Denise Pinheiro

A LIBERDADE DE EXPRESSO E O PASSADO:

DESCONSTRUO DA IDEIA DE UM DIREITO AO
ESQUECIMENTO

Tese submetida ao Programa de Ps-

Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina para a
obteno do Ttulo de Doutor em
Direito.
Orientador: Prof. Dr. Joo dos Passos
Martins Neto

Florianpolis
2016


Aos meus amores, Hector e Mateus.




AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Joo dos Passos Martins Neto, por toda a

inteligncia, dedicao, perspiccia, humildade e gentileza durante a
orientao, sempre precisa e com o ajuste ideal, deixando-me livre para
o desenvolver das ideias e organizando os meus pensamentos
apresentados de forma nada linear. Ainda, pelo apoio, sensibilidade,
acolhimento e carinho, que me permitiu conciliar esta exigente atividade
acadmica com momento da vida to especial e nico que a
maternidade. Muito obrigada por me possibilitar ser me em toda a
plenitude, tambm neste perodo. Obrigada pela confiana. O meu
reconhecimento, a minha admirao e a minha gratido so
imensurveis.

Universidade Federal de Santa Catarina, que me propiciou a

graduao, o mestrado e o doutorado. Que eu saiba retribuir, que eu seja
socialmente til e que eu gere benefcios.

Universidade do Estado de Santa Catarina, que acredita na

capacitao contnua dos seus docentes. Que eu, especialmente, por
intermdio dos meus queridos alunos, consiga retribuir o investimento e
as expectativas.

Universit de Strasbourg e Professora Dra. Kathia Martin-

Chenut, pela recepo e orientao no desenvolvimento de parte da
pesquisa, durante a realizao de doutorado sanduche.

Professora Dra. Cludia Perrone Moises da Universidade de

So Paulo, especialmente, por ter viabilizado o contato com a Professora
Dra. Kathia Martin-Chenut.

Aos professores componentes da banca de defesa prvia,

importantes para o resultado final do presente estudo. Assim, agradeo
ao Professor Dr. Jos Isaac Pilati, Professor Dr. Luis Carlos Cancellier
de Olivo, Professor Dr. Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Professor
Dr. Rafael Peteffi da Silva pela leitura cuidadosa, pela anlise crtica e
pelas sugestes.

Aos professores que compem a banca da defesa final, pela

disponibilidade e pelo comprometimento com a concluso desta etapa.


Agradeo, portanto, novamente, ao Professor Dr. Jos Isaac Pilati,

Professor Dr. Luiz Henrique Urquhart Cademartori, Professor Dr. Rafael
Peteffi da Silva e Professor Dr. Luis Carlos Cancellier de Olivo. Do
mesmo modo, agradeo Professora Dra. Clerilei Aparecida Bier, ao
Professor Dr. Cesar Luiz Pasold e Professor Dr. Claudio Ladeira de
Oliveira.

Secretaria do Programa de Ps-Graduao em Direito, o que

fao em nome dos servidores Fabiano Dauwe e Maria Aparecida
Oliveira.

Ao meu marido, Hector, pela parceria, pelas conversas, pelas

risadas, pelos momentos sublimes, pela torcida, pelo projeto de vida,
refletidos nesta tese.

Ao meu filho, Mateus, por me reapresentar ao viver, por aflorar

sentimentos indescritveis e por me prover da energia necessria para
seguir com felicidade e coragem.

minha me, Maria Catarina, e ao meu pai, Jos Tadeu, por

permanecerem no papel de pais amorosos, prximos, presentes,
cuidadores das filhas, sem medir esforos pela nossa felicidade e
vibrando com a realizao de nossos sonhos.

minha irm, Julieta, pela partilha do caminho, que, juntamente,

com o meu cunhado, Daniel, tambm pensaram comigo sobre o lembrar,
o esquecer, o permitir e o proibir.

Ameli, Charlotte e ao Pierre pelo carinho, pacincia e

compreenso.

E, por fim, agradeo aos amigos, pela importncia do encontro,

da troca e do afeto. Ainda que correndo o risco de deixar de citar
algum, no posso deixar de registrar a minha gratido, pelo apoio e
pela presena (contnua ou pontual, no importa, pois sempre decisiva),
para Ademar Pozzatti Jnior, Adrin Snchez Abraham, Adriana
Ramme, Andr Zacchi, Denise Sousa Amorim, Dris Ghilardi, Giselle
Meira Kersten, Isabela Medeiros, Jacqueline da Silva de Conto
Francisco, Luana Renostro Heinen, Marcele de Freitas Emerim, Melissa
Ely Melo e Yass Ulad.


Some have gone and some remain

(The Beatles)



RESUMO

O direito fundamental liberdade de expresso, o qual abrange a livre

manifestao do pensamento e o acesso s informaes, tutela, em regra,
as narrativas sobre o passado, as quais so imprescindveis para a
promoo do conhecimento, da histria e da cultura. mediante a
liberdade de expresso que se atende necessidade humana de
composio das memrias, ainda que se reconhea a impossibilidade da
reproduo exata do j acontecido. No obstante a importncia da
conexo com o passado, a ideia de um direito ao esquecimento vem se
fortalecendo por meio de farta doutrina e de decises judiciais, que tm
recebido grande repercusso. O direito ao esquecimento apresentado
como o direito de no ter relembrado, em uma comunicao atual ou
mesmo em uma informao pretrita (acessvel mediante a internet), um
fato do passado, ainda que reputado como verdadeiro e tornado pblico,
poca, de forma lcita, em funo de sua perturbao vida presente
da(s) pessoa(s) afetada(s) pela comunicao. A informao lcita torna-
se, portanto, ilcita pela fluncia de um lapso temporal. A ausncia de
contemporaneidade , ento, o elemento responsvel por esta
metamorfose, j que a passagem do tempo deslegitimaria a retomada da
informao, segundo a doutrina nacional, atravs de trs possveis
fundamentos: autonomia do direito ao esquecimento, com fundamento
na dignidade da pessoa humana; direito ao esquecimento como uma
faceta atual do direito privacidade; autonomia do direito ao
esquecimento, resultante de uma mltipla fundamentao ligada
fluncia do tempo, como prescrio, anistia, reabilitao criminal, prazo
mximo para manuteno de informaes em bancos de dados, etc.
Trata-se, aparentemente, de uma tentativa de proteger o indivduo de seu
prprio passado, impedindo e sancionando novos relatos acerca de
experincias pretritas negativas. No existe no ordenamento jurdico
brasileiro um direito com tais caractersticas, bem como inadequada
qualquer formatao neste sentido. H uma flagrante violao
liberdade de expresso, facilmente dedutvel da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil que veda toda e qualquer censura de
natureza poltica, artstica e ideolgica, no sendo admissvel, assim, a
proibio de se versar sobre fatos do passado, especialmente, quando j
tiverem se tornado pblicos licitamente. Ademais, no apenas
equivocada a censura prvia de comunicao que de forma legtima
narre o passado como o , igualmente, a sano posterior materializada
por meio de uma condenao ao pagamento de uma indenizao. Est-se
diante de exerccio regular de direito, logo, um ato lcito que no pode


ser fato gerador de uma obrigao reparatria, haja vista cuidar-se de

hiptese de responsabilidade civil subjetiva, ou seja, fundada na ideia de
culpa. decisivo registrar que esto ausentes antijuricidade, ilicitude,
bem como inexistente dano ressarcvel. Indaga-se, ento, como se
chegou s condenaes, observando e examinando-se criticamente a
teoria dos princpios e o mtodo ponderacionista. Por fim, aprofunda-se
a relao entre liberdade de expresso e passado, defendendo a
possibilidade de redivulgaes das informaes que j tiverem
ingressado na esfera pblica licitamente. A tese est dividida em trs
captulos. O primeiro apresenta o direito ao esquecimento como um
elemento de restrio liberdade de expresso. O segundo captulo
examina criticamente os argumentos favorveis ao direito ao
esquecimento. E o terceiro captulo, fundamentado, especialmente na
liberdade de expresso, no apenas refora o equvoco de se pensar em
uma ideia de negao das memrias, como estabelece parmetros para a
abordagem dos fatos do passado. O mtodo de abordagem foi o
dedutivo, o mtodo de procedimento foi o monogrfico e a tcnica de
pesquisa bibliogrfica e documental.

Palavras-chaves: liberdade de expresso direito ao esquecimento

passado privacidade - responsabilidade civil ponderao.


RSUM

Le droit fondamental la libert dexpression, qui comprend la libre

manifestation de la pense et laccs aux informations, contrle, en
gnral, les rcits concernant le pass qui sont indispensables la
promotion de la connaissance, de lhistoire et de la culture. Cest par la
libert dexpression que lon rpond au besoin humain de composition
des souvenirs, bien que lon reconnaisse limpossibilit de reproduire
exactement ce qui sest dj pass. Malgr limportance de la connexion
avec le pass, lide dun droit loubli sest renforce grce une
importante doctrine et des dcisions judiciaires qui ont une grande
rpercussion dans la socit. Le droit loubli est prsent comme tant
le droit de ne pas stre souvenu, lors dune communication actuelle ou
mme dans une information passe (accessible sur internet), dun fait du
pass mais connu comme tant vrai et rendu public, lpoque, dune
manire lgale, en raison des bouleversements apports dans le prsent
de la vie de(s) personne(s) affecte(s) par ladite communication.
Linformation lgale devient, donc, illicite dans une certaine priode.
Labsence de contemporanit est, donc, llment responsable de cette
mtamorphose, puisque le passage du temps dlgitimerait la reprise de
linformation, selon la doctrine nationale, pour trois raisons possibles:
lautonomie du droit loubli, sur la base de la dignit de la personne
humaine; le droit loubli en tant que facette actuelle du droit la vie
prive; lautonomie du droit loubli, rsultant dun multiple
embasement li au passage du temps, comme la prescription, lamnistie,
la rhabilitation criminelle, le dlai maximal de conservation
dinformations dans des banques de donnes, etc. Apparemment, il
sagit dune tentative visant protger lindividu de son propre pass, en
sanctionnant et en empchant de nouveaux rcits concernant danciens
rapportant des expriences passes ngatives. Il ny a aucun droit, dans
le systme juridique brsilien, qui possde ces caractristiques et toute
ide allant dans ce sens est inapproprie. Il y a une violation flagrante de
la libert dexpression, que lon peut facilement dduire de la
Constitution de la Rpublique Fdrative du Brsil, qui interdit toute
censure politique, artistique ou idologique. Ainsi, linterdiction de
parler de faits du pass nest pas admissible, spcialement quand,
lgalement, ils sont devenus publics. De plus, censurer pralablement
une communication qui, lgitimement, narre le pass, est une erreur,
comme lest aussi la sanction qui condamne postrieurement payer des
dommages et intrts. On se trouve devant un exercice rgulier de droit,
et donc, un acte lgal qui ne peut pas engendrer une rparation, tant


donn quil sagit dune hypothse de responsabilit civile subjective,

cest--dire, fonde sur lide de culpabilit. Il est important de noter
que lon ne trouve ni violation de droit, ni illicit et quil ny a aucun
dommage rparer. Il faut se demander, alors, comment on en est
arrivs aux condamnations, en observant et en examinant dune manire
critique la thorie des principes et la mthode de mise en balance du
droit dans un conflit. Finalement, on approfondit le rapport entre libert
dexpression et pass, en dfendant la possibilit de redivulguer des
informations qui sont dj entres lgalement dans la sphre publique.
La thse est divise en trois chapitres. Le premier prsente le droit
loubli comme lment de restriction de la libert dexpression. Le
deuxime chapitre examine critiquement les arguments en faveur du
droit loubli. Et le troisime chapitre, spcialement fond sur la libert
dexpression, non seulement renforce lquivoque de penser une ide
de ngation des mmoires, mais aussi tablit des paramtres en vue de
lapproche des faits du pass. La mthode dapproche a t dductive, la
mthode de procdure a t la technique de recherche monographique,
bibliographique et documentaire.

Mots-cls : libert dexpression droit loubli pass vie prive -

responsabilit civile - mise en balance de droits fondamentaux.


ABSTRACT

The fundamental right to freedom of expression, which includes free

expression of thought and access to information, in general protects the
narratives about the past, which in turn are essential for the promotion of
knowledge, history and culture. It is by means of freedom of expression
that the human need for composition of memories is met, although it
recognizes the impossibility of exact reproduction of what has already
happened. Despite the importance of the connection with the past, the
idea of the right to be forgotten has been strengthened through abundant
doctrines and judicial decisions that have had major repercussions. The
right to be forgotten is presented as the right to not have recalled in a
current communication or even a past information (accessible via the
internet) a fact about the past, although reputed as true and made public
at the time lawfully, due to its disruption to the present lives of people
affected by communication. The lawful information becomes therefore
unlawful by the fluency of the lapse of time. The absence of
contemporaneity is then the element responsible for this metamorphosis
since, according to national doctrine, the passage of time makes
illegitimate the resumption of information by means of three possible
reasons: autonomy of the right to be forgotten, based on the dignity of
the human person; the right to be forgotten as a current facet of the right
to privacy; autonomy of the right to be forgotten, as the result of
multiple reasons linked to the flow of time, such as prescription,
amnesty, criminal rehabilitation, maximum period for keeping
information in a database, etc. This is apparently an attempt to protect
the individual from his own past, preventing and sanctioning new
reports of former negative experiences. In the Brazilian legal system, a
right with such characteristics does not exist, and any formatting in this
regard is inadequate. There is a flagrant violation of the freedom of
expression, easily deductible from the Constitution of the Federative
Republic of Brazil, which prohibits any kind of political, artistic and
ideological censorship, thus being inadmissible to ban the treatment of
facts about the past, especially when they have already become public
legally. Moreover, not only is it wrong the prior censorship of
communication that legitimately narrates the past, as is the subsequent
sanction materialized by means of a condemnation to pay compensation.
One is facing a regular enjoyment of rights, and hence a lawful act that
may not be a taxable event of a reparatory obligation, since it regards a
subjective liability assumption, that is, it relies on the idea of negligence.
It is crucial to note that wrongfulness and unlawfulness are absent, and


the legal damages are nonexistent. Therefore, one asks how did one
arrive at the convictions, noticing and critically examining the theory of
principles and the balancing fundamental rights method. Finally, the
relationship between freedom of expression and the past is deepened,
and the possibility of recasting information that has already entered the
public sphere lawfully is defended. The thesis is divided into three
chapters. The first one presents the right to be forgotten as it restricts the
freedom of expression. The second chapter critically examines the
arguments in favor of the right to be forgotten. The third chapter, mainly
based on freedom of expression, not only reinforces the misconception
to think of an idea of denial of memories, but also establishes parameters
to address facts about the past. The approach method was deductive, the
procedure method was monographic, and the research technique was
bibliographic and documentary.

Keywords: freedom of expression right of be forgotten past

privacy civil liability balancing fundamental rights.


LISTA DE ABREVIATURAS

ADPF Arguio de descumprimento de preceito fundamental

ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
AEPD - Agncia Espanhola de Proteo de Dados -
CC Cdigo Civil
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CEDH Corte Europeia de Direitos Humanos
CJF Conselho de Justia Federal
CNIL Comission Nationale de lInformatique et des Liberts
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
CPP Cdigo de Processo Penal
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
PL Projeto de lei
REsp Recurso Especial
RExt - Recurso Extraordinrio
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJUE Tribunal de Justia da Unio Europeia
TJDJ Tribunal de Justia do Distrito Federal
TJPR Tribunal de Justia do Paran
TJRJ Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
TJSC Tribunal de Justia de Santa Catarina
TJSP Tribunal de Justia de So Paulo
URL - uniform resource locator



SUMRIO

INTRODUO...................................................................... 23

1. DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO LIMITE

LIBERDADE DE EXPRESSO .......................................... 33
1.1. A ideia de esquecimento como fundamento para
diferentes institutos jurdicos ................................................... 33
1.2. O direito ao esquecimento como fator restritivo
liberdade de expresso: conceito, doutrina e jurisprudncia... 37
1.2.1. Conceito......................................................................... 37
1.2.2. Doutrina.......................................................................... 38
1.2.3. Jurisprudncia................................................................. 48
1.2.3.1. STJ - Caso da Chacina da Candelria/REsp n.
1.334.097 - RJ e Caso Ada Curi/REsp n. 1.335.153-RJ......... 51
1.2.3.2. STF - Caso da Chacina da Candelria/ - RExt com
Agravo n. 789.246/RJ e Caso Ada Curi/ RExt com Agravo 62
n. 833.248/RJ............................................................................
1.3. Direito ao esquecimento digital: peculiaridades............... 63
1.3.1. Direito ao esquecimento right to forget (direito de
esquecer); right to be forgotten (direito de ser esquecido)...... 69
1.3.2 Informao antiga com acesso facilitado pela internet e
informao nova retratando o passado: alguma diferena?..... 72
1.3.3. Esquecimento, desindexao, apagamento.................... 73
1.3.4. Caso Google Spain Tribunal de Justia da Unio
Europeia TJUE....................................................................... 82
1.3.4.1. Resumo do caso......................................................... 83
1.3.4.2. Julgamento do TJUE.................................................. 86
1.3.4.3. Repercusso e efeitos colaterais................................. 90
1.4. Retomada do conceito e detalhamento dos elementos...... 96

2. DESCONSTRUO DO DIREITO AO 99
ESQUECIMENTO.................................................................
2.1. Anlise crtica dos argumentos doutrinrios defensores 102
do direito ao esquecimento.......................................................
2.1.1. Dignidade da pessoa humana ....................................... 102

2.1.2. Direito privacidade: o direito de estar s (the right to

be let alone) e o controle temporal de dados............................ 105
2.1.2.1. The right to be let alone no fundamento para o


direito ao esquecime................................................................. 111

2.1.2.2 A ideia de um controle temporal de dados pessoais
como uma faceta atual da privacidade no justifica a
existncia do direito ao esquecimento...................................... 118
2.1.3 Direito da personalidade autnomo a partir de uma
mltipla fundamentao........................................................... 122
2.2. Anlise crtica dos acrdos do STJ 123
2.2.1. Caso Chacina da Candelria - REsp n. 1.334.097
RJ.............................................................................................. 123
2.2.2. Caso Ada Curi - REsp n. 1.335.153 - RJ .................. 131
2.3. Anlise crtica do Tema n. 786 formulado na
repercusso geral concedida ao Recurso Extraordinrio com
Agravo n. 833.248/RJ (Caso Ada Curi).................................. 133
2.4. A jurisprudncia francesa no consagra um direito ao
esquecimento............................................................................ 134
2.4.1. Affaire Landru . 136
2.4.2. Affaire Madame M. contra Filipacchi et Societ
Cogedipresse 142
2.4.3. Affaire Mamre. 144
2.4.4. Corte de Cassao. 149
2.4.4.1. Affaire Madame Monanges contra Kern et Marque-
Maillard.................................................................................... 149
2.4.4.2. Affaire Pull-over rouge............................................... 153
2.4.4.3. Affaire Enrico............................................................. 155
2.4.5. Sistematizao . 159

3. A LIBERDADE DE EXPRESSO E O PASSADO ...... 163

3.1 Conceito de liberdade de expresso ................................. 164
3.2. Razes para a proteo da liberdade de expresso ......... 170
3.3. O ato comunicativo dotado de valor expressivo............... 175
3.4. Inexistncia do direito ao esquecimento no ordenamento
jurdico brasileiro: a narrativa sobre o passado publicizado
licitamente comunicao protegida pela CRFB de 1988... 184
3.5. Projetos de lei: equvocos.......... 190
3.6. A ponderao em favor de um inexistente direito ao
esquecimento e a responsabilidade civil ................................ 191


3.6.1 Responsabilidade civil. 192

3.6.1.1 Breve Histrico............................................................ 194
3.6.1.2. Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade
civil objetiva............................................................................. 204
3.6.1.3. Faute, antijuridicidade, ilicitude e culpa.................... 205
3.6.1.4. Responsabilidade civil em virtude de uma
comunicao subjetiva .......................................................... 217
3.6.1.5 No h ilicitude na comunicao de fatos
publicizados no exerccio regular de direito e a perturbadora
lembrana no um dano ressarcvel....................................... 219
3.6.2 Direito ao esquecimento: responsabilidade civil versus
ponderao................................................................................ 222
3.7. No h passado sem liberdade de expresso. 235
3.8. A liberdade de expresso e o passado: exerccio regular
do direito - licitude do contedo e licitude da conduta de
obteno e divulgao da informao...................................... 241
3.9. As informaes que ingressam na esfera pblica
licitamente admitem redivulgaes 245
3.9.1. Informao.. 247
3.9.2. Esfera pblica 248
3.9.3. Licitude .. 252
3.9.4. Redivulgaes ....... 254
3.9.5. Limites: direitos autorais e uso para fins comerciais..... 263

CONCLUSO........ 265

REFERNCIAS. 273

 23

INTRODUO

O passado, ou seja, tudo aquilo que j aconteceu, no pode ser

modificado e qualquer tentativa de resgat-lo ser, inevitavelmente,
limitada em virtude da impossibilidade de se reproduzir integralmente
fatos, experincias e sensaes. Entende-se, assim, que a narrativa sobre
o passado no corresponde transposio exata do ocorrido para o
presente, o que significa dizer que inexiste espao para verdades
absolutas, devendo-se ter conscincia que o que h so verses e
enquadramentos, em razo da inevitvel influncia do indivduo no
processo de resgate das informaes, seja pelo recorte que dado, seja
pela inevitvel subjetividade do relato e da percepo sobre ele.
Isso no quer dizer, contudo, que acontecimentos estejam
condenados a ficarem enclausurados no passado e que no se tenha
permisso para acess-los.
Investigar o passado um desejo e uma necessidade humana, que
somente podem ser atendidos em um ambiente de expresso livre. A
liberdade de expresso como direito fundamental de comunicao e de
acesso informao o nico meio para a satisfao de referido anseio.
mediante as descries prosaicas transmitidas entre as geraes, assim
como por intermdio da cincia, da histria, do jornalismo, das artes
audiovisuais e literrias que as memrias vo sendo construdas.
Como toda narrativa sobre o passado a combinao de
fragmentos, lembra-se, mas tambm se esquece1, voluntariamente ou de
forma compulsria, conscientemente ou no.

1
Jorge Lus Borges e Gabriel Grcia Mrquez oferecem, no contexto literrio
do realismo fantstico, a idealizao da dualidade, lembrana e esquecimento,
em condies extremadas. Borges (2007, p. 99/108) deu vida a Ireneo Funes, o
memorioso, que, dotado de memria singular, observava e revivia as sensaes
em todos os seus detalhes. O poder de nada esquecer adveio sem grandes
explicaes, aps um acidente, que o deixou paraltico, o que ele julgou ser um
preo mnimo, diante do mundo rico e ntido de uma percepo e memria
infalveis. No entanto, o interlocutor de Funes e narrador da histria suspeitava
que ele no era muito capaz de pensar, pois isto significa esquecer diferenas,
saber generalizar e abstrair e no mundo abarrotado de Funes no havia seno
detalhes, quase imediatos. J a cidade de Macondo e a famlia Buenda de
Gabriel Garcia Mrquez (2003) foram acometidas pela peste da insnia, cujo
agravamento da doena conduzia, inevitavelmente, para o mal do esquecimento.
Na localidade, a soluo encontrada foi marcar com tinta cada uma das coisas
com o nome, o que, por no se mostrar suficiente, exigiu a indicao da
utilidade de cada uma delas. Receavam a chegada do dia em que esqueceriam os
24

preciso refletir sobre a relao entre o tempo e o direito. O fluir

do tempo produz efeitos jurdicos e so diversos os institutos que
comprovam isto, como, por exemplo, a prescrio, a decadncia e a
anistia, os quais buscam promover estabilizao social por meio do
encerramento do litgio, havendo, para tanto, normas expressas
estabelecendo e determinando as consequncias dele decorrentes. Mas,
admissvel a existncia de um direito ao esquecimento, cujo propsito
seja o de proibir que se fale sobre experincias negativas pretritas,
ainda que j tenham, outrora, sido publicizadas licitamente?
Diante da impossibilidade natural de se alterar os fatos j
consolidados e da inexistncia de mecanismos equivalentes a de um
filme de fico cientfica atravs dos quais conseguir-se-ia controlar o
pensamento das pessoas, apagando suas lembranas, cria-se um
direito (e imperativamente constata-se a existncia de um dever) que,
a fim de proteger o indivduo de seu prprio passado, objetiva impedir
que eles sejam recordados e sanciona quem o fizer, mediante uma
proibio da divulgao e/ou de uma condenao ao pagamento de uma
indenizao.
De forma pragmtica, o que se observa que, com a aspirao de
que no mais venha tona um evento pretrito que perturba, incomoda,
envergonha 2 , pois, idealiza-se um direito com o status de direito
fundamental e personalssimo que, se por um lado, tem uma motivao
inicial cercada de aparentes boas intenes, evitando que a lembrana de
ms experincias voltem a atormentar quem nelas envolveu-se, de outro,
significa, inevitavelmente, a supresso de narrativas, parcial ou
integralmente, afetando, assim, a livre expresso e o acesso s
informaes.
O direito ao esquecimento concentra-se, essencialmente, na
ausncia de contemporaneidade do relato. A comunicao legtima do
passado torna-se ilcita pela passagem do tempo. A comunicao do
presente (notcias, filmes, livros, resultados de pesquisas cientficas,
informaes em geral disponveis na internet, etc) no obstante o seu

valores da letra escrita. Para garantir, na entrada da cidade, escreveram
Macondo e na rua central um grande cartaz dizendo Deus existe. Apesar de
tanto esforo, muitos sucumbiram e passaram a viver uma realidade imaginria.
Pilar passou a ler o passado nas cartas. Foi o cigano Melquades quem os
salvou, com uma poo mgica.
2
Sob o ponto de vista do narrado, pois aos olhos de outrem, aquilo que perturba,
incomoda, envergonha pode at ser considerado um grande acerto e no um erro
do passado.
 25

contedo j ter circulado livremente no passado, sem ter sido acusada de

perpetrar qualquer violao de direitos, depara-se com um fator de
limitao pela simples passagem do tempo.
Apesar das evidncias do equvoco de um tal direito, ao menos
o que se vislumbra, a ideia de se impor o esquecimento tem recebido
grande apoio.
H um cenrio de expanso favorvel ao direito ao esquecimento,
o que observado na doutrina e deduzido especialmente de recentes
decises judiciais que receberam ampla repercusso.
A presente pesquisa justifica-se, deste modo, pela necessidade de
se organizar e sistematizar a temtica, fincando-se elementos em favor
da liberdade de expresso. preciso conter o avano do direito ao
esquecimento, que, no h dvidas, representa uma violao livre
manifestao do pensamento.
Como se ver ao longo da pesquisa, a ideia de um direito ao
esquecimento no exatamente recente. Porm, nos ltimos anos, o
tema passou a receber maior destaque, como se disse, em razo de
decises judiciais que o reconheceram, mas tambm em decorrncia da
utilizao massiva da internet e dos impactos inevitveis por ela
produzidos na circulao e acesso das informaes.
No que concerne s decises judicias, cabe destacar, no Brasil,
dois acrdos do STJ, proferidos em 2013, relativas aos casos Chacina
da Candelria (REsp n. 1.334.097/RJ) e Ada Curi (REsp n.
1.335.153/RJ), ambos relatados pelo Ministro Lus Felipe Salomo, da
Quarta Turma, que proclamaram a existncia, no ordenamento jurdico
nacional, do direito ao esquecimento.
No caso da Chacina da Candelria (REsp n. 1.334.097/RJ),
alm do reconhecimento em tese do direito ao esquecimento, este foi
aplicado em benefcio de Jurandir Frana, acusado injustamente de
envolvimento criminal na tragdia nacional, que provocou a morte de
crianas e adolescentes moradores de rua, ocorrida, em 1993, na cidade
do Rio de Janeiro. Jurandir foi vtima de um inqurito policial
defeituoso, tendo sido denunciado e mantido preso durante o trmite
processual, vindo a ser absolvido em funo de uma crise de conscincia
de um real agente do crime, porm no indiciado, que o confessou
apenas alguns dias antes da realizao do Tribunal de Jri, praticamente
trs anos aps a data do delito. Em 2006, o programa Linha Direta
Justia, da Rede Globo, narrou a chacina, fazendo referncia aos
equvocos da investigao policial e resgatando informaes da poca
que, inevitavelmente, ligavam-se a Jurandir. Sentindo-se moralmente
ofendido pela perturbao que lembranas de fatos de seu passado lhe
26

provocaram intimamente e tambm em seu ambiente social, props ao

indenizatria, a qual foi exitosa 3 , fundamentada no direito ao
esquecimento, culminando, no STJ, a confirmao da condenao da
emissora de televiso ao pagamento de R$ 50.000 (cinquenta mil reais).
No se dvida do grande mal cometido a esse homem no passado.
Todavia, a informao do presente pautada, essencialmente, em
divulgaes legtimas anteriores deve ser sancionada? Cabe
responsabilizar o mensageiro da notcia pelas condutas ilcitas praticadas
por outrem? Corrige-se o erro do passado, proibindo-se de se falar sobre
ele?
Na mesma data, foi julgado o caso Ada Curi (REsp n.
1.335.153/RJ), no entanto, para esta situao concreta, entendeu-se pela
no aplicao do direito ao esquecimento. O destaque aqui dado em
decorrncia da Repercusso Geral atribuda pelo STF (Rext. com
Agravo n. 833.248/RJ), questionando-se acerca do direito ao
esquecimento na esfera civil quando for invocado pela prpria vtima ou
pelos seus familiares. Conforme se destacar, a existncia desta
indagao representativa do alerta e da precauo devida para o
tratamento do tema.
Em mbito internacional, impe-se salientar deciso do TJUE, de
maio de 2014, o que j conecta questo ao ambiente da internet (e, por
isso, fala-se em direito ao esquecimento digital). O espanhol Mario
Costeja Gonzlez, incomodado com os resultados da pesquisa obtida por
meio do provedor de pesquisa Google, obteve o direito desindexao
(que um dos instrumentos para o direito ao esquecimento no mbito da
internet) de informaes, relacionadas a uma dvida sua do passado. A
ligao condio de devedor, no obstante a liquidao do dbito,
dava-se em funo de uma publicao oficial de hasta pblica, em 1998,
feita no jornal La Vanguardia, inicialmente impresso e mais
recentemente digitalizado. Consoante se apresentar, o TJUE atendeu ao
pleito de desindexao, afirmando a obrigatoriedade de supresso de
links do resultado da pesquisa, ainda quando se tratar de publicaes
lcitas, que, todavia, perderiam esta condio pelo fato de se referirem a
dados que deixaram de ser adequados, pertinentes, relevantes ou
excessivos, passando a confrontar com a Diretiva 95/46/CE (Diretiva de
Proteo de Dados Data Protection Directive do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 24 de outubro de 1995)4.

3
Cabe, ainda, a apreciao pelo STF.
4
Revogada pelo Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do
Conselho de 27 de abril de 2016 relativo proteo das pessoas singulares no
 27

Como consequncia desse julgamento, para os pases que

integram a Unio Europeia, Google preparou e disponibilizou um
formulrio para que sejam solicitadas supresses de resultado de
pesquisa. A prpria empresa privada passou, ento, a julgar as demandas
de desindexao, asseverando ter a preocupao de buscar o equilbrio
entre vida privada e direito de acesso s informaes e adiantando que
h uma tendncia a recusar solicitaes que envolvam fraudes
financeiras, negligncia profissional, condenaes penais5 ou condutas
de agentes pblicos.
Novamente, partindo-se de uma situao individual e com o
intuito de apagar a informao de um fato do passado, embora
verdadeiro e divulgado licitamente, aparentemente nobre e inofensivo, o
direito ao esquecimento invocado, porm, defende-se, que os efeitos
colaterais tm-se mostrado preocupantes. Primeiramente porque, como
se apontou acima, a empresa privada tornou-se censora dos dados
disponibilizados por terceiros, inclusive de jornalistas6 . E, em segundo
lugar, porque o volume de pedidos impressionante, assim como o a
quantidade de urls (uniform resource locator) suprimidas.7
O que se objetiva firmar com a breve indicao desses casos, que
sero detalhados ao longo da tese, a evidente importncia de se
analisar cuidadosamente a temtica do direito ao esquecimento e o
impacto negativo que vem sendo exercido sobre a liberdade de
expresso.
Diante disso, chega-se ao problema a ser investigado e a
delimitao do objeto da pesquisa.

que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses
dados. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=FR.
5
Interessante observar que, paradoxalmente, a reabilitao criminal ponto de
destaque da ideia do direito ao esquecimento.
6
Ainda que se trate de desindexao e no de apagamento, e a ao se
circunscreva ao espao de pesquisa do google, no se pode ignorar o papel
chave que os provedores de pesquisa tm atualmente na promoo da liberdade
de expresso.
7
Em 05/06/2016, os dados disponibilizados so os seguintes: Nmero de
pedidos: 437.328; Nmero total de urls examinadas (1.530.556); Nmero de
urls suprimidas (556.834, correspondendo a 43%); Nmero de urls no
suprimidas (738.833, correspondendo a 57%). Os dados esto sendo
contabilizados desde 29/05/2014. Disponvel em
https://www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=fr.
28

Em um Estado Democrtico de Direito, como o caso da

Repblica Federativa do Brasil, que tutela a liberdade de expresso,
compreendida como o direito de livre manifestao do pensamento e de
acesso s informaes, possvel depreender a existncia de um direito
ao esquecimento, acarretando em limites s narrativas relativas ao
passado, embora no consagrado expressamente?
Conforme se alertou anteriormente, a resposta ao questionamento
positiva para uma importante parcela da doutrina e da jurisprudncia.
Alm dos julgados paradigmticos citados acima, adverte-se que a
doutrina brasileira apoia-se, essencialmente, em trs linhas de
pensamento em defesa do direito ao esquecimento: 1) autonomia do
direito ao esquecimento, com fundamento na dignidade da pessoa
humana; 2) direito ao esquecimento como uma faceta atual do direito
privacidade; 3) autonomia do direito ao esquecimento, resultante de uma
mltipla fundamentao, destacando-se, inclusive, dignidade,
privacidade, imagem, e tambm situaes jurdicas ligadas fluncia do
tempo, como prescrio, anistia, reabilitao criminal, prazo mximo
para manuteno de informaes em bancos de dados, etc.
Entretanto, a hiptese formulada e que se apresenta para
apreciao a de que no h no ordenamento norma expressa que
garanta o direito ao esquecimento, no se podendo, igualmente, deduzi-
lo do sistema jurdico brasileiro, tendo em vista a violao que
representa liberdade de expresso. Por este motivo, no h, do mesmo
modo, espao para qualquer tentativa de consagrar um direito com tal
configurao.
O caminho para a comprovao da hiptese permitir avanar no
estudo, estando nele, acredita-se, as principais contribuies da
pesquisa. Alm da demonstrao de inexistncia de um direito ao
esquecimento, ser examinada a relao entre liberdade de expresso,
responsabilidade civil e mtodo decisrio ponderacionista, bem como
ser aprofundada o liame entre a liberdade de expresso e o passado,
apresentando-se uma formulao que tutela a redivulgao de forma
ilimitada de informaes que tiverem ingressado na esfera pblica
licitamente, desde que no violadora de direitos autorais e sem fins
comerciais.
A pesquisa ser desenvolvida mediante trs captulos, no
estando includos, neste nmero, introduo e concluso.
O primeiro captulo, intitulado Direito ao esquecimento como
limite liberdade de expresso, tem por objetivo apresentar e
sistematizar o que vem sendo entendido como direito ao esquecimento.
Inicialmente, demonstra-se a existncia de uma mistura inapropriada de
 29

assuntos, tentando-se restringir a narrativa do passado por meio de

fundamentos ligados a institutos jurdicos clssicos (como prescrio,
decadncia, reabilitao criminal, anistia, etc) que ligam o tempo ao
direito, no obstante tratar-se de contextos diversos e sem haver a
possibilidade de serem estabelecidas as conexes. Aps, esclarece-se
justamente que o objeto da pesquisa o direito ao esquecimento como
possvel fator restritivo liberdade de expresso, formulando-se, sob
este enfoque, um conceito, analisando a doutrina e examinando a
jurisprudncia, especialmente, as decises do STJ j referidas (caso da
Chacina da Candelria - REsp n. 1.334.097/RJ e caso Ada Curi -
REsp n. 1.335.153/RJ). No que concerne doutrina, a pesquisa buscou
fazer uma reviso bibliogrfica sobre o tema, at para que se pudesse
identificar a inclinao em favor ou no da existncia de um direito ao
esquecimento, tendo sido constatado que o risco liberdade de
expresso, levando-se em conta a produo nacional, , de fato,
preocupante. Alm da doutrina brasileira, apresenta-se igualmente
posicionamento de outros pases, com destaque para a doutrina francesa.
Para o estudo dos acrdos do STJ, foram formulados tpicos (direito ao
esquecimento dos condenados que cumpriram pena e dos absolvidos
definio e caracterizao; direito ao esquecimento para o caso de
publicaes na mdia televisiva - excluso da internet; direito ao
esquecimento e o direito comparado; direito ao esquecimento
adequao ao ordenamento jurdico brasileiro; liberdade de expresso
mdia do sculo XXI; direito ao esquecimento e a historicidade de
crimes; e o uso do mtodo da ponderao), que, presume-se, retratam os
aspectos principais dos julgados, no apenas sistematizando o estudo,
mas tambm permitindo a anlise crtica em momento posterior de
forma mais objetiva. Faz-se referncia a existncia de Repercusso
Geral no Caso Ada Curi (Recurso Extraordinrio com Agravo n.
833.248), ainda pendente de julgamento. E, por se considerar
imprescindvel diante da realidade atual, parte-se para o estudo das
peculiaridades de um direito ao esquecimento digital, fazendo-se
distino entre right to forget (direito de esquecer) e right to be
forgotten (direito de ser esquecido); avaliando possvel diferena entre
informao antiga com acesso facilitado pela internet e informao nova
retratando o passado; e organizando os elementos para esclarecer os
instrumentos de desindexao e apagamento e explicitando quando se d
a conexo com o direito ao esquecimento. Aps, abre-se espao para um
estudo mais detalhado do caso Google Spain, j referenciado, pelo
TJUE, provocador de debates acerca da proibio de se acessar o
passado na seara digital, apoiado no pensamento de que este seria
30

ambiente propcio para promoo de maiores leses a direitos

personalssimos, como privacidade, honra e imagem, seja pela facilidade
de circulao, seja pela tendncia de eternizao das informaes.
Ambos os argumentos, pautados em uma viso pessimista deste novo
momento tecnolgico, sero questionados. Ao final do captulo, o
conceito formulado no primeiro item retomado e, a partir da riqueza de
elementos abstrados da doutrina e dos inmeros casos concretos
apresentados, d-se um detalhamento e aprofundamento dos elementos
respectivos, esclarecendo-se, o que se espera, do que efetivamente
est-se tratando.
No que pertine ao direito ao esquecimento e os pedidos de
desindexao opostos aos provedores de pesquisa, imprescindvel
advertir que o STJ no trata da questo sob este ngulo. H um
tratamento distinto para as informaes disponveis na internet,
examinando-se sob a tica da (no) responsabilidade civil dos motores
de busca.
Feita a apresentao do direito ao esquecimento no primeiro
captulo, inaugura-se uma segunda parte da tese, que envolve os dois
ltimos captulos, comprometida com a desconstruo da ideia de um
direito ao esquecimento, mediante o exame crtico dos argumentos a ele
favorveis, o que acaba por propiciar a elaborao de contribuies ao
debate sobre o tema.
O segundo captulo objetiva avaliar criticamente os argumentos
elaborados pela doutrina nacional e pelas decises do STJ examinadas.
Deste modo, demonstrar-se- que so infundados os elementos que
deram suporte aos acrdos e as linhas doutrinrias existentes,
destacando-se o exame da privacidade e a defesa de que o direito ao
esquecimento no pode ser fundamentado em um direito de estar s,
tampouco a questo se resolveria mediante o controle de dados pessoais.
Ainda neste captulo, o direito ao esquecimento analisado a partir de
decises judiciais francesas8. Sem a pretenso de se valer do mtodo
comparado, mas com o objetivo de aprofundamento da matria, optou-se
por elaborar a investigao deste contedo, essencialmente porque os
acrdos do STJ, e tambm parte da doutrina nacional, apontam para a
Frana como referncia de consagrao do direito ao esquecimento
(droit loubli), o que no inteiramente verdadeiro, pois ainda que
haja autores e decises judiciais favorveis, como se observar, o
posicionamento da Corte de Cassao, que a instncia mxima

8
No estando includo na pesquisa da jurisprudncia francesa, porm, o direito
ao esquecimento digital.
 31

jurisdicional francesa para solucionar conflitos sobre o tema no o

reconhece e categrica ao afirmar que no h direito ao esquecimento
e que possvel a publicao de informaes licitamente obtidas que
envolvam a retomada de fatos pblicos do passado. Do mesmo modo,
acredita-se que a pesquisa realizada contribui para o estudo do tema,
pois sendo o debate anterior ao que vem sendo desempenhado no Brasil,
h questes j aventadas e debatidas no direito francs (alis no
julgamento do caso Landru, que ser apresentado, que a expresso
formulada pela primeira vez) que aqui no foram identificadas.
O terceiro e ltimo captulo concentra-se na liberdade de
expresso. Parte-se de dois referenciais tericos: Kent Greenwalt, que
apresenta a importncia de se conhecer as justificativas de proteo da
liberdade de expresso e Joo dos Passos Martins Neto, cujo
pensamento indica as razes de tutela deste direito e conecta-as com a
ideia de valor expressivo de ato comunicativo. Marca-se posio acerca
da proteo constitucional da narrativa sobre o passado, publicizado
anteriormente de forma lcita, o que culmina com a defesa de
inexistncia de um direito ao esquecimento no ordenamento jurdico
brasileiro. Ademais, desenvolve-se um estudo resultante das indagaes
provenientes da combinao entre direito ao esquecimento, liberdade de
expresso, responsabilidade civil e o mtodo decisrio da ponderao.
Abre-se, portanto, espao para refletir sobre a aferio de
responsabilidade civil, com fundamento no pensamento
neoconstitucionalista e, portanto, na teoria dos princpios, na dita
inevitvel coliso entre direitos fundamentais e na utilizao do
sopesamento ou ponderao. No se questiona a importncia de se
proteger as comunicaes da censura prvia, mas preciso atentar para a
gravidade de condenaes indenizatrias indevidas. No obstante a
certeza que falar sobre um passado j pblico e divulgado na origem de
forma legtima corresponde a um exerccio regular de direito e,
igualmente, apesar da convico de que a lembrana perturbadora no
um dano ressarcvel preocupa, sobremaneira, a condenao ao
pagamento de indenizao em tal hiptese. Assim, neste momento,
desenvolvido um estudo apto a atestar estas informaes, focado
essencialmente em aspectos elementares da responsabilidade civil como
antijuridicidade, ilicitude, culpa e dano ressarcvel, observando-se a
influncia do Code Civil francs de 1804, firmando-se que a obrigao
indenizatria em virtude de uma comunicao , regra geral, subjetiva e
concluindo-se pela impossibilidade de imposio de obrigao
indenizatria. Por fim, partindo-se do estudo e da desconstruo do
direito ao esquecimento, aprofundam-se questionamentos e buscam-se
32

elementos para estabelecer a adequao entre liberdade de expresso e

passado. Sustenta-se que no h passado sem liberdade de expresso;
que na relao entre ambos para que se conclua por um exerccio de
direito regular devem ser considerados dois limites s comunicaes, um
deles ligado ao contedo (material) e o outro a forma de obteno e
divulgao (instrumental). Apresenta-se, ento, uma formulao geral,
atravs da qual se defende que as informaes que ingressam na esfera
pblica licitamente admitem redivulgaes ilimitadas, respeitando-se
direitos autorais, na forma da lei especfica, e o uso para fins no
comerciais. Neste momento, detalhando os elementos componentes
desta formulao, respondem-se indagaes pensadas durante a
pesquisa.
A contribuio indita cincia, exigncia de uma tese de
doutorado, ser evidenciada ao longo da pesquisa, sendo possvel, no
momento, destacar seus pontos essenciais: 1) sistematizao do tema do
direito ao esquecimento, a qual, at o momento, no se vislumbra
similar no pas. 2) comprovao do equvoco da recorrente afirmao de
que o direito francs consagrou um direito ao esquecimento, o que serve
de fundamento para doutrina e decises judicias nacionais; 3) reflexo
acerca das complicaes decorrentes da unio entre responsabilidade
civil e mtodo decisrio da ponderao; 4) definio dos elementos para
a configurao do exerccio regular do direito na abordagem de temas do
passado 5) formulao de uma ideia geral, alm da refutao do direito
ao esquecimento.
Como se poder observar, o raciocnio empreendido na tese partiu
essencialmente de casos individuais e de decises favorveis ao direito
ao esquecimento. Embora discorde-se do pensamento dos defensores do
referido direito, inegvel o impulso que forneceram para o
desenvolvimento de uma anlise crtica e de formulaes tericas e
gerais acerca do tema. Com isto, pode-se afirmar que o mtodo de
abordagem foi o dedutivo, o mtodo de procedimento foi o monogrfico
e a tcnica de pesquisa bibliogrfica e documental.


1. O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO LIMITE

LIBERDADE DE EXPRESSO

Peo ao povo que me esquea

(Joo Baptista Figueiredo)

Este captulo objetiva apresentar o direito ao esquecimento, em

especial, como um possvel limite liberdade de expresso.
Inicialmente, ser examinada a ideia de esquecimento como
fundamento para diferentes institutos jurdicos, mas sem conexo com a
livre manifestao de pensamento. Na sequncia, j considerando
o direito ao esquecimento sob o enfoque de restrio livre expresso,
sero apresentados conceito, aspectos doutrinrios e elementos
jurisprudenciais.
Aps, tratar-se- do direito ao esquecimento digital, partindo-se
da premissa de que o ambiente virtual, ainda que dotado de
particularidades, no demanda um estudo exclusivo e apartado da noo
construda com base nas comunicaes em geral, j que h uma
identidade no ncleo das questes a serem debatidas.
E, por fim, com base nos argumentos apresentados ao longo do
captulo, retoma-se o conceito do direito ao esquecimento,
aprofundando-o a partir do detalhamento dos seus elementos.

1.1. A ideia de esquecimento como fundamento para diferentes

institutos jurdicos

O fluir do tempo produz efeitos jurdicos.

Verifica-se o vnculo entre tempo e Direito quando se buscando
findar disputas futuras, determina-se encerrar no passado possveis
conflitos, como ocorre na anistia e na concesso de graa. Esta relao
tambm evidenciada, por exemplo, em questes como prescrio,
decadncia, perodo mximo para o armazenamento de informaes em
bancos de dados, reabilitao criminal.
E comum vincular o direito ao esquecimento a todos esses
temas, atribuindo-se-lhe grande amplitude.
Roseline Letteron (1996, p. 389/390) afirma que a primeira
funo do direito ao esquecimento justamente a proteo dos
34

interesses estatais, por exemplo, quando se est diante da anistia e se

busca garantir a coeso e a paz social.9 10
Tempo e Direito encontram-se, portanto, quando o assunto
justia de transio, j que anistia, prescrio e graa so elementos
constantes para a construo de uma nova ordem, aps um perodo de
exceo11.
No Brasil, com o objetivo de apurar graves violaes de Direitos
Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de
1988, a Lei n. 12.528/2011 criou a Comisso Nacional da Verdade. Nos
termos do art. 1 da referida lei, a finalidade a de efetivar o direito
memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional.
Deste modo, acredita-se que se buscou fomentar a discusso e de se

9
Para a autora, a segunda funo est em atribuir ao indivduo o direito de
obter um silncio definitivo sobre o seu passado, configurando-se, assim, um
direito da personalidade.
10
Em francs, no texto original. Ao longo do presente estudo, valeu-se da
traduo livre para todas as citaes em idioma estrangeiro.
11
Hlne Ruiz Fabri (2007, p. 16) em estudo sobre instituies de clemncia,
que incluem justamente as nominadas anistia, prescrio e graa, faz a conexo
com um direito ao esquecimento aplicado atravs de medidas verticais, estatais,
tomadas pela autoridade pblica com o objetivo de atender uma poltica
criminal e mesmo de se alcanar uma paz social, mas, imediatamente, questiona
acerca dos direitos das vtimas. Ela (2007, p. 17) afirma que a questo
concentra-se muito mais no modo como so empregadas estas instituies de
clemncia e no eventual abuso, do que propriamente na sua existncia, devendo-
se pensar em critrios que permitam apreciar se so aceitveis ou, ao contrrio,
se so txicas, apontando (2007, p. 26), por exemplo, para a necessidade de se
avaliar a gravidade dos crimes, o contexto histrico, os autores da medida e os
seus destinatrios. Como aponta Della Morte (2007, p. 77/78), a anistia
aparenta, atualmente, viver uma forte crise de identidade. Concebida como um
instrumento do direito disposto a governar o tempo e pensada como uma moeda
de troca nos processos de transio, a anistia passou a ser questionada pelo
prprio Estado, que se manifesta (in)clemente com a sua prpria clemncia.
Elisabeth Lambert Abdelgawad e Kathia Martin-Chenut (2007, p. 101/102), em
anlise sobre a prescrio, reconhecem ser, antes de mais nada, uma medida de
interesse social. Em um contexto de Direito Internacional de Direitos do
Homem, a questo, todavia, tambm liga-se ao direito memria, verdade, ao
direito de reparao da sociedade e da vtima, bem como, de forma mais ampla,
com a questo da justia, da luta contra a impunidade, da garantia da paz e da
segurana internacional, impondo-se, inclusive, um estudo sobre a
imprescritibilidade.
 35

retirar as memrias de um espao clandestino, pois o esquecimento, em

tal contexto, mostra-se prejudicial para a democracia.12
Paul Ricoeur (2007, p. 460-462) trata da questo da anistia,
apontando para a sua origem, o decreto de Atenas de 403 a. C., em que
se proibiu recordar os crimes cometidos pelos dois partidos, exigindo-se,
para tanto, juramento individual dos cidados. Cuida-se, assevera o
autor, de um esquecimento por imposio, do qual se valem
democracias modernas, sob a justificativa da paz social. Porm, indica
que, quanto a isto, h um problema filosfico. Ele questiona se a anistia
no prejudicial verdade e justia e, ainda, qual fronteira entre
anistia e amnsia.13
Franois Ost (2005, p. 153) em O tempo do Direito ao tratar do
tema perdo e o desligamento do passado apresenta o esquecimento
como algo ameaador, contudo necessrio. Em uma anlise no jurdica,
ele afirma que o esquecimento necessrio como o repouso do corpo e
a respirao do esprito .
Ost (2005, p. 161/162) alerta, todavia, para o esquecimento-
falsrio e para o esquecimento-recalque. No primeiro, h uma imposio
de uma Histria oficial mentirosa com o objetivo de legitimar um
regime ou uma ideologia. No segundo, busca-se a amnsia coletiva a fim
de apagar o sofrimento imposto pelos vencedores aos vencidos e s
vtimas de guerras e de conquistas, ignorando-se, com isso, os
genocdios, massacres e crimes contra a humanidade.
Para se avaliar as demais situaes em que o tempo impacta o
Direito e uma defesa do esquecimento do passado operada, a seguir
apresentam-se alguns destaques da doutrina nacional.

12
Em 10/12/2014, em cerimnia no Palcio do Planalto, foi entregue
Presidenta Dilma Rousseff o relatrio final da Comisso Nacional da Verdade,
pelos membros Jos Carlos Dias, Jos Paulo Cavalcanti, Maria Rita Kehl, Pedro
Dallari, Paulo Srgio Pinheiro e Rosa Cardoso. O relatrio final est disponvel
em http://www.cnv.gov.br/
13
Nas palavras de Paul Ricoeur (2007, p. 460-461): obviamente til a
palavra justa lembrar que todo mundo cometeu crimes, pr um limite
revanche dos vencedores e evitar acrescentar os excessos da justia aos do
combate. Mais que tudo, til, como no tempo dos gregos e dos romanos,
reafirmar a unidade nacional por uma cerimnia de linguagem, prolongada pelo
cerimonial dos hinos e das celebraes pblicas. Mas o defeito dessa unidade
imaginria no seria o de apagar da memria oficial os exemplos de crimes
suscetveis de proteger o futuro das faltas do passado e, ao privar a opinio
pblica dos benefcios do dissensos, de condenar as memrias concorrentes a
uma vida subterrnea mals?
36

Sidnei Agostinho Beneti (1994, p. 299) faz referncia ao direito

ao esquecimento ligando-o fluncia do prazo prescricional. Na
verdade, ele remete a um estudo de Francisco Rezek, ento Ministro do
Supremo Tribunal Federal, criticando a existncia de crimes
imprescritveis na CRFB, que, portanto, teria ignorado a influncia do
fator tempo sobre o processo penal.
Antonio Rulli Jnior e Antonio Rulli Neto (2012, p. 420-425)
fundamentam o direito ao esquecimento na dignidade humana e tambm
na inviolabilidade pessoal (art. 5o, X da CRFB e artigos 93 e 748 do
CPP) e sustentam (2012, p. 425) que a esfera penal quem oferece a
mais fcil visualizao, j que os registros contra o condenado no
podem ser utilizados permanentemente contra ele.
Para Bucar (2013, p. 9), o direito ao esquecimento conecta-se
diretamente ao controle temporal dos dados pessoais, j que imperativa
a possibilidade de mudar ao longo da vida, alterando-se o
comportamento e a prpria histria, viabilizando, assim, um futuro livre.
Para ele, inclusive, um exemplo do reconhecimento legal desta
caracterstica humana est na limitao do tempo de inscrio nos
bancos de restrio ao crdito, bem como, na impossibilidade de se ter
acesso s informaes sobre o cumprimento de pena pelo condenado,
conforme o art 748 do CPP, que trata da impossibilidade de se referir a
ela na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certido extrada
dos livros, exceto quando requisitadas por juiz criminal, o que se
estenderia, conforme jurisprudncia 14 , ao registro nos terminais dos
Institutos de Identificao Criminal, dos dados pertinentes aos inquritos
arquivados; s aes penais trancadas; s absolvies transitadas em
julgado; s decises de extino da punibilidade em virtude da
prescrio; e as prprias condenaes se j advinda a reabilitao.
Acredita-se, porm, que o direito ao esquecimento no deve ser
apontado como elemento justificador de todos estes assuntos
(prescrio, decadncia, armazenamento de informaes negativas em
bancos de dados, reabilitao criminal, anistia, graa, etc). Isto,
primeiramente, porque o tempo somente ser, juridicamente, um
estabilizador social se uma norma atribuir-lhe esta condio. Deste
modo, esperar que exista uma acomodao dos conflitos porque os dias
ou os anos passaram e que o esquecimento ocupou, naturalmente, o
lugar das perturbaes , por certo, equivocado. E ainda que existente

14
Como exemplo, Daniel Bucar (2012, p. 11) cita o acrdo do Superior
Tribunal de Justia STJ, 5a Turma, RMS 33.300/RJ, Relatora Ministra Laurita
Vaz, Rel. p/ acrdo Ministro Jorge Mussi, j. em 23/20/2012.
 37

previso legal, e para os referidos institutos ela existe, entende-se que a

conexo destes ao esquecimento inadequada, pois a fluncia de um
prazo no vai necessariamente acarretar no apagamento das memrias. 15
Essa ligao entre tempo, esquecimento e Direito vem sendo
estendida para tolher o exerccio da liberdade de expresso. E sobre
esta questo que, a partir do tpico seguinte, os esforos concentrar-se-
o.

1.2. O direito ao esquecimento como fator restritivo liberdade de

expresso: conceito, doutrina e jurisprudncia

O estudo do direito ao esquecimento ser desenvolvido mediante

a formulao de um conceito e atravs do que vem sendo apresentado
pela doutrina e pela jurisprudncia.

1.2.1 Conceito16

O direito ao esquecimento deve ser compreendido como o direito

de no ter relembrado, em uma comunicao atual ou mesmo em uma
informao pretrita (acessvel por intermdio da internet17 18), um fato

15
Segurana jurdica e estabilidade social so, defende-se, melhores
fundamentos para, por exemplo, um direito de no ser mais sancionado ou de se
ter dados apagados de uma lista de negativao de concesso de crdito.
Certamente, ainda que o ofensor se beneficie de um prazo prescricional relativo
uma pretenso indenizatria, no mais podendo o Estado-juiz coagir ao
pagamento de uma quantia pecuniria, isto no significa que os fatos foram
esquecidos, especialmente, pela vtima.
16
Ao final do captulo, o conceito ser retomado e detalhado a partir da anlise
doutrinria e jurisprudencial desenvolvida a seguir.
17
Vale-se das explicaes e adota-se o conceito de internet formulado pelo
Advogado-Geral do Tribunal de Justia da Unio Europeia Niilo Jskinen que
atuou no caso Google Spain, que sera examinado ainda neste captulo: Na
realidade, a Internet abrange dois servios principais, a saber, a World Wide
Web e os servios de correio eletrnico. Embora a Internet, enquanto rede de
computadores ligados entre si, j exista sob diversas formas h um tempo
considervel, desde a Arpanet (Estados Unidos da Amrica), a rede aberta de
livre acesso com endereos www e uma estrutura de cdigos comum s surgiu
no incio dos anos 90. Parece que o termo historicamente correto seria World
Wide Web. No entanto, dada a utilizao corrente e as opes terminolgicas
feitas na jurisprudncia do Tribunal de Justia, o termo Internet , a seguir,
principalmente utilizado para referir a parte da rede da World Wide
38

do passado, ainda que reputado como verdadeiro e tornado pblico,

poca, de forma lcita, em funo da perturbao causada vida presente
da(s) pessoa(s) afetada(s) pela comunicao.19
O objetivo central da construo de um direito ao esquecimento,
portanto, impedir que o momento atual, daquele que no passado esteve
publicamente ligado a um evento, seja negativamente atingido pela
associao retrospectiva ao episdio.20 21
O direito ao esquecimento corresponderia, ento, a um
fundamento para censurar a comunicao, impedindo a publicao ou
retirando-a de circulao, ou para gerar obrigao indenizatria em
virtude da provocao de um dano decorrente do relato do passado.

1.2.2. Doutrina

O direito ao esquecimento no exatamente um assunto novo.

Web. (JSKINEN, 2013, p. 28)
E, registre-se, que a Lei n. 12.965/2014 (marco civil da internet), em seu art. 5o,
I, apresenta o seguinte o conceito para internet: o sistema constitudo do
conjunto de protocolos lgicos, estruturado em escala mundial para uso pblico
e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicao de dados entre
terminais por meio de diferentes redes;.
18
Em razo do uso consagrado, ser mantida a grafia internet.
19
Remete-se a estudo anterior desenvolvido em outra oportunidade: MARTINS
NETO, Joo dos Passos; PINHEIRO, Denise. Liberdade de Informar e direito
memria uma crtica ideia de direito ao esquecimento. Novos Estudos
Jurdicos. Vol. 19. N.3, p. 808-838. Disponvel em
http://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/issue/view/304
20
O conceito formulado no artigo citado na nota de rodap anterior foi
modificado. Inicialmente, a definio que se pensou para o direito ao
esquecimento foi: A partir do observado na doutrina e no precedente do STJ,
possvel concluir que o direito ao esquecimento concebido, em suma, como o
direito de no ser citado no corpo de um relato atual sobre fatos pretritos de
carter pblico; o direito de no ser lembrado, de no ter uma passagem ruim
da vida recontada agora, tantos anos depois, apesar da sua veracidade e desde
que a evocao da histria se mostre nociva vida da pessoa implicada.
(MARTINS NETO; PINHEIRO, 2014, p. 822)
21
De fato, o propsito principal do direito ao esquecimento visa proteger quem
diretamente se envolveu com o episdio do passado. Mas, por exemplo, no caso
Red Kimono, a ser analisado a seguir, quem o invocou foi o marido de Gabrielle
Darley, sem qualquer ligao com o crime ocorrido, porm, dizendo-se afetado
em sua vida, ento, atual.
 39

Acredita-se que, no Brasil, foi Ren Ariel Dotti, em 1980, quem o

abordou, de forma expressa, inicialmente, na obra Proteo da Vida
Privada e Liberdade de Informao.
Ren Ariel Dotti (1980, p. 90-92) fez referncia ao direito ao
esquecimento, valendo-se, principalmente, de duas decises norte-
americanas, o caso Red Kimono e o caso Sidis, como sendo situaes
que o exemplificariam adequadamente.
Para que se possa melhor compreender a referncia feita por
Dotti, uma breve narrativa mostra-se necessria.
O caso Red Kimono (Melvin vs. Reid), consoante informa Lewis
(2011, p. 94) foi julgado pela Suprema Corte da Califrnia, em 1931,
resultando na condenao da cineasta que retratou o passado de
prostituta de Gabrielle Darley, que fora absolvida de uma acusao de
homicdio. A ao, proposta por Bernard Melvin, marido de Gabrielle,
foi baseada no fato de o filme The Red Kimono, de 1925, de Dorothy
Davenport Reid ter interferido na vida pessoal presente, violando a
privacidade, pois no era mais prostituta, havia se casado e se tornado
uma pessoa respeitada na cidade onde morava.
Em Sidis vs F-R Publishing Corporation, Willian James Sidis,
que havia sido um menino prodgio, provavelmente, por um processo de
superestimulao mental a que foi submetido pelo seu pai, tornando-se
clebre, aps ter voltado ao anonimato, foi retratado na revista The New
Yorker, por uma matria que o tratava com desdm e expunha a sua
condio atual de morador de um quartinho no canto de um corredor
miservel na regio sul de Boston (LEWIS, 2011, p. 79/80). Na poca
(1940), Sidis no teve o seu direito privacidade reconhecido pela Corte
Federal de Apelaes do Segundo Circuito, que, segundo Lewis (2011,
p. 83), concluiu que uma vez que algum se torne uma figura pblica,
ainda que contra sua vontade, ser para sempre um alvo legtimo da
imprensa.
E com base na jurisprudncia francesa, Dotti (1980, p. 92) indica
que foi no caso Marlene Dietrich22, julgado pelo Tribunal de Paris, que o

22
Diverge-se desta afirmao de Ren Ariel Dotti, ou seja, entende-se incorreta
a colocao de que foi no caso Marlene Dietrich que o direito ao esquecimento
foi reconhecido expressamente em uma deciso judicial francesa. No prximo
captulo, ser dedicado um item especfico para o direito ao esquecimento e a
jurisprudncia francesa, e o referido caso sequer ser citado, tendo em vista,
defende-se, no guardar correspondncia direta com o tema. O caso Marlene
Dietrich uma importante deciso para o estudo da privacidade, mas no
propriamente para o direito ao esquecimento. Em 1950, a revista France-
40

direito ao esquecimento foi reconhecido expressamente, tendo sido

ligado ideia de vida privada, a qual pertenceria ao patrimnio moral do
indivduo, afastando a possibilidade de publicaes sem autorizao
expressa e inequvoca. Antes desta consagrao definitiva, consoante o
autor, o marco inicial foi a frase do advogado Pinard em 1858: O
homem clebre, senhores, tem o direito a morrer em paz!
Paulo Jos da Costa Jnior um nome recorrentemente citado
quando o tema o direito ao esquecimento, embora no tenha tratado
expressamente sobre ele em sua obra O Direito de estar s tutela
penal da intimidade, publicada em 1995. No entanto, ao falar das
limitaes intimidade, afirma (COSTA JNIOR, 1995, p. 46) que
lcita a divulgao de imagem de um evadido do crcere, porm no
justificada a publicao de fotografia de um condenado, que j recebeu
sua pena e que no merece t-la agravada diante de uma divulgao
desnecessria. E esta afirmao costuma ser referida como um suporte
doutrinrio para o direito ao esquecimento.
Mas, a grande maioria das publicaes nacionais so recentes,
impulsionadas principalmente por duas decises da Quarta Turma do
STJ 23 , proferidas em 2013, que reconheceram expressamente a
existncia do direito ao esquecimento no ordenamento jurdico
brasileiro, e tambm pelos desafios pertinentes a uma nova formatao
social decorrente da extenso do uso da internet e pela inevitvel
ampliao da divulgao de informaes.
A proteo do indivduo, atravs do direito ao esquecimento, para
impedir que informaes relativas a experincias, geralmente negativas,
do passado sejam rememoradas, ainda quando relacionadas a um fato
verdadeiro, pblico e divulgado, na origem, licitamente, tem angariado
muitos defensores.

