CAPTULO II

MARCO TERICO.

2.1. DOGMTICO JURDICO PENAL.

Antes de poder efectuar nuestro estudio dogmtico tendremos que

conocer cules son los enunciados de la teora del delito para poderlos aplicar
al caso concreto que nos ocupa.

Por lo que debemos responder a una primera interrogante: Qu es la

dogmtica?

El concepto de Dogma es una verdad absoluta que no se haya

comprobado desde el punto de vista cientfico, como por ejemplo la existencia
de Dios, la vida despus de la muerte, etc., aunque nunca se haya comprobado
su existencia cientficamente se tienen como verdades absolutas como una
cuestin puramente de fe.

La dogmtica jurdica, es el equivalente a la ciencia del derecho, y

designa la actividad que realizan los juristas, que como juristas, describen el
derecho, desde un plano analtico, a efecto de establecer verdades inmutables
creando teoras o lo que conocemos como doctrina.

As las cosas, el dogmtico jurdico penal, se ocupan de la interpretacin,

sistematizacin, elaboracin y desarrollo de disposiciones legales para crear
teoras de la doctrina cientfica en el campo del derecho penal.2

2
Cfr. JIMENEZ MARTINEZ, Javier, Introduccin a la Teora General del Delito, ngel Edit., Mxico, 2003, Pgs.
46-48.
 Sin embargo, no siempre ha existido la dogmtica jurdico penal, pues en
un principio slo existan escuelas que se encargaban del estudio del universo
del naciente derecho penal, y abarcaban en sus estudios cuestiones tan
generales como el porqu el hombre delinque, intentando dilucidar si nace
delincuente o se hace delincuente, as como analizaban como castigaba el
Estado a los delincuentes, y cul era la naturaleza del derecho penal, pero ello
no era propiamente dogmtica, pues no tenan como objeto de estudio a la
norma penal.

2.2. ELEMENTOS DEL DELITO.

El delito se ha visto, desde dos puntos de vista, desde una posicin

monoltica que afirma su indivisibilidad considerndolo como un todo, y desde
su acepcin atomizadora que lo disgrega en partes, a los que denominamos
elementos, que lo construyen o integran.

Dependiendo de la postura que al respecto se tome podemos tener una

visin dicotmica, de dos elementos, triatmica, de tres, cuadrito mica, de
cuatro, pentatmica, de cinco, sex atmica de seis y heptatmica de siete.

As las cosas, al analizar los elementos constitutivos del delito, debemos

tambin entrar al estudio de su parte contraria, es decir, frente a cada elemento
que integra o construye el delito, existe otro que impide su configuracin o lo
destruye, a los que se denominan negativos.

2.2.1. Positivos.

A) Conducta.

Del latn conducta, conducida, guiada. La palabra "conducta" en el uso

general es lo suficientemente ambigua como para designar actividad y en este
sentido amplio se aplica tanto a objetos animados como inanimados. Pero hay
que reconocer que la extensin a los ltimos constituye analoga antes que
aplicacin estricta del trmino. Es tambin discutible hablar en algn sentido de
la conducta en seres animados como animales o plantas.

La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o

negativo, encaminado a un propsito.3

Slo la conducta humana tiene relevancia para el Derecho Penal. El acto

y la omisin deben corresponder al hombre, porque nicamente es posible que
el sujeto activo de las infracciones penales sea capaz de tener voluntariedad.
Este principio, indiscutible en nuestro tiempo, careca de validez en otras
pocas.

Segn ensea la historia, se consider a los animales como

delincuentes, distinguindose tres perodos o etapas: fetichismos, simbolismo y
ltimo, en el que solamente se sanciona al propietario del animal daoso.

El maestro Celestino Porte Petit, nos seala que la conducta o hecho,

segn el caso, viene a constituir el elemento esencial general materia del delito
en los trminos de accin, acto, acaecimiento o acontecimiento y mutacin en el
mundo.

