Professional Documents
Culture Documents
ENDEREO
ADONILSON
FRANCO
Al.
Santos,
1470
4
andar,
cjs.
407/408/409
RUBENS
PEREIRA
DE
NOVAES
JR
Jardins
So
Paulo
(SP)
CEP
01418-100
CLEOMEDES
VILAR
DE
VASCONCELOS
Tel.:
(+55)
11
3266
8592
DVILA
BARBOSA
SENZIALE
MACHADO
E-mail:
franco@francoadvogados.com.br
Web:
www.francoadvogados.com.br
CORRESPONDENTES:
BELO
HORIZONTE
BLUMENAU
CAMPINAS
CUIAB
DISTRITO
FEDERAL
FORTALEZA
RECIFE
-
MANAUS
PORTO
ALEGRE
RIO
DE
JANEIRO
SANTA
CATARINA
SO
LUIS
ESPECIALIDADES
1 O Parecer Normativo 146/75 recomendou ao contribuinte que constitusse uma nova pessoa jurdica para
industrializar produtos agrcolas da pessoa jurdica j existente de modo a propiciar tributao mais reduzida da
renda da explorao agrcola.
Pgina
2
de
14
4. Paralelamente
a
isto,
em
2001
foi
promulgada
a
Lei
Complementar
104/2001,
a
qual
alterou
o
Cdigo
Tributrio
Nacional
acrescendo
ao
seu
art.
116
o
pargrafo
nico
2
(destaques
em
negrito).
Art.
116.
Salvo
disposio
de
lei
em
contrrio,
considera-se
ocorrido
o
fato
gerador
e
existentes
os
seus
efeitos:
5. A
previso
contida
no
referido
pargrafo
nico
passou
a
permitir
ao
fisco
desconsiderar
atos
ou
negcios
jurdicos
praticados
com
a
finalidade
de:
a)
dissimular
a
ocorrncia
do
fato
gerador
do
tributo,
ou;
b)
dissimular
a
natureza
dos
elementos
que
constituem
a
obrigao
tributria;
c)
observados
os
procedimentos
a
serem
estabelecidos
em
lei
ordinria.
6. Nunca,
nesses
j
13
anos
de
vigncia
do
pargrafo
nico
do
art.
116
do
CTN
houve
qualquer
lei
ordinria
a
estabelecer
os
procedimentos
nele
previstos
(vide,
adiante,
comentrios
sobre
a
MP
22/2002).
7. Nesse
nterim,
pelo
contrrio,
a
Confederao
Nacional
do
Comrcio
(CNC)
ajuizou
no
Supremo
Tribunal
Federal
(STF)
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade
(ADIn
2446
de
18.04.2001),
questionando
a
constitucionalidade
do
referido
pargrafo
nico.
Transcorridos
13
anos
e
essa
ADIn
permanece
at
hoje
aguardando
julgamento,
inclusive
para
efeito
de
concesso,
ou
negativa,
da
liminar
pleiteada
pela
CNC.
II
EVOLUO
DO
TEMA
PLANEJAMENTO
TRIBUTRIO
NA
DOUTRINA
BRASILEIRA
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
3
de
14
8. A
doutrina
jurdica
brasileira
desde
h
muito
tempo
vem
se
dedicando
a
estudar
o
planejamento
tributrio
no
nosso
pas.
O
enfoque
sempre
foi
direcionado
para
a
distino
entre
planejamento
lcito
(tambm
denominado
eliso
fiscal)
e
planejamento
ilcito
(tambm
conhecido
por
evaso
fiscal),
podendo
ser
este
ltimo
desconsiderado
pelo
fisco.
9. Um
dos
mais
srios
e
ponderados
estudiosos
brasileiro
do
tema,
Ricardo
Mariz
de
Oliveira
3,
parte
do
entendimento
de
que
o
planejamento
tributrio
assegurado
pela
Constituio
Federal,
arts
5,
II
e
5,
XXII.
O
primeiro
dispositivo
trata
do
princpio
da
legalidade,
de
acordo
com
o
qual
ningum
pode
ser
obrigado
a
fazer
ou
deixar
de
fazer
algo
que
no
esteja
previsto
em
lei.
E
o
segundo,
assegura
o
direito
de
propriedade,
o
que
exclui
a
legitimidade
do
confisco,
ou
seja,
a
subtrao
do
patrimnio
particular,
forada
ou
imotivada.
10. Ambos
os
comandos
constitucionais
conjugados
afastariam
do
fisco
o
poder
de
vedar
ao
contribuinte
o
direito
de
praticar
ou
deixar
de
praticar
qualquer
ato
ou
negcio
jurdico,
envolvendo
sua
propriedade,
utilizando-se
para
isto
de
mecanismos
que
resultem
em
menor
carga
tributria.
Admitir
o
contrrio
resultaria
na
utilizao
do
tributo
com
a
finalidade
confiscatria.
11. Tome-se
o
seguinte
exemplo:
se
um
contribuinte
possui
um
nico
imvel
cujo
valor
constante
em
sua
Declarao
de
IR
est
muito
defasado
do
valor
de
mercado
e
vai
alien-lo
por
R$
700.000,00,
em
razo
do
que,
por
superar
o
limite
de
excluso
de
R$
440.000,00
(IN
84/2001,
art.
29,
I),
deve
pagar
IR
sobre
ganho
de
capital
alquota
de
15%,
nada
impede
que
ele
doe
o
imvel
para
seus
dois
filhos
(ITCM-D
estadual
de
4%
em
So
Paulo)
50%
para
cada
um
e
estes
o
alienem
por
R$
350.000,00,
cada
um,
sem
o
pagamento
do
IR.
Nesse
caso,
substitui-se
a
tributao
de
15%
incidente
sobre
o
ganho
de
capital,
por
4%
a
ttulo
de
doao,
calculado
sobre
o
valor
dessa
operao,
resultando
da
considervel
economia
tributria
que
pode
chegar,
no
seu
extremo,
a
R$
77.000,00,
no
exemplo
dado.