Dimanche publicou por trs semanas seguidas, uma srie de artigos intitulados
Minha vida, por Marlene Dietrich, sem que no entanto tivesse sido autorizada
a revelao do que disseram ser as suas memrias e o uso de imagens suas. Em
1952, o Tribunal de La Seine condenou a sociedade responsvel pela revista ao
pagamento da indenizao de 50.000 francos. E em 1955, a Corte de Apelao
de Paris majorou o valor para 1.200.000 francos, levando em considerao o
fato de que a atriz tinha a pretenso de publicar as suas memrias, o que havia
sido prejudicado pela matria da revista. (SAINT-PAU, 2010, p.7)
23
REsp n. 1.334.097/RJ (Chacina da Candelria) e REsp n. 1.335.153/RJ
(Ada Curi), ambos relatados pelo Ministro Lus Felipe Salomo, da Quarta
Turma do STJ.
 41

O Enunciado 531 na VI Jornada de Direito Civil (2013),

promovida pelo CJF/STJ, dispe categoricamente que a tutela da
dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito
ao esquecimento.
O enunciado, vinculado ao artigo 11 do Cdigo Civil24 , est
acompanhado da seguinte justificativa:
Os danos provocados pelas novas tecnologias de
informao vm-se acumulando nos dias atuais. O
direito ao esquecimento tem sua origem histrica
no campo das condenaes criminais. Surge como
parcela importante do direito do ex-detento
ressocializao. No atribui a ningum o direito de
apagar fatos ou reescrever a prpria histria, mas
apenas assegura a possibilidade de discutir o uso
que dado aos fatos pretritos, mais
especificamente o modo e a finalidade com que
so lembrados.
Daniel Bucar (2013, p. 3) afirma que o direito ao esquecimento
insere-se na proteo privacidade, cujo conceito deve passar por uma
inevitvel atualizao, eis que no mais correspondente ao direito de se
estar s, ligando-se prerrogativa de se controlar as informaes a seu
respeito no tempo, no espao e no contexto. Ele (2013, p. 9) indica o
Enunciado 404 25 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo
CJF/STJ, e aborda a questo do direito ao esquecimento tratando-o
como um controle temporal dos dados, que demanda uma proteo das
escolhas pessoais aps certo perodo de tempo, em que o indivduo j
no mais pretende ser lembrado, rememorado dos dados passados.
Reconhece (2013, p. 11/12), valendo-se da ponderao entre direitos, a
existncia de duas hipteses em que o controle temporal da privacidade
no admitido. A primeira relaciona-se a um valor existencial de igual
ou superior relevncia ao do interessado. E a segunda liga-se aos dados
com contedo histrico, cuja divulgao esteja protegida pela liberdade

24
CC, Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
25
Este enunciado, em conexo ao artigo 21 do CC, firmou que a tutela da
privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e
temporal dos prprios dados, sendo necessrio seu expresso consentimento para
tratamento de informaes que versem especialmente o estado de sade, a
condio sexual, a origem racial ou tnica, as convices religiosas, filosficas e
polticas.
42

de expresso, devendo-se, para tanto, avaliar o grau de relevncia do

papel do indivduo na constituio do evento, para que, consoante a sua
afirmao, haja um aprimoramento da verdade histrica mediante a
indicao dos partcipes relevantes. Para o autor, por exemplo, esta
uma discusso presente quando o assunto so as comisses da verdade.
Igualmente, com fundamento na privacidade, Anderson Schreiber
(2013, p. 170/172) apresenta que, partindo-se da ideia que todos tem o
direito de controle sobre a coleta e uso de seus dados pessoais, h a
prerrogativa de impedir que informaes sejam revividas de forma
descontextualizada na atualidade. O autor adverte que no se deve falar
em um direito de apagar fatos ou mesmo de reescrever a sua histria,
mas o direito ao esquecimento asseguraria a possibilidade de se discutir
o uso atribudo aos fatos do passado, em especial, o modo e a finalidade
pelo qual so relembrados. Admite, todavia, o choque com outros
direitos, como a liberdade de informao, que, mediante a ponderao,
poder se sobrepor. No sopesamento dos interesses, sustenta que se deve
levar em conta a utilidade informativa da divulgao contnua, de um
lado, e de outro os riscos pessoa envolvida, devendo-se, argumenta,
examinar a melhor soluo para cada caso concreto.
Renata Steiner (2014, p. 101/102) defende que o direito ao
esquecimento insere-se no contexto da tutela da privacidade. Para ela, se
no estiverem mais presentes os fundamentos que justificaram a
informao inicialmente, o direito ao esquecimento preponderar. O
mecanismo sugerido, para tanto, tratar a informao veiculada como
um dado pessoal, podendo o sujeito envolvido solicitar a retirada do que
foi noticiado, bem como impedir a republicao. A ilicitude consistiria
na manuteno da notcia na internet, no obstante o pedido
fundamentado de excluso, e na veiculao de uma nova comunicao,
apesar de no mais estar presente o interesse pblico. Ela sustenta a
importncia de se impedir que danos injustos sejam causados com a
nova publicao e existindo a chance de que os fatos, ainda que graves,
sejam reavivados, a retomada somente poder ser admitida se evitada a
exposio direta da pessoa retratada ou se esta conceder a devida
autorizao.
Cruz et al. apresentam que o direito ao esquecimento possibilita
o controle pelo titular dos dados e informaes pessoais de modo que
ningum seja exposto a uma situao de desconforto por conta da
descoberta de um antigo fato registrado em algum local da internet
(2014, p. 2).
Os autores (Cruz et al., 2014, p. 7/10) indicam trs
fundamentaes possveis para o direito ao esquecimento: 1)
 43

indeterminao semntica da ideia de privacidade e sua evoluo: se as

razes do direito ao esquecimento podem ser vislumbradas no artigo de
Samuel Warren e Louis Brandeis (The right to privacy), fundando-se
portanto, no right to be let alone (direito de estar s), atualmente, a
ampliao da circulao de informaes, fez com que a noo de
privacidade, alm de um ncleo substancial detentor de um status
negativo (no intromisso), passasse a assumir um status positivo, que
inclui o poder de controle de dados pessoais. Neste contexto, decorreria
de uma conjugao do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1o,
III da CRFB) com os direitos vida privada, intimidade, honra e
imagem (art. 5o, X da CRFB); 2) direito fundamental autnomo no
expresso, com fulcro no art. 5o, 2o da CRFB; 3) interpretao
teleolgica do direito do consumidor (art. 43, 1o da Lei 8.078/90 -
CDC), do direito criminal (art. 93 do CP; art. 748 do CPP e art. 202 da
Lei de Execues Penais) e do direito civil (arts. 11, 17, 20 e 21 do CC).
Cntia Rosa Pereira de Lima (2014, p. 9/11) afirma ser usual
afirmar que o direito ao esquecimento liga-se expresso right to be let
alone, utilizada por Samuel Warren e Louis Brandeis em 1890, no
famoso artigo sobre a privacidade (The Right to privacy), o que levaria a
concluso que a sua origem estaria nela. Igualmente assevera que ele se
conecta com a honra por objetivar a remoo de fatos inverdicos e
vexatrios, assim como se liga com o direito de ressocializao e a
existncia de um passado criminal. No entanto, coloca que, ainda que
existente a aproximao com a privacidade, pois o indivduo que o
alega pretende que um fato da vida privada seja resguardado ou, ao
menos, no perenizado, especialmente, diante das novas tecnologias e,
do mesmo modo, ligue-se com a ideia de proteo da imagem, da honra
e da identidade pessoal, pois defende que a personalidade seja vista pelo
o que se na atualidade e no pelo erro cometido no passado, argumenta
tratar-se de um direito de personalidade autnomo, decorrente, no
ordenamento jurdico brasileiro, do princpio da dignidade da pessoa
humana (art 1o, III da CRFB), em virtude da proteo que deve ser
oferecida ao indivduo, extraindo da memria coletiva o que lhe for
moralmente ofensivo, amparando-se ainda no art. 11 do Cdigo Civil e
no art. 7o, X26 do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014), que,
defende, expressamente o reconheceu.

26
Art. 7o, X da Lei n. 12.965/2014. X excluso definitiva dos dados pessoais
que tiver fornecido a determinada aplicao de Internet, a seu requerimento, ao
trmino da relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda
obrigatria de registros previstas nestas Lei.
44

Lima (2014, p. 11) formula o seguinte conceito para o direito ao

esquecimento: um direito autnomo de personalidade atravs do qual o
indivduo pode excluir ou deletar as informaes a seu respeito quando
tenha passado um perodo de tempo desde a sua coleta e utilizao e
desde que no tenham mais utilidade ou no interfiram no direito de
liberdade de expresso, cientfica, artstica, literria e jornalstica.
Para a autora (LIMA, 2014, p.16), o exerccio do referido direito
dependeria dos seguintes requisitos: fluncia do tempo, devendo o fato
ter-se dado em tempo remoto e, segundo ela, portanto, sem utilidade
pblica ou social da informao; a impossibilidade de se alterar a
verdade dos fatos; e a no aplicao s instituies de atividades
jornalstica, literria e cientfica, o que ser avaliado, caso a caso,
mediante o sopesamento entre os direitos envolvidos.
Antonio Rulli Jnior e Antonio Rulli Neto (2012, p. 425) dizem
que o direito ao esquecimento liga-se discusso sobre o alcance da
dignidade e do right to be alone27. Como fundamentao, asseveram que
um direito fundamental dignidade da pessoa humana e
inviolabilidade pessoal (art. 1o, III e art. 5o, X ambos da CRFB e art. 93
e art. 748 do Cdigo de Processo Penal). Admitem (2012, p. 433) a
possibilidade de excluso de dados e afirmam que o direito
informao, ainda que protegido constitucionalmente, limitado, no
podendo provocar um dano pessoal desproporcional e um tratamento
degradante, o que no h qualquer relao com uma censura. Eles
sustentam (2012, p. 425) que o raciocnio no vale apenas para o
condenado, mas tambm para o absolvido e para a vtima, que no
podem ficar ligados indefinidamente a uma informao disponvel, por
exemplo, na internet. Estendem, igualmente, o pensamento para uma
despedida por justa causa.
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p.
325/326), que no nomeiam a situao de direito ao esquecimento,
identificam um conflito de interesses entre a liberdade de informao e a
privacidade quando a celebridade do passado deseja impedir novas
incurses da imprensa, assim como, acreditam ser situaes similares,
quando o condenado que j cumpriu pena criminal tem, segundo eles, o
direito a no ver repassados ao pblico os fatos que o levaram
penitenciria. Cabvel, dizem, a soluo de acordo com caso, mediante
o exame de que se o interesse pblico sobreleva a dor ntima que o
informe provocar. Colocam, ainda, que se deve analisar a qualidade da

27
No se valem da expresso right to be let alone
 45

notcia que ser veiculada para que se conclua se trata-se de assunto do

legtimo interesse do pblico.
Como possvel concluir, o direito ao esquecimento tem
encontrado forte apoio na produo terica brasileira.
E do que foi acima apresentado, constatam-se, em suma, as
seguintes linhas doutrinrias para sustentar o direito ao esquecimento: 1)
autonomia do direito ao esquecimento, com fundamento na dignidade da
pessoa humana; 2) direito ao esquecimento como uma faceta atual do
direito privacidade; 3) autonomia do direito ao esquecimento,
resultante de uma mltipla fundamentao, destacando-se, inclusive,
dignidade, privacidade, imagem e tambm situaes jurdicas ligadas
fluncia do tempo, como prescrio, anistia, reabilitao criminal, prazo
mximo para manuteno de informaes em bancos de dados, etc.
Cumpre salientar, ainda, que, em comum, muitas vezes, como
visto, verifica-se o recurso ponderao28. E a partir da constatao de
uma coliso de direitos fundamentais, que acreditam ser igualmente
tutelados e do sopesamento entre a liberdade de expresso e o direito de
ser esquecido, este acaba por ser o escolhido.
Poucas so as vozes indagadoras de tamanha restrio liberdade
de expresso.
E neste vis, interessante destacar o pensamento de Daniel
Sarmento (2015) 29 que categrico em afirmar que: o direito
fundamental de acesso informao inclui os fatos passados que no
deixam de ser do interesse pblico pela passagem do tempo, em
decorrncia, especialmente da importncia da Histria e da memria
coletiva; a liberdade de expresso e de imprensa so direitos
preferenciais e, na hiptese de coliso com outros princpios, devem ser
preteridos apenas diante de determinados requisitos, cujo o direito ao
esquecimento no se encontra dotado; sendo lcita a conduta da
imprensa incabvel a responsabilizao civil; as liberdades
comunicativas garantem o direito de escolher os fatos a serem
apresentados, bem como qual o enfoque do exame destes fatos, tanto no
que tange ao ngulo de anlise, quanto no que concerne ao contedo e
aos personagens. Para ele, o direito ao esquecimento, apesar da
inadequao do nome atribudo, encontra um espao legtimo que a

28
A ser examinada no ultimo captulo.
29
Em resposta aos quesitos formulados em parecer destinado a apoiar a defesa
judicial da Rede Globo nos casos da Chacina da Candelria e Ada Curi.
Disponvel em http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/2/art20150213-
09.pdf Acesso em 15/09/2015.
46

proteo dos dados pessoais despidos de interesse pblico, mormente no

ambiente da informtica, admitindo-se o controle com base no direito
privacidade e dignidade da pessoa humana. Haveria, segundo ele, um
disciplinamento parcial em leis esparsas, sendo altamente recomendvel
a edio de uma lei geral e sistmica. Ele se preocupa com a
possibilidade de uma foto de um adolescente embriagado postada em
uma rede social, por ele ou por terceiros, afetar, por exemplo, entrevistas
de emprego quando j adulto.
Em outros pases30, o direito ao esquecimento, igualmente, tem
sido exitoso em seu avano doutrinrio.
Mantelero (2009), da Itlia, afirma que o direito ao esquecimento
representa um limite para atividade da mdia, proibindo-se a imprensa de
tornar pblico, novamente, aspectos da vida pessoal (em muitos casos
com uma conotao negativa) que foram objeto de interesse do pblico
no passado. Ele salienta que esta concepo baseia-se na necessidade do
indivduo determinar o desenvolvimento da sua vida de uma forma
autnoma, sem estar permanentemente estigmatizado em virtude de uma
determinada ao, principalmente quando tais eventos tiverem ocorrido
h muitos anos e no tiverem qualquer relao com o contexto do
presente.
Franois Ost, da Blgica, do mesmo modo vincula esquecimento
e privacidade, afirmando tratar-se de uma ferramenta til e pacificadora,
existindo o direito de se retornar ao anonimato.31
E, da Frana, destacam-se igualmente autores que reconhecem a
existncia de um direito ao esquecimento, consoante se apresenta na
sequncia, destacando-se, essencialmente os que o aliam condio de
direito autnomo e os que buscam fundamento na privacidade.
Para Catherine Costaz (1995, p. 961), le droit loubli (direito
ao esquecimento) deve ser definido como o direito de se opor
divulgao ou lembrana de eventos pertencentes a um episdio da
vida do indivduo. A autora reconhece que, geralmente, invocado ao se
lidar com antigos processos judiciais que so revividos pela imprensa,

30
Optou-se por no unir o pensamento dos autores de outros pases diviso
formulada para a doutrina brasileira.
31
Uma vez que, personagem pblica ou no, fomos lanados diante da cena e
colocados sob os projetores da atualidade muitas vezes preciso dizer, uma
atualidade penal -, temos o direito, depois de determinado tempo, a sermos
deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais
queramos ter sado. (OST, 2005, p. 161)
 47

no entanto, sustenta que o domnio deste direito no est circunscrito a

este tipo de situao. E conclui defendendo tratar-se de um direito da
personalidade autnomo.
Roseline Letteron (1996, p. 407/419) afirma que o direito ao
esquecimento um direito da personalidade dotado de autonomia, que
vai alm da proteo da vida privada e confere a prerrogativa de o
prprio indivduo gerir juridicamente o seu passado, sendo possvel
inclusive obter um silncio definitivo, tendo em vista que a pessoa no
deseja v-lo ressurgir. O que se busca o desaparecimento da
informao, como a de um passado judicirio, revelador ou no de
informaes privadas, mas que em um determinado momento tornaram-
se pblicos, ainda que pela crnica especializada. Entretanto, reconhece
que o direito ao esquecimento ceder quando cumuladas duas condies:
licitude da primeira divulgao e interesse contemporneo da
redivulgao, a fim de que no atingida a liberdade de informao.
Para Charles-douard Snac (2012), o direito ao esquecimento
pode ser entendido como o direito de uma pessoa reclamar o
desaparecimento de informaes difundidas ou conservadas por um
terceiro. Para ele, tal direito se encaixa no rol de direitos da
personalidade, protegendo a pessoa da divulgao de suas informaes
pessoais, num sentido de garantir o anonimato ou a confidencialidade.
Deste modo, a materializao d-se atravs de um direito de no difuso
ou a um direito de apagar dados existentes, sejam relativos a
informaes j pblicas ou sejam confidenciais registradas e
conservadas por um terceiro. Ele defende a ligao do direito ao
esquecimento ao respeito da vida privada, ainda que reconhea a
singularidade e mesmo sua autonomia, j que tutela informaes que, na
sua origem, no eram confidenciais. Ademais, aponta que ao se tratar da
vida privada o exerccio do direito imediato e permanente, j no caso
do direito ao esquecimento preciso o fluir de determinado tempo.
Agathe Lepage (2001) conceitua o direito ao esquecimento como
o direito de se opor retomada no consentida de fatos que, no passado,
foram licitamente publicados, mas que na atualidade no mais se
justifica a difuso. Para ela, no se trata de um novo direito, mas sim de
uma faceta do direito privacidade, que tem o objetivo de impedir a
retomada no pertinente de fatos antigos, ainda que a primeira
divulgao tenha sido lcita ou mesmo que tenha ocorrido por vontade
da prpria pessoa que agora deseja ser esquecida.
Christophe Caron (2003) assevera que o direito ao esquecimento,
que um dos componentes da privacidade, busca proteger a vida atual
de um indivduo das lembranas intempestivas de um passado doloroso.
48

Isabelle Paulik (2004) alia-se aos que inserem o direito ao

esquecimento no contexto do direito privacidade, levando em conta
que a classificao de um acontecimento no imutvel, pois um fato
que no passado foi considerado como pblico, com o fluir do tempo,
pode ser conduzido ao abrigo da vida privada. E justamente o direito
ao esquecimento que tem o condo de promover esta metamorfose, que
estaria restrita aos eventos que perderam a sua atualidade, mas que no
pode comprometer o direito histria. Assim, conclui pela necessidade
de se ponderar no caso concreto.

1.2.3. Jurisprudncia

Como j se teve a oportunidade de salientar, o direito ao

esquecimento no exatamente um assunto novo.
Conforme tambm dito, o tema ganhou amplitude no Brasil por
duas principais razes: internet (direito ao esquecimento digital)32 e duas
decises do STJ, em 2013, relativas aos casos Chacina da Candelria
(REsp n. 1.334.097/RJ) e Ada Curi (REsp n. 1.335.153/RJ), ambos
relatados pelo Ministro Lus Felipe Salomo, da Quarta Turma.33
Pela primeira vez, um tribunal superior brasileiro reconheceu
expressamente a existncia do direito ao esquecimento no ordenamento
jurdico nacional, aplicando-o e dispondo ser correta a condenao ao
pagamento de uma indenizao, em decorrncia de ter sido rememorado
o passado, o que acabou por alcanar grande projeo e, conforme se
registrou, deu grande flego aos que defendem a sua existncia.
Os julgados da Chacina da Candelria e Ada Curi (Brasil)
uniram-se, ento, a casos notrios de outros pases, com destaque para o
Lebach34 (Alemanha) e Landru (Frana).

32
No que tange ao direito ao esquecimento digital, remete-se a estudo
desenvolvido neste captulo.
33
Neste contexto, estas so as nicas decises do STJ. Ao se efetuar pesquisa
jurisprudencial no site do STJ, valendo-se da expresso direito ao
esquecimento h o apontamento para outras decises, que, no entanto,
vinculam-se, especialmente, ao tema da reabilitao criminal, reincidncia e
atestado de antecedentes criminais, o que, ao incio do captulo, j se explicou a
razo de no ser assunto contemplado na delimitao da presente pesquisa.
Informa-se que os pronunciamentos do STJ relativos a pedidos de desindexao
do resultado de pesquisa de provedores de busca no vm sendo tratado como
hiptese de direito ao esquecimento, consoante se explicar na sequncia.
34
Lebach o nome de uma cidade da Alemanha.
 49

O caso Lebach, normalmente, invocado pelos defensores do

direito ao esquecimento no Brasil, e com as palavras de Robert Alexy
(2011, p. 99/100), pode ser assim sintetizado:
Nessa deciso estava em questo a seguinte
situao: a emissora de televiso ZDF planejava
exibir um documentrio chamado O assassinato
de soldados em Lebach. Esse programa pretendia
contar a histria de um crime no qual quatro
soldados da guarda sentinela de um depsito de
munies do Exrcito Alemo, perto da cidade de
Lebach, foram mortos enquanto dormiam e armas
foram roubadas com o intuito de cometer outros
crimes. Um dos condenados como cmplice nesse
crime, que, na poca prevista para a exibio do
documentrio, estava perto de ser libertado da
priso, entendia que a exibio do programa, no
qual ele era nominalmente citado e apresentado
por meio de fotos, violaria seu direito fundamental
garantido pelos arts. 1, 2, e 2, 1, da
Constituio Alem, sobretudo porque sua
ressocializao estaria ameaada.
Importante salientar que, em 1969, quando o latrocnio foi
perpetrado, o crime teve grande apelo junto ao pblico, com grande
cobertura da imprensa. Os dois principais acusados, em 1970, foram
condenados priso perptua, e a pena do que tentou impedir a
veiculao do documentrio foi de seis anos de recluso por sua
participao nos atos preparatrios da ao (SCHWABE, 2005, p. 489).
O Tribunal Estadual e o Tribunal Superior Estadual negaram o
pedido de medida cautelar e autorizaram a exibio do documentrio.
Entretanto, o Tribunal Constitucional Federal Alemo, concluiu que do
embate entre a proteo da personalidade e a liberdade de informar por
meio de radiodifuso, ainda que este direito tenha uma precedncia geral
no que tange informao sobre atos criminosos, na hiptese, deveria
prevalecer a proteo da personalidade e a consequente proibio de
exibio documentrio, j que no mais havia interesse atual na
retomada do assunto e por afetar ressocializao do autor (ALEXY,
2011, p. 100/102)
Cabe, porm, uma ressalva, no caso Lebach o objeto da demanda
concentrou-se na censura prvia e no no pagamento de verba
indenizatria.
O caso Landru ser examinado em captulo especfico relativo
jurisprudncia francesa.
50

Assim, cabe, no presente momento, estudar as decises do STJ

(Chacina da Candelria e Ada Curi).
No se desconhece a existncia de decises brasileiras de
instncias inferiores favorveis 35 e contrrias 36 ao direito ao
esquecimento. Do mesmo modo, salienta-se que tentativas de impedir a
redivulgao de fatos, com o intuito de apagar o passado j foram
levadas aos tribunais sem, porm, ter sido dado este nome
especificamente, como a hiptese do representativo acrdo do TJRJ,
no caso Doca Street37, cujos recursos extraordinrios e especial no
foram admitidos.
Todavia, o estudo concentrar-se- nas decises do STJ, tanto pela
posio ocupada pelo tribunal, quanto pelo impacto que causaram.
Ademais, a prova da relevncia e da preciso do momento do
estudo das decises e do tema em si verificada tambm por ter o STF

35
TJDFT, Apelao Cvel 20100112151953APC, Relatora Desembargadora
Vera Andrighi, data do julgamento 19/03/2014; TJPR, Agravo de Instrumento
n. 1269720-6, Relator Desembargador Jos Aniceto, data do julgamento
24/10/2014; TJRJ, Agravo de Instrumento n. 0012244-34.2015.8.19.0000,
Relator Desembargador Antonio Saldanha Palheiro; TJSP, Agravo de
Instrumento n. 2031385-10.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Francisco
Loureiro, data do julgamento 26/03/2015; TJSP, Agravo de Instrumento n.
1003642-61.2014.8.26.0005, Relator Desembargador Francisco Loureiro, data
do julgamento 02/12/2014
36
TJSC, Apelao Cvel n. 2015.021131-7, Relator Desembargador Henry
Petry Junior, data do julgamento 18/06/2015. Como se pode observar, decises
favorveis so mais facilmente encontradas.
37
TJRJ, Apelao Cvel, Relator Desembargador Milton Fernandes de Souza,
data do julgamento 28/03/2006. Extrai-se da ementa: IMPRENSA.
INFORMAO JORNALSTICA. HONRA E IMAGEM. PONDERAO
DOS INTERESSES. (...) a informao que apresenta fatos ou ideias,
independente da contemporaneidade, e resguarda os seus sentidos originais, sem
trunc-los e deturp-los, cumpre funo inerente sua natureza, corresponde ao
direito coletivo de ser corretamente informado e expressa o puro exerccio de
atividade constitucionalmente assegurada. 6 Nessas circunstncias e
ponderados ambos os interesses protegidos pela ordem constitucional, o puro
exerccio dessa atividade revela-se essencial ao seu prprio funcionamento e
afigura-se incapaz de afrontar a honra e imagem individuais. (...) 8 Nesse
contexto, o relato de acontecimento relacionado a crime doloso contra a vida,
fato verdico e pblico, no constitui abuso ou lhe retira o carter puramente
informativo, e descaracteriza a afronta ao direito honra e imagem de pessoa
que se obriga a conviver com o seu passado.
 51

reconhecido a repercusso geral no caso Ada Curi, confirmando a

presena de importantes questes em aberto no direito ao brasileiro.

1.2.3.1. STJ - Caso da Chacina da Candelria/REsp n. 1.334.097 -

RJ e Caso Ada Curi/REsp n. 1.335.153-RJ

1.2.3.1.1.Breve resumo dos casos

Jurandir Gomes Frana foi injustamente acusado no trgico

episdio da Chacina da Candelria, ocorrido em 1993, o qual recebeu
ampla cobertura da mdia. Ele foi um dos rus do processo penal
instaurado pela morte de crianas e adolescentes, tendo sido vtima de
um inqurito policial impreciso e atabalhoado. Apenas cinco dias antes
do julgamento, o que j significavam trs anos aps o crime e de priso,
um ex-soldado da Polcia Militar, Nelson Oliveira dos Santos Cunha,
confessou sua participao no delito, apresentou o nome dos demais
envolvidos e declarou que trs dos quatro at ento denunciados eram
inocentes. Neste momento, o pesadelo de Jurandir comeou a ter fim e,
enfim, ele foi absolvido.
Em 2006, o programa Linha Direta Justia da Rede Globo,
narrou a chacina, fazendo, inclusive, referncia ao processo e ao
equvoco da investigao policial que culminou com a condio de ru
de Jurandir.38
Jurandir que durante a preparao do programa recusou-se a dar
entrevista e manifestou seu desinteresse em ter sua imagem veiculada

38
O programa continua disponvel na internet.
http://memoriaglobo.globo.com/programas/jornalismo/programas-
jornalisticos/linha-direta-justica/a-chacina-da-candelaria.htm Acesso em
15/09/2015.
No site, h a informao sobre a priso precipitada de trs inocentes que foram
processados injustamente e que ficaram presos durante trs anos, libertados
apenas quando da confisso de um dos assassinos. Do mesmo modo, h a
informao de que a equipe pesquisou a documentao do caso, ouvindo
autoridades, policiais, integrantes de ONGs e jornalistas, inclusive o
sobrevivente Wagner dos Santos, que atualmente vive em Genebra, na Sua,
sob proteo especial. O site informa tambm que Nelson Cunha, que
confessou o crime, e Marcos Vincius Emmanuel propuseram ao para impedir
a veiculao do programa ou a no divulgao de seus nomes. O primeiro grau
de jurisdio concedeu liminar, mas foi cassada pelo Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro. O programa foi finalista da categoria Atualidades do Prmio Emmy
Internacional.
52

em rede nacional e ver o seu infeliz envolvimento relembrado, props

ao indenizatria contra Globo Comunicaes e Participaes S/A,
com fundamento no direito paz, privacidade e ao anonimato, bem
como na ilicitude da exposio de sua imagem e nome. Ele argumentou
que a transmisso do programa reacendeu o dio social, ligando-o
novamente a condio de chacinador e, assim, problemas, que j haviam
sido superados, ressurgiram.
O primeiro grau de jurisdio, ponderando o interesse pblico de
se noticiar fato traumtico da histria nacional e o direito ao anonimato
e ao esquecimento, concluiu pela precedncia do primeiro e julgou
improcedente o pedido.
J no TJRJ, a sentena foi reformada com fulcro no princpio da
dignidade da pessoa humana e no direito que tm os cidados de
alcanar a felicidade, constituindo abuso de direito a divulgao de
informao e de imagem daquele que, j tendo retornado ao anonimato,
manifestou o interesse de assim permanecer. A deciso foi por maioria e
os embargos infringentes, igualmente por maioria, foram rejeitados, sob
o fundamento de que a discusso no se concentra na veracidade das
informaes, mas sim no direito de se impedir a retomada de fatos
pretritos e no impacto ocasionado na esfera privada do autor. Do
mesmo modo, a ponderao de valores foi utilizada, destacando-se, de
um lado, o direito da livre informao, que protegeria o interesse
privado do veculo de comunicao, j que tem por objetivo o lucro, e o
direito dos destinatrios da informao e, do outro, o direito
inviolabilidade da intimidade, da imagem e da vida privada. Ainda no
acrdo dos embargos infringentes, afirmou-se que se poderia ter
desfigurado eletronicamente a imagem e ter-se utilizado um
pseudnimo, o que no representaria uma violao liberdade de
expresso e garantiria o direito ao qual estava se contrapondo, que era
merecedor de mais ateno e preponderncia. Por fim, disps-se que se
o direito ao esquecimento deve beneficiar os condenados por crimes,
com maior razo deve proteger os absolvidos e que o autor no uma
pessoa pblica, desse modo, sendo a notcia referente a fato do passado,
no mais representando novidade jornalstica, mostrou-se adequada a
condenao ao pagamento da indenizao de R$ 50.000,00, at para que
atendesse ao seu contedo punitivo-pedaggico.
Ada Curi foi vtima de homicdio em 1958, fato que teve grande
repercusso nacional. A causa da morte da jovem de 18 anos foi a queda
do terrao de um prdio em Copacabana, Rio de Janeiro, com o intuito
 53

de simular um suicdio, aps uma tentativa de estupro.39 Em 29/04/2004,

o Programa Linha Direta Justia narrou o caso e o julgamento.40 Os
irmos da vtima Nelson Curi, Roberto Curi, Waldir Curi e Maurcio
Curi propuseram ao indenizatria, alegando que o tempo j havia
garantido o esquecimento do crime e a emissora agiu ilicitamente ao
resgatar o sofrimento deles com a narrao do triste episdio,
explorando a imagem da falecida e a tragdia familiar com intuito de
lucro, no obstante ter sido notificada extrajudicialmente para no o
fazer.
O primeiro grau de jurisdio e o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro concluram pela impossibilidade de condenao da empresa-r
ao pagamento de indenizao.
Em suma, o TJRJ fundamentou a deciso colegiada na liberdade
de expresso e em razo de os fatos serem do conhecimento pblico e de
terem recebido, no passado, ampla divulgao pela imprensa, com
discusso, inclusive, nos meios acadmicos.
No que tange ao esquecimento, conforme decidiu o STJ (2013, p.
5), h a afirmao de que ele no o caminho salvador para tudo.
Muitas vezes necessrio reviver o passado para que as novas geraes
fiquem alertas e repensem alguns procedimentos de conduta do
presente.
Em ambos os casos foram interpostos recursos especial e
extraordinrio pelos sucumbentes.

1.2.3.1.2. REsp n. 1.334.097 - RJ Caso da Chacina da Candelria:

aplicao do direito ao esquecimento

O acrdo da Quarta Turma do STJ, relatado pelo Ministro Lus

Felipe Salomo, por unanimidade, desproveu o Recurso Especial
interposto pela Globo Comunicaes e Participaes S/A.
Para a anlise da deciso foram formulados tpicos, que,
entende-se, retratam os aspectos principais do julgado, sistematizando o
estudo.41

39
Conforme relata o voto vencido do Ministro Marco Buzzi.
40
O resumo do apresentado pelo programa est disponvel em
http://redeglobo.globo.com/Linhadireta/0,26665,GIJ0-5257-215780,00.html.
Para este caso, porm, o vdeo com a ntegra do episdio no foi encontrado na
internet.
41
Acredita-se que isto facilitar maior objetividade na formulao das crticas a
serem desenvolvidas no prximo captulo.
54

a) Direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram pena e

dos absolvidos definio e caracterizao

J na ementa, a deciso, ao delimitar o propsito do autor, coloca

o direito ao esquecimento como um direito de no ser lembrado contra
sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de
natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora
inocentado.
O acrdo afirma que a controvrsia concentra-se na ausncia de
contemporaneidade da notcia de fatos passados, mais precisamente
porque transcorridos 13 anos entre o evento criminoso (e a divulgao
acontecida poca) e o programa Linha Direta Justia, que recontou a
histria e foi responsvel por provocar ao autor a retomada de memrias
da amarga experincia a que foi submetido por uma acusao infundada
e pelo resgate da desconfiana social sobre a sua pessoa.
O relator ressalta que so muitos os precedentes envolvendo
publicaes jornalsticas e ofensas aos direitos da personalidade.
Todavia, apresenta que, normalmente, trata-se de casos em que esto
presentes simultaneamente a ilicitude da publicao e a
contemporaneidade da notcia. E nos julgados que se concentravam no
exame da ilicitude, j se havia concludo pela existncia de algumas
limitaes liberdade de imprensa, estabelecendo-se o compromisso
com a informao verossmil; a proteo dos direitos da personalidade; a
no realizao de crtica jornalstica com o intuito de difamar, injuriar
ou caluniar; a no exigncia de verdades absolutas, at para que
atendidas as peculiaridades do jornalismo (velocidade na difuso da
informao), o que deve ser aliado a no divulgao de meros rumores.
Porm, a demanda presente no se enquadra nestas possibilidades e o
ponto crucial a ser examinado no a veracidade dos fatos, mas
justamente a fluncia do tempo e os efeitos negativos na vida pessoal do
autor causados pela nova narrativa do evento.
Para o STJ, portanto, a preocupao com a veracidade do
retratado no elemento a ser considerado, tampouco a forma da
reapresentao do evento.
O acrdo at reconhece que a emissora no tratou o senhor
Jurandir de maneira desrespeitosa e que o programa no faltou com a
verdade. Do mesmo modo, h a afirmao que o inqurito policial,
durante a chacina da candelria, foi uma balbrdia e que tal episdio
integra a histria brasileira.
 55

b) Direito ao esquecimento para o caso de publicaes na mdia

televisiva - excluso da internet

A deciso adverte que o estudo efetuado concentra-se nas

publicaes na mdia televisiva, no podendo, segundo apontado, ser
estendido para a internet, em razo das dificuldades tcnicas e da
supranacionalidade do tema.
Ainda assim o acrdo registra a existncia de um debate atual
sobre o direito ao esquecimento tambm no ambiente virtual,
envolvendo temticas que extrapolam a questo criminal, consoante se
observa dos exemplos apresentados e das referncias legislativas
internacionais apontadas.

c) Direito ao esquecimento e o direito comparado

O acrdo sinaliza a existncia de precedentes do direito

comparado.
Citou-se a obra de Franois Ost, que, por sua vez, faz referncia a
uma deciso do Tribunal de ltima instncia de Paris42, de 20 de abril
de 1983, Mme. Filipachi Cogedipresse, que, afirmou-se, teria
consagrado o direito ao esquecimento, ao tratar como ilegtima a
lembrana de acontecimentos aptos a ferir a sensibilidade do envolvido
ou quando no for fundada nas necessidades histricas, devendo ser
imposto inclusive aos jornalistas e beneficiar tambm condenados que
buscam a ressocializao.
Ainda em relao ao direito francs, valendo-se do livro
Proteo da vida privada e liberdade de informao de Ren Ariel
Dotti, o acrdo aponta a deciso do caso Marlene Dietrich, julgado pelo
Tribunal de Paris, como sendo uma pedra fundamental do direito ao
esquecimento43. transcrito trecho da obra que assevera que o direito ao
esquecimento, como manifestao da vida privada, foi, com o referido
litgio, reconhecido definitivamente pela jurisprudncia francesa.
Do direito francs segue para o direito norte-americano e
apresentado, igualmente com base na obra de Ren Ariel Dotti, o caso
Melvin vs. Reid (1931, Tribunal de Apelao da Califrnia), como uma

42
Em consulta direta na fonte original ao julgado o Tribunal indicado o
Tribunal de Grande Instance de Paris. In: Frana. T.G.I. Paris, 20 avril 1983,
Madame M. c. Filipacchi et soc. Cogedipresse; J.C.P, 1983, II. 20434, obs.
Lindon.
43
Ver nota anterior, quando se registrou discordncia deste posicionamento.
56

hiptese de reconhecimento explcito do direito ao esquecimento

vinculado privacidade.
E do direito alemo, apontado o notrio caso Lebach.

d) Direito ao esquecimento adequao ao ordenamento jurdico

brasileiro

Da ementa do acrdo, extrai-se imediatamente a informao de

que o direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram pena e
dos absolvidos decorre da proteo legal e constitucional da dignidade
da pessoa humana e dos limites previstos atividade informativa.
Consoante a deciso colegiada, o fato de a liberdade de expresso
ser restringida por dispositivos constitucionais ligados proteo da
vida privada, intimidade, honra, imagem, valores da pessoa e da famlia
indica, ainda que se deve observar o caso concreto, que h uma
inclinao constitucional pela proteo da pessoa humana, acarretando
na preponderncia dos direitos da personalidade em detrimento da
liberdade de informao. A mesma concluso, salienta, evidenciada
pelos artigos 1144, 2045 e 2146 do CC.
Dessa forma, ao lado da principiologia dos direitos fundamentais
e da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa
do Brasil, o acrdo sustenta que as normas infraconstitucionais
igualmente oferecem suporte legal para o direito ao esquecimento.
destacado que a estabilizao do passado e o esquecimento,
mesmo que mais facilmente visualizados nos institutos penais, - perdo,
anistia, reabilitao penal e sigilo da folha de antecedentes -, tambm
foram consagrados em outras reas, como prescrio, decadncia,

44
CC, Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
45
CC, Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia
ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa
podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que
couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas
para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
46
CC, Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir
ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
 57

irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito,

coisa julgada, prazo mximo para manuteno do devedor em bancos de
dados de restrio ao crdito. Afirma-se que se a reabilitao, o sigilo da
folha de antecedentes e a excluso dos registros de condenao no
Instituto de Identificao beneficiam o condenado, com maior razo, o
absolvido deve ser igualmente tutelado pelo direito de ser esquecido. E,
com isto, dever-se-ia chegar concluso de que inexiste base jurdica
para a afirmao de que uma notcia lcita no pode se transformar em
ilcita com o passar do tempo.
A veracidade da informao, apresenta o Relator, no garante a
licitude da informao, no faz com que a liberdade de imprensa seja um
direito absoluto e ilimitado, sendo evidente, afirma, ilcita a divulgao
de hbitos sexuais, sejam eles de pessoas annimas ou pblicas, ainda
quando se tratar de fato incontestvel.

e) Liberdade de expresso mdia do sculo XXI

Ao examinar uma possvel censura liberdade de imprensa

provocada pela consagrao do direito ao esquecimento, o acrdo,
inicialmente, salienta o vnculo estreito do direito imprensa livre com
o Estado Democrtico de Direito. E adverte que o passado de
descontinuidade democrtica faz pairar grande desconfiana sobre
qualquer limitao que se pretenda fazer a imprensa. H, no entanto, que
se considerar que a mdia do sculo XXI deve pautar-se em valores
atuais e os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles
no se possa esquecer jamais, atualmente, no autorizam a atuao
informativa desprendida de regras e princpios a todos impostos. (STJ,
2013, p. 28)
Desse modo, considerando-se que a liberdade de expresso no
um direito absoluto, havendo inclusive previses constitucionais
restritivas, como j apontado acima, haveria, para o STJ, uma
inclinao para a proteo pessoa humana.

f) Direito ao esquecimento e a historicidade de crimes

Inicialmente, ressaltada a importncia da Histria e dos fatos

sociais para a sua composio. Acontecimentos diversos e personagens
variados que vo permitir que no futuro sejam conhecidas as
caractersticas de uma poca. E nesta linha, um crime, reconhece a
deciso, tambm integra a histria de uma sociedade.
58

No entanto, colocado que a eternizao da informao penal

no pode ser admitida e o interesse pblico, que o fundamento para a
sua manuteno, desaparece com a resposta penal ao evento criminoso,
ou seja, com a extino da pena ou com a absolvio. A exceo, dizem,
deve ser reservada para os crimes histricos e, ainda assim, quando a
divulgao da imagem e do nome da pessoa condenada ou absolvida
mostrar-se imprescindvel para a narrao do ocorrido. Deste modo,
embora se trate de um ponto importante a ser examinado, o direito ao
esquecimento no pode ser obstado pelo fato de se tratar de um crime
histrico, como o caso da Chacina da Candelria, devendo-se ponderar
de acordo com o caso concreto.
Nos termos do acrdo, retratar indefinidamente um crime, sob o
argumento de sua historicidade pode significar permisso de um
segundo abuso dignidade humana, simplesmente porque o primeiro j
fora cometido no passado e o reconhecimento do direito ao
esquecimento pode significar um corretivo tardio, mas possvel das
vicissitudes do passado, seja de inquritos policiais ou processos
judiciais pirotcnicos e injustos, seja da explorao populista da mdia.
(STJ, 2013, p. 36)
Consoante a deciso, quando se tratar de historicidade da notcia
jornalstica policial exigida cautela, pois a explorao miditica
exacerbada cria de forma artificial crimes histricos e criminosos
famosos, o que pode inclusive influenciar o julgamento pelo Tribunal do
jri.

g) Ponderao

O acrdo, partindo da premissa de que h colises de direitos,

que devem ser equacionadas atravs da ponderao, aponta o que
considera serem os parmetros para que oferecidas as solues
pertinentes.
Do conflito entre o interesse pblico na divulgao de casos
judiciais e a privacidade ou intimidade dos envolvidos, justamente com
base no art. 5o , inciso LX47, a harmonizao deve dar-se mediante a
proteo da pessoa, o que ocorrer com a divulgao apenas da sentena
ou do julgamento.
No que concerne coliso entre liberdade de expresso e direitos
da personalidade, mais especialmente, o direito ao esquecimento, a

47
CRFB. Art. 5, LX. A lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou do interesse social do exigirem.
 59

ponderao de valores que oferece a melhor soluo ao conflito a de

no impedir a divulgao de um crime histrico, porm, deve-se ocultar
o nome e a imagem daquele que deseja no ter o seu envolvimento
relembrado.
O acrdo do STJ cita trecho da deciso do TJRJ, relatado pelo
Desembargador Marcos Alcino de Azevedo Torres:
Sem dvida h, nisto, uma restrio informao;
mas no nos parece que essa restrio atente
contra o interesse pblico, nem contra o interesse
privado do veculo de comunicao: a populao
em geral no estar menos bem informada, nem
estar o meio de comunicao impedido de
transmitir a notcia em sua essncia.
(...)
Da que, num juzo de ponderao, nos parea
foroso concluir que a omisso do nome e
imagem do autor em nada comprometeria a
qualidade jornalstica; mas, por outro lado, a sua
publicao repercutiu, severamente, no mbito da
vida privada do ora embargado.
Ademais, o STJ, no acrdo ora examinado, preocupa-se com a
receptividade do homem mdio brasileiro ao assistir este tipo de
programa. E refora que o fato de a reportagem ser fidedigna realidade
no impede que uma nova ofensa seja perpetrada ao homem que foi
injustamente indiciado por um inqurito policial defeituoso.

1.2.3.1.3. REsp n. 1.335.153-RJ - Caso Ada Curi: no aplicao do

direito ao esquecimento

No Recurso Especial n. 1.335.153-RJ foi igualmente apresentada

a teorizao relativa presena do direito ao esquecimento no
ordenamento jurdico brasileiro. Por esta razo, inclusive, remete-se aos
tpicos acima formulados que, acredita-se, retratam e sintetizam a linha
de pensamento do tribunal sobre o tema.
Entretanto, a irresignao contra o acrdo do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, que manteve a sentena de primeiro grau, no foi
acolhida e, assim, os irmos de Ada Curi, vtima de violncia sexual e
homicdio, em 1958, cujo crime igualmente foi narrado no programa
Linha Direta Justia da Rede Globo, no tiveram reconhecido o direito
indenizao por danos morais.
Os autores apresentaram linha argumentativa similar indicada
no caso acima narrado, inclusive a de que no teriam autorizado a
60

veiculao do programa, o qual teria reavivado o sofrimento provocado

pela morte da irm.
O acrdo, contudo, entendeu que se trata de acontecimento que
entrou para o domnio pblico, sendo impossvel retratar o caso Ada
Curi, sem fazer referncia prpria jovem vitimada.
A deciso colegiada salienta que o direito ao esquecimento, alm
de poder ser invocado por condenados que cumpriram pena e
absolvidos, tambm deve beneficiar a vtima de crimes e familiares.
Mas, registrou-se que, por torpeza do destino, em um crime de
repercusso a vtima normalmente elemento indissocivel do delito,
no sendo possvel narr-lo sem referncia a ela, o que o caso dos
autos.
Salientou-se, ainda, que a aplicabilidade do direito ao
esquecimento no necessariamente implicar condenao indenizatria,
pois mesmo que presente a ilicitude pode inexistir abalo moral. E ,
segundo consta, a hiptese do pleito dos irmos de Ada Curi, pois tendo
passado cinquenta anos do fato, embora existente desconforto, a
lembrana do fato no enseja o direito compensao dos danos morais
trgico em virtude da dor diminuda pela fluncia do lapso temporal.
E, novamente, fazendo uso da ponderao, colocado que, no
caso examinado, o direito ao esquecimento no se apresentava como um
instrumento para impedir uma nova explorao miditica, pois a
cobertura do crime na origem teve ampla publicidade, mas no abusiva.
Igualmente, a partir do mesmo mtodo decisrio, considerou-se que
determinar o pagamento da indenizao seria atingir de modo
desproporcional liberdade de imprensa.
No que pertine ao uso indevido de imagem e incidncia da
Smula n. 40348 do prprio Tribunal, foi firmado que a divulgao sem
consentimento no ser necessariamente ilcita, o que o caso de
imagem publicada de forma respeitosa ou sem finalidade comercial ou
econmica. Concluiu-se que a imagem da vtima no foi usada como um
chamariz de audincia, j que mostrada uma nica fotografia, tendo
ficado claro que o objetivo do programa era, de fato, o crime em si,
inclusive porque na maior parte do tempo foi realizada a dramatizao
com atores contratados.
E, de acordo com a deciso do TJRJ, citada pelo STJ, levou-se
em considerao o resultado da pesquisa no google a partir do nome de

48
STJ Smula n. 403: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela
publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou
comerciais.
 61

Ada Curi, que alcana o nmero de 470.000 anotaes demonstrando a

ampla divulgao do evento (2013, p. 38). Neste caso, foi dito que a
emissora de televiso cumpriu com sua funo social de informar,
alertar e abrir o debate, sobre o controvertido caso. Os meios de
comunicao tambm tm este dever, que se sobrepe ao interesse
individual de alguns, que querem e desejam esquecer o passado. (2013,
p. 38)
Votaram vencidos a Ministra Maria Isabel Gallotti e o Ministro
Marco Buzzi.
Para a Ministra Maria Isabel Gallotti no se trata de censura, pois
no se impediu a transmisso do programa, mas sim de reparao de
danos; no questionvel a veracidade do relatado no programa, mas o
direito de imagem da falecida e dos seus irmos, que aparecem ao lado
do corpo; o programa, com natureza comercial, ignorou a notificao
extrajudicial dos autores solicitando emissora a no apresentao;
aplicao do art. 20 do Cdigo Civil e da Smula 403; inexistncia de
atualidade, eis que o fato ocorreu na dcada de 50, e ausncia de
interesse pblico que, normalmente, configura-se quando os crimes
esto em fase de persecuo criminal; a vtima no personagem
histrica, sendo injustificvel a mitigao da sua intimidade e o fato de o
crime ter tido ampla divulgao poca no modifica este cenrio; a
quantidade de links (470.000) demonstra, na verdade, como o programa
Linha Direta resgatou assunto que estava esquecido.
O Ministro Marco Buzzi, por sua vez, firmou que a emissora,
com intuito econmico e explorando comercialmente as imagens do
episdio, rememorou o crime que a famlia da vtima no desejava
recordar e que o delito no se relacionava com nenhuma atividade
poltica, social ou sociolgica a fundamentar eventual interesse pblico,
o que justificaria a mitigao da privacidade em favor do direito
informao. A eternizao da informao neste caso, representou, ento,
uma violao ao direito ao esquecimento. Sustentou que cabvel,
portanto, a condenao ao pagamento da indenizao.
Os casos, Chacina da Candelria e Aida Curi, ainda no
tiverem o seu desfecho. Eles sero examinados pelo Supremo do
Tribunal Federal, havendo, inclusive, repercusso geral no segundo
caso.
62

1.2.3.2. STF - Caso da Chacina da Candelria/ - RExt com Agravo

n. 789.246/RJ e Caso Ada Curi/ RExt com Agravo n. 833.248/RJ

O Rext. com Agravo n. 789.246, relatado pelo Ministro Celso de

Mello, corresponde Chacina da Candelria, sendo recorrente Globo
Comunicaes e Participaes S/A.
E o Rext. com Agravo n. 833.248, relatado pelo Ministro Dias
Toffoli, refere-se ao caso Ada Curi. E algumas observaes so
necessrias, em decorrncia da repercusso geral.
Os irmos da vtima, Ada Curi argumentam que o direito ao
esquecimento, como um aspecto da proteo da dignidade humana ainda
no foi apreciado pelo STF, concentrando-se a inovao no fato de que
no se trata de uma busca pela ressocializao de um condenado, mas a
anlise do tema na esfera civil sob o ngulo da vtima. Sustentam
tambm a importncia de se conceder maior nitidez na relao entre os
rgos de imprensa e o princpio da dignidade.
A repercusso geral foi concedida com fulcro na necessria
harmonizao entre os princpios da liberdade de expresso e o direito
informao com a dignidade da pessoa humana e seus corolrios, como
imagem, intimidade e vida privada.49
O reconhecimento da repercusso geral deu origem ao tema n.
786 (aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando
for invocado pela prpria vtima ou pelos seus familiares).
Importante advertir que este tema n. 786 deve ser lido com
extrema cautela. Como se trata de um recurso interposto pela famlia da
vtima, a fundamentao concentrou-se na invocao de um direito ao
esquecimento adequado situao concreta, ou seja, a eles relacionada.
No entanto, ao contrrio do que uma leitura apressada poderia
indicar, fundamental que se registre que no h no STF nenhuma
deciso que garanta o direito ao esquecimento como elemento limitador
da liberdade de expresso mesmo quando se refira aos condenados, seja
na esfera cvel ou no. H julgados relacionados reabilitao criminal,
atestado de antecedentes criminais e questo da reincidncia, mas nada
ligado ao tema delimitado na presente tese, ou seja, liberdade de falar
sobre assuntos do passado.

49
Em 28/05/2016, a informao no site do STF que, em 19/03/2015, foi dada
vista Procuradoria Geral da Repblica.
 63

1.3. Direito ao esquecimento digital: peculiaridades

Inicialmente, cabe observar que quando, previamente, tratou-se

da doutrina no se fez distino quanto ao veculo de comunicao
provocador da invocao do direito ao esquecimento. Foram
apresentados aspectos gerais, por vezes, j incluindo o cenrio virtual no
debate. Isto porque se sustenta que o pano de fundo de um desejo de as
pessoas serem esquecidas e de no terem o seu passado invocado e
rememorado por uma comunicao o mesmo, independentemente do
formato em que a discusso gerada, seja mdia impressa, de rdio, de
televiso, cinematogrfica, internet etc. O cenrio diferente no
argumento suficiente para cindir o estudo, que deve se concentrar na
fluncia temporal como um possvel obstculo livre expresso
independentemente do veculo que se pretende promover a
comunicao. Por este motivo, defende-se a importncia de um estudo
conjunto dos elementos essenciais sobre o tema, embora no se negue a
existncia de especificidades quando a questo concentra-se no
ambiente da internet.
Cumpre, portanto, registrar contrariedade ao posicionamento do
STJ no julgamento do caso da Chacina da Candelria, pois, conforme
se destacou nos tpicos formulados quando de sua anlise, o acrdo
limitou o estudo para o caso de publicaes na mdia televisa, excluindo
a internet.
Reconhece-se a complexidade tcnica quando a discusso
transposta para o ambiente virtual, e com o objetivo de se examinar as
principais peculiaridades do direito ao esquecimento digital que se
justifica a elaborao do presente tpico.
A tecnologia, de fato, modificou o comportamento social.
indubitvel que a humanidade vive um momento indito, uma nova
forma de organizao pautada pela tecnologia, que deixou de ser
acessvel apenas para as grandes corporaes e objeto de obras de fico
cientfica, passando a integrar a vida do indivduo. Muito do que
comum, rotineiro nos dias de hoje, h 10 ou 20 anos era simplesmente
impensvel.
A internet mudou a forma de se ter o acesso informao50. Ela
um espao propcio para o exerccio da liberdade de expresso e,
portanto, de comunicao.51

50
No necessariamente sempre com mais qualidade, pois, at pelo excesso,
preciso um bom conhecimento prvio para se identificar as boas fontes e
referncias
64

Hoje, a velocidade e a praticidade tornaram-se caractersticas

facilmente perceptveis em uma pesquisa, seja ela cientfica ou no.
Como a informao a matria-prima essencial da cincia, da
poltica, da histria, do jornalismo e mesmo da cultura e da arte, a rede
mundial de computadores contribui para a circulao de ideias e a
proliferao de opinies.
Burgorgue-Larsen (2009, p. 67) fala de uma revoluo do saber e
mesmo de uma mudana nos mtodos de trabalho e na deontologia dos
jornalistas. A autora (2009, p. 70) afirma ainda que a internet passou a
integrar a poltica e revisou a forma de expresso democrtica.
A inovao trazida por este novo mundo rene incontveis
vantagens.
Imagine-se os benefcios que se teria caso tivesse sido possvel
catalogar e disponibilizar virtualmente, por exemplo, dados climticos
dos ltimos tempos ou de se ter fcil acesso s notcias de dcadas e de
sculos passados. Ou, vislumbre-se, o que se deseja que venha a ser
factvel em um futuro prximo, as vantagens de se ler de qualquer lugar,
livros raros, muitos, ainda hoje, restritos a poucas salas de consulta de
bibliotecas do mundo. As geraes futuras provavelmente tero esta
chance.
No geral, defende-se, o saldo positivo, mas, evidentemente, os
efeitos colaterais existem e a cincia jurdica depara-se com inmeros
novos desafios. Acredita-se que determinados direitos como a
privacidade e a imagem tornaram-se mais vulnerveis. No difcil
perder o controle sobre a foto inserida (voluntariamente ou no) na rede
social ou sobre as ideias e crticas expressadas em um texto postado em
um blog. E as questes no se restringem a isto. A internet tambm
campo propcio para a prtica de crimes, como a violao da
propriedade intelectual, das fraudes praticadas contra o comrcio
eletrnico e dos atentados contra dados sigilosos estatais ou no.
Ademais, as informaes dos usurios da internet so
armazenados e tratados por grandes corporaes, que visam alta
lucratividade, e que no esto apenas preocupadas em propiciar a melhor
informao aos seus usurios.

51
STF, ADPF n. 130, Relator Ministro Carlos Britto, data do julgamento
30/04/2009. Extrai-se da ementa Silenciando a Constituio quanto ao regime
da internet (rede mundial de computadores), no h como se lhe recusar a
qualificao de territrio virtual livremente veiculador de ideias e opinies,
debates, notcias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicao.
 65

Cintia Rosa Pereira de Lima (2014, p. 3) assevera que a busca

pela informao e por dados pessoais desmedida, alimentando o
formato atual da economia de mercado. A autora chama ateno para o
fato de que muitos servios oferecidos na internet so aparentemente
gratuitos, porm, na verdade, o preo so os dados sobre a prpria
pessoa (the user is the content).
Como assevera Isabelle Falque-Pierrotin (2012, p. 33), ainda que
os pioneiros da internet reivindiquem a sua independncia em relao
aos governos, este idealismo no pode representar uma renncia aos
direitos fundamentais.
E no h dvidas que toda a problemtica envolvendo o direito ao
esquecimento potencializa-se diante da forma em que se d a divulgao
das informaes, bem como o armazenamento e o acesso de dados nos
dias de hoje.
A obra Delete The Virtue of Forgetting in the Digital Age de
Viktor Mayer-Schnberger referncia para o estudo do direito ao
esquecimento no ambiente da internet.
J no incio do livro, Mayer-Schnberger (2009, p. 11) narra um
exemplo, o qual fartamente repetido por outros autores que tambm
tratam sobre o tema. a histria de Stacy Snyder que, em 2006, aos 25
anos, foi impedida de se tornar professora, apesar de ter concludo todos
os crditos do curso, passado em todos os exames e feito toda as
atividades prticas. O motivo da recusa foi o seu comportamento que,
segundo a universidade, seria incompatvel com o de uma professora.
Tal concluso decorreu de uma foto que ela mesma havia
disponibilizado na rede social myspace, em que estava vestida com um
chapu de pirata e bebendo em um copo plstico, com a legenda pirata
bbado". Para o autor no se trata de analisar a validade (ou estupidez)
da deciso tomada pela universidade que negou o certificado a Stacy,
mas refere-se a algo, consoante afirma, muito mais importante que o
esquecimento.
Outra situao apontada por Mayer-Schnberger (2009, p. 12)
envolve Andrew Feldmar, psicoterapeuta canadense, que foi impedido
de entrar nos Estados Unidos, coisa que j havia feito diversas vezes
anteriormente, porque o guarda de fronteira acessou um motor de busca
na internet e viu que ele era o autor de um artigo, no qual havia
mencionado sua experincia com LSD na dcada de 60. Para o autor,
ainda que Andrew no tivesse nenhum registro criminal e no utilizasse
mais drogas desde 1974, como a tecnologia fez com que a sociedade
perdesse a capacidade de esquecer, ele foi impedido de cruzar a fronteira
entre o Canad e os Estados Unidos.
66

Mayer-Schnberger chega a valer-se de uma situao hipottica

em que uma mulher, aps ter se animado de reencontrar o amigo do
passado, acaba por desistir do novo encontro ao ler os emails antigos e
reviver as mgoas por ele provocadas. O autor tenta com este exemplo
comprovar que o esquecimento saudvel e que a mulher j havia
perdoado e estava sentindo-se feliz com o reencontro, mas que a
tecnologia teria sido a responsvel pelo ressurgimento dos sentimento
ruins.52
Consoante afirma Mayer-Schnberger (2009, p. 11), antigamente,
esquecer era a regra e lembrar era a exceo, mas, atualmente, com a
tecnologia, esta lgica se inverteu. Ele (2009, p. 59/63) reconhece a
importncia do desenvolvimento tecnolgico e das ferramentas criadas
para contornar a incapacidade humana de memorizao, afinal, inegvel
o papel fundamental da informao, por exemplo, para a medicina,
economia e governo. No entanto, adverte para um possvel mau uso
destas informaes armazenadas, o que se agrava com a dificuldade de
se controlar o acesso das informaes pessoais, o que, alis no algo
que surgiu com as novas tecnologias, mas que foi por elas agravada.53
O autor (MAYER-SCHNBERGER, 2009, p. 100/102) afirma
que preciso reintroduzir o esquecimento. H a necessidade de que ele
seja facilitado, ainda que em uma proporo muito pequena 54 . Ele
sugere alguns caminhos possveis para viabilizar esta empreitada, como,
por exemplo, um perodo de validade para a informao, atravs do qual
o usurio ao criar um documento, possa selecionar por quanto tempo ele
existir, com a possibilidade de alter-la55.

52
Talvez, uma caixa com cartas antigas, ou quem sabe at uma conversa com
uma amiga, teria provocado a mesma reao
53
MAYER-SCHNBERGER (2009, p. 84/85) relata, por exemplo, o
cadastramento feito pelo governo holands, na dcada de 30, de todos os
cidados com o objetivo de melhor prestao dos servios pblicos, prprios da
organizao do welfare state. Na coleta de dados, solicitou-se nome, data de
nascimento, endereo e religio, dentre outras informaes. Porm, com a
invaso pelos nazistas, estes dados foram acessados e os habitantes judeus e
ciganos do pas foram presos e mortos em uma percentual muito mais alto
(73%) do que em outros pases que no contavam com estes registros
organizados, como, por exemplo, Blgica (40%) e Frana (25%).
54
Nas palavras do autor (2009, p. 100), I suggest we reset this balance, and
make forgetting just a tiny bit easier again than remembering ().
55
Na sequncia, ele explica as questes tcnicas atreladas a esta sugesto, o que
no o objeto de estudo da tese.
 67

As provocaes de Mayer-Schnberger so interessantes, pois, de

fato, preciso discutir a circulao e utilizao dos dados pessoais na
internet.
Daniel Sarmento (2015, p. 44), j citado, mesmo que tenha se
oposto ao direito ao esquecimento no formato apresentado pelas
decises do STJ, tambm demonstra preocupao com o que afirma ser
a memria praticamente infinita da internet e com a possibilidade de
questes particulares ficarem armazenadas nas nuvens cibernticas,
impedindo, por exemplo, algum de se empregar em virtude de uma foto
em estado de embriaguez durante a sua adolescncia. Ele (2015, p. 45)
fala, ento, da possibilidade de um direito ao esquecimento, apesar de
sustentar a impropriedade da terminologia, que permita o controle sobre
dados pessoais disponveis na internet e destitudos de interesse pblico.
Alis, no incomum se deparar com boa dose de pessimismo
quando o assunto internet 56 , especialmente, no que concerne
eternizao de informaes negativas.
Lima (2014, p.1), por exemplo, destaca:
A sociedade atual apresenta uma caracterstica
interessante, qual seja: a consolidao de relaes
em rede. Este trao ficou ainda mais marcante
com a Internet e seus aplicativos, notadamente as
redes sociais, seja as de relacionamento (e.g.
Facebook), as de compartilhamento de
informaes (e.g. YouTube) e as ferramentas de
busca (e.g. Yahoo, Google, Bing etc). O problema
destas novas ferramentas que a insero de uma
informao tende a se eternizar. Em outras
palavras, estes dados ficam disponveis e latentes,
pois a qualquer momento um comentrio ou uma
postagem pode reviver em proporo catastrfica
fatos vividos por outras pessoas, geralmente em
um contexto vexatrio.
Arrisca-se a dizer que h um senso comum de que aquilo que
disponibilizado virtualmente tende a se perenizar, fazendo com o que o
tempo de vida da informao prolongue-se indefinidamente e o
esquecimento no mais integre o curso, outrora, considerado natural.

56
Ao menos a constatao feita por Peter Fleischer na conferncia sobre
droit loubli numrique ocorrido em 12/11/2009, na Science Po em Paris,
disponvel em http://www.numerama.com/magazine/14511-video-conference-
sur-le-droit-a-l-oubli-numerique.html. Acesso em 10/08/2015.
68

Com o intuito de contribuir para o debate, salutar questionar se

a internet, de fato, tem esta memria infalvel.
Assim, Meg Leta Ambrose (2013, p. 369), no artigo Its about
time: privacy, information life cycles, and the right to be forgotten,
informa que, no obstante o senso comum de que a informao
permanence on line para sempre e que isto tem conduzido pases da
Europa, a Unio Europeia e mesmo os Estados Unidos a pensarem em
um direito a ser esquecido, os nmeros, na verdade, conduzem para uma
concluso diversa, pois 85% dos contedos desaparecem em um ano e
59% desaparecem em uma semana.57
A dificuldade, porm, est em se saber quais as informaes que
permanecem, quais as razes para que isto se d e se h um padro para
este processo.
Laure Marino (2013), em outro contexto, mas em tom igualmente
questionador, afirma que no mundo digital, da mesma forma que no
mundo de papel, o esquecimento decorre do tempo. A pgina no
apagada, mas a pesquisa pelo motor de busca com o tempo no mais a
apresentar com destaque e um resultado apresentado na pgina 10 tem
pouco risco de ser consultado.
Marino (2013) conclui:
No demonizemos, ento, a internet e sua
memria de elefante. Uma pgina web de 2008
somente ser vista se o internauta tiver a
curiosidade de formular uma pesquisa precisa
neste sentido, do mesmo modo como um jornal
impresso de 2008 somente ser consultado se o
leitor fizer uma pesquisa em uma biblioteca. No
h maiores razes para interditar uma pgina da
internet do que existem motivos para interditar o
formato de papel.

57
Its about time: privacy, information life cycles, and the right to be
forgottende Meg Leta Ambrose Disponvel em
http://stlr.stanford.edu/pdf/itsabouttime.pdf. But, the internet has not defeated
time, and information, like everything, gets old, decays, and dies, even on line.
Quite the opposite of permanent, the Web cannot be self-preserving. One study
from the field of content persistence, a body of research that has been almost
wholly overlooked by legal scholars, found that 85% of content disappears in a
year and that 59% disappears in a week, signifying a decrease in the lifespan of
online content when compared with previous studies. (AMBROSE, 2013, p.
369)
 69

Enfim, no h dvidas que se est diante de novas e grandes

discusses provocadas pela internet.
E, no que tange propriamente ao estudo do direito ao
esquecimento, entende-se necessrio analisar as seguintes
peculiaridades: as expresses right to forget e right to be forgotten e a
relao com o controle de dados pessoais; a avaliao se existente e se
cabvel diferena entre a informao antiga com acesso facilitado pela
internet e informao nova retratando o passado; a distino entre
desindexao e apagamento como possveis instrumento para
operacionalizar o esquecimento.
Ainda, ser dado destaque a uma deciso do Tribunal de Justia
da Unio Europeia - TJUE , de maio de 2014, que ficou conhecido como
caso Google Spain, a qual fomentou o debate em torno do direito ao
esquecimento digital.

1.3.1. Direito ao esquecimento right to forget (direito de esquecer);

right to be forgotten (direito de ser esquecido)

preciso atentar para a duplicidade de significados que vem

sendo dada para a expresso direito ao esquecimento quando o tema
trazido para o cenrio digital.
No idioma ingls, faz-se a distino entre right to forget e right to
be forgotten, que podem ser traduzidos como direito de esquecer e
direito de ser esquecido.
Rolf H. Weber (2011, p. 120) afirma que feita uma confuso
quando a questo enfrentada 58 e esclarece que o termo right to
forget deve ser reservado para o direito de no mais se mencionar um
evento histrico 59 , em funo do decurso do tempo desde a sua
ocorrncia, e que a expresso right to be forgotten, criada
recentemente, corresponde ao pleito do indivduo de ter certos dados
deletados da internet para que terceiros no possam mais segui-los.
O primeiro relacionar-se-ia com fatos histricos do passado que
no mais se deseja que sejam recordados, pensando-se em se conceder

58
But viewed precisely, the active and the passive side of the forget medal
are not identical, and the right to be forgotten should not be confused with the
right to forget as happens frequently in blog discussions. (WEBER, 2011, p.
120)
59
Registra-se a diferena para o conceito de direito formulado nesta tese, que
no restringiu o direito ao esquecimento aos eventos histricos, ligando-se a
acontecimentos publicizados licitamente.
70

ao indivduo a chance de esquecer o ocorrido. O segundo, por sua vez,

restringir-se-ia praticamente a uma ideia de controle de dados pessoais
existentes na internet.
Dessa forma, conforme o conceito que aqui se formulou para o
direito ao esquecimento a aproximao ocorreria apenas com o right to
forget, apesar de, no presente estudo no se ter feito restrio aos
eventos histricos, mas sim a uma publicizao lcita do evento no
passado.
A princpio, no Brasil, o direito ao esquecimento no vem sendo
tratado como controle de dados pessoais, independente de qualquer
lapso temporal (right to be forgotten). Como se viu, h uma linha
doutrinria que sustenta o direito ao esquecimento em uma atualizao
do conceito da privacidade, o qual teria passado a corresponder a
prerrogativa de se controlar os dados pessoais, porm, para a
especificidade do esquecimento, tratam-no na modalidade de controle
temporal, ou seja, exigindo-se o elemento tempo.
No obstante essas consideraes, h quem aponte60 como um
dos fundamentos para o direito ao esquecimento o art. 7o, X, da Lei n.
12.965/2014 61 . Contudo, acredita-se que no est adequado aos
elementos exigidos para se falar em um direito ao esquecimento, ao
menos, no modelo em que ele tornou-se conhecido no Brasil. 62
Na Frana, a questo se apresenta de forma bem similar ao que se
colocou para o Brasil. Em francs, a expresso droit loubli, assim
como ocorre no Brasil com direito ao esquecimento liga-se
diretamente a informaes perturbadoras do passado que no se quer
sejam rememoradas, mas, excepcionalmente, para alguns, tem admitido
ambos significados quando se desloca o tema para a internet (droit
loubli numrique). H quem identifique no direito francs, por
exemplo, o direito ao esquecimento no art. 6o, 5o da Lei n. 78-17 de

60
o que o dispe, por exemplo, Lima (2014, p. 9-11), consoante j se
apresentou ao se tratar da doutrina brasileira.
61
Lei n. 12.965/2014, Art. 7o, X . excluso definitiva dos dados pessoais que
tiver fornecido a determinada aplicao de Internet, a seu requerimento, ao
trmino da relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda
obrigatria de registros previstas nestas Lei.
62
Apesar de inexistir qualquer definio sobre quanto tempo seria necessrio
para se poder falar em direito ao esquecimento, ao se falar em fluir do tempo
imagina-se que algo que vai alm do trmino da relao entre as partes, ou
seja, isto no suficiente para fundamentar a existncia dele.
 71

06/01/1978 63 64, que trata sobre informtica, arquivos e liberdade, o

qual determina que a conservao de dados no pode exceder ao
necessrio para o atendimento das finalidades para as quais foram
coletados e tratados.
Assim, sintetizando o acima apresentado, apesar de no Brasil, a
exemplo do que ocorre na Frana e diferentemente do que se d nos
Estados Unidos, no se ter diferenciado na linguagem o direito de
esquecer (right to forget) do direito de ser esquecido (right to be
forgotten) e a conexo com o passado ser elemento chave quando se
trata do direito ao esquecimento, h, como visto, o risco de se misturar
assuntos sob uma mesma terminologia, ou seja, utilizar-se direito ao
esquecimento como um direito geral de proteo de dados lanados na
internet consistindo em uma prerrogativa de controlar as informaes
deixadas, voluntariamente ou no.
Desse modo, alguns esclarecimentos se fazem necessrios.
preciso firmar que o que levou a se falar em um direito ao
esquecimento, indubitavelmente, foi o fluir do tempo65. No h como se
ignorar a exigncia da passagem dele 66 , mesmo quando se est
referindo-se a um direito ao esquecimento digital.
No adequado falar em um direito ao esquecimento com o
intuito de se retirar, imediatamente, dados disponibilizados na internet
de forma geral ou mesmo quando isto significar violao de direitos da
personalidade.
De certa maneira, tudo o que se deseja apagar, excluir, desindexar
para restringir o acesso e, por consequncia, tem como objetivo fazer

63
Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000886
460
64
Para a CNIL (Comission Nationale de lInformatique et des Liberts), criada
pela lei francesa acima referida que a qualifica como uma autoridade
administrativa independente, cuja misso essencial a proteo de dados
pessoais (http://www.cnil.fr/linstitution/qui-sommes-nous/), o direito ao
esquecimento na internet (droit loubli numrique) corresponde
possibilidade de cada um controlar seus traos digitais e a sua vida em linha
(Relatrio de 2013 Disponvel em
http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/La_CNIL/publications/CNIL_34e_Rap
port_annuel_2013.pdf ).
65
Ainda que no se estabelea quanto tempo para se poder falar em um direito
ao esquecimento.
66
No mesmo sentido, o Rapport p. 35: Le temps parat tre une composante
ncessaire et caractristique du droit loubli.
72

com que as pessoas deixem de ler, comentar e, quem sabe, venham a

esquecer o episdio violador de direito, mas equivocado colocar
todas essas questes sob o rtulo de direito ao esquecimento.
E imprprio falar em direito ao esquecimento, de forma
imediata, quando, todavia, poderiam, por exemplo, simplesmente
invocar privacidade, honra e imagem.
Ao direito ao esquecimento no possvel atribuir a qualidade de
um direito guarda-chuva capaz de reunir a tutela de dados pessoais,
privacidade, honra e imagem, independentemente de uma
especificidade, como a fluncia de um lapso temporal.
Mas, como se falou anteriormente, a diferena entre right to
forget e right to be forgotten, no formato acima apresentado por Rolf H.
Weber (2011, p. 120) no tem sido considerada pela doutrina majoritria
brasileira, que inclusive fala em um controle temporal de dados,
conforme se destacou ao se elencar as linhas doutrinrias defensoras do
direito ao esquecimento.
Desse modo, para o que aqui se prope, ao direito ao
esquecimento digital aplicam-se as mesmas caractersticas do direito ao
esquecimento, atentando-se para diferena da plataforma de
comunicao e tambm para as outras peculiaridades a seguir
apresentadas.