Debemos aadir que como nos dice el mismo autor debido a que este
elemento del delito, engloba tanto un hacer, como un no hacer y que puede
tener o no un resultado material, es incorrecto que se usen los trminos a los
que se hizo alusin anteriormente, luego entonces, lo correcto es hablar de
conducta o hecho, aunque no se puede usar uno solo de estos trminos, y as
tenemos que para l la conducta consiste en un hacer voluntario o un no hacer
voluntario o no voluntario (culpa), dirigidos a la produccin de un resultado

3
CASTELLANOS TENA, FERNANDO. Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 34 Ed. Edit. Porra, Mxico,
1994.
material tpico o extratpico. La conducta debe entenderse como el ejercicio de
un comportamiento que tiende a un fin. Por tanto la voluntad del objetivo es
claramente la base de la teora finalista de la accin.4

B) Tipicidad.

Antes de hablar de la tipicidad es necesario describir qu debemos

entender por tipo penal.

Es la descripcin legal de un delito, o bien, como dice la maestra

Amuchategui es la abstraccin plasmada en la ley de la figura delictiva.5

Para nosotros, el tipo penal es la descripcin legislativa de una conducta

ilcita plasmada en un ordenamiento legal.

Suele hablarse indistintamente de tipo, delito, figura tpica, ilcito penal,

conducta tpica etc. De no existir el tipo, an cuando en la realidad alguien
cometa una conducta que afecte a otra persona, no se podr decir que aqul
cometi un delito, por que no lo es y sobre todo, no se le podr castigar.

En cuanto a la diferencia entre tipo y tipicidad, el tratadista Castellanos

Tena determina que: No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la
creacin legislativa, la descripcin que el Estado hace de una conducta en los
preceptos penales. La tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con
la descripcin legal formulada en abstracto. Basta que el legislador suprima de
la Ley Penal un tipo, para que el delito quede excluido.6

4
PORTE PETIT, CELESTINO. Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, Edit. Porra, Mxico, 1994,
Pg. 195.
5
AMUCHATEGUI REQUENA. Derecho Penal. Edit. Harla, Mxico, 1993, Pg. 136.
6
CASTELLANOS TENA. Op. Cit. Pg. 167.
 Una vez entendido que es el tipo penal, podemos referirnos a la tipicidad,
que no es otra cosa que la adecuacin de la conducta al tipo o sea, el
encuadramiento de un comportamiento real a la hiptesis legal. As, habr
tipicidad cuando la conducta de alguien encaje exactamente en la abstraccin
plasmada en la Ley.

El maestro Monarque Urea, cuando nos proporciona el concepto de

tipicidad, seala Si el tipo penal es la descripcin, en la ley penal, de un
comportamiento previsto como accin u omisin dentro de un determinado
mbito situacional, que es lesivo a un bien jurdico protegido penalmente, a la
vez que violatorio del mandato o prohibicin contenido en la norma que
precisamente implica la violacin normativa de una ley, consecuentemente, la
tipicidad es atribuida de una conducta dentro de su mbito situacional, a la
descripcin tpica penal, es decir, la conducta prevista por la ley penal, dentro
del mbito situacional en que la misma aparece regulada y que implica la
presencia de elementos objetivos, normativos y subjetivos del tipo.7

Por su parte Porte Petit, manifiesta que: la tipicidad constituye una

relacin conceptual 8, es decir, consistir en la adecuacin o conformidad de la
conducta con lo prescrito por el tipo.

As mismo, seala que la tipicidad es la adecuacin de la conducta al

tipo, que se resume en nullum crimen sine lege.

Para Luis Jimnez de Asa es la correspondencia entre el hecho real y la

imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infraccin.

7
Monarque Urea Rodolfo. Lineamientos Elementales de la Teora General del Delito. Edit. Porra. Mxico, 2000,
Pgs. 142-143.
8
PORTE PETIT. Op. Cit. Pg. 124.
 Tambin es pertinente, al hablar de la tipicidad referirnos a los elementos
del tipo, tradicionalmente se han establecido tres tipos de elementos del tipo
penal, los objetivos, los subjetivos y los normativos.

Los elementos objetivos del tipo penal, son aquellos que se constatan a
travs de los sentidos mediante prueba directa, de entre los cuales
encontramos a los sujetos, tanto activo como pasivo, al objeto material, la lesin
al bien jurdico tutelado, el nexo causal, el objeto material, as como las
circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin.

El sujeto activo, es el que despliega la conducta verbo ncleo del tipo o

que tiene una participacin directa en el hecho que lo hace responsable a grado
o titulo de coautor por tener el condominio funcional del hecho.