12. Exatamente
para
bem
distinguir
eliso
fiscal
(lcita),
de
evaso
fiscal
(ilcita),
a
doutrina
tributria
brasileira
construiu
alguns
conceitos
que
representam
condies,
as
quais
devem
estar
presentes
num
planejamento
lcito:
a) Os
atos
ou
omisses
praticados
pelo
contribuinte,
debaixo
de
um
planejamento
lcito,
devem
anteceder
prpria
ocorrncia
do
fato
gerador
tributrio;
b) No
podem
ser
contrrios
lei;
c) Devem
ser
efetivamente
existentes
e
no
apenas
artificialmente
existentes
;
d) Devem
ser
formalmente
revelados
em
documentao
ou
na
escriturao
mercantil
ou
fiscal.
3Planejamento Tributrio: Eliso e Evaso Fiscal, in Curso de Direito Tributrio, Saraiva, 8 ed., 2001, pp. 319 e
ss.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
4
de
14
13. O
item
c,
supra,
est
a
tratar
do
denominado
abuso
de
forma
jurdica
4,
o
qual
consiste
em
dar
forma
jurdica
aparente
no
tributada
ou
menos
onerosamente
tributada
para
uma
situao
econmica,
real,
diversa
esta,
tributada
ou
cuja
tributao
mais
onerosa.
Noutro
dizer,
o
abuso
de
forma
jurdica
consiste
em
utilizar
forma
jurdica
diversa
daquela
que,
se
praticada
diretamente,
acarretaria
a
incidncia
tributria.
Ou,
ainda,
a
agravaria
com
maior
carga
tributria.
14. Em
outras
palavras,
questo
crucial
a
saber
se
deve
haver,
sempre,
estrita
correspondncia
entre
a
forma
jurdica
adotada
e
a
substncia
econmica
sujeita
incidncia
tributria.
Ou
seja,
a
forma
jurdica
adotada
deve
ser
sempre
condizente
com
a
realidade
econmica?
E,
se
no
for
deve-se
abandonar
a
forma
jurdica
e
considerar
apenas
os
efeitos
econmicos?
15. O
exemplo
dado
acima
presta-se
perfeitamente
a
ilustrar
os
conceitos
aqui
expostos
(abuso
de
forma
jurdica
x
substncia
econmica).
Naquele
caso,
o
fato
de
a
venda
de
um
nico
imvel
ter
sido
antecedida
da
doao
para
dois
filhos
para,
finalmente,
o
evento
venda
ocorrer
a
partir
deles,
como
meio
de
reduzir
a
carga
tributria
autorizaria
o
fisco
a
desconsiderar
aquele
planejamento
para,
fixando-se
apenas
no
efeito
econmico
(venda
do
imvel
por
R$
700.000,00)
exigir
o
imposto
de
renda
sobre
o
ganho
de
capital
decorrente
da
operao
imobiliria?
16. Ricardo
Mariz
de
Oliveira
responde
que
o
abuso
de
forma
no
Direito
Brasileiro
s
pode
ser
caracterizado
pela
falsidade
documental
(material
ou
ideolgica)5
tal
qual
prevista
na
Lei
8.137/90,
atrs
comentada,
que
oculte
realidade
diversa.
Ou
seja,
o
abuso
de
forma
s
capaz
de
caracterizar
a
ilicitude
do
planejamento
tributrio
quando
contrariar
as
disposies
da
referida
lei,
no
sentido
de
o
contribuinte:
a)
inserir
elementos
inexatos
em
documentos
ou
livros
fiscais
(art.
1,
II);
b)
falsificar
ou
alterar
faturas
ou
quaisquer
documentos
(art.
1
III);
c)
elaborar,
fornecer
ou
emitir
documentos
falsos
ou
inexatos
(art.
1,
IV),
alm
de
outras
hipteses
em
que
a
forma
documental
pode
ocultar
a
realidade,
por
falsidade
ideolgica
ou
material,
elementos
esses
que
caracterizam
a
sonegao.
Isto
porque,
nesses
casos
(a
a
c)
o
contribuinte
estar
suprimindo
ou
reduzindo
tributo
ou
contribuio
social
ou
qualquer
acessrio
mediante
condutas
tipificadas
como
crime
(art.
1,
caput).
17. Outro
ponto
que
merece
ateno
na
doutrina
de
Mariz
de
Oliveira,
que,
em
matria
de
IRPJ
e
CSLL
apresenta-se
um
aspecto
peculiar
da
maior
importncia.
Trata-se
de
avaliar,
para
efeito
de
conferir
a
validade
da
economia
tributria,
se
os
atos,
fatos
ou
negcios
jurdicos
praticados
no
se
enquadram
dentro
das
4 O abuso de forma jurdica encontra-se previsto, desde h muito, no Cdigo Tributrio Alemo, 42, cuja redao
: A lei tributria no pode ser fraudada atravs do abuso de formas jurdicas. Sempre que ocorrer abuso, a
pretenso de imposto surgir, como se para os fenmenos econmicos tivesse sido adotada a forma jurdica
adequada. (Novo Cdigo Tributrio Alemo, Coedio Companhia Editora Forense-IBDT, 1 ed., 1978).
5 Falsidade documental divide-se em material ou ideolgica porque: a) material: o documento (normalmente
pblico) falso; b) ideolgica: o documento verdadeiro, mas seu contedo, falso (Cdigo Penal, art. 296 e ss.).
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
5
de
14
situaes
previstas
na
lei
como
hipteses
de
distribuio
disfarada
de
lucros
(DDL)
6,
porque
esses
so
ilcitos
fiscais
sujeitos
aos
tributos
e
sanes
7.
Mais
ainda:
se
a
lei
prev
taxativamente
as
hipteses
de
DDL
porque
as
demais
no
includas
dentro
do
rol
de
DDL
so
lcitas
j
que,
se
no
o
fossem,
seriam
sancionadas
como
DDL.
O
que
vale
dizer,
a
regra
a
liberdade
para
economizar
tributos.
A
exceo
vem
expressamente
excepcionada
nas
previses
de
DDL.
18. Retomando
as
disposies
do
pargrafo
nico
do
art.
116
do
CTN,
veja-se
que
assegura
ele
autoridade
fiscal
o
poder
de
desconsiderar
atos
ou
negcios
jurdicos
praticados
com
a
finalidade
de
dissimular
a
ocorrncia
do
fato
gerador
ou
a
natureza
dos
elementos
constitutivos
da
obrigao
tributria.