1.3.2 Informao antiga com acesso facilitado pela internet e

informao nova retratando o passado: alguma diferena?

Como se pretendeu estabelecer acima, o direito ao esquecimento

conecta-se com o passado e com a retomada de um evento que ao ser
rememorado contraria os interesses da personagem envolvida, que, em
razo disto, deseja impedir a lembrana do acontecido, mesmo quando
no possa argumentar que a veiculao na origem fora ilcita.
O detalhe que quando este debate relativo ao esquecimento
transferido para a internet, diante da facilidade de acesso aos dados que
se tm atualmente, ocorre, de certa maneira, uma modificao no modo
de se relacionar com o passado.
H os temas que esto na ordem do dia. E os assuntos que j
perderam o vigor pela passagem do tempo, mas que podem ser mais
facilmente reexaminados, a qualquer momento, por intermdio de um
computador.
realmente preocupante a defesa de um direito ao esquecimento,
pois no apenas se pretende impedir atos comunicativos novos, como
tambm se quer esconder o que foi produzido poca da ocorrncia dos
 73

fatos. Assim, este suposto direito individual alcanaria uma

redivulgao feita atravs de um nova comunicao (indita, portanto,
que no meramente que reproduza comunicao idntica j
apresentada), e se estenderia tambm ao divulgado no passado, passvel,
atualmente, de ser acessado mais facilmente por um provedor de
pesquisa.
Caberia, deste modo, propor a questo se o direito ao
esquecimento somente atinge veiculaes novas sobre temas do
passado ou se alcana as comunicaes legtimas pretritas e que
permanecem disponveis na internet?
De forma sucinta, pois a anlise crtica e o posicionamento
acerca do direito ao esquecimento ser desenvolvida a partir do captulo
seguinte, v-se como um grande equvoco impedir o acesso s
informaes antigas ou mesmo apag-las, o que seria equivalente
destruio dos suportes fsicos mesmo que originalmente legtimos.
Igualmente, imprprio proibir a retomada do assunto atravs de
comunicaes inditas. Ambas as possibilidades ferem frontalmente a
liberdade de expresso. Assim, ainda que se reconhea a facilidade de
acesso atual, tanto as informaes antigas quanto s novas no devem
sofrer limites. Se for o caso de comunicao protegida e no violadora
de direitos, a informao, independente de quando elaborada, deve
circular livremente.

1.3.3. Esquecimento, desindexao, apagamento

Como j se colocou anteriormente, a pretenso de impedir que o

passado seja invocado tem particularidades quando se aborda o direito
ao esquecimento digital, o que se deve principalmente pelo modo de se
pesquisar sobre ele. No preciso deslocar-se fisicamente para uma
biblioteca, bem como, no se depende de uma redifuso, uma
retrospectiva, um programa especial de rdio ou televiso, um filme
inspirado em fatos reais, por exemplo. As notcias de jornais digitais,
vdeos, comentrios, postagens de blogs, em geral, podem estar
disponveis na internet e os motores de busca facilitam sobremaneira a
pesquisa pelo assunto de interesse.
preciso, ento, estabelecer alguns conceitos e distines.
O direito ao esquecimento, consoante delimitao j apresentada,
o direito de no ver relembrado, em uma comunicao atual ou mesmo
em uma informao pretrita (porm, com acesso facilitado por estar
disponvel na internet), um fato do passado, em funo de sua
perturbao vida presente da(s) pessoa(s) afetada(s) pela comunicao
74

ainda que reputado como verdadeiro e publicizado, poca, de forma

lcita.
No ambiente virtual, o direito desindexao e o direito ao
apagamento so estratgias indicadas para se tentar garantir o direito ao
esquecimento.
O direito desindexao (right to be de-indexed; droit la
dsindexation ou droit au drfrencement) corresponde supresso da
indicao de links do resultado da pesquisa do provedor de busca. ,
portanto, dirigido contra os motores de pesquisa, que, conforme
sabido, no so os autores das informaes e quando, porventura, so
responsabilizados, na verdade, isto se d em decorrncia de
comunicao ilcita (ou ao menos deveria estar estrita a esta hiptese) de
um terceiro. A informao no apagada, excluda da internet, apenas
deixa de ser apontada na pesquisa realizada. A desindexao no implica
a aplicao de filtros genricos pelo provedor de busca, que
possivelmente restringiro mais do que o desejado inicialmente, como
no caso de pessoas homnimas, demandando a identificao especfica
do material.
O exemplo de maior destaque , sem dvida, o caso Google
Spain, que receber uma anlise mais detalhada a seguir, em item
prprio.
No Brasil, interessante e imprescindvel salientar que o STJ, que
foi determinante para a notoriedade do tema direito ao esquecimento,
em especial, com o caso da Chacina da Candelria, no conecta a
desindexao com o assunto ora debatido.
Embora se tenha afirmado que a popularizao do uso da internet
foi determinante para que o debate fosse fomentado, no STJ, a anlise
do pedido de retirada de informaes e mesmo de dados pessoais dos
provedores de pesquisa no so colocadas, felizmente, como hiptese de
direito ao esquecimento.
A questo avaliada sob a tica da (no) responsabilidade civil
dos provedores de pesquisa, sem vinculao ao direito ao esquecimento.
Esta expresso foi utilizada, na Corte, pela primeira vez no caso da
Chacina da Candelria, acrdo que, alis j se registrou, excluiu da
anlise proposta quando do julgamento qualquer ligao internet.
Ainda assim, no possvel falar em desindexao sem fazer
referncia ao caso Xuxa contra a empresa Google Search (REsp n.
1.316.921/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi).
Maria da Graa Xuxa Meneghel props ao ordinria inominada
contra Google Search, objetivando que no fossem apresentados os
resultados para a pesquisa efetuada com base nas expresses xuxa
 75

pedfila ou outras passveis de serem associadas ao seu nome, parcial

ou integralmente, mesmo que com grafia incorreta, a prtica de qualquer
conduta criminosa (STJ, 2012, p. 5)
A deciso pautou-se essencialmente na sujeio da atividade da
empresa ao Cdigo de Defesa do Consumidor; na inexistncia de
servio defeituoso em razo de a filtragem do contedo pelos usurios
no constituir atividade intrnseca ao servio prestado, pois inexistente
controle sobre o resultado da pesquisa efetuada; na ausncia de
obrigatoriedade dos provedores de busca de retirarem do seu sistema os
resultados da pesquisa; na preponderncia do direito da coletividade
informao, especialmente, diante da importncia atual da internet;
ainda, na falta de interesse de agir contra o provedor de pesquisa quando
identificada a pgina virtual violadora de direito.67 68
Importante salientar que a Lei 12.965/14 (Marco Civil da
Internet), posterior ao julgamento acima citado, em seu artigo 19,
estabelece que o provedor de aplicaes de internet69, no qual se inclui o
provedor de pesquisa, somente pode ser responsabilizado por contedo
gerado por terceiro, se no atender deciso judicial que determine a

67
Em 2015, a Segunda Turma do STF, negou seguimento a Reclamao
interposta pela apresentadora (Rcl. 15955/RJ).
68
Cruz et al. (2014) em artigo sobre O Direito ao esquecimento na internet e o
Superior Tribunal de Justia analisam o caso Xuxa (REsp 1.316.921). Os
autores estabelecem um comparativo entre o posicionamento do STJ neste caso
da Xuxa, e o julgamento posterior do pleito de direito ao esquecimento relativo
Chacina da Candelria, concluindo pelo equvoco da primeira deciso que
negou o direito da apresentadora. CRUZ et al. dispem que o direito ao
esquecimento possibilita o controle pelo titular dos dados e informaes
pessoais de modo que ningum seja exposto a uma situao de desconforto por
conta da descoberta de um antigo fato registrado em algum local da internet
(2014, p. 2), sustentam a similitude entre o caso Google julgado pelo Tribunal
de Justia da Unio Europeia, que ser apresentado ainda neste captulo, e o
pleito de Xuxa, no obstante a deciso do STJ ter sido adversa artista, sem o
aprofundamento que entendem seria adequado ao debate, j que limitado a
reconhecer a ausncia de responsabilidade do fornecedor do servio de buscas
(2014, p. 10). Eles reconhecem que no o Google quem produz as pginas,
mas, considerando que as pessoas cada vez menos se valem da url completa
para acessar stios eletrnicos, , de fato, o motor de busca o principal
responsvel pela localizao e divulgao destas pginas (2014, p. 11).
69
Lei n. 12.965/2014, Art. 5o, VII aplicaes de internet: o conjunto de
funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado
internet;
76

indisponibilidade, mediante identificao precisa. 70 feita exceo

quanto exigncia de notificao judicial, conforme disposto no art.
2171 da mesma lei, na hiptese de violao de intimidade em virtude da
divulgao no autorizada de contedo relacionado a nudez e atos
sexuais de carter privado, sendo prevista a responsabilizao
subsidiria do provedor de aplicaes de internet quando, aps o
notificado pelo participante ou seu representante legal, no o
indisponibilizar em consonncia com a diligncia prpria pertinente ao
mbito e nos limites tcnicos do seu servio.
No mesmo sentido, deciso do STJ proferida (05/08/2014) em
Reclamao (Rcl n. 18.685) contra Quarta Turma do Colgio Recursal

70
Lei n. 12.965/2014, Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de
expresso e impedir a censura, o provedor de aplicaes de internet somente
poder ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de contedo
gerado por terceiros se, aps ordem judicial especfica, no tomar as
providncias para, no mbito e nos limites tcnicos do seu servio e dentro do
prazo assinalado, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente,
ressalvadas as disposies legais em contrrio.
1o A ordem judicial de que trata o caput dever conter, sob pena de nulidade,
identificao clara e especfica do contedo apontado como infringente, que
permita a localizao inequvoca do material.
2o A aplicao do disposto neste artigo para infraes a direitos de autor ou a
direitos conexos depende de previso legal especfica, que dever respeitar a
liberdade de expresso e demais garantias previstas no art. 5o da Constituio
Federal.
3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de
contedos disponibilizados na internet relacionados honra, reputao ou a
direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilizao desses
contedos por provedores de aplicaes de internet, podero ser apresentadas
perante os juizados especiais.
71
Lei n. 12.965/2014, Art. 21. O provedor de aplicaes de internet que
disponibilize contedo gerado por terceiros ser responsabilizado
subsidiariamente pela violao da intimidade decorrente da divulgao, sem
autorizao de seus participantes, de imagens, de vdeos ou de outros materiais
contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de carter privado quando, aps o
recebimento de notificao pelo participante ou seu representante legal, deixar
de promover, de forma diligente, no mbito e nos limites tcnicos do seu
servio, a indisponibilizao desse contedo.
Pargrafo nico. A notificao prevista no caput dever conter, sob pena de
nulidade, elementos que permitam a identificao especfica do material
apontado como violador da intimidade do participante e a verificao da
legitimidade para apresentao do pedido.
 77

dos Juizados Especiais do Estado do Esprito Santo, que manteve

deciso de primeiro grau, a qual concedeu a um magistrado, autor da
demanda, o direito de retirada dos resultados do google notcia
divulgada pela Gazeta Online relativa a processo administrativo
disciplinar a que respondeu e que fora absolvido.
Advirta-se que no sempre que a desindexao estar ligada a
uma hiptese de esquecimento. O intento de se suprimir a indicao de
links sugerida por um provedor de pesquisa pode ter outras motivaes,
como a violao de direito autoral, da privacidade, honra e imagem,
independentemente de qualquer lapso temporal.
A Suprema Corte da Argentina proferiu deciso, em 28/10/2014,
examinando o tema da desindexao em uma situao que no se
acredita ter relao com o direito ao esquecimento.72
Em suma, este julgado examinou pleito de reparao de danos
proposto por Mara Beln Rodrguez, modelo e atriz, contra Google Inc.
e Yahoo de Argentina SRL, sob o argumento de uso comercial e no
autorizado de sua imagem, mediante thumbnails (imagens reduzidas
resultantes da pesquisa que indicam o direcionamento aos sites que delas
se utilizaram) e violao de direitos personalssimos decorrente de ter o
seu nome, quando digitado no campo de busca dos referidos provedores,
vinculado indevidamente a sites de contedo ertico/pornogrfico. Ao
lado da condenao dos motores de busca ao pagamento de indenizao,
requereu que eles empreendessem o trmino de sua ligao com
referidas pginas e imagens, bem como, a aplicao de filtros aptos a
impedir que futuras pesquisas produzissem resultado equivalente.
A Corte Constitucional da Argentina, no entanto, estabeleceu que
os provedores de pesquisa no podem ser responsabilizados
objetivamente pela indexao de links, ou seja, por contedos

72
Ao menos, em nenhum momento o acrdo (Disponvel em
http://www.lanacion.com.ar/1739359-la-corte-fallo-a-favor-de-google-y-yahoo-
en-la-demanda-iniciada-por-una-modelo) fez referncia a ele. Apesar disso, para
os que entendem que o pedido de retirada de contedo da internet,
independentemente da fluncia de tempo, deve ser fundamentado em um direito
ao esquecimento (Ou de forma mais precisa, como explicado acima, no right to
be forgotten, j que em portugus esta distino na terminologia no efetuada),
tratou-se de uma deciso em que a Corte Argentina afastou-o (Ver
http://observatoriodainternet.br/post/a-argentina-e-o-direito-ao-esquecimento-
por-carlos-affonso-de-souza. Acesso em 20/02/2015. O autor no afirma tratar
de uma hiptese de direito ao esquecimento, no entanto, a chamada do site para
o texto de Carlos Affonso de Souza A Argentina e o direito ao
esquecimento.)
78

produzidos por terceiros73. E a supresso da indicao de sites dentre os

resultantes de uma pesquisa depender da existncia de uma notificao
judicial ou de algum outro rgo competente que ateste a ilicitude do
contedo e somente se no for atendida que se caracterizar a
negligncia do provedor apta a responsabiliz-lo.
A soluo semelhante prevista no art. 19 da norma brasileira,
Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet), j citado. Diferem, porm, no
que tange s possibilidades de responsabilizao a partir de uma
notificao privada, pois enquanto no Brasil a mesma lei, no tambm j
referido art. 21 limita-se a fazer previso para cenas de nudez ou atos
sexuais de carter privado, divulgadas sem autorizao dos
participantes, a deciso argentina amplia as possibilidades o que implica
maior subjetividade na sua verificao falando de contedos
manifestamente ilcitos, como pornografia infantil, dados que facilitem a
prtica de delitos, que coloquem em risco de vida ou a integridade fsica
de alguma ou muitas pessoas, que faam apologia ao genocdio, ao
racismo ou outra discriminao com manifesta perversidade ou incitao
violncia, que violem o sigilo de investigaes judiciais em curso,
injrias, montagens de imagens notoriamente falsas e, que de forma
clara e indiscutvel, importem em violao grave privacidade atravs
da exibio de imagens inquestionavelmente privadas, ainda que no
tenham contedo sexual (2014, p. 16).

73
Destaque-se da deciso: La pretensin de aplicar responsabilidad
objetiva en este tema, es de una llamativa insustancialidad. Si a la vera de un
camino se desarrolla una actividad ilicita - que, por hiptesis, debe ser
condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite
acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo ms fcil la llegada a
aqul. Lo expuesto resulta suficiente a efectos de desechar- la aplicabilidad de
un criterio "objetivo de responsabilidad civil. La libertad de expresin seria
mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que - por definicin -
prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a
aqul a quien se endilga responsabilidad. (p. 14) Ademais, colocado (p.
13/14) que responsabilizar os provedores equivaleria a sancionar a biblioteca
por seus catlogos e fichrios, j que tambm facilitam o dano provocado por
um livro, o que levaria ao fechamento de muitas bibliotecas (referncia
Metropolitan International Schools Ltd. V. Google Inc., Court of Appeal-
Queenss Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A
2LL16-07-2009).
 79

O direito ao apagamento (right to erasure; droit leffacement)

objetiva excluir/apagar/deletar as informaes disponveis na internet74 e
no apenas impedir que o provedor de pesquisa as indique.
Nesta hiptese, o direito exercido contra o autor/veiculador da
informao, podendo tratar-se de uma eventual responsabilizao por
contedo prprio (o pleito se dirige contra uma matria jornalstica de
um site de notcias) ou mesmo por contedo de terceiro (quando, por
exemplo, intentar-se apagar um comentrio de um leitor em um
provedor de contedo, tambm em um site de notcias).
Do mesmo modo que na desindexao, o pedido de apagamento
da informao da internet no significa que necessariamente estar-se-
falando de um direito ao esquecimento, j que possvel (alis, adequada
e necessria) a existncia de um direito de retirar da rede de
computadores contedo violador atentatrios de direito, sem qualquer
relao com uma informao lcita do passado.75
Acredita-se que so bons exemplos para a compreenso do direito
ao apagamento76 o caso Wgrzynowski e Smolczewski contra Polnia,
julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos CEDH, em 16 de

74
Uma lei recente da Califrnia concede esta possibilidade aos que desejarem
apagar os dados inseridos na rede enquanto menores de 18 anos. The bill
would, on and after January 1, 2015, require the operator of an Internet Web
site, online service, online application, or mobile application to permit a minor,
who is a registered user of the operators Internet Web site, online service,
online application, or mobile application, to remove, or to request and obtain
removal of, content or information posted on the operators Internet Web site,
service, or application by the minor, unless the content or information was
posted by a 3rd party, any other provision of state or federal law requires the
operator or 3rd party to maintain the content or information, or the operator
anonymizes the content or information. The bill would require the operator to
provide notice to a minor that the minor may remove the content or information,
as specified. Disponvel em
http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140S
B568 Acesso em 01/08/2015.
75
Novamente, salienta-se as dificuldades provocadas pela no distino entre o
direito ao esquecimento no contexto delineado na presente tese e a questo de
controle de dados pessoais, o que se proxima, consoante j explicado,
distino entre right to forget e right to be forgotten.
76
Alis, na origem, o requerente do caso Google Spain tambm se dirigiu contra
o jornal que detinha a informao original, mas no teve xito e a lide acabou
por se concentrar contra o google.
80

Julho de 20137778, e tambm a lide entre Wolfgang Werl e Manfred

Lauber contra a Wikipedia, exitosa na Alemanha, mas sem qualquer
repercusso nos Estados Unidos.
A deciso, por unanimidade, da CEDH, - firmou que os
requerentes, os advogados Szymon Wgrzynowski e Tadeusz
Smolczewski, no tiveram violado o direito privacidade pelo fato de
ter sido mantida publicao, no site do jornal Rzeczpospolita, artigo
reputado como difamatrio e que resultou na condenao, em 2003, de
dois jornalistas e do redator chefe. A matria insinuava que os
advogados tinham feito fortuna ao assistirem polticos em transaes de
carter duvidoso. A condenao fundada na negligncia dos jornalistas
que se basearam em boatos e no procederam adequada verificao
dos fatos, resultou no pagamento de indenizao revertida uma
instituio de caridade e na publicao de pedido de desculpas no jornal.
Em 2004, os advogados, que haviam vencido no ano anterior a
demanda judicial contra o jornal, propuseram nova ao contra o
Rzeczpospolita justamente em razo, como dito acima, de o artigo, que
dera origem ao do qual saram vitoriosos, permanecer disponvel no
site do jornal. Os autores pleitearam a retirada do texto e, novamente,
publicao de pedido de desculpas.
Entretanto, a jurisdio polonesa estabeleceu (Tribunal Regional
de Varsvia, Corte de Apelao de Varsvia e a Corte Suprema), em
suma, que a retirada do artigo do site equivaleria a uma censura e a
reescrever a histria. At se ponderou que se poderia discutir a
possibilidade de se acrescer uma nota ou um link que informasse aos
leitores a existncia e o resultado do processo de difamao, mas isto
no era objeto da ao.
Inconformados, os advogados dirigiram-se CEDH, sob a
alegao de que a Polnia, ao decidir desta maneira, violou o direito
privacidade previsto no art. 8o da Carta Europeia de Direito Humanos.
Contudo, a Corte, alinhando-se Justia Polonesa, asseverou que
no cabe ao Poder Judicirio reescrever a Histria, o que se daria se
determinada a retirada do domnio pblico publicaes do passado,
ainda que reconhecidas como difamatrias por decises judiciais
definitivas. A deciso destacou a necessidade de se preservar o interesse
do pblico, o acesso s informaes e, consequentemente, a liberdade de
expresso, prevista no art. 10 da mesma Carta. A deciso europeia

77
Disponvel em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-
122365#{%22itemid%22:[%22001-122365%22]} Acesso em 17/10/2014.
78
Encerrado em 16/10/2013.
 81

concluiu que foi dado o equilbrio adequado entre a liberdade de

expresso e o respeito privacidade e disps que atender ao pleiteado
equivaleria a uma restrio desproporcional ao primeiro direito.
Quando se examina este caso, observa-se que a expresso direito
ao esquecimento no foi empregada. Mas, considerando a fluncia do
tempo, o pedido de retirada da informao do site do jornal, ainda que
fundado na violao privacidade, coaduna-se com o que se vm
denominando direito ao esquecimento e com a opo feita nesta tese.79
A demanda de Wolfgang Werl e Manfred Lauber contra o
Wikipedia igualmente um importante exemplo a ser examinado sobre
o apagamento como mecanismo para o esquecimento.
Os irmos Wolfgang Werl e Manfred Lauber foram condenados
pelo homicdio, em 1993, do ator Walter Sedlmayr ocorrido em 1990 na
cidade de Munique. A investigao e o julgamento receberam grande
destaque da mdia alem e tambm internacional. Os acusados alegaram
inocncia durante todo o processo e mesmo aps o cumprimento da
pena. Em 2008, Werl, aps ter sido liberado da priso, requereu que o
seu nome fosse retirado da wikipedia, tendo a Corte de Hamburgo
acolhido seu pleito e os editores alemes suprimiram o nome dos
condenados. Em 15/12/2009, no entanto, o Tribunal Constitucional
Federal Alemo decidiu que os sites germnicos no esto obrigados a
checar os seus arquivos a fim de proteger os direitos da personalidade
dos condenados criminalmente. A atuao deste tribunal deu-se na lide
entre os irmos e o site Deutschlandradio que os havia citado em um
arquivo de julho de 2000.80
Em 2009, com fundamento na legislao germnica, o mesmo
pedido foi dirigido contra Wikimedia Foundation, sediada nos Estados
Unidos, para que no fossem mais citados tambm nas pginas em
ingls da enciclopdia virtual.

79
O Advogado-Geral Nillo Jskinen, nas concluses apresentadas ao
caso Google Spain julgado pelo TJUE, analisou importante ponto no que tange
s matrias jornalsticas e que se aplica ao caso examinado: A liberdade de
informao do editor de um jornal protege o seu direito de republicar
digitalmente na Internet os seus jornais impressos. Em meu entender, as
autoridades, incluindo as autoridades de proteo de dados, no podem censurar
essa republicao e prossegue no pode haver nenhuma justificao para
exigir a republicao digital de um nmero de um jornal com um contedo
diferente da verso impressa.
80
Com informaes da prpria wikipedia. Disponvel em
https://en.wikipedia.org/wiki/Wolfgang_Werl%C3%A9_and_Manfred_Lauber
Acesso em 10/08/2015.
82

Em 03/11/2009, o jornal The New York Times 81 , por John

Schwartz, apresentou o caso e citou o advogado Floyd Abrams, para
quem, sem dvidas, os Ministros da Suprema Corte decidiriam em favor
da wikimedia, perfeitamente, protegida pela Primeira Emenda. A
matria cita Jennifer Granick, advogado da EFF Eletronic Frontier
Foundation, que dispe tratar-se de uma edio da Histria.
Este mesmo advogado referenciado na verso francesa do
wikipedia que aborda a mesma questo, destacando-se as seguintes
palavras:
O que est em jogo a integridade da prpria
Histria. Se todas as publicaes tiverem de
respeitar todas as leis de censura de cada
jurisdio somente porque so acessveis
globalmente por meio da internet, ento no
poderemos mais crer no que lemos, seja em
relao ao Falun Gong (censurado na China),
sobre o rei da Tailndia (crime de lesa-majestade)
ou assassinatos cometidos na Alemanha.82
Desindexao e apagamento so, como visto, mecanismos
invocados por aqueles que pretendem impor o esquecimento na internet.
Em uma primeira anlise pode-se pensar que as chances de se
esconder o passado so aumentadas atravs do direito ao apagamento,
afinal, a informao suprimida da internet. No entanto, a complexidade
do mundo digital no confirma esta hiptese. Apaga-se a informao de
um site, no entanto, ela pode ser replicada em muitos outros. Assim, a
desindexao acaba sendo a opo primordial para quem pretende
alcanar tal intento.
E, frise-se, possvel falar de desindexao e apagamento de
modo desatrelado ao esquecimento. Mas, de qualquer maneira,
recomenda-se cautela, na aplicao de ambas alternativas, a fim de que
no seja violada a liberdade de expresso.

1.3.4. Caso Google Spain Tribunal de Justia da Unio Europeia -

TJUE

J se salientou que, no Brasil, o tema direito ao esquecimento

ganhou notoriedade com as decises do STJ, em especial, com o caso da

81
Disponvel em http://www.nytimes.com/2009/11/13/us/13wiki.html?_r=0
Acesso em 10/08/2015.
82
Disponvel em https://fr.wikipedia.org/wiki/Wolfgang_Werl%C3%A9 Acesso
em 10/08/2015.
 83

Chacina da Candelria em que ele foi reconhecido. Porm, do mesmo

modo, foi salientado que a popularizao do uso da internet foi
determinante para que o assunto ganhasse fora, em virtude da temtica
relativa ao controle de dados pessoais83 e tambm pela facilidade de se
ter acesso s informaes do passado.
No mbito internacional, preciso destacar que, em maio de
2014, uma deciso do Tribunal de Justia da Unio Europeia (caso
Google Spain), provocou um grande reforo ao debate, particularmente,
no que tange ao direito ao esquecimento digital.
Em virtude dos impactos produzido, abord-lo tornou-se
imprescindvel.

1.3.4.1. Resumo do caso

Em 13/05/2014, a discusso sobre o direito ao esquecimento e a

internet alcanou o seu pice com uma deciso do Tribunal de Justia da
Unio Europeia (Grande Seo)84, resultante de provocao feita pela
Audincia Nacional da Espanha, aps recurso a este rgo jurisdicional
interposto pelo Google Spain SL. e Google Inc., sendo recorridos
Agncia Espanhola de Proteo de Dados - AEPD e Mario Costeja
Gonzlez.85
Em 2010, o advogado espanhol Mario Costeja Gonzlez
apresentou uma reclamao para a AEDP contra La Vanguardia
Ediciones SL (responsvel pelo jornal de grande tiragem La
Vanguardia), bem como, contra o Google Spain e Google Inc. A queixa
do reclamante decorria do fato de que quando algum digitava o seu
nome no campo de busca do Google, imediatamente, eram indicados os
links do jornal citado, com as edies de 19 de janeiro e 9 de maro de
199886, em que havia a publicao oficial da venda de imvel de sua
propriedade em hasta pblica em virtude de dvidas de seguridade

83
Refora-se, no abrangida nesta tese.
84
Disponvel em
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?doclang=PT&text=&pageIn
dex=1&part=1&mode=req&docid=152065&occ=first&dir=&cid=201752
Acesso em 04/06/2014.
85
Os prximos pargrafos sero desenvolvidos a partir de informaes extradas
da deciso do Tribunal de Justia da Unio Europeia, que pode ser acessada no
link disponibilizado na nota anterior.
86
Inicialmente, as edies eram impressas, mas, em data posterior, foram
republicadas em verso eletrnica.
84

social. O propsito da reclamao era obter uma ordem para que o jornal
alterasse as referidas pginas e, com isto, os seus dados pessoais no
mais fossem apresentados, ou que, ao menos, estes dados fossem
protegidos mediante ferramentas disponibilizadas pelos motores de
busca. J em relao ao Google, a pretenso concentrava-se na
supresso ou ocultao dos seus dados pessoais, para que no fossem
mais apresentados na pesquisa e para que ele no estivesse mais
conectado s publicaes do La Vanguardia, at porque a dvida, da qual
resultou o arresto e a hasta pblica, foram resolvidas h anos, com a
devida quitao, inexistindo pertinncia atual para a divulgao de tais
informaes (TJUE, 2014, p. 7).
A AEPD, ainda em 2010, indeferiu o pedido feito em relao s
edies La Vanguardia, em suma, por se tratar de uma informao
oficial que foi publicada no jornal por determinao do Ministrio do
Trabalho e dos Assuntos Sociais. Por outro lado, entendeu exitosa a
reclamao em relao ao Google Spain e Google Inc., basicamente, por
se submeterem legislao de proteo de dados, j que a atividade
desenvolvida estaria enquadrada como tratamento de dados. Diante
disto, a Agncia entendeu ser competente para ordenar a retirada de
determinadas informaes disponibilizadas pelos motores de busca,
quando identificada a potencialidade de leso do direito fundamental de
proteo dos dados e da dignidade da pessoa em sentido amplo, o que
incluiria a simples vontade do interessado de que seus dados no fossem
mais acessados por terceiros (TJUE, 2014, p. 8).
Desta deciso, Google Spain e Google Inc. recorreram para
Audincia Nacional da Espanha, que, por sua vez, suspendeu a instncia
e submeteu algumas questes prejudiciais para o TJUE, tendo em vista a
necessria interpretao da Diretiva 95/46/CE (Diretiva de Proteo de
Dados Data Protection Directive) do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa proteo das pessoas
naturais no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre
circulao desses dados 87 88 ,principalmente porque algumas das
tecnologias envolvidas so supervenientes a sua edio.

87
Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=CELEX:31995L0046. Acesso em 05/06/2014.
88
Revogada pelo Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do
Conselho de 27 de abril de 2016 relativo proteo das pessoas singulares no
que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses
dados. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=FR.
 85

Foram apresentadas trs questes prejudiciais, subdivididas. No

entanto, destaca-se a terceira:
3) No que respeita ao mbito do direito de
apagamento e/ou [de] oposio em conjugao
com o direito a ser esquecido 89, submete-se a
seguinte [questo]:
Devem os direitos ao apagamento e bloqueio dos
dados, regulados no artigo 12., alnea b), e o
direito de oposio, previsto no artigo 14.,
[primeiro pargrafo,] alnea a), da Diretiva
[95/46,] ser interpretados no sentido de que
permitem que a pessoa em causa possa dirigir-se
aos motores de busca para impedir a indexao da
informao referente sua pessoa, publicada em
pginas web de terceiros, com base na sua vontade
de que a mesma no seja conhecida pelos
internautas quando considere que lhe pode ser
prejudicial ou deseje que seja esquecida, mesmo
tratando-se de uma informao publicada
licitamente por terceiros?
Embora, em um primeiro momento, a impresso a de que se
est diante de uma questo restrita ao direito de controlar dados
pessoais, ou seja, ao right to be forgotten e, portanto, em uma traduo
mais precisa para o portugus, o direito de ser esquecido90, inclusive,
tendo sido o principal fundamento para a deciso uma interpretao
indita da Diretiva 95/46/CE, o que poderia, de conseguinte, parecer que
inexiste interesse de o examinar neste estudo, preciso considerar que:
1) o caso ficou famoso pelo que muitos acreditam tratar-se de prova
contundente da consagrao do direito ao esquecimento, o qual se
defende que no Brasil no se restringe a um controle de dados; 2) ainda
que, em um primeiro momento, atribua-se isto a uma incompreenso da
dupla significao da expresso direito ao esquecimento, explicada
anteriormente, acredita-se que aqui h, sem dvida, uma lide
envolvendo um dado pessoal, mas que tambm rene as caractersticas
do referido direito, quais sejam, fato com divulgao originria lcita,
fluncia temporal e recordao provocadora de perturbao com
consequente oposio do envolvido, j que o assunto era trazido tona
pelo apontamento de links correspondentes a uma publicao oficial de

89
Na verso em ingls, a expresso utilizada foi the right to be forgotten; em
francs, le droit loubli; em espanhol, el derecho al olvido.
90
Esta, alis, a traduo oficial do documento para o portugus.
86

uma hasta pblica, no jornal La Vanguardia, de anos atrs, quando

efetuada pesquisa no google atravs do nome do postulante; 3) a
pretenso de controlar dados pessoais, em determinadas situaes, como
a presente que ora se examinar, pode reunir todos os elementos para o
direito ao esquecimento no formato aqui desenhado.

1.3.4.2. Julgamento do TJUE

O acrdo recebeu a seguinte ementa (TJUE, 2014, p. 1):

Dados pessoais Proteo das pessoas singulares
no que diz respeito ao tratamento desses dados
Diretiva 95/46/CE Artigos 2o , 4o , 12o e 14o
mbito de aplicao material e territorial
Motores de busca na Internet Tratamento de
dados contidos em stios web Pesquisa,
indexao e armazenamento desses dados
Responsabilidade do operador do motor de busca
Estabelecimento no territrio de um Estado-
Membro Alcance das obrigaes desse operador
e dos direitos da pessoa em causa Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia
Artigos 7o e 8o.
O julgado (TJUE, 2014, p. 23/25) concluiu que:
1) em relao ao art. 2o, alneas b) e d)91, a atividade do motor de
busca, no caso Google, que consiste em encontrar informaes

91
Artigo 2
Definies
Para efeitos da presente directiva, entende-se por:
b) Tratamento de dados pessoais (tratamento), qualquer operao ou
conjunto de operaes efectuadas sobre dados pessoais, com ou sem meios
automatizados, tais como a recolha, registro, organizao, conservao,
adaptao ou alterao, recuperao, consulta, utilizao, comunicao por
transmisso, difuso ou qualquer outra forma de colocao disposio, com
comparao ou interconexo, bem como o bloqueio, apagamento ou destruio;
d) Responsvel pelo tratamento, a pessoa singular ou colectiva, a autoridade
pblica, o servio ou qualquer outro organismo que, individualmente ou em
conjunto com outrem, determine as finalidades e os meios de tratamento dos
dados pessoais; sempre que as finalidades e os meios do tratamento sejam
determinadas por disposies legislativas ou regulamentares nacionais ou
comunitrias, o responsvel pelo tratamento ou os critrios especficos para a
sua nomeao podem ser indicados pelo direito nacional ou comunitrio;
 87

publicadas ou inseridas na internet por terceiros, armazen-las, index-

las e disponibiliz-las aos usurios, deve ser considerada como
tratamento de dados pessoais 92 , cabendo, portanto, a submisso
diretiva e a responsabilizao pertinente;
2) em relao ao art. 4o, n. 1, alnea a)93, que o Google Spain,
ainda que seja uma filial ou sucursal estabelecida em territrio espanhol,
basicamente, para a comercializao de espaos publicitrios, no afasta
a aplicao das regras da diretiva para o Google Inc.;
3) com base no art. 12o, alnea b) e 14o, alnea a) 94 ,
respectivamente, apagamento e oposio 95 , foi decidido que h a

Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=CELEX:31995L0046. Acesso em 05/06/2014.
92
O conceito de dados pessoais est no artigo 2o , a) Dados pessoais,
qualquer informao relativa a uma pessoa singular identificada ou identificvel
(pessoa em causa); considerado identificvel todo aquele que possa ser
identificado, directa ou indirectamente, nomeadamente por referncia a um
nmero de identificao ou a um ou mais elementos especficos da sua
identidade fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural ou social;
93
Artigo 4
Direito nacional aplicvel
1. Cada Estado-membro aplicar as suas disposies nacionais adoptadas por
fora da presente directiva ao tratamento de dados pessoais quando:
a) O tratamento for efectuado no contexto das actividades de um
estabelecimento do responsvel pelo tratamento situado no territrio desse
Estado-membro; se o mesmo responsvel pelo tratamento estiver estabelecido
no territrio de vrios Estados-membros, dever tomar as medidas necessrias
para garantir que cada um desses estabelecimentos cumpra as obrigaes
estabelecidas no direito nacional que lhe for aplicvel; Disponvel em http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:31995L0046. Acesso em
05/06/2014.
94
Artigo 12
Direito de acesso
Os Estados-membros garantiro s pessoas em causa o direito de obterem do
responsvel pelo tratamento:
b) Consoante o caso, a rectificao, o apagamento ou o bloqueio dos dados cujo
tratamento no cumpra o disposto na presente directiva, nomeadamente devido
ao carcter incompleto ou inexacto desses dados;
Artigo 14
Direito de oposio da pessoa em causa
Os Estados-membros reconhecero pessoa em causa o direito de:
a) Pelo menos nos casos referidos nas alneas e) e f) do artigo 7, se opor em
qualquer altura, por razes preponderantes e legtimas relacionadas com a sua
situao particular, a que os dados que lhe digam respeito sejam objecto de
88

obrigao do motor de busca de suprimir, da lista de resultados, os links

para outras pginas da web que tenham sido publicadas por terceiro e
que contenham informaes pessoais sobre o interessado, ainda que tais
publicaes sejam lcitas. Neste ponto, no corpo do acrdo, a Corte fez
referncia, ainda, ao art. 6o , n. 1, alneas c) a e)96, dispondo que mesmo
que tenha ocorrido um tratamento de dados inicialmente lcito, com o
tempo, ele pode se tornar incompatvel com a diretiva, ocorrendo esta
hiptese quando os dados j no forem mais necessrios, tendo em vista
as finalidades para os quais foram recolhidos ou tratados, e quando no
forem (ou deixarem de ser) adequados, pertinentes, relevantes ou
quando excessivos levando-se em conta, para tanto, os objetivos da
coleta ou o tempo decorrido.97
4) Ainda em relao aos mesmos dispositivos do item 3,
combinados aos artigos 7o e 8o da Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia, o Tribunal julgou que cabe examinar se a pessoa tem o
direito de disassociar uma informao do seu nome, e com isto, afastar a

tratamento, salvo disposio em contrrio do direito nacional. Em caso de
oposio justificada, o tratamento efectuado pelo responsvel deixa de poder
incidir sobre esses dados; Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=CELEX:31995L0046. Acesso em 05/06/2014.
95
Decide com base no apagamento, pois, de alguma maneira, corresponde a
apagar da lista de resultados. Mas, acredita-se que se deve ao fato de no estar
prevista a possibilidade de desindexao na diretiva, o que seria mais apropriado
quando se trata de provedores de busca. Este s um dos problemas da deciso.
96
Artigo 6
1. Os Estados-membros devem estabelecer que os dados pessoais sero:
()
c) Adequados, pertinentes e no excessivos relativamente s finalidades para
que so recolhidos e para que so tratados posteriormente;
d) Exactos e, se necessrio, actualizados; devem ser tomadas todas as medidas
razoveis para assegurar que os dados inexactos ou incompletos, tendo em conta
as finalidades para que foram recolhidos ou para que so tratados
posteriormente, sejam apagados ou rectificados;
e) Conservados de forma a permitir a identificao das pessoas em causa apenas
durante o perodo necessrio para a prossecuo das finalidades para que foram
recolhidos ou para que so tratados posteriormente. Os Estados-membros
estabelecero garantias apropriadas para os dados pessoais conservados durante
perodos mais longos do que o referido, para fins histricos, estatsticos ou
cientficos.
97
Mas o que pode ser entendido como relevante, adequado, pertinente? Para
quem? E quando? Ser que o irrelevante de hoje, no pode ser imprescindvel
amanh?
 89

apresentao de uma lista de resultados correspondentes, sem que, no

entanto, presuma-se que a existncia de registros sobre ela seja causa de
um prejuzo. Ento, com fundamento nos direitos fundamentais de
respeito vida privada (art. 7o)98 e de proteo dos dados pessoais (art.
8o)99, possvel demandar que a informao no permanea disponvel
por meio de uma lista de resultados, prevalecendo tais direitos sobre o
interesse econmico do explorador do motor de pesquisa, bem como
sobre o interesse do pblico sobre esta informao. Tal direito,
entretanto, no preponderar, diante de razes particulares, como por
exemplo o papel desempenhado pela pessoa na vida pblica, quando,
ento, a interferncia nos direitos citados ser justificada pelo direito de
acesso informao pelo pblico100 . 101
No corpo do acrdo (TJUE, 2014, p. 22/23) e de forma mais
especfica ao desejo de as pessoas serem esquecidas com a fluncia do
tempo, interessante apontar que Google Spain, Google Inc., e os

98
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia - Artigo 7o - Respeito
pela vida privada e familiar - Todas as pessoas tm direito ao respeito pela sua
vida privada e familiar, pelo seu domiclio e pelas suas comunicaes.
Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2012.326.01.0391.01.POR Acesso em
10/10/2014.
99
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia - Artigo 8o - Proteo de
dados pessoais - 1. Todas as pessoas tm direito proteo dos dados de
carter pessoal que lhes digam respeito.
2. Esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para fins especficos e
com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legtimo
previsto por lei. Todas as pessoas tm o direito de aceder aos dados coligidos
que lhes digam respeito e de obter a respetiva retificao.
3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalizao por parte de uma
autoridade independente. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2012.326.01.0391.01.POR Acesso em
10/10/2014.
100
No est na concluso do julgado, mas a deciso faz referncia (2014, p. 6)
ao art. 9o da Diretiva 95/46/CE, que determina: Os Estados-Membros
estabelecero isenes ou derrogaes ao disposto no presente captulo e nos
captulos IV e VI para o tratamento de dados pessoais efetuado para fins
exclusivamente jornalsticos ou de expresso artstica ou literria, apenas na
medida em que sejam necessrias para conciliar o direito vida privada com as
normas que regem a liberdade de expresso.
101
E, o que um fim exclusivamente jornalstico? Um blog de opinies sobre os
fatos da atualidade estaria protegido? Ou apenas a imprensa em seu clssico
formato estaria tutelada?
90

governos da Grcia, da ustria e da Polnia e, ainda, a Comisso

Europeia, que tambm participou do julgamento, sustentaram que a
leitura da Diretiva deveria ser no sentido de que no caberia a excluso
da informao pelo fato de a pessoa entender que a informao a
prejudica e/ou de desejar que caia no esquecimento, mas sim por ser
efetivamente contrria diretiva ou em virtude de motivos
preponderantes e legtimos ligados a uma situao particular. Grcia e
ustria defenderam que o interessado deveria dirigir-se ao editor do site
acusado e no ao provedor de pesquisa. J Mario Costeja Gonzlez e os
Governos da Espanha e da Itlia colocaram que pode o interessado opor-
se indexao dos seus dados pessoais pelo motor de busca, quando isto
puder prejudic-lo e quando afetar os direitos fundamentais de proteo
de dados pessoais e respeito vida privada, que, alegam, englobam o
direito a ser esquecido, os quais devem prevalecer sobre os interesses
do operador e, igualmente, sobre o interesse geral de liberdade de
informao.
A concluso, como visto, identificada, principalmente, nos itens
3 e 4, acima apresentados e, em relao ao caso concreto, a posio do
Tribunal (2014, p. 24) a de que a indicao do Google sobre o anncio
da venda do imvel por hasta pblica do jornal La Vanguardia um fato
sensvel da vida privada do requerente Mario Costeja Gonzlez e como
transcorridos 16 anos, h o direito de que tais informaes no estejam
mais ligadas ao seu nome por meio da lista indicada pelo provedor, at
porque inexistente interesse do pblico, o que dever ser examinado
pelo rgo jurisdicional de reenvio. Mas, a princpio, o interessado
solicitante, com base nos artigos 12o , alnea b) e 14o, alnea a), da
Diretiva 95/46, pode, portanto, exigir a supresso dos links da lista de
resultado apresentado pelo provedor de busca.102

1.3.4.3. Repercusso e efeitos colaterais103

A deciso do TJUE teve grande repercusso, provocando diversas

reflexes e crticas.

102
Consoante j salientado, a Diretiva 95/46/CE foi revogada pelo
Regulmanento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de
abril de 2016.
103
O item concentra-se nas crticas deciso, pois acredita-se que j foi
apresentado um nmero considervel de autores que defendem o direito ao
esquecimento.
 91

Como se colocou acima, a atividade do provedor de pesquisa foi

enquadrada como tratamento de dados, sendo isto considerado suficiente
para que o google se tornasse responsvel pelo ndice que apresenta aps
busca feita com o nome do requerente, Mrio Costeja Gonzlez,
configurando-se a permanncia do apontamento da dvida, resolvida h
16 anos, ainda que mediante uma publicao oficial e, portanto, lcita,
um atentado vida privada.
No se tratou da discusso habitual da responsabilidade do
provedor de pesquisa por contedo ilcito de terceiro que, conforme
abordado acima, quando envolvido motor de busca, como regra, vem
sendo entendida como devida a partir de uma notificao judicial104,
para que no se configure violao da liberdade de expresso e se
garanta o contraditrio e a ampla defesa.
Niilo JSKINEN, Advogado-Geral que atuou no caso, em seu
parecer105, opinou no sentido de que a legislao europeia vigente no
contemplaria um direito geral a ser esquecido. Alm de fazer uma
anlise bem elucidativa da atividade tcnica dos provedores de pesquisa,
ele explica que a questo examinada se concentra na atuao do google
como um prestador de servio de motor de pesquisa. Isto relevante no
sentido de que com esta delimitao, Jskinen afirma que a Diretiva
95/46/CE no seria aplicvel ao google, pois, em regra, ele no pode ser
considerado como responsvel pelo tratamento de dados pessoais (ainda
que se esteja diante de um tratamento de dados) contidos em pginas
web com origem em terceiros, sob pena de se dar uma interpretao
extremamente ampliada, o que alcanaria muitas situaes envolvendo
pessoas naturais, inclusive, exemplifica, um professor que tivesse
baixado decises do Tribunal (que inevitavelmente contm dados
pessoais) para o seu computador prprio e praticamente todos que
possuem um smartphone, um tablet ou um notebook e faam este tipo
comum de armazenamento de informao. Argumentou, ainda, que
mesmo que o Tribunal conclusse que os motores de pesquisa so
responsveis pelo tratamento de dados pessoais contidos em sites de
terceiros, no existiria um direito de ser esquecido a ser invocado
perante eles, j que para tanto teria de abandonar a sua funo
intermediria entre o utilizador o editor e assumir a responsabilidade

104
Por exemplo, Legislao brasileira e deciso da Corte Constitucional da
Argentina.
105
Disponvel em
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd8a
c7668815444a36a2c0fd73ed0a4465.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuQchz
92

pelo contedo das pginas-fonte, e, se necessrio, censurar o contedo,

impedindo ou limitando o respectivo acesso.( JSKINEN, 2013, p.
23)
Google, como visto, em virtude da atividade de pesquisa
oferecida, foi considerada responsvel pelo tratamento de dados e o
direito de apagamento e de oposio garantiram o direito de supresso
de links do resultado automaticamente gerado a partir de uma busca
lanada.
Laure Marino (2014) chama ateno para a oposio do tribunal
s concluses do Advogado-Geral Nillo Jskinen e ao que era
relativamente um consenso entre os doutrinadores, ou seja, que a
legislao vigente no comportava o pedido de Mario Costeja Gonzalez.
Denys Simon (2014) chamou a deciso do Tribunal de Justia da
Unio Europeia a uma interpretao extensiva e mesmo acrobtica, o
que gera, inevitavelmente, uma discusso, inclusive, no que tange
separao dos poderes entre quem faz e quem diz a lei.
Anne Debet (2014) tambm critica a deciso, asseverando que a
interpretao ampliada a partir dos direitos previstos na Carta de
Direitos Fundamentais da Unio Europeia, deixou a impresso que os
fins justificam os meios e que para os cidados europeus se alegrarem,
foi permitido que os juristas tenham sido menos convincentes.106
Outros pontos da deciso tambm foram alvo de contestao
doutrinria.

106
Esta questo de no previso expressa na Diretiva 95/46/CE do direito ao
esquecimento foi resolvida pela revogao da norma pelo Regulmanento (UE)
2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016, que em
seu artigo 17o trata do direito ao apagamento dos dados (direito a ser
esquecido). Cuida-se, porm, de ponto complexo, que merece uma anlise
cuidadosa, j que o prprio dispositivo em seu item 3 determina que no ser
aplicvel quando o tratamento de dados tornar-se necessrio para o exerccio da
liberdade de expresso e de informao. Como se trata de texto normativo
recente, as reflexes devero ser amadurecida, no sendo possvel aprofundar
neste momento. Porm, muito do que se apresenta nesta tese, acredita-se, pode
ser transportado para o exame do regulamento, especialmente no que se refere a
um processo de identificao entre controle de dados pessoais e privacidade, e
que ambos estariam salvaguardados pela existncia de um direito ao
esquecimento. Estes pontos sero melhor elaborados no captulo seguinte.
 93

Para atender ao julgamento, o Google preparou um formulrio107

para que os usurios possam fazer os seus pedidos de desindexao.
Somente no primeiro dia foram 12000 pedidos, em 48 horas mais de
40000 e, em um ms, foram 70000 pedidos relacionados com 267550
links, estando a Frana, neste perodo, em primeiro lugar do pdio
europeu com 14086 demandas, como informam Denys Simon (2014) e
Christophe Caron (2014).
Simon (2014) alerta para a dificuldade de anlise do pedido, bem
como para os custos financeiros para os motores de busca. Google
anunciou a instalao de um comit de experts, para que sejam pensados
critrios aptos a avaliar o pedido de desindexao dos contedos que
envolverem dados pessoais, tendo em vista a dificuldade de se avaliar o
papel pblico da pessoa interessada, bem como o exame dos fins
histricos, estticos ou cientficos.
E se os nmeros iniciais indicados j so estarrecedores, o susto
ainda maior quando se observa que em consulta ao google, em
05/06/2016, h a informao que j so 556.834 URL suprimidas.108
possvel deduzir que nem todas as supresses correspondam a uma
hiptese tpica de direito ao esquecimento, o citado nmero pode
comportar tambm violaes reais privacidade, honra e imagem. Na
pgina de transparncia da google, alguns exemplos de pedidos
efetuados so apresentados109 e a empresa informa a obrigatoriedade, a
partir da deciso do TJUE, a ela imposta de avaliar, conforme o pedido
de cada indivduo, as demandas de supresso, sendo cabvel a
permanncia apenas das informaes que apresentarem um interesse
para o pblico.
Anne Debet (2014), alm do que j foi referido por ela acima,
critica o fato de se ter colocado o Google na posio de uma autoridade
judiciria ou mesmo de autoridade de proteo de dados.
Marino (2014) tambm questiona como ser a atuao dos
motores de busca a partir do formulrio disponibilizado, j que uma

107
Link para o documento:
https://support.google.com/legal/contact/lr_eudpa?product=websearch&hl=fr
Acesso em 20/10/2014.
108
Disponvel em
http://www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=fr
109
Dos exemplos indicados, a maioria relaciona-se com condenaes criminais,
ou seja, tpica hiptese de direito ao esquecimento no contexto aqui formulado.
Alguns foram suprimidos, outros no, sendo difcil examinar a coerncia sem
maiores detalhes dos pedidos.
94

tarefa de grande responsabilidade para um ator privado. Ainda, afirma

que sero inevitveis os diferentes entendimentos entre os Estados
pertencentes Unio Europeia e salienta que beneficia apenas pessoas
naturais atingidas diretamente e no aos seus herdeiros, pois, como
ironiza, a eternidade digital j uma outra histria.
Christophe Caron (2014) afirma que os efeitos colaterais j so
muitos. Como ele alerta, por exemplo, no difcil aps uma pequisa
no campo de busca do Google deparar-se com a informao certains
rsultats peuvent avoir t supprims conformment la loi europenne
sur la protection des donnes110. O autor ainda chama ateno para o
fato de que se para muitos o esquecimento parece ser timo, h no
entanto uma forte reao contra esta deciso, acusando-a de censura e de
atentado liberdade de expresso. Ele cita por exemplo os jornalistas
dos jornais britnicos (The Guardian, The Daily Mail e a BBC), fazendo
um paralelo com os livros que eram queimados.
Igualmente, Laure Marino (2014) afirma que o julgamento gerou
muitas crticas, no apenas do google, mas tambm do wikipedia,
reprteres sem fronteiras, NextImpact, The Guardian e informa que o
The Daiy Mail anunciou que publicar a lista dos artigos desindexados
para que permaneam acessveis. Assevera que jornalistas j
manifestaram a sua indignao com a desindexao de matrias por eles
escritas. Um deles, em um blog da BBC, que tratou, do caso da
instituio financeira Merrill Lynch e como ela afastou seu CEO durante
a crise dos subprimes, viu seu artigo ser desindexado, no obstante,
ele ter a convico de se tratarem de informaes de interesse pblico.
Ademais, ela coloca que Google admitiu alguns erros de apreciao e
que est preparando uma de-desindexao para restabelecer os links.
Do mesmo modo, em tom de crtica deciso, Jean-Michel
Bruguiere (2014) provoca, dispondo que prefervel esquecer este
direito ao esquecimento, ou ao menos, dar-lhe um nome diverso. Afirma
que juridicamente, o esquecimento um objeto de difcil
operacionalizao. Ele conclui dizendo que o droit loubli um direito
inconsistente, de natureza imprecisa, e que se o Direito a mais
poderosa escola de imaginao, isto no pode conduzir a criao de
direitos fantasmas.

110
Certos resultados podem ter sido suprimidos conforme a lei europeia sobre
a proteo de dados. Durante a realizao desta tese, por diversas vezes, ao se
pesquisar informaes e ao se buscar por mais alguns detalhes no Google, por
exemplo, sobre os casos da jurisprudncia francesa analisados no segundo
captulo, deparamo-nos com este aviso.
 95

E h limitaes prticas imediatas, como aponta Clmentine

Kleitz (2014), j que aps a desindexao o mesmo contedo pode ser
colocado em outro site e estando a supresso do link limitada ao
domnio europeu, bastaria acessar o motor de busca americano para
encontrar os links apagados pela procedncia da demanda feita atravs
dos formulrios.
Com o objetivo de resolver essa limitao e ampliar a proteo do
indivduo, ao menos sob a tica dos defensores do direito ao
esquecimento, a CNIL, que a autoridade administrativa de proteo de
dados da Frana, notificou o google para que a supresso ocorresse em
mbito global, ou seja, que no ficasse restrita ao google.fr. No blog do
prprio google111 , em tom de indignao, chama-se a ateno para o
srio risco de um chilling effect (efeito inibidor ou dissuasivo pelo receio
de futuras sanes) e alerta-se para o fato de que so inmeros os
exemplos de contedos que so considerados ilcitos em um pas e no
em outros, na linha do que j se citou quando se examinou o caso da
wikipedia, fazendo-se referncia ao fato de que a Tailndia criminaliza
crticas ao rei, que na Turquia considerado crime o discurso contra ao
Ataturk e na Rssia probe-se o que for considerado propaganda gay.
E, ao menos no que foi observado, no h distino de como os
dados se tornaram pblicos. Se decorreu de uma notcia publicada, por
jornais, revistas, televiso etc. Se foi o prprio indivduo que
voluntariamente publicizou no passado a informao, por exemplo, em
uma rede social 112 . Ou ainda se os dados foram fornecidos e/ou
publicados compulsoriamente, em virtude de uma exigncia legal.
Por fim, refora-se que o STJ no examina a atividade de
pesquisa prestada pelos motores de busca sob o ngulo do direito ao
esquecimento, como o fez o TJUE. Acredita-se que isto foi esclarecido
quando se falou acerca da desindexao e exemplificou-se com o caso
da apresentadora Xuxa e tambm do juiz que pretendia retirar do

111
Disponvel em http://googlepolicyeurope.blogspot.fr/2015/07/implementing-
european-not-global-right.html Acesso em 10/08/2015.
112
Verifica-se que a rede social facebook o espao virtual onde se concentra o
maior nmero de pedidos de retiradas de urls, de acordo com informaes do
Google que, conforme j explicado, para atender deciso do TJUE vm
examinando um grande volume de pedidos de desindexao. Em 28/05/2016, o
nmero chegava a 12897 urls suprimidas, apenas do facebook. Informao
disponvel.
https://www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=fr.
Acesso em 28/05/2016.
96

resultado de pesquisa google as referncias de notcias relativas a

processo administrativo a que respondeu. Contudo, no possvel
deduzir o no acolhimento de entendimento em outro sentido, mais
prximo do apagamento, na hiptese de ser invocado diretamente
perante um determinado site que trata da notcia do passado, tendo em
vista a condio de ilicitude, por no ser mais considerada atual, que lhe
foi atribuda pelo mesmo tribunal brasileiro.

1.4. Retomada do conceito e detalhamento dos elementos

Aps terem sido apresentados os principais aspectos doutrinrios

e jurisprudenciais relativos ao direito ao esquecimento, interessante
retomar o conceito, aprofund-lo e detalhar os seus elementos, inclusive
para que se identifique melhor a problemtica, contribuindo para o
avano da pesquisa.
Relembre-se que o direito ao esquecimento foi conceituado como
o direito de no ter relembrado, em uma comunicao atual ou mesmo
em uma informao pretrita (acessvel atravs da internet), um fato do
passado, ainda que reputado como verdadeiro e tornado pblico,
poca, de forma lcita, em funo de sua perturbao vida presente
da(s) pessoa(s) afetada(s) pela comunicao.
Desse modo, entende-se cabvel destacar:
a) parte-se da ocorrncia de um evento que se tornou
pblico licitamente, no entanto, no h uma definio de qual a
amplitude da divulgao;
b) se existente a premissa de se tratar de uma divulgao
lcita, imprescindvel concluir que o caso de uma comunicao
protegida pelo direito fundamental liberdade de expresso, portanto,
logicamente, no violadora de privacidade, honra, imagem ou qualquer
outro direito;
c) as comunicaes feitas na origem podem abordar os
mais diversos assuntos e fatos, apesar de se ter observado uma
predominncia de questes criminais;
d) ocorrncia de um lapso temporal, que no foi precisado
por nenhum dos defensores do direito, falando-se apenas em perodo
suficiente para que a informao no seja mais considerada atual;
e) retomada do assunto, igualmente sem especificar se a
redivulgao mais ampla, idntica ou mais restrita do que a originria,
ainda que no limitada ao mesmo meio de comunicao;
 97

f) redivulgao considerada ilcita, impactando negativamente a

vida atual do personagem retratado;
g) perturbao que, deduz-se, opera-se tanto interna
quanto externamente, caracterizadora de um dano, principalmente,
moral113 . O efeito interno corresponde s sensaes em virtude das ms
recordaes e o efeito externo liga-se ao impacto social desfavorvel
pela retomada da informao;
h) ainda que dos casos narrados, tenha-se observado que,
majoritariamente, o direito ao esquecimento foi invocado pelo sujeito
envolvido no episdio, os defensores no estabelecem a legitimidade
para o pleito, cabendo ressaltar que em Red Kimono, a demanda foi
proposta pelo marido e no pela retratada no filme e no caso Ada
Curi foram os irmos da vtima que alegaram violao ao pretenso
direito114 .
i) sano estatal correspondente a uma censura prvia, mediante
uma tutela inibitria, ou condenao ao pagamento de indenizao;
j) no que concerne ao direito ao esquecimento digital, em virtude
da facilidade do acesso informao disponibilizada na internet, que,
alis, ocorre, a qualquer momento, de modo pulverizado, especialmente,
atravs de consultas individuais feitas por usurios de provedores de
pesquisa, h uma peculiaridade, em especial, que deve ser salientada: a
alegada perturbao na vida presente no depende necessariamente de
uma comunicao nova, eis que h o argumento de que a permanncia
das informaes contemporneas ao evento, ainda que poca legtimas,
tornam-se, igualmente, ilcitas pelo passar do tempo;
Entretanto, possvel dizer que a passagem do tempo, a no
atualidade, a ausncia de contemporaneidade so suficientes para fazer
com que comunicao torne-se violadora de direito, transformando o
lcito em ilcito, ainda quando o tema abordado permanece sendo
integralmente o mesmo?
Adiante-se que no se compreende ser possvel lidar com tal
ideia sem que isto represente um atentado liberdade de expresso.
E o que se sustentar, em suma, nesta tese.

113
Embora no se tenha vislumbrado na jurisprudncia uma hiptese de dano
patrimonial, se h a defesa de um dano ressarcvel, na hiptese de ele impactar a
esfera patrimonial, o prejuzo, portanto, ter a mesma qualidade.
114
Questo que certamente vai alm da obviedade do falecimento da vtima.
98


2. DESCONSTRUO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO:

anlise crtica dos argumentos favorveis

El olvido est lleno de memoria

(Mario Benedetti)

O presente captulo examinar criticamente os argumentos

favorveis apresentados ao direito ao esquecimento, especialmente, pela
doutrina brasileira e pelas decises do STJ (casos da Chacina da
Candelaria e Ada Curi), tendo o propsito de demonstrar a no
plausibilidade de referido direito.
Em suma, como visto, a doutrina brasileira recorre s seguintes
linhas de raciocnio:
a) autonomia do direito ao esquecimento, com
fundamento na dignidade da pessoa humana;
b) direito ao esquecimento como uma faceta do direito
privacidade;
c) autonomia do direito ao esquecimento, resultante de
uma mltipla fundamentao, destacando-se, inclusive, dignidade e
privacidade, mas tambm imagem e situaes jurdicas conectadas
fluncia do tempo, como prescrio, anistia, reabilitao criminal, prazo
mximo para manuteno de informaes em bancos de dados, etc.
A ilicitude decorreria, portanto, da ausncia de atualidade e da
consequente leso dignidade ou privacidade ou mesmo uma
combinao de direitos que tutelariam a proteo do indivduo de seu
prprio passado, tendo em vista o desejo de que eventos no sejam
relembrados.
No que concerne aos precedentes do STJ, recorda-se que, no caso
da Chacina da Candelria (REsp n. 1.334.097 RJ), quando a deciso
foi apresentada, foram formulados tpicos, que, acredita-se, auxiliaram
na sistematizao do estudo e retrataram adequadamente a linha
interpretativa aplicada.
Os tpicos apresentados foram os seguintes:
a) Direito ao esquecimento dos condenados que
cumpriram pena e dos absolvidos definio e caracterizao;
b) Direito ao esquecimento para o caso de publicaes na
mdia televisiva - excluso da internet;
100

c) Direito ao esquecimento e o direito comparado;

d) Direito ao esquecimento adequao ao ordenamento
jurdico brasileiro;
e) Liberdade de expresso mdia do sculo XXI;
f)Direito ao esquecimento e a historicidade de crimes;
g) Deciso com base no mtodo da ponderao.

Ainda que os citados itens tenham sido desenvolvidos com base

na deciso do caso da Chacina da Candelria, eles estendem-se para o
caso Ada Curi (REsp n. 1.335.153-RJ), ao qual ligam-se tambm
outros pontos a serem examinados, com destaque para a legitimidade,
tempo decorrido e direito imagem.
No estudo que ser efetuado neste captulo, o objetivo,
inicialmente, ser debater os argumentos doutrinrios favorveis ao
direito ao esquecimento e refut-los. Assim, demonstrar-se- que ele no
encontra fundamento na dignidade da pessoa humana, nem na
privacidade, tampouco em uma combinao de normas ligadas,
especialmente, questo do tempo.
Em um segundo momento, a partir do que se sistematizou para o
exame dos acrdos do STJ, far-se-o, preliminarmente, algumas
consideraes gerais e introdutrias sobre o caso da Chacina da
Candelria, seguindo-se para o estudo do conceito dado ao direito ao
esquecimento. Advirta-se que o tpico direito ao esquecimento e o
direito comparado ser apresentado, porm, ao final do captulo, ser
elaborado um item prprio relativo jurisprudncia francesa. J os
tpicos direito ao esquecimento adequao ao ordenamento jurdico
brasileiro, liberdade de expresso mdia do sculo XXI, direito ao
esquecimento e a historicidade de crimes, ainda que recebam no
presente captulo uma breve reflexo, em virtude de se ligarem
diretamente com o estudo da liberdade de expresso, sero aprofundados
no prximo (e ltimo) captulo que versa especialmente sobre este
direito fundamental. Do mesmo modo, o tpico deciso com base no
mtodo da ponderao ser analisado e refutado no captulo seguinte. E
o relativo excluso da internet no ser (re)examinados, pois j se
registrou, ao se tratar do direito ao esquecimento digital que, no
obstante as peculiaridades, o formato de divulgao da comunicao no
impede um estudo conjunto do direito ao esquecimento,
independentemente de ele ser invocado em decorrncia da veiculao de
fatos na televiso, livro, rdio, cinema, internet etc.
 101

Ainda, reserva-se espao para a anlise crtica do Tema n. 786

formulado na repercusso geral concedida ao Recurso Extraordinrio
com Agravo n. 833.248/RJ (Caso Ada Curi)
Por fim, ser dedicado um momento para a investigao da
jurisprudncia francesa, devendo-se, inicialmente, advertir que a
presente pesquisa no tem a ousadia de afirmar que se valeu do mtodo
comparado, muito menos h a pretenso de esgotar o estudo do direito
ao esquecimento na Frana. O objetivo, to-somente, o de refletir
acerca do tema sob o ngulo de dois pases, Brasil e Frana,
especialmente, a partir de cortes superiores, respectivamente, Superior
Tribunal de Justia e Corte de Cassao115 . A justificativa deste estudo
demonstrada por dois motivos: o primeiro que habitual informar que
a Frana consagrou um direito ao esquecimento (inclusive o faz as
decises do STJ, aqui examinadas, e tambm a doutrina, com destaque
para a referncia no tema, o autor Ren Ariel Dotti), o que no
verdade, pois ainda que existam doutrina e decises judiciais favorveis,
como se observar, o posicionamento da Corte de Cassao, que a

115
A Corte de Cassao (la Cour de Cassation), localizada em Paris, na ordem
judiciria francesa, a jurisdio mais elevada. Em suma, na Frana, o primeiro
grau de jursidio dos processos civil, comercial, social ou penal d-se atravs
dos Tribunais de Instncia e de Grande Instncia, Tribunal do Comrcio,
Conselho dos Homens Prudentes (matria trabalhista/social), cabendo recurso
para as Cortes de Apelao (Cour dAppel). Na sequncia, em caso de recurso,
os processos vo para a Corte de Cassao, que tem por funo primordial a
uniformizao da jurisprudncia. Importante salientar que a Corte de Cassao
no propriamente uma terceira instncia, no fazendo um reexame dos fatos,
mas sim uma anlise do direito, podendo a deciso recorrida ser cassada e
anulada, quando, ento, ser encaminhada para uma Corte de Reenvio (a mesma
corte de apelao, mas com outra composio, ou para uma corte de apelao
diferente), que far novo julgamento. A Corte de Reenvio tem plena liberdade
para a nova deciso, exceto se for o caso de uma segunda cassao sobre o
mesmo ponto de direito, ou seja, se a Corte de Reenvio decidir de forma diversa
Corte de Cassao e novo recurso for interposto perante esta, o julgamento
ser efetuado pela Assembleia Plenria, que se cassar o acrdo, enviar para
nova corte, que, no entanto, dever decidir nos limites estabelecidos pela Corte
de Cassao. H casos excepcionais, no entanto, em que a deciso da Corte de
Cassao no envolver o reenvio para outra corte, por exemplo, quando se d a
perda de objeto ou a prprio julgado esvazia a demanda. Informaoes
disponveis em
http://www.courdecassation.fr/cour_cassation_1/savoir_plus_institution_2845/
Acesso em 02/11/2014. Ainda em http://www.justice-en-ligne.be/article62.html
e http://www.cda-strasbourg.org/orgjud10.htm Acesso em 11/11/2014.
102

instncia mxima jurisdicional francesa para solucionar conflitos sobre o

tema no o reconhece e categrica ao afirmar que no h direito ao
esquecimento e que possvel a publicao de informaes licitamente
obtidas que envolvam a retomada de fatos pblicos do passado (com
isto, imagina-se que fica clara a importncia do estudo para tambm
enfraquecer o discurso favorvel ao direito ao esquecimento no Brasil);
o segundo decorre de se acreditar que muitos dos problemas associados
existncia de um direito ao esquecimento j foram, por l, discutidos
(especialmente, considerando-se o pioneirismo do pas no debate),
enquanto muitos destes pontos ainda no se apresentaram no cenrio
brasileiro.