El sujeto pasivo es aquel que reciente en su esfera jurdica la conducta

desplegada por el activo, es el titular de ese bien jurdico tutelado, y entonces
ser el sujeto pasivo del delito.

Tambin encontramos al sujeto pasivo de la conducta, el cual puede no

ser el mismo que el del delito, por ejemplo cuando a un sujeto le roban un bien
que le haban prestado, este reciente la conducta del desapoderamiento pero
su patrimonio no se ve afectado de modo alguno por no ser el dueo del
vehiculo robado.

Tanto el sujeto pasivo como el activo pueden tener cualidades, naturales,

legales o numricas, como por ejemplo cuando el tipo penal exige que la
conducta se despliegue por dos o mas sujetos, o buen en el delito de violacin
propia slo pueden ser sujetos activos de ese delito los hombres, por ser los
nicos que cuentan con el miembro viril para ejecutar la copula, o tambin
cuando el tipo penal solo lo puede desplegar un servidor publico.
 En cuanto al sujeto pasivo, tendr una cualidad numrico cuando el tipo
penal lo exija as, y la calidad jurdica ms compleja del sujeto pasivo es cuando
este se identifica como La sociedad pues esa expresin es algo etreo que no
podemos identificar fsicamente pero si a travs de una percepcin normativa
de lo que ello implica.

El objeto material de un delito es la persona o ente corpreo sobre el cual

recae la conducta del activo, as por ejemplo en el delito de robo el objeto
material lo ser precisamente el bien apoderado.

Cabe precisar que no todos los delitos contienen un objeto material,

como por ejemplo algunos delitos de mero resultado formal como lo son las
lesiones o la apologa de un delito.

El nexo causal, consiste en la relacin de causa efecto entre la conducta

desplegada y el resultado producido, pero no vista o entendida como una mera
relacin fsica, de leyes fsicas, sino que la verdadera y trascendental causa del
resultado debe ser la conducta desplegada por el agente, al grado tal que la
conducta sea una condicin necesaria y suficiente del resultado.

C) Antijuridicidad.

De igual forma que en los dems elementos del delito, el elemento de la

Antijuridicidad tiene diversas teoras sobre su definicin, pero slo sealaremos
algunas de las cuales consideramos las ms importantes.

La antijuridicidad, es lo contrario al derecho, segn la maestra

Amuchategui: El mbito penal precisamente radica en contrariar lo establecido
en la norma jurdica.9

9
AMUCHATEGUI. Op. Cit. Pg. 58.
 Se distinguen dos tipos de antijuridicidad: la material y la formal.

a) Material.- Es propiamente lo contrario a derecho, por cuanto hace a la

afectacin genrica hacia la colectividad.

b) Formal.- Es la violacin de una norma emanada del Estado.

Segn el maestro Eugenio Cuello Caln, la antijuridicidad presupone un

juicio, una estimacin de la oposicin existente entre el hecho realizado y una
norma jurdico-formal. Tal juicio es de carcter objetivo, por slo recaer sobre la
accin ejecutada.10

El tratadista Ral Carranc y Trujillo nos seala que la antijuridicidad es

la oposicin a las normas de cultura reconocidas por el Estado.11

Para Pavn Vasconcelos, existe la antijuridicidad cuando la conducta o

accin no se encuentra justificada en una ley, es decir, cuando no opere en la
especie ninguna causa de justificacin.

D) Culpabilidad.

Para ser juzgado de culpable un sujeto, primero se debe indagar sobre

su capacidad de entender y querer la conducta que cometi y las
consecuencias que de ella se originen, es decir, en este elemento es requisito
indispensable la intervencin del conocimiento y voluntad por parte del agente
del delito.

La imputabilidad ms que un elemento del delito, es un presupuesto de

l, toda vez que si el agente que cometi el delito no tiene la capacidad

10
Derecho Penal. Parte general, Edit. Bosch, Espaa, 1975, Pg. 127.
11
Cfr. Derecho Penal Mexicano, Edit. Porra, Mxico, 1996, Pg. 353.
mencionada anteriormente no puede ser sujeto de la aplicacin de la pena
como tal. As pues puede existir un delito pero no necesariamente la
imputabilidad.