19. Ou
seja,
objeto
do
comando
legal
referido
o
negcio
apenas
aparentemente
praticado.
A
norma
autoriza,
pois,
a
desconsiderao
de
atos
ou
negcios
dissimulados.
O
Cdigo
Civil
(art.
167)
considera
invlidos,
porque
nulos,
os
atos
jurdicos
quando:
a)
aparentem
conferir
ou
transferir
direitos
a
pessoas
diversas
daquelas
a
quem
realmente
se
conferem
ou
transmitem;
b)
contiverem
declarao,
confisso,
condio
ou
clusula
no
verdadeira;
c)
os
instrumentos
particulares
forem
antedatados
ou
ps-datados.
20. Entretanto,
o
mesmo
dispositivo
do
Cdigo
Civil
dispe
ser
vlido
o
que
se
dissimulou
se
vlido
for
na
substncia
e
na
forma.
Ou
seja,
se
os
efeitos
econmicos
foram
alcanados
e
a
forma
jurdica
foi
observada,
o
ato
dissimulado
no
pode
ser
contestado.
Assim
como
no
pode
ser
invalidado
se,
ainda
que
adotado
com
o
fim
de
economizar
tributo,
por
vias
indiretas
levar
ao
mesmo
resultado
econmico
que
seria
atingido
se
conduzido
de
forma
direta
(vide,
novamente,
o
exemplo,
atrs,
da
venda
do
imvel
feita
de
forma
indireta
pelos
filhos
que
o
tenham
recebido
em
doao).
21. O
que
vale
dizer
que
o
abuso
de
forma
jurdica
no
Direito
Brasileiro
s
pode
conduzir
invalidao
do
planejamento
tributrio
nos
casos
em
que
presentes
a
simulao
(Cdigo
Civil)
ou
violao
Lei
8.137/1990.
22. A
caracterstica
essencial
da
simulao
desconformidade
entre
a
vontade
interna
das
partes
e
a
vontade
expressa
no
ato
jurdico
simulado,
de
modo
a
aparentar
um
negcio
fictcio
para
encobrir
outro,
real,
ou
mesmo
para
figurar
uma
situao
irreal.
6 Distribuio disfarada de lucros (ou DDL) conceito, por sua natureza, aplicvel unicamente s PJ tributadas
pelo lucro real.
7 As hipteses descritas na lei como DDL, so (DL 2.065/1983, arts. 20 e 21): a) alienar por valor notoriamente
inferior ao de mercado, bem do ativo a pessoa ligada; b) adquirir por valor notoriamente superior ao de mercado,
bem de pessoa ligada; c) perder, em decorrncia do no exerccio de direito aquisio de bem e em benefcio de
pessoa ligada, sinal, depsito em garantia ou importncia paga para obter opo de aquisio; d) transferir para
pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferncia subscrio de valores
mobilirios de emisso de companhia; e) pagar a pessoa ligada alugueis, royalties ou assistncia tcnica em
montante que exceda notoriamente ao de mercado; f) realizar com pessoa ligada qualquer outro negcio em
condies de favorecimento, assim entendidas condies mais vantajosas para a pessoa ligada dos que a que
prevaleam no mercado ou em que a pessoa jurdica contrataria com terceiros.
Pessoa ligada pessoa jurdica : a) o scio ou acionista dela, mesmo quando outra pessoa jurdica; b) o
administrador ou o titular da pessoa jurdica; c) o cnjuge ou parentes at o terceiro grau, inclusive os afins, do
scio ou acionista pessoa fsica e do administrador ou titular da pessoa jurdica.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
6
de
14
23. Isso
diferente
de
negcio
indireto
pois
nesse
no
existe
desconformidade
entre
a
vontade
interna
das
partes
e
a
vontade
declarada
externamente.
24. Por
outro
lado,
a
desconsiderao
da
personalidade
jurdica
s
cabvel,
em
matria
de
direito
tributrio,
nos
casos
de
abuso,
caracterizado
por:
a)
desvio
de
finalidade
da
empresa;
b)
confuso
patrimonial,
ou
seja,
quando
a
contabilidade
e
as
documentaes
em
que
se
assenta
no
forem
capazes
de
permitir
distinguir
o
patrimnio
do
scio
e
da
empresa
(Cdigo
Civil,
art.
50
c/c
CTN,
art.
135).
Ou
seja,
quando
a
utilizao
da
pessoa
jurdica
visa
fraudulenta
ou
simuladamente
prejudicar
terceiros,
ainda
que
o
terceiro
seja
a
prpria
pessoa
jurdica.
25. Noutro
estudo
que
causou
grande
controvrsia
em
relao
ao
tema
planejamento
tributrio,
no
Brasil,
seu
autor,
Marco
Aurlio
Grecco
8,
acrescentou
um
outro
elemento
validade
do
planejamento
lcito.
Isto
,
alm
de
obrigatoriamente
inexistente
a
simulao
e
o
negcio
indireto,
ele
incluiu
como
requisito
a
necessidade
de
haver
uma
causa
econmica
para
os
atos
praticados,
de
modo
que
se
a
nica
razo
para
a
prtica
do
ato
for
a
economia
fiscal,
haveria,
no
dizer
dele,
abuso
de
direito
(no
confundir
com
abuso
de
forma,
atrs
visto)
9.
26. J
antes
dele,
outro
autor,
Luciano
da
Silva
Amaro
10
havia
externado
seu
entendimento
de
que
atos
verdadeiros
praticados
com
a
nica
inteno
11
de
economia
tributria
so
legtimos
e
no
podem
ser
contestados
pelo
fisco.
27.
verdade
que,
mesmo
inexistindo
exigncia
legal
quanto
presena
de
uma
causa
econmica
ou
negocial
(propsito
negocial)
para
os
atos
e
negcios
jurdicos
conduzidos
debaixo
de
planejamento
tributrio,
sua
presena
real
e
comprovvel
sob
pena
de,
do
contrrio
poder
caracterizar
simulao
ou
mesmo
no
permitir
comprovar
a
inexistncia
de
simulao,
embora
a
prova
quanto
simulao
nus
que
se
impe
ao
fisco
,
contribui
efetivamente
para
comprovar
a
realidade
dos
atos
e
a
demonstrar
que
no
so
meramente
fictcios.
