de originalidad que obedece a la capacidad o incapacidad
codificadora (que presume conocimiento del derecho comercial y civil), a la relativa
abundancia de recursos (que ms bien se inclinaba a ser carencia), y a factores
ideolgicos.
Al parecer, en Colombia los dos primeros factores, a saber la capacidad relativa
de codificar y la magra capacidad econmica, influyeron decisivamente en la adop-
cin de un modelo que cal. Primero actu el espaol de 1829, que llega hasta
los cdigos de los Estados alrededor de 1870.
El Cdigo chileno a su vez era una obra inspirada en el Cdigo francs de
1808 y en el espaol de 1829. Como se afirma unnimemente, el modelo chileno
inspir al Cdigo de Panam, sancionado el 12 de octubre de 1869. Esta obra
es importante por haber sido escogida como el Cdigo de la Repblica de Colombia,
reconstituida despus de la guerra civil de 1885, y sobre todo de la Constitucin de 1886.

51 MEANS, Op. cit., pgs. 205, 206, 207.

52 MEANS, Op. cit., pg. 205.

93
 Cado el federalismo, se centraliza la funcin legal. La ley 57 de 1887 adopta
los cdigos existentes, algunos con modificaciones, pero en el caso del Cdigo de
Comercio se opt por utilizar el texto ntegro del cdigo ms moderno, es decir,
el de Panam. La ley 57 entr en vigencia el 15 de julio de 1887. Una vez ms
se puede ver en accin el deseo de codificar, as fuera calcando un modelo extranjero,
y se repite la situacin de 1853: se adopta una legislacin sin someterla a la crtica y
sin encuadrarla en la situacin verdadera del pas y de las gentes a las que se aplicar.
En este caso se trata de todos los cdigos del pas, no solo del Cdigo de Comercio.
El criterio objetivo contina inspirando la ley comercial, esta vez por ms de ochenta
aos, hasta que un cdigo mejorado pero igualmente centrado en una enumeracin
de los actos de comercio lo reemplace en 1971. En 1887 la mutacin es poltica,
como en 1858, y vuelve a reflejarse un giro constitucional en el derecho del comercio.
Si en 1858 a una Constitucin federal correspondi una escisin de la legislacin
mercantil, en 1887 la repblica unitaria tuvo otra vez un solo Cdigo de Comercio
Terrestre, lo que demuestra la subordinacin de una rama del derecho determinada
al rgimen constitucional.
As, el criterio objetivo fue acogido nuevamente por la ley colombiana, purifica-
do en cierta forma, pues el Cdigo chileno abrevaba en eI Cdigo francs, ms
que en el espaol 53.
La teora del acto de comercio le daba un doble abrazo a nuestra legislacin,
con los cdigos federales, copiados del espaol de 1829, y con el de Panam, conver-
tido en nacional.
Pueden entonces verse tres perodos: el colonial y republicano temprano, en
el que estaban vigentes las ordenanzas de Bilbao; el comprendido entre 1853 y
1887, que coincide con el perodo federal, y finalmente desde 1887 hasta bien entrado
el siglo xx, con la legislacin unificada.
La influencia del Cdigo francs se siente en el segundo perodo a travs de
los cdigos espaol y chileno. Tratndose en ambos casos de cdigos de inspiracin
objetiva, el ltimo perodo simplemente representa la entronizacin del criterio obje-
tivo, que viene a ser la mdula del derecho comercial colombiano hasta hoy en da.
Para terminar estos comentarios, se puede decir que la teora del acto objetivo,
y de manera ms general el modelo de Cdigo francs de comercio de 1808, se
expandi en Europa gracias a las conquistas de Napolen; que salt a Amrica
Latina por el vnculo colonial con Espaa, esparcindose por todos los cdigos
de la regin 54, y que en Colombia se extendi en gracia al sistema federal. As
ha sobrevivido por ms de 180 aos, gracias a factores no siempre ideolgicos,
y generalmente sin una razn poderosa. El esquema, concebido en la Francia impe-
rial, una sociedad mixta agraria/industrial, en todo caso muy prspera, estuvo

53 GABINO PINZN, Op. Cit., pg. 44.

54 MEANS hace una enumeracin de los cdigos latinoamericanos influidos por el Cdigo espaol
de 1929: Ecuador (1831), Repblica Dominicana (1845), Paraguay (1846), Per (1853), Costa Rica (1853),
Mxico (1854), El Salvador (1855). Bolivia tuvo como fuente el CdigO francs de 1808. Es inevitable
la comparacin con el caso de la expansin del proyecto Kemmerer de banca central por toda Amrica Latina.

94--
latente, conservado nicamente en el papel durante la mayor parte del siglo xIx
y viene a tener aplicacin real en una Colombia urbana, con un capitalismo robusto.
Maravilla pensar que las razones que tuvieron REGNAUD DE SAINT JEAN, D'ANGELY
y PaRDESSUS en la Francia napolenica para concebir y comentar el art. 632 del
Code de Commerce, tengan vigencia hoy en da, plasmadas como estn en nuestro
art. 20 del Cdigo de Comercio, expedido el 27 de marzo de 1971 como decreto
extraordinario 410. La corriente de la historia trajo ese texto hasta nuestros das,
en demostracin notable de perdurabilidad y como homenaje a la casualidad.

95