Segn el maestro Castellanos Tena, la imputabilidad es la capacidad de

entender y querer en el campo del Derecho Penal.12

Por su parte el penalista Carrara, Francisco establece que La

imputabilidad afirma la existencia de una relacin de causalidad psquica entre
el delito y la persona.13

Ahora bien, el maestro Roberto Reynoso Dvila, determina que la

imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el
desarrollo del autor, para obrar segn el justo conocimiento del deber
existente.14

El autor Monarque Urea nos seala que la culpabilidad es el reproche

hecho a una persona por haber cometido un injusto, es decir, por haber
realizado una conducta tpica y antijurdica.15

El catedrtico Porte Petit dice que la culpabilidad es el nexo intelectual y

emocional que liga al sujeto con el resultado de su acto.16

Para que una conducta sea delictuosa, no slo es necesario que sea
tpica y antijurdica, sino adems culpable. La culpabilidad forma parte de los
elementos esenciales del delito, aparece cuando una accin tiene relacin
estrecha entre el hecho cometido por el autor y el reproche social contra esa
conducta.

12
CASTELLANOS TENA. Op. Cit. Pg. 218.
13
Carrara, Francisco. Programa del Curso de Derecho Criminal. Edit. Temis. Colombia, 1978.
14
Teora General del Delito. 2 Ed., Edit. Porra, Mxico, 1997. Pg. 288.
15
Op. Cit. Pg. 521.
16
Op. Cit. Pg. 233.
 Existen dos teoras o doctrinas acerca del tratamiento de la culpabilidad,
que son la psicologista y la del normativismo.

La Teora Psicologista afirma que la culpabilidad proviene de la

psicologa del agente, ya que consiste en un proceso intelectual y evolutivo que
es desarrollado por el autor de la conducta. Existe un nexo psquico entre el
sujeto y el resultado, por lo cual se desprenden dos elementos: uno
cognoscitivo y otro emocional. El primero se refiere a conocer, desde un punto
de vista lato la ilicitud de la conducta; el segundo el querer el resultado
producido por la conducta.

Al respecto Malo Camacho seala: La culpabilidad es el nexo

psicolgico que existe entre la conducta y el resultado; es querer el delito;
querer el resultado delictivo... para la doctrina psicolgica la culpabilidad es
entendida como la relacin psicolgica, sin ningn contenido de carcter
normativo.

La Teora Normativa considera al objeto de la culpabilidad como un

juicio de reproche; una conducta es culpable, si un sujeto capaz, que ha obrado
con dolo o culpa, el orden normativo le puede exigir una conducta diversa a la
realizada. El normativismo se basa en dos situaciones, una real que se traduce
en una conducta dolosa o culposa que el autor de la misma pudo haber evitado
y otra que es el elemento normativo capaz de exigir una conducta apegada a
derecho.

La teora normativa de la culpabilidad entiende a la culpabilidad como el

juicio de reproche dirigido al autor de un injusto (conducta tpica y antijurdica),
por haber actuado de esa manera, cuando en base a su capacidad de
autodeterminacin y para conducirse conforme a ella deba y poda haberse
motivado en la norma.
 La culpabilidad contiene dos aspectos, el dolo y la culpa. Esta divisin se
basa segn est dirigida la voluntad del agente al momento de cometer el ilcito.
El dolo aparecer cuando el agente voluntariamente realice el hecho delictuoso,
mientras que en la culpa el agente comete el delito sin su voluntad, es decir, por
descuido o negligencia.

E) Punibilidad.

El Maestro Pavn Vasconcelos nos ofrece una definicin de la

punibilidad, y seala que es la amenaza de pena que el Estado asocia a la
violacin de los derechos consignados en las normas jurdicas, dictada para
garantizar la permanencia del orden social.17

Para Fernando Castellanos Tena, consiste en el nacimiento de una pena

en funcin de la realizacin de cierta conducta.18 Jimnez de Asa precisa a la
punibilidad, como el carcter especfico del crimen, pues slo es delito el hecho
que al describirse en la ley recibe una pena.

Por su parte el maestro Monarque Urea, establece que la punibilidad

penal, es la caracterstica fundamental de la norma jurdica penal y
precisamente, supone la posibilidad de imponer sanciones. Supone
precisamente, la facultad punitiva del Estado o ius puniendi, que constituye una
de las manifestaciones ms claras y evidentes de la soberana del Estado.19

17
Cfr. Op. Cit. Pg. 453.
18
Op. Cit. Pg. 275.
19
Op. Cit. Pg. 575.
 2.2.2. Negativos.

A) Ausencia de la Conducta.