Noutro
dizer,
havendo
uma
razo
negocial
que
tenha
justificado
o
ato
fica
mais
fcil
para
o
contribuinte
oferecer
ao
fisco
a
contraprova
de
no
se
tratar
de
simulao.
Entretanto,
a
razo
negocial,
efetivamente,
no
se
constitui
exigncia
sem
a
qual
a
alegao
do
fisco
prevalece
sobre
a
licitude
do
8 Estudos sobre o Imposto de Renda (em Memria de Henry Tilbery), Resenha Tributria, 1994, pp. 91 e ss.
9 Abuso de direito o ato ilcito praticado por titular de direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, definindo agora o novo Cdigo Civil
(arts. 186 e 187), explicitamente, o abuso de direito como ato ilcito (De Plcido e Silva Vocabulrio Jurdico). J,
abuso de forma, inexistente em nosso Direito Brasileiro, como j visto aqui, consiste em utilizar forma jurdica
diversa daquela que, se praticada diretamente, acarretaria na incidncia tributria ou, quando menos, seu
agravamento.
10 Imposto de Renda alteraes fundamentais, 2 volume, Dialtica, 1988, pp. 103 e ss.
11 Inteno conceituado como ao que nasce internamente ou seja, que motiva (motivao), o que move algum a
fazer suas opes ou, de entendimento mais simples, a razo que motiva as escolhas da vida (vide mais, na
imediata sequncia, sobre motivao como elemento que passou a ser crucial na distino entre planejamento
lcito, de planejamento ilcito).
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
7
de
14
ato
praticado
pelo
contribuinte,
ainda
que
resultante
de
planejamento
tributrio.
28. Para
concluir,
ento,
que
no
Brasil
no
h
prevalncia
da
substncia
econmica
(ou
efeitos
econmicos),
sobre
a
forma
jurdica,
de
modo
que
no
vlida
a
denominada
interpretao
econmica
que
se
vale
dos
efeitos
econmicos
dos
fatos
praticados
pelo
contribuinte
para
exigir
tributos.
29. Sobre
isto,
importa
considerar
que
a
tributao
do
IRPJ
e
da
CSLL
podem
no
incidir
sobre
determinado
ato
jurdico,
mas
sim
sobre
seus
efeitos.
As
mutaes
patrimoniais
podem
decorrer
de
fatos
econmicos
no
regulados
pelo
direito
ou
mesmo
contrrios
ao
direito
e,
tambm,
o
que
mais
comum,
podem
provir
de
fatos
com
contedo
econmico
regulados
pelo
direito.
Assim,
IRPJ
e
CSLL
incidem
sobre
uma
multiplicidade
de
situaes,
algumas
de
direito,
outras
de
fato.
30. De
modo
que,
ao
longo
do
perodo
de
formao
do
resultado
tributvel
perfeitamente
lcito
que
o
contribuinte
faa
opes
que
resultem
em
menor
carga
tributria.
E
isso
pura
eliso
lcita
j
que
os
atos
tero
sido
praticados
antes
da
ocorrncia
do
fato
gerador
tributrio
conclui
Mariz
de
Oliveira.
III
EVOLUO
DO
TEMA
PLANEJAMENTO
TRIBUTRIO
NA
JURISPRUDNCIA
ADMINISTRATIVA
BRASILEIRA
31. Com
a
incluso
do
pargrafo
nico
ao
art.
116
do
CTN
(vide
Tpico
I,
acima),
uma
parte
da
doutrina
brasileira
comeou
a
rever
seu
posicionamento
anterior,
resumidamente
expresso
no
Tpico
II.
32. Para
isso,
vejamos
novamente
as
disposies
do
referido
pargrafo
nico.
...
33. Segundo
esse
novo
entendimento
doutrinrio
12,
se
at
o
advento
do
referido
pargrafo
nico
apenas
o
legislador
exercia
o
poder
de
transformar
os
atos
e
negcios
jurdicos
em
fato
tributrio
e
o
momento
de
sua
ocorrncia
deflagrava
o
nascimento
da
obrigao
tributria,
a
partir
da
introduo
do
referido
12Elisabeth Lewandowsky Libertuci, Validade e Eficcia da Norma Antieliso (Pargrafo nico do Art. 116 do
Cdigo Tributrio Nacional), in Curso de Direito Tributrio, Saraiva, 8 ed., 2001, pp. 829 e ss.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
8
de
14
pargrafo
nico
a
transformao
do
fato
jurdico
em
fato
gerador
tributrio
depende
de
uma
motivao.
Sem
motivao
13,
reputam-se
dissimulados.
34. Isto
porque
a
primeira
parte
do
citado
pargrafo
nico
prev
que
A
autoridade
administrativa
poder
desconsiderar
atos
ou
negcios
jurdicos
praticados
com
a
finalidade
de
dissimular
...
35. Ou
seja,
o
dispositivo
legal
passou
a
conferir
autoridade
administrativa
competncia
para
investigar
a
ocorrncia
do
fato
gerador
dissimulado,
isto
,
fato
gerador
nascido
de
previso
legal,
porm
desprovido
de
motivao,
de
modo
que,
nesses
casos,
inexistente
motivao,
passvel
de
desconsiderao
pela
autoridade
administrativa.
dizer,
fato
gerador
imotivado
igual
a
fato
gerador
dissimulado,
portanto,
desconsiderado.
36. No
contexto
dessa
posio
doutrinria,
a
inovao
do
pargrafo
nico
no
estaria
assentado
na
possibilidade
de
autorizar
o
fisco
a
desconsiderar
atos
ou
negcios
jurdicos
dissimulados,
mas
sim,
identificar
a
motivao
dos
atos
ou
negcios
jurdicos
que
trazem
consequncias
tributrias,
no
mais
se
limitando
apenas
existncia
de
consequncias
econmicas.