2.1. Anlise crtica dos argumentos doutrinrios defensores do

direito ao esquecimento

2.1.1. Dignidade da pessoa humana

Conforme j se apresentou em captulo anterior, a VI Jornada de

Direito Civil (2013), promovida pelo Conselho Federal de Justia/
Superior Tribunal de Justia - CJF/STJ, aprovou o Enunciado 531116
relativo ao direito ao esquecimento atrelando-o diretamente dignidade
da pessoa humana, o que demonstra adequadamente o quo a doutrina
brasileira aderiu a este entendimento. A formulao foi vinculada ao art.
11 do Cdigo Civil117 e a justificativa focou no direito de ressocializao
do ex-detento, o que, estipulou-se, corresponderia a origem histrica do
direito ao esquecimento, no acmulo de danos provocados pelas novas
tecnologias e na necessidade de se assegurar a discusso sobre o uso que
concedido aos fatos pretritos, especialmente ao modo e a finalidade
da recordao, advertindo-se que no abrangeria a prerrogativa de
apagar fatos ou de reescrever a prpria histria.
Contudo, h, pelo menos, trs indagaes.
A primeira corresponde relao feita com o art. 11 do Cdigo
Civil que pouco oferece para compreender o vnculo com o direito ao
esquecimento j que trata sobre a intransmissibilidade e
irrenunciabilidade dos direitos da personalidade.

116
Enunciado 531: a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da
informao inclui o direito ao esquecimento.
117
CC, Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
 103

A segunda mais preocupante, pois, em um contexto de livre

expresso, no h outra palavra possvel para a regulao e restrio do
modo e da finalidade das lembranas, que no seja censura.
E a terceira, que a pertinente a este tpico, liga-se conexo
feita dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, conforme se depreende do art. 1o, III da
Constituio.
Mas possvel admitir a aplicao direta da dignidade a um caso
concreto? E mais, como conciliar que o mesmo fundamento no seja
aplicado para assuntos distintos e opostos?
Sustenta-se que a resposta negativa, porm, o direito ao
esquecimento um exemplo da conexo imediata que vem sendo
realizada e, igualmente, da variedade de situaes a que, com este
pensamento, a dignidade poderia atender.
E no um recurso que vem sendo utilizado apenas pela doutrina.
Como tambm j se apresentou, no caso da Chacina da Candelria, tanto
o TJRJ quanto o STJ valeram-se da dignidade da pessoa humana para
concluir pela preponderncia dos direitos da personalidade em
detrimento da liberdade de informao, na hiptese de coliso entre eles.
O acrdo do STJ j na ementa informa que se aplicou a
filosofia kantiana, base da teoria da dignidade da pessoa humana,
segundo a qual o ser humano tem um valor em si que supera o das
coisas humanas.(2013, p. 3) E no corpo do acrdo h a citao de
trecho da obra Fundamentao da metafsica dos costumes de
Immanuel Kant, destacando a existncia do homem como um fim em si
mesmo e no como um meio (2013, p. 31).118

118
Ainda que no seja objeto de pesquisa deste estudo, interessante salientar que
no se trata de uma referncia isenta de divergncias, at porque, como Ingo
Sarlet adverte, Schopenhauer j havia destacado que a frmula de Kant vazia
de sentido, insuficiente e at mesmo problemtica, podendo servir de
fundamento para qualquer coisa (2015, p. 44). Para Ingo Sarlet (2015, p.
70/71) o conceito de dignidade o seguinte: Outrossim, o conceito que se
prope, vale repisar, representa uma proposta em processo de reconstruo,
visto que j sofreu dois ajustes desde a primeira edio, com o intuito da
mxima afinidade possvel com uma concepo multidimensional, aberta e
inclusiva de dignidade da pessoa humana. Assim sendo, temos por dignidade da
pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato
104

Porm, falar sobre o passado j licitamente publicizado

coisificar o ser humano, significando a atribuio de um preo a ele e
transformando-o em um meio?
E tolher a liberdade de expresso no uma violao da
dignidade, eis que condio intrnseca condio humana?119
Inevitvel pensar em um contraponto. Por exemplo, esquecer
pessoas que de alguma maneira receberam um amplo destaque positivo
no fere dignidade humana? Haveria um direito de ser lembrado ao
invs de um direito de ser esquecido? Ou um direito de ser lembrado
pelo grandes feitos, mas esquecido pelos fracassos?
Trata-se, por certo, de uma provocao, com o intuito de
demonstrar a volatilidade gerada pelo recurso dignidade da pessoa
humana.
Alis, Leonardi (2011, p. 97) recorda que um dos primeiros
instrumentos jurdicos a declarar a necessidade de respeito dignidade
da pessoa humana foi, em trgica ironia, o Ato Institucional Nmero
Cinco (AI-5), que implementou, em 1968, os anos de chumbo no
Pas.
O debate em torno da dignidade da pessoa humana problema
mais amplo, que foge ao propsito da pesquisa.
Remete-se, portanto, para Joo Baptista Villela (2009, p. 562),
que adverte que a dignidade da pessoa humana acabou por ganhar,
assim, a propriedade de servir a tudo.
Do mesmo modo, Fernando Leal (2015, p.141) que identifica
como problema a justificao de decises fundamentadas na dignidade
da pessoa humana, especialmente, diante da amplitude da expresso o
que o leva a afirmar que ela est em todo o lugar, mas no se sabe o
que ela significa; ela serve para explicar tudo, mas incapaz de orientar
efetivamente processos de interpretao e aplicao do direito privado.

de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua
participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida
em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos
demais seres que integram a rede da vida.
119
Novamente, recorre-se ementa da ADPF n. 130: O corpo normativo da
Constituio brasileira sinonimiza liberdade de informao jornalstica e
liberdade de imprensa, rechaante de qualquer censura prvia a um direito que
signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do
mais evoludo estado de civilizao. (p. 3)
 105

Igualmente, faz-se referncia a Otvio Luiz Rodrigues Junior

(2010, p. 25), o qual alertou para o fato de que o entusiasmo brasileiro
com a teoria argumentativa de Robert Alexy tornou frequente, mesmo
para casos de soluo tpica pelo Direito Civil, a ponderao ou o
sopesamento de direitos fundamentais e seus princpios respectivos,
sendo a dignidade da pessoa humana o mecanismo chave para tanto.120
121

Enfim, o direito ao esquecimento no uma decorrncia bvia e

direta da dignidade da pessoa humana, que, portanto, no pode ser
indicada como fundamento para a existncia dele na ordem jurdica
brasileira.

2.1.2. Direito privacidade: o direito de estar s (right to be let

alone) e o controle temporal de dados

O segundo ponto a ser examinado a linha doutrinria que

defende que o direito privacidade capaz de proteger o indivduo de
seu prprio passado perturbador.
Essa possibilidade, em suma, parte da ideia de que as origens do
direito ao esquecimento teria como fonte primria um direito de estar s
(right to be let alone) consagrado no artigo The right to privacy de
Samuel Warren e Louis Brandeis, publicado em 1890 na Harvard Law
Review.122
No entanto, a doutrina, majoritariamente 123 , sustenta que o
fundamento para o direito ao esquecimento estaria ligada a uma nova
concepo de privacidade, relacionada com o controle de dados, em
especial, o temporal.
O propsito, assim como se fez em relao dignidade, no
esgotar o estudo sobre a privacidade (at porque a ideia de privacidade

120
A relao entre o direito ao esquecimento e o neoconstitucionalismo ser
examinada na sequncia.
121
O Direito Constitucional foi arrastado para dentro do rodamoinho de
disputas privadas de relevncia duvidosa, com todos os desagradveis
inconvenientes para si e para a Constituio, como o barateamento da dignidade
e da importncia das normas constitucionais, que se veem citadas em pequenos
conflitos individuais, como a cobrana de uma dvida ou a definio dos danos
pelo abalroamento de automveis. (RODRIGUES JUNIOR, 2010, p. 24)
122
Disponvel em http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm
123
Conforme se apresentou no primeiro captulo, este o entendimento de
Daniel Bucar, Anderson Schreiber, Renata Steiner, Cntia Rosa Pereira de Lima.
106

vai alm dos pontos de aproximao com a liberdade de expresso e a

delimitao do tema da presente tese no comportaria um estudo
euxariente acerca do assunto), mas sim o de oferecer elementos para
que, com convico, afirme-se que o direito ao esquecimento no pode
ser nela fundamentado.
Assim, sero explorados os tpicos seguintes: dificuldades de se
identificar e definir o que privado, o que se reflete na legislao
brasileira; inadequao de se fundamentar o direito ao esquecimento no
direito privacidade seja com base no direito de estar s ou seja em uma
verso atualizada de controle temporal de dados.
Destaque-se, inicialmente, que a primeira dificuldade observada
na falta de uniformidade da prpria terminologia para se referir ao que
privado, sendo utilizadas as expresses vida privada, intimidade,
privacidade, s vezes como sendo sinnimas e em outros momentos, de
acordo com o autor, comportando diferenciao.
Ren Ariel Dotti, por exemplo, afirma no se tratar de noes
coincidentes, correspondendo a intimidade a um crculo mais restrito da
vida privada. No entanto, o autor (DOTTI, 1980, p. 68). fala que foram
empregadas, indistintamente, as denominaes: direito vida privada,
direito intimidade da vida privada e direito privacidade
O legislador brasileiro sequer utiliza a expresso privacidade.
Na constituio l-se intimidade e vida privada e no Cdigo Civil feita
referncia apenas a esta ltima.
A CRFB no art. 5o estabelece no inciso X que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao.
E no art. 21 do Cdigo Civil est disposto: A vida privada da
pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado,
adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato
contrrio a esta norma.
Danilo Doneda (2008), ao responder questo sobre se o uso de
intimidade e vida privada, pela Constituio brasileira, significaria
valoraes diversas, responde negativamente e defende como opo
mais razovel e eficaz o termo privacidade.124

124
Responderemos que no, pelos seguintes motivos: (i) a ausncia de uma
clara determinao terminolgica na doutrina e jurisprudncia, alm do fato de
ser a primeira vez que o tema ganhou assento constitucional, podem ter sugerido
ao legislador optar pelo excesso e referir ambas as expresses mais correntes
relacionadas privacidade, at pelo temor de reduzir a aplicabilidade da norma;
 107

Dessa forma, no se far distino entre privacidade e intimidade,

ainda que, com frequncia, opte-se pelo uso da primeira.
A diversidade de expresses acaba por ser o menor dos problemas
e o retrato da complexidade da matria, pois o grande desafio est na
identificao da linha que separa o pblico do privado e de se concluir
quando se d a violao deste espao.
O legislador brasileiro, conforme se depreende dos artigos citados
acima, no esclarece o que deve ficar circunscrito ao mbito privado.
Todavia, a falta de delimitao atravs de previso legal no uma
exclusividade brasileira, j que, por exemplo, no direito francs, o Code
Civil em seu art. 9o tambm no o faz125 , limitando-se, basicamente, a
dispor que todos tem direito ao respeito de sua privada.
Sem precisar o que privado, inevitavelmente ser rdua a tarefa
de se concluir pela ofensa privacidade.
Michel Foucault (1999, p. 9/17), na obra Histria da Sexualidade
I (A vontade de saber) apresenta que at o incio do sculo XVII a
prpria temtica da sexualidade, o que atualmente, de forma genrica,
no se discute ser questo atinente esfera privada, no era tratada com
o pudor que o sculo XIX passou a exigir.126

(ii) a discusso dogmtica sobre os limites entre ambos os conceitos, visto o alto
grau de subjetividade que encerra, desviaria o foco do problema principal, que
a aplicao do direito fundamental em questo, em sua emanao constitucional.
(...)
Utilizar o termo privacidade parece a opo mais razovel e eficaz. O termo
especfico o suficiente para distinguir-se de outros termos com os quais
eventualmente deve medir-se, como a imagem, honra ou a identidade pessoal; e
tambm claro bastante para especificar seu contedo, efeito da sua atualidade.
Mas esta escolha no surge somente da fragilidade das demais; ela revela-se por
si s a mais adequada por unificar os valores expressos pelos termos
intimidade e vida privada. (DONEDA, 2008)
125
Art. 9o - Chacun a droit au respect de sa vie prive.
Les juges peuvent, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire
toutes mesures, telles que squestre, saisie et autres, propres empcher ou faire
cesser une atteinte l'intimit de la vie prive : ces mesures peuvent, s'il y a
urgence, tre ordonnes en rfr.
126
Diz-se que no incio do sculo XVII ainda vigorava uma certa franqueza.
As prticas no procuravam o segredo; as palavras eram ditas sem reticncia
excessiva e, as coisas, sem demasiado disfarce; tinha-se com o ilcito uma
tolerante familiaridade. Eram frouxos os cdigos da grosseria, da obscenidade,
da decncia, se comparados com os do sculo XIX. Gestos diretos, discursos
sem vergonha, transgresses visveis, anatomias mostradas e facilmente
misturadas, crianas astutas vagando, sem incmodo nem escndalo, entre os
108

Como afirma Bauman (2013, p. 108) vive-se uma sociedade

confessional, e o que era impensvel aps a construo, pela
modernidade, da noo de privacidade, est sendo, literalmente,
assistido por todos na atualidade. Invoca-se a intimidade e,
simultaneamente, ela apresentada, espontaneamente, para milhes de
pessoas.127 128
Ademais as oscilaes do comportamento decorrem
inevitavelmente das inovaes tecnolgicas cada vez mais presentes na
organizao social. Nas palavras da Ministra Carmen Lcia, no
julgamento da ADI n. 4851: E h cmeras que, a propsito de
segurana, gravam, mostram e esparram-se em redes que repercutem no
mundo em questo o que se quer e o que no se deseja mostrar. O tempo
outro. No adianta chorar. Sorria, voc est sendo filmado. (STF,
2016, p. 96)

risos dos adultos: os corpos pavoneavam. Um rpido crepsculo se teria
seguido luz meridiana, at as noites montonas da burguesia vitoriana. A
sexualidade , ento, cuidadosamente encerrada. Muda-se para dentro de casa.
A famlia conjugal a confisca. E absorve-a, inteiramente, na seriedade da funo
de reproduzir. Em torno do sexo, se cala. (FOUCAULT, 1999, p. 9)
127
Olhando o passado com o benefcio que uma viso retrospectiva nos
proporciona, podemos dizer que o aparecimento de Vivienne diante de milhes
de franceses, homens e mulheres, grudados a suas telas de TV, tambm
introduziu os espectadores e, por meio deles, o resto de ns a uma sociedade
confessional, um tipo de sociedade at agora desconhecido e inconcebvel, em
que microfones so fixados dentro de confessionrios, esses cofres e
depositrios geradores dos segredos mais secretos, aqueles a serem divulgados
apenas a Deus ou a seus mensageiros e plenipotencirios terrestres; e em que
alto-falantes conectados a esses microfones so montados em praas pblicas,
lugares antes destinados a debater e expor questes de interesse, preocupao e
urgncia comuns. O advento da sociedade confessional sinalizou o derradeiro
triunfo da privacidade, essa distinta inveno moderna embora tambm o
incio de sua vertiginosa queda dos pncaros de sua glria. (BAUMAN, 2013,
p. 108)
128
Explica o autor (BAUMAN, 2013, p. 107) que Vivienne, uma mulher
francesa comum, em 1980, falou em um talk-show da TV, portanto, diante de
vrios milhes de espectadores, que, uma vez que seu marido Michel sofria de
ejaculao precoce, ela jamais experimentara um orgasmo em toda a sua vida de
casada. Bauman, fazendo referncia a Alain Ehrenberg, dispe que este
analista do homem moderno apontou esta noite da televiso francesa como a
data de nascimento da primeira revoluo cultural moderna (pelo menos em
seu ramo francs), a qual nos abriu as portas para o mundo lquido-moderno que
continuamos a habitar (BAUMAN, 2013, p. 107)
 109

Diante de todos estes complicadores, cabe considerar tambm a

afirmao de Daniel Solove (2011, P. 8/9) de que a principal dificuldade
para se formular um conceito de privacidade129 deve-se ao fato de a ela
serem atribudas situaes muito distintas sem que exista
necessariamente um denominador comum. Ele (SOLOVE, 2011, p. 13)
conclui pela inevitvel admisso de um conceito plural para privacidade,
devendo-se focar no enfrentamento dos problemas que podem estar a ela
relacionados, sem, porm, que se obtenha uma definio especfica .130
131

E compartilha-se da constatao de que a ausncia de uma

previso fechada do que seria privacidade no pode impedir que
problemas sejam identificados e que a eles seja oferecida uma soluo.

129
For quite some time, scholars have proclaimed that privacy is so muddled a
concept that it is of little use. According to Arthur Miller, privacy is
exasperatingly vague and evanescent. As Hyman Gross declares, the concept
of privacy is infected with pernicious ambiguities. Colin Bennett similarly
notes, [a]ttempts to define the concept of privacy have generally not met with
any success. Robert Post declares that [p]rivacy is a value so complex, so
entangled in competing and contradictory dimensions, so engorged with various
and distinct meanings, that I sometimes despair whether it can be usefully
addressed at all. Perhaps the most striking thing about the right to privacy,
Judith Jarvis Thomson observes, is that nobody seems to have any very clear
idea what it is. (SOLOVE, 2011, p .10)
130
O autor prope ento uma taxonomia que organiza os problemas de
privacidade em quatro categorias gerais e uma subdiviso em dezesseis
subcategorias: Information Collection Surveillance Interrogation. Information
Processing Aggregation Identification Insecurity Secondary Use Exclusion
Information Dissemination Breach of Confidentiality Disclosure Exposure
Increased Accessibility Blackmail Appropriation Distortion Invasion Intrusion
Decisional Interference.
131
E no apenas Daniel Solove salienta tamanha dificuldades. Igualmente,
Dorothy J. GLANCY (1979, p.1), no artigo THE INVENTION OF THE
RIGHT TO PRIVACY: 3. Paul v. Davis, 424 U.S. 693, 713 (1976)
(Rehnquist, J.). Justice Rehnquist is not alone in his puzzlement over what, if
anything, the right to privacy means. Twenty years earlier Judge Biggs more
whimsically likened the law of privacy to a haystack in a hurricane. Ettore v.
Philco Telev. Broad. Corp., 229 F.2d 481, 485 (3d Cir. 1956). Even such a
strong advocate of increased protections for the right to privacy as Arthur R.
Miller had to admit that privacy law is "a thing of threads and patches" in his
seminal work, THE ASSAULT ON PRIVACY (1971).
110

Consoante j se falou, no momento, o propsito restringe-se a

investigar se a ideia de um direito ao esquecimento encontra guarida
sobre a abrangncia do direito privacidade na sistemtica brasileira.
Dessa forma, considerando o obstculo de se formular um
conceito apto a abrigar todas as situaes sem ser demasiadamente
amplo, a inexistncia de parmetros normativos suficientes,
especialmente, no que tange aos pontos de aproximao entre a
privacidade e a liberdade de expresso, j que a CRFB, em suma, limita-
se a tratar da inviolabilidade de domiclio, do sigilo da correspondncia
e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, e a legislao infraconstitucional tampouco oferece
elementos adequados, o intrprete acaba por assumir um papel de
protagonista.
Diante disso, cabe destacar, novamente, a recente deciso do STF
proferida na ADI n. 4851, questionadora da constitucionalidade dos art.
20 e 21 do CC132 quanto necessria autorizao do biografado. Aos
citados artigos que, registre-se no so especficos para biografias e
livros, que o tornavam uma ameaa ainda maior para a liberdade de
expresso, a corte suprema brasileira, por unanimidade, julgou
procedente o pedido para dar interpretao conforme Constituio,
sem reduo de texto, para, em consonncia com os direitos
fundamentais liberdade de pensamento e de sua expresso, de criao
artstica, produo cientfica, declarar inexigvel o consentimento de
pessoa biografada relativamente a obras biogrficas literrias ou
audiovisuais, sendo por igual desnecessria autorizao de pessoas
retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas
falecidas). (STF, 2016, p. 3/4)
Acredita-se que o STF, ao concluir pela inexigibilidade de
autorizao para a publicao de biografia, tenha enfraquecido a tese do
direito ao esquecimento. Embora este gnero de obra literria no
coincida com o que foi delimitado para o direito ao esquecimento, pois

132
CC, Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da
justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem
de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da
indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas
para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
 111

alm de no se referir a um episdio isolado acaba por se referir s

pessoas consideradas pblicas, que atraem naturalmente, portanto, o
interesse de terem a vida narrada por outrem, interessante observar que
h uma manifestao favorvel abordagem dos episdios do passado.
A liberdade de expresso foi, como no poderia deixar de ser, tutelada
ao se admitir a narrativa de toda uma vida, mesmo sem autorizao,
devendo, porm, o autor responder pelos eventuais direitos violados.
Assim, com mais razo, o mesmo deve ocorrer quando objeto da
comunicao a retomada de um evento isolado.
Enfim, a publicidade lcita do passado j oferece elementos para
se concluir que no houve leso privacidade e o passar do tempo,
independentemente de a informao alcanar um novo pblico e de se
valer de um outro veculo de comunicao, no faz desaparecer a
legitimidade da expresso e tampouco recolhe a informao para a
esfera do privado. Se a comunicao na origem no invadiu, no ser o
tempo que vai modificar isto. No se observa, seja na Constituio ou
seja no Cdigo Civil, qualquer dispositivo que oferea interpretao
diversa desta.
De qualquer modo, o presente tpico prope-se a refutar a
privacidade como fundamento para o direito ao esquecimento e, para
tanto, preciso ainda examinar os dois principais argumentos
doutrinrios.

2.1.2.1. The right to be let alone no fundamento para o direito ao

esquecimento

Segue-se, ento, para o estudo acerca da impossibilidade de se

fundamentar o direito ao esquecimento no direito de estar s (the right
to be let alone), expresso que se tornou clebre a partir de The Right
to Privacy de Samuel Warren e Louis Brandeis 133 , publicado em
15/12/1890, na Harvard Law Review, vol. IV, n. 5134
Como a expresso direito a estar s ou direito a ser deixado
em paz imediatamente associada ao referido artigo, que referncia
para o estudo da privacidade135 136 , importante examin-lo, ainda que
de forma sucinta.

133
Este ser citado novamente no prximo captulo, pois anos aps, tornou-se
Ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos.
134
Disponvel em http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm
135
Em uma edio espanhola (El derecho a la intimidad), por exemplo, a
apresentao de Benigno Pends destaca a importncia do texto, inclusive, pelo
112

So necessrias algumas consideraes iniciais.

a) A primeira delas que the right to be let alone, repetida

quase que de forma automtica quando o assunto privacidade e
associada a Warren e Brandeis, na verdade, como apontado no prprio
texto, trata-se de uma formulao feita pelo magistrado Cooley em
Cooley on Torts.137

b) A segunda considerao que the right to be let alone, que

aparece apenas em trs momentos em todo o artigo, no apresentada
no texto como sinnimo exclusivo para the right to privacy.

A referncia feita nos seguintes pontos.

colocado que a proteo plena da pessoa e dos seus bens um
antigo princpio que demanda de tempos em tempos uma redefinio em
decorrncia das mudanas sociais, polticas e econmicas, inclusive
mediante o reconhecimento de novos direitos, o que facilitado pela
eterna juventude da common law. citada, ento, atualizao do
direito vida, liberdade e propriedade, constatando-se que o direito
vida estava limitado proteo contra as agresses fsicas, o direito
liberdade no existncia de obstculos fsicos e o direito propriedade
restringia-se proteo das terras e do gado, porm, com a extenso dos
valores jurdicos s sensaes e aos sentimentos, progressivamente, o

nmero de citaes em revistas de grande prestgio: Es sabido que en los
Estados Unidos (y ahora, tambin aqu) hay gente que dedica su esfuerzo al
recuento de las citas cientficas que determinan quines son the classics of the
legal scholarship. Pues bien, Warren y Brandeis ocupan el primer puesto en tan
singular concurrencia, de acuerdo com el ms fiable de los censos: segn los
datos de Fred. R. SHAPIRO, em The Most Cited Law Review Articles,
artculo de California Law Review, volumen 73, 1985, El derecho a la intimidad
aparece citado 256 veces em las 180 revistas jurdicas norte-americanas ms
prestigiosas, a partir de 1947. (PENDS; BASELGA, 1995, p. 10)
136
Para Daniel Solove (2007, p. 110): Warren and Brandeiss article was a big
hit in legal world. Between 1890 and 1900, more than ten articles examined
Warren and Brandeiss proposal to create privacy torts. (...) Many commentators
consider the article to be one of the primary foundations of privacy law in the
United States. One famous scholar [Harry Kalven Jr] even declared that it was
the most influential law review article of all.
137
Recent inventions and business methods call attention to the next step
which must be taken for the protection of the person, and for securing to the
individual what Judge Cooley calls the right "to be let alone".
 113

direito vida passou a significar o direito de aproveitar a vida o direito

de estar sozinho (and now the right to life has come to mean the right
to enjoy life, - the right to be let alone), o direito liberdade garantiu o
exerccio de privilgios civis e o direito de propriedade passou a
compreender bens materiais e imateriais. Da o surgimento da proteo
contra a ameaa, calnia, difamao, sons e odores em questes de
direito de vizinhana, bem como os direitos de propriedade intelectual,
proteo da clientela e marcas.
Na sequncia, a meno expresso refere-se necessria
proteo do indivduo das ento recentes invenes e das atividades
empresariais da poca e indicado, ento, o que juiz Cooley, como
colocado acima, j havia firmado acerca da necessidade de um right to
be let alone, o que representaria uma nova etapa na proteo da pessoa.
As mudanas sociais impuseram a necessidade de um instrumento para
impedir a invaso da vida privada, em especial atravs do
reconhecimento de um direito especfico e da proibio da circulao de
retratos no autorizados.
E, por fim, a expresso utilizada quando sustentam que j
haveria um princpio geral de o indivduo ser deixado sozinho (the right
to be let alone) quando do reconhecimento da proteo aos
pensamentos, emoes, sensaes presente subliminarmente em
determinados direitos, cujo substrato, como se ver a seguir, pode ser
estendido para a proteo da vida privada.138

c) E a terceira considerao liga-se ao cenrio social da

publicao do artigo e a inevitvel referncia a algumas peculiaridades
pessoais, especialmente as que se referem ao autor Samuel Warren. No
sculo XIX, os Estados Unidos da Amrica conheceu o fenmeno,
conhecido como yellow journalism (SOLOVE, 2007, p. 116) ou
newspaperization (GLANCY, 1979, p. 8), resultante de um
barateamento da impresso, dando origem a jornais que, basicamente,
publicavam notcias sensacionalistas e com frequncia invadiam a
privacidade de personalidades da poca. Ainda, deve ser destacada a
inveno da snap camera pela Companhia Eastman Kodak que

138
These considerations lead to the conclusion that the protection afforded to
thoughts, sentiments, and emotions, expressed through the medium of writing or
of the arts, so far as it consists in preventing publication, is merely an instance
of the enforcement of the more general right of the individual to be let alone. It
is like the right not be assaulted or beaten, the right not be imprisoned, the right
not to be maliciously prosecuted, the right not to be defamed.
114

revolucionou e popularizou a fotografia, por ser porttil e de valor

acessvel, em uma poca em que se dependia de equipamentos caros,
pesados e cujo ato de capturar imagens era difcil e demorado
(SOLOVE, 2007, p. 116). E Samuel Warren pertencia a uma famlia
abastada, era um advogado famoso de Boston e casou-se com a filha de
um senador, tendo os eventos sociais que promovia e mesmo o seu
ambiente particular tornado-se alvo da referida imprensa sensacionalista
(GLANCY, 1979, p. 5).
Assim, sintetizando o contexto de utilizao do the right to be
let alone, consoante o apresentado acima, a autoria da expresso no
pode ser atribuda a Warren e Brandeis; the right to be let alone um
direito mais amplo conectado a uma atualizao feita pela common law
para o direito vida e o reconhecimento de uma necessria proteo
jurdica aos sentimentos, no correspondendo, portanto, a um
equivalente para o direito privacidade dotado, portanto, de maior
especificidade 139 ; a redao do artigo se d sob os impactos das
inovaes tecnolgica e de uma reconfigurao social inevitavelmente a
elas atrelada.
Mas, qual a essncia do artigo e, de forma especfica, como
desenhado o direito privacidade por Warren e Brandeis?
Os autores no definem o que privacidade e nem criam o direito
privacidade. Eles falam, como dito, sobre a necessidade de se avanar
na evoluo dos direitos para garantir um direito de estar s, de ser
deixado em paz, especialmente em funo das atividades empresariais
referenciadas140 . Apresentam como propsito do estudo investigar se no

139
Como explica Glancy (1979, p. 3): They placed the right to privacy within
the more general category of the individuals right to be let alone. The right to
be let alone was itself part of an even more general right, the right to enjoy life,
which was in turn part o f the individuals fundamental right to life itself.
140
Extrai-se do artigo The right to privacy: The press is overstepping in
every direction the obvious bounds of propriety and of decency. Gossip is no
longer the resource of the idle and of the vicious, but has become a trade, which
is pursued with industry as well as effrontery. To satisfy a prurient taste the
details of sexual relations are spread broadcast in the columns of the daily
papers. To occupy the indolent, column upon column is filled with idle gossip,
which can only be procured by intrusion upon the domestic circle. The intensity
and complexity of life, attendant upon advancing civilization, have rendered
necessary some retreat from the world, and man, under the refining influence of
culture, has become more sensitive to publicity, so that solitude and privacy
have become more essential to the individual ; but modern enterprise and
invention have, through invasions upon his privacy, subjected him to mental
 115

direito j existente haveria um princpio que poderia ser invocado para a

proteo vida privada e, na hiptese de resposta positiva, definir a sua
natureza e extenso. So analisadas algumas possibilidades, estudando-
se o tratamento jurdico dado calnia e difamao, analisando o
direito propriedade intelectual e artstica, fazendo referncia tambm a
contratos, proteo de segredos empresariais e sigilo de
correspondncia. E, segundo eles, o direito de propriedade intelectual e
artstica demonstraria uma distino entre a proteo dos sentimentos e
sensaes das questes patrimoniais, correspondente proibio da
utilizao indevida da obra artstica e publicao no autorizada, pois
por um lado visaria a proteo dos lucros do autor mas em outro
corresponderia a aplicao de um direito geral de ser deixado em paz, no
contexto citado acima, que no equivaleria ao direito propriedade, mas
sim inviolabilidade da personalidade. Porm, o direito privacidade
que eles defendem existir no tem qualquer aspecto de proteo
material. Ademais, o direito de propriedade intelectual no alcana a
proibio que se comente sobre obra ou se faa uma descrio dela.
A concluso a que chegam a de que a proteo aos
pensamentos, emoes e sentimentos corresponderia a um direito
genrico do indivduo a ser deixado em paz, ligado inviolabilidade da
personalidade, oponvel contra todos, a includo o direito privacidade.
Afirmam, ento, que o direito contempla um princpio que pode ser
invocado para proteger a vida privada do indivduo contra a intruso da
imprensa, fotografia, registros modernos em geral, de som e de imagem,
decorrentes especialmente dos novos inventos.
E, assim, se existente uma invaso na vida privada o dano estaria
caracterizado sendo devida uma indenizao.141
Partem, ento, para o oferecimento de parmetros concretos para
a aplicao do the right of privacy. E, mediante analogia lei de
difamao e lei de propriedade intelectual, so formulados os seguintes
critrios: a) O direito privacidade no impede a publicao daquilo que
de interesse pblico ou de interesse geral; b) O direito privacidade

pain and distress, far greater than could be inflicted by mere bodily injury. Nor
is the harm wrought by such invasions confined to the suffering of those who
may be the subjects of journalistic or other enterprise. (BRANDEIS;
WARREN, 1890)
141
If the invasion of privacy constitutes a legal injuria, the elements for
demanding redress exist, since already the value of mental suffering, caused by
an act wrongful in itself, is recognized as a basis for compensation.
(BRANDEIS; WARREN, 1890)
116

no probe a informao sobre um tema, mesmo que tenha natureza

privada, se as circunstncias da publicao forem consideradas como
privilegiada, conforme legislao de calnia e difamao (tornar-se
pblico em razo de um julgamento, por exemplo); c) No h direito
reparao quando a violao privacidade tenha ocorrido de forma oral
e sem provocar danos especiais; d) No h direito privacidade quando
a publicao feita pelo prprio indivduo (sendo que uma comunicao
privada, no considerada como uma publicao) ou com o seu
consentimento; e) A veracidade do publicado no se constitui uma
defesa; 6) A ausncia de malice no se constitui, igualmente, em uma
defesa, pois a ma-f no integra a conduta violadora.
Ao lado da j salientada importncia acadmica do artigo, POST
(1989, p. 958) assevera ser ele a inspirao para o tort of the invasion
of privacy.
E, consoante o Restatement of the Law, Second, Torts 142 ,
652B, 652C, 652D, os ramos atuais do tort of the invasion of privacy
so os seguintes: intromisso no isolamento de outrem, considerando o
que seria entendido como altamente ofensivo para um padro mdio de
comportamento (reasonable person) (652B Intrusion upon seclusion);
apropriao do nome de outrem ou similar (652C Appropriation of name
or likeness); publicizao da vida privada que seja considerada ofensiva
para o homem mdio (reasonable person) e que no seja um tema do
legtimo interesse do pblico (652D Publicity given to private life). H,
ainda, o 652E que corresponde uma publicao que coloca a pessoa
em um falsa luz (publicity placing person in false light), quando se
ficcionaliza algo sobre ela, que, porm, no tem se mostrado compatvel
com decises da Suprema Corte proferidas em favor da liberdade de
expresso.143
Mas qual a relao que pode ser estabelecida com o direito ao
esquecimento? Um direito a ser deixado sozinho, a ser deixado em paz

142
Os Restatements, uma das formas mais prestigiadas de autoridade
secundria, so preparados pelo American Law Institute. Desde 1923, um grupo
de juzes, advogados notrios e professores de direito, tm se reunido com a
inteno de esclarecer as ambiguidades em questes jurdicas e restabelec-las
(restating it) de maneira clara e ordenada. Atualmente, o instituto no apenas
analisa as decises judiciais, mas tambm busca prever o posicionamento futuro
dos tribunais. Apesar de as cortes no serem obrigadas a seguir os
restatements elas frequentemente os citam. (EDWARDS; EDWARDS, 2002,
P. 170-171)
143
https://cyber.law.harvard.edu/privacy/Privacy_R2d_Torts_Sections.htm
 117

oferece o suporte para que um evento do passado j publicado no seja

lembrado?
A defesa do direito ao esquecimento concentra-se
demasiadamente na expresso the right to be let alone, sem, porm,
investigar de forma adequada o que ela pode significar seja na sua
origem, j que citado com frequncia o estudo de Warren e Brandeis,
seja em uma possvel atualizao da ideia.
certo que no porque se utilizam da famosa expresso que
somente poderiam valer-se dela a partir da literalidade do artigo. Alis,
nem caberia, pois se trata de um texto do final do sculo XIX, poca em
que no se havia consagrado nos Estados Unidos o direito privacidade
e cuja grande preocupao era a popularizao da fotografia 144 , o
jornalismo sensacionalista e uma forma de registro indito da vida
privada.
Como se viu, the right to be let alone fundamenta a existncia de
direitos, independentemente de qualquer conexo a um interesse
patrimonial, que atestam a legitimidade e essencialidade da proteo de
uma esfera da vida do indivduo em que ele seja deixado tranquilo, que
no seja molestado, sendo esta a essncia do direito privacidade.
Porm, a expresso vista isoladamente extremamente ampla.
No por outra razo, acredita-se, que Samuel Warren e Louis Brandeis
formularam parmetros para a aplicao do direito privacidade.
Alis, se o ponto de partida for o artigo examinado, inclusive, o
direito ao esquecimento no poder ser includo no direito privacidade,
pois dentre os parmetros est justamente o fato de a informao, ainda
que de natureza privada, no se ter tornado pblica, por exemplo, em
funo de um processo judicial ou at mesmo pelo fato de a divulgao
ter ocorrido pela vontade do prprio indivduo, o que abarcaria um
nmero considervel de casos que exemplificam o direito ao
esquecimento. O caso da Chacina da Candelria como sabido
envolve um processo judicial.
Dizer que o fundamento para o direito ao esquecimento insere-se
no direito privacidade entendido como um direito a ser deixado
sozinho, sem qualquer caracterizao e detalhamento, dar uma
amplitude desmedida, o que acaba por no dizer muita coisa. Com esta

144
Como prova da mudana de cenrio, no sculo XXI, a Companhia Eastman
Kodak enfrentou grandes dificuldades financeiras, o que a levou declarar
falncia em 2012, o que foi resolvido em 2013.
http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/kodak-sai-da-falencia-com-foco-
em-impressao-comercial
118

concepo, at possvel afirmar que o sujeito que no quer ter um

evento do seu passado relembrado deseja ser deixado em paz, mas
muitas outras coisas tambm poderiam se aproveitar de tal amplitude,
ainda que se tratasse de situaes sem qualquer conexo com uma
concepo do que seja privado.
Enfim, no possvel ligar o direito ao esquecimento
privacidade por intermdio do right to be let alone.

2.1.2.2 A ideia de um controle temporal de dados pessoais como uma

faceta atual da privacidade no justifica a existncia do direito ao
esquecimento145

Conforme apresentado no captulo anterior, boa parte dos

doutrinadores 146 favorveis ao direito ao esquecimento, que foram
citados, sustentam que ele decorre de uma atualizao do direito
privacidade, que deixou de estar atrelado ao pensamento individualista
do right to be let alone e passou a corresponder a um controle de dados
pessoais.147
Porm, defende-se que esse caminho, ou seja, o direito ao
esquecimento como a prerrogativa de controlar no tempo os seus dados
pessoais, igualmente, no oferece o amparo para a existncia dele.

145
Recorde-se que o limite de investigao neste tpico est em informaes
publicizadas no passado no contexto do direito ao esquecimento j delineado,
no abrangendo, portanto, todo e qualquer dado disponvel, especialmente, na
internet, sem que caracterizada razovel fluncia temporal que configure a
informao como no mais atual, conforme j se salientou em tpico do captulo
anterior (1.3.1. Direito ao esquecimento right to forget (direito de esquecer);
right to be forgotten (direito de ser esquecido). De qualquer modo, parte-se
inevitavelmente desta considerao porque a prpria linha doutrinria ora
examinada fala em controle temporal de dados.
146
Neste sentido, foram citados Daniel Bucar, Anderson Schreiber, Renata
Steiner, Cruz et. al., Cntia Rosa Pereira de Lima.
147
interessante, porm, observar que para Glancy (1979, p. 21), o famoso
artigo de Samuel Warren e Louis Brandeis tratava justamente da privacidade a
partir da presuno de o indivduo ter o controle sobre as suas informaes
pessoais. E, de fato, falar em direito privacidade inevitavelmente referir-se
ao controle das informaes sobre si, atravs de mecanismos jurdicos que
inibam, probam e sancionem a violao perpetrada. Reconhece-se, todavia, que
a atual concepo de privacidade conectada diretamente a um controle de dados
vai alm, objetivando a retirada de circulao e mesmo o apagamento de
informaes.
 119

Registre-se, inicialmente, que no se questiona a relevncia de se

tutelar os dados pessoais, o que pode ocorrer seja mediante o direito
privacidade, quando, por bvio, tratar-se de dados privados, ou atravs
de uma regulamentao especfica, principalmente, diante das novidades
e dos desafios proporcionados pelo ambiente virtual. De fato, deve-se
garantir que dados pessoais disponibilizados na internet sejam excludos,
por exemplo, ao trmino da relao entre as partes, como determina o
Art. 7o, X da Lei n. 12.965/2014148 ; que se impea que dados fornecidos
para se fazer o cadastro de uma compra eletrnica sejam repassados a
terceiros; que no sejam aproveitadas as pesquisas efetuadas em
provedores de busca para ser alvo de estratgias de marketing sem
consentimento como se d pelo levantamento do perfil do usurio e por
intermdio dos cookies; que sejam protegidos dados mdicos, etc.
Mas preciso ter cautela ao se avanar em tais argumentos.
Ter o direito de controlar os seus dados pessoais no sinnimo
de direito privacidade, simplesmente porque h dados pessoais que no
so privados. H uma esfera comum de proteo a determinadas
informaes, mas no se pode estabelecer uma identidade.
Ademais, se a proteo de dados pessoais estiver abrangida pelo
direito privacidade, a concluso inevitvel que se tratar de
informaes que no podem ser objeto de uma comunicao, j que a
liberdade de expresso no a salvaguarda quando violadora de direito.
No possvel resolver diferentes situaes considerando-as
regidas do mesmo modo, mediante controle de dados pessoais. A senha
do carto de crdito, a notcia de um jornal, informaes de um currculo
em um plataforma pblica, dados de um processo judicial e postagens
em redes sociais igualmente fornecem dados pessoais, mas no so
equivalentes e nem esto igualmente tuteladas pelo direito privacidade.
H muita diferena entre manter, compartilhar ou publicar
informaes de forma no autorizada relativas uma compra eletrnica,
a um cadastro mdico ou uma matria jornalstica.
Todavia, a defesa de um direito ao esquecimento coloca
especialmente a notcia como passvel de um controle temporal, o que
um grande equvoco.

148
Art. 7o, X da Lei n. 12.965/2014 X excluso definitiva dos dados pessoais
que tiver fornecido a determinada aplicao de Internet, a seu requerimento, ao
trmino da relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda
obrigatria de registros previstas nestas Lei.
120

Certamente que as vozes favorveis uma ideia de se controlar o

passado diro que a liberdade de expresso, considerando-se tambm o
direito de acesso informao, no ser afetada.
Mas, relembre-se o caso Google Spain. Verificou-se que, ao
longo da prpria deciso e de acordo com o texto normativo aplicado, a
liberdade de expresso no foi ignorada do debate149 . No obstante
entendeu-se que a publicao oficial da hasta pblica no jornal La
Vanguardia era um fato sensvel da vida privada do Sr. Mario, que a
empresa google era responsvel pelo tratamento de dados e que tais
dados atualmente, j que transcorridos 16 anos, so irrelevantes,
inadequados e no pertinentes. Ao provedor de pesquisa foi, ento,
imposta a obrigatoriedade de desindex-la, a fim de garantir o direito ao
esquecimento.
No entanto, como j se questionou antes, o que relevante,
adequado, pertinente? Quem o definir? E quando? Afinal, o
irrelevante de hoje, no necessariamente o ser amanh.
Do parecer, no acolhido pelo TJUE, do Advogado-Geral,
extrai-se:
O direito dos utilizadores da Internet de procurar e
de receber informao disponibilizada na Internet
est protegido pelo artigo 11. da Carta. Isto
refere-se tanto informao contida nas pginas-
fonte, como informao fornecida pelos motores
de pesquisa na Internet. Como j referi, a Internet
revolucionou o acesso difuso de todos os tipos
de informao e permitiu novas formas de
comunicao e de interao social entre as
pessoas. A meu ver, o direito fundamental
informao merece uma especial proteo no
direito da Unio, especialmente tendo em conta a
tendncia crescente dos regimes autoritrios para
limitarem o acesso Internet ou censurarem os
contedos disponibilizados por esta. ()
Na sociedade de informao contempornea, o
direito de pesquisar informao publicada na
Internet por meio de motores de pesquisa uma

149
A deciso faz referncia (2014, p. 6) ao art. 9o da Diretiva 95/46/CE, que
determina: Os Estados-Membros estabelecero isenes ou derrogaes ao
disposto no presente captulo e nos captulos IV e VI para o tratamento de dados
pessoais efetuado para fins exclusivamente jornalsticos ou de expresso
artstica ou literria, apenas na medida em que sejam necessrias para conciliar
o direito vida privada com as normas que regem a liberdade de expresso.
 121

das formas mais importantes de exercer este

direito fundamental. ()
Os direitos ao apagamento e ao bloqueio dos
dados, regulados no artigo 12., alnea b), e o
direito de oposio, previsto no artigo 14., alnea
a), da Diretiva 95/46 no conferem pessoa em
causa o direito de se dirigir diretamente aos
motores de pesquisa para impedir a indexao de
informaes referentes sua pessoa, legalmente
publicada em pginas web de terceiros, alegando
no desejar que tais informaes sejam conhecidas
pelos utilizadores da Internet por considerar que
as mesmas lhe podem ser prejudiciais ou
pretender ser esquecida. (JSKINEN, 2013, p.
25-28)
No se dvida que desindexar em favor de um direito ao
esquecimento tolher a liberdade de expresso, tendo em vista o papel
imprescindvel na obteno de informaes que desempenhado pelos
motores de busca.
importante reforar que os efeitos colaterais tem sido
impactantes e tem ido alm de publicaes em jornal referentes a hastas
pblicas.
O primeiro, que inclusive paradoxal, que a deciso, que
condenou o Google, atribuiu a ele, uma entidade privada, um grande
poder, que foi o de definir o que poder ser acessado pelo motor de
pesquisa ou no, a partir do pedido de um interessado expresso em
poucas linhas de um formulrio.
O segundo refere-se ao expressivo nmero de desindexaes,
atingindo, inclusive, duramente muitos jornalistas, como apontado no
captulo anterior.
Falar em direito ao esquecimento como um controle temporal de
dados uma hiptese de censura, pois nenhuma outra palavra indica
melhor o impedimento de se acessar uma informao lcita em funo de
o tempo ter fluido e por no ser mais o dado considerado necessrio,
adequado, pertinente, relevante ou excessivo.
Enfim, reduzir o direito liberdade de expresso a uma
legislao de proteo de dados, formulada de forma demasiadamente
ampla.
122

2.1.3 Direito da personalidade autnomo a partir de uma mltipla

fundamentao

Ao lado dos argumentos da dignidade da pessoa humana e da

privacidade, acima examinados, h parte da doutrina que, sem
necessariamente exclu-los, reforam a existncia do direito ao
esquecimento no cenrio jurdico nacional mediante uma gama de
previses legais.
Destaca-se, pela frequncia em que so apresentados, o prazo
mximo de manuteno do nome do devedor em banco de restrio ao
crdito (art. 43, 1o da Lei 8.078/90 CDC150 ); a reabilitao criminal
(art. 748 do CPP151 e art. 202 da Lei de Execuo Penal152), bem como,
prescrio, decadncia e anistia.
Cabe recordar que, anteriormente, quando foram apresentados os
contextos diversos do direito ao esquecimento, j se chamou a ateno
para a necessria distino entre examinar esses temas e o estudo do
direito ao esquecimento como fator restritivo liberdade de expresso.
certo que existem normas voltadas para a estabilizao do
passado, como as indicadas acima, mas apesar de ser usual o direito ao
esquecimento vir acompanhado de uma anlise conjunta de todas estas
questes e de se afirmar que a proibio de se falar sobre o passado
encontraria fundamento, por exemplo, em disposies legais que
determinam a retirada de um dado do sistema ou que impem a no
mais possibilidade de se sancionar algum, defende-se no ser possvel a
transposio deste raciocnio.
O primeiro aspecto que deve ser salientado que para todas estas
situaes (prescrio, decadncia, reabilitao criminal, etc) h previso
legal expressa. E nada mais necessrio que a modificao de direitos
pelo tempo seja estabelecida pela lei.

150
Lei n. 8.078/90, Art. 43, 1o. Os cadastros e dados de consumidores devem
ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no
podendo conter informaes negativas referentes a period superior a cinco anos.
151
CPP, Art. 748. A condenao ou condenaes anteriores no sero
mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certido extrada
dos livros do juzo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.
152
Lei de Execuo Penal, Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, no constaro
da folha corrida, atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por
auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia condenao, salvo para
instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos
em lei.
 123

O segundo que a lei at pode especificar os efeitos do tempo nas

situaes indicadas, mas mesmo que no seja mais admissvel a
propositura de uma ao, que no se possa mais aplicar a reincidncia ou
no caiba mais a punio, no se pode concluir que proibido falar
sobre o dbito prescrito, sobre as pessoas anistiadas ou sobre os
reabilitados criminalmente. Assim, no h, ou no deveria existir, a
obrigatoriedade do sigilo, do silncio, do ignorar, do fingir que no
existiu.153
Por fim, cumpre reforar que, na hiptese de negativao de
nome em bancos de restrio ao crdito, a informao sigilosa desde o
primeiro instante, ou seja, em regra, desde a origem, a privacidade ser
aplicvel.
Em suma, no h qualquer semelhana entre as situaes
apontadas que justifique interpretao nestes moldes.

2.2. Anlise crtica dos acrdos do STJ

Do mesmo modo que se procedeu em relao doutrina, segue-

se para o exame crtico dos parmetros decisrios do acrdo do STJ
(Chacina da Candelria - REsp 1.334.097 RJ) que, como visto,
reconheceu-o.
Na sequncia, sero tambm analisados os pontos principais que
foram determinantes para a no aplicao do direito ao esquecimento,
pelo mesmo tribunal, no caso Ada Curi.

2.2.1. Caso Chacina da Candelria- REsp 1.334.097 RJ -

Inicialmente, entende-se que so relevantes algumas constataes

que se relacionam s questes fticas do caso da Chacina da Candelria.
O autor da demanda, Jurandir Gomes de Frana, foi um dos rus
do processo relativo tragdia de repercusso nacional conhecida como
Chacina da Candelria. Ele foi absolvido aps a confisso de um dos
reais autores do crime, ocorrida poucos dias antes do julgamento pelo
Tribunal do Juri. O fundamento da ao indenizatria, proposta contra a

153
Ressalte-se tambm que toda a discusso envolvendo graa, anistia e
imprescritibilidade e a Justia de Transio, em nenhum momento passa pela
discusso da privacidade. Fala-se em ressocializao, em um direito penal
menos punitivo, em paz social e mesmo em um direito ao esquecimento, mas
no em privacidade, que , como visto, um importante argumento quando o
tema se aproxima da liberdade de expresso.
124

emissora Globo, que 13 anos aps retratou o julgamento no programa

Linha Direta Justia, concentrou-se no direito paz, privacidade, ao
anonimato e no uso indevido de sua imagem e nome, j que havia
manifestado oposio veiculao do programa, que acabou por lhe
trazer perturbaes na vida presente.
O que se pretende ressaltar neste momento so alguns aspectos do
programa, objeto do litgio, ou seja, do contedo da comunicao
propriamente dita.
Alis, inicialmente, registra-se uma curiosidade, que se cr
legtima, e que diz respeito a saber se os julgadores, quando instados a
se manifestar sobre uma comunicao, antes de examinar o que
habitualmente tratam como uma coliso de direitos, analisam
cuidadosamente e concretamente o objeto do litgio. De forma mais
direta, a pergunta que se formula se o Programa Linha Direta Justia
sobre a Chacina da Candelria foi visto por quem teve o poder decisrio.
Isto porque depois de se assistir o programa, afirma-se que a
certeza da inocncia do Sr. Jurandir to enfatizada e colocada de
forma to clara e ntida, que fica ainda mais difcil de se compreender a
atribuio de uma responsabilizao civil para o caso.154
J na primeira interveno do apresentador, aps a apresentao
de algumas cenas, fica evidente que o episdio fez como vtimas, alm
das crianas que viviam nas proximidades da igreja carioca, trs pessoas
acusadas injustamente, dentre elas o Jurandir, que somente foram ter a
sua absolvio reconhecida no Tribunal do Juri, praticamente, passados
trs anos de uma priso absurda. O programa rene depoimentos de
policiais militares, de jornalistas, de promotores, de um sobrevivente da
chacina que, depois de ter sofrido um novo atentado, atualmente vive
protegido em Genebra na Sua, da artista plstica que desenvolvia um
trabalho social com as crianas e os adolescentes, pesquisadores, etc. A
tragdia envolvendo as crianas narrada, mas arrisca-se a dizer que o
enfoque do programa est justamente nos equvocos do inqurito e na
sequncia de despropsitos que fez com que trs pessoas inocentes
fossem expostas nacionalmente como os responsveis pela chacina. As
fotos reais do julgamento e a comemorao da absolvio so, inclusive,
mostradas. So apresentadas tambm matrias jornalsticas da poca que

154
Relembre-se que o programa continua disponvel na internet.
http://memoriaglobo.globo.com/programas/jornalismo/programas-
jornalisticos/linha-direta-justica/a-chacina-da-candelaria.htm Acesso em
15/09/2015.
 125

questionavam como estava se dando o reconhecimento dos possveis

culpados. O programa integralmente conduzido neste vis. Alis, ele
muito mais esclarecedor e enftico neste ponto do que o prprio
acrdo.
Para quem desejar informao sobre a chacina da Candelria o
programa , sem dvida, um instrumento vlido.
, portanto, difcil de assimilar como uma narrativa sobre um
evento trgico deste porte no Brasil, com diligncia, com pesquisa
histrica, com ouvida das pessoas envolvidas diretamente, preocupando-
se com a veracidade, pode ser condenado a pagar uma indenizao.
Alis, este o ponto chave do direito ao esquecimento, pois
estranhamente ele no se ocupa de nenhum destes fatores, eis que a
ilicitude da comunicao, o que a torna no protegida segundo seus
defensores, deriva to somente da ausncia de contemporaneidade e da
oposio do envolvido.
Feitas estas consideraes, segue-se para o exame dos tpicos
indicados, consoante explicao apresentada ao incio do presente
captulo.

- Direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram

pena e dos absolvidos conceito e caracterizao

Consoante se apresentou no captulo anterior, na ementa do

acrdo foi registrado que o direito ao esquecimento um direito de
no ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos
desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que,
posteriormente, fora inocentado.
No possvel dizer que a deciso formulou um conceito geral
para o direito ao esquecimento, pois se limitou situao do
demandante, que fora absolvido. Todavia, o acrdo claro ao estender
para os condenados que cumpriram a pena e, na fundamentao,
verifica-se tambm a referncia da matria a questes no criminais.
O foco foi colocado na ausncia de contemporaneidade por se ter
veiculado um programa relativo a um crime ocorrido h mais de uma
dcada e no impacto negativo na vida atual do autor, seja por lhe ter
obrigado a reviver o episdio, seja pela desconfiana gerada contra ele.
A crtica principal, certamente, refere-se admisso de uma ideia
geral da existncia de um direito ao esquecimento, o que, alis, o
objeto principal de anlise do presente estudo.
126

- Direito ao esquecimento e o direito comparado

-
O acrdo informa ter-se valido de precedentes de direito
comparado que, portanto, demonstrariam a consagrao do direito ao
esquecimento nos Estados Unidos, na Alemanha e na Frana.
Contudo, preciso apontar algumas atualizaes aos precedentes
apresentados.
Do direito norte-americano citado o caso Melvin vs. Reid
(1931, Tribunal de Apelao da Califrnia), como uma hiptese de
reconhecimento explcito do direito ao esquecimento vinculado
privacidade.
Entretanto, esta orientao da Suprema Corte da Califrnia foi
superada em 1971. LEWIS (2011, p. 94/95) esclarece que o
entendimento atual que a imprensa pode chamar ateno de forma
verdica para fatos antigos, por mais embaraosos que sejam, que a
cultura jurdica americana tal como hoje no aceitaria a proibio da
publicao de fatos que j fossem de conhecimento pblico e que uma
vez conhecido, nenhum fato da vida privada pode ser enterrado.
Igualmente, o STJ fundamenta-se no caso Lebach, clebre caso
de direito ao esquecimento da jurisprudncia alem, tambm j
referenciado no primeiro captulo.
Otvio Luiz Rodrigues Jnior (2013), porm, informa que houve
um caso Lebach II, em 1999, mas, nesta ocasio, o Tribunal
Constitucional Federal no impediu a apresentao do programa. O
autor esclarece que, em 1996, outra televiso alem produziu uma srie
sobre crimes histricos, dentre eles o caso Lebach, e houve nova
tentativa de impedir a veiculao, no entanto, desta vez, o Tribunal
Constitucional Federal concluiu que, diferentemente, da transmisso do
programa na dcada de 70, a srie dos anos 90 no tinha teor
sensacionalista e os riscos ressocializao dos condenados haviam sido
minorados consideravelmente, alm de apontar para a forte violao a
um direito fundamental que se d quando ocorre a proibio de um
programa. 155
Da jurisprudncia francesa so citados, em favor do
reconhecimento do direito ao esquecimento, o caso Mme. Filipachi
Cogedipresse, de 20 de abril de 1983, do Tribunal de ltima instncia

155
http://www.conjur.com.br/2013-dez-25/direito-comparado-nao-
tendencias-protecao-direito-esquecimento. Acesso em 13/01/2014.
 127

de Paris (sic) e a deciso do caso Marlene Dietrich156, julgado pelo

Tribunal de Paris.
Todavia, apesar de o precedente do STJ afirmar que o direito ao
esquecimento est consagrado definitivamente na jurisprudncia
francesa, como se ver ainda neste captulo em tpico especfico,
possvel afirmar, com convico, que estas duas decises no a retratam
em seu estado atual, especialmente se for considerado o posicionamento
da Corte de Cassao.

- Direito ao esquecimento adequao ao ordenamento

jurdico brasileiro

O acrdo reconhece a existncia do direito ao esquecimento a

partir de uma mltipla fundamentao, nos moldes da sistematizao
feita acima para a doutrina.
Em suma, como j examinado, o direito ao esquecimento foi
amparado na dignidade da pessoa humana e nos limites previstos
atividade informativa, como vida privada, intimidade, honra, imagem
que, consoante estabelecido no acrdo, devem preponderar quando em
conflito com a liberdade de expresso. Assentou-se ainda em normas
infraconstitucionais, como os artigos 11157 , 20158 e 21159 do CC, bem

156
Recorda-se informao apresentada no captulo anterior de que o caso
Marlene Dietrich no trata sobre o direito ao esquecimento. Alis, este caso
sequer ser citado no estudo sobre a jurisprudncia francesa, tendo em vista,
defende-se, no guardar correspondncia direta com o tema. O caso Marlene
Dietrich uma importante deciso para o estudo da privacidade, mas no
propriamente para o direito ao esquecimento. Em 1950, a revista France-
Dimanche publicou por trs semanas seguidas, uma srie de artigos intitulados
Minha vida, por Marlene Dietrich, sem que no entanto tivesse sido autorizada
a revelao do que disseram ser as suas memrias e o uso de imagens suas. Em
1952, o Tribunal de La Seine condenou a sociedade responsvel pela revista ao
pagamento da indenizao de 50.000 francos. E em 1955, a Corte de Apelao
de Paris majorou o valor para 1.200.000 francos, levando em considerao o
fato de que a atriz tinha a pretenso de publicar as suas memrias, o que havia
sido prejudicado pela revista. (SAINT-PAU, 2010, p.7)
157
CC, Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
158
CC, Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da
justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem
128

como, em normas que, conforme a deciso, garantem o esquecimento,

como perdo, anistia, reabilitao penal, sigilo das folhas de
antecedentes, prescrio, etc. Estes dispositivos forneceriam a prova de
que uma notcia lcita pode tornar-se ilcita pelo passar do tempo.
Defende-se que no h nenhum dispositivo no ordenamento
jurdico brasileiro que garanta um direito ao esquecimento, bem como
que no possvel deduzi-lo do sistema normativo, ainda quando
limitado aos condenados que j cumpriram pena e aos absolvidos, que
o caso do julgamento envolvendo a chacina da candelria.
Os argumentos j foram avaliados quando do exame das linhas
doutrinrias, sendo cabvel, ainda, um aprofundamento quando do
estudo acerca da liberdade de expresso no prximo captulo. De
qualquer modo, registra-se que o ordenamento no o comporta, e
qualquer esforo neste sentido resultar no estabelecimento de uma
censura, fazendo com que a passagem do tempo, em suma, se
transforme em um mecanismo limitador no direito fundamental da livre
manifestao do pensamento.
Concorda-se com a afirmao de que a veracidade no
necessariamente garanta a circulao de uma comunicao, sendo, de
fato, ilcita a divulgao de informaes sobre a intimidade de outrem,
ainda quando rotuladas de verdadeiras, no entanto, isto no suficiente
para caracterizar e justificar o direito ao esquecimento. Isto vlido para
a tutela da privacidade, porm no o caso de a invocar, pois no
apenas est-se lidando com fatos ditos verdadeiros, mas tambm com
eventos que j foram amplamente publicizados no passado. E at
possvel refletir sobre como se deu a divulgao na origem, contudo, o
ataque deveria se concentrar na ofensa do passado, caso existente, de
fato, uma ilicitude.
Enfim, no existe base jurdica para afirmar que uma notcia lcita
transforme-se em ilcita em funo do passar do tempo.

de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da
indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas
para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
159
CC, Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir
ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
 129

- Liberdade de expresso mdia do sculo XXI

O acrdo assevera que a represso liberdade de expresso

ocorrida no passado recente brasileiro no autoriza uma atuao
informativa absoluta. A prpria constituio, segundo a deciso, impe
restries, tendo sido feita uma opo pela proteo da pessoa humana.
Consoante se explicitar no prximo captulo, o direito ao
esquecimento no encontra fundamento no ordenamento jurdico
brasileiro, essencialmente, por atentar contra a liberdade de expresso.
No porque no mais se vive em uma ditadura que o conceito
de liberdade de expresso deva ser modificado ou reduzido. No
porque se vive em uma democracia, felizmente, com a imprensa livre,
que protees conquistadas tornam-se suprfluas.
Parte-se da ideia equivocada de que direitos colidem e que os
defensores da liberdade de expresso ansiariam um vale tudo, um direito
absoluto intangvel, isolado de todo o sistema jurdico.
Na sequncia, essa questo ser melhor explorada, mas, de
qualquer modo, adiante-se que h o direito fundamental liberdade de
expresso desde que outros direitos no sejam violados, ou seja, uma
comunicao que revele dados da privacidade de algum no estar
protegida. Entretanto, acessar um evento do passado, poca, tornado
pblico licitamente e manifestar-se sobre ele no se subsume a nenhuma
das hipteses de comunicao vedadas pelo direito brasileiro, expressas
ou implcitas e, por bvio, no o fato de se ter um regime democrtico
que permitir que ele seja deduzido.

- Direito ao esquecimento e a historicidade de crimes

A deciso est atenta para a importncia da Histria e para o fato

de que ela no composta apenas dos considerados grandes feitos.
Mas, paradoxalmente, ao se referir aos crimes histricos, so
apresentadas restries incompreensveis, pois a individualizao e a
identificao do condenado ou do absolvido somente admitida caso
no seja possvel desenvolver a narrativa sem referncia a eles.
sugerida a supresso de nome e de imagem daqueles que no forem
indispensveis para a comunicao.
, porm, totalmente inadequado colocar a questo nestes termos.
Alm da dificuldade de se concluir se o caso de um crime histrico ou
no, na hiptese de uma resposta positiva, imprprio exigir que um
episdio seja retratado parcialmente, o que equivale a dizer com parte da
130

histria censurada, no obstante terem sido informaes elementares e

pblicas no passado.
Existe uma verdade oficial, que distingue personagens principais
e coadjuvantes? A Histria pode ser contada apenas com os personagens
principais? Afinal, quem so os partcipes relevantes?160
E a ressalva, de supresso de nome e de imagem daquele que no
imprescindvel para o relato, seria, segundo a deciso, a ser
considerado apenas para os crimes histricos, pois, no geral, como visto,
a proibio ainda mais ampla.
Na hiptese de processos penais, considerou-se que a notcia
deixa de ser atual, em regra, com o cumprimento da pena ou com a
deciso que concluiu pela absolvio. Isto nada mais do que o
estabelecimento de um prazo de vida til da informao criminal.
Alertou-se, inclusive, para a necessidade de restrio de publicidade dos
processos ainda durante o seu trmite.
Ser preciso, portanto, reformular todo o conceito e
fundamentao para o princpio da publicidade processual. E acolhido
este pensamento, o primeiro obstculo a ser superado ser em relao
aos prprios bancos de dados jurisprudenciais fornecidos pelos
Tribunais, que precisaro de uma atualizao contnua para retirada de
decises do repositrio ou, pelo menos, de uma estratgia para garantir o
anonimato dos envolvidos.
Infelizmente, a vida de Jurandir Frana, acusado injustamente no
caso da Chacina da Candelria est fatalmente atrelada ao referido
episdio. E no possvel mudar o ocorrido. L no passado houve dano
e conduta ilcita, o que foi suficiente para a caracterizao de uma
resposta estatal a ser atribuda aos ofensores. No h dvidas, portanto,
da violao aos direitos deste homem e do trauma a ele causado. As
leses contra ele perpetradas na ocasio do inqurito e do processo penal
devem (ou deveriam ter sido tuteladas), mas a narrativa do ocorrido,
como se ver, um exerccio regular do direito da livre expresso e no
h que se falar em violao de privacidade, honra, imagem e muito
menos em um direito ao esquecimento.
Ainda que no tenha sido proibida a divulgao, a liberdade de
expresso atingida, no caso, mediante a condenao ao pagamento de
uma indenizao, resta tambm enfraquecida pelo receio de futuras
sanes, causadora, portanto, de um efeito inibidor ou dissuasivo
(chilling effect).

160
Esta anlise ser retomada no ltimo captulo.
 131

E alm de conter quem deseja se comunicar, prejudicando o

acesso informao, tm-se um verdadeiro efeito em cadeia, pois,
partindo-se de uma boa e aparentemente inofensiva inteno, que foi a
de proteger o Sr. Jurandir, ao se valer de todas estas consideraes
(validade da notcia criminal, crimes histricos, partcipes relevantes,
personagens principais, irrelevncia da veracidade, ausncia de
contemporaneidade), a gama de proibies torna-se incontrolvel. At
porque o acrdo concentra a deciso para os condenados que j
cumpriram pena e para os absolvidos, mas na fundamentao verifica-se
a referncia da matria a questes no criminais. E isto conduz a um
outro grave problema, seguindo-se este pensamento ampliativo do
direito ao esquecimento, o direito de retorno ao anonimato
concretizar-se-ia a partir de qual momento?
O direito ao esquecimento no um corretivo tardio para as
vicissitudes do passado, como sugere o acrdo. A sano deve ser
dirigida contra a conduta ilcita e no h ilicitude em um ato
comunicativo legtimo.
Por fim, o fato de existirem programas sensacionalistas pautados
em notcias criminais atentatrias de direito como nome, honra, imagem
e privacidade, expondo pessoas que sequer foram condenadas (e mesmo
quando o forem, a ofensa a direitos no pode ser admitida),
despreocupados com o jornalismo tico, podendo, sim, at influenciar os
jurados convocados para decidir o caso, do mesmo modo, no justifica a
inveno de um direito ao esquecimento. As ilicitudes praticadas devem
ser sancionadas. Mas o passado no se modifica, e uma vez publicizado
legitimamente no se acoberta, no se camufla, ao menos, no se
deveria.