El tratadista Castellanos Tena, al respecto de la ausencia de conducta

seala que si sta comprende tanto la accin como la omisin, la ausencia o
falta de aqulla, abarca la ausencia de accin u omisin, es decir el aspecto
negativo entraa la actividad y la inactividad no voluntarias, entre las cuestiones
que implican la ausencia de conducta encontramos a la vis absoluta, vis maior
y los movimientos reflejos. 20

a) Vis absoluta.- La vis absoluta consiste en que una fuerza humana

exterior e irresistible se ejerce contra la voluntad de alguien, quien en apariencia
comete la conducta delictiva.

b) Vis maior.- La vis maior es la fuerza que a diferencia de la vis

absoluta proviene de la naturaleza.

c) Actos Reflejos.- Son aquellos que obedecen a excitaciones no

percibidas por la conciencia por transmisiones nerviosas a un centro y de ste a
un nervio perifrico.

d) Sueo y Sonambulismo.- Dado el estado de inconciencia temporal

en que se encuentra la persona durante el sueo y el sonambulismo, algunos
penalistas consideran que existir ausencia de conducta cuando se realice una
conducta tpica.

e) Hipnosis.- Esta forma de inconciencia temporal tambin se considera

un modo de incurrir en ausencia de conducta, si en estado hipntico se
cometiere un delito.

20
Idem, Pg. 322.
 B) Atipicidad.

La ausencia de tipicidad por no adecuarse la conducta al tipo descrito por

el legislador, por la falta de algn elemento en la conducta que sea necesario
para la existencia del delito, da lugar a la presencia de un elemento negativo
llamado atipicidad.

Es importante sealar que el maestro Caldern Cerezo determina lo

siguiente: ...suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la primera
se presenta cuando el legislador, deliberada e inadvertidamente, no describe
una conducta segn el sentir general, debera ser incluida en el catlogo de
delitos. En cambio, la ausencia de tipicidad surge cuando existe el tipo, pero no
se amolda a l la conducta dada.21

Las causas de atipicidad son las siguientes:

a) Ausencia en la calidad de los sujetos exigidos por la ley.

b) Falta del objeto material o el objeto jurdico.
c) Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales que exige el tipo.
d) Por falta del medio de ejecucin descrito por la ley.
e) Falta de elementos subjetivos del tipo descrito.
f) Por no darse la antijuricidad.

Ya aclarada la diferencia entre ausencia de tipo y atipicidad, podramos

decir que la primera significa la carencia del mismo, es decir, que en el
ordenamiento legal no existe la descripcin tpica de una conducta determinada
y en la segunda, con la conducta no se colma la descripcin tpica.

21
Derecho Penal, Tomo I, Edit. Labor, Mxico, 1995 Pg. 173.
 C) Causas de justificacin.

Son aquellas condiciones que tienen el poder de excluir la antijuridicidad

de una conducta tpica. En tales condiciones la conducta que se realiz es
jurdicamente clasificada como ilcita. Ahora bien, dentro de las causas de
justificacin se encuentran las consagradas en el artculo 15 del Cdigo Penal
Federal, que a saber son: a) defensa legtima, b) estado de necesidad, c)
cumplimiento de un deber, d) ejercicio de un derecho y e) consentimiento del
titular del bien jurdico tutelado, cuando este sea disponible.

Para introducir el siguiente apartado nos permitiremos citar a Javier

Jimnez Martnez, quien establece que: Puede ocurrir que la conducta tpica
este en aparente oposicin al Derecho y sin embargo no sea antijurdica por
mediar alguna causa de justificacin. Luego las causas de Justificacin
constituyen el elemento negativo de la antijuridicidad.22

La legtima defensa se puede definir como la repulsa inmediata,

necesaria y proporcional a una agresin actual e injusta, de la cual deriva un
peligro inminente para bienes tutelados por el derecho.23

El maestro Castellanos nos seala: Todas las definiciones son ms o

menos semejantes: repulsa de una agresin antijurdica y actual o inminente
por el atacado o por terceras personas contra el agresor, sin traspasar la
medida necesaria para la proteccin.24

Para poder conocer los Elementos de la legtima defensa recurrimos al

Cdigo Penal Federal, en el cual se establece en la fraccin IV del artculo 15,
como causa de justificacin: Se repela una agresin real, actual o inminente, y
sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que

22
Op. Cit. Pg. 181.
23
JIMNEZ HUERTA, MARIANO, Manual de Derecho Penal Mexicano, Edit. Porra, Mxico, 1986, Pg. 315.
24
Op. Cit. Pg. 183.
exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no
medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la
persona a quien se defiende.