37. Alm
disso,
por
esse
entendimento
doutrinrio,
no
tocante
parte
final
do
referido
pargrafo
nico
(...
a
natureza
dos
elementos
constitutivos
da
obrigao
tributria
observados
os
procedimentos
a
serem
estabelecidos
em
lei
ordinria),
no
sentido
de
que,
por
apenas
prever
critrios
de
apurao
do
crdito
tributrio,
tem
natureza
procedimental
14
e,
por
isso
mesmo,
aplicao
imediata.
38. Assim,
considerando
que
o
art.
144,
1
15
do
mesmo
CTN
autoriza
aplicao
retroativa
da
norma
jurdica
que
tenha
contedo
procedimental,
ento
ao
fisco
j
estaria
assegurado
o
direito
de
exercer
sua
fiscalizao
baseada
na
desconsiderao
dos
atos
e
negcios
jurdicos
praticados
sem
qualquer
motivao
que
justifique
sua
realizao
16.
13 Entenda-se, por sem motivao, outra que no seja a economia fiscal. O autor dessa teoria, Marco Aurlio
Grecco, disse: No nego a existncia do direito de o contribuinte se auto-organizar; afirmo apenas que o exerccio
desse direito dependente da existncia de uma razo extratributria, econmica, empresarial, familiar, etc, que o
justifique. No sustento a aplicabilidade da chamada interpretao econmica das leis tributrias; afirmo apenas
que os atos abusivos no sero oponveis ao Fisco. (...). No afirmo que o fisco possa, a seu bel-prazer, desqualificar
as operaes realizadas; afirmo, peremptoriamente, de que cabe ao Fisco o nus da prova de que o nico motivo da
operao foi a busca da menor carga tributria. A necessidade do motivo negocial ou real adotada tambm pelo
direito norte-americano.
14 Ter natureza procedimental significa que o dispositivo legal dispe sobre procedimento administrativo que
objetiva verificar a ocorrncia do fato gerador tributrio, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo o caso, aplicar a multa de ofcio (CTN, art. 142), ou seja, promover o lanamento tributrio.
15 O art. 144 do CTN dispe:
Art. 144. O lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento
vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
1 Aplica-se ao lanamento a legislao que, posteriormente ocorrncia do fato gerador da obrigao, tenha
institudo novos critrios de apurao ou processos de fiscalizao, ampliado os poderes de investigao das
autoridades administrativas, ou outorgado ao crdito maiores garantias ou privilgios, exceto, neste ltimo caso,
para o efeito de atribuir responsabilidade tributria a terceiros.
16 Importante esclarecer que o poder atribudo fiscalizao de desconsiderar os atos e negcios jurdicos limita-se
to somente aos respectivos efeitos tributrios, jamais se estendendo tal poder aos atos e negcios em si. O que
significa que se um contribuinte praticou o ato ou negcio por deliberada vontade, o negcio no ser desfeito
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
9
de
14
39. De
todo
modo,
em
que
pese,
por
essa
corrente
doutrinria
esteja
o
fisco
autorizado
a
aplicar
a
norma
retroativamente,
em
razo
de
a
parte
final
do
citado
pargrafo
nico
exigir
lei
ordinria
que
estabelea
os
procedimentos
aplicveis
a
doutrina
entende
depender,
sua
aplicao,
de
lei
especfica
17.
40. O
que
vale
dizer,
a
retroao
autorizada
pelo
art.
144,
1
do
CTN
s
poder
ser
aplicada
a
partir
da
vigncia
de
lei
que
regulamente
a
previso
do
pargrafo
nico
acrescentado
em
2001
(LC
104/2001)
ao
art.
116
do
CTN.
41. Ateno:
os
arts
13
a
19
da
MP
66/2002
no
convertida
em
lei,
portanto
no
mais
vigente
,
vieram
justamente
regulamentar
a
previso
do
pargrafo
nico
do
art.
116
do
CTN
18.
42.
bem
verdade
que
h
tambm
corrente
doutrinria
19
que
reputa
s
disposies
do
precitado
pargrafo
nico
do
art.
116
do
CTN
grave
ofensa
aos
comandos
do
art.
170
da
Constituio
Federal
por
permitir
ao
fisco
exigir
tributo
sem
a
ocorrncia
de
fato
gerador.
Sim,
porque
se
o
fato
gerador
pode
ser
considerado
ocorrido
quando
o
fisco
entende
presente
a
dissimulao
e
esta
pode
ser
alegada
pela
simples
ausncia
de
motivao,
ocorrer
de,
mesmo
ante
as
escolhas
feitas
pelo
contribuinte
efetivamente
inexistir
fato
gerador,
o
fisco
poder
declar-lo
existente!
43. A
despeito
disso,
isto
,
ausncia
de
lei
ordinria,
at
hoje,
transcorridos
j
treze
anos
de
sua
promulgao
e,
ainda,
ante
a
pendncia
do
julgamento,
pelo
STF,
da
ADIn
24467
proposta
em
18.04.2001
pela
CNC,
o
fato
que
nesse
perodo
o
fisco
vem
autuando
os
contribuintes
que
conduzem
planejamentos
tributrios
considerados
abusivos.
E
os
rgos
julgadores
20
passaram
a
confirmar
as
autuaes
fiscais
lavradas
contra
planejamentos
tido
por
abusivos.
somente porque o fisco, ao desconsider-lo, aplicou sobre ele efeitos tributrios (exigncia do tributo mais
penalidade de ofcio). Prosseguir vlido e produzindo todos os seus efeitos jurdicos. No exemplo dado atrs, a
doao de imvel feita aos filhos no ser desfeita, assim como a subsequente venda do imvel, pelos filhos, para o
adquirente, prosseguir produzindo todos os efeitos jurdicos que lhe so prprios. Isso assim em razo das
disposies do CTN, arts. 109 e 110 os quais, na verdade, no apenas confirmam a validade jurdica dos atos
praticados debaixo de um manto de licitude (Cdigo Civil, art. 104 e incisos) como, tambm, no permitem que
produzam efeitos tributrios.