2.2.2. Caso Ada Curi - REsp n. 1.335.153-RJ

Consoante se apresentou no captulo anterior, no caso Ada Curi,

embora tenha sido repetida a tese em defesa do direito ao esquecimento
no ordenamento jurdico brasileiro, o tribunal concluiu pela sua no
aplicabilidade.
No sero repetidos os pontos em comum com o caso da
Chacina da Candelria, eis que j examinados acima.
Nesse momento, as indagaes particulares que o caso Ada
Curi provocam concentram-se nas questes relativas legitimidade, ao
tempo decorrido e ao direito imagem.
O acrdo reconhece a possibilidade de o direito ao esquecimento
poder ser invocado por vtimas de crimes e familiares.
132

Lembre-se que quando se estabeleceu um conceito, na presente

pesquisa, para o direito ao esquecimento, j se levou em considerao a
possibilidade de diversas pessoas sentirem-se atingidas pela
comunicao.
Os irmos da vtima, imagina-se que, poca, foram tambm
alvo de notcias, inclusive a foto mostrada no programa, mostra-os ao
lado do corpo da jovem Ada Curi. Recorde-se tambm que no caso
Red Kimono, quem alegou prejuzos pela retomada do passado foi o
marido de Gabrielle Darley. De qualquer modo, deve-se registrar que
so, por certo, situaes diversas, pois no ltimo caso, o marido no
objeto de nenhuma das comunicaes, nem da originria e nem da
redivulgaco, mas se vale do argumento de que a sua vida foi impactada
ao se narrar episdio da vida de sua mulher.
Dos casos franceses, que sero examinados a seguir, destaca-se o
affaire Pull-over rouge, tendo em vista o direito ao esquecimento ter
sido invocado igualmente pelos familiares da vtima, bem como pelo
fato de a discusso ater-se principalmente redivulgao de imagens.
Considerando-se que no se vislumbra a existncia do direito ao
esquecimento, definir a sua legitimidade mostra-se desnecessria, no
entanto, parece ser um elemento no explorado por seus defensores.
Imagina-se que at aqui j se tenha salientado a imprescindvel
conexo entre o direito ao esquecimento e o tempo. Mas, tambm se
registrou que a doutrina que sustenta a existncia do direito ao
esquecimento no detalha esta relao e no aponta qual o perodo
necessrio para se poder falar nele, referindo-se apenas em perda de
atualidade e ausncia de contemporaneidade.
Ao se contrapor o exame do caso Chacina da Candelria com o
Ada Curi, so observados alguns complicadores para a anlise do
tempo. Como se sabe, o direito ao esquecimento somente foi aplicado
para o primeiro, tendo sido negado aos irmos de Ada Curi, dentre
outros motivos, ironicamente, pelo fato de j se ter passado muito tempo
(aproximadamente, 50 anos, enquanto, no outro caso, o perodo era de
13 anos entre a ocorrncia do evento e a transmisso do programa).
Assim, o lapso temporal que elemento central do direito ao
esquecimento recebeu tratamento diverso nos dois casos, no obstante
tenham sido relatados pelo mesmo ministro e julgados perante a mesma
composio da Quarta Turma do STJ. inclusive dito que poderia estar
presente a ilicitude, mas no o abalo moral, pois o prazo dilatado
tornava a dor diminuda, no mais se podendo falar em indenizao por
danos morais pela lembrana da morte da jovem Ada. Ademais, este
aspecto mostra-se tambm controvertido quando do enfrentamento das
 133

duas decises, eis que se verifica que para o ministro relator, no caso da
Chacina da Candelria, o interesse pblico relativo divulgao de
detalhes de um crime aptos a identificar os sujeitos envolvidos
encerraria com o cumprimento da pena ou absolvio, mas no se
justificaria a divulgao dos dados durante o trmite processual.
Entretanto, para a Ministra Maria Isabel Galotti o interesse pblico
configurar-se-ia, unicamente, durante a persecuo criminal.
E se at o momento, as crticas ao direito ao esquecimento
concentraram-se em refut-lo, especialmente, por no ser possvel
fundament-lo na dignidade da pessoa humana, tampouco no direito
privacidade, no caso Ada Curi, tendo em vista a divergncia entre os
ministros, o exame acaba por se concentrar na imagem.
O direito imagem foi consagrado de forma autnoma pela
CRFB em seu art. 5o, X. No entanto, o CC tratou do tema em seu art. 20,
de forma limitada e inadequada. Alis, este dispositivo foi um dos alvos
da ADI n. 4815, especialmente no que concerne s biografias no
autorizadas. E assim como se verificou ao se estudar o direito
privacidade, o direito brasileiro no regulou a questo de maneira
satisfatria.
Entretanto, no se deve ignorar que imagem tambm
expresso161.
Dessa forma, impedir de forma generalizada o uso de imagens e,
do mesmo modo, exigir, em qualquer caso, a autorizao do retratado
limitar o exerccio da liberdade de expresso.162

2.3. Anlise crtica do Tema n. 786 formulado na repercusso geral

concedida ao Recurso Extraordinrio com Agravo n. 833.248/RJ
(Caso Ada Curi)

Conforme se salientou em captulo prvio, o reconhecimento da

repercusso geral deu origem ao tema n. 786 (aplicabilidade do direito
ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela prpria vtima
ou pelos seus familiares). Para o Relator, Ministro Dias Toffoli,
necessrio harmonizar a liberdade de expresso e o direito informao

161
No se duvida do teor informativo da foto da menina aterrorizada que corre
aps ataque de napalm durante a Guerra do Vietn; do homem na frente de uma
fila de tanques na Praa Celestial na China; dos presos em Abu Ghraib; do
corpo do menino refugiado srio em uma praia aps naufrgio.
162
E o que dizer das famosas fotos de annimos capturas por Henri Cartier-
Bresson e Robert Doisneau?
134

com a dignidade humana e seus corolrios, como imagem, intimidade e

vida privada.
Repete-se a necessidade de extrema cautela na leitura do referido
tema.
Primeiramente porque ele induz, equivocadamente, ideia de que
j h o reconhecimento do direito ao esquecimento para outros
legitimados e que caberia agora examinar a questo em favor da vtima e
de seus familiares. 163
Ademais, consoante a linha de entendimento que est sendo aqui
apresentada, inexiste direito ao esquecimento e isto independe em favor
de quem se est alegando. Em quaisquer circunstncias, a ideia de
restrio de informaes legtimas sobre o passado violadora do direito
fundamental liberdade de expresso, conforme se detalhar no
prximo captulo..

2.4. A jurisprudncia francesa no consagra um direito ao

esquecimento

Ni le bien, quon ma fait

Ni le mal, tout a mest bien gal!
Non... Rien de rien...
Non... Je ne regrette rien
C'est pay, balay, oubli,
Je m'en fous du pass!
Avec mes souvenirs
Jai allum le feu
Mes chagrins, mes plaisirs
(Charles Dumont e Michel Vaucaire)

163
Repete-se informao apresentada no captulo que apresentou o direito ao
esquecimento: Como se trata de um recurso interposto pela famlia da vtima, a
fundamentao concentrou-se na invocao de um direito ao esquecimento
adequado situao concreta, ou seja, a eles relacionada. No entanto, ao
contrrio do que uma leitura apressada poderia indicar, fundamental que se
registre, no h no STF nenhuma deciso que garanta o direito ao esquecimento
como elemento limitador da liberdade de expresso mesmo quando se refira aos
condenados, seja na esfera cvel ou no. H julgados relacionados reabilitao
criminal, atestado de antecedentes criminais e questo da reincidncia, mas
nada ligado ao tema delimitado na presente tese, ou seja, liberdade de falar
sobre assuntos do passado.
 135

H alguns casos franceses clebres, que acabaram por condensar

importantes discusses envolvendo direito ao esquecimento e liberdade
de expresso.
Desse modo, para apresentar um panorama da jurisprudncia da
Corte de Cassao foram selecionados trs julgados, com destaque para
a deciso do caso Madame Monanges contra Kern e Marque-Maillard
(1990) que firmou o posicionamento pela inexistncia de um direito ao
esquecimento.
Acredita-se que so as principais decises da referida corte
francesa, as quais sero narradas em linhas gerais, seguindo-se para o
exame de seus principais desdobramentos.
Antes porm de se examinar estas decises, abre-se espao para o
estudo de trs outras, que no foram proferidas pela Corte de Cassao.
O primeiro o caso (affaire) Landru (1965), que ser estudado
pela sua importncia histrica164. Foi a primeira vez que, na Frana, a
expresso direito ao esquecimento (droit loubli) foi utilizada e
arrisca-se a dizer ser este o momento da sua origem.
O segundo caso, affaire Madame M. contra Filipacchi et Societ
Cogedipresse (1983)165 , tambm apresentado pelo aspecto histrico,
pois foi nele que um tribunal francs (Tribunal de Grande Instance de
Paris), pela primeira vez, consagrou o direito ao esquecimento. Alis,
este o caso assinalado nas decises do STJ.
O terceiro o caso Mamre. Na verdade, trata-se de uma deciso
da CEDH, em que foi reconhecido que a Frana violou o direito
fundamental liberdade de expresso. A razo de a apresentar decorre
da ento existncia na legislao francesa de dispositivos que se
sustentava configurar uma previso normativa para o direito ao
esquecimento, que, posteriormente, foram declarados inconstitucionais
pelo Conselho Constitucional francs.
Como se ver, na maioria dos casos (affaires), h uma ligao
direta com processos judiciais criminais, mas no apenas no que se
refere ao agente acusado ou condenado, mas tambm s vtimas e s
pessoas que, de alguma maneira, se relacionaram ao evento.

164
Ser oferecido um detalhamento do caso por se tratar de deciso de difcil
acesso no Brasil.
165
A deciso no revela o nome da autora, apenas fazendo referncia Madame
M contra M. Filipacchi e Societ Cogedipresse.
136

2.4.1. Affaire Landru

Em 1921, Henri Desire Landru, Le Barbe Bleue de Gambais, foi

condenado morte, por guilhotina, acusado de ser um assassino em srie
no primeiro processo desta espcie na Frana. Landru, que era casado e
tinha filhos, valendo-se de nomes falsos, passava-se por um homem
abastado, aproximando-se de mulheres sozinhas e ricas, sob o pretexto
de com elas manter um relacionamento amoroso e contrair npcias.
Aps enganar as vtimas e aproveitar-se das economias delas, ele teria
matado, ao menos, dez mulheres. Ele foi preso, em Paris, e acusado
destas mortes, em 1919. No momento da priso, sua amante,
Mademoiselle Marceline Fernande Segret, estava em sua companhia. O
julgamento de Landru foi acompanhado pela imprensa e pelas grandes
personalidades da poca, tendo alcanado grande notoriedade na
sociedade francesa.166 Durante todo o processo, o acusado negou, de
forma veemente, a prtica dos crimes e com a sua eloquncia acabou por
conquistar a simpatia de parte dos franceses, que acreditaram em sua
inocncia. Apesar de nenhum corpo jamais ter sido encontrado, as
provas utilizadas contra ele s aumentaram a repercusso do affaire.167

166
A defesa foi empreendida pelo advogado Vincent de Moro Giafferi e a ele
atribuda a seguinte estratgia para comprovar a inocncia de Landru diante do
fato de no terem sido encontrados os corpos das vtimas: O advogado vai
ainda mais longe, em uma cena clebre, argumentou que uma das vtimas
pretensamente morta teria sido encontrada e que ela estava pronta para se
apresentar. Toda a sala virou-se para a porta demonstrando que ningum
estava certo da culpabilidade de Landru. Mas, imediatamente, o advogado geral
replicou que somente Landru no moveu o olhar. Defesa brilhante, mas no
suficiente para salvar Landru, que foi condenado morte em 30 de novembro de
1921. Henri Landru foi guilhotinado em 25 de fevereiro de 1922 na priso
Saint-Pierre de Versailles s 06:05h, aps o seu pedido de graa ter sido
rejeitado pelo Presidente da Repblica Alexandre Millerand. Ao seu advogado
que, ao p do cadafalso, perguntou-lhe, finalmente, se ele teria assassinado
todas aquelas mulheres, Landru respondeu: Isto, Mestre, a minha pequena
bagagem! . Disponvel em http://www.justice.gouv.fr/histoire-et-
patrimoine-10050/proces-historiques-10411/le-proces-de-landru-24504.html
Acesso em 10/11/2014.
167
Destaca-se a existncia de um dirio com todas as informaes das vtimas;
recibos de passagens de trem para Gambais, local das mortes, sendo duas
passagens de ida e apenas uma de retorno; e a existncia de cinzas humanas, na
cozinha e na chamin da cozinha, que estava sempre lanando fumaa negra,
inverno e vero, conforme relato dos vizinhos.
 137

Landru foi condenado morte em 30/11/1921 e guilhotinado em

25/02/1922.168
A conexo do affaire com o direito ao esquecimento d-se
quando, em 1963, o diretor de cinema Claude Chabrol e a Societ
Rome-Paris Films lanam o filme Landru169 , distribudo pela empresa
Lux Compagnie Cinmatographique de France, e Mademoiselle Segret
prope uma ao indenizatria contra todos, alegando que o filme, ao
relembrar um evento dramtico do seu passado e ao represent-la como
amante de Landru, indicando o seu nome, sem a sua autorizao,
causou-lhe prejuzos. Segret, citada acima, recordando, mantinha uma
relao amorosa com o criminoso, tendo sido poupada por ele (o que s
aumentou a repercusso e a especulao sobre o caso), e ao seu lado
estava no momento em que foi preso. No obstante o seu pleito,
importante esclarecer que a prpria demandante j havia publicado, no
passado, as suas memrias.
Conforme se extrai do acrdo do Tribunal de Grande Instance de
La Seine, de 4 de outubro de 1965170 , a autora valeu-se da expresso la
prescription du silence (prescrio do silncio). No entanto, a deciso
refutou a possibilidade de a retomada dos fatos, em um formato
cinematogrfico, ser ilcito:
A pessoa que, envolvida em um caso criminal
clebre, publicou suas memrias e ofertou nova
divulgao, no pode culpar o autor de um filme
relativo a este caso pela lembrana de eventos
fartamente notrios de sua existncia e do uso de
seu nome, j que basta consultar documentos
igualmente conhecidos para identific-la.
Especialmente, a amante de Landru no pode
invocar em seu benefcio a prescrio do silncio,
pois impossvel tratar da personalidade deste
personagem complexo, sdico e meticuloso, sem
fazer referncia, alm das suas vtimas, s nicas
pessoas que, aparentemente, inspiraram-lhe
sentimentos humanos, seja a sua famlia legtima,

168
Dados, e maiores detalhes, disponveis em
http://www.justice.gouv.fr/histoire-et-patrimoine-10050/proces-historiques-
10411/le-proces-de-landru-24504.html Acesso em 10/11/2014.
169
Filme na ntegra disponvel em
http://www.youtube.com/watch?v=yMgXh51mlzk Acesso em 10/11/2014.
170
Frana. TGI Seine, 14 octobre 1965, Dlle. Segret c. Soc. Rome Paris Films,
J.C.P. 1966, II, 14482, note Lyon-Caen.
138

seja a sua amante, que se mostrou, segundo

documentos histricos e consoante suas prprias
memrias, como algum ignorante e sensvel, que
acreditava ser o seu companheiro livre, quando do
comeo da relao.171
O Tribunal excluiu do polo passivo a distribuidora do filme, no
responsabilizou o diretor com base nos argumentos citados acima, no
entanto, concluiu pela condenao da sociedade produtora da obra,
Societ Rome-Paris Films, por no ter solicitado a autorizao da autora.
Entretanto, interessante destacar que se concluiu pela responsabilizao
da produtora, precisamente, em funo de a autora ter sido representada
nua, ou praticamente172 , ao lado de Landru, constituindo um atentado ao
seu pudor.173
A demandante solicitou, a ttulo de perdas e danos, o valor de
200.000 francos. Todavia, como j ressaltado, por se tratar de um caso
criminal extremamente notrio e por ela mesma ter publicado as suas
memrias, o pedido de reconhecimento do que foi denominado de
prescrio do silncio e de responsabilizao civil em decorrncia da
retomada de seu passado doloroso no foram atendidos.174
Porm, foi entendido que a representao no autorizada de cenas
ntimas, por atentar contra o pudor da autora, foi fato gerador de

171
Frana. TGI Seine, 14 octobre 1965, Dlle. Segret c. Soc. Rome Paris Films,
J.C.P. 1966, II, 14482, note Lyon-Caen.
172
Trecho do julgamento: () Considerando, por outro lado, que ela reclama,
com razo, de no ter sido consultada quanto a ser representada praticamente
nua nos braos de Landru, e mesmo deitada com costas, ombros e coxas
desnudos; considerando que cada um dos membros do Tribunal viu o filme e
que as imagens, alis muito bonitas, so, com exceo da cena da cama,
relativamente pudicas se comparadas com as que audaciosamente so projetadas
em outros filmes (); as necessidades desta nova arte, que se exprime muito
mais por imagem do que por texto, representam um perigo particular quando se
trata de evocar a vida privada de uma personagem real e apresent-la diante de
muitos espectadores de todo o pas; considerando que o dever do produtor
solicitar autorizao dos interessados, antes de os mostrar praticamente nus sob
o pretexto de que historicamente verdadeiro que eles estavam sem
roupa;(). Frana. TGI Seine, 14 octobre 1965, Dlle. Segret c. Soc. Rome
Paris Films, J.C.P. 1966, II, 14482, note Lyon-Caen.
173
Frana. TGI Seine, 14 octobre 1965, Dlle. Segret c. Soc. Rome Paris Films,
J.C.P. 1966, II, 14482, note Lyon-Caen.
174
Frana. TGI Seine, 14 octobre 1965, Dlle. Segret c. Soc. Rome Paris Films,
J.C.P. 1966, II, 14482, note Lyon-Caen.
 139

obrigao indenizatria da produtora, que cometeu uma faute175 , sendo

devida a indenizao do montante de 10.000 francos. No foi acolhida a
alegao da defesa de que se tratava de um fato historicamente
verdadeiro, j que, sendo amantes, isso certamente teria acontecido. Do
mesmo modo, foi ignorado o argumento de que imagem similar j havia
sido publicada pela France-Soir, em 1952, pois, para os magistrados,
tratava-se apenas de um desenho, sendo as imagens mveis do cinema,
muito mais sugestivas.176
Alm destas consideraes, que podem ser trazidas para a atual
discusso sobre resgate de fatos do passado, esta deciso de
fundamental importncia para o estudo do direito ao esquecimento,
pois foi a partir deste acrdo que, pela primeira vez, na Frana, falou-se
em droit loubli, expresso cuja autoria se atribui a Grard Lyon-
Caen, o que faz com ele seja referncia obrigatria quando se aborda o
tema.177
Lyon-Caen (1966) inicia o estudo salientando a peculiaridade do
caso, ironizando que se identificou um prejuzo especfico resultante de
uma representao viva do amor, o que lhe provocou o
questionamento de que caso se tratasse de uma representao imvel ou
mesmo de uma imagem da nudez em repouso no haveria problemas.
Ademais, props uma reflexo sobre a diferenciao feita entre o diretor
e a produtora em relao s cenas controvertidas do filme. Para ele, a
deciso refora a complexidade do estudo dos direitos da personalidade,
primeiramente, porque no se trata de proteo imagem, pois no foi a
prpria Segret mostrada no filme, mas sim uma representao sua. Na
sequncia, situa a discusso no contexto do direito privacidade e
questiona se a relao entre o famoso criminoso e a autora, tratados em
um processo judicial pblico e apresentados voluntariamente em um
livro de memrias, podem ser ainda considerados como fatos da vida
privada. Identifica, ento, que a base principal do julgamento est,

175
De acordo com o que, comumente, traduz-se faute como culpa. A relao
entre faute e culpa , no entanto, mais complexa e ser analisada em item
prprio.
176
Frana. TGI Seine, 14 octobre 1965, Dlle. Segret c. Soc. Rome Paris Films,
J.C.P. 1966, II, 14482, note Lyon-Caen.
177
Na Frana, habitual que as publicaes oficiais das decises sejam
acompanhadas de anlises de juristas, especialmente de professores de
universidades. o caso do estudo deste acrdo, em que Grard Lyon-Caen
formulou a expresso droit loubli, desenvolvendo, consequentemente, a
primeira anlise sobre ele.
140

relacionado com a vida privada de Segret, na violao do pudor atravs

das cenas do filme j referidas. Mas quanto a isto, prope uma distino
entre cenas de uma fico e as que pretendem retratar uma realidade
amorosa, afirmando serem perfeitamente tolerveis no primeiro caso,
dependendo, contudo, de autorizao no segundo, razo pela qual
concorda ser esta devida. Assim, dispe que na falta da concordncia da
retratada, caracterizou-se a violao, pois, ainda que ela tivesse
oferecido recentemente nova divulgao da sua histria, ao menos, teria
uma contrapartida por isto.178 Analisa tambm um possvel direito
verdade, pois na deciso os magistrados dispem que a verdade histrica
(ou como pondera o autor, a verdade judicial) foi respeitada, concluindo,
porm, tratar-se de uma busca em vo. Alm disso, o pleito de Segret
concentra-se justamente no detalhamento dos fatos e no na falta de
verdade ao retrat-los. O problema seria um excesso de imaginao ou
de realismo? Por fim, o comentarista da deciso do Tribunal de Grande
Instance de La Seine demonstra dificuldade em compreender o sentido
do pleito de la prescription du silence 179 e, nos ltimos trs
pargrafos de sua anlise, ele questiona se o droit loubli no teria
sido um fundamento mais exato para o caso, respondendo que a
verdadeira colorao do julgamento deveria mesmo ter se concentrado
na lembrana de um perodo distante, talvez j esquecido, ainda que se
tratasse da amante de Landru, pois, j envelhecida, ela teria conquistado
um direito ao silncio em relao s loucuras de sua juventude, como
um condenado que j purgou a sua culpa, o que, afirma, entretanto, no
poder ser invocado pela autora, justamente, pelo fato de ela mesma ter
publicado as suas memrias.
Observa-se, portanto, que Grard Lyon-Caen defende
expressamente a existncia de um direito ao esquecimento, e o
primeiro a faz-lo na Frana, porm, reconhece que no caberia ter sido
invocado no caso concreto.
Roseline Letteron (1996, p. 388-389), uma das pioneiras a
escrever um artigo cientfico especfico sobre o assunto na Frana,
confirma que foi no caso Landru que a expresso droit loubli foi
utilizada no pas pela primeira vez. A autora (1996, p. 411-412) dispe
que a noo de prescrio do silncio, de fato, no era suficiente para
proteger a autora da ao do seu distante passado, j que esta ideia
envolve um automatismo, sem que caiba ao magistrado a anlise do
mrito, caso a caso, em funo dos interesses envolvidos. Para ela, a

178
O pudor tem seu preo. (LYON-CAEN, 1966).
179
(...) sem que se compreenda claramente o sentido ().
 141

expresso de Grard Lyon-Caen, nas anotaes feitas ao caso Landru,

mostra-se mais interessante, razo pela qual droit loubli passou a
ser utilizado em outras decises e no prescription du silence.
Em grau de recurso, a Corte de Apelao de Paris, em 15 maro
de 1967, reformou a deciso do Tribunal de Grande Instance de la Seine,
afastando a responsabilidade da sociedade produtora, concluindo que a
demanda de Segret era destituda de fundamento. Reproduz-se o
seguinte trecho do acrdo:
Se cada um tem, a princpio, o direito de se opor
divulgao de fatos de sua vida privada, este
no o caso de quando estes j foram legalmente
publicizados e no se identifica qualquer culpa nas
circunstncias de uma nova divulgao.
Uma sociedade produtora no viola o segredo que
deve proteger a vida privada de algum que foi a
amante de um criminoso clebre, quando esta
pessoa havia anteriormente, por diversas vezes,
tentado publicar suas memrias, o que prova que
ela no aspirava que se fizesse silncio sobre este
perodo da sua existncia. (...) A designao desta
pessoa pelo seu nome, no constitui um atentado
ao direito que ela possui ao seu nome.180
Como visto, o affaire Landru representa o primeiro momento em
que a justia francesa tratou diretamente sobre a relao entre
acontecimentos passados pblicos e a sua redivulgao, afastando a
ilicitude de tal retomada, cabendo ao doutrinador Grard Lyon-Caen
denominar que a pretenso estaria fundada em um droit loubli, ou
seja, em um direito ao esquecimento. Interessante que nas duas
instncias, ficou evidente a impossibilidade de se proibir o resgate de
momentos do passado que j tenham se tornado conhecidos amplamente
por um processo judicial ou mesmo por relato feito pelo prprio
interessado, mas, no primeiro grau de jurisdio, encontrou-se outro
fundamento (um atentado ao pudor pelas cenas de maior intimidade
amorosa, que no foram acompanhadas de prvia autorizao) para
configurar a ilicitude do produtor e atribuir uma indenizao autora,
ainda que em montante muito inferior ao pleiteado. O que no fica claro
no que consistiria este atentado ao pudor, gerador da indenizao.
Estaria ele fundado na privacidade, como analisou Lyon-Caen? certo
que se trata de um julgamento de 1965, no entanto, mesmo assim, no
facilmente compreensvel que por um lado tenham afastado qualquer

180
Frana. CA Paris, 15 mars 1967, J.C.P. 1967, II, 15107, note Lindon.
142

possibilidade de se reparar o prejuzo provocado pela abordagem das

memrias de Segret e seu vnculo com o famoso Landru, mas por outro
tenham exigido autorizao para determinadas cenas. Com mais acerto,
portanto, atuou a Corte de Apelao de Paris que afastou integralmente
o pleito.
O caso Landru provoca indagaes interessantes. A primeira
genrica e concerne ao cabimento de alguma restrio liberdade de
expresso na retomada de eventos pretritos j publicizados legalmente?
E h outras. No obstante a inexistncia de um direito ao esquecimento,
possvel falar em leso privacidade, em funo do formato em que se
apresenta a notcia referente a um evento do passado? Ainda, se os
dados tipicamente privados que se tornaram pblicos, em funo de um
processo judicial ou mesmo de um relato pessoal como um livro de
memrias, continuam sendo fatos da vida privada? Ou, embora
considerados como fatos da vida privada, deixa de existir um direito de
oposio divulgao?

2.4.2. Affaire Madame M. contra Filipacchi et Societ Cogedipresse

(revista Paris Match)181 182

Apesar do no reconhecimento de um droit loubli no

momento que marcou a primeira vez em que foi referenciado (Caso
Landru em 1965), como visto acima, o Tribunal de Grande Instance de
Paris, em 1983, tratou sobre ele e o acolheu expressamente.183
A revista semanal Paris Match publicou a fotografia de uma
mulher, classificando-a na categoria de criminosos e informando que
ela era a assassina da mulher e do filho do seu amante. O Tribunal,
considerando que o crime havia sido cometido h mais de 10 anos, e
com fundamento no ento vigente dispositivo da Lei de 29 de Julho de
1881 (art. 35) 184, concluiu pela impossibilidade de exceo da verdade a
fim de afastar a acusao de difamao. Ainda, decidiu que a publicao
da fotografia representou atentado honra da autora da demanda; que a

181
A deciso no revela o nome da autora, apenas fazendo referncia Madame
M contra M. Filipacchi et societ Cogedipresse.
182
Deciso citada nos acrdos examinados do STJ (caso chacina da
candelria e caso Ada Curi).
183
Frana. T.G.I. Paris, 20 avril 1983, Madame M. c. Filipacchi et soc.
Cogedipresse; J.C.P, 1983, II. 20434, obs. Lindon.
184
Este dispositivo da lei ser analisado no item a seguir no estudo do caso
Mamre.
 143

boa-f estava ausente; que a divulgao da foto no estava ligada

nenhuma necessidade de informao imediata ou cultura histrica dos
leitores e que o uso da imagem dependia de autorizao.185
E, especialmente, sobre o direito ao esquecimento foi disposto:
Toda a pessoa que se envolveu em um evento pblico
pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao
esquecimento; a lembrana destes eventos e do papel que
ela desempenhou ilegtimo se no estiver fundado em
necessidades histricas ou se tiver natureza de ferir sua
sensibilidade.
Este direito ao esquecimento que se impe a todos,
incluindo os jornalistas, deve igualmente ser aproveitado
por todos os condenados que pagaram a sua dvida com
a sociedade e buscam reinserir-se.
No caso em espcie, a lembrana do passado criminal da
interessada violou este direito ao esquecimento.186
A indenizao foi fixada em 40.000 francos.
As observaes deciso so de Raymond Lindon, importante
nome francs quando se trata dos direitos da personalidade.
Lindon (1983) afirma que esta deciso fez renascer a discusso
sobre o direito ao esquecimento, que, recorda, apareceu pela primeira
vez no affaire Landru a partir das anotaes feitas por Grard Lyon-
Caen.
Para Lindon (1983), h apenas uma aparente contradio entre as
solues do caso Landru e o da Madame M. contra contra Filipacchi et
Societ Cogedipresse, pois sendo os contextos diversos, a soluo
aplicada no poderia, de fato, ser a mesma. No primeiro caso, no julgado
da Corte de Apelao de Paris ficou evidente a caracterstica histrica do
filme. J no segundo, o uso da imagem no havia qualquer relao com
a histria ou com a atualidade. O autor (1983) concluiu que se a
evocao do passado, seja ela literria, teatral ou cinematogrfica, tiver
por objetivo uma caracterizao histrica ou mostrar-se atual, o direito
individual de privacidade deve ceder em favor do direito geral
informao. Entretanto, se no for este o caso, os fatos do passado
reconectam-se com a vida privada, que retoma o seu imprio.
Segundo Letteron (1996, p. 412), a deciso analisada reconheceu
que toda a pessoa envolvida em um acontecimento pblico do passado

185
Frana. T.G.I. Paris, 20 avril 1983, Madame M. c. Filipacchi et soc.
Cogedipresse; J.C.P, 1983, II. 20434, obs. Lindon.
186
Frana. T.G.I. Paris, 20 avril 1983, Madame M. c. Filipacchi et soc.
Cogedipresse; J.C.P, 1983, II. 20434, obs. Lindon.
144

pode reivindicar, com o passar do tempo, o direito de ser esquecido e

que a retomada de tais fatos ilcita quando no fundada nas
necessidades da histria ou quando seja ofensiva sensibilidade. Para a
autora, foi estabelecido que tal direito se impe a todos, inclusive aos
jornalistas, e deve ser aproveitado igualmente por todos, mesmo os
condenados que j quitaram a sua dvida com a sociedade e que buscam
se reinserir.
O estudo deste segundo caso fortalece os primeiros sinais da
acolhida do direito ao esquecimento por parte importante da doutrina
francesa ao direito. Como se viu, j no primeiro momento em que o
debate se apresentou, Grard Lyon-Caen reconheceu no ser aplicvel
ao caso concreto, defendendo a deciso da Corte de Apelao de Paris,
mas sustentou a ideia de um direito de se proteger do passado, aps o
transcurso do tempo, com o objetivo de poupar o envolvido de novas
perturbaes. No mesmo sentido, como visto aqui, Raymond Lindon
concorda com o julgado do Tribunal de Grande Instance de Paris e de
forma contundente e especfica argumenta que a lembrana do passado
somente se justificaria pela atualidade e pela histria e, no sendo o
caso, o direito ao respeito vida privada do sujeito envolvido deve
prevalecer.
Entretanto, os questionamentos se repetem. O tempo teria o poder
de reconduzir ao mbito da privacidade, eventos que j alcanaram
notoriedade? O fato deixa de ser privado pela sua divulgao, ainda que
involuntria? H privacidade em fatos que j se tornaram pblicos?

2.4.3. Affaire Mamre

Uma outra referncia que se reputou importante para o estudo ao

direito ao esquecimento na Frana o caso Mamre.
Este caso, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos -
CEDH (2007), foi decisivo para o Conselho Constitucional francs
declarar a inconstitucionalidade de dois dispositivos da Lei de 29 de
Julho de 1881 (que trata sobre a liberdade de imprensa), limitadores da
exceo da verdade a ser oposta nas acusaes de difamao (art. 35,
b e c) 187188 , justamente em virtude da passagem do tempo. Em

187
Loi du 29 Juillet A881. Article 35. () La vrit des faits diffamatoires peut
toujours tre prouve, sauf:
a) Lorsque l'imputation concerne la vie prive de la personne ;
b) Lorsque l'imputation se rfre des faits qui remontent plus de dix annes ;
 145

suma, eles impediam a comprovao dos fatos difamatrios quando se

tratasse de situao que remontasse h mais de 10 anos; ou quando se
referisse a fato correspondente a infrao anistiada ou prescrita, bem
como, uma condenao atingida pela reabilitao ou pela reviso.
Salienta-se que estes dispositivos foram acrescidos Lei de 1881, em
1944, ou seja, aps a liberao da Frana da ocupao nazista, com o
intuito, basicamente, de limitar temporalmente a discusso da
colaborao de parte dos franceses aos alemes.
Para Lamy (2013), excetuando-se a alnea a, do art. 35, que se
refere impossibilidade de uso da exceo da verdade quando
envolvidos fatos da vida privada, o propsito da lei, em relao s
alneas b e c, citadas acima, era amenizar episdios dolorosos do
passado, favorecendo o esquecimento.
Na mesma linha, Daniel Amson (2003) assevera que a ideia de
um direito ao esquecimento foi introduzido no direito francs justamente
por estes dispositivos, inseridos na Lei de 29 de Julho de 1881, pela
ordonnance de 6 maio de 1944.
Em um breve resumo, retomando-se o caso que se pretende
examinar, o senhor Nol Mamre, poltico francs, membro do Partido
Les Verts, ex-membro do Parlamento Europeu, ex-Prefeito da cidade de
Bgles e ex-deputado do departamento francs Gironde, tendo tambm
exercido a funo de jornalista de 1977 a 1992, no canal de televiso
France 2, participou, em outubro de 1999, de um programa desta
emissora chamado Tout le monde en parle, conduzido por Thierry
Ardisson, quando, ento teceu crticas ao senhor Pellerin diante da sua
atuao, por ocasio do acidente na usina nuclear de Chernobyl, no
cargo por ele ento ocupado no SCPRI Service central de protection
contre les rayons ionisants. O senhor Mamre, recordando que poca
do acidente ele era jornalista, afirmou que havia um sinistro
personagem no SCPRI que se chamava senhor Pellerin, que no parava
de falar que a Frana era to forte complexo de Asterix que a nuvem

c) Lorsque l'imputation se rfre un fait constituant une infraction amnistie
ou prescrite, ou qui a donn lieu une condamnation efface par la
rhabilitation ou la rvision ;
188
Este dispositivo da lei francesa assemelhava-se, o art. 21, 2o da Lei de
Imprensa brasileira (Lei n. 5.250/67), no recepcionada pela CRFB/1988,
conforme deciso proferida no jugalmento da ADPF n. 130. O artigo dispunha
que constitui crime de difamao a publicao ou transmisso, salvo se
motivada por interesse pblico, de fato delituoso, se o ofendido j tiver
cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele.
146

de Chernobyl no tinha atravessado nossas fronteiras, apesar de

sustentar que, em data prxima ao do programa, havia sido identificado
csio em cogumelos produzidos em territrio francs.
Mamre foi condenado pelos tribunais franceses a indenizar o
agente pblico, sendo o fundamento principal a lei que impedia a
exceo da verdade quando se tratasse de fatos ocorridos h mais de 10
anos e teve que se socorrer CEDH para garantir o seu direito de livre
expresso.
Conforme se extrai da deciso da CEDH de 07/11/2006
(definitiva em 07/02/2007), o senhor Pellerin, em 2000, acusou o
requerente de difamao pblica contra um funcionrio, conforme
previso dos artigos 29 e 31 da lei 29 de julho de 1881, bem como a
ao tambm foi direcionada contra a emissora France 2 e contra o
Diretor do programa senhor Marc Tessier. A deciso em primeira
instncia, do Tribunal Correctionnel de Paris (chambre de la presse)
condenou os rus ao pagamento de uma multa de 10000 francos e a uma
indenizao de 50000 francos, alm de determinar ao canal de televiso
a publicao de um texto informando sobre a condenao. A Corte de
Apelao de Paris, em 2001, confirmou o julgamento, dispondo que a
honra do autor foi atingida quando a ele foi atribuda a responsabilidade
por declarar informaes equivocadas sobre os reflexos do acidente em
Chernobyl e que o fato de terem sido lanadas em tom humorstico no
descaracterizava a difamao. E como se tratava de evento ocorrido h
mais de 10 anos no se deveria falar em exceo da verdade e que a
alegao de boa-f, possvel nesta situao, no lhe seria til, pois esta
no se caracterizou quando o ru insistiu que o autor afirmou com
veemncia que a Frana estaria protegida, quando utilizou a palavra
sinistro, bem como, quando ironizou sobre o complexo de Asterix,
tratando-o como uma personagem risvel e de pouca credibilidade, ou
seja, segundo o tribunal faltou moderao ao ru, quando da insistncia
e da utilizao de tons pejorativos. A Cmara Criminal da Corte de
Cassao confirmou a presena do carter difamatrio das declaraes e
portanto das condenaes.
Importante salientar que por ocasio da reclamao direcionada a
CEDH, Mamre apresentou inmeros documentos aptos a corroborar a
opinio por ele expressada, ou seja, que poderiam ter sido utilizados se
admitida a exceo da verdade, quando, ento, invocou a violao do
 147

art. 10 da Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das

Liberdades Fundamentais 189.
O governo francs em defesa das decises condenatrias
proferidas, argumentou que a lei de 1881, em seu art. 35, b, quando
impede a exceo da verdade em fatos ocorridos h mais de 10 anos,
busca colocar um ponto final na discusso de assuntos, que poderiam
ficar indefinidamente sendo debatidos. Sustentou ainda a Frana, que o
jornalista poderia ter tratado a questo com boa-f mediante a prudncia
ao se expressar, ausncia de animosidade contra a pessoa, objetivo
legtimo e investigao sria.
A Corte Europeia, ao decidir favoravelmente a Mamre, disps:
A liberdade de expresso constitui um dos
fundamentos essenciais de uma sociedade
democrtica, uma das condies essenciais de seu
progresso e do desenvolvimento de cada um. Sob
a reserva do pargrafo 2 do artigo 10, ela vale no
apenas para as informaesou ideias
favorveis ou consideradas como inofensivas ou
indiferentes, mas tambm aquelas que chocam ou
inquietam: assim, garante-se o pluralismo, a
tolerncia e a abertura intelectual, sem os quais
no h sociedade democrtica. (2007, p. 10/11)
E quanto limitao temporal, destaca-se:
Entretanto, quando se trata de eventos que se
inscrevem na Histria ou relacionam-se com a
cincia, diversamente, com o passar do tempo o
debate parece alimentar-se de novos dados
suscetveis de permitir uma melhor compreenso
das coisas. (2007, p. 13)
A Corte concluiu, portanto, pela violao do art. 10 da
Conveno, atestando que a condenao do requerente no foi
proporcional, necessria e nem adequada para uma sociedade
democrtica.190

189
Disponvel em http://conventions.coe.int/treaty/fr/treaties/html/005.htm
Acesso em 15/10/2014.
190
A Corte, por unanimidade, declarou que o pedido deveria ser aceito e que
reconheceu a violao do art. 10 da Conveno. Interessante, ainda, esclarecer,
que com base no art. 41 da mesma norma, quando h a declarao de violao
da Conveno ou dos seus Protocolos, se o direito interno da Alta Parte
Contratante no permitir alterar totalmente as consequncias de tal violao, a
Corte, se demandada, poderia estabelecer uma reparao razovel. No caso, o
requerente no fez esta solicitao.
148

Lamy (2013) sugere que este acrdo (affaire Mamre c. France)

da CEDH foi determinante para o posicionamento do Conselho
Constitucional francs que, em duas decises, 2011 e 2013, concluiu
pelo conflito destes dispositivos citados com a Constituio Francesa de
1958 e com o artigo 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789.
Assim, no que concerne ao impedimento da exceo da verdade
envolvendo fatos, a princpio, difamatrios, ocorridos h mais de 10
anos (art. 35, b da Lei de 29 de julho de 1881), o Conselho
Constitucional julgou, em 2011, que a impossibilidade de se provar a
verdade corresponde a um atentado liberdade de expresso, bem como,
aos direitos de defesa. Alm disso, a corte salientou que tal interdio
afeta os trabalhos histricos e cientficos.191
Na segunda deciso (2013), o Conselho Constitucional analisou o
artigo 35 c da Lei de 29 de Julho de 1881, tendo, igualmente,
declarado a sua inconstitucionalidade, por julgar que o impedimento de
se provar a verdade de um fato relacionado a um evento que tenha sido
anistiado, prescrito ou que se relacione a uma condenao alcanada
pela reabilitao ou mesmo por uma reviso tambm fere a liberdade de
expresso e o direito de defesa. Dos considerandos da deciso, destaca-
se, inicialmente, que os dispositivos relacionados anistia, prescrio de
ao pblica, reabilitao e reviso no tm propriamente o objetivo de
se impedir que se faa referncia aos fatos pertinentes e conectados s
infraes praticadas. Alm disso, quando as imputaes referirem-se a
eventos em que a retomada ligar-se a estudos histricos ou cientficos e
se inserir em um debate pblico de interesse geral, a interdio
representar um atentado liberdade de expresso.192
Defende-se o acerto dos julgados do Conselho Constitucional.
Alis, acredita-se que s mesmo a contextualizao com um
perodo traumtico de uma nao, como o de um ps-guerra, e, em
especial, o desejo de muitos de esconderem e apagarem um passado
colaboracionista a um regime nazista, para explicar (ainda que no
justifique e se discorde) a existncia de instrumentos to fortemente
violadores da liberdade de expresso. Como impedir a exceo da
verdade e acabar por condenar algum pelo crime de difamao pelo
fato de ter falado acerca de um evento ocorrido h mais de 10 anos ou

191
Disponvel em www.conseil-
constitutionnel.fr/decision/2011/2011131qpc.htm Acesso em 15/10/2014.
192
Disponvel em www.conseil-
constitutionnel.fr/decision/2013/2013319qpc.htm Acesso em 14/10/2014.
 149

por se ligar a um crime prescrito ou hiptese de reabilitao ou mesmo

de reviso?
E isto fica ainda mais difcil de ser entedido no contexto da Corte
de Cassao que, desde 1990, consolidou posicionamento pela
inexistncia de um direito ao esquecimento.
Tardou imensamente a justia francesa em reconhecer o conflito
destes dispositivos com o direito fundamental da liberdade de expresso.
Foi preciso, inclusive, derrota na Corte Europeia de Direitos Humanos,
que alis tem se mostrado forte aliada dos jornalistas franceses que
acabam recorrendo a ela com uma frequncia considervel193 .

2.4.4. Corte de Cassao

2.4.4.1 Affaire Madame Monanges contra Kern et Marque-Maillard

194

Madame Monanges contra Kern e Marque-Maillard um caso

que se destaca, pois a partir dele que se pode firmar que a Corte de
Cassao da Frana estabeleceu o posicionamento pela inexistncia de
um direito ao esquecimento.
, portanto, o precedente que demonstra claramente a
jurisprudncia da Corte de Cassao da Frana, que, reiteradamente,
vem decidindo neste sentido desde ento.
Ainda que se identifiquem decises favorveis, em instncias
inferiores, ao direito ao esquecimento195 , a Corte de Cassao, em 1990,
com este julgado da Primeira Cmara Civil, firmou entedimento pelo
seu no acolhimento.
Kern publicou um livro intitulado Un toboggan dans la
tourmente, 1940-1945, pela editora Marque-Maillard, resgatando as

193
Conforme afirmao de Raphalle Bacqu, jornalista do jornal Le Monde
durante sua exposio no colquio Le sens et la raison d'Etat: quelle actualit?
Participao presencial. Disponvel em http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Le-
Conseil-d-Etat-vous-ouvre-ses-portes/Les-colloques-en-videos/Le-sens-et-la-
raison-d-Etat-quelle-actualite Acesso em 10/11/2015.
194
Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTex
te=JURITEXT000007025328&fastReqId=1356475608&fastPos=1 Acesso em
13/10/2014. Frana. Cour de Cassation, Chambre Civile 1, 20 nov 1990, 89-
12.580, Publi au bulletin. Affaire Madame Monanges c. Kern et Marque-
Maillard.
195
Conforme se seguir demonstrando na anlise dos outros casos.
150

suas memrias como resistente durante a ocupao nazista na Frana.

Na obra, um captulo, chamado O processo dos traidores, tratou do
julgamento e da condenao, em 1946, de Chatelat, um colaboracionista,
e de sua amante Madame Monanges, que, ento, quando da publicao
do livro, em 1986, invocou violao da sua vida privada, bem como
argumentou ter sido beneficiada em 1947 por uma graa, estando
reabilitada desde a edio da lei de 5 de Janeiro de 1951.
Madame Monanges obteve, no primeiro grau de jurisdio,
Tribunal de Grande Instance de Besanon, a ordem para apreenso dos
livros e supresso de inmeras passagens.
A Corte de Apelao de Besanon, todavia, afastou a ordem,
dispondo que o autor de uma obra, que tem intuito histrico, tem o
direito de, sem o consentimento dos interessados, tratar sobre fatos
ligados vida privada, se eles tiverem relacionados com o tema do
estudo, forem relatados com objetividade e sem a inteno de prejudicar
e, ainda, se j forem pblicos pelo processo judicial, inclusive
disponibilizado, poca, na imprensa local. A corte firmou ainda que o
fato de no ter, no livro, o registro da graa e da reabilitao, que
beneficiaram a autora, no causa para a responsabilizao do autor, eis
que ele se props a analisar os anos de 1940-1945 e que a referncia
condenao da autora teve por motivo exemplificar o referido perodo,
no se podendo obrig-lo a fazer referncia aos benefcios, que foram
posteriores data, respectivamente, 1947 e 1951.
Na Corte de Cassao a questo foi analisada sob dois ngulos196,
cassando e anulando o acrdo da Corte de Apelao de Besanon.
O primeiro deles, que interessa diretamente neste momento,
decide que no h que se falar em um direito ao esquecimento com o
propsito de se impedir uma redivulgao, quando os fatos apresentados
tiverem, anteriormente, tornado-se conhecidos pelos debates judicirios
e publicados pela imprensa local.

196
A ementa do acrdo da Corte de Cassao a seguinte: VIDA PRIVADA
Atentado intimidade da vida privada. Publicao de informaes licitamente
obtidas. a) Debates judicirios. Relatos da imprensa. Relacionados em uma
obra. Direito ao esquecimento (no). b) Condenao de uma pessoa por certos
fatos. Medida de graa. Reabilitao. Obra relatando os fatos. Autor. Dever de
prudncia e de objetividade (sim). Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTex
te=JURITEXT000007025328&fastReqId=1356475608&fastPos=1 Acesso em
13/10/2014.
 151

O segundo ponto julgou que faltou ao autor dever de prudncia e

de objetividade, pois deveria ter abordado na obra no apenas a
condenao, mas tambm a graa e a reabilitao.
Do mesmo modo, que nos casos anteriores, o acrdo tambm
teve sua publicao acompanhada pelo estudo de um jurista. A anlise
de Jacques Ravanas.197
Ravanas concentra a sua crtica justamente na no acolhida do
direito ao esquecimento. Ele ironiza, falando em direito ao
esquecimento e esquecimento do Direito, j que reputa um equvoco
a deciso da Corte de Cassao.
Das suas consideraes, salientam-se as seguintes: a importncia
de se esquecer o passado para se garantir a felicidade do indivduo, o
que foi ignorado pela Corte de Cassao que descartou o direito ao
esquecimento ao impedir que a amante de um antigo colaborador se
opusesse, quarenta anos aps, divulgao de fatos privados de sua vida
em razo de j terem se tornado pblicos pelos debates judicirios; cita o
relatrio do ano judicirio de 1990 da Corte de Cassao, no qual se
encontra disposto que, pela primeira vez, foi apresentado,
expressamente, o princpio da liberdade da lembrana de fatos antigos,
mesmo quando se tratarem de fatos da vida privada, desde que j tenham
sido licitamente divulgados anteriormente, porm entende que no isto
que autoriza nova divulgao, representando uma violao privacidade
prevista no art. 9o do Code Civil198 ; que uma concordncia no passado
no autoriza a reproduo contnua de um texto ou de uma fotografia
relacionada vida privada; que a publicidade processual tem por
objetivo um processo justo e equilibrado, o que se d tambm mediante
o controle da opinio pblica, mas que no tem por finalidade estocar na
memria tudo o que foi relatado em audincia e muito menos permitir
de forma indefinida no tempo a divulgao de fatos privados abordados;
a durao da exposio da privacidade em um processo judicial, seja
como vtima, acusado ou testemunha est condicionada ao perodo da

197
Frana. Cass. Civ. 1re, 20 novembre de 1990, Mme Monanges c. Kern, J. C.
P, 1992. II. 21908, Note Ravanas.
198
Code Civil. Article 9. Chacun a droit au respect de sa vie prive. Les juges
peuvent, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que squestre, saisie et autres, propres empcher ou faire cesser
une atteinte l'intimit de la vie prive : ces mesures peuvent, s'il y a urgence,
tre ordonnes en rfr. Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI0000
06419288&cidTexte=LEGITEXT000006070721 Acesso em 10/10/2014.
152

atualidade e s necessidades das informaes correspondentes; que no

admissvel afirmar que um acontecimento de 1946 relacionado vida
privada tenha se tornado de domnio pblico; que a reabilitao da
autora foi ignorada pela Corte de Cassao, e que o direito ao
esquecimento manifesta-se de inmeras maneiras, como, por exemplo,
pela graa, pela prescrio, pela impossibilidade de comprovao de
fatos difamatrios quando relacionados a eventos ocorridos h mais de
10 anos199 e, inclusive, pela reabilitao; que o esquecimento, sob uma
tica positiva uma necessidade social e pessoal; que, passados
quarenta anos, Madame Monanges tem o direito de exigir que seja
apresentada como ela hoje e no como foi ou era e que a retomada de
fatos uma ilicitude e um grave atentado sua vida privada; que
somente aps a morte, em nome da histria, que os especialistas
poderiam abordar tais fatos, devendo a liberdade de expresso ceder
diante do respeito privacidade.
Como pode se observar, so muitas as crticas desferidas por
Ravanas deciso da Corte de Cassao. Da mesma maneira que Lyon-
Caen e Lindon, Ravanas defende a existncia de um direito ao
esquecimento.
Contudo, ainda que no se concorde com a a posio dos autores,
como colocado ao incio desta anlise dos casos da jurisprudncia
francesa, elas provocam questionamentos interessantes a serem
debatidos na busca pela compreenso do tema.
Em especial, das colocaes efetuadas por Ravanas, destacam-se,
em suma, o critrio da atualidade para se admitir a retomada dos fatos
narrados em um processo judicial; a validade de uma autorizao
concedida no passado; a ilicitude da retomada de fatos, tendo a pessoa o
direito de ser apresentada socialmente pelo que ela no presente; e que
somente aps a morte do envolvido, por demandas histricas, que
eventos como o abordado no livro em discusso poderiam ser
apresentados.
Em relao s decises, registra-se, inicialmente, a preocupao
com o decidido pela Corte de Apelao de Besanon, que apesar de no
ter reconhecido o direito ao esquecimento, condicionou a liberdade de
expresso do autor da obra, alm da publicidade anterior promovida pelo
processo judicial e pela imprensa, existncia de uma relao entre a
vida dita privada e o tema abordado, objetividade do relato e
ausncia de prejudicar. So questes eminentemente subjetivas,

199
Questo relacionada Lei 19 de Julho de 1881, examinada no estudo do caso
Mamre.
 153

fortemente limitadoras de uma atividade intelectual, pois de difcil

aferio pelo magistrado.
No que concerne ao decidido pela Corte de Cassao, salienta-se
a sua importncia ao firmar que fatos que se tornaram pblicos,
mediante debates judicirios e publicados pela imprensa, saem da esfera
privada, ainda que isto no agrade considervel parte da doutrina, como
bem representou em suas anotaes Ravanas. Todavia, resta tecer uma
crtica ao segundo ponto deste julgado, quando afirma ter faltado ao
autor dever de prudncia e de objetividade, exigindo que no livro tivesse
sido abordado no apenas a condenao, mas tambm a graa e
reabilitao, pois no cabe ao Poder Judicirio fazer este tipo de anlise,
no podendo o magistrado avaliar o contedo faltante de uma obra,
tampouco se o autor fez a opo pela melhor abordagem.

2.4.4.2. Affaire Pull-over rouge

Em 1997, a revista Paris Match publicou, em uma sequncia de

reportagens chamadas Srie noire Paris-Match. Retour sur les lieux du
crime, casos criminais no resolvidos, dentre eles, justamente o affaire
pull-over rouge.
A revista ligada Editora Gogedi Presse Compagnie Genrale
ddition e Socit Hachette Filipacchi, em 1997, abordou em semanas
distintas quatro casos criminais antigos e famosos. Uma das matrias
foi intitulada Lenigme du pull-over rouge , tratando da morte de
Marie Dolors Z. (1974), que culminou na condenao e execuo, em
1976, de Christian Ranucci, um dos ltimos casos de pena de morte na
Frana (guilhotina). A reportagem, alm de recordar as informaes do
evento criminal, valeu-se de uma foto do pai da menina, feita quando da
reconstituio do crime (1974), poca, autorizada imprensa,
retratando momento de profunda comoo e tristeza. A legenda
colocada na fotografia, que o mostrava, amparado por um amigo e com
um leno no rosto, foi a seguinte: Pierre R. incapaz de suportar,
precisou ser retirado . Ainda, foi publicada uma foto da menina Marie.
A matria levantou tambm a questo da prpria culpabilidade do
condenado e do acerto da execuo. Pai, me e irmo da vtima
propuseram a ao, alegando violao ao direito de imagem, j que no
deram autorizao para nova divulgao, vida privada e a existncia de
um prejuzo de affection .200

200
Frana. Cour de Cassation Premier Chambre Civile. 13 nov. 2003.
Consorts R. c/ Hachette Filipacchi. Disponvel em
154

A Corte de Cassao, confirmando deciso da Cour dAppel

(Aix-en-Provence), disps que a foto, que j havia sido publicada em
vrios outros veculos de comunicao, reproduz a dor do pai da vtima
e que isto indissocivel do evento, fartamente noticiado poca. E que
a foto da menina, sorrindo, no desrespeita a sua memria, tampouco, o
luto dos parentes. Ademais, a corte de Cassao atestou a correo da
deciso do tribunal de que a questo da culpabilidade de Christian
Ranucci no teve o propsito de atingir a vtima ou os autores,
pertencendo o processo histria dos grandes casos criminais, no se
reduzindo, portanto, vida privada dos demandantes. Afirmou-se ainda
que se tratava de um tpico caso de liberdade de comunicar informaes,
acompanhada de imagens das pessoas envolvidas, que deveria estar
condicionado apenas ao respeito da dignidade.
Isabelle Paulik (2004), reconhecendo tratar-se de uma questo
relacionada diretamente ao tema do direito ao esquecimento, critica a
Corte de Cassao por admitir muito amplamente a concepo de
informao a ser tutelada, inadequada, segundo a autora, especialmente,
no que tange divulgao da imagem. Para ela, seria preciso estabelecer
uma distino entre o direito ao esquecimento apenas com relatos
escritos e a retomada do passado envolvendo a imagem.
Consoante afirma a autora (2004), no caso concreto, adequado o
prevalecimento da liberdade de expresso, ainda que defenda a
possibilidade de o nome dos interessados ser protegido e o relato
acompanhado somente das iniciais. Mas, para Paulik, equivocou-se a
deciso, que no fez prevalecer um direito ao esquecimento da
imagem201.
Para Paulik (2004), alis, a oposio da famlia no era
propriamente contra a retomada dos fatos, mas sim pelo uso das
imagens, o que no seria necessrio para a matria jornalstica. Assim,
sugere a especificidade de um direito ao esquecimento quando se tratar
da divulgao da imagem, devendo a retomada desta estar condicionada
uma imprescindvel qualidade informativa, existncia de um liame
entre a imagem utilizada e o contedo abordado no texto, cabendo,
portanto, estar atrelada exclusivamente ao objetivo que o de informar.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTex
te=JURITEXT000007048747&fastReqId=995054220&fastPos=1. Acesso em
12/11/2014.
201
La possible reprise de faits du pass preserve linformation lgitime du
public; limpossible reprise dimages du pass preserve la vie prive des
personnes concernes. (PAULIK, 2004)
 155

Desse modo, a autora (2004) exemplifica que se deve admitir, por

exemplo, as imagens de um atentado terrorista mesmo anos aps, pois
tm maior capacidade de descrever a atmosfera do momento. No
entanto, afirma, no ser este o caso da foto do pai da menina na
reconstituio do crime, em uma matria que, entende, tinha por
objetivo questionar a possvel inocncia do condenado. Dispe, ainda,
que se a revista tivesse focado na influncia da opinio pblica, em
julgamentos muito mediatizados, o que foi o caso do pull-over rouge,
tendo a foto do pai gerado uma grande comoo durante o processo
criminal e mesmo influenciado, talvez, na no concesso da graa ao
condenado, que acabou por ser guilhotinado, a exposio da imagem
estaria justificada. Mas no tendo sido esta a abordagem, a redivulgao,
segundo ela, da imagem foi ilcita. Do mesmo modo, reputa ilegal a foto
da vtima, que teria funcionado simplesmente como publicidade para a
matria que estaria na revista da semana seguinte, tendo, portanto,
meramente fins lucrativos, sensacionalistas e no informativos, no
estando protegida, assim, pela liberdade de expresso.
Ento, possvel afirmar que a imagem tem um direito ao
esquecimento peculiar, diverso do ato comunicativo escrito? Ou, cabe
condicionar a utilizao de imagens, mesmo que de grande divulgao
no passado, existncia de um propsito informativo e de uma ligao
direta entre imagem e texto?

2.4.4.3. Affaire Enrico202

O sexto caso que ocupa importante espao no estudo do tema

decorre tambm do lanamento de um filme, em 1999, chamado Fait
dhiver203 , dirigido por Robert Enrico, com roteiro de Jean Claude
Grumberg 204 .
O referido filme inspirado em um acontecimento que chocou a
Frana, em 1969, com grande repercusso na mdia. Andr X.,
divorciado, pai de trs filhos, cuja guarda foi definida pelo Poder

202
Neste caso, tambm foram encontradas restries pesquisa efetuada por
intermdio do google.
203
Fait dhiver pode ser traduzido como Fato de inverno. Interessante, porm,
salientar que parece existir um trocadilho com a expresso fait diversque
significa fato policial, notcia criminal. O primeiro ttulo dado ao filme foi
Nous morirons ensemble, ou seja, Ns morreremos juntos.
204
Disponvel em https://www.youtube.com/watch?v=ONQX4Mktr9M Acesso
em 10/11/2014.
156

Judicirio para a me, recusou-se a entregar as crianas aps o final de

semana a que tinha direito de visita. Aps duas semanas, o desfecho foi
trgico, tendo Andr assassinado um policial, dois dos seus filhos e se
suicidado aps. Uma filha, Chantal, ento com 13 anos, conseguiu fugir
e sobreviveu ao evento. E foi ela quem, aps quase trinta anos da
tragdia e diante do lanamento do filme, props ao indenizatria,
alegando violao privacidade em virtude de terem estes
acontecimentos do seu passado sido rememorados pela obra
cinematogrfica, ainda que os nomes tenham sido modificados. O caso
ficou conhecido como affaire Enrico em virtude do nome do diretor do
filme.205
A Corte de Cassao cassou e anulou a deciso de 14 de
novembro de 2002 da Corte de Apelao de Paris, determinando o
reenvio para a Corte de Apelao de Versailles206 .
Segundo Daniel Amson (2003), o Tribunal de Grande Instance de
Paris, em 14/09/2000, havia condenado os rus, com base no art. 9o 207
(vida privada) e 1382208 (responsabilidade civil extracontratual) do Code
Civil ao pagamento de 150.000 francos.
A Corte de Apelao de Paris manteve a condenao do diretor,
do roteirista e da sociedade produtora da obra ao pagamento de perdas e
danos por violao da vida privada, em virtude da autenticidade das
cenas que, apesar de inseridas em uma divulgao lcita, pois referentes

205
Frana. Cour de Cassation. Chambre Civile 2. 3 Juin 2004. Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTex
te=JURITEXT000007049509&fastReqId=1100233883&fastPos=64 Acesso em
13/11/2014.
206
Que julgou no mesmo sentido, ou seja, pela inexistncia de violao vida
privada. Trecho da deciso citado por Theo Hassler (2007), a recordao de
uma lembrana dolorosa no em si um atentado vida privada.
207
Code Civil. Article 9. Chacun a droit au respect de sa vie prive. Les juges
peuvent, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que squestre, saisie et autres, propres empcher ou faire cesser
une atteinte l'intimit de la vie prive : ces mesures peuvent, s'il y a urgence,
tre ordonnes en rfr. Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI0000
06419288&cidTexte=LEGITEXT000006070721 Acesso em 10/10/2014.
208
Code Civil. Article 1382. Tout fait quelconque de l'homme, qui cause
autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer.
Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI0000
06438819&cidTexte=LEGITEXT000006070721 . Acesso em 15/08/2014.
 157

a fatos j pblicos, provocaram uma interferncia indevida ao recordar

situaes que, por mais que fossem antigas, no deixaram de ser
traumatizantes e cuja evocao significou uma ingerncia no patrimnio
constitutivo da vida e, portanto, dos direitos da personalidade da
demandante. 209
Todavia, a Corte de Cassao foi enftica: (...) a divulgao de
fatos pblicos j divulgados no pode, ela mesma, constituir um
atentado ao respeito devido vida privada.210
Novamente, a doutrina criticou o posicionamento da Corte de
Cassao.
Christophe Caron (2003), em um artigo em que analisa o conflito
entre vida privada e obras inspiradas em fatos reais, acrescidas de
elementos de fico, afirma que, apesar de os julgados no falarem
expressamente em um direito ao esquecimento, o caso de se questionar
se a divulgao do passado fez com que tais fatos se tornassem de
domnio pblico ou se o fluir dos anos reconduziu-os vida privada da
vtima, cuja metamorfose entre fato pblico do passado e dado restrito
privacidade do presente justificar-se-ia precisamente por tal direito. Para
o autor, o direito ao esquecimento protege as pessoas contra a retomada
de eventos do passado, nas obras de fico ou mesmo nos meios de
comunicao em geral, e que, portanto, trata-se de um dos componentes
da vida privada. E conclui (2003), trata-se de proteger a vida privada
presente de um indivduo da retomada intempestiva de seu passado
doloroso.
Caron (2003) reconhece que um direito ao esquecimento muito
radical tende a paralisar a criao. Como o estudo dele se refere s obras
que misturam fico e realidade, a sugesto para conciliar liberdade de
expresso e vida privada, quando se estiver diante de fatos do passados
(j que para fatos recentes entende que impossvel falar-se em direito
ao esquecimento) a de que o autor deve maquiar os personagens a tal
ponto que a fico seja preponderante, caso contrrio, a pessoa
envolvida dever ser consultada e dar a devida autorizao.

209
Frana. Cour de Cassation. Chambre Civile 2. 3 Juin 2004. Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTex
te=JURITEXT000007049509&fastReqId=1100233883&fastPos=64 Acesso em
13/11/2014.
210
Frana. Cour de Cassation. Chambre Civile 2. 3 Juin 2004. Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTex
te=JURITEXT000007049509&fastReqId=1100233883&fastPos=64 Acesso em
13/11/2014.
158

Difcil concordar com a soluo encontrada por Caron (2003).

Ainda que ele esteja tratando de um tipo especfico de obra, ou seja, a
que mistura fico e realidade, como exigir que a fico se sobreponha
com o intuito de disfarar a realidade? Se a defesa a de que
necessrio solicitar autorizao prvia, pode-se estender o raciocnio e
deduzir-se que para Caron somente seriam possveis, por exemplo,
biografias autorizadas. E, ainda, como resolver judicialmente tal
conflito? Como se avaliar se o que h muita realidade ou muita fico?
Tho Hassler (2007), ao tratar especialmente da questo da
redifuso e do direito ao esquecimento, tambm analisa o filme Fait
dhiver e, basicamente, dispe que na redivulgao de fatos do passado,
sem que tenha sido dado consentimento, preciso avaliar se h um
interesse legtimo na retomada do ocorrido. Reconhece, no entanto, a
dificuldade de aplicao deste critrio diante da multiplicidade de
situaes possveis. At porque dispe ser inevitvel, na sociedade atual,
a redifuso de dados, mesmo que, muitas vezes, envolvam os direitos da
personalidade, em especial, imagem e fatos da vida privada. Ao se
tratar, por exemplo, da celebrao de um evento histrico ou da morte
de algum, necessariamente sero resgatados dados para as publicaes
e, ento, questiona se as pessoas envolvidas podem reclamar um direito
de serem deixadas em paz ou um direito ao esquecimento. Ele sugere
que isto se conecta, inclusive, com a lgica econmica das redifuses, j
que tm um custo menor do que a produo de novo material. Mas, por
outro lado, afirma que limitar o acesso ao passado pode representar um
atentado liberdade de expresso211 . Para ele, a complexidade dos fatos
acomoda mal as generalidades jurdicas, obrigando ao juiz ponderar os
interesses em conflito, no caso concreto.212

211
O que, segundo o autor, fez com que, a partir da deciso de 1990 da Corte de
Cassao, o direito ao esquecimento tenha cado no esquecimento.(2006)
212
Da anlise de HASSLER (2007), interessante observar ainda que ele
apresenta um outro ponto do qual se valeu a demandante, tambm j
consolidado pela Corte de Cassao, desde 2000, que a impossibilidade de
utilizao do art. 1382 do Code Civil (princpio geral da responsabilidade civil
extracontratual) para fundamentar pleitos pautados no abuso da liberdade de
expresso, que, na Frana, regulamentada pela Lei de 29 de Julho de 1881.
Desse modo, a responsabilizao da imprensa est atrelada s hipteses da lei
como, por exemplo, violao da presuno de inocncia, difamao, injria, etc.
A estratgia de utilizao do artigo 1382 estaria, alm da ampliao das chances
de xito da ao contra o ato comunicativo, eis que fundado em um abuso de
direito da liberdade de expresso, em uma fuga das formalidades e prazos da lei
especfica. Mas, como apontado, a Corte de Cassao, a partir de 2000, passou a
 159

Stphanie Berland (2005), da mesma forma, examina o julgado

da Corte de Cassao e, em defesa da sobrevivente da tragdia, dispe
que passados trinta anos entre o drama e o lanamento do filme, a maior
parte do pblico j esqueceu estes fatos e que os retomar impe um novo
sofrimento. Questiona, ento, quais seriam os limites para um filme de
fico inspirado em fatos reais e conclui, do modo usual, que, por se
tratarem de muitas particularidades, a soluo deve ser dada mediante o
caso concreto atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade.
Aproveita-se esta reflexo de Berland e indaga-se se com a
fluncia do tempo, a informao pode ser considerada como nova, j que
passa a ter novos destinatrios, que a receberiam como algo novo,
indito, ao menos, para eles.
Para Daniel Amson (2003), trinta anos aps, no haveria mais
qualquer demanda do pblico ou atualidade do evento a justificar a
intromisso na esfera ntima da autora. Para ele, a transformao de uma
informao lcita em ilcita ocorre com o passar do tempo e pela invaso
no foro ntimo da demandante, ainda que reconhea tratar-se de uma
noo extremamente subjetiva.
AMSON (2003) afirma que as necessidades de informao do
pblico diminuem com a antiguidade dos fatos.
E ao fim desta anlise de casos, saliente-se que, em 2013, o
Relatrio da Corte de Cassao afirmou de forma bem objetiva que o
direito ao esquecimento no constitui, para a Corte de Cassao, um
princpio constitucional213.

2.4.5 Sistematizao dos problemas

Como apontado ao incio desta anlise, no h a pretenso de se

valer do mtodo comparado, muito menos o de esgotar o estudo do
direito ao esquecimento na Frana. Os objetivos principais, atravs do
estudo dos casos, foram o de identificar questes j debatidas em
territrio francs, para pensar o tema com maior profundidade e sob
diferentes ngulos e tambm o de demonstrar que o direito ao
esquecimento no est assegurado pela jurisprudncia francesa, em
especial, da Corte de Cassao.

impedir este recurso.
213
Frana. Rapport Cour de Cassation 2013. P. 485. Disponvel em
https://www.courdecassation.fr/IMG/pdf/cour_de_cassation_rapport_2013.pdf.
Acesso em 05/11/2014.
160

Arrisca-se, inclusive, afirmar que provvel que o desfecho do

caso da Chacina da Candelria, se julgado pelo tribunal francs seria
outro, se que possvel fazer esta elocubrao diante de sistemas
jurdicos distintos. Apesar disto, o acrdo do STJ faz referncia a
precedentes de direito comparado, e dispe que o direito ao
esquecimento foi reconhecido definitivamente pela jurisprudncia
francesa, o que, acredita-se ter sido demonstrado aqui, no correto.
Ademais, j se firmou que no h, no direito brasileiro, previso
expressa de um direito ao esquecimento, no sendo possvel, do mesmo
modo, deduzi-lo seja a partir da privacidade ou do princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. O direito francs
tambm no tem qualquer norma neste sentido e o debate da questo
acaba relacionando-se, igualmente, em suma, com a privacidade,
prevista no art. 9o do Code Civil214 . Brasil e Frana at j tiveram
dispositivos que probiam falar sobre fatos do passado215, mas foram
igualmente declarados contrrios constituio.
Alm das reflexes indicadas diretamente nos casos franceses,
interessante ressaltar que, conforme examinado at o momento, os
defensores do direito ao esquecimento insistem na existncia dele ainda
quando o ato comunicativo do presente limitar-se a rememorar as
mesmas informaes do passado. Mas quando o ato comunicativo do
presente no se restringir ao que j pblico? Pode-se trazer elementos
novos? No que tange privacidade, h alguma hiptese em que caberia
falar em violao privacidade ao se abordar um fato j pblico? O
evento deixa de ser privado em virtude de sua divulgao por um ato
voluntrio do interessado? Ou, mesmo quando publicizados, os fatos
podem continuar pertencendo vida privada se a ela esto ou deveriam
estar circunscritos? Isto afetaria futura divulgao? A existncia de uma
autorizao do envolvido suficiente para divulgaes futuras das
mesmas informaes? Quando ela seria necessria?