Por tanto se desprende que debe existir la conjuncin de los siguientes

elementos: una agresin, un peligro de dao derivado de ella y una accin de
repeler dicha agresin, adems de los ya citados anteriormente, debe existir la
necesidad de tal repulsa y que exista ausencia de provocacin alguna por parte
del que ejercita la legtima defensa.

El exceso de la legtima defensa, se configura cuando el sujeto intensifica

innecesariamente la accin de repeler, es decir, la vctima va ms all de lo
necesario para contraatacar la conducta antijurdica.

En tal virtud, podemos decir que el hecho de excederse en la defensa

legtima, constituye un delito, y de ser una causa de justificacin se convierte en
una conducta tpica, antijurdica y culpable. El artculo 16 del Cdigo Penal
seala que: Al que exceda en los casos de defensa legtima, estado de
necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se
refieren las fracciones IV, V, VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito
culposo.

El Estado de Necesidad para el penalista Cuello Caln, consiste en el

peligro actual o inmediato para bienes jurdicamente protegidos, que solo puede
evitarse mediante la lesin de bienes tambin jurdicamente tutelados,
pertenecientes a otra persona.25

El maestro Monarque Urea, establece que a diferencia de la legtima

defensa, en donde la legitimidad surge como consecuencia del derecho que la
persona tiene a defender y a no permitir la presencia de lo injusto que afecte

25
Ob. Cit. Pg. 139.
bienes jurdicos propios o ajenos, derivados de una agresin no provocada, en
el estado de necesidad, la legitimacin surge como consecuencia de ese
fundamento general que deriva, de que nadie est obligado a soportar lo
imposible.26

El cumplimiento de un deber, es definido por Ranieri, seala: ...hay

cumplimiento de un deber, cuando alguien debe comportarse como se
comporta, porque una norma jurdica o una orden obligatoria de la autoridad
pblica se lo impone sea por razn de su oficio, sea por su situacin subjetiva
de subordinado.27

Se pueden dar dos situaciones en el cumplimiento de un deber, los

deberes que se ejecutan en el cumplimiento legal derivado del empleo,
autoridad o cargo pblico, que se encuentra o posee un slo sujeto, y los que
se ejecutan en cumplimiento de un deber legal que pesa sobre todos nosotros.

Cuando se despliega la conducta en ejercicio de un derecho, autores

como el maestro Gonzlez de la Vega, ms que una causa de justificacin es el
fundamento de la conducta. Significa que el ejercicio de un derecho se
encuentra fundado y contenido en una ley penal o en cualquier otra ley que
precise esa conducta como lcita.28

As mismo, seala que el ejercicio de un derecho: consiste en el

ejercicio de una facultad concedida a un sujeto por la norma permisiva o contra
norma para la salvaguarda de un inters ms valioso, consiguientemente que
prepondera sobre el inters que es antagnico.29

26
Op Cit. Pg. 238.
27
Citado por PORTE PETIT, Op. Cit. Pg. 461.
28
Cfr., Gonzlez de la Vega, Cdigo Penal Comentado. Edit. Porra. 1998, Pg. 425.
29
dem.
 El impedimento legtimo, es recogido en el Cdigo Penal Federal, donde
se establece como eximente de responsabilidad al contravenir lo dispuesto en
una Ley Penal, dejando de hacer lo que manda, por un impedimento legtimo.

Opera cuando el sujeto, teniendo la obligacin de ejecutar un acto, se

abstiene de obrar, colmndose, en consecuencia, un tipo penal. Suele
ejemplificarse con el caso del sujeto que se niega a declarar, por impedrselo la
ley en virtud de un secreto profesional.