17 Hiromi Higuchi, Imposto de Renda das Empresas, Interpretao e Prtica, Saraiva, 39 ed., p. 682.
18 S para se ter uma ideia do perigo que representa para o contribuinte submeter-se ao poder fiscalizatrio quase
que absoluto dado ao fisco como um cheque em branco pelo pargrafo nico do art. 116, citado, o art. 14 da referida
MP 66/2002 dispunha que seriam passveis de desconsiderao os atos ou negcios jurdicos que visassem a reduzir
o valor do tributo, a evitar ou postergar o seu pagamento ou ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a
real natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria. A desconsiderao de ato ou negcio jurdico, na
dico do art. 14, se basearia, dentre outras, nos seguintes aspectos: a) falta de propsito negocial; b) abuso de
forma jurdica. E indicava como falta de propsito negocial a opo pela forma mais complexa ou mais onerosa
para os envolvidos, dentre aquelas possveis apresentadas. E, abuso de forma jurdica, a prtica de ato ou negcio
jurdico indireto que produzisse o mesmo resultado econmico do ato ou negcio jurdico dissimulado. Ou seja, na
regulamentao do pargrafo nico do art. 116 do CTN, a MP 22/2002 foi muito alm ao desconsiderar os atos ou
negcios jurdicos praticados de forma mais complexa ou de forma indireta no se limitando apenas aos atos
praticados com dissimulao, cujas hipteses j se encontram expressamente descritas no art. 167, 1 e incisos do
Cdigo Civil.
19 Comentrios Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, Rogrio Lindenmeyer Vidal Gandra da Silva
Martins e Jos Ruben Marone, in Curso de Direito Tributrio, Saraiva, 8 ed., 2001, pp. 845 e ss.
20 Conselho de Contribuintes CC , com a nova estrutura e novo Regimento passou, a partir de 2009, a ser
denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF e, tambm, a instncia julgadora superior,
Conselho Superior de Recursos Fiscais CSRF.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
10
de
14
44. Parece
que
essa
mudana
de
posio
do
fisco,
confirmada
no
CARF,
se
deveu
em
grande
parte
aos
evidentes
abusos
praticados
pelos
contribuintes
na
utilizao
de
benefcios
de
reduo
do
IRPJ
e
CSLL
a
partir
da
utilizao
de
gios
criados
artificialmente.
45. Milhares
de
operaes
de
venda
de
participaes
societrias
com
economia
de
IRPJ
e
CSLL
foram
realizadas
abusivamente,
com
fundamento
no
art.
442
do
RIR/99,
cuja
origem
o
art.
38
do
DL
1.598/77.
O
citado
art.
442
prev
que
no
sero
computados
na
determinao
do
lucro
real
as
importncias
creditadas
reserva
de
capital
que
a
S/A
receber
de
subscritores
de
valores
mobilirios
de
sua
emisso
a
ttulo
de
gio
por
preo
superior
ao
valor
nominal,
ou
a
parte
do
preo
de
emisso
sem
valor
nominal
destinado
formao
de
reseva
de
capital.
46. H
vrias
formas
de
realizar
operaes
indiretas
de
transferncia
de
controle
societrio
visando
atingir
o
objetivo
de
obter
iseno
total
do
IRPJ
sobre
o
ganho
de
capital
da
vendedora
e
contabilizao
do
investimento
pelo
valor
efetivamente
pago
pela
adquirente.
Numa
delas,
a
empresa
adquirente
das
aes
emitidas
subscreve
pequeno
capital
com
elevado
gio
isento
de
tributao.
Na
empresa
vendedora
realizada
equivalncia
patrimonial,
j
computada
a
reserva
de
gio
para
aumento
de
capital,
com
dbito
da
conta
de
investimentos
e
a
crdito
de
resultado
isento.
Na
sequncia,
faz-se
a
ciso
ou
reduo
de
capital.
A
vendedora
das
aes
embolsa
o
resultado
da
venda
e
a
compradora
adquire
o
controle
da
empresa
cuja
atividade
tinha
interesse.
Essa
operao
conhecida
como
casa
e
separa
21.
47. O
Conselho
de
Contribuintes,
sucedido
pelo
CARF,
manteve
inmeras
autuaes
fiscais
promovidas
contra
essa
prtica
por
consider-la
mera
simulao,
impondo
multa
de
150%.
Nesses
casos,
conspirou
contra
a
tese
do
contribuinte
o
exguo
prazo
decorrido
entre
a
operao
de
compra
das
aes
e
a
ciso,
a
confirmar
ento,
o
emprego
da
dissimulao.
48. O
fato
que
hoje
as
legislaes
de
diversos
pases,
suas
doutrinas
e
jurisprudncias
administrativas
e
judiciais
vm
convergindo
para
o
entendimento
de
que
as
empresas
tm
o
direito
de
assumir
menores
custos
tributrios,
mas
tambm
imperativo
que
no
afrontem
aspectos
ticos
envolvidos
nas
polticas
fiscais
dos
pases
onde
estabelecidas.
Isso
se
enquadra
dentro
da
lgica
segundo
a
qual
todos
tm
que
contribuir
devidamente
para
a
sociedade
onde
atuam.
49. O
que
vale
dizer,
no
bastam
respeito
a
aspectos
formais
para
a
obteno
de
ganhos
tributrios.
Toma
corpo
no
mundo
todo
o
reconhecimento
sobre
a
necessidade
de
existir
um
propsito
negocial,
ou
seja,
uma
substncia
econmica,
uma
realidade
econmica
em
atendimento
s
necessidades
21
Hiromi Higuchi, op. cit., p. 685.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
11
de
14
operacionais
econmicas
da
empresa,
desde
a
concepo
e
at
a
implementao
do
planejamento
tributrio,
que
justifique
sua
realizao
22.
50. Segundo
o
entendimento
do
Coordenador-Geral
de
Fiscalizao
da
RFB,
planejamento
tributrio
abusivo
aquele
estruturado
sem
propsito
negocial,
no
qual
os
fatos
no
correspondem
realidade
da
negociao,
conduzido
apenas
com
o
objetivo
de
economizar
tributos
23.
E
a
inteno
verdadeira,
real,
fundamentada
em
laudos
tcnicos,
deve
conter
razes
tcnicas,
comerciais,
societrias
e
mercadolgicas
suficientemente
slidas
para
justificar
a
implementao
do
planejamento.
51. Essa
mudana
na
interpretao
passou
a
ser
adotada
pelo
fisco
e
encampada
pelo
CARF.