214
Art. 9o - Chacun a droit au respect de sa vie prive.
Les juges peuvent, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire
toutes mesures, telles que squestre, saisie et autres, propres empcher ou faire
cesser une atteinte l'intimit de la vie prive : ces mesures peuvent, s'il y a
urgence, tre ordonnes en rfr.
215
No caso do Brasil, o art. 21, 2o da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), e na
Frana, a Lei de 29 de Julho de 1881 (que trata sobre a liberdade de imprensa),
art. 35, b e c, j apresentada.
 161

No que concerne imagem, o tratamento deve ser diverso? A

redifuso de uma imagem que circulou no passado depende de
autorizao do retratado? Cabe condicionar a utilizao de imagens,
mesmo que de grande divulgao anterior, existncia de um propsito
informativo e de uma ligao direta entre imagem e texto?
A forma com que o passado foi retomado pode provocar um
atentado privacidade, honra e imagem? Esta subjetiva avaliao
plausvel? Deste modo, pode-se dizer que no existe direito/dever de
esquecer, mas que ainda assim seria possvel falar em violao a direitos
personalssimos na lembrana dos fatos do passado?
E admite-se divulgao da vida presente do envolvido pelo
interesse despertado pelo evento do passado?
Estas perguntas sero respondidas, valendo-se do estudo
desenvolvido ao longo da tese e, de forma especfica, no prximo
captulo.
162


3. A LIBERDADE DE EXPRESSO216 E O PASSADO

quem controla o
passado controla o futuro; quem controla o presente controla o passado
(George Orwell)

Acredita-se que, at o momento, foram alcanados os objetivos

de apresentar o direito ao esquecimento e de desconstruir os principais
argumentos que sustentam a existncia dele.
O presente e ltimo captulo tem essencialmente dois propsitos:
1) completar a anlise crtica acerca da ideia de um direito ao
esquecimento por intermdio do estudo do direito fundamental
liberdade de expresso, justificando-se esta medida, ou seja, a de no ter
sido feito este exame previamente, em conjunto com os argumentos
expostos no captulo anterior, pela importncia que detm na
demonstrao da impropriedade de se garantir ao indivduo a
prerrogativa de impedir o acesso por outrem a informaes pblicas
sobre o seu passado, ocupando, portanto, a livre manifestao do
pensamento o eixo central da tese; 2) estabelecer o vnculo entre a
liberdade de expresso e o passado e oferecer elementos para se tratar
sobre ele.
Para que a primeira tarefa seja exitosa, ser formulado um
conceito para a liberdade de expresso, sero examinadas as razes para
a sua proteo e estudado o valor expressivo de um ato comunicativo,
atestar-se- que o ordenamento jurdico brasileiro tutela as narrativas
relativas ao passado, comprovando-se a inexistncia de um direito ao
esquecimento no cenrio nacional e alertando-se para o equvoco de
projetos de lei que visam consagr-lo. Ainda, enfrentar-se- a complexa
questo que envolve a responsabilidade civil e o mtodo decisrio
ponderacionista aplicado em favor da existncia e preponderncia de um
direito ao esquecimento.
O segundo objetivo ser perseguido mediante a assertiva de que
no h passado sem liberdade de expresso e que o direito de abordar o

216
Cabe registrar que sero tratadas como sinnimas as expresses liberdade
de manifestao do pensamento e liberdade de expresso, inclusive porque a
prpria CRFB no se vale em nenhum momento desta ltima nomenclatura.
164

passado exercido regularmente quando so observados os limites

material (contedo) e instrumental (forma de obteno e de divulgao)
de uma comunicao, apresentando-se, por fim, uma formulao apta a
traar diretrizes no resgate de memrias, buscando-se responder aos
questionamentos pensados ao longo da tese.

3.1. Conceito de liberdade de expresso

prprio da condio humana o desejo e mesmo a necessidade

de manifestar os pensamentos, comunicando-se, buscando informaes,
apresentando dados, ideias, crticas e opinies, produzindo arte, cultura e
conhecimento, mediante o uso da palavra oral e escrita e tambm por
outros mecanismos de expresso, como gestos, comportamentos e,
inclusive, atravs do silncio.
Para alm da constatao de se tratar de um processo biolgico e
de um fenmeno social, deve-se avaliar quais os anseios polticos
ligados exteriorizao do pensamento, bem como, consequentemente,
cabe investigar qual o tratamento jurdico dado ao expressar-se.
No h qualquer dvida que a configurao de uma sociedade
plural, democrtica, questionadora e transparente est ligada
intrinsecamente a um espao de livre expresso.
Ainda que se possa, e mesmo se deva, questionar sobre o quo
livre somos, como as notcias so produzidas e transmitidas, qual o
desequilbrio de foras entre os meios de comunicao, quais as
influncias e interesses exercidos sobre as informaes histricas e
pesquisas cientficas, o fato que somente a ampliao da liberdade de
expresso, e no a sua reduo ou supresso, conceder as foras
necessrias para lidar tambm com tais indagaes.
Como afirma Raoul Vaneigem (2003, p 15), no h bom nem
mal uso da liberdade de expresso, mas sim um uso insuficiente.
Desse modo, fcil compreender a razo de a livre manifestao
do pensamento ocupar posio de destaque entre os direitos humanos.217
218

217
A terminologia ligada aos direitos da pessoa humana no uniforme,
podendo-se, todavia, destacar trs denominaes recorrentes: direitos do
homem, direitos humanos e direitos fundamentais. Dessa forma, consoante
SARLET, direitos do homem so os direitos naturais no, ou ainda no
positivados (2001, p. 34); direitos humanos so os que guardam relao com
os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas
que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
 165

vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram
validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um
inequvoco carter supranacional (2001, p. 33); e direitos fundamentais so os
direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado. (2001, p. 34). Pode-se, ainda,
afirmar que direito fundamental a denominao preferida pelos publicistas
alemes, e direitos do homem e direitos humanos so empregados mais
frequentemente pelos autores anglo-americanos e latinos (BONAVIDES, 2001,
p. 514). Esta diversidade semntica observada na prpria CRFB que, por
exemplo, dispe no art. 4, II: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas
suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II- prevalncia dos
direitos humanos; na epgrafe do Ttulo II, e artigo 5, 1: as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata; no
artigo 5, LXXI: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania; e no artigo 60, 4, IV: no ser objeto de deliberao a proposta
de emenda tendente a abolir: (...) IV os direitos e garantias individuais. Ingo
Wolfgang SARLET (2001, p. 82) partindo da anlise das categorias de
positivao, constitucionalizao e fundamentalizao (formal e material),
tambm apresentadas por Jos Joaquim Gomes CANOTILHO (2000, p. 371-
374), prossegue na definio dos direitos fundamentais: (...) so, portanto,
todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista
do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia
(fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituio e,
portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos
(fundamentalidade formal), bem como as que, por seu contedo e significado,
possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou
no assento na Constituio formal.
218
A afirmao histrica dos direitos fundamentais retratada, geralmente,
atravs de quatro geraes ou dimenses, indicadoras de um processo evolutivo
e cumulativo, portanto, no excludentes. Os direitos de primeira gerao, cuja
origem est no sculo XIX, conectam-se liberdade e correspondem aos
direitos de resistncia, civis e polticos, sendo titular o indivduo que se ope ao
Estado. Os de segunda dimenso referem-se aos direitos sociais, culturais e
econmicos e aos direitos coletivos, tendo sido introduzidos no
constitucionalismo atravs da concepo de Estado social, delineado
primordialmente atravs da Constituio de Weimar de 1919. Os direitos de
terceira gerao possuem como destinatrio o gnero humano e compreendem o
direito ao desenvolvimento, paz, ao meio-ambiente, propriedade sobre o
patrimnio comum da humanidade, e comunicao. E, os direitos
fundamentais da quarta gerao ou dimenso correspondem democracia direta,
informao e ao pluralismo. (BONAVIDES, 2001, p. 514/517).
166

Para Joo dos Passos Martins Neto (2008, p. 27), a liberdade de

expresso consiste, basicamente, no direito de comunicar-se, ou de
participar de relaes comunicativas, quer como portador da mensagem
(orador, escritor, expositor), quer como destinatrio (ouvinte, leitor,
espectador). Ainda o autor (2008, p. 27/28), a liberdade de expresso
compreende informaes, opinies, sentimentos e propostas, entre
outros, seus titulares so os indivduos e instituies, especialmente a
imprensa" e realiza-se mediante a linguagem oral e escrita, de gestos
simblicos e imagens.
Consoante Laurent Pech (2003, p. 21):
A liberdade de expresso deve ser entendida como a
liberdade garantida a cada um de manifestar (ou no) os
seus pensamentos, suas opinies, suas crenas, de fato,
todas as expresses do corao ou do esprito seja pela
fala, pela escrita ou por imagem, pelo gesto ou por uma
determinada atitude, ou por todos os meios modernos de
reproduo e de difuso do pensamento e da palavra
assim como a liberdade de comunicar aos outros as suas
ideias ou informaes, o que implica igualmente o direito
de receb-las.
No obstante a preciso dos conceitos acima citados, segue-se
com o propsito de se oferecer uma formulao.
Apesar de se saber no ser usual buscar definies na
legislao, um bom caminho para se elaborar um conceito para a
liberdade de expresso investigar elementos no exame dos principais
documentos normativos que a ela fazem referncia.
A evoluo histrica dos direitos fundamentais geralmente
tratada a partir do Virginia Declaration of Rights, de 12/06/1776, e da
Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, de 26/08/1789,
documentos que so apresentados como os grandes representantes
iniciais da constitucionalizao ou positivao dos direitos dos homens
(CANOTILHO, 2000, p. 376).219

219
o que tambm ensina COMPARATO (1999, p. 38): O artigo I da
Declarao que o bom povo da Virgnia tornou pblica, em 12 de junho de
1776, constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na Histria. o
reconhecimento solene de que todos os homens so igualmente vocacionados,
pela sua prpria natureza, ao aperfeioamento constante de si mesmos. A busca
da felicidade, repetida na Declarao de Independncia dos Estados Unidos,
duas semanas aps, a razo de ser desses direitos inerentes prpria condio
humana. Uma razo de ser imediatamente aceitvel por todos os povos, em
todas as pocas e civilizaes. Uma razo universal, como a prpria pessoa
 167

Nesses dois documentos, so observadas referncias liberdade

de expresso.
A Declarao de Direitos da Virgnia, em sua seo 12, disps
que a liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da liberdade,
no podendo ser restringida jamais, a no ser por governos
despticos.220
E da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789,
citam-se os artigos 10 e 11:
Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas
opinies, incluindo opinies religiosas, desde que
sua manifestao no perturbe a ordem pblica
estabelecida pela lei.
Art. 11. A livre comunicao das ideias e das
opinies um dos mais preciosos direitos do
homem. Todo cidado pode, portanto, falar,
escrever, imprimir livremente, respondendo,
todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos
previstos na lei.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948221, da
mesma forma, delineia a salvaguarda da expresso livre:
Artigo 18. (Liberdade de pensamento,
conscincia e religio) - Toda a pessoa tem
direito a liberdade de pensamento, de conscincia,
e de religio; este direito implica a liberdade de
mudar de religio ou de convico sozinho ou
coletivamente, tanto em pblico como
privadamente, pelo ensino, prticas, culto e
realizao de ritos.

humana. Treze anos depois, no ato de abertura da Revoluo Francesa, a mesma
ideia de liberdade e igualdade dos seres humanos reafirmada e reforada: Os
homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos (Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, art. 1). Faltou apenas o
reconhecimento da fraternidade, isto , a exigncia de uma organizao solidria
da vida em comum, o que s se logrou alcanar com a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidades em
10 de dezembro de 1948.
220
Disponvel em http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-
anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-
Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-
povo-de-virginia-1776.html Acesso em 09/07/2015.
221
Disponvel em http://www.un.org/fr/documents/udhr/, no idioma francs, um
dos oficiais da ONU Organizao das Naes Unidas. Acesso em 3/6/2015.
Traduo livre.
168

Artigo 19. (Liberdade de expresso e de

informao) - Todo o indivduo tem direito a
liberdade de opinio e de expresso, o que implica
o direito de no ser inquietado pelas suas opinies
e o de procurar, receber e difundir, sem
considerao de fronteiras, informaes e ideias
por qualquer meio de expresso.
Artigo 20. (Liberdade de reunio e de
associao) - 1. Toda a pessoa tem direito a
liberdade de reunio e de associao pacficas. 2.
Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma
associao.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de So
Jos da Costa Rica de 1969, promulgada na ordem interna brasileira
mediante o Decreto n. 678/92, trata da liberdade de conscincia e
religio (art. 12), da liberdade de pensamento e de expresso (artigo 13),
do direito de retificao ou resposta (artigo 14), do direito de reunio
(artigo 15) e da liberdade de associao.
Em virtude da extenso do texto, limita-se citao ao artigo 13:
Artigo 13
Liberdade de pensamento e de expresso
1. Toda pessoa tem o direito liberdade de
pensamento e de expresso. Esse direito
compreende a liberdade de buscar, receber e
difundir informaes e idias de toda natureza,
sem consideraes de fronteiras, verbalmente ou
por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou
por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso
precedente no pode estar sujeita censura prvia,
mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei a ser necessrias
para assegurar:
a) O respeito dos direitos e da reputao das
demais pessoas;
b) A proteo da segurana nacional, da ordem
pblica, ou da sade ou da moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso
por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de
controles oficiais ou particulares de papel de
imprensa, de freqncias radioeltricas ou de
equipamentos e aparelhos usados na difuso de
informao, nem por quaisquer outros meios
 169

destinados a obstar a comunicao e a circulao

de idias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos a censura
prvia, com o objetivo exclusivo de regular o
acesso a eles, para proteo moral da infncia e da
adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso
2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da
guerra, bem como toda apologia ao dio nacional,
racial ou religioso que constitua incitamento
discriminao, hostilidade, ao crime ou
violncia.
Da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
reputa-se serem importantes para atender ao intento de se formular um
conceito para a liberdade de expresso, os seguintes dispositivos:
Art. 5o (....)
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo
vedado o anonimato;
V - assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por
dano material, moral ou imagem;
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de
crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
XIV - assegurado a todos o acesso informao
e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio
ao exerccio profissional;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico,
independentemente de autorizao, desde que no
frustrem outra reunio anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio
aviso autoridade competente;

Art. 220. A manifestao do pensamento, a

criao, a expresso e a informao, sob qualquer
forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa
constituir embarao plena liberdade de
170

informao jornalstica em qualquer veculo de

comunicao social, observado o disposto no art.
5, IV, V, X, XIII e XIV.
2 vedada toda e qualquer censura de natureza
poltica, ideolgica e artstica.
Com inspirao na Declarao de Direitos da Virgnia de 1776,
destaca-se a relevncia da liberdade de expresso para a compreenso da
prpria dimenso de liberdade e o fato de ser um importante ndice para
medir a democracia de um Estado. A partir da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado de 1789 extrai-se o direito de se comunicar
livremente, atravs da fala, da escrita e da impresso, e de no ser
molestado por opinies, inclusive as religiosas. Da Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1948, foca-se na incluso do direito de
procurar, receber e difundir informaes e ideias, o que tambm o que
se destaca da Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969. E
da CRFB de 1988, que alm de no destoar do estabelecido nos
documentos legislativos internacionais, reforando as diretrizes da
matria, prev a responsabilizao pela violao de outros direitos,
como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.
A proposta a de se elaborar um conceito amplo, que envolva a
liberdade de manifestao de pensamento e o direito de acesso
informao, ou seja, que apresente como sujeitos da relao jurdica
tanto quem profere a comunicao como o destinatrio dela e
considerando-se tambm a possibilidade de se ir em busca da
informao mesmo quando esta estiver sendo obstruda.
Assim, a liberdade de expresso um direito, de ordem individual
e coletiva, cujos sujeitos so o emitente da comunicao e o destinatrio
dela, e que tem por objeto a proteo da manifestao de ideias, dados,
opinies, crticas, concepes, mediante a linguagem oral, escrita,
grfica, gestual, bem como atravs de sons e imagens, incluindo-se,
ainda, o silncio.
No conceito formulado, salienta-se, no se incluiu toda a
comunicao, excluindo-se a violadora de direitos.

3.2. Razes para a proteo da liberdade de expresso

Kent Greenawalt (1989), reconhecendo que a liberdade de

expresso um princpio poltico crucial das sociedades democrticas,
questiona o que o discurso que deve ser livre e protegido.
Esta pergunta, e a correspondente resposta, relaciona-se
diretamente com as razes para a proteo da liberdade de expresso, ou
 171

seja, com a indagao sobre quais os motivos de seu reconhecimento nas

constituies democrticas, o que contribui, sobremaneira, com a busca
para se identificar qual a extenso deste direito fundamental.
Greenawalt (1989) divide as razes para a proteo da liberdade
de expresso em consequencialistas e no consequencialistas.
As razes so consideradas consequencialistas por se evidenciar
faticamente a contribuio para o estado de coisas, por exemplo, quando
for possvel identificar que a liberdade de expresso exerce influncia
para a honestidade de um governo. J as no consequencialistas
justificam a liberdade de expresso ainda que no se investigue um
resultado especfico, levando-se em considerao to-somente tratar-se
de um direito ou de uma questo de justia.222
Greenawalt (1989) elenca, ento, as justificativas
consequencialistas:
1) Busca pela verdade;
2) Estabilidade social e acomodao de interesses;
3) Exposio e conteno dos abusos de autoridades;
4) Autonomia e promoo de opinies independentes;
5) Desenvolvimento pessoal e senso de dignidade;
6) Promoo da democracia;
7) Promoo da tolerncia.
Como justificativas no consequencialistas, GREENAWALT
(1989) aponta, novamente, a autonomia, a racionalidade, a dignidade e a
equidade.
Sero destacadas a verdade223 e a autonomia224.

222
O autor reconhece que o limite entre razes consequencialistas e no
consequencialistas nem sempre ser claro.
223
John Stuart Mill (1806-1873) na clssica obra Sobre a Liberdade
estabeleceu interessante vinculao entre verdade e tolerncia: Caso uma
opinio constitusse um bem pessoal sem qualquer valor exceto para quem a
tem, e se ser impedido de usufruir desse bem constitusse apenas um dano
privado, faria alguma diferena se o dano estava a ser infligido apenas sobre
algumas pessoas, ou sobre muitas. Mas o mal particular em silenciar a
expresso de uma opinio que constitui um roubo humanidade;
posteridade, bem como gerao atual; queles que discordam da opinio, mais
ainda do que queles que a sustentam. Se a opinio for correta, ficaro privados
da oportunidade de trocar erros pela verdade; se estiver errada, perdem uma
impresso mais clara e vida da verdade, produzida pela sua confrontao com o
erro. necessrio considerar separadamente estas duas hipteses, a cada uma
das quais corresponde uma parte distinta do argumento. Nunca podemos ter a
172

Em relao promoo da verdade, Greenawalt (1989) dispe

que esta afirmao enfrenta um nmero considervel de desafios, como
o de que a verdade objetiva no existe ou o questionamento sobre a
maneira de como ela promovida.
No que concerne ao argumento de que a verdade no existe,
apesar disto ser crucial para a teoria da circulao livre de ideias, que
apregoa que ela tende a se revelar atravs do discurso livre, Greenawalt
(1989) coloca que o que deve ser avaliado, de fato, qual o objetivo
dela. Cabe, consoante ele explana, examinar no a existncia de uma
verdade absoluta, mas se se est mais perto ou mais longe do que se
acredita ser a verdade. Assim, por exemplo, os que creem que o planeta
Terra no plano esto mais perto do que tratado como verdade do
que aqueles que no pensam assim. O mesmo se d quanto existncia
do holocausto durante a II Guerra Mundial. E isto o suficiente para o
processo de descoberta da verdade.
No que tange ao regime de promoo da verdade, ou seja, s
condies de sua revelao, Greenawalt (1989) salienta a possibilidade
de se analisar diversas sociedades em perodos histricos distintos,
examinando-se a diferena entre os momentos de expresso livre ou de
supresso do discurso e avaliando-se, por exemplo, da mesma maneira,
se a crena de que a Terra redonda e no plana deu-se de maneira mais
eficiente em qual contexto.
Greenawalt (1989) qualifica como autonomia a capacidade de se
formular juzos independentes e tomar decises de forma consciente a
partir da oferta s pessoas de posies divergentes, ouvindo, avaliando e
explorando tais opes em um dilogo. Quando as ideias podem ser
expressas, est-se menos sujeito a se submeter ao pensamento do outro e
h um encorajamento ao exerccio da independncia. Igualmente, o que
se deve supor no que efetivamente a liberdade de expresso produzir
pessoas autnomas, mas simplesmente que as pessoas sero mais
autnomas em um regime livre do que em um repressor.
Na linha do que foi estudado da obra de Kent Greenawalt, Joo
dos Passos MARTINS NETO (2008) elabora razes de proteo da
liberdade de expresso.
MARTINS NETO (2008), nos captulos 7, 8, 9 e 10 de sua obra
Fundamentos da Liberdade de Expresso, estabelece:

certeza de que a opinio que procuramos amordaar seja falsa; e, mesmo que
tivssemos, amorda-la seria, ainda assim, um mal. (MILL, 2011, p. 35)
224
The States shall be my governors, but not my critics da obra Areopagtica
de John Milton (1608 1678) (MILTON, 2008, p. 37).
 173

1) A liberdade de expresso valiosa porque essencial

ao funcionamento da democracia;
2) A liberdade de expresso valiosa porque promove a
verdade e o conhecimento;
3) A liberdade de expresso valiosa porque condio
de autonomia de conscincia;
4) A liberdade de expresso valiosa porque educa para a
prtica da tolerncia.
Interessante pontuar algumas questes trabalhadas pelo autor.
No que tange ao funcionamento da democracia, Martins Neto
(2008, p. 50) assevera que a liberdade de expresso a sua prpria
essncia. Ele reconhece a existncia de questionamentos relacionados,
em especial, desigualdade de foras na circulao de ideias, seja pelo
espao de propaganda ocupado na mdia, pelo alto custo de jornais e
revistas e pela limitao de acesso s ondas de rdio e de televiso. Mas,
como bem coloca, a existncia destas objees, de certo modo
amenizadas pela internet, no justificam a restrio liberdade de
expresso.
Nem todo o discurso, porm, est conectado a um processo
poltico. E ainda quando o tema no se vincular a ele e,
consequentemente, democracia, a sua proteo estar justificada por
outras razes.
Assim, a liberdade de expresso tambm valiosa por promover
a verdade e o conhecimento. Para o autor (2008, p. 53), um regime
constitucional que favorea livre expresso e discusso habilitaria
indivduos e comunidades a substituir concepes errneas longamente
acreditadas, bem como a testar e revitalizar verdades que, do contrrio,
no passariam de dogmas mortos. Ele (MARTINS NETO 2008, p.
56)reconhece a falibilidade do saber, mas alerta para o fato de que
embora se esteja diante de verdades provisrias e relativas, o que
interessa a potencialidade do avano do conhecimento, do seu
aperfeioamento e aprofundamento contnuos.
Ainda, a liberdade de expresso valiosa por ser condio da
autonomia de conscincia, para que opinies, sentimentos,
interpretaes e preferncias tenham livre deliberao intelectual ainda
que, quando sob a avaliao de outrem, venham a ser consideradas
infundadas ou absurdas (MARTINS NETO, 2008, p. 59).
E, por fim, a liberdade de expresso valiosa porque educa para a
prtica da tolerncia, estimulando a capacidade social de valorizar o
debate, no impondo um pensamento e nem sancionando os que dele
desviarem. Nas palavras de Martins Neto (2008, p. 67), uma sociedade
174

tolerante aquela que renuncia aspirao de coagir e hostilizar, por

meios formais ou informais, aqueles que professam ideias supostamente
censurveis, sejam polticas, morais ou religiosas. Igualmente, salutar
a constatao (MARTINS NETO, 2008, p. 68) de que tolerar o discurso
mesmo que reputado nocivo, de um ponto de vista pragmtico, mais
interessante para a ordem social, pois a intolerncia refora a resistncia
dos convictos.225
Observa-se tambm a indicao (MARTINS NETO, 2008, p. 71)
de que as razes de proteo da liberdade de expresso, no apenas so
reconhecidas politicamente, mas no contexto jurdico-constitucional
brasileiro226 possuem fora normativa e, portanto, so de observncia
obrigatria.
O estudo das razes de proteo da liberdade de expresso, frise-
se, primordial tanto para demonstrar a importncia de referido direito e
atestar a imprescindibilidade de sua consagrao, quanto para orientar a
sua aplicabilidade. Elas so determinantes na avaliao de quais atos
comunicativos devem ser tutelados por serem dotados de valor
expressivo. Assim, contribuem para o deslinde da complexa tarefa do
alcance e dos limites da livre expresso.
As teorias de Kent Greenawalt e de Joo dos Passos Martins Neto
tm, portanto, grande relevncia para o desenvolvimento da presente
tese e reforam as bases para a defesa de inexistncia de um direito ao
esquecimento, conforme se detalhar a seguir.

225
Exemplo provocador, que estimula a reflexo foi o pedido, em 1976, de
realizao de uma passeata no subrbio de Chicago, justamente em um bairro,
chamado Skokie, com grande nmero de habitantes judeus e mesmo de
sobreviventes dos campos de concentrao da II Guerra Mundial, pelo grupo
auto-denominado National Socialist Party of America, defensor dos ideais
nazistas (ALLPORT, 2003, p. 22). O pedido de realizao da marcha foi negado
e a administrao pblica, ainda, buscou judicialmente, em Illinois Cook
County, uma medida para prevenir a passeata, dando incio notria
controvrsia Skokie, que um marco da discusso do hate speech, expresso
traduzida para o portugus como discurso do dio. Os defensores dos ideais
nazistas foram derrotados em nvel estadual, todavia, na Suprema Corte, por 4
votos a 5, tiveram xito. A passeata acabou no ocorrendo porque o grupo
considerou que a deciso favorvel lhe garantiu, suficientemente, uma vitria
moral (ALLPORT, 2003, p. 24).
226
Para o autor, a democracia est fundamentada no art. 1o, III e art. 14, I, II e
III; a busca pela verdade nos dispositivos 215, 206, 207, 209, 214, V, 218, 1o e
art. 5o, IX; a autonomia de conscincia nos artigos 1o, III, art. 5o, VI e VIII; e a
tolerncia no prembulo da constituio.
 175

3.3 O ato comunicativo dotado de valor expressivo

Consoante j se indagou acima, quando do incio do estudo da

teoria de Kent Greenawalt, qual o discurso que deve ser protegido?
No se trata, por bvio, de uma resposta de fcil construo.
Hipoteticamente, entre um sistema normativo que sufoca e
oprime atravs da instituio de uma censura assumida, impedindo a
informao, a arte, a histria e a cincia que no sejam as oficiais,
muitas vezes em nome de uma ordem moral e, ironicamente, em
defesa de uma paz social, e um outro, no qual praticamente tudo pode
ser dito, as variveis e os graus so, de certa forma, infinitos.
Observa-se uma evidente e esperada diferenciao entre Estados,
na definio do que uma expresso livre, ainda que se esteja em
contextos democrticos e que em suas constituies tenha sido feita
previso da liberdade de expresso como um direito fundamental. A
diversidade ocorre, inclusive, em funo de aspectos culturais, polticos
e histricos. A soluo norte-americana, por exemplo, diversa da
francesa e da alem. Na Frana, h uma proibio legal ao discurso do
dio e, na Alemanha, defeso o uso de smbolos nazistas (ALLPORT,
2003, p. 33).
No prprio cenrio nacional, as oito constituies brasileiras227
exemplificam bem essas variaes, tanto pelo o que foi previsto nos
textos normativos quanto pela aplicao que foi dada a eles. Diante da
acidentada histria da democracia no pas, embora todas, portanto,
tambm as outorgadas, tenham feito referncia explcita liberdade de
expresso228, so fartamente conhecidas as restries estabelecidas e as

227
Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988. No se
desconhece a polmica envolvendo a Emenda Constitucional n. 1/69, adotando-
se, no entanto, o entendimento de Jos Afonso da Silva (2001, p. 87): Terica e
tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A emenda s
serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se
promulgou texto integralmente reformulado, a comear pela denominao que
se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967
se chamava apenas Constituio do Brasil.
228
Os dispositivos constitucionais relativos liberdade de expresso so os
seguintes: 1824 - art. 179, IV; 1891 art. 72, 12; 1934 art. 113, 9); 1937
art. 122, 15); 1946, art. 141, 5o; 1967 art. 150, 8 o; 1969 art. 153, 8 o.
possvel acessar o texto de todas as constituies brasileiras em
http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/constituicoes-
anteriores-1#content.
176

perseguies suportadas por quem ousou contestar a ordem imposta,

especialmente, nos perodos ditatoriais.
E mesmo quando a anlise feita dentro de um nico
ordenamento jurdico vigente, com clusula expressa da livre expresso,
dvidas e interpretaes divergentes surgem, inevitavelmente.
A promoo da segurana no uso da palavra, portanto, uma
tarefa bem complexa. Estabelecer o que livre para ser dito e o que deve
ser sancionado por se configurar um crime ou uma ilicitude civil um
grande desafio.
E o primeiro aspecto que deve ser registrado que nem toda
comunicao protegida pela liberdade de expresso, pois, sim, h
coisas que no devem ser ditas, e se o forem devem receber uma
resposta estatal repressiva.
inevitvel constatar uma caracterstica retrica em algumas
frases impactantes usadas em defesa da liberdade de expresso. Como
exemplo, cita-se o ttulo da obra de Raoul Vaneigem (2003) Nada
sagrado, tudo pode se dizer reflexes sobre a liberdade de
expresso229 230. E o mesmo se pode dizer da frase de Voltaire (1694-
1778), fartamente repetida quando o assunto liberdade de expresso:
Eu desaprovo o que vs dizeis, mas defenderei at a morte o vosso
direito de diz-lo. 231
Como bem coloca Joo dos Passos Martins Neto (2008, p.
29/31), no h nenhum sistema legal que garanta imunidade a toda e
qualquer comunicao, existindo situaes bem evidentes quanto no
proteo, que no provocam grandes divergncias, como, por exemplo, a
ameaa e a calnia, enquanto outras como o denominado discurso do
dio232 e a revelao jornalstica de segredos oficiais so responsveis
por grandes controvrsias.

229
No original, Rien nest sacr tout peut se dire rflexions sur la libert
dexpression.
230
Embora se considerem valiosas as contribuies da obra.
231
No idioma de origem: Je dsapprouve ce que vous dites, mais je dfendrai
jusqu la mort votre droit de le dire. Ainda que existam controvrsias, esta
frase atribuda a Voltaire. Afirma Pierre-Franois Docquir (2007, p. 19) que
Esta frase atribuda a Voltaire no aparece em sua obra publicada, mas foi
formulada em 1906 por E. B. Hall no trabalho Os amigos de Voltaire).
232
Um bom exemplo da complexidade que envolve esta temtica e de como a
proibio pode ser perigosa o livro biogrfico Roots de Alex Haley, que
narra a histria de um africano capturado por um mercador de escravos e a vida
de seus descendentes nos Estados Unidos. Esta obra foi proibida na frica do
Sul, durante o perodo do Apartheid justamente por ser considerado pelo
 177

A posio assumida pelos Estados Unidos da Amrica costuma

ser apontada como exemplo de ampla proteo ao discurso. 233 Mas
mesmo no contexto jurdico deste pas no admitida toda e qualquer
tipo de comunicao. E quando esta constatao feita mostra-se
inevitvel fazer referncia a uma famosa deciso da Suprema Corte dos
Estados Unidos, de 1919, que aponta para a circunstncia de que um
grito falso de fogo, causador de pnico, em um teatro, no um exemplo
de fala protegida pela primeira emenda da constituio norte-americana.
Cabe, inclusive, algumas notas sobre esta deciso e referncias
a informaes a ela relacionadas.
A Primeira Emenda da Constituio dos Estados Unidos da
Amrica234 determina que o Congresso no far nenhuma lei no sentido
de estabelecer uma religio, ou proibir o livre exerccio dos cultos; ou
cercear a liberdade de expresso da palavra, ou de imprensa, ou o direito
do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao governo peties para
a reparao de seus agravos.235 236
Lewis (2011, p. 17/19) ensina que na Inglaterra, no sculo XVI, a
represso se dava de forma preventiva e repressiva. O rei Henrique VIII
outorgou um edito, em 1538, determinando que qualquer impresso
deveria ser antecedida de uma licena, inclusive a bblia e at horrios
de navios. J o mecanismo repressivo existente no mesmo perodo em

governo do pas como uma forma de discurso do dio, estimulando a raiva de
negros contra populao branca (ALLPORT, 2003, p. 36).
233
, no entanto, interessante constatar que o grau de liberdade de expresso
que se observa atualmente nos Estados Unidos no foi algo que se alcanou de
forma automtica aps a primeira emenda, como bem dispe Anthony Lewis
(2011, p. 10/13), que afirma que o que se deu foi uma mudana na interpretao
dela, tendo os magistrados um papel crucial e sendo necessrio mais de um
sculo at que os tribunais passassem a proteger, por exemplo, oradores e
editores oposicionistas contra a represso governamental.
234
As dez primeiras emendas da Constituio dos Estados Unidos (1787)
compem o denominado Bill of the Rights de 1791.
235
First Amendment of Bill of Rights - Congress shall make no law respecting
an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or
abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people
peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of
grievances. (In:
http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights_transcript.html Acesso
em 25/09/2013)
236
Traduo disponvel em http://www.embaixada-
americana.org.br/government/index.htm Acesso em 09/07/2015.
178

terras inglesas dava-se mediante a lei de difamao sediciosa, que

considerava crime toda a publicao considerada desrespeitosa ao
Estado, Igreja ou seus representantes, sob a justificativa de promover a
paz e conter o caos social. O maior absurdo residia no fato de que
mesmo verdades no poderiam ser ditas, j que o crime concentrava-se
justamente na diminuio do respeito pblico do governante e do clero
e, consequentemente, a mentira quando reconhecida como tal era menos
ruim do que quando o povo acreditava no que havia sido propagado. A
pena poderia ser at de morte, acompanhada de um terrvel suplcio
mediante enforcamento, arrastamento e esquartejamento do condenado.
Na Amrica colonial a Lei de Sedio tambm era aplicada237.
Mas, mesmo aps ela ter sido superada, e os Estados Unidos
terem se tornado um pas livre e nico, promulgando a sua Constituio
em 1787 e adicionando a Primeira Emenda em 1791, o Senado, em
1798, aprovou uma lei que tornou a difamao sediciosa crime, punindo
crticas ao ento Presidente John Adams, que concorria a reeleio,
expirando em maro de 1801, justamente um dia antes da posse do
presidente eleito, sendo este o cenrio poltico de sua elaborao,
conforme esclarece Lewis (2011, p. 28).
A linha interpretativa da Suprema Corte que permitia a represso
de toda a expresso com tendncia nociva (bad tendency) tambm
demonstra que a liberdade de expresso tinha proteo restrita em solo
americano mesmo aps a primeira emenda, j que comportava tanta
subjetividade que no protegia minimamente oradores ou escritores.
Esta orientao foi aplicada ainda em 1907 no caso Patterson vs.
Colorado, em que o acusado, Thomas M. Patterson foi preso por
desacato em razo de ter criticado um juiz. No julgamento, o Ministro
Oliver Wendell Holmes Jr. afirmou que a liberdade de expresso era
garantida mediante a inexistncia de restries prvias, sem impedir, no
entanto, punies posteriores, que poderiam ocorrer mesmo diante de
informaes verdadeiras com o potencial de causar prejuzos sociais,

237
LEWIS (2011, p. 22) explica, porm, que havia uma imprensa audaciosa e
diante de leis repressivas, surgiu a ideia de comprometer os governos com o
princpio da liberdade de imprensa em seus documentos fundamentais. Ele
coloca ainda que no Estado da Virgnia, em 1776, na Declarao de Direitos foi
afirmado A liberdade de imprensa uma das maiores defesas da liberdade, e s
pode ser cerceada por governos despticos. Em 1791, ano da primeira
emenda, nove dos trezes Estados originais j contavam com esta clusula na sua
legislao.
 179

como por exemplo a crtica a um juiz que poderia redundar em um

desprestgio da justia (LEWIS, 2011, p. 40).
Do mesmo modo, o Espionage Act de 1917, lei proposta pelo
Presidente Woodrow Wilson e aprovada pelo Congresso comprovava a
fragilidade da liberdade de expresso neste momento da histria
americana.
E foi com base nesta lei de espionagem que, em 1919, quatro
julgamentos da Suprema Corte aconteceram e concluram pela
condenao dos acusados. So eles: Schenk vs. United States; Frohwerk
vs. United States; Debs vs. United States e Abrams vs United States.
Somente neste ltimo caso, que um voto vencido, com fundamento na
primeira emenda apoiou a liberdade de expresso.
Em Schenk vs. United States, a acusao fundamentou-se na
distribuio de panfletos por militantes socialistas, que tratavam o
alistamento militar compulsrio como escravido. E foi neste
julgamento que o Ministro Holmes, que anos antes havia atuado no caso
Patterson vs. Colorado, proferiu a frase A mais rigorosa proteo da
liberdade de expresso no protegeria um homem que gritasse
falsamente fogo em um teatro, causando pnico. E foi ainda nesta
deciso que o referido magistrado fez referncia regra do perigo claro
e presente para avaliar se a expresso pode ser punida, levando-se
ainda em considerao as circunstncias em que a comunicao foi
articulada, no caso, a Primeira Guerra Mundial (DOCQUIR, 2007, p.
51). Concluiu-se, assim, que diante dos fatos envolvidos Charles
Schenck gerou um perigo claro e presente ou atual que deveria ser
prevenido, pela atuao do Congresso e, portanto, cabvel a punio.
Apesar de, hoje, facilmente concluir-se pela ausncia de
similitude entre um grito para alertar um fogo inexistente em um teatro
lotado e a distribuio de panfletos acusando o equvoco do alistamento
militar obrigatrio, o objetivo da referncia ao alarme falso era
justamente o de demonstrar que nem toda a fala protegida pela
constituio. Vista a questo com o olhar da atualidade, bvio que a
primeira situao, de fato, no deve ser tutelada pela liberdade de
expresso, enquanto para a segunda situao devida a legtima proteo
e evidente o equvoco do Espionage Act de 1917. No entanto, em 1919,
o pensamento que dominou foi diverso.
Como dito, tal regra no foi interpretada em benefcio de
Schenk238, tampouco de Frohwerk e de Debs.

238
Afirma Lewis (2007, p. 43) que essa abordagem no parecia proteger a
expresso, e quase certo que Holmes no pretendia que o fizesse.
180

Frohwerk publicou 12 artigos em seu prprio jornal, denunciando

a guerra e a ao militar. Com fundamento na Lei de Espionagem de
1917, ele foi condenado sob o argumento de ter incitado o pblico a
reagir de forma negativa participao do pas na guerra. Do mesmo
modo que em Schenk, a Suprema Corte concluiu que a primeira emenda
no concede imunidade para qualquer uso possvel da linguagem e que
os textos de Frohwerk no deveriam ser tutelados. 239
A acusao de Debs deu-se em razo de um discurso por ele
proferido, tambm envolvendo o tema do alistamento obrigatrio. Ele
falou em defesa de trs homens presos em virtude de terem auxiliado um
outro a fugir do alistamento militar compulsrio. Debs era lder do
Partido Socialista e foi candidato Presidncia por cinco vezes. O
acusado foi condenado a 10 anos de priso. (LEWIS, 2007, p.44).
Foi, ento, no quarto caso, Abrams vs. United States, julgado em
novembro de 1919, que o prprio Ministro Holmes rearticulou seus
argumentos e introduziu critrios mais exigentes para a represso da
palavra (MARTINS NETO, 2008, p. 38), votando vencido e sendo
acompanhado pelo Ministro Louis Brandeis.240
Em Abrams vs. United States, quatro refugiados (trs homens e
uma mulher) da Rssia czarista, lanaram do alto de um prdio, em

239
http://supreme.justia.com/cases/federal/us/249/204/case.html. E
http://www.casebriefs.com/blog/law/constitutional-law/constitutional-law-
keyed-to-chemerinsky/first-amendment-freedom-of-expression/frohwerk-v-
united-states/. Acesso em 27/01/2014.
240
Do apontado voto vencido, destaca-se, ainda a referncia conhecida
expresso free trade in ideas, ou seja, a um mercado livre de ideias: But
when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may
come to believe even more than they believe the very foundations of their own
conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas -
that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the
competition of the market, and that truth is the only ground upon which their
wishes safely can be carried out. Em
http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0250_0616_ZD.ht
ml Acesso em 02/10/2013. E consoante traduo para o portugus da obra de
Lewis: Mas, quando os homens tiverem se dado conta de que o tempo
desorganizou muitos credos que lutam entre si, talvez passem a acreditar, ainda
mais do que acreditam nas prprias bases de sua conduta, que o bem final
desejado alcanado mais facilmente pela livre troca de ideias que o melhor
teste da verdade o poder do pensamento para se tornar aceito na competio
do mercado, e que a verdade o nico terreno sobre o qual seus desejos podem
ser executados com segurana. (LEWIS, 2011, p. 49)
 181

Nova York, panfletos convocando populao a uma greve geral, como

forma de protesto contra o envio de soldados americanos, pelo
Presidente Wilson, para a Rssia. Eles foram condenados a 20 anos de
priso, os homens, e a 15 anos, a mulher, o que foi confirmado pela
Suprema Corte. A razo do dissenso, apresentada no voto vencido do
Ministro Holmes foi justamente a regra do perigo claro e presente, que
entendeu no estar evidenciado no presente caso, j que o magistrado
considerou tratar-se de um folheto tolo sendo lanado por
desconhecidos. Porm, h um detalhe. Holmes acrescentou duas outras
palavras, iminente e imediatamente, ao que havia anteriormente
formulado, tornando mais rigorosa a proibio do discurso. Ele
asseverou que se tratava de uma reafirmao do teste de perigo claro e
presente, mas no se pode deixar de considerar como significativo o
acrscimo das duas palavras (LEWIS, 2011, p. 44/45).241 242
E evidente que o grito de falso fogo em um teatro lotado com o
propsito de criar pnico no seja tutelado.
Importante, salientar que Schenk vs. United States e a regra do
clear and present danger um precedente superado pela Suprema
Corte.243
No entanto, a hiptese de grito de fogo permanece sendo bastante
citada quando o tema liberdade de expresso, inclusive na
jurisprudncia do STF244 .245

241
Para melhor entender o contexto em que as palavras iminente e
imediatamente no voto vencido de Holmes foram colocadas, cita-se o
seguinte trecho no idioma de origem: (...) I think that we should be eternally
vigilant against attempts to check the expression of opinions that we loathe and
believe to be fraught with death, unless they so imminently threaten immediate
interference with the lawful and pressing purposes of the law that an immediate
check is required to save the country. Em traduo livre: () eu penso que
devemos estar eternamente vigilante s tentativas de reprimir a expresso de
opinies que nos desagradam e que julgamos perigosas, a menos que elas
ameacem de forma iminente os objetivos legtimos e imperiosos da lei, fazendo
com que uma sano imediata se imponha para salvar o pas.
242
Lewis (2011, p. 44/51) apresenta uma interessante anlise acerca das
possveis influncias que promoveram esta mudana de posicionamento no
Ministro Holmes em pouco espao de tempo.
243
Schenck versus United States um precedente superado na jurisprudncia
norte-americana. A frmula oferecia pouca proteo livre expresso porque
era facilmente manipulvel. (MARTINS NETO, 2008, p. 38)
244
Do voto do Ministro Celso de Mello na ADPF n. 130: Da a advertncia do
Juiz Oliver Wendell Holmes Jr., proferida em voto memorvel, em 1919, no
182

Enfim, a partir do referido exemplo do Justice Holmes, talvez a

passagem mais clebre relacionada s reflexes sobre a existncia de
discurso no protegido pelo direito liberdade expresso, possvel
afirmar, categoricamente, que nem toda comunicao livre.
Mas como distinguir a comunicao livre do discurso passvel de
ser restringido de forma legtima?
Se o texto constitucional indica de forma expressa quais as
restries liberdade de expresso, a tarefa, indubitavelmente, ser
facilitada. Mas ainda assim, quando a limitao fundar-se em direitos
dotados de inevitvel subjetividade, como, por exemplo, a privacidade, a
participao do intrprete ser imprescindvel.
Caso inexista previso constitucional, existiro situaes em que
no ser difcil concluir com certa tranquilidade pela proibio legal da
informao que se deseja proferir, como a situao do grito de fogo
indicada acima (MARTINS NETO, 2008, p. 31).
Mas o que faz com que uma concluso seja fcil em um contexto,
j, em outros, inserir ou excluir uma comunicao da tutela
constitucional gere discusses to acirradas?246

julgamento do caso Schenck v. United States (249 U.S. 47, 52), quando, ao
pronunciar-se sobre o carter relativo da liberdade de expresso, tal como
protegida pela Primeira Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica,
acentuou que A mais rgida proteo da liberdade de palavra no protegeria um
homem que falsamente gritasse fogo num teatro e, assim, causasse pnico,
concluindo, com absoluta exatido, em lio inteiramente aplicvel ao caso, que
a questo em cada caso saber se as palavras foram usadas em tais
circunstncias e so de tal natureza que envolvem perigo evidente e atual ( 'clear
and present danger') de se produzirem os males gravssimos que o Congresso
tem o direito de prevenir. uma questo de proximidade e grau. " (p. 158)
245
Como explica Joo dos Passos Martins Neto (2008, p. 39):O que pode ento
parecer intrigante que, se as razes que levaram condenao de Schenck no
subsistem mais ou no seriam hoje suficientes para punir-lhe o discurso, ainda
assim a ressalva de Holmes sobre o falso grito de fogo num teatro lotado
perdura como axioma sobre os limites da liberdade de expresso. Como
compreender? A razo simples, embora nem sempre percebida. Entre um grito
falso de fogo num teatro lotado para induzir o pnico multido e as mensagens
contidas nos panfletos distribudos por Schenck no existe qualquer relao de
semelhana relevante. A analogia suposta por Holmes no existe e, por isso,
perfeitamente aceitvel que, entre as duas comunicaes, uma possa merecer
proteo enquanto a outra, no.
246
Novamente, valendo-se do conhecimento de MARTINS NETO (2008, p.
38): Mas tambm certo que existem muitas comunicaes cuja incluso ou
no no mbito de proteo da liberdade de expresso tende a suscitar
 183

A resposta deve ser buscada necessariamente na anlise da

comunicao em si, ou seja, no exame se ela deve ou no ser protegida.
E, nas palavras de Martins Neto (2008, p. 71), referencial terico
para a presente anlise, os atos comunicativos dignos de proteo so
aqueles que satisfazem o requisito do valor expressivo. Um ato
comunicativo tem valor expressivo quando so aplicveis a ele uma ou
mais das razes de proteo que garante a liberdade de expresso. E
esta busca pelo valor expressivo relevante para orientar as decises
legislativas e judiciais quando da imposio de uma restrio liberdade
de expresso (MARTINS NETO, 2008, p.45).
Como j indicado, para Martins Neto (2008), so razes de
proteo da liberdade de expresso: democracia; verdade e
conhecimento; autonomia de conscincia; e tolerncia.
Assim, como conclui o autor, o grito falso de fogo em um teatro
lotado no tem proteo porque a auto-satisfao do sdico no um
bem que a Constituio tutele a ponto de permitir algum a induzir o
pnico (MARTINS NETO, 2008, p. 38). E isto simplesmente no tem
nenhum valor expressivo pois a ele no se vincula nenhuma das razes
de proteo j apontadas. Deste modo, igualmente, a ameaa, a
difamao, a incitao, o insulto, a invaso de privacidade, a propaganda
nociva e o uso indevido de imagem so falas destitudas de valor
expressivo (MARTINS NETO, 2008, p. 21).
Interessante observar que Holmes que elaborou a regra do clear
and present danger, confirmando a condenao de Schenk (1919), anos
depois (1929), tornou-se importante voz na Suprema Corte em defesa da
liberdade de expresso, ficando clebre o seu voto vencido em United
States v.s Schwimmer247, do qual se extraem as palavras: no o livre
pensamento para aqueles que concordam conosco, mas liberdade para as
ideias que odiamos.
Concluir pela tutela ou censura da comunicao no , reconhece-
se, uma tarefa simples. Porm, essencial a existncia de diretrizes para

controvrsia. Pode o legislador, sem impor uma restrio inconstitucional,
proibir punir a revelao pessoal de preconceito racial ou de orientao sexual, a
negao do holocausto como fato histrico, a defesa da legitimidade das
revolues armadas como recurso contra a injustia social, a exposio de
filmes de sexo explcito, a revelao jornalstica de segredos oficiais, a queima
da bandeira nacional em um protesto contra o governo, o bloqueio de vias
pblicas durante uma passeata de trabalhadores sem-terra?
247
Disponvel em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/279/644/case.html
Acesso em 01/09/2014.
184

pautar as decises, que, defende-se, devem ser tomadas em prol da

liberdade.
A teoria das razes de proteo e do valor expressivo do ato
comunicativo oferecem, para tanto, uma sofisticada estratgia.
A caracterizao do valor expressivo independe do assunto
abordado e da aceitao do destinatrios (MARTINS NETO, 2008, p.
75). E, nas precisas palavras do autor: no h assuntos prprios e
imprprios; no h tabus; no h tpico algum que no caiba ser
pesquisado e comentado (2008, p. 75); mesmo ideias detestveis
podem ter valor expressivo e aptido para circular (2008, p. 79); O
Estado no est autorizado a proibir o discurso e a punir seu autor com
base em razes de mera discordncia e contrariedade, seja atravs da lei,
seja atravs do juiz (2008, p. 93).
Por fim, deve-se salientar que as razes de proteo e a anlise do
valor expressivo esto ligadas ao contedo da comunicao e, em
virtude da amplitude das justificativas para a proteo da liberdade de
expresso, oferecem uma larga proteo s ideias.248
Cabe, assim, a formulao da premissa de que a manifestao do
pensamento deve ser admitida amplamente, pois, em geral, a
comunicao contribuir para a democracia, verdade, conhecimento,
autonomia e tolerncia.
Dessa forma, apenas excepcionalmente o contedo em si da
comunicao, ou seja, a manifestao da ideia configurar um ilcito. A
calnia e a ameaa so tpicos exemplos.
A ilicitude, e isto ser retomado neste estudo, est muito mais
prxima da conduta relacionada com a obteno e divulgao da
informao do que propriamente com o contedo.

3.4. Inexistncia do direito ao esquecimento no ordenamento

jurdico brasileiro : a narrativa sobre o passado publicizado
licitamente comunicao protegida pela CRFB de 1988

Considerando as razes de proteo e a noo de valor expressivo

apresentadas acima, no difcil de se concluir que narrar o passado, em
geral, uma comunicao protegida.
O estudo do passado, certamente, promove a democracia,
verdade, conhecimento, autonomia de conscincia e tolerncia.

248
A anlise do contedo liga-se, portanto, ao que se optou denonimar como um
limite material. No ltimo captulo, ao exame do limite material ser
apresentado um limite instrumental.
 185

Assim, genericamente, em um plano terico, o direito ao

esquecimento representa uma ameaa liberdade de expresso.
De qualquer maneira, preciso investigar, de forma especfica,
qual a opo feita pelo ordenamento jurdico brasileiro, em especial, o
que foi estabelecido na constituio. Cabe, ento, formular o seguinte
questionamento: h algum dispositivo que faa previso expressa de um
direito ao esquecimento, seja nomeando-o como tal ou mesmo
estabelecendo a proibio da comunicao de um fato em funo de ele
pertencer ao passado?
A primeira constatao a ser feita que inexiste qualquer norma
que disponha expressamente sobre um direito ao esquecimento como um
fator limitante da liberdade de expresso no ordenamento jurdico
brasileiro.
Advirta-se que, e bem revelador do tom nada democrtico de
referido direito, a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), no recepcionada
pela CRFB de 1988, conforme deciso proferida no jugalmento da
ADPF n. 130, determinava em seu art. 21, 2o que constitui crime de
difamao a publicao ou transmisso, salvo se motivada por interesse
pblico, de fato delituoso, se o ofendido j tiver cumprido pena a que
tenha sido condenado em virtude dele. Ainda que a expresso
interesse pblico ampliasse consideravelmente as hipteses de no
aplicao do dispositivo, reconhece-se que j houve, no Brasil, uma
determinao legal impositiva do esquecimento.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
enftica ao garantir que a manifestao do pensamento livre, proibindo
o anonimato (art. 5o , IV da CRFB). E peremptria ao vedar toda e
qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220,
3o) e mesmo qualquer tipo de licena a fim de garantir a livre expresso
da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5o,
IX).
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou de forma muito
explcita sobre a centralidade da liberdade de expresso para um Estado
Democrtico de Direito. Com destaque para as decises proferidas no
julgamento da ADPF n. 130 e da ADI n. 4815.
J na ementa da ADPF n. 130, Relator Ministro Ayres Brito, foi
firmado que no h liberdade de imprensa249 pela metade ou sob as
tenazes da censura prvia, inclusive a procedente do Poder Judicirio,

249
A referncia imprensa deve-se ao objeto da ADPF n. 130.
186

pena de se resvalar para o espao inconstitucional da prestidigitao

jurdica.
No corpo do acrdo, o relator aprofunda:
Pois definitiva lio da Histria que, em matria
de imprensa, no h espao para o meio-termo ou
a contemporizao. Ou ela inteiramente livre, ou
dela j no se pode cogitar seno como jogo de
aparncia jurdica. a trajetria humana, a vida,
so os fatos, o pensamento e as obras dos mais
acreditados formadores de opinio que retratam
sob todas as cores, luzes e contornos que imprensa
apenas meio livre um to arremedo de imprensa
como a prpria meia verdade das coisas o para a
explicao cabal dos fenmenos, seres, condutas,
ideias. Sobretudo ideias, cuja livre circulao no
mundo to necessria quanto o desembaraado
fluir do sangue pelas nossas veias e o desobstrudo
percurso do ar pelos nossos pulmes e vias areas.
(STF, 2009, p. 32)
A Ministra Carmem Lcia, relatora da ADI n. 4815,
questionadora da constitucionalidade do artigo 20 do Cdigo Civil no
que tange necessidade de autorizao do biografado, em seu voto,
resume o que censura.
Censura forma de controle da informao:
algum, no o autor do pensamento e do que quer
se expressar, impede a produo, a circulao ou a
divulgao do pesamento ou, se obra artstica do
sentimento. Controla-se a palavra ou a forma de
expresso do outro. Pode-se afirmar que se
controla o outro. Algum o censor faz-se
senhor no apenas da expresso do pensamento ou
do sentimento de algum, mas tambm o que
mais controla o acervo de informao que se
pode passar a outros. (STF, 2016, p. 69)
No admissvel, de conseguinte, que o Estado, seja atravs do
executivo, legislativo ou judicirio, invista-se da condio de censor e
proba a manifestao da ideia, dizendo o que pode ou no pode ser
expressado.
Desse modo, ampla a noo de censura adotada, podendo ser
prvia ou correspondente a sanes posteriores (quando, por bvio,
indevidas) administrativas (por exemplo, apreenses, proibio de
exibies aps a estreia, etc) e judiciais (responsabilidade civil e penal).
 187

E embora a proibio de censura prvia seja o primeiro alvo dos

defensores da liberdade de expresso, a condenao a posteriori
igualmente preocupante. Assim, o estudo da responsabilidade civil
revela toda a sua importncia, seja no que tange a condenaes
imprprias, quando a circulao da comunicao era legtima, seja no
que concerne a condenaes com valores muito altos, especialmente,
quando o objeto a reparao de danos morais.250
Dessa forma, alm da fcil constatao de que, no Brasil, a tutela
constitucional da liberdade de expresso garante a possibilidade de
comunicaes versarem sobre fatos do passado que se tornaram pblicos
licitamente, pois que vedada a censura e livre a manifestao do
pensamento e por ter sido assegurado o direito de acesso s informaes
pelo art. 5o, XIV da CRFB, cumpre destacar certas previses que
confirmam a inadequao do suposto direito ao esquecimento ordem
jurdica nacional.
O direito ao esquecimento , portanto, inconcilivel com a
liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte
e o saber (art. 206, III da CRFB); com o dever estatal de garantir o
exerccio da cultura e ter acesso s fontes da cultura nacional (art. 215
da CRFB); e com prprio patrimnio cultural brasileiro que
constitudo de bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira (art. 216).
Ademais, no se pode olvidar o passado recente brasileiro de
silncio imposto, de verdades oficiais, de dados suprimidos, enfim, de
censura burocratizada e absurda. Falar em um direito ao esquecimento
neste contexto soa, no mnimo, preocupante.
E inexiste a possibilidade de se dizer que a dimenso coletiva
estar preservada, que a memria e a Histria restaro ntegras e que
liberdade de expresso, artstica e cientfica no sero violadas. Tal
argumento fundamenta-se na afirmao de que o direito ao

250
Mas sem que tal reparao financeira descambe jamais para a exacerbao,
porquanto: primeiro, a excessividade indenizatria j , em si mesma, poderoso
fator de inibio da liberdade de imprensa; segundo, esse carregar nas cores da
indenizao pode levar at mesmo ao fechamento de pequenos e mdios rgos
de comunicao social, o que de todo impensvel num regime de plenitude da
liberdade de informao jornalstica. (ADPF n. 130, Rel. Min. Ayres Brito, p.
48)
188

esquecimento tutela o indviduo, atingindo to-somente os fatos

destitudos de interesse pblico. Trata-se, porm, de um processo
perigoso e mesmo impraticvel, pois como se reforar no ltimo
captulo, inexiste histria apenas com personagens principais e
circunscrita aos grandes feitos.
Aps perodos de exceo, a opo atual do Brasil pela
abertura, pela liberdade, pela informao. As decises do STF, como j
salientado (especialmente na ADPF n. 130 e ADI n. 4815), mostram-se
atentas importncia da liberdade de expresso e aos reflexos negativos
de sua potencial restrio. Tambm de certo modo tranquilizador que a
legislao brasileira tenha nos ltimos tempos privilegiado a informao
e a transparncia, por intermdio, por exemplo, da Lei do Habeas Data (
Lei n. 9.507/1997), Lei de Acesso Informao (Lei n. 12.527/2011),
Lei do Marco Civil da internet (Lei n. 12.965/2014, com destaque para o
art. 3o, I que trata sobre a liberdade de expresso) e a criao das
Comisses da Verdade, Nacional e Estaduais, oferecendo suporte para
no se acreditar na consagrao, ao menos expressa, de um direito ao
esquecimento. Este Brasil, felizmente, distancia-se, do Estado que foi
condenado pela Corte Interamericana de Direito Humanos no caso
Gomes Lund e outros251 justamente por restrio a informaes sobre
as circunstncias dos desaparecimentos das vtimas da Guerrilha do
Araguaia.
Sustenta-se que referida fundamentao j seria suficiente para
formar o convencimento necessrio e esvaziar os argumentos favorveis
ao direito ao esquecimento.
Todavia, na doutrina, como j apresentado no captulo anterior,
so muitos os adeptos da restrio abordagem de determinados fatos
do passado.
E extremamente inquietante observar que aps os precedentes
do STJ, o direito ao esquecimento tenha se tornado naquela corte um
parmetro para os conflitos envolvendo liberdade de expresso:
Esta Quarta Turma, analisando os contornos de
eventual ilicitude de matrias jornalsticas,
abraou a tese segundo a qual a liberdade de
imprensa, por no ser absoluta, encontra algumas
limitaes, como por exemplo: "(I) o
compromisso tico com a informao verossmil;
(II) a preservao dos chamados direitos da

251
Disponvel em
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf
 189

personalidade, entre os quais incluem-se os

direitos honra, imagem, privacidade e
intimidade; e (III) a vedao de veiculao de
crtica jornalstica com intuito de difamar, injuriar
ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel
diffamandi)" (REsp 801.109/DF, Rel. Ministro
RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado
em 12/06/2012). Tambm esta Corte, realizando
juzo de ponderao, acrescentou o trao da
ausncia de contemporaneidade como possvel
limitao da atividade informativa da
imprensa, quando a notcia trouxer tona fatos
passados, em detrimento da dignidade humana
e privacidade; reconheceu-se, assim, o direito
ao esquecimento (REsp 1.335.153/RJ e Resp
1.334.097, ambos de minha relatoria, QUARTA
TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe
10/09/2013). (grifou-se) (REsp 12977787/RJ, Rel
Ministro Luis Felipe Salomo, DJe 17/04/2015.
Na linha do que j se apresentou, reconhece-se que h
manifestaes que no tem valor expressivo e as violadoras de direitos
no devem ser tuteladas. E, por bvio, no porque o fato ocorreu no
passado que tudo poder ser revelado.
A Constituio do mesmo modo que tutela a liberdade de
expresso, dispe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada,
da honra e da imagem (art. 5o, X) e estabelece que, em tais casos,
devida a indenizao por dano material, moral ou imagem, alm de se
assegurar o direito de resposta proporcional ao agravo (art. 5o, IV).
Reconhece-se que a convivncia entre tais direitos e a liberdade de
expresso , de fato, complexa e trata-se de problema que exige
sobremaneira do intrprete.
Porm, recorde-se, o direito ao esquecimento visa proibir que se
volte a falar de um assunto j publicizado licitamente, ou seja, que,
poca, no teve a divulgao contestada. Como bem se detalhou no
primeiro captulo, a celeuma eclode com o fluir do tempo que teria o
condo de tornar o j pblico em algo sigiloso, fazendo desaparecer o
valor expressivo da comunicao, o que incompreensvel, e
compelindo o Estado a sancionar quem ousou relembrar um assunto
com suposto potencial lesivo para a vida presente do envolvido.
Enfim, a salvaguarda da liberdade de expresso oferece
elementos suficientes para afastar a possibilidade de um direito ao
esquecimento. Na presente pesquisa, ao lado do fundamento da
190

liberdade de expresso, recorde-se que deve ser somado o exame crtico

dos argumentos doutrinrios e as linhas interpretativas dos precedentes
do STJ, que identificam suporte normativo para o direito ao
esquecimento, efetuado no captulo anterior.

3.5. Projetos de lei: equvocos

Afastada a possibilidade de se identificar no direito brasileiro o

direito ao esquecimento como limite liberdade de expresso, imperiosa
a necessidade de se advertir para a pretenso de o instituir formalmente.
Preocupa, sobremaneira, a existncia de dois projetos de lei que
pretendem estabelecer expressamente o direito ao esquecimento.
O PL n. 7881/2014 252 , Relator Deputado Eduardo Cunha,
estabelece em seu art. 1o (e praticamente nico dispositivo, j que o
segundo dispe apenas que esta Lei entra em vigor na data de sua
publicao) que obrigatria a remoo de links dos mecanismos de
busca da internet que faam referncia a dados irrelevantes ou
defasados, por iniciativa de qualquer cidado ou a pedido da pessoa
envolvida.
Alm da inacreditvel sntese em um nico dispositivo de assunto
extremamente complexo, a dificuldade resta evidente nas expresses
dados irrelevantes ou defasados. Ainda, preocupante a
obrigatoriedade da remoo de link do motor de busca que pode ser
solicitada, simplesmente, por qualquer pessoa.
O PL 1676/2015, Relator Deputado Veneziano Vital do Rgo,
detm a seguinte ementa: Tipifica o ato de fotografar, filmar ou captar
a voz de pessoa, sem autorizao ou sem fins lcitos, prevendo
qualificadoras para as diversas formas de sua divulgao e dispe sobre
a garantia de desvinculao do nome, imagem e demais aspectos da
personalidade, publicados na rede mundial de computadores, internet,
relativos a fatos que no possuem, ou no possuem mais, interesse
pblico.253

252
Disponvel em
http://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=62
1575. Acesso em 01/08/2015. E a informao obtida em 28/07/2016 que em
14/07/2016, na Comisso de Direito do Consumidor, o parecer do Relator, Dep.
Jos Carlos Arajo foi pela rejeio.
253
Disponvel em
http://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=12
95741, Acesso em 05/08/2015. Em 13/07/2016, o projeto localizava-se na
 191

No artigo 3o, dado um conceito, estabelecendo que o direito ao

esquecimento expresso da dignidade da pessoa humana,
representando a garantia de desvinculao do nome, da imagem e
demais aspectos da personalidade relativamente a fatos que, ainda que
verdicos, no possuem, ou no possuem mais, interesse pblico. O
exerccio do direito, conforme preconiza o pargrafo nico, independe
de ordem judicial e pode ser demandado perante os meios de
comunicao social, dos provedores de contedo e dos stios de busca da
rede mundial de computadores (internet), para que deixem de vincular o
titular do direito ao material ou referncias que os vinculem a fatos
ilcitos ou que comprometam a honra.
O artigo 4o determina a criao de departamento especfico para
tratar do direito ao esquecimento, com endereo fsico e telefones, a fim
de receber as reclamaes. O prazo para no reconhecer referido direito
e para oferecer a adequada justificativa para tanto de 30 dias.
Esses dois projetos comprovam como uma ideia inicialmente
inofensiva, proteger o indivduo de suas ms experincias, e mesmo que
imbuda de motivao aparentemente nobre pode se mostrar, de fato,
extremamente imprpria ao se ver as propores que vai assumindo
quando sua operacionalizao.
Na justificao, fala-se que a informao valiosa, mas se mal
empregada pode representar um fato de desagregao e mesmo ser
semente do discurso do dio.
J se leu sobre os absurdos de um estado totalitrio comandado
por um Grande Irmo e a existncia de um Ministrio da Verdade. Hoje
assiste-se a um movimento pela supresso de informaes. A fogueira
atual mais tecnolgica, porm no menos perigosa.

3.6. A ponderao em favor de um inexistente direito ao

esquecimento e a responsabilidade civil

Os casos, apresentados at o momento, que reconheceram o

direito ao esquecimento, tiveram, em suma, dois desfechos: proibio da
redivulgao da informao (por exemplo, o caso Lebach, da
jurisprudncia alem), portanto, uma censura prvia; condenao ao
pagamento de uma indenizao em virtude do reconhecimento de um
dano moral (por exemplo, o caso da Chacina da Candelria).

Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica e foi retirado de
pauta, de ofcio, pela ausncia do relator. (Acesso em 28/07/2016).
192

A preocupao com a proibio de censura prvia

extremamente salutar e, de fato, o primeiro alvo dos defensores da
liberdade de expresso, mas, como j se disse, a condenao indevida
igualmente preocupante.
O uso inadequado do instituto da responsabilidade civil, embora
incidente a posteriori, tambm pode funcionar como censura, mediante
a condenao ao pagamento de indenizaes indevidamente.
A importncia de se analisar a questo sob a tica da
responsabilidade civil est, sem dvida, na proteo que se deve garantir
ao comunicador que exerce regularmente o seu direito de livre expresso
e de quem busca a informao relativa ao passado.
Ademais, no h dvidas que a condenao ao pagamento de uma
indenizao matria de direito civil, especialmente, de
responsabilidade civil, questionando-se, de conseguinte, os motivos para
no se satisfazer com a sua aplicao nos casos examinados, ainda que
suficientes os elementos para que se desse o exame, consoante se
demonstrar.
Defende-se que se h o exerccio regular de um direito, a
expresso, que exatamente o caso de redivulgao de informaes
pblicas e lcitas, no pode ser atingida pela condenao ao pagamento
de uma indenizao.
Dessa forma, no momento, o foco do estudo a responsabilizao
civil nos casos envolvendo o direito ao esquecimento, acompanhado de
indagaes de como diante de um cenrio de licitude e de prejuzo no
ressarcvel concluiu-se pela obrigao reparatria, o que demandar o
exame do mtodo decisrio que vem sendo comumente escolhido, ou
seja, da ponderao, ao qual se acredita ser possvel atribuir a perigosa
variao do que lcito ou ilcito em uma comunicao.