Para el maestro Porte Petit se da cuando no se puede cumplir con un

deber legal por cumplir con otro deber de la misma naturaleza y de mayor
entidad.30

D) Inculpabilidad.

Este elemento se caracteriza ante todo, por ser el aspecto negativo de la

culpabilidad, y tiene como finalidad sealar las causas que impiden la
integracin de la misma. La inculpabilidad se puede entender como aquella
causa que hace inexistente al delito en los casos en los cuales el sujeto es
absuelto en el juicio de reproche.

Las causas a que se refiere el prrafo anterior son: el error, la no

exigibilidad de otra conducta, el caso fortuito y el temor fundado.

El error y la ignorancia pueden ser causas de inculpabilidad.

El error es un vicio psicolgico consistente en la falta de conformidad

entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido, tal como ste es en la
realidad. segn el maestro Castellanos Tena.31

30
Op. Cit. Pg. 483.
31
Op. Cit. Pg. 257.
 Existen dos tipos de error, el error de tipo y el error de prohibicin, el
primero de ellos constituye un elemento negativo de la tipicidad; el segundo,
destruye la culpabilidad siempre y cuando dicho error sea invencible.

El tratadista Ignacio Villalobos nos seala que Cuando se habla de la no

exigibilidad de otra conducta, se hace referencia slo a las condiciones de
nobleza o emotividad, pero no de Derecho, por las cuales resulta humano,
excusable o no punible que la persona obre en un sentido determinado, an
cuando haya violado una prohibicin de ley o cometido un acto que no puede
ser aprobado propiamente ni reconocido como de acuerdo con los fines del
Derecho y con el orden social.32

El artculo 15 en su fraccin IX, del Cdigo Penal, hace la referencia a

esta circunstancia como excluyente del delito al sealar que el delito se
excluye cuando...

IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta

ilcita no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que
realiz, en virtud de no haberse pedido determinar a actuar conforme a
derecho.

Es otra causa de inculpabilidad contemplada en nuestra legislacin, la

cual se integra por una situacin fuera del alcance del agente del delito, de
prever lo imprevisible. Consiste en que el agente no obstante haber tomado
todas las precauciones necesarias para impedir la comisin del delito, ste se
realiza.

En el caso fortuito existen dos energas diversas, segn apunta el

maestro Castellanos Tena, primeramente a la conducta del agente, y la
segunda a la fuerza extraa a l. Por una parte est el actuar voluntario, y por la

32
Citado por CASTELLANOS TENA, Op. Cit. Pg. 271.
otra, una causa anterior que se une a la conducta,de esta unin surge el evento
delictivo. Por la razn anterior, el caso fortuito es uno de los elementos
negativos de la culpabilidad.

En nuestro derecho, se contempla esta causa en la fraccin X del artculo

15 del Cdigo Penal para el Distrito Federal.

El temor fundado como circunstancias objetivas ciertas, que obligan al

sujeto a actuar de determinada manera, incitando al agente a rehusar
determinadas cosas por considerarlas daosas o riesgosas.

E) Excusas absolutorias.

En funcin de las excusas absolutorias no es posible la aplicacin de la

pena; constituyen el factor negativo de la punibilidad, segn la tratadista
Amuchategui. Son aquellas causas que dejando subsistente el carcter
delictivo de la conducta o hecho, impiden la aplicacin de la pena.33.

A decir del maestro Luis Jimnez de Asa, son las causas que hacen
que un acto tpico, antijurdico, imputable al actor y culpable, no se asocie pena
alguna por razones de utilidad pblica.

Las excusas absolutorias constituyen un perdn anticipado que hace el

legislador para ciertas conductas o hechos, que dadas las circunstancias de su
ejecucin por poltica criminal se decide no sancionar al sujeto, entre las
causas por las que se puede prescindir de la aplicacin de la pena se
encuentran la mnima temibilidad, las graves consecuencias sufridas y la
inexigibilidad del comportamiento general.

33
Op. Cit. Pg. 575.
 En la excusa en razn de senilidad avanzada, por graves consecuencias
sufridas o precario estado de salud el legislador en el penltimo prrafo del
artculo 55 del Cdigo Penal, seala casos en donde el juez puede prescindir de
la aplicacin de la pena al sujeto activo conmutndosela por una medida de
seguridad, siempre que ste sufre graves daos en su persona al momento de
cometer el delito, o bien sea mayor de 70 aos o bien tenga un precario estado
de salud.