Ainda
mais
porque,
com
a
integrao
das
normas
contbeis
brasileiras
ao
padro
internacional
(IRFRS)
a
partir
de
2008,
justificada
pela
necessidade
de
convergncia
das
prticas
nacionais
s
internacionais,
tal
mudana
passou
a
conferir
contabilidade
a
necessidade
de
utilizar
critrios
que
permitam
transparecer
em
seus
balanos
a
situao
econmico-financeira,
considerando
as
avaliaes
de
mercado,
o
fluxo
de
caixa,
no
mais
apenas
as
formalidades.
52. Os
balanos
devem
evidenciar
a
essncia
econmica
das
operaes
realizadas,
de
modo
que
o
efeito
tributrio
efeito,
no
causa
da
realizao
de
uma
operao
e
de
sua
estruturao.
Assim,
no
mais
tem
sido
aceito
pelo
CARF
planejamentos
tributrios
sustentados
apenas
pela
observncia
s
suas
formalidades
jurdicas.
So
analisados,
agora,
a
essncia
econmica
e
o
propsito
negocial
da
operao.
Em
suma,
o
entendimento
que
o
planejamento
tributrio
no
cria
realidades,
apenas
aproveita
as
oportunidades
oferecidas.
53. Por
isso
que
em
2013,
at
outubro,
o
CARF
havia
julgado
1.036
recursos
contra
autuaes
fiscais,
sendo
que
desse
total,
321
julgamentos
foram
inteiramente
favorveis
ao
fisco
e,
335,
parcialmente
favorveis
a
ele.
Parte
do
incremento
nas
autuaes
em
relao
ao
ano
anterior,
no
dizer
do
Procurador
Chefe
da
Fazenda
Nacional,
Paulo
Riscado,
reflexo
da
ampliao
de
autuaes
fiscais
referentes
a
planejamentos
tributrios
de
valores
elevados,
principalmente
relacionados
a
utilizao
de
gio
para
abater
o
IRPJ
e
a
CSLL
24.
54. Um
interessante
levantamento
divulgado
em
2011
d
conta
de
que
os
contribuintes
tm
perdido
na
instncia
administrativa
e
judicial
a
maioria
das
disputas
relacionadas
com
planejamento
tributrio.
Nesse
levantamento,
relativo
aos
julgados
entre
2008
e
2010,
a
RFB
havia
vencido
18
de
21
julgamentos
realizados
pelo
CARF.
Em
3
desses
casos
a
RFB
tambm
havia
vencido
no
STF
e
STJ,
porm
os
temas
analisados
versavam
sobre
questes
mais
antigas,
anteriores
a
esse
novo
cenrio
descortinado
a
partir
de
2002.
Pgina
12
de
14
55. Assim,
a
partir
desse
levantamento,
os
juristas
empenhados
nesse
estudo
constataram
a
adoo
de
sete
critrios
bsicos
empregados
pelas
Cortes
para
analisar
a
licitude
dos
planejamentos:
a)
simulao
(tem
fundamento
no
Cdigo
Civil
e
no
CTN);
b)
fraude
lei
(tem
fundamento
no
Cdigo
Civil);
c)
necessidade
das
despesa
(tem
fundamento
no
DL
1598/77
e
no
RIR);
d)
vinculao
econmica
entre
os
agentes
(tem
fundamento
no
DL
2065/83
se
se
tratar
de
DDL);
e)
propsito
negocial
(no
tem
fundamento
na
lei
j
que
nem
mesmo
o
pargrafo
nico
do
art.
116
do
CTN,
que
ainda
no
tem
aplicao
ante
a
ausncia
de
regulamentao,
permite
interpretar
o
planejamento
tributrio
debaixo
dessa
exigncia);
f)
tempo
da
operao
(exemplo
tpico
aquele
atrs
citado,
denominado
operao
casa
e
separa,
o
qual
tambm
no
encontra
fundamento
legal
embora
o
exguo
prazo
entre
operaes
sugira
ao
fisco
a
prtica
de
simulao);
g)
status
quo
ante,
isto
,
quando
a
situao
econmica,
mercadolgica,
etc.,
antes
de
iniciada
a
operao
e
aps
sua
concluso
foi
mantida
inalterada
(esse
critrio
de
julgar,
igualmente
no
encontra
suporte
na
lei)
25.
56. Um
risco
pouco
comentado
sobre
o
planejamento
tributrio
abusivo
tem
a
ver
com
a
questo
penal.
dizer,
se
o
abuso
de
forma
no
Direito
Brasileiro
s
pode
ser
caracterizado
pela
falsidade
documental
tal
qual
prevista
na
Lei
8.137/90
(vide
Tpico
II,
atrs),
obviamente
que
a
Procuradoria
da
Fazenda
Pblica,
seja
federal,
estadual
ou
municipal
pode
e
deve
remeter
a
notcia
da
prtica
de
crime
tributrio
ao
Ministrio
Pblico,
federal
ou
estadual,
para
possvel
instaurao
de
ao
penal
contra
o
contribuinte.
Como
a
empresa
no
pode
ser
apenada
com
deteno
ou
recluso,
responde
pelo
crime
quem
o
praticou
ou
se
beneficiou
de
sua
prtica
(Cdigo
Penal,
art.
296
e
ss.
c/c
Lei
8.137/90).
57. Absolutamente
relevante
esclarecer
que
praticamente
a
totalidade
dos
casos
julgados
pelo
CARF
dentro
desse
novo
enfoque
comentado
neste
Tpico
III
ainda
no
chegou
ao
Judicirio.
Portanto,
ainda
no
possvel
saber
se
a
ltima
instncia
do
Judicirio
ir
sancionar
os
critrios
utilizados
pelo
fisco
e
pelo
rgo
julgador
administrativo,
cheio
de
inovaes
a
partir
de
2002,
algumas
das
quais
nem
base
legal
tm
conforme
aqui
visto
e,
mais
ainda,
para
expressiva
corrente
doutrinria
at
mesmo
inconstitucionais
por
retirarem
do
contribuinte
o
direito
de
estruturar
seus
negcios
segundo
suas
convenincias,
tolhendo-lhe
o
direito
de
perseguir
maior
economia
fiscal
lembrando
constituir
tambm
dever
legal
imposto
ao
administrador
empreender,
na
gesto
empresarial,
a
busca
de
melhores
resultados
(Lei
6.404/76),
os
quais
muitas
vezes
so
alcanados
a
partir
de
operaes
planejadas
com
enfoque
na
economia
fiscal.