3.6.1. Responsabilidade civil

A noo de responsabilidade conecta-se, genericamente, a uma

ideia de erro, de censura e de reprovao.
Em uma anlise jurdica, a atribuio de responsabilidade
corresponde a uma resposta estatal, ou seja, a uma sano que, em um
contexto civil, na hiptese de ocorrncia de um dano254 no permitido

254
Durante o desenvolvimento do presente estudo, utilizar-se-o como sinnimas
as expresses dano e prejuzo. Do mesmo modo, sero aplicadas sem distino
as palavras reparao, ressarcimento, indenizao. E quando, durante o presente
trabalho, for feita referncia obrigao/dever de reparar, obrigao reparatria,
 193

(ou seja probido) pelo ordenamento, como regra, corresponder

imposio de uma obrigao de o reparar.
Responsabilidade civil, portanto, de maneira sinttica, a
obrigao de reparar danos provocados em desacordo com o
ordenamento jurdico e por ele no autorizados.255 E o objetivo a
restaurao dos equilbrios social, econmico e jurdico rompidos pelo
prejuzo.
Essa afirmao, aparentemente singela, na verdade, gera
profundas e complexas reflexes, a comear pela prpria terminologia
responsabilidade civil, tendo em vista a concomitante existncia de
responsabilidade pautada na noo de culpa, denominada
responsabilidade civil subjetiva, o que se liga sem maiores dificuldades
com a ideia de responsabilidade, mas tambm com uma espcie de
obrigao reparatria em que no caber investigar qualquer vestgio de
culpa, que a reponsabilidade civil objetiva .
Jos de Aguiar Dias, ao analisar a aplicao da expresso
responsabilidade para a teoria do risco, afirma ser mais apropriado,
nesta situao, a utilizao de reparao do dano. 256
De forma similar, Orlando Gomes (1995, p. 307) assevera que a
palavra responsabilidade deveria ser reservada para a conduta praticada
com culpa, pois a ideia de responsabilidade tem uma conotao moral
que no pode ser destacada da imputabilidade.257

obrigao ressarcitria, obrigao indenizatria, estar-se- apresentando
expresses equivalentes ao instituto da responsabilidade civil.
255
Para o senso comum, a responsabilidade civil evoca a ideia de um dano e
sua reparao, ou ainda a indenizao de vtimas. (...) Ela comumente definida
como a obrigao atribuda a um responsvel de reparar os danos causados a
outrem.(JOURDAIN, 2010, p. 1).
256
Filosoficamente, no possvel conceber responsabilidade sem culpa. A
obrigao civil decorrente de responsabilidade civil, se, sacrificados tirania
das palavras, quisermos guardar a significao rigorosa do termo, s pode ser
entendida como conseqncia da conjugao destes elementos: imputabilidade
mais capacidade. disso que se aproveitam os partidrios mais ardorosos da
doutrina da culpa, esquecidos de que, na verdade, j no de responsabilidade
civil que se trata, se bem que haja convenincia em conservar o nomen juris,
imposto pela semntica: o problema transbordou desses limites. Trata-se, com
efeito, de reparao do dano. (AGUIAR DIAS, 2006, p. 17/18).
257
Por isso, quando o dano integridade fsica ou patrimonial de algum
causado sem culpa do agente, no se pode afirmar que cometeu delito civil. Se,
nestes casos, a obrigao de reparar civilmente o dano no tem sua causa
geradora no ato ilcito, no se deveria falar em responsabilidade, que uma
194

Para Carlos Calvo Costa (2005, p. 50) a expresso

responsabilidade civil, tendo em vista a conexo com o conceito de
culpa, deve ser substituda por Direito de danos ou reparao de
danos.
Embora se reconhea a celeuma, nesta pesquisa, a terminologia
adotada ser responsabilidade civil, independentemente do
fundamento ser a culpa ou o risco.
E as dificuldades se ampliam quando se avalia o que ressarcvel
e sob quais condies isto se deve dar, para que, enfim, o patrimnio do
responsvel pelo dano seja afetado.

3.6.1.1. Breve Histrico

O instituto da responsabilidade civil, por praticamente dois mil

anos, esteve atrelado noo de culpa258 e apenas mais recentemente
passou-se a se admitir tambm fundamento diverso, em especial o risco,
para a imposio de uma obrigao indenizatria.
Patrice Jourdain (2010, p. 7) afirma que um histrico da
responsabilidade civil pode ser simplificadamente dividido em dois
perodos: 1) at o sculo XVIII; 2) sculos XIX e XX. E isto se d
mesmo diante da ressalva de que no havia uma identidade nas
sociedades ditas primitivas, no sendo possvel, deste modo, traar de
forma linear o seu desenvolvimento, bem como da grande probabilidade
de elas serem muito mais complexas do que se costuma retratar nos
relatos feitos habitualmente.
Do primeiro perodo (da origem da humanidade at o sculo
XVIII), na diviso proposta por Jourdain (2010, p. 7/9), o autor destaca
que, inicialmente, inexistia propriamente responsabilidade civil, sendo a
responsabilidade essencialmente penal (no sentido de no ter uma
preocupao indenizatria) e religiosa, consistindo as sanes em
sacrifcios e penitncias. Na ausncia de individualizao do sujeito,

idia moral, inseparvel da imputabilidade. Contudo, usa-se o vocbulo para
significar a obrigao de ressarcimento do dano causado sem culpa,
acrescentando-se que objetiva, para distingui-la da responsabilidade prpria,
que necessariamente subjetiva. Na verdade, porm, o dever de indenizar o
dano produzido sem culpa antes uma garantia do que propriamente
responsabilidade. (GOMES, 1995, p. 307).
258
Nem sempre, contudo, culpa tendo o mesmo significado.
 195

vislumbrava-se a vingana coletiva (vendetta) 259 . Patrice Jourdain

refere-se aos momentos da vingana privada, Lei de Talio e
composies, como sendo as primeiras manifestaes da
responsabilidade civil. Assevera que se tratava de reparao do dano
somada punio, assumindo, assim, a forma de uma responsabilidade
mista, tendo a responsabilidade civil nascido, portanto, da
responsabilidade penal que por longo tempo a absorveu. E salienta
que a consagrao de um princpio geral de responsabilizao civil
demorou muito tempo para ocorrer, informando que o direito romano
no o conheceu, tampouco o antigo direito francs. Ele destaca, ento,
para fechar este primeiro perodo, que isto somente veio a ocorrer com a
elaborao do Code Civil de 1804 (Cdigo Civil francs), em especial,
com os artigos 1382 e 1383, inspirados no conhecimento de Domat, que,
no sculo XVII, havia formulado a ideia de faute (culpa) 260 como
condio de existncia (l ny a pas de responsabilit sans faute)261.
O segundo perodo, para Jourdain (2010, p. 9/15), equivalente aos
sculos XIX e XX caracteriza-se por uma ampliao da responsabilidade
civil, fundada, basicamente, em dois fenmenos: objetivao e
coletivizao.

259
Signo de profunda evoluo na Histria humana o nascimento da ideia de
responsabilidade pessoal, assim entendida a que recai sobre o ofensor, sem se
estender para seus familiares ou compatriotas. A antiguidade dessa noo no
implica seu desprestgio nos tempos modernos. tamanha a fora dessa
evoluo no Direito que os textos constitucionais, como o brasileiro, insistem
em mant-lo no catlogo dos direitos fundamentais, quando dizem que a pena
no passar da pessoa do condenado e que a obrigao de reparar o dano
causado limitar-se- ao patrimnio do ru e, se transferido esse dever aos
sucessores, no poder ultrapassar as foras da herana. (RODRIGUES
JUNIOR, 2011, p. 2)
260
H um rico debate em torno da faute e os seus mltiplos significados,
consoante ser examinado, ainda que brevemente, a seguir. Considerando a
forte influncia do direito civil francs no direito brasileiro, inclusive no que
tange responsabilidade civil, observa-se que habitualmente faute traduzida
como culpa pela doutrina nacional, o que ser demonstrado na sequncia. De
qualquer modo, adiante-se que isto no significa dizer que faute e culpa sejam
conceitos equivalentes.
261
Il ny a pas de responsabilit sans faute (No h responsabilidade sem
culpa). Em Domat, a faute aparece no apenas como um critrio da
responsabilidade civil, mas sim como uma verdadeira condio de sua
existncia. Desde ento, foi possvel enunciar o princpio segundo o qual no h
responsabilidade sem faute. (JOURDAIN, 2010, p. 9)
196

Concorda-se com a diviso dos perodos histricos formulada por

Patrice Jourdain.
Da mesma forma que por ele colocado, reconhece-se a
complexidade e as dificuldades de se traar uma linha evolutiva de um
instituto diante das diversas configuraes sociais na histria da
humanidade. 262
E em raciocnio similar, num contexto romanstico, tambm se
oferece destaque para as fases de vingana privada263, Lei de Talio264,
das composio voluntria265 e obrigatria266.

262
Joo CASILLO (1994, p. 30), por exemplo, atesta que o interesse pela
indenizao dos prejuzos causados pessoa, inclusive com a fixao do
quantum, identificado em um texto datado de, aproximadamente, 2050 a.C., a
Tboa de Nippur, tambm conhecida como Lei de Ur-Nammu, redigida em
sumrio, do qual foram encontrados apenas trechos incompletos. Wilson MELO
DA SILVA (1974, p. 16), por sua vez, dispe: a poca, v.g., do Cdigo de
Ur-Nammu, recentemente descoberto e revelado ao mundo pelos pacientes
trabalhos de um arquelogo ilustre, S. N. Kramer, e pelo qual se ordenava, por
um nariz cortado, um pagamento de 2/3 de mina de prata; pela quebra de um
osso, ua mina de prata; 10 siclos de prata por um aleijo de p.
263
Trecho da obra Culpa e Risco de Alvino Lima, citada de forma recorrente
pela doutrina brasileira: A responsabilidade civil no direito romano tem seu
ponto de partida na vingana privada, forma primitiva, selvagem talvez, mas
humana, da reao espontnea e natural contra o mal sofrido; soluo comum a
todos os povos nas suas origens, para a reparao do mal pelo mal. (1999, p.
20)
264
A Lei de Talio tinha o intuito de coibir abusos e proibir a retaliao
considerada injustificada. A pena, sob a tutela do Poder Pblico (LIMA, 1999,
p. 20), buscava produzir ao ofensor prejuzo idntico ao causado ao lesado,
correlacionando a reparao, nas palavras de Pontes de Miranda (1966, p. 16), a
mutilaes simtricas ao delito. Desta forma, o legislador se apropria da
iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condies tem a
vtima o direito a retaliao. (PONTES DE MIRANDA, 1966. p. 17). Ainda, o
autor Pontes de Miranda (1966, p. 16): Sem que se revele a atividade de
vingana, como se pode dar execuo justa lei de talio? Se o que foi ferido
no membro quer usar de represlia, inquiro: como se pode equilibrar ofensa e
pena? A, a primeira dificuldade inafastvel. E como, se o atentado foi
imprudentemente feito? Porque, afinal, golpe fortuito e golpe premeditado no
caem na mesma similitude talinica. Como, para se executar a pena de talio, e
se vingar de ato imprudente reproduzir o mesmo ato sem a imprudncia? Se o
ofensor procedeu voluntriamente, como se h de ter pso e medida para se
saber se a ferida foi mais larga, ou mais funda? Se excede, e do ato de talio
resulta outro, ao ridculo junta-se a atrocidade.
 197

Mas, do Direito Romano, opta-se por destacar a Lex Aquilia

(286 a. C).
Alis, acredita-se que a Lex Aquilia (286 a. C), o Cdigo Civil
francs de 1804 (Code Civil) e o processo de modernizao social e de
industrializao (sculos XIX e XX) compem os trs grandes marcos
histricos da responsabilidade civil. Os dois primeiros (Lex Aquilia e o
Code Civil) ligam-se responsabilidade civil subjetiva e o ltimo
objetiva.
A importncia da Lex Aquilia est no desenvolvimento dos
primeiros traos da estruturao do instituto, principalmente no que
concerne ao elemento volitivo culpa para configurar a obrigao
reparatria.267
Alvino Lima (1999, p. 22) coloca que o captulo268 do damnum
injuria datum constitui a parte mais importante da lei, porque foi na sua

265
(...) passou-se composio voluntria, pela qual o lesado, podendo
transigir, entra em composio com o ofensor, recebendo um resgate (poena),
isto , uma soma em dinheiro, ou a entrega de objetos. A vingana substituda
pela composio a critrio da vtima, subsistindo, portanto, como fundamento
ou forma de reintegrao do dano sofrido. (LIMA, 1999, p. 20)
266
A este perodo [composio voluntria] sucede o da composio tarifada,
imposto pela Lei das XII Tbuas [451 a 499 a.C], que fixava, em casos
concretos, o valor da pena a ser paga pelo ofensor. a reao contra a vingana
privada, que assim abolida e substituda pela composiao obrigatria.(LIMA,
1999, p. 21)
267
incerto se a culpa encontrava-se, de fato, prevista no texto da lei ou se
resultante de sua interpretao. Alvino Lima (1999, p. 23-24) observa: Teria a
Lei Aqulia introduzido a culpa como requisito essencial ao direito de reparao
do dano causado? No faltam sustentadores para ambas as opinies; no geral, os
expositores da matria incluem o elemento culpa como indispensvel, sem o
qual no se caracterizaria o delito in lege Aquilia et levssima culpa venit.
Assim ensinam Girard, Gaston May, E. Cuq, Pirson et Vill, Contardo Ferrini,
Ihering, Leonardo Colombo e outros. Outros, porm, sustentam a opinio
oposta, declarando que a culpa no era elemento constitutivo do delito da lei
Aqulia; este elemento teria sido introduzido, pouco a pouco, por fora de
interpretao, vista das necessidades sociais.. (MELO DA SILVA, 1974, p.
19).
268
Jos de Aguiar Dias (2006, p. 28) esclarece: O contedo da Lei Aqulia se
distribua por trs captulos. O primeiro tratava da morte a escravos ou animais,
das espcies dos que pastam em rebanhos. O segundo regulava a quitao por
parte do adstipulator com prejuzo do credor estipulante. [...] O terceiro e
ltimo captulo da Lei Aqulia ocupava-se do damnum injuria datum, que tinha
198

aplicao, cada vez mais extensiva, que os jurisconsultos do perodo

clssico, assim como os pretores, construram a verdadeira doutrina
romana da responsabilidade extracontratual.
Adverte-se, contudo, conforme inclusive j se registrou acima
com os ensinamentos de Patrice Jourdain (2010, p. 8/9) que o Direito
romano no chegou a desenvolver um tratamento diferenciado para a
indenizao e para a pena., bem como, no formulou uma clusula geral
de responsabilidade civil.
o que tambm coloca Fernando Noronha (1999, p. 33), o qual
enfatiza que no direito romano a responsabilidade por culpa nunca
chegou a constituir um princpio geral, ficando a sua aplicao restrita a
hipteses limitadas.
Igualmente, afirma Hans Hattenhauer (1987, p. 96/97) que os
romanos no demonstraram interesse na separao entre indenizao por
danos e pena, mas a culpa foi colocada como a razo jurdica para a
responsabilidade.269
Na mesma linha, Genevive Viney (1995, p. 7) assevera ser certo
que o direito romano jamais distinguiu completamente a pena da
reparao (e por consequncia a responsabilidade civil da
responsabilidade penal), que somente existiu em Roma dlits
spciaux, tendo o direito romano sido fiel ao mtodo casustico (p.
9).
Eis a razo, ainda que se reconhea o salto histrico, de se
indicar, como o segundo momento de destaque da evoluo da
responsabilidade civil, o Cdigo Civil francs de 1804 (Code Civil) que,
especialmente, em seu art. 1382, apresenta uma clusula aberta de
responsabilidade civil, atravs da qual, como salientado, foi elaborado
um formato em que no mais se fazia necessria a previso de situaes
especficas possveis de serem indenizadas. E por esta razo que tambm

alcance mais amplo, compreendendo as leses a escravos ou animais e
destruio ou deteriorao de coisas corpreas.
269
O autor (HATTENHAUER, 1987, p. 96/97) faz uma interessante
comparao entre os romanos, que individualizaram a responsabilidade, e os
germanos que se concentravam na busca do restabelecimento da ordem jurdica
alterada, atravs de um processo mgico envolvendo sacrficios e penitncias. O
interesse no se concentrava no autor do dano e na sua culpa, pois a
preocupao era o de afugentar o mal, para que se desse o restabelecimento da
paz jurdica e a recomposio (componere) das relaes alteradas. Esta forma de
lidar com o dano, mediante o sistema penitencial, vigorou na Alta Idade Mdia
e foi ainda praticado de forma isolada na Idade Moderna.
 199

se evidencia a ruptura entre a responsabilidade civil e penal, j que com

a formulao genrica, inevitavelmente, a necessidade de configurao
da tipicidade da conduta foi afetada, algo imprescindvel para a
configurao de um crime.
Se, por um lado, a existncia de um princpio geral de
responsabilizao civil e a consequente separao entre o ilcito civil e o
penal uma importante diferenciao entre a sistemtica do Code Civil e
a do direito romano, de outro, h uma linha que aproxima estes dois
momentos, no obstante os quase 2000 anos que os separam, que
justamente a j apontada ideia de culpa.
Embora a palavra culpa seja utilizada para se referir tanto ao
direito romano quanto ao cdigo civil francs, deve-se salientar que a
ideia de culpa do sculo XIX, ainda que com inspirao romana, foi
fortemente afetada pelas concepes de uma moral crist.
Segundo Viney (1995, p. 11), deve ser destacada a associao
entre o cristianismo e a cultura greco-latina, o que observado a partir
do incio da Idade Mdia e foi ampliando-se progressivamente na rea
jurdica, especialmente no que tange questo de sanes e reparao de
delitos. Os canonistas, como So Toms, tiveram papel fundamental e
valeram-se dos princpios do evangelho para oferecer uma nova viso
para o direito romano, redescoberto pelos estudantes das universidades
aps um esquecimento de muitos sculos270. Este processo influenciou
todos os pases da Europa ocidental, particularmente, a Frana. Para a

270
Interessante relembrar, com os ensinamentos de Norberto BOBBIO (2006, p.
30) na sua obra O Positivismo Jurdico lies de filosofia do Direito, que o
Corpus Juris Civilis, a compilao de Justiniano (sculo VI), um grande
precedente do processo de monopolizao da produo jurdica, a qual,
posteriormente, foi efetuada pelos Estados modernos. O autor esclarece: O
direito romano era tipicamente um direito de formao social, constituindo-se
gradualmente atravs de um desenvolvimento secular segundo os mores, a
jurisdio pretoriana (cujos resultados foram consagrados no Edictum
perpetuum) e sobretudo segundo a elaborao dos jurisprudentes. Todo este
complexo de normas foi recolhido, por iniciativa de Justiniano, no Corpus juris
civilis, de modo que tais normas perderam seu carter de direito de origem
social para assumir aquele de direito que encontra o fundamento de sua validade
na vontade do princpe (...). Ademais, cabe resgatar, com base no mesmo autor
(BOBBIO, 2006, p. 30) que a importncia do Corpus Juris Civilis tambm est
na viabilizao do estudo do direito romano at a atualidade, pois aps um
perodo de esquecimento durante a alta Idade Mdia, teve a sua retomada,
especialmente, pelo surgimento das universidades, com destaque para a Escola
Jurdica de Bolonha.
200

autora, o melhor exemplo para esta fuso operada no mbito da

responsabilidade civil justamente a obra de Jean Domat, acima citado
(Il ny a pas de responsabilit sans faute - No h responsabilidade sem
culpa).
Nas palavras da autora (VINEY, 1995, p. 12), foi ento de uma
simbiose entre as solues romanas e os grandes princpios da moral
crist que nasceu a concepo moderna da responsabilidade finalmente
consagrada no Cdigo de 1804.
Patrice Jourdain (2010, p. 8/9), da mesma maneira, ressalta a
influncia do direito cannico, tendo sido a faute (culpa) colocada em
primeiro plano e considerada como instrumento de moralizao e
fundamento para indenizar as vtimas271.
Da doutrina nacional, a conexo entre a doutrina crist da culpa
(pecado) e o perdo (penitncia/punio), evidenciada por Jos de
Aguiar Dias (2006, p.134), para quem a culpa representa, em relao
ao domnio em que considerada, situao contrria ao estado de
graa, que na linguagem teolgica, se atribui alma isenta de pecado.
E o Cdigo Civil francs, reflexo dos ideais iluministas 272 ,
individualistas e liberais273 274, assimilou e consagrou, portanto, a noo

271
O Cdigo Civil consagrar a faute como fundamento privilegiado da
responsabilidade civil. A filosofia liberal e o humanismo presente poca
conduziram naturalmente a conceder ao valor moral da culpa um papel
preeminente at que limitou a responsabilidade somente ao atos culposos. A
espiritualizao da responsabilidade civil estava no seu apogeu. (JOURDAIN,
2010, p. 9)
272
Noberto Bobbio (2006, p. 63) ensina que: Hoje estamos acostumados a
pensar no direito em termos de codificao, como se ele devesse
necessariamente estar encerrado num cdigo. Isto uma atitude mental
particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que iniciam os
estudos jurdicos devem procurar se livrar. Com efeito, a ideia da codificao
surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVII e
atuou no sculo passado: portanto, h apenas dois sculos o direito se tornou
direito codificado. Por outro lado, no se trata de uma condio comum a todo o
mundo e a todos os pases civilizados. Basta pensar que a codificao no existe
nos pases anglo-saxnicos. Na realidade, a codificao representa uma
experincia jurdica dos ltimos dois sculos tpica da Europa Continental.
273
O conceito da culpa dentro dos limites estreitos da concepo clssica,
exigindo a imputabilidade moral e s admitindo a culpa quando haja a prova de
imprudncia, de impercia ou de negligncia, cujo resultado podia ser previsto,
ao menos implicitamente, , como diz DE PAGE, o individualismo de bom
quilate, o liberalismo integral. (LIMA, 1999, p. 70)
 201

de culpa inserida no contexto da faute.

Durante grande perodo, ento, predominou o entendimento de
que a teoria da culpa era suficiente para regular, de forma adequada, a
reparao de danos e, portanto, para atender s finalidades do instituto
da responsabilidade civil.
Contudo, o cenrio modifica-se e chega-se, ento, ao terceiro
marco histrico proposto, que corresponde s modificaes sociais
havidas em decorrncia da industrializao e da massificao urbana,
iniciada em fins do sculo XVIII e acentuada nos sculos XIX e XX.
Com ele, verifica-se um novo processo na ocorrncia de danos:
acidentes annimos, eis que ligados aos maquinrios que caracterizam
esta fase275 , em especial os acidentes de trabalho, acarretando, muitas
vezes, a impossibilidade de se individualizar o causador no formato
clssico, ou seja, de se identificar qual o culpado pela ofensa, seja pelo
distanciamento entre os sujeitos, por exemplo, na relao de trabalho,
seja pela difcil assimilao da ideia de se ligar algum ocorrncia de
um dano provocado, diretamente, por uma mquina; ampliao dos
prejuzos que em virtude de uma reestruturao social, repleta de
novidades que, simultaneamente, expunha mais as pessoas a inditos
perigos, potencializados pelo significativo aumento da populao das
cidades.276

274
Hans Hattenhauer (1987, p. 102/103) prope que esta concepo, o
liberalismo, foi determinante inclusive para a separao entre direito civil e
direito penal, haja vista a importncia de se distinguir o direito pblico do
direito privado e assegurar a autonomia da sociedade burguesa perante o Estado
quando foi extrada a ideia de punio da indenizao.
275
Destaque para as obras de Raymond Saleilles, Les acidentes du travail et la
responsabilit civile e de Louis Josserand La responsabilit de fait des choses
inanimes, ambas de 1897, tendo sido publicada primeiro a de Saleilles.
276
O entrechoque, entretanto, cada vez mais crescente de interesses,
aumentando as leses de direitos em virtude da densidade progressiva das
populaes e da diversidade mltipla das atividades na explorao do solo e das
riquezas; a multiplicao indefinida das causas produtoras do dano, advindas
das invenes criadoras de perigos que se avolumam, ameaando a segurana
pessoal de cada um de ns; a necessidade imperiosa de proteger a vtima,
assegurando-lhe a reparao do dano sofrido, em face da luta entre as empresas
poderosas e as vtimas desprovidas de recursos; as dificuldades, dia a dia
maiores, de se provar a culpa, vista dos fenmenos ainda no bem conhecidos,
como a eletricidade, a radioatividade e outros, no podiam deixar de influenciar
no esprito e na conscincia do jurista. Era imprescindvel, pois, rebuscar um
novo fundamento responsabilidade extracontratual, que melhor resolvesse o
202

A noo de culpa atrelada uma moral individual ligada a valores

religiosos torna-se, ento, insuficiente para atender a nova demanda de
danos. Ainda que se fale em termos civis, a preocupao de se impor
uma sano ao comportamento culposo no mais atendia ao intento de
tutelar as vtimas de ofensas, cada vez mais diversificadas. Exigir do
ofendido a difcil ou mesmo impossvel tarefa de provar a culpa do
lesante, nos moldes ento consagrados, significaria, por certo, restringir
o ressarcimento a raras situaes. Ainda, o prprio comportamento da
vtima modificou-se e o dano como fatalidade, que deveria ser suportado
quando no evidenciada a culpa, passou a ser questionado.277
A exclusividade da culpa, em um contexto ligado moral, como
fundamento para a responsabilidade civil inicia, assim, um processo de
flexibilizao e novas formulaes tericas surgem para atender a este
novo cenrio, com destaque para a responsabilidade civil objetiva,
fundada na teoria do risco.278
Se anteriormente era inconcebvel responsabilizar algum que
no tivesse agido com culpa, a responsabilidade civil objetiva apontou
para a inadmissibilidade da no reparao do prejuzo sofrido pelo
lesado exposto ao perigo. Retirou-se o foco da avaliao da inteno do

grave problema da reparao dos danos, de molde a se evitarem injustias que a
conscincia humana repudiavam.(LIMA, 1999, p. 113-114)
277
Patrice Jourdain (2010, p. 10/11) esquematiza as causas para a evoluo
objetiva: 1) transformao radical da sociedade durante o sculo XIX em
virtude da revoluo industrial e da mecanizao das atividades humanas,
provocando uma agravao dos danos, o que foi potencializado no sculo XX,
implicando a produo de prejuzos seriados ou de massa; 2) Ao mesmo tempo
em que cresciam as atividades perigosas, o homem passou a aceitar menos os
golpes do destino, e com a valorizao de pessoa humana, foram feitas maiores
exigncias ao Estado-providncia e a reparao do dano torna-se um direito; 3)
A partir de 1870, a doutrina passa a defender a substituio da culpa pela ideia
de risco, concentrando-se o objeto da responsabilidade civil na reparao do
dano e no mais no comportamento do sujeito.
278
Dentro do critrio da responsabilidade fundada na culpa no era possvel
resolver um sem-nmero de casos, que a civilizao moderna criara ou
agravara; imprescindvel se tornara, para a soluo do problema da
responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa
psicolgica, do ntimo do agente, ou da possibilidade de previso ou de
diligncia, para colocar a questo sob um aspecto at ento no encarado
devidamente, isto sob o ponto de vista exclusivo da reparao do dano. O fim
por atingir exterior, objetivo, de simples reparao, e no interior e subjetivo,
como na imposio da pena. (LIMA, 1999, p. 115-116)
 203

agente. Da estrita preocupao com o elemento anmico passou-se a

atribuir maior importncia para a tarefa de se indenizar a vtima.
Interessante tambm apresentar a observao feita por Alvino
Lima (1999, p. 198 e 329) de que a teoria do risco tambm estaria
fundada em princpios de ordem moral, no, por certo, em um aspecto
individual e subjetivo, mas em uma viso de um sistema solidarista, cujo
propsito o de amparar a vtima diante a multiplicidade de acidentes.
Todavia, em um primeiro momento, a coexistncia da culpa e do
risco, respectivamente, portanto, da responsabilidade civil subjetiva e
objetiva no foi acolhida de forma unnime. Esta movimentao
doutrinria e jurisprudencial redundar, inclusive, na prpria
modificao do conceito de culpa, abalando o equilbrio de um sistema
que se assegurava em concepes morais.
A responsabilidade civil no Direito brasileiro tambm convive
historicamente com as ideias de culpa e de risco.
Sendo assim, destaquese, inicialmente, que a 17 de dezembro de
1912, foi promulgado o Decreto Legislativo n 2.681, referente
responsabilidade civil das estradas de ferro pelos danos causados aos
passageiros (artigo 17279), que se mostrou extremamente avanado para
esta poca, j que conectado teoria do risco, no obstante tenha
preferido falar presuno de culpa das ferrovias280. Entretanto, enquanto
em 1912 teve-se um decreto legislativo de forte inclinao para a teoria
do risco, o Cdigo Civil de 1916 acolheu a teoria da culpa em seu artigo
159281, estabelecendo-a como princpio geral para as indenizaes, sem

279
Decreto Legislativo n 2.681, de 17/12/1912, artigo 17: As estradas
de ferro respondero pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos
viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou leso corprea. A culpa ser
sempre presumida, s se admitindo em contrrio alguma das seguintes provas:
caso fortuito ou fora maior; II culpa do viajante, no concorrendo culpa da
estrada.
280
O texto consagra, na verdade, uma presuno absoluta de culpa, pois as
hipteses de defesa so excludentes de causalidade, o que produz os mesmos
efeitos de uma responsabilidade objetiva. Acredita-se que a opo por se valer
de uma expresso ligada culpa e no indicar de forma direta a teoria do risco
deve-se pela difcil e resistida convivncia entre a responsabilidade civil
subjetiva e objetiva, pois como j apresentado os defensores mais apegados
ideia de culpa no concebiam a possibilidade de obrigao indenizatria sem
que este elemento subjetivo da vontade no estivesse presente.
281
CC de 1916, artigo 159: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da
204

fazer qualquer referncia teoria do risco. Ainda assim, h artigos que

acabaram sendo interpretados sob o ngulo de uma responsabilidade
civil sem culpa, como caso dos arts. 1.519, 1.520, pargrafo nico,
1.528 e 1.529.
Se o Cdigo Civil de 1916 no fez referncia expressa
responsabilidade civil objetiva, durante o perodo que corresponde a sua
vigncia, o legislador atuou de forma especfica e normas esparsas a
consagraram. Com destaque, ento, para o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei n 8.078/90.
Ademais, o prprio texto constitucional estabeleceu a
responsabilidade civil objetiva, como no caso de responsabilidade civil
do Estado.
O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 186282 , manteve a doutrina
subjetiva como fundamento principal da responsabilidade civil. Inovou,
entretanto, ao apresentar um princpio geral para a responsabilidade
objetiva (artigo 927, pargrafo nico283 ), alm de aumentar o nmero
das situaes reguladas pela teoria do risco.
A anlise dos artigos 159 do Cdigo Civil de 1916 e 186 e 927 do
Cdigo Civil de 2002 ser retomada a seguir.

3.6.1.2. Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil

objetiva

Ao se apresentar o breve histrico acima fez-se referncia s

noes de culpa e de risco, das quais se deduz a compreenso acerca da
responsabilidade civil subjetiva e objetiva.
Para um maior esclarecimento, no entanto, formula-se um
conceito para as referidas espcies de responsabilidade.
Responsabilidade civil subjetiva a obrigao de reparar danos
no permitidos pelo ordenamento e causados mediante uma conduta

responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e
1.537 a 1.553.
282
CC de 2002, artigo 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
283
CC de 2002, artigo 927: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo. Pargrafo nico. Haver
obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos, de outrem.
 205

ilcita e, portanto, culposa. O agente no ser responsabilizado se no for

comprovada que a sua atuao foi ilcita ou se ausentes os demais
pressupostos para a atribuio de obrigao indenizatria.
Responsabilidade civil objetiva a obrigao de reparar danos
no permitidos pelo ordenamento e causados independentemente de
culpa, ou seja, ainda que decorrentes de uma conduta ou atividade lcita,
pois o que fundamenta a responsabilizao pelo prejuzo a noo de
risco. Nesta hiptese, os danos provenientes devem ser suportados por
aquele que os gerou e no por quem os sofreu, ou seja, o criador do risco
quem deve arcar com as consequncias lesivas. Deste modo, a
responsabilidade objetiva prescinde da anlise da culpa, sendo, pois,
suficiente que se observe um nexo de causalidade entre a atividade
criadora do risco e o dano, sem que seja necessrio investigar se o
agente praticou um ato ilcito. O ofensor, acusado de um dano em uma
hiptese de responsabilidade objetiva, no poder alegar ter agido sem
culpa e que, portanto, tomou todos os cuidados devidos, consistindo a
sua defesa na prova de inexistncia de dano indenizvel ou de ausncia
do nexo de causalidade.
A apresentao destes conceitos remete para outros elementos
chaves da responsabilidade civil, analisados na sequncia.

3.6.1.3. Faute, antijuridicidade, ilicitude e culpa

J se falou da importncia histrica do Cdigo Civil francs de

1804 (Code Civil) para a consolidao da responsabilidade civil.
Alis, no apenas para a responsabilidade civil, pois como ensina
Noberto BOBBIO (2006, p. 63) o Cdigo de Napoleo foi um
acontecimento fundamental, que teve uma ampla repercusso e produziu
uma profunda influncia no desenvolvimento do pensamento jurdico
moderno e contemporneo.
O Brasil, assim como outros pases, inspirou-se no Code Civil,
tendo, como visto, colocado a culpa (e a ilicitude) como elemento
central do sistema indenizatrio.
Embora no se desconhea o rico e complexo debate em torno da
faute e os diferentes significados a ela atribudos284 285, consoante se

284
O presente estudo, porm, no comporta uma anlise pormenorizada desta
complexa questo.
285
Adelaide Menezes Leito (2009, p. 52) assinala: O modelo napolenico
assenta na faute, que a doutrina francesa faz corresponder a diferentes
realidades. culpa, ilicitude, ilicitude e culpa e, porventura, a aspectos
206

pode observar do apresentado at o momento, bem como do estudo da

doutrina civil brasileira, em especial a contempornea vigncia do
Cdigo Civil de 1916, possvel afirmar que faute foi traduzida para o
portugus como culpa.286
Antonio Junqueira de AZEVEDO (1994, p. 193), por exemplo,
referindo-se norma de 1916, assevera que a teoria da responsabilidade
civil no Cdigo Civil brasileiro totalmente derivada do Cdigo de
Napoleo. Sylvio CAPANEMA DE SOUZA (2004, p. 47), por sua vez,
afirma que O artigo 159 do nosso Cdigo anterior se abeberou no
modelo napolenico, prevalecendo a teoria subjetiva da culpa provada,
para aferir a responsabilidade civil extracontratual. Ambos traduzem
faute como culpa.
Jos de AGUIAR DIAS (2006, p. 30) coloca que o Cdigo de
Napoleo apoiou-se nas lies de Domat e Pothier para os seus arts.
1.382 e 1.383, fundando-se a responsabilidade civil na culpa, tendo esta
definio partido para a legislao de todo mundo. Porm, o autor
(2006, p. 151) alerta para a incerteza (diz, ele talvez providencial) do
direito francs, o que fomentou importante literatura sobre o tema,
atestando que o legislador brasileiro optou pela noo do ato ilcito e
no pela faute, fonte de grandes controvrsias.
Alvino Lima (1999, p. 557) apresenta que o Cdigo Civil francs,
cuja influncia identificada em distintos pases (Canad, Japo,
Irlanda, Sua, Argentina, Mxico, Holanda, por exemplo), proclamou,

relacionados com o nexo de causalidade. Esta indefinio conceptual
posteriormente exportada para os Cdigos Civis de modelo napolenico nos
quais se assiste alternativa entre uma referncia expressa culpa ou ilicitude
na formulao das grandes clusulas gerais de responsabilidade delitual. Para os
que fundem a ilicitude e a culpa na faute, esta corresponderia ao incumprimento
de um dever, que a gente pode conhecer e observar, e comporta um elemento
objectivo o dever violado e um elemento subjetivo a imputabilidade ao
agente.
286
A palavra faute em si remete a uma ideia de culpa. suficiente uma
consulta a um dicionrio francs para que se chegue a esta concluso. Faute -
1. Manquement la rgle morale, au devoir; mauvaise action. 2. Manquement
une rgle, un principe (dans une discipline intelectuelle, un art). erreur. 3.
Manire dagir maladroite, fcheuse, imprudente. 4. Responsabilit dune
action. Cest sa faute, cest bien sa faute sil lui est arriv malheur. Cest la faute
de son frre. Tout est de ma faute. (Le Robert Micro - dictionnaire de la
langue franaise). A dificuldade est justamente em transpor esta amplitude da
definio para um conceito jurdico, em especial, a partir do momento em que
se pretende superar os aspectos morais.
 207

no preceito genrico do art. 1.382, a responsabilidade extracontratual,

tendo como fundamento a culpa efetiva e provada.287
Enfim, o que se pretende registrar que, para fins de traduo, a
doutrina brasileira, regra geral, fez a equivalncia entre faute e culpa,
mas, apesar disto, no possvel dizer que faute e culpa signifiquem a
mesma coisa. Acredita-se que faute est mais prxima da noo de
ilicitude (que, como se ver, aqui entendida como a reunio entre
antijuridicidade e culpa) do que propriamente de culpa.
Esse portanto o motivo para um detalhamento sobre a faute, pois
se entende que ele contribui para a melhor compreenso das ideias de
antijuridicidade, ilicitude e culpa no direito brasileiro.
Inicialmente, cabe, ento, destacar os artigos 1.382 e 1.383288:
Article 1.382: Tout fait quelconque de lhomme,
qui cause autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arriv, le rparer. (grifou-se)

Article 1.383: Chacun est responsable du

dommage qu'il a caus non seulement par son fait,

287
Na obra de Alvino Lima, em outros momentos, possvel identificar a
relao feita entre faute e culpa, ainda que ele aprofunde a anlise do que se
deve entender por culpa. Como forma de ilustrar, destaca-se que: O Cdigo
Civil francs seguiu a tradio de seu antigo direito: proclamava a
responsabilidade sob o fundamento da culpa e talhava, assim, no art. 1.382 de
seu grande Cdigo Civil, a pedra angular de toda a legislao sobre a
responsabilidade decorrente do ato lesivo (1999, p. 41); A teoria clssica da
responsabilidade extracontratual, sob o fundamento da culpa, provinda do
direito romano clssico, como visto, consagrada por Domat e Pothier,
inspiradores do legislador francs de 1804, encontrou no art. 1.382 do CC
francs a grande lei da sociabilidade humana, como disse Demolombe, a sua
forma generalizadora, servindo de padro s legislaes modernas. (1999,
p.43); Para certos doutrinadores, a culpa no exprime seno o prprio fato, o
lao de causalidade indispensvel entre o fato e o dano. a doutrina sustentada
por Saleilles e por aqueles que, interpretando os dispositivos dos arts. 1382 e
1.383 do CC francs, vem, nos mesmos dois sistemas diversos. () Mas, na
verdade, os que negam a existncia da culpa, para que surja a responsabilidade,
julgando como necessrio apenas o lao de causalidade entre o fato e o dano,
no nos oferem um conceito de culpa, no sentido empregado pela teoria
subjetiva da responsabilidade; sustentam apenas a teoria da responsabilidade
objetiva, que estudaremos no captulo seguinte. (1999, p. 45)
288
A redao destes artigos mantm-se desde a origem do Code Civil (Lei 1804-
02-09, promulgada em 19/02/1804). Disponvel em
http://www.legifrance.gouv.fr.
208

mais encore par sa ngligence ou par son

imprudence. (grifou-se)
Estes dispositivos podem ser assim traduzidos:
Artigo 1382. Qualquer fato do homem, que cause
um dano a outrem, obriga-o pela faute289 pela qual
ele ocorreu, a repar-lo.

Artigo 1.383. Cada um responsvel pelo dano

que causou no apenas pelo fato, mas tambm por
sua negligncia ou sua imprudncia.
O primeiro e fundamental aspecto a ser salientado a
generalidade do art. 1382 do sistema francs. Estabelece-se uma relao
entre fait de lhomme (fato do homem), faute290 e dommage (dano),
inexistindo, porm, uma definio de faute, tampouco uma indicao
especfica de quais violaes de direitos (decorrentes da conduta) e
direitos lesados (dano) dariam origem obrigao de indenizar.291

289
A no traduo aqui proposital.
290
A no traduo aqui proposital.
291
Em contraposio ao sistema francs, destaca-se o sistema fechado da
responsabilidade civil do direito alemo. Como explica Jan Peter Schmidt
(2011, p. 732), o BGB no possui um clusula geral para a responsabilidade
civil por ato ilcito: Os pais do BGB decidiram, conscientemente, pela
ausncia de um dispositivo desse tipo e optaram por um modelo casustico,
porque acharam que uma clusula geral somente dissimularia os problemas mais
difceis no estabelecimento dos limites da responsabilidade e, por conseguinte,
complicaria demasiadamente a tarefa do juiz. Assim, o dispositivo bsico no
mbito da responsabilidade civil por ato ilcito ( 823, I, BGB) no requer
apenas a ocorrncia de algum dano, mas tambm a violao de bens jurdicos
determinados, na doutrina tambm chamados de bens jurdicos absolutos
(absolute Rechtsgtter). Esses bens jurdicos que gozam de proteo pelo 823,
I, BGB so a propriedade, a integridade fsica, a liberdade pessoal e demais
bens jurdicos (sonstige Rechte). Este ltimo conceito jurdico indeterminado
teoricamente poderia ser interpretado como um mecanismo de abertura do
823, I, BGB, para transform-lo em verdadeira clusula geral, mas essa no foi
a inteno do legislador alemo. Por isso, a jurisprudncia alem sempre
interpretou o conceito dos demais bens jurdicos de forma restrita. A sua
aplicao mais importante teve lugar no campo dos direitos da personalidade. O
que interessante para o tema desta contribuio o fato de o patrimnio em si
mesmo nunca ter sido reconhecido como bem jurdico tutelado pelo 823, I,
BGB. Em consequncia, salvo hipteses especficas, no regime da
responsabilidade extracontratual no se indenizam danos de carter patrimonial
(reine Vermgensschden).
 209

Patrice Jourdain (2010, p. 45), no entanto, afirma que pela leitura

do art. 1382 do Code Civil j possvel depreender que somente um fato
no ser suficiente para a obrigao de reparao, devendo restar
caracterizada a faute292 .
Sem uma definio legal de faute, a doutrina lanou-se em tal
tarefa.
Genevive Viney e Patrice Jourdain (2006, p. 366/369)
apresentam como elementos clssicos da faute a ilicitude (illicit) e a
imputabilidade (imputabilit).
Jourdain (2010, p. 45) aponta o conceito de Planiol, a faute a
violao de uma obrigao preexistente, como sendo o mais conhecido,
e faz um reparo, dizendo que obrigao deve ser entendida no sentido de
dever e no de obrigao293, o que transfere a dificuldade para o exame
de quais so estes deveres.
No que concerne a uma faute dlictuelle (extracontratual), Patrice
JOURDAIN (2010, p. 46/51) afirma que o dever extracontratual
preexistente (que violado d origem a illicit) divide-se em um dever
determinado e especificado pela norma ou em um dever geral de
conduta indeterminado em seu contedo.
Para o primeiro caso, ou seja, na hiptese de dever determinado e
especificado, Jourdain (2010, p. 46/51) indica a existncia de leis que
impem aos cidados um comportamento especfico, fazendo com que o
dever tenha uma determinao do seu contedo. Como exemplo cita as
regras de trnsito, as profissionais e regulamentaes variadas
(construo, urbanismo, meio ambiente, higiene, atividades esportivas
etc). Do mesmo modo, para o autor, h violao do dever quanto
atingido o direito subjetivo de outrem (por exemplo, de propriedade e
mesmo os direitos da personalidade). Nestas duas hipteses, a violao
dos deveres gera uma presuno de faute, que poder, no entanto, ser
afastada em razo de o cumprimento do dever no ser possvel (
limpossible nul nest tenu) ou em virtude de uma circunstncia positiva
que afasta o dever e justifica o comportamento.
A hiptese de faute como uma transgresso de um dever geral de
conduta reflete a impossibilidade de se enumerar todos os deveres294.

292
La faute humaine est donc le fait generateur de la responsabilit du fait
personnel (JOURDAIN, 2010, p. 45)
293
Aussi, en corrigeant un peu la formule de Planiol, peut-on dfinir la faute
comme la transgression dun devoir prexistant. (JOURDAIN, 2010, p. 46)
294
Il y aurait autant de vanit de la part du lgislateur que dillusion pour la
doctrine ou la jurisprudence, vouloir definir prcisment tous les devoirs. Le
210

Patrice Jourdain trata, ento, de um dever geral de precauo, uma

norma de comportamento (norme de civilit), atravs do qual se exige
que sejam tomados os cuidados necessrios para a prtica da ao ou da
atividade295 . Neste ponto, o autor refere-se ao art. 1383 e a existncia de
uma faute baseada em imprudncia ou negligncia. E sob este ngulo
que se observa o embate entre a concepo de culpa moral e o processo
de objetivao da prpria culpa, que busca um modelo, um parmetro de
um homem razovel, em um resgate do bonus pater familias do direito
romano.296
Para Jourdain (2010, p. 49), exige-se objetividade na apreciao
das condutas humanas. A sociedade deve julgar os atos e no os
homens297 .
Na apreciao da faute por meio de um padro mdio de conduta,
Jourdain (2010, p. 48/49) afirma que o magistrado deve levar em conta
uma srie de circunstncias concretas relacionadas a conduta lesiva,
especialmente, as circunstncias externas ao agente, como tempo, lugar,
natureza da atividade. Algumas caractersticas internas, segundo o autor,
tambm devem ser consideradas, como as de ordem material, fsica ou
econmica, como idade, estado de sade e aptides fsicas. Entretanto,
todas as circunstncias internas de natureza intelectual ou psicolgica,
como inteligncia, grau de instruo, vontade ligada prtica do ato
devem ser descartadas. Se tais aspectos fossem considerados, grande
parte dos comportamentos lesivos seriam justificados e a vtima acabaria
suportando as consequncias das inaptides de seu ofensor. E conclui
que somente as caractersticas individuais atributivas de uma

droit spuiserait rapidement dans cette tche impossible en raison de lextrme
diversit des situations et des formidables ressources de limagination humaine
(JOURDAIN, 2010, p. 47)
295
Carlos A. Calvo da Costa (2005, p. 491) ao tratar da antijuridicidade dispe:
Concebida de tal modo, a antijuridicidade se configura diante da violao do
alterum non laedere que impede e condena toda conduta contrria ao valor
que protege: no causar danos -, sem que exista causa de justificao alguma.
Ao se negar isto, corre-se o risco de que se adquira relevncia a regra que
determina que lcito causar danos a no ser que uma norma proba
expressamente este dano.
296
Le juge sera ainsi amen construire un modle de rfrence plus ou moins
abstrait: le modle de lhomme raisonnable, du bon pre de famille le bonus
pater familias du droit romain (...). La faute sevincera de la comparaison de la
conduite effective de lagent avec celle que lui imposait la norma de
comportement. (2010, p. 48)
297
La societ juge les actes non les hommes" (JOURDAIN, 2010, p. 49)
 211

superioridade individual, como competncia profissional e

conhecimentos especiais, desde que objetivveis, devem ser levados em
conta para concluir-se pela faute.298
E Genevive Viney e Patrice Jourdain (2006, p. 366/369)
defendem que a imputabilidade, como atitude psicolgica do agente para
a prtica do ato e para assumir as suas consequncias deve deixar de
compor o conceito de faute (JOURDAIN, 2010, p. 72), justamente para
que se possa considerar como autores de ato fautif o deficiente mental,
as crianas e as pessoas jurdicas.
Antes de se analisar o art. 159 do Cdigo Civil de 1916,
imprescindvel apontar os conceitos chaves do estudo que seguir.
Desse modo, cabe diferenciar e interligar antijuridicidade,
ilicitude e culpa, que so pressupostos da responsabilidade civil
subjetiva (a antijuridicidade tambm presente na objetiva) vinculados
conduta do agente.
Antijuridicidade corresponde violao ao ordenamento jurdico.
Ilicitude a contrariedade ao direito acompanhada de culpa. E culpa a
censurabilidade atribuda conduta.
Para Noronha (2003, p. 366), h antijuridicidade quando um ato
ou fato se coloca em contradio com o ordenamento,
independentemente de qualquer juzo de censura que porventura
tambm possa estar presente e ser referido a algum.
Alvino Lima esclarece que no a culpa a causa geradora da
obrigao de ressarcir, mas o ato ilcito, que constitudo de vrios
elementos, entre os quais a culpa (1999, p. 54) e que a culpa, como
elemento do ato ilcito, no se pode confundir com a violao do direito
de outrem, nem com o dano. (LIMA, 1999, p. 55)
Na mesma linha, Pontes de Miranda (1966, p. 48):
A contrariedade a direito, o ir contra o contedo
da regra jurdica, no elemento da culpa.
elemento da ilicitude do ato: contrariedade a
direito mais culpa igual a ilcito.
A culpa, em seu sentido amplo, inclui a inteno de causar o dano
(dolo) e atuao negligente, imprudente e imperita (culpa em sentido
estrito).
Este juzo de censurabilidade, recorde-se, no perodo ps-
codificao apresentou-se inicialmente como um exame da moralidade
do ato, especialmente, a partir de uma concepo religiosa (culpa como

298
Ainsi, par exemple, sera-t-on souvent plus svre avec un professional
quavec un profane. (JOURDAIN, 2010, p. 49)
212

pecado jurdico), sendo seguido por uma objetivao atrelada ao padro

mdio de comportamento.
Retoma-se a anlise do art. 159 do CC de 1916:
Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar
direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado
a reparar o dano. A verificao da culpa e a
avaliao da responsabilidade regulam-se pelo
disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537
a 1.553.
Deste artigo, destaca-se, inicialmente, a expresso ao ou
omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, que pode ser vista
sob dois aspectos. Para doutrinadores, como Antnio Lindbergh C.
Montenegro299 e Jos de Aguiar Dias300, a ao ou omisso voluntria
corresponderia ao dolo, enquanto negligncia ou imprudncia
remeteriam culpa em sentido estrito. J para Caio Mrio da Silva
Pereira301 no se deve confundir voluntariedade com dolo, visto que
aquela indica a liberdade do ato. E h, ainda, a posio de Alvino
Lima 302 que distingue a voluntariedade como condio para o ato
(liberdade na sua prtica) e quanto s consequncias obtidas.

299
Antnio Lindbergh C. Montenegro (1984, p. 33) afirma: A primeira
parte da transcrita norma jurdica ao ou omisso voluntria denuncia a
presena do dolo, ao passo que a culpa propriamente dita, a culpa stricto sensu
representada pela negligncia e imprudncia.
300
Jos de Aguiar Dias (2006, p. 151/152): Nem mesmo a classificao
dos atos ilcitos em dolosos ou culposos apresenta interesse para o civilista
brasileiro, que s cogita do gnero ato ilcito, que o fato, no autorizado pelo
direito, causador de dano a outrem, embora se vislumbrem, no texto citado
dispositivo, as duas espcies: dolo (ao ou omisso voluntria) e culpa
(negligncia ou imprudncia).
301
Caio Mrio da Silva Pereira (1998, p. 70): A conduta contraveniente
pode em termos genricos, ser voluntria ou involuntria. Cumpre, todavia,
assinalar que se no insere, no contexto de voluntariedade o propsito ou a
conscincia do resultado danoso, ou seja, a deliberao ou conscincia do
procedimento, que se alia previsibilidade.
302
Alvino Lima (1999, p. 66-67): A voluntariedade do ilcito na ao
pode ser in re ou in causa; o primeiro caso se verifica quando o agente quer o
resultado do seu ato. Ningum diria que o louco praticaria o ato doloso
desejando obter resultado de um ato consciente. Na voluntariedade in causa o
agente no quer as conseqncias do seu ato, mas podia ou devia prev-las; no
primeiro caso h o dolo, no segundo a culpa, que defeito de diligncia. A
voluntariedade , pois, e sempre, condio do ato; voluntariedade quanto s
 213

H um ponto do artigo que deve ser criticado, j que dispe

violar direito, ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o
dano, uma vez que deveria ter sido registrado que a obrigao
reparatria deve ser atribuda a quem violar o direito, referindo-se,
portanto, ao pressuposto antijuridicidade, e causar prejuzo a outrem,
pois a responsabilidade civil no se configura na ausncia de dano.
inegvel, portanto, a existncia de uma clusula geral de
responsabilidade civil baseada na culpa no Cdigo Civil de 1916,
fortemente inspirada pelo art. 1.382 do Code Civil, ainda que faute no
se identifique integralmente com a culpa.
O art. 159 faz referncia expressa violao de direito e culpa,
que, no art. 1382 do Code Civil, foram reunidas sob o que se acredita ser
o conceito de faute.
Saliente-se que, ainda que em um primeiro momento, poder-se-ia
dizer que o art. 1382 no prescreve de forma expressa a exigncia
isolada da conduta violadora de direito (antijuridicidade) o que daria a
ela a condio de sistema ainda mais aberto do que a clusula geral do
cdigo civil brasileiro de 1916, viu-se que o conceito de faute liga-se
violao de um dever. A diferena est no fato, como igualmente se
observou, de que quando se trata de uma violao de um dever
especificado na lei ou de um direito subjetivo de outrem o juzo de
censurabilidade j estaria configurado, significando a faute, ento, a
unio da idia do que se entende como antijuridicidade e culpa e,
portanto, de ilicitude. Na impossibilidade de se descrever todos os
direitos, invoca-se um dever geral de conduta que seria examinado a
partir de um padro mdio de comportamento a fim de caracterizar a
imprudncia e negligncia do art. 1383, mas isto no significa que no
haveria violao de um direito.
O art. 159 do CC de 1916 fala expressamente em violar direito
em razo de uma ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, ou seja, antijuridicidade e culpa, respectivamente. Mas,
do mesmo modo, deve-se reconhecer a impossibilidade de se prever
legislativamente todas as situaes caracterizadoras de uma conduta
ilcita.
A ocorrncia de um dano permite visualizar mais facilmente a
existncia de um ilcito, mas no necessria a existncia de um
prejuzo para que este se caracterize. Basta imaginar, um veculo que
atravessa o sinal vermelho, mas no causa dano especfico. H o ato

conseqncias obtidas, no primeiro caso; voluntariedade quanto ao ato em si
mesmo, causador do dano, previsto ou previsvel no segundo caso.
214

ilcito, mas no obrigao de indenizar. A regra relativa proibio de

no avanar o sinal vermelho est prevista no Cdigo de Trnsito
Brasileiro, o que leva a concluir acerca da antijuridicidade. Porm, por
exemplo, no h norma escrita proibindo algum de correr, em uma
calada de grande circulao de pessoas, com uma venda nos olhos,
apesar de inexistirem dvidas sobre a prtica de um ilcito, diante da
discrepncia em relao ao padro mdio de conduta, caracterizando-se
a imprudncia do comportamento. E, na hiptese, de ser provocado um
dano a um outro pedestre, atingindo direito deste, inegvel a obrigao
indenizatria.
Acrescenta-se, ainda, que salutar a contribuio de Patrice
Jourdain, aplicvel ao art. 159 do CC de 1916, ao afirmar que se o dever
est consubstanciado em uma regra especfica de conduta, a culpa deve
ser presumida. Concorda-se com tal posicionamento, j que no a
observar equivale ao no atendimento da conduta de um homem
razovel, que, no entanto, poder provar que atuou de forma justificada,
excluindo a ilicitude (e mesmo a antijuricididade), em especial,
mediante o exerccio regular de um direito.
o que, alis, na doutrina brasileira, firma Alvino Lima (1999, p.
57):
Quando a conduta do agente do ato lesivo e
prejudicial ao direito de outrem no se conforma
com a determinao especfica e taxativa da lei,
claro est que houve um desvio que se caracteriza
por si mesmo. No obedecer lei um erro de
conduta; a culpa prefixada pela prpria lei.
Quando, porm, a obrigao violada genrica de
prudncia e diligncia na prtica de todos os atos,
o problema da fixao do erro de conduta surge
com todas as dificuldades que a prtica revela,
porquanto estamos em face da culpa deixada
apreciao do julgador.
Um grande desafio est em direitos previstos, porm de inevitvel
indeterminao, ou seja, quando a norma no define exatamente qual o
comportamento esperado do indivduo para que no seja considerado
como culposo, como o caso do direito privacidade.
Desse modo, ainda que se reconhea que nesta hiptese
fundamental o aprofundamento do estudo do direito em si, verificando-
se os elementos principais e os problemas a ele ligados, a fim de que se
 215

busque a delimitao e se identifique a extenso a ser dada, o parmetro

do padro mdio de conduta pode ter bastante utilidade303.
Da doutrina brasileira, interessante destacar Pontes de Miranda
que, alm de afirmar que o critrio para verificao da conduta dos
indivduos assaz abstrato, pois que do homem normal(1966, p.
177), esclarece (1966, p. 118):
O homem normal seria o bom pai de famlia. Mas
a velha expresso diz bem pouco. O uso comum, a
boa diligncia, diriam mais. Primeiro, porque o
uso e no a mentalidade do pai de famlia
(conceito assaz vago) que realmente decide da
culpa. No uso deixar-se porta da casa objeto
de luxo. Nem remeter-se dinheiro em carta
fechada sem nenhuma declarao. O uso varia. O
patro de hoje no pode tratar os operrios como
os tratava nos sculos passados. Alm de variar
com o tempo, o uso varia com as profisses, as
classes, os povos.
Alvino Lima (1999, p. 57) aponta as razes em favor da adoo
do mecanismo:
Em geral, os escritores defendem a apreciao da
culpa in abstracto. Temos uma obrigao legal de
agir com prudncia e diligncia em todos os atos
de nossas atividades; seria impossvel fixar os
princpios ou regras desta conduta, ou determin-
los para cada indivduo particularmente, pois um
tal sistema subjetivo de responsabilidade, alm de
insustentvel e deficiente, traria dificuldades
prticas insuperveis.304
E Orlando Gomes (1995, p. 326), cujo pensamento prximo ao
j apresentado acima por Patrice Jourdain:
verdade que a aceitao desse critrio [abstrato]
no importa no completo desprezo das
circunstncias de tempo, meio, classe social, usos,
costumes e hbitos sociais, levando-se em
considerao, por conseguinte, alguns elementos

303
Com a evidente limitao de aplicao apenas para os casos de
responsabilidade civil subjetiva.
304
Este mesmo autor (LIMA, 1999, p. 60) assevera, no entanto, que tal princpio
no pode ser aplicado de forma absoluta, sendo inevitvel a utilizao de alguns
elementos concretos, colocando-se o tipo de comparao nas mesmas
condies em que se encontra o autor do ato ilcito, ou seja em face de uma
realidade concreta.
216

concretos. Rigorosamente, porm, a apreciao in

concreto da culpa deve levar em conta apenas as
circunstncias internas do agente, isto , do seu
estado de esprito, do seu carter e dos seus
hbitos. As de tempo e meio so externas, no
entrando, pois, no coeficiente pessoal do agente.
No Cdigo Civil de 2002, acredita-se que o princpio geral
permanece sendo o da responsabilidade civil subjetiva, conforme se
observa no disposto nos artigos 186305 e 927 caput.
No caso do art. 186, ressalta-se, que as observaes feitas para a
expresso ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia
so perfeitamente aplicveis ao novo sistema civil, restando ponderar
sobre o e causar dano a outrem. O dano no requisito para a
configurao do ato ilcito, mas para a caracterizao da
responsabilidade civil, vislumbrando-se, desta forma, um equvoco do
legislador.306
O art. 927 do Cdigo Civil de 2002 no gera controvrsias,
registrando a obrigao de reparao do dano causado a partir da prtica
de um ato ilcito.307
Conforme se colocou acima, sustenta-se que o sistema de
responsabilidade civil baseado na culpa permanece sendo a regra e a
responsabilidade civil objetiva a exceo, ainda que se reconhea que,
atualmente, o direito brasileiro contemple um nmero considervel de
situaes regidas pela teoria do risco e a existncia de opinies
divergentes308.

305
CC de 2002, artigo 186. Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
306
Comecemos pelo art. 186 que, modificando a razovel redao do artigo
159 do Cdigo atual, estabelece: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito. O texto se me afigura realmente
decepcionante. Se o que se pretendia era tratar separadamente do ato ilcito e da
reparao do dano, ao contrrio do art. 159, que trata da obrigao de reparar
baseada na culpa, houve um visvel excesso na definio daquele, em cujos
elementos integrantes no figura o dano, requisito, sim, da obrigao de reparar.
O ato ilcito pode no causar dano. (AGUIAR DIAS, 2006, p. 38).
307
CC de 2002, art. 927 caput. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
308
Cludio Luiz Bueno de Godoy (2010, p. 43), diversamente, afirma no ser
mais possvel estabelecer a regra e a exceo, como se existente uma hierarquia
entre os critrios de atribuio de obrigao indenizatria.
 217

A ilicitude e, consequentemente, a culpa, certamente que em sua

concepo desatrelada de subjetivismos morais, embora se deva
conviver com hipteses em que se prescinda dela, permanece tendo
papel central na responsabilidade civil, especialmente, na hiptese de
obrigao ressarcitria extracontratual.309

3.6.1.4. Responsabilidade civil em virtude de uma comunicao

subjetiva

A partir da apresentao feita anteriormente sobre os elementos

essenciais da conduta que conduzem responsabilidade civil subjetiva,
firma-se o posicionamento de que a investigao da ilicitude decisiva
no exame de uma comunicao supostamente violadora de direito e
causadora de danos.
A responsabilidade civil em virtude uma comunicao, portanto,
subjetiva.
Como no h uma regra de conduta especfica, a antijuridicidade
deve ser acompanhada do exame da culpa, o que se deve dar por meio
de um padro mdio de comportamento.
A jurisprudncia tem atuado na apresentao de critrios para
aferio de ilicitude, em especial, de matrias jornalsticas.
O prprio acrdo do caso da Chacina da Candelria apontou o
que denomina de contornos de eventual ilicitude de matrias
jornalsticas (STJ, 2013, p. 22), sob o argumento de que a liberdade de
expresso no absoluta, cabendo limitar a atividade da imprensa
diante: "(I) o compromisso tico com a informao verossmil; (II) a
preservao dos chamados direitos da personalidade, entre os quais
incluem-se os direitos honra, imagem, privacidade e intimidade; e
(III) a vedao de veiculao de crtica jornalstica com intuito de
difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel
diffamandi)" (REsp 801.109/DF, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta
Turma, julgado em 12/06/2012).
E conforme preocupao j apontada, foi incluido posteriormente:
Tambm esta Corte, realizando juzo de ponderao, acrescentou o

309
Como coloca Fernando Pantalen (2000, p. 198): Quando o problema da
responsabilidade extracontraual se contempla como um problema
interindividual entre ofensor e prejudicado, a primazia da culpa como critrio de
imputao subjetiva resulta algo evidente. J se escreveu antes: indenizar no
apaga o dano do mundo, simplesmente o troca de bolso. Portanto, tem que haver
uma boa razo para que se realize esta troca.
218

trao da ausncia de contemporaneidade como possvel limitao da

atividade informativa da imprensa, quando a notcia trouxer tona fatos
passados, em detrimento da dignidade humana e privacidade;
reconheceu-se, assim, o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153/RJ e
Resp 1.334.097, ambos de minha relatoria, Quarta Turma, julgado em
28/05/2013, DJe 10/09/2013).310
Dos critrios indicados, observa-se que o compromisso tico com
a informao verossmil corresponde a um exame de culpabilidade. No
se pode exigir, sob pena de se esvaziar completamente a liberdade de
expresso, verdades absolutas e fatos incontroversos, at porque,
conforme se apresentar, a opacidade que impregna o relato de fatos no
permite que se tenha esta convico. O que se requer um
comportamento diligente do comunicador.
E, por certo, incorre em ilicitude o jornalista que pratica injria,
calnia e difamao. Do mesmo modo atua quem ofende a imagem e
privacidade.
Entretanto, no se pode reforar o grande equvoco de se
estabelecer como parmetro para ilicitude a ausncia de
contemporaneidade em virtude da proteo de um direito ao
esquecimento.
De qualquer forma, o que se intenta firmar que no possvel
pensar, regra geral, em liberdade de expresso por meio de uma
responsabilidade civil objetiva, pautada por uma ideia de risco ou seja,
que independa, portanto, do exame da culpa311 .

310
STJ, REsp 12977787/RJ, Rel Ministro Luis Felipe Salomo, DJe 17/04/2015.
311
Para que seja possvel falar em responsabilidade civil objetiva recorde-se a
necessidade de atendimento ao previsto no artigo 927, pargrafo nico do CC
ou seja, que haja determinao legal ou que se conclua estar-se diante de
atividade que, normalmente, desenvolvida pelo autor do dano implique, por sua
natureza, risco para os direitos, de outrem. No se identifica, ao menos, em uma
primeira anlise, norma brasileira que atribua referida obrigao indenizatria
indepentemente de culpa na responsabilizao de uma comunicao em si e,
embora se reconhea que a responsabilidade civil objetiva tambm esteja dotada
de inevitvel subjetividade na delimitao de quais os riscos que so assumidos
por quem desenvolve a atividade e, portanto, na definio do alcance da prpria
responsabilidade, sustenta-se que o exerccio da expresso no deve ser tratado
como fonte potencial de risco para os direitos de outrem. Se, porventura, o
legislador brasileiro vier a estabelecer dispositivo que consagre a
responsabilidade civil objetiva nesta seara, caber um exame criterioso acerca
de sua constitucionalidade a ser aferida pelo rgo jurisdicional competente.
 219

3.6.1.5 No h ilicitude na comunicao de fatos publicizados no

exerccio regular de direito e a perturbadora lembrana no um
dano ressarcvel

J se defendeu que o direito ao esquecimento no existe expressa

ou implicitamente no ordenamento jurdico; que a comunicao que
rememora fatos pblicos do passado um exerccio regular de direito,
portanto, uma ao lcita; e que a responsabilidade civil decorrente de
atos comunicativos deve ser, em regra, subjetiva.
Diante disso, a nica concluso possvel que em um exerccio
regular de direito no h antijuridicidade, pois, inexistente violao a
direito e, tampouco ilicitude e culpa, seja pela prpria ausncia de
antijuridicidade, seja pela impossibilidade de se deduzir que abordar
eventos pretritos divulgados de acordo com a ordem jurdica destoe de
um padro mdio de comportamento.312
A possibilidade de reconhecer violaes de direito ainda quando
no expresso de forma especfica pelo legislador no socorre o direito ao
esquecimento, pois como se acredita ter-se esclarecido adequadamente,
os argumentos apresentados para a sua caracterizao so insuficientes e
no o garantem.