Tambin existen otras excusas por inexigibilidad ante la regla general y

se refieren a la circunstancia que hace excluyente al encubrimiento de parientes
o allegados. Igual fundamento opera para la pena a pariente de un homicida si
oculta, destruye o sin la debida licencia, sepulta el cadver del occiso, otro
supuesto es aquel que excusa a ciertos familiares de un detenido, procesado o
condenado al haber favorecido su evasin, o como por ejemplo la excusa
absolutoria de toxicomana prevista en el artculo 199 del Cdigo Penal Federal.

2.3. FUNCIN DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO MEXICANO.

2.3.1. Concepto de Jurisprudencia.

Ulpiano defina la jurisprudencia, como la ciencia de lo justo e injusto.

Etimolgicamente se compone de las races latinas jus y prudentia que
traducido en su acepcin ms literal significa el prudente conocimiento del
derecho.

Una definicin ms elaborada dice que la jurisprudencia es el conjunto de

reglas o normas que la autoridad jurisdiccional que cuenta con atribuciones al
respecto, deriva de la interpretacin de determinadas prevenciones del derecho
positivo, que precisan el contenido que debe atribuirse y el alcance que debe
darse a stas, y que, son obligatorias para quien debe decidir casos concretos
por aquellas prevenciones.34

Dicho en palabras sencillas la jurisprudencia es el medio que permite

establecer en definitiva la interpretacin de una norma jurdica.

2.3.2. Bases Legales de la Jurisprudencia.

Por disposicin constitucional (artculos 94, 99 y 107 fraccin XIII) la

jurisprudencia puede ser configurada por la Suprema Corte de Justicia, los
Tribunales Colegiados de Circuito y en materia electoral, por el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin.

Los mecanismos para la formacin o integracin de la jurisprudencia son

tres, por reiteracin, por contradiccin de tesis y por votacin mayoritaria.

Segn el artculo 194 de la Ley de Amparo, se crea jurisprudencia por

reiteracin con cinco ejecutorias en un mismo sentido; y si en un mismo tema
en particular, se sustentares dos o ms criterios diferentes, se proceder a la
denuncia de contradiccin de tesis, para que la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, actuando en Salas o en Pleno, decida, en definitiva, cual habr de
prevalecer, y en tratndose de asuntos derivados de una accin de
inconstitucionalidad y/o controversias constitucionales, para que se siente
jurisprudencia con efectos erga omnes, debe ser resuelto el asunto con la
aprobacin de cuando menos ocho ministros.

Para la adecuada aplicacin de la jurisprudencia primero debe

ponderarse bien si la Jurisprudencia es aplicable a situacin de hecho y de
derecho y de ser as, entonces la jurisprudencia deviene obligatoria, no

34
Rosales Guerrero, Emmanuel, Estudio Sistemtico de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Mxico, 2005. p 44.
quedando al arbitrio de la autoridad el aplicarla o no aplicarla sino que est
compelida a ello.

Despus se tiene que analizar si lo que se esta citando es

verdaderamente una jurisprudencia definitiva o bien es una tesis aislada, que
como tal no integra jurisprudencia y slo se concibe como un apoyo terico
argumental u opinin calificada sobre un tema determinado.

As tambin debe ponderarse si la jurisprudencia que se invoca no ha

sido superada por contradiccin o bien si el precepto que interpreta no ha sido
reformado o peor an derogado.

2.3.3. Funcin de la jurisprudencia.

La jurisprudencia es una rama del derecho que pertenece a la

hermenutica jurdica y que sirve para unificar los criterios de interpretacin de
la ley, para as aplicarla a los casos concretos.

La jurisprudencia tambin se denomina ciencia del derecho,

precisamente porque pretende hacer de la interpretacin de las normas
jurdicas algo cientficamente predecible, evitando as el caos y la anarqua de
criterios diferentes en casos iguales.

Debiendo ser bastante meticuloso, al momento de citarla o alegarla, a

efecto de no citar como jurisprudencia una mera tesis aislada o un criterio que
ya ha sido superado por contradiccin o peor an, interprete normas jurdicas
que han sido derogadas, abrogadas o reformadas.