58. Por
ora
vale
enfatizar
a
ocorrncia
da
mudana
de
critrios
e
o
risco
de
autuaes
fiscais,
agravado
com
multa
de
150%,
cabvel
justamente
nos
casos
de
evidente
intuito
de
fraude
(RIR/99,
art.
957,
II),
situao
que
autoriza
o
encaminhamento
penal.
25
Valor Econmico, 20/09/2011.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
13
de
14
IV
CONCLUSO
59. Considerando
o
cenrio
atual
do
planejamento
tributrio
brasileiro,
francamente
desfavorvel
aos
contribuintes,
cujas
decises
administrativas
revelam-se
impossveis
antever
se
sero,
ou
no,
confirmadas
pelo
Poder
Judicirio
quando
as
matrias
atualmente
discutidas
na
instncia
administrativa
l
chegarem
e
considerando,
ainda,
que
o
contribuinte,
nossa
concluso
que
o
planejamento
pode
ser
implementado
sem
qualquer
risco
de
autuao
se
puder
ser
robustamente
comprovada
a
existncia
de
uma
razo
negocial
que
o
justifique.
60. To
importante
quanto
a
justificativa
econmica
ou
mercadolgica
que
justifique
assim
proceder
imperativo
distinguir
muito
bem
as
razes
que
embasam
as
escolhas.
Ou
seja,
deve-se
elaborar
um
plano
de
negcios
que
justifique
a
opo
feita
fundamentadas
em
razes
que
no
possam
ser
posteriormente
questionadas
pelo
fisco.
61. Tome-se
a
ttulo
de
exemplo
a
seguinte
situao
hipottica:
suponha-se
que
um
empresa
apure
receita
superior
a
limite
de
enquadramento
no
lucro
presumido
em
razo
do
que
esteja
enquadrada
como
contribuinte
no
regime
do
lucro
real,
cuja
carga
tributria
sensivelmente
mais
onerosa.
Suponha-se
que
a
empresa
decida
dividir
seus
negcios
em
dois
empreendimentos.
Ambas
as
divises
de
produtos
de
um
mesmo
mercado,
ento
exploradas
debaixo
de
uma
mesma
empresa,
justificada
por
razes
mercadolgicas
devam
ser
segregadas
e,
na
justificativa
apresentada
ao
fisco,
sejam
fundamentadas
no
fato
de
que
os
distribuidores
de
uma
determinada
linha
de
produtos
no
deva
saber
que
o
mesmo
grupo
econmico
atua
com
outra
linha.
Nesse
caso
no
faz
o
mnimo
sentido
e
pode
jogar
o
planejamento
por
terra
o
fato
de,
eventualmente,
ambos
os
negcios
estarem
estabelecidos
num
mesmo
espao
fsico,
sob
a
mesma
gesto
administrativa,
etc.,
ainda
que
os
estoques
estejam
devidamente
segregados
para
o
atendimento
s
exigncias
do
fisco
estadual
(ICMS).
62. Esse
um
exemplo
que
ilustra
o
cuidado
que
se
deve
ter.
H
de
se
ter
absoluta
coerncia
entre
a
justificativa
e
sua
execuo.
Outro
aspecto
de
extrema
relevncia
consiste
em,
se
se
decidir
pela
implementao
do
planejamento
justificado
com
base
em
fundamentos
comerciais
ou
de
marca
ou
mesmo
mercadolgico,
configura-se
absolutamente
relevante
a
contratao
de
empresa
especializada
capacitada
para
prover
estudos
e
fornecer
laudo
inquestionvel
que
dever
ser
apresentado
RFB,
no
caso
de
questionamento.
63. O
mesmo
vale
para
a
hiptese
de
a
diviso
da
operao
que
resulte
na
criao
de
duas
empresas
uma
delas
j
existente
e
operando
atualmente
sob
as
regras
do
lucro
real
se
justificar
em
razes
tcnicas
ou
societrias,
ao
invs
de
comerciais
e
mercadolgicas.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm
Pgina
14
de
14
64. Vale
dizer,
conduzido
de
modo
adequado
e,
sobretudo
bem
fundamentado,
calado
em
laudos
e
pareceres
tcnicos
de
validade
indiscutvel,
mantida
rigorosa
coerncia
entre
as
razes
que
motivam
a
implementao
e
sua
fiel
execuo,
o
planejamento
poder
ser
implementado.
Do
contrrio,
o
risco
no
valer
pena
ser
assumido
por
permitir
iniciar
uma
disputa
que
s
na
instncia
administrativa
dever
consumir
cerca
de
cinco
anos
e
mais
cerca
de
dez
na
judicial,
demandando
custo
para
conduzir
essas
questes,
adicionado
incerteza
sobre
como
o
Judicirio
decidir,
ademais
do
que
sujeito
a
multa
de
150%
26
mais
correo
Selic
e,
ainda,
risco
de
natureza
penal.
So
Paulo,
27
de
abril
de
2014.
Franco
Advogados
Associados
Adonilson
Franco
OAB-SP
87066
26Sobre multa superior a 20% o STF tem se manifestado contrrio sob o fundamento de sua natureza confiscatria,
mas isso no invalida o fato de que, enquanto prevista em lei (Lei 9430/1996) a multa de 150% prosseguir sendo
exigida pelo fisco em suas autuaes. E referendada pelo CARF.
FRANCO
ADVOGADOS
ASSOCIADOS
ALAMEDA
SANTOS,
1470
4
ANDAR,
CJS.
407/408/409
CEP
01418-100
JARDINS
SO
PAULO
(CAPITAL)
TEL:
11
3266-8592
WWW .FRANCOADVOGADOS.COM .BR
FRANCO@FRANCOADVOGADOS.COM .BR
PEN
SANDISK:PEN
DRIVE
(2G):ASSESSORIA
IMPRENSA:assessoria
imprensa(26.4.14)-planejamento
tributrio.docx
27/04/14
12:05:41
pm