312
O art. 188 do CC dispe que os atos praticados em legtima defesa ou no
exerccio regular de um direito, bem como o estado de necessidade
(deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de
remover perigo iminente) no constituem atos ilcitos. Este artigo deve ser
combinado aos artigos 929 e 930 do CC, os quais, no que se refere legtima
defesa e ao estado de necessidade, firmam que terceiros lesados em virtude
destes atos justificados tero direito indenizao, ou seja, trata-se de hiptese
em que mesmo que a conduta seja lcita, nos termos no art. 188, ser devido o
ressarcimento quando pela violao de direitos de terceiros. Segundo Noronha
(2010, p. 545), os referidos atos, seguindo a nomenclatura da prpria lei, no
so ilcitos. O mesmo autor (2010, p. 388/389) tambm afirma que so atos
ofensivos de direitos alheios, mas, em regra, no so antijurdicos, esclarecendo
que no so antijurdicos os atos praticados em legtima defesa, ou em estado
de necessidade, desde que s causem danos ao prprio agressor, ao criador do
estado de perigo; todavia, s-lo-o quando ocasionarem danos a outra pessoas,
que tero direito respectiva indenizao. J o exerccio regular de direito,
como regra, no gera um prejuzo (o que pode ocorrer ainda que no
indenizvel, por exemplo, na comumente citada concorrncia leal), como na
hiptese de legtima defesa e estado de necessidade que, inevitavelmente,
provocam esta anlise de desconstituio da antijuridicidade e ilicitude.
220

Assim, seria desnecessrio qualquer exame relacionado ao dano,

j que a responsabilidade civil subjetiva caracteriza-se quando h o nexo
causal entre conduta ilcita e dano no autorizado, inexistindo a
primeira, o envolvido no evento do passado at pode alegar um abalo
psicolgico ou impactos negativos em seu patrimnio, mas no sero
indenizveis.
De qualquer maneira, saliente-se que o dano ocupa posio
central quando o assunto responsabilidade civil, afinal, a sistemtica
que envolve este instituto tem por objetivo justamente garantir a
reparao do prejuzo. E, alm de ser pressuposto essencial para se
concluir tratar-se de hiptese em que devida imposio estatal de
obrigao de ressarcimento, o dano o parmetro para a indenizao.
Como se extrai do art. 944 do Cdigo Civil, a indenizao deve
ser medida pela extenso do dano. E em linha similar, no mbito da
responsabilidade civil contratual, o art. 403 esclarece que ainda que a
inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos ficam
igualmente limitadas ao prejuzo sofrido, no caso, tendo sido feita
referncia ao dano com repercusso patrimonial, dividindo-o em dano
emergente (o que efetivamente perdeu) e lucros cessantes (o que
razoavelmente deixou de lucrar).
A aferio da culpa , portanto, imprescindvel para se apurar a
existncia da obrigao reparatria, no caso de responsabilidade civil
subjetiva. Mas ultrapassada esta etapa e seguindo-se ao arbitramento,
para a responsabilidade civil, diferentemente da penal, o elemento
volitivo do agente, se culpa ou dolo, deixa de ser determinante, j que a
sua funo reparatria e no punitiva.
No caso do dano patrimonial, para se concluir pela existncia do
prejuzo e pela sua extenso, em geral, sugerida a apurao do
decrscimo patrimonial proveniente da conduta lesiva. Como afirma
Patrice Jourdain (2010, p. 128), o dano patrimonial verificado em uma
leso de interesse patrimonial, o qual pode ser apreciado
pecuniariamente.
J na hiptese de dano moral h uma grande lacuna, tanto para se
concluir quando ele se configurou e, quanto para definir a sua extenso.
Isto porque no sendo o sofrimento palpvel e passvel de apurao, o
exame acaba por se concentrar no comportamento do agente e na
natureza jurdica dos interesses violados, sem seguir para a prxima
etapa como se daria em um caso de dano patrimonial, ou seja, na
aferio do dano em si. A dificuldade fica ainda mais evidente quando
se trata de responsabilidade civil objetiva, j que sequer h ilicitude e a
antijuridicidade somente apurada a partir da constatao de um
 221

resultado lesivo, que, como se falou, no dano moral repleto de

incertezas. Da a jurisprudncia assumir a posio que no cabe a prova
do dano em si (o qual seria presumido in re ipsa), mas a ocorrncia do
comportamento sujeito responsabilizao civil e a violao do
direito.313 E, novamente, valendo-se do pensamento de Patrice Jourdain
(2010, p. 128/130), o dano extrapatrimonial consiste em uma leso a um
interesse moral, que no afeta o patrimnio, como honra, vida privada,
imagem e direitos ligados questo de direito de famlia ou de atentados
integridade corporal, no tem incidncia econmica direta e no pode
ser avaliado em pecnia, no obstante a reparao ocorra por meio de
uma quantia monetria.
E cabe reforar que nem todos os prejuzos so ressarcveis314.
Por certo que, cotidianamente, as pessoas suportam prejuzos de
origem diversas acarretando decrscimo em seus patrimnios. H, por
exemplo, o desgaste natural de bens que deve ser suportado pelo
proprietrio. Do mesmo modo, existem os prejuzos provenientes de
causas naturais como inundaes e raios. E h os danos, adentrando-se
na temtica da responsabilidade civil, que decorrem diretamente da
conduta de outrem, porm, apesar disto, no lhe pode ser atribuda a
obrigao indenizatria, quando no forem atendidos os requisitos para
que esta se configure (como em um caso de responsabilidade civil
subjetiva em que no resta caracterizada a ilicitude do agente), ou
quando o dano em si no detiver a caracterstica de ressarcibilidade,
tendo em vista a autorizao que dada pelo ordenamento para que o
prejuzo possa ser provocado.
Na esfera patrimonial, o exemplo repetido a concorrncia
legtima que acarreta a diminuio de vendas de um empresrio. J no
contexto do dano moral, o sofrimento e as ruins sensaes provenientes
do trmino de um relacionamento amoroso ilustram perfeitamente a
hiptese, pois o ordenamento permite que, como no poderia deixar de
ser, inclusive casamentos cheguem ao seu final, tendo em vista a
admissibilidade jurdica, por exemplo, do divrcio e, especialmente, a
liberdade dos sujeitos envolvidos.

313
Dentre outros, STJ AgRg no REsp 156277/MG, Relator Ministro Humberto
Martins, julgado em 24/11/2015.
314
Se deve distinguir o dano em sentido jurdico ou ressarcvel (configurado
pela leso a um interesse jurdico que provoca consequncias prejudiciais) do
dano em sentido lato ou naturalstico, que se identifica a leso a um bem.
(CALVO COSTA, 2005, p. 488)
222

Patrice Jourdain (2010, p. 138) apresenta as condies para a

reparao de um dano: a certeza do dano e o atentado a um interesse
legtimo, neste caso, com destaque para a recusa da Corte de Cassao
de reparar o prejuzo resultante da perda de remunerao ou de ganhos
ilcitos, como por exemplo no caso de um jogo proibido.
Contudo, no caso do direito ao esquecimento qualquer tentativa
de ressarcimento do dano pela lembrana do passado fracassa
imediatamente na anlise da conduta do agente, como visto, um
exerccio regular de direito, ou seja, corresponde hiptese apresentada
de prejuzo que no indenizvel pelo no preenchimento dos requisitos
preliminares da responsabilidade civil.

3.6.2 Direito ao esquecimento: responsabilidade civil versus mtodo

ponderacionista

J foram analisados (e refutados) os argumentos doutrinrios e

jurisprudenciais que identificam o direito ao esquecimento
(especialmente os apresentados nos precedentes do STJ a ele
relacionados) no ordenamento jurdico brasileiro e cuja violao
causadora de uma perturbao na vida atual do envolvido geraria,
consoante seus defensores, uma obrigao indenizatria.
Ademais, partindo-se do instituto da responsabilidade civil,
imagina-se que foi esclarecido que esto ausentes os pressupostos para
a configurao de dever ressarcitrio, seja pela ausncia de
antijuridicidade, de ilicitude (a culpa inclusive, portanto) ou de dano.
At porque se estabeleceu que abordar um passado publicizado
licitamente um exerccio regular de direito.
No entanto, preciso examinar ainda um aspecto das decises
favorveis ao direito ao esquecimento, que a responsabilizao civil,
com fundamento no pensamento neoconstitucionalista315 e, portanto, na

315
Para Luis Prieto Sanchs (2005, 123-124), as expresses
neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo ou simplesmente
constitucionalismo foram fortemente difundidas e vm sendo utilizadas de
maneira muito constante, e tambm confusa, para designar aspectos distintos de
uma presumida nova cultura jurdica. O autor dispe que so trs as principais
acepes: certo tipo de Estado de Direito, correspondendo a um modelo
institucional de uma determinada forma de organizao poltica, que encontraria
o Estado Constitucional de Direito como sua forma mais justa e modelo timo,
que encontra, todavia, possvel objeo democrtica diante do enfraquecimento
do legislador; como uma teoria do Direito, conectada a uma nova viso
 223

teoria dos princpios, na inevitvel coliso entre direitos fundamentais e

na utilizao do mtodo decisrio denominado sopesamento ou
ponderao. Retornando-se ao acrdo do caso da Chacina da
Candelria (REsp 1334097), o voto do Ministro Relator Luis Felipe
Salomo, ao focar no exame de admissibilidade do recurso em funo de
os temas versados na lide corresponderem matria, simultaneamente,
constitucional e infraconstitucional, com o propsito de conhecer o
recurso, a fim de evitar que com o mesmo argumento, a apreciao fosse
negada no STJ e no STF, como aponta ter sido a situao do caso Doca
Street (Ag. n. 851.325/RJ), estabeleceu que se deve analisar
separadamente a proteo constitucional de determinado princpio e o
alcance normativo do seu contedo (STJ, 2013, p. 17).
O Relator afirma existir um conflito entre liberdade de
expresso/informao e atributos individuais da pessoa humana, cujo
exame dos valores constitucionais em confronto tem estatura
constitucional, mas a exata delimitao dos valores violados no conflito,
como a honra ou a privacidade, a verificao da ilicitude e a apurao
dos danos configuram a competncia da jurisdio infraconstitucional.
(STJ, 2013, p. 15)
Observa-se, ento, que a apreciao da demanda indenizatria,
segundo os termos do acrdo, passou por duas etapas. A primeira

interpretativa de um jurista comprometido com um trabalho crtico e no apenas
descritivo; ideologia que justifica e defende a frmula poltica designada,
fazendo-se, ainda, uma inevitvel conexo entre moral e direito. Lus Roberto
Barroso opta por denominar de ps-positivismo o momento constitucional de
efetivao dos direitos fundamentais, que, no recorrendo s categorias da razo
subjetiva do jusnaturalismo, refora a derrubada do mito da objetividade do
Direito e o da neutralidade do intrprete, indo alm da teoria crtica e da
desconstruo, para, mediante a legalidade democrtica, reconhecer a ascenso
dos valores, a busca da efetividade das normas constitucionais, o
reconhecimento da normatividade dos princpios e da essencialidade dos
direitos fundamentais, retomando a discusso tica no Direito e baseando-se em
novos mtodos hermenuticos (2008, p. 46-48). Susanna Pozzolo, por sua vez,
dispe que neoconstitucionalimo no plenamente coincidente com o
juspositivismo. Aquele, de fato, no se apresenta como uma doutrina descritiva
(como pretende ser o juspositivismo metodolgico ou conceitual) mas, no
mnimo, como uma reconstruo racional e, no mximo, como uma justificao
do sistema. A doutrina neoconstitucionalista, em definitivo, tambm, seno
sobretudo, uma poltica constitucional: que indica no como o direito , mas,
como o direito deve ser. (2010, p. 78). (CADEMARTORI; PINHEIRO, 2013,
p. 155/157)
224

relacionada com a aplicao da ponderao, cuja concluso foi pela

preponderncia dos direitos ligados pessoa humana, no caso concreto o
direito ao esquecimento (como decorrncia da dignidade e das demais
limitaes positivadas atividade informativa) e, ento, pelo
afastamento da liberdade de expresso. E a segunda etapa ligou-se
aplicao do instituto da responsabilidade civil.
Do que foi estudado at aqui, pode-se afirmar que partem,
portanto, de um reconhecimento de um direito ao esquecimento no
ordenamento jurdico, que, como j amplamente provado, no s no
est previsto expressamente no direito brasileiro como no pode dele ser
deduzido. Aps, este direito (que sequer existe, ao menos, o que se
sustenta) sobrepe-se, via sopesamento, liberdade de expresso. E,
por fim, concluem por ser devida uma indenizao.
Embora no se tenha a pretenso de esgotar a questo, objetiva-se
analisar criticamente o caminho de apurao de ilicitude e consequente
atribuio de responsabilidade civil na hiptese do direito ao
esquecimento por intermdio da teoria dos princpios e do mtodo
hermenutico ponderacionista.
O expoente desta vertente terica Robert ALEXY que, saliente-
se, introduz sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais informando
tratar-se de uma pesquisa concentrada na Constituio alem acerca da
aplicabilidade imediata de normas de direitos fundamentais, cujo
controle seria do tribunal constitucional (2010, p. 25).316 O propsito
seria o de buscar uma racionalidade decisria para a interpretao de
direitos fundamentais, dotados de inevitvel vagueza semntica, fundada
essencialmente na teoria dos princpios.
Para Alexy (2011, p. 87), princpios e regras so espcies de
normas. Veja-se:
Aqui, regras e princpios sero reunidos sob o
conceito de norma. Tanto regras quanto princpios
so normas, porque ambos dizem o que deve ser.
Ambos podem ser formulados por meio das
expresses denticas bsicas do dever, da

316
Assim, de incio, faz-se o registro que a crtica desferida adaptao feita,
no Brasil, da teoria de Robert Alexy e no propriamente contra obra do autor
alemo. Para tanto, vale-se das palavras de Lenio Luiz STRECK (2014, p. 60):
A ponderao nos termos propalados por seu criador, Robert Alexy no
uma operao em que se colocam os dois princpios em uma balana e se
aponta para aquele que pesa mais(sic), algo do tipo entre dois princpios que
colidem, o intrprete escolhe um(sic). Nesse sentido, preciso fazer justia a
Alexy: sua tese sobre a ponderao no envolve essa escolha direta.
 225

permisso e da proibio. Princpios so, tanto

quanto as regras, razes para juzos concretos de
dever-ser, ainda que de espcie muito diferente. A
distino entre regras e princpios , portanto, uma
distino entre duas espcies de normas.
Os princpios corresponderiam a razes prima facie,
mandamentos de otimizao, cuja satisfao pode se dar com graus
variados de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. As regras
no admitiriam satisfao intermediria e seguiriam uma lgica de tudo
ou nada, diferenciando-se qualitativamente dos princpios (ALEXY,
2011, p. 90/91).
Os direitos fundamentais, segundo a doutrina de Alexy (2011,
p. 575/588), tm natureza de princpio e a sua realizao no mximo
possvel dar-se-ia por meio da mxima da proporcionalidade, a qual est
ligada a trs mximas parciais: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito ou sopesamento (ponderao).317
Adequao e necessidade expressam a exigncia contida na
definio de princpio de uma mxima realizao em relao s
possibilidades fticas (ALEXY, 2011, p. 588); e a proporcionalidade
em sentido estrito ou sopesamento, expressa o que significa a
otimizao em relao aos princpios colidentes (ALEXY, 2011, p.
593).
Desse modo, considerando o inevitvel conflito entre princpios, a
soluo dar-se-ia no caso concreto mediante a lei de coliso, formulada
por Alexy (2011, p. 99): As condies sob as quais um princpio tem
precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra
que expressa a consequncia jurdica do princpio que tem precedncia.
O resultado da aplicao desta lei no causa a invalidade de um dos
princpios, mas apenas estabelece que sob determinadas condies, um
acaba por ter precedncia em relao ao outros (ALEXY, 2011, p. 93)
O autor ainda formula duas leis para o sopesamento. A primeira,
que a lei material do sopesamento: quanto maior for o grau de no
satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a
importncia da satisfao do outro (ALEXY, 2010, p. 167). E a
segunda, que a lei epistmica do sopesamento: quanto mais pesada
for a interveno em um direito fundamental, tanto maior ter que ser a

317
O tradutor, Virglio Afonso da Silva, da obra Teoria dos Direitos
Fundamentais de Robert Alexy no se vale da expresso ponderao, optando
por sopesamento (proporcionalidade em sentido estrito).
226

certeza das premissas nas quais essa interveno se baseia. (ALEXY,

2010, p. 617)
No Brasil, a importao da teoria angariou muitos adeptos318,
destacando-se a adeso a ela pela jurisprudncia, como bem representa a
observao da jurisprudncia do STJ e do STF319. O pice foi alcanado
com o novo CPC (Lei n. 13.015/2015) e o art. 489, 2o320 . 321
Em relao ao uso do mtodo ponderacionista pelos tribunais
brasileiros, destaca-se a crtica de Lenio Luiz Streck (2014, p. 58/61),
que pode ser sintetizada especialmente pelos seguintes pontos: leitura
superficial por parte considervel da doutrina e dos tribunais da obra de
Robert Alexy; o equvoco de se tratar a regra da ponderao como um
princpio 322 ; criao desmensurada de enunciados para a soluo de
casos concretos, o que uma decorrncia do que denomina de
panprincipiologismo323 .

318
O direito constitucional, nessa medida, foi tomado pelas teorias da
argumentao jurdica, sendo raro encontrar constitucionalistas que no se
rendam distino estrutural regra-princpio e ponderao (Alexy) so
desenvolvidas/seguidas diversas teorias/teses por vezes incompatveis entre
si.(STRECK, 2014, p. 59)
319
J falei muito e j critiquei sobremaneira o ab-uso disso que por aqui
chamamos de ponderar. Posso afirmar, com dados empricos, que seu (ab)uso
em terras brasileiras tem sido problemtico. Para termos uma ideia,
Fausto de Moraes, Premio Capes 2014, sob minha orientao, mostra, em tese
doutoral, que a nossa Suprema Corte, nas quase duzentas vezes que lanou mo
da ponderao nos ltimos dez anos, em nenhum dos casos o fez nos moldes
propostos por seu criador alemo. (STRECK, 2015)
320
Art. 489. So elementos essenciais da sentena: (...) 2o No caso de coliso
entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao
efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia na norma afastada
e as premissas fticas que fundamentam a concluso.
321
Por todos, em relao ao artigo 489 do Novo Cdigo de Processo Civil,
recomenda-se a leitura da crtica de Lenio Luiz Streck
http://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-
cpc-caos-dilma-favor-veta Acesso em 17/01/2016.
322
() os tribunais brasileiros utilizam esse conceito como se fosse um
enunciado performtico, uma espcie de alibi terico capaz de fundamentar os
posicionamentos mais diversos. (STRECK, 2014, p. 60)
323
Em linhas gerais, o panprincipiologismo um subproduto do
neoconstitucionalismo que acaba porminar as efetivas conquistas que formaram
o caldo de cultura que possibilitou a consagrao da Constituio brasileira de
1988. Esse panprincipiologismo faz com que, a pretexto de aplicar princpios
constitucionais, haja uma proliferao descontrolada de enunciados para
 227

Em outro momento324 j se teve a oportunidade de analisar o

neoconstitucionalismo, o sopesamento (ou ponderao), e os seus
impactos negativos sobre a liberdade de expresso.
Aqui, como j se advertiu, no h a pretenso de se exaurir rduo
tema da teoria do direito. Mas, arrisca-se a firmar um posicionamento
crtico acerca da utilizao do mtodo da ponderao nas condenaes
ao pagamento de indenizaes por danos morais em virtude do
reconhecimento do direito ao esquecimento.
O acrdo do STJ do caso da Chacina da Candelria faz
referncia s decises do primeiro e segundo grau de jurisdio.
Verificou-se que as trs instncias valeram-se do referido mtodo
interpretativo. A 3a Vara Cvel da Comarca da Capital/RJ ponderou
entre interesse pblico da notcia e direito ao anonimato e ao
esquecimento, prevalecendo o primeiro. J no TJRJ, inicialmente, o
sopesamento deu-se entre o direito de informar e o direito de ser
esquecido (fundamentado na dignidade da pessoa humana),
restringindo-se a informao e tratando a questo como uma hiptese de
abuso de direito. Nos embargos infringentes, o conflito diagnosticado foi
entre informao, vida privada, intimidade e imagem. A concluso a que
se chegou, por meio da ponderao, que a questo deveria ser
resolvida atravs da omisso do nome e imagem do autor, o que no
afetaria a atividade jornalstica e seria um sacrifcio mnimo liberdade
de expresso.
Cabe, ento, a partir do suposto conflito envolvendo o direito ao
esquecimento, examinar a escolha da ponderao como tcnica para
atribuio de obrigao indenizatria pelo STJ, o que fornecer
elementos, que se espera possam contribuir para o debate, em geral,
relativo ao tema.
No acrdo do STJ, como apresentado, afirmou-se que a
apurao da ilicitude ocorreria, em juzo fulcrado na responsabilidade
civil, aps ultrapassada a fase do sopesamento.

resolver determinados problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da prpria
legalidade constitucional.(STRECK, 2014, p. 60)
324
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; PINHEIRO, Denise. Liberdade
de expresso no contexto do neoconstitucionalismo e garantismo: uma
reflexo. In: ESPRITO DO SANTO, Davi do e PASOLD, Csar (org.).
Reflexes sobre Teoria da Constituio e do Estado. Florianpolis: Insular,
2013.
228

Todavia, no se observa como se deu este processo, seja no que

concerne ponderao, seja no que tange prpria responsabilidade
civil.
Indaga-se como se reconheceu um direito ao esquecimento,
elevando-o condio de princpio. Isto j foi abordado em momento
anterior, mas ainda assim cabe reforar a estranheza perante o
invencionismo, denominado por Streck de panprincipiologismo.
Ademais, no h no acrdo do STJ a apresentao das etapas da
aplicao da lei de coliso e das leis de sopesamento da teoria de Robert
Alexy. O mximo a que se chegou foi afirmar que nem liberdade de
imprensa seria tolhida nem a honra do autor seria maculada, caso se
ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderao de valores
que, no caso, seria a melhor soluo ao conflito. (STJ, 2013, p. 45/46)
Como j se apresentou, a lei material do sopesamento exige que a
satisfao de um princpio deve ser maior do que o grau de afetao do
outro. No entanto, examinando o caso concreto, deve-se refletir sobre se
o atingimento da liberdade de expresso nos moldes efetuados garante,
de fato, o propsito do direito ao esquecimento. H uma ironia na
constatao de que as tentativas de se impedir que o evento do passado
seja rememorado, na verdade, tem produzido um efeito inverso. A ideia
do esquecimento tem se mostrado, desta forma, ineficaz. Fala-se
inclusive em um efeito Streisand325, que potencializa a discusso sobre o
que se pretendia calar, atraindo os holofotes e, paradoxalmente,
provocando uma superexposio.
Do mesmo modo, a lei epistmica do sopesamento no
observada, pois pesada a interveno liberdade de expresso, no
obstante a vulnerabilidade das premissas do direito ao esquecimento.
E ainda que se tenha registrado a possibilidade de supresso do
nome e da fisionomia do homem injustamente acusado no episdio da
chacina da candelria como sendo a melhor soluo para o caso
concreto, no possvel ter convico de que esta a regra a que se

325
Mike Masnick originalmente criou o termo Efeito Streisand em referncia a
um incidente em 2003 no qual a atriz e cantora estadunidense Barbra Streisand
processou o fotgrafo Kenneth Adelman e o website Pictopia.com em 50
milhes de dlares em uma tentativa de ter uma foto area de sua manso
removida da coleo de 12000 fotos da costa da Califrnia disponveis no site
alegando preocupaes com sua privacidade. Como resultado do caso a foto se
tornou popular na Internet, com mais de 420000 pessoas tendo visitado o site
durante o ms seguinte. Disponvel em
https://pt.wikipedia.org/wiki/Efeito_Streisand
 229

chegou aps a ponderao, tampouco, tem-se certeza sobre as condies

jurdicas e fticas necessrias ao processo. Estas no foram explicitadas,
especificadas e individualizadas para que compreendida a precedncia
do princpio do esquecimento em relao liberdade de expresso. E
isto que permitiria identificar o suporte ftico da regra resultante,
viabilizando as futuras aplicaes. Igualmente, no se apontou a
importncia da satisfao do esquecimento que justificaria a afetao da
liberdade de expresso, nem foram indicadas as premissas para a
interveno nesta perpetrada.
Poder-se-ia dizer que todos estes aspectos foram apresentados
genericamente na fundamentao do acrdo e que se extrairia do
julgamento que a ausncia de contemporaneidade impede a retomada de
fatos, ainda que pblicos e lcitos e, se histricos, impondo-se a ausncia
de imagem e do nome.
Mas basta analisar o caso Ada Curi, julgado pela mesma
composio de Ministros, e constatar-se- que justamente a questo
central, ou seja, a anlise do tempo como fator limitante para a liberdade
de expresso, no se mostrou alinhada com o decidido no caso da
Chacina da Candelria.
Relembre-se que no caso Ada Curi o fato de ter passado meio
sculo entre o crime e o programa acusado de violar o direito ao
esquecimento foi o aspecto decisivo para no se atribuir a
responsabilidade civil. Ou seja, o direito ao esquecimento ligado
justamente ausncia de contemporaneidade, ao se tratar de temas no
mais atuais, neste caso, no foi aplicado por ter passado muito tempo.
Recorde-se que at ento o sustentado que no haveria mais atualidade
a justificar nova divulgao o encerramento da atuao estatal no
fenmeno criminal, seja pela cumprimento da pena, seja pela
absolvio. certo que no caso Ada Curi est-se falando de uma
vtima, especialmente, dos irmos da vtima, mas ainda assim no se
compreende o tratamento diverso concedido.
Registre-se tambm a dificuldade de se aceitar a afirmao de que
primeiro deve se dar o sopesamento e somente aps partir para a
apurao da responsabilidade civil. Constata-se que ao se ponderar,
concluindo-se pela preponderncia de um dos princpios, j se est,
inevitavelmente, investigando antijuridicidade, ou ao menos buscando
elementos para o estabelecimento da condenao reparao dos danos.
No toa que, inclusive, falou-se em abuso de direito da liberdade de
expresso no momento da ponderao, como o fez o TJRJ.
Embora cause estranheza o caminho eleito, ao se dizer que a
liberdade de expresso deve ceder em favor do direito ao esquecimento,
230

no se estaria estabelecendo que a comunicao, no caso concreto,

violadora de um direito?
No entanto, o acordo no deixa claro qual o papel da ponderao
no processo de apurao da responsabilidade civil, seja no que concerne
antijuridicidade ou ilicitude.
A deciso examinada, aps a ponderao e por meio dela,
apresenta os contornos de eventual ilicitude de matrias jornalsticas
(STJ, 2013, p. 22), sob o argumento de que a liberdade de expresso no
absoluta. Todavia, no se vislumbrou qual a ligao dos parmetros de
ilicitude com o sopesamento efetuado. E como se apresentou acima, no
acrdo foi dito que a aferio de ilicitude estaria presente no segundo
momento, ou seja, posterior ponderao, quando se avaliaria tambm a
extenso dos danos
preciso ponderar para dizer que h ilicitude na falta de
compromisso tico com a informao verossmil e que no possvel
violar direitos como honra, imagem, privacidade, ou que no se pode
difamar, caluniar ou injuriar pessoas? Tais pontos so elementos
integradores da ponderao? Ou se quis dizer que so critrios para
aferio de ilicitude resultantes da ponderao?
Ainda que no se concorde com os fundamentos apresentados,
verificou-se que especialmente a doutrina favorvel ao direito ao
esquecimento, e tambm as decises proferidas no mesmo sentido,
tiveram o cuidado de fundamentar a existncia do direito ao
esquecimento. Conforme se examinou, os que sustentam a defesa do
direito ao esquecimento identificam-no na dignidade, na privacidade
como sendo um direito de estar s ou na atualizao do conceito dela
como um controle de dados ou, ainda, em uma combinao de previses
legais atreladas ao impacto da fluncia do tempo no direito. Residiria
aqui, ento, o direito violado pela conduta de quem profere a
comunicao, sendo isto suficiente para a caracterizao da
antijuridicidade e mesmo da ilicitude, ao se somar com os parmetros
avaliativos de um padro mdio de comportamento. Porm,
simultaneamente, valeram-se do mtodo da ponderao para concluir
pela obrigao indenizatria. E, mais, em acrdo posterior j citado
(REsp 12977787/RJ, Rel Ministro Luis Felipe Salomo, DJe
17/04/2015), afirmou-se que da ponderao surgiu novo critrio de
ilicitude, qual seja, justamente, a ausncia de contemporaneidade.
Enfim, o questionamento principal : se foi considerado que h
ilcito e foi entendido que o dano indenizvel, por que e para que
ponderar? Por que no se utilizou diretamente da responsabilidade civil?
 231

Se a concluso que o direito ao esquecimento existe e que a

ausncia de contemporaneidade parmetro para a ilicitude, inexistiriam
motivos para se buscar via sopesamento a obrigao indenizatria.
O curioso que os adeptos do neoconstitucionalismo justificam a
imprescindibilidade da ponderao em funo da inexistncia de direitos
absolutos, mas o sentido que acabam dando quando, embora constatem
uma ilicitude, no admitem que o direito no se configure naquela
determinada situao e, contrariamente, no s verificam a sua presena
como ele tem fora para colidir com outro direito. Independente de
eventual indeterminao dos direitos envolvidos, os defensores da
ponderao no consideram a hiptese elementar de que h
comunicaes que no so protegidas, ainda quando se trate de situao
de fcil constatao. Para este pensamento no que inexista, em
determinadas situaes, o direito de se comunicar, apenas no caso
concreto tal direito deve ceder em favor de outro com maior peso.
Enfim, afirma-se que h o direito liberdade de expresso e ainda assim
verifica-se a gerao de um dever ressarcitrio.
Em 1919, Holmes formulou o axioma do grito falso de fogo para
criar pnico com o intuito de demonstrar que h discurso que no deve
ser tutelado. Em tal hiptese no h expresso a ser protegida. E,
obviamente, que isto independe de qualquer necessidade de ponderao
para se concluir que inexistente expresso protegida. No h qualquer
conflito nesta situao.
provavelmente por isso que se observam posicionamentos que
causam grande estranheza, como no exemplo formulado por Moreso,
que identifica coliso entre liberdade de expresso e o direito sade na
hiptese de um comunicador optar por fazer circular um jornal com p
de antrax. O autor em defesa da posibilidad inerradicable de conflitos
(2005, p. 161) e criticando Ferrajoli326 apresenta:
La jurisprudncia de los tribunales (en especial de los
Tribunales constitucionales) est saturada de supuestos
em los que la instancia de un derecho de libertad.
Pensemos, por ejemplo, en los conflitos entre la libertad
de informacin y los derechos al honor, la intimidad y la
prpria imagen. Pero no slo: el derecho de un

326
Moreso dispe: Segn Ferrajoli, los derechos de liberdad tienen su lmite
em la convivncia con los derechos de libertad de los dems. Al parecer, esta
fmula le parece suficiente a Ferrajoli para minimizar la presencia de los
conflitos entre derechos. O, tal vez, Ferrajoli considera que una vez precisados
caules sean dichos limites no hay realmente conflitos entre los derechos de
libertad. Esta tesis es, al menos, sorprendente. (2005, p. 163)
232

empresrio de la comunicacin a editar y distribuir

peridicos le faculta a distribuir peridicos com polvo
de ntrax, poniendo en grave peligro la integridade
fsica de sus lectores? 327 Es obvio que no y, en este caso,
el derecho-inmunidad a la vida derrota el derecho a la
libertad de informacin. [grifou-se] (2005, p. 163)
Unir ponderao e responsabilidade civil cria incertezas tanto
para ampliar quanto para reduzir as possibilidades indenizatrias,
provocando uma oscilao da anlise de antijuridicidade e ilicitude.
Haveria, portanto, uma nova concepo de ilcito em funo de uma
estruturao normativa principiolgica?
At porque impedir que se fale sobre o passado, no pode ser a
regra, ou ento, a Histria estaria aniquilada. Deste modo, alerta-se para
o fato de que a ponderao somente amplia as dificuldades de se saber
previamente sobre o que possvel abordar ou no, inclusive porque a
insatisfao ser demonstrada pelo sujeito narrado, que, ento, invocar
o direito ao esquecimento. Assim, o comunicador somente saberia se
est violando o direito de algum posteriormente quando de forma
subjetiva isto for reinvicado por aquele que acusa que no poderiam ter
falado sobre uma parte do seu passado.
Na verdade, a concluso a que se chega, que, disposio dos
juristas, h mtodos distintos de anlise e modos diferentes de
raciocnio. De um lado a responsabilidade civil, de outro a teoria dos
princpios. Acredita-se que so inconciliveis e que cabvel a aplicao
do primeiro.
Reconhece-se que a norma escrita isoladamente no oferece todos
os comandos necessrios para uma cognio exauriente dos
pressuspostos de uma obrigao indenizatria. A responsabilidade civil,
como sabido, independe de uma tipificao, caracterstica prpria da
responsabilidade penal, portanto, uma conduta pode ser considerada
ilcita embora no se tenha previso especfica normativa taxando-a
como tal. Mas a sistemtica civil oferece instrumentos seculares para a
soluo da questo. Tais instrumentos, repita-se, certamente, no so
infalveis. No se sustenta que a figura do bom pai de famlia garantir
o exame perfeito da culpabilidade. Porm, ao menos, sustenta-se que o
critrio da culpa em seu formato atual e despido de valoraes
moralistas individuais no permitiria concluir-se pela condenao de

327
Isto que se entende como um exemplo surpreendente e no a anlise de
Ferrajoli apresentada acima, crticada por Moreso.
 233

algum ao pagamento de uma indenizao na hiptese de um evidente

exerccio regular do direito.
Poderia se contrapor ao afirmado e dizer que a subjetividade de
um padro mdio de conduta, assim como a figura do abuso de direito,
produziriam resultado equivalente ao decorrente da ponderao,
inclusive as possveis oscilaes.
No se ignora a subjetividade de um padro mdio de
comportamento. Alis, tratando-se de ponto elementar para a
responsabilidade civil subjetiva, sugere-se, inclusive, um
aprofundamento do estudo sobre ele. Reconhece-se que aps a
consagrao da responsabilidade civil objetiva e a prpria modificao
da noo de culpa, os demais pressupostos de uma obrigao
indenizatria passaram a ter uma importante funo na separao entre
as hipteses de ressarcibilidade ou no de um prejuzo. Mas, ainda
assim, sendo a culpa, certamente que em um formato atualizado como
visto, determinante para a responsabilidade civil, doutrina e
especialmente a jurisprudncia devem ter a preocupao de apurar os
parmetros de comportamento para aferio da ilicitude. E evidente
que no se pode substituir a anlise da culpa moral do acusado de causar
um dano pelo exame moralista do magistrado a partir de suas
concepes individuais, do que acha certo ou errado. Aqui tambm
no deveria haver espao para decidir conforme minha conscincia.
O abuso de direito, poder-se-ia argumentar, tambm leva
discusso para um patamar de subjetividade que produziria resultado
prximo ao obtido por meio da ponderao. Entretanto, ainda que a
frmula do abuso de direito igualmente, no promova uma nica
resposta correta para o conflito, a discusso da temtica do direito ao
esquecimento no deve destoar da ideia de comportamento mdio acima
examinada.
O artigo 187 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que Tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes.
Sabe-se que a doutrina brasileira tem abordado o abuso de direito
como uma comprovao de objetivao da ideia de ilicitude. J na
Primeira Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ, o enunciado
37 firmou que a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito
independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-
finalstico.
Contudo, contesta-se a afirmao de que os parmetros da
clusula geral do art. 187, que comporiam o que foi denominado de
234

critrio objetivo-finalstico, permitem concluir tratar-se de situao de

responsabilidade civil independente de culpa. Pelo contrrio, exceder
manifestamente o que se considera um fim econmico ou social, a boa-
f e os bons costumes, nada mais do que destoar de um padro mdio
de comportamento. Ou seja, no se examina culpa em um formato
clssico, moralista e individualizado, mas se permanece a ela atrelado.
No caso, portanto, de responsabilidade civil objetiva.
Assim, no seria por meio do abuso de direito que se tornaria
indenizvel o alegado prejuzo por se resgatar um passado perturbador.
Abuso de direito e mtodo ponderacionista no so equivalentes.
O primeiro mais restritivo, oferecendo menor margem de
discricionariedade ao magistrado, j que o exame se concentra no fim
econmico ou social, na boa-f ou bons costumes. Ainda que estes
sejam conceitos indeterminados e amplos, no tm o alcance da
ponderao, ao menos no formato em que vem sendo aplicada pela
jurisprudncia nacional, em que do confronto entre direitos, desatrelado
de qualquer critrio racional decisrio, opera-se meramente uma escolha
sobre qual deles dever prevalecer no caso concreto.
O fato que ao se buscar responder se lcito, ou no o , falar
sobre um passado pblico e divulgado licitamente no se v como o
exame de um padro mdio de comportamento poderia conduzir a uma
responsabilizao civil. Igualmente, no se consegue visualizar isto
como sendo um atuao abusiva. E isto se d essencialmente porque a
responsabilidade civil concentra-se no exame da conduta do agente, no
caso o pensamento manifestado, independentemente de eventual rota de
coliso com outro direito.
Ainda que se considere que a ampla concepo de proteo a
liberdade de expresso desenvolvida na presente pesquisa e os
argumentos elaborados em sua defesa conduziriam a ponderao
favorvel a ela, produzindo resultado equivalente aferio de ilicitude
(ou melhor, a ausncia dela) a partir da responsabilidade civil, o ponto
que especialmente na questo envolvendo a ideia de um direito ao
esquecimento o terreno frtil para o seu desenvolvimento foi justamente
o neoconstitucionalismo. Assim, no possvel afirmar que o inverso
verdadeiro, ou seja, que um resultado da ponderao em favor do direito
ao esquecimento poderia ser alcanado igualmente pelo exame da
responsabilidade civil, sob pena de se esvaziar o direito livre
expresso. No se imagina como se chegar concluso de se tratar de
um padro mdio de comportamento a proibio de se falar sobre o
passado, especialmente, quando ele j pblico e recebeu divulgao
inegavelmente lcita.
 235

3.7. No h passado sem liberdade de expresso

Aps todas as consideraes relativas liberdade de expresso,

defende-se que no h passado sem a garantia deste direito fundamental.
Reconhece-se que preciso explicar melhor esta afirmao.
Passado, presente e futuro so comumente apontados como as trs
instncias da temporalidade. E o passado, ou ao menos o que
entendido como sendo o passado, resulta da inexorvel fluncia do
tempo.
Apesar da aparente obviedade e de ser habitual esta afirmao,
porm, trata-se de tema de grande profundidade conectado complexa
relao do ser humano com o tempo, que h muito vem ocupando os
estudiosos de diversas reas.
Santo Agostinho (1964, XI, 20, 1), em Confisses, por
exemplo, questiona a linearidade atribuda ao tempo e a prpria
existncia do futuro e do passado:
Mas o que agora parece claro e manifesto que
nem o futuro, nem o passado existem, e nem se
pode dizer com propriedade, que h trs tempos: o
passado, o presente e o futuro. Talvez fosse mais
certo dizer-se: h trs tempos: o presente do
passado, o presente do presente e o presente do
futuro, porque essas trs espcies de tempos
existem em nosso esprito e no as vejo em outra
parte.
O presente do passado a memria, o presente do
presente a intuio direta, o presente do futuro
a esperana.
Sob ngulo diverso, sculos depois, Albert Einstein afirmou "A
distino entre passado, presente e futuro apenas uma iluso
teimosamente persistente."328
Alm das provocaes perturbadoras ligadas real existncia do
passado, identifica-se um importante debate sobre como se d o
julgamento das evidncias do que nele supostamente ocorreu.
Em um terminologia de Giorgio Agambem, o j acontecido torna-
se opaco.

328
"People like us, who believe in physics, know that the distinction between
past, present, and future is only a stubbornly persistent illusion". In: Science
and the Search for God: Disturbing the Universe (1979) ou by Freeman Dyson,
Ch. 17, "A Distant Mirror.
236

Para Agambem (2008, p. 20), A aporia de Auschwitz

realmente a prpria aporia do conhecimento histrico: a no-
coincidncia entre fatos e verdade, entre constatao e compreenso.
E prossegue (AGAMBEM, 2008, p. 19/20): Mesmo assim, tais
acontecimentos, que podemos descrever e ordenar cronologicamente um
aps o outro, continuam sendo singularmente opacos quando realmente
queremos compreend-los..
Trata-se de questo fundamental entre os historiadores, consoante
se pode abstrair da obra A verdade na Histria de Oscar Handlin
(1982), o qual, criticando a desconstruo e a negao do estudo
histrico 329 , afirma que o passado no pode ser recriado nem
recapturado, mas ao se lidar com as evidncias e com os resduos dos
acontecimentos possvel firmar julgamentos.
Pietro Costa (2010, p. 21/23), examinando a associao entre
hermenutica e historiografia, elenca as seguintes consequncias: a)
conta-se o passado, interpretando textos, que significam um parte muito
modesta do que foi a composio social do momento investigado; b) os
resultados produzidos pela historiografia no so certos e unvocos,
inexistindo uma interpretao verdadeira, pois, inclusive, o prprio texto
no tem apenas um nico significado; c) h um envolvimento inevitvel
do sujeito na operao interpretativa, sendo a subjetividade
simplesmente ineliminvel; d) cultura, linguagem, valores, teorias do
intrprete afetam a operao hermenutica.

329
Talvez por brincadeira, talvez a srio, Carl L. Becker insinuou que o fato
histrico ou estava na mente de algum ou no estava em lugar algum, porque
era no o acontecimento passado, mas apenas um smbolo o que capacitava os
escritores posteriores a recri-lo imaginativamente. Suas ilustraes
elegantemente colocadas iludiram muitos leitores que no estavam cientes de
que pensadores srios, desde Bayle e Hume, tinham lutado com o problema.
Ningum pode jamais objetar verdade fatual de que Csar venceu Pompeu; e
quaisquer que sejam os princpios que se queiram usar na disputa, ningum ir
encontrar nada menos questionvel do que esta proposio Csar e Pompeu
existiram, no foram uma simples modificao das mentes dos que descreveram
suas vidas assim falou Bayle. (...) No h imaginao possvel que venha
capacitar o estudioso a descrever exatamente o que aconteceu a Csar no
Senado, ou a decidir se Mrs. Williams realmente perdeu 200 libras em nome de
um ato de f. A histria s lida com a evidncia do passado, com os resduos
dos eventos idos. Mas ela pode fazer julgamentos sobre a documentao e sobre
os relatrios que os observadores fizeram sobre o que pensaram ter visto.
(HANDLIN, 1982, p. 372/373)
 237

Concorda-se com a incapacidade de a memria recuperar a

exatido dos fatos diante da multiplicidade dos elementos integrantes do
mecanismo de sua ocorrncia. 330 Ademais, no apenas deve-se
considerar que a subjetividade inerente ao processo interpretativo do
indivduo decisiva para a existncia de mltiplas verses, como
tambm preciso ter-se em conta que existiro variaes inevitveis em
razo da escolha feita sobre o que ser observado e, especialmente, em
virtude de quais foram as perguntas formuladas para se investigar o
passado.
a contribuio que se extrai, inclusive, a partir de uma
aproximao com o conhecimento quntico que, ao pensar a
cosmologia, consoante Stephen Hawking e Thomas Hertog, concluem
que inexistem limites para a histria do prprio universo331 (2006, p.
123527-8).
O que h, portanto, so verses, relatos, testemunhos,
interpretaes, enquadramentos.
Ao lado das j apontadas limitaes naturais e involuntrias do
tempo e da condio humana na construo das memrias, que impedem
que a mesma vivncia seja repetida ou mesmo narrada em sua
integralidade, estando sujeita a oscilaes em funo do que
examinado e por quem feita a anlise, h, ainda, os fatores de poder,
que acabam por induzir a uma histria dos vencedores, que seletiva
de informaes e instrumentalizadora de arbitrariedades, determinando o
que ser lembrado ou esquecido.

330
Afinal, somente na literatura de Borges possvel a existncia de Funes e
ainda assim a compreenso dos acontecimentos prejudicada.
331
The top-down approach we have described leads to a profoundly different
view of cosmology, and the relation between cause and effect. Top-down
cosmology is a framework in which one essentially traces the histories
backwards, from a spacelike surface at the present time. The no boundary
histories of the universe thus dependo n what is being observed, contrary to the
usual idea that the universe has a unique, observer independente history. In
some sense no boundary initial conditions represent a sum over all possible
initial states. This is in sharp contrast with the bottom-up approach, where one
assumes there is a single history with a well-defined starting point and
evolution. Our comparison with eternal inflation provides a clear illustration of
this. In a cosmoloy based on eternal inflation there is only one universe with a
fractal structure at late times, whereas in top-down cosmology one envisions a
set of alternative universes, which are more likely to be homogeneous, but with
different values for various effective coupling constants. (Hawking; Hertog,
2006, p. 123527-8).
238

Le Goff (2003, p. 422) destaca:

Do mesmo modo, a memria coletiva foi posta em
jogo de forma importante na luta das foras
sociais pelo poder. Tornar-se senhores da
memria e do esquecimento uma das grandes
preocupaes das classes, dos grupos, dos
indivduos que dominaram e dominam as
sociedades histricas. Os esquecimentos e os
silncios da histria so reveladores destes
mecanismos de manipulao da memria
coletiva.
Como salienta Padrs (2001, p. 81), os responsveis pelos anos
de chumbo latino-americanos sabem que o desconhecimento impede o
posicionamento consciente; sabem, tambm, do potencial de inrcia que
possui o esquecimento coletivo.
Da a preciso da frase de George Orwell que introduz o captulo:
quem controla o passado controla o futuro; quem controla o presente
controla o passado. O poder do presente controla o passado, que
controla o futuro, que o hoje e o amanh. A falta de liberdade , assim,
produtora de um ciclo vicioso e nefasto.
Jean-Marie Pontier (2010) fala sobre a oscilao da verso dita
oficial. Ele ressalta ser comum que certos eventos do passado so
celebrados, enquanto outros so escondidos, ou, ao menos, apresentados
de uma maneira mais aceitvel. Mas, aps algum tempo, por um
dever de memria, as verses so modificadas, por vezes, inclusive
por meio de leis332 . Ele afirma que os fantasmas do passado, ainda que
se deseje ocultar ou esquecer, podem ressurgir das formas mais
inesperadas.
Com isso, a prpria ideia de verdade tambm atingida. Cabe
falar em verdades parciais e provisrias, as quais podem, e espera-se que
acontea, ser, constantemente, submetidas a verificaes.333
H, assim, uma contradio inevitvel na ideia de uma verdade
oficial, que nada mais do que uma verdade imposta e supressiva.
Como afirma Raoul Vaneignem (2003, p. 34), uma verdade que
se mantm pela fora, uma verdade que se corrompe.

332
Em francs, conhecidas como lois mmorielles.
333
Para Le GOFF, a Histria como todas as cincias, tem como norma a
verdade (2003, p. 32) e que a objetividade histrica constri-se pouco a pouco
atravs de revises incessantes do trabalho histrico, laboriosas verificaes
sucessivas e acumulao de verdades parciais (2003, p. 33).
 239

E a verdade, pois rica em subjetividade, no se tornar absoluta

pela judicializao.
Diante disso, inevitvel concluir que ao mesmo tempo em que se
reconhece que as memrias possuem um importante papel para a
humanidade, deve-se lidar com o fato de que o processo investigativo
tem limitaes intransponveis, fazendo com que o passado corresponda
a verses fragmentadas produzidas pelo presente.
E, desse modo, o passado uma possibilidade.
Assim, volta-se a afirmao formulada no incio deste tpico: no
h passado sem liberdade de expresso.
Se o passado uma possibilidade, uma construo, resultante de
verses formuladas e refutadas no presente, o resultado a que se chega
que a aproximao com os eventos idos somente ocorre mediante o
direito de se expressar livremente e de se ter acesso s informaes. Se
os relatos so irremediavelmente limitados e variam em razo do objeto
observado e do observador, somente a ampliao da liberdade
promover mais histria e mais conhecimento.
No destitudo de lgica, portanto, a colocao feita acima, com
base em Greenawalt e Martins Neto de que a promoo da verdade
uma das justificativas para a tutela da liberdade de expresso. Como se
falou, o que se intenta uma aproximao com a ideia de verdade334,
pelo tempo que assim for considerada, j que no se acredita em uma
verdade oficial, tampouco na ideia utilitarista de um mercado de
ideias, o qual, inevitavelmente, produziria a verdade como uma
sentena correta.
O processo de interao entre o ser humano e o tempo, que um
importante demonstrativo da dimenso coletiva da liberdade de
expresso, deve ser protegido. E qualquer tentativa de se pensar em um
direito ao esquecimento poder compromet-lo.
Desse modo, proferir a comunicao e acessar a informao
legitimam a proteo das narrativas sobre o passado, estejam elas
inseridas em um contexto histrico, artstico, literrio, jornalstico ou
cientfico.

334
Isto porque, ainda em um ambiente livre, como apresentado na ADI 4815
pelo Ministro Barroso: Fao uma observao muito importante com uma nota
pessoal: a liberdade de expresso no garantia de verdade, nem garantia de
justia; ela uma garantia da democracia, e, portanto, defender a liberdade de
expresso pode significar ter que conviver com a injustia, ter eventualmente
que conviver com a inverdade. (STF, 2016, p. 149)
240

Em um cenrio nacional, com recentes e graves restries

democrticas, censura institucionalizada e informaes sonegadas,
difcil compreender uma defesa de um direito ao esquecimento.
Como de forma precisa colocou o Ministro Menezes Direito em
seu voto na ADPF n. 130, a liberdade de expresso, mais do que o
voto, que viabiliza a democracia:
A democracia, para subsistir, depende de
informao e no apenas do voto; este, muitas
vezes, pode servir de mera chancela, objeto de
manipulao. A democracia valor que abre as
portas participao poltica, de votar e de ser
votado, como garantia de que o voto no mera
homologao do detentor do poder. Dito de outro
modo: os regimes totalitrios convivem com o
voto, nunca com a liberdade de expresso. (STF,
2009, p. 91)
certo que, como se viu no primeiro captulo, aqueles que
sustentam a existncia do direito ao esquecimento no o admitem de
forma desmensurada.
Mesmo os seus defensores limitam-no, dizendo que no se est
atribuindo a prerrogativa de se apagar fatos ou de se reescrever a
Histria ou a prpria histria, tratando-se, to-somente, de um controle
de dados dos fatos pretritos, especialmente, o modo e a finalidade da
recordao, o que apenas impediria a retomada de informaes de forma
descontextualizada na atualidade.
Alm disso, em favor do direito ao esquecimento e na tentativa de
convencer acerca da ausncia de riscos em o consagrar, diz-se que o
foco so as informaes destitudas de interesse pblico, no podendo
ser aplicado aos personagens principais dos fatos histricos, os quais,
alis, sustentam, sempre que possvel, devero ser narrados com a
supresso de nomes e de imagens daquele que ocupar uma mera posio
de coadjuvante.
A questo, contudo, que, mesmo com tais argumentos, h uma
incompatibilidade instransponvel entre o direito ao esquecimento e o
direito fundamental de liberdade de expresso, nele includo o de acesso
informao, pois, inevitavelmente, impe-se que dados sejam
suprimidos e que comunicaes sejam censuradas.
Enfim, inconcebvel a proibio de se recontar um fato pblico
do passado, divulgado licitamente, ou mesmo, impedir ou dificultar o
acesso a ele. inapropriado avaliar grau de relevncia dos indivduos na
composio do evento, categorizando-os em personagens principais ou
coadjuvantes a fim de se concluir pela (i)licitude de se fazer referncia a
 241

eles. insustentvel exigir autorizaes, omitir nomes e dados que

impeam o reconhecimento dos envolvidos, pois a Histria no feita
apenas de grandes homens, sendo inclassificvel o papel
desempenhado pelas pessoas, at porque no factvel saber qual o alvo
de interesse na busca pela tentativa de compreenso do passado. E
paradoxal falar-se em aprimoramento da verdade histrica atravs de um
direito ao esquecimento. 335 336

3.8. A liberdade de expresso e o passado: exerccio regular do

direito - licitude do contedo e licitude da conduta de obteno e
divulgao da informao

Relembre-se que, anteriomente, foram examinadas as

justificativas337 para a consagrao deste direito fundamental. Em linha
prxima, a partir das razes de proteo, - democracia, autonomia,
verdade e tolerncia - ,valeu-se da tese de valor expressivo do ato
comunicativo338 para avaliar se caso de comunicao protegida ou no,

335
Muito salutar a preocupao demonstrada por arquivistas e historiadores em
matria de 2013 no jornal Le Monde (disponvel em
http://www.lemonde.fr/technologies/article/2013/10/03/le-droit-a-l-oubli-
numerique-inquiete-les-historiens_3489513_651865.html). Segundo Denis
Peschanski, historiador e diretor de pesquisa do CNRS: Eu no posso dizer
hoje quais arquivos sero teis aos historiadores em trinta anos! Eu no sei
quais as questes que sero postas. () E para compreender a juventude de
2012, os historiadores do futuro tero de analisar o uso massivo das redes
sociais. O mesmo historiador questiona como seriam feitos memoriais dos
deportados (II Grande Guerra), se o direito ao esquecimento tivesse sido
aplicado. Para Claire Andrieu, professora de Histria Contempornea da
Science Po Paris, o nome prprio tem fundamental importncia para a histria
social, o que demonstra com a pesquisa por ela desenvolvida sobre as polticas
colaboracionistas durante a ocupao nazista, que no seria possvel a partir
apenas das publicaes oficiais, que especialmente em regimes autoritrios so
pouco informativos.
336
A se pensar desta forma, de uma maneira extremada, caberia recomendar,
ento, que a Histria passasse a ser narrada somente com os fatos, sem
indicao de nome, de documentos, de imagens. Trata-se, por bvio, de uma
ironia. Mas, somente assim para no correr o risco de, a posteriori, ser acusado
de ter violado o direito de algum a ser esquecido.
337
Com fundamento em Kent Greenawalt, consoante detalhamento feito no
presente captulo.
338
Com fundamento em Joo dos Passos Martins Neto, consoante detalhamento
feito no presente captulo.
242

conforme presentes uma ou mais das referidas razes, especialmente

quando os limites para a liberdade de expresso no esto explicitados
pelo texto constitucional.
Naquele momento, j se indicou que as razes de proteo so
bem abrangentes e, considerando-se o contedo, a condio de no
protegida deve ser reservada a poucas comunicaes.
Assim, seguindo para a avaliao de uma comunicao sob a
tica de um exerccio regular de direito, evidente que o primeiro ponto
a ser examinado o contedo da comunicao. Mas diante da amplitude
das razes de proteo dificilmente uma fala ou uma imagem sero
ilcitas em si mesmas. Raras, portanto, sero as situaes em que se
concluir pela ilicitude da ideia manifestada, exceto as hipteses
expressas e detalhadas em lei, com destaque para a ameaa, calnia,
injria, difamao e informaes envolvendo crianas e adolescentes
nos termos da Lei n. 8.069/90.
De qualquer modo, registra-se que na hiptese de limitao do
discurso em razo do contedo entende-se que se estar diante do que se
opta denominar como limite material.
E ao limite material preciso somar o exame de um outro limite,
que se apresentar como instrumental, o qual se relaciona com a
forma de obteno e divulgao da informao.
A privacidade, direito recorrentemente citado no estudo do direito
ao esquecimento, demonstra adequadamente a importncia de se
examinar separadamente os dois limites, o material e o instrumental.
Isso porque repetidas vezes j se afirmou, na presente tese, que a
liberdade de expresso no tutela a comunicao violadora de direitos,
mas em relao privacidade, em virtude da dificuldade de se concluir
por uma definio e abrangncia deste direito, ser impossvel decidir
pela sua violao ou no concentrando-se apenas no exame do contedo
da comunicao. Alis, isto, ou seja a anlise do contedo, menos
determinante do que se costuma apontar.
Pense-se em uma autobiografia ou em uma biografia
autorizada 339 . No h dvidas que o contedo apresentado na obra
corresponde a fatos da vida privada ou ento no seria uma biografia. O
mesmo pode-se pensar de uma foto mostrando o interior da casa de
algum que a postou voluntariamente em uma rede social.

339
Exemplo formulado pelo professor orientador em uma das reunies
realizadas durante o desenvolvimento da tese.
 243

Mas por que, aqui, no se questiona acerca da ilicitude? 340

No h violao ao direito privacidade nos exemplos
formulados porque a obteno da informao e sua divulgao
ocorreram licitamente, apesar do contedo ligar-se regularmente ao que
se entende como pertencente a esfera do privado.
Ter-se-ia soluo diversa se a mesma informao se tornasse
pblica mediante a violao do sigilo mdico, furtando-se do consultrio
as gravaes das sesses de anlise do biografado. Ou se a imagem do
interior da casa tivesse sido captada clandestinamente.
No se deve tolher a liberdade daquele que deseja contar os
detalhes mais ntimos de sua prpria vida, ainda que no seja para o seu
psicoterapeuta.
E como se colocou inicialmente, o limite instrumental demanda o
exame da obteno da informao e tambm o do momento de sua
divulgao, pois possvel que aquela seja legal, mas no esta. Volte-se
ao exemplo da violao do sigilo mdico. Se quem divulga os dados do
paciente o prprio mdico, a obteno da informao no pode ser
classificada como ilcita, eis que inerente atividade profissional
conhecer a intimidade de quem se submete a um tratamento, no entanto,
por certo que isto no autoriza public-la. Mas, veja-se, uma anlise
objetiva, ou seja, o mdico descumpriu o sigilo profissional e no se est
sugerindo, por exemplo, examinar o modo como a informao foi
divulgada ou se atendido eventual interesse pblico.
No caso de direito imagem, igualmente, a foto de si mesmo
(selfie) livre at mesmo quando retratar a nudez.
Enfim, o que se defende que para se concluir pelo exerccio
regular de direito na liberdade de expresso, como se observou ao se
aplicar a ideia para privacidade e imagem341 , o contedo, isoladamente,
no ser o decisivo.342 A anlise deve ser acompanhada do exame da

340
Ao se defender que h licitude na obtenco da informao quando ela
oferecida pelo prprio sujeito ou quando este a autoriza, no se ignora a
aproximao que se faz com debate relativo ao dogma da irrenunciabilidade dos
direitos da personalidade, previsto no art. 11 do Cdigo Civil. H o enunciado n.
4, da I Jornada de Direito Civil que dispe diversamente ao previsto na norma
que : O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao
voluntria, desde que no seja permanente nem geral.
341
No caso da honra, em funo do prprio contedo ser ilcito sera
desnecessrio, em regra, analisar a forma de obteno.
342
Repita-se, quando o exame se concentrar no contedo os exemplos acabam
se resumindo, basicamente, aos casos de ameaa, calnia, injria e difamao,
bem como, informaes que se refiram a criana e ao adolescente.
244

instrumentalidade, levando-se em conta, portanto, tambm a obteno e

divulgao, sendo isto condio imprescincvel para se concluir pela
licitude ou ilicitude da comunicao.
Esta reflexo geral aplicada, por certo, para informaes
relativas ao j acontecido. Isto fica evidente quando a abordagem do
passado parte de fatos publicizados licitamente e que no presente so
redivulgados. Inegvel, portanto, estar-se diante de uma comunicao
protegida, pois tanto materialmente (contedo) como instrumentalmente
(forma de obteno da informao e divulgao) inexistem dvidas
acerca da licitude.
Assim, sob o ponto de vista aqui defendido, um livro, um filme,
uma matria jornalstica nova ou republicada (ou a que permanece
disponvel na internet), que retomam o passado revelado legitimamente
poca, correspondem a um exerccio regular do direito e, portanto, so
atuaes lcitas.
No obstante se esteja ciente de que a ideia j tenha sido apontada
anteriormente, a sistematizao da questo nos termos aqui formulados,
acredita-se, uma contribuio da presente pesquisa.
Samuel Warren e Louis Brandeis, no examinado artigo The
Right to Privacy, j examinado, haviam apresentado que no h direito
privacidade quando a publicao feita pelo prprio indivduo (sendo
que uma comunicao privada, no foi considerada como uma
publicao) ou com o seu consentimento, ou seja, levaram em
considerao como a informao obtida.
A questo, de certo modo, j era pensada desta maneira, portanto,
em 1890.
E de 1890 para 2014, destaca-se tambm o art. 21 da Lei n.
12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que considera como violao da
intimidade a divulgao de imagens, de vdeos ou de outros materiais
contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de carter privado, quando
ela se der sem autorizao dos seus participantes.343

343
Lei n. 12.965/2014 - Art. 21. O provedor de aplicaes de internet que
disponibilize contedo gerado por terceiros ser responsabilizado
subsidiariamente pela violao da intimidade decorrente da divulgao, sem
autorizao de seus participantes, de imagens, de vdeos ou de outros materiais
contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de carter privado quando, aps o
recebimento de notificao pelo participante ou seu representante legal, deixar
de promover, de forma diligente, no mbito e nos limites tcnicos do seu
servio, a indisponibilizao desse contedo.
 245

Salienta-se, contudo, que licitude da obteno e da divulgao

no deve ser entendida como sinnimo de autorizaco do retratado, j
que esta pode no existir e, ainda assim, a comunicao ser lcita.
Lus Roberto Barroso (2004, p. 25/28) apresenta como
parmetros constitucionais para a ponderao na hiptese de coliso
entre a liberdade de expresso e os direitos honra, intimidade, vida
privada e imagem: a veracidade do fato (verdade subjetiva, exigindo-
se negligncia na apurao do fato ou dolo na publicao da informao
equivocada); licitude no meio empregado na obteno da informao;
personalidade pblica ou estritamente privada da pessoa objeto da
notcia; local do fato; natureza do fato; existncia de interesse pblico
na divulgao em tese; existncia de interesse pblico na divulgao de
fatos relacionados com a atuao de rgo pblicos; preferncia por
sanes a posteriori, que no envolvam a proibio prvia da
divulgao. Observa-se que o autor igualmente leva em conta o
contedo e a forma de obteno da informao, mas a diferena para o
que aqui se prope, inicialmente, est no fato de que, conforme j se
apresentou no captulo anterior, desnecessria a invocao do mtodo
decisrio da ponderao. Mas, alm deste ponto, v-se que o autor
condiciona o exame a outros parmetros, como interesse pblico e
natureza do fato, o que, na viso ora defendida so desnecessrios e
fragilizam a liberdade de expresso.

3.9. As informaes que ingressam na esfera pblica licitamente

admitem redivulgaes

Ao longo da tese, buscou-se apresentar os equvocos e riscos de

se falar em um direito ao esquecimento.
Como se viu, o propsito de referido direito impedir a
lembrana de fatos do passado que foram publicizados, ainda que de
forma lcita, portanto, legtima, sob o argumento de causar perturbaes
na vida atual do envolvido no relato, com impacto no foro ntimo, em
virtude de as vivncias passadas provocarem sensaes indesejadas,
como tristeza e constrangimento, bem como por afetarem negativamente
o seu convvio social.

Pargrafo nico. A notificao prevista no caput dever conter, sob pena de
nulidade, elementos que permitam a identificao especfica do material
apontado como violador da intimidade do participante e a verificao da
legitimidade para apresentao do pedido.
246

Consoante se apresentou, para os defensores do direito ao

esquecimento o fluir do tempo teria o poder de transformar a informao
lcita em ilcita, estando o fundamento na violao de direitos que se
materializariam justamente pelo lapso temporal, com destaque para a
ofensa dignidade, privacidade e s normas relacionadas com o
impacto do tempo sobre o direito.
A partir destes elementos, refutou-se a existncia do direito ao
esquecimento, pois no se vislumbra a possibilidade de, em um Estado
democrtico, a liberdade de expresso ser afetada to duramente, j que
de uma inteno aparentemente inofensiva de proteo do indivduo de
seu passado, h uma inevitvel propagao generalizada de proibies
de se referir a fatos pretritos e igualmente causadora de um chilling
efect, inibindo as pessoas de se manifestarem e provocando uma
autocensura.
Tudo isto j foi colocado e repeties so desnecessrias.
Mas, partindo-se da ideia proibitiva, com a convico acerca da
impossibilidade de que ela subsista, e valendo-se do estudo
desenvolvido, prope-se examinar o outro lado, que justamente o que
permite o acesso ao passado e tutela a liberdade de se falar sobre ele.
Poder-se-ia pensar que se exitosa a ideia geral contrria ao direito
ao esquecimento, o acesso ao passado estaria garantido, em funo do
raciocnio inverso que naturalmente se desenvolveria, tornando-se
redundante a presente perspectiva. Afinal, se o direito ao esquecimento
no existe, ou seja, se no proibido narrar o que se considera como
passado, permitido abord-lo no presente.
Todavia, preciso atentar para alguns detalhes, a fim de que se
compreenda a importncia do que est sendo desenvolvido.
Lembra-se que a ideia de direito ao esquecimento tem sido
invocada em diversos contextos, como colocado no captulo que o
apresentou, extrapolando as questes envolvendo liberdade de expresso
(e ainda assim a ela querendo equivocadamente aplicar) ou, quando se
referindo a este direito fundamental, ampliando sobremaneira a ideia,
tratando-o quase como um direito aglutinador de honra, imagem,
privacidade e controle de dados pessoais.
Assim, inicialmente, necessrio considerar que a proposta que
se apresenta foi construda a partir da delimitao do estudo aqui
desenvolvido. E o recorte dado e a fundamentao elaborada que
garantem a segurana para o que se formular.
Dessa maneira, com base na anlise feita para desconstruir o
direito ao esquecimento apresenta-se uma formulao geral para regular
 247

a liberdade de expresso e o passado que j foi objeto de uma

comunicao lcita.
Defende-se, ento, que as informaes que ingressam na esfera
pblica licitamente admitem redivulgaes ilimitadas, respeitando-
se direitos autorais, na forma da lei especfica, e o uso para fins no
comerciais.
Reforce-se que a importncia desta assertiva est na observao
de que mesmo dentre os opositores ao direito ao esquecimento no
oferecida uma ideia geral para a relao fundamental entre liberdade de
expresso e o passado, j que, por se valerem essencialmente da
ponderao, condicionam a resposta inevitavelmente ao caso concreto.
Do mesmo modo, ainda tendo como referncia os que criticam o direito
ao esquecimento, verifica-se o estabelecimento de excees
possibilidade de abordagem do que j aconteceu que so preocupantes,
com destaque para uma aferio de licitude atravs de uma avaliao do
interesse pblico da informao na atualidade, o que se acredita tambm
confrontar com a liberdade de expresso; e, claro, a contribuio
evidencia-se pelo detalhamento do que admitido no resgate da
memria, orientando jornalistas, historiadores, escritores, artistas e todos
aqueles que, legitimamente, no querem que o tempo tenha um efeito
silenciador e pretendem se valer do direito de examinar e darem o seu
relato sobre o passado.
A ideia de passado entendida como o que j aconteceu, o que
no mais o presente, sem preocupaes, portanto, com ausncia de
contemporaneidade, se pouco ou muito tempo.
Para melhor compreenso da proposta, destacam-se os seguintes
elementos da formulao: informao; esfera pblica; licitude;
redivulgao; direitos autorais e fins comerciais.

3.9.1. Informao

Capurro e Hjorland (2003) asseveram que informao, em uma

linguagem comum, corresponde ao conhecimento comunicado.
A palavra informao na presente tese foi empregada como
resultado da manifestao do pensamento, correspondendo, portanto, ao
teor da comunicao proferida acerca de acontecimentos, fatos,
circunstncias, dados, por meio de uma mensagem oral, escrita, gestual
e comportando anlises descritivas, crticas e opinativas.
248

3.9.2. Esfera pblica

A esfera pblica, na proposta ora pensada, deve ser entendida

como um ambiente de apresentao de ideias.
Trata-se de um espao no tangvel destinatrio das
manifestaes provenientes do exerccio da liberdade de expresso, ou
seja, das informaes que, ao serem nela inseridas, so reveladas,
desveladas, tornando-se referncias e elementos para pesquisas, debates,
discusses que, igualmente, ocorrem neste mesmo ambiente,
alimentando-o novamente.
A ideia de esfera pblica, aqui delineada, portanto, no deve ser
confundida com rea ou lugar pblico em oposio ao privado, como se
d usualmente para avaliar problemas ligados privacidade e imagem,
quando se vale do parmetro de ocorrncia do evento, tais como em uma
rua, praa, praia, parque ou no interior do domiclio.
As informaes que integram a esfera pblica so diversificadas,
destacando-se a atuao da imprensa e devendo ser includas, do mesmo
modo, publicaes oficiais, obras literrias, manifestaes artsticas,
postagens em redes sociais, blogs e pginas virtuais de um modo em
geral, por intermdio de texto, udio, vdeo e imagem. contemplada,
portanto, uma ampla variedade de informaes, com mnima, pequena
ou grande repercusso, mas que igualmente deixam de pertencer ao
plano do pensamento, das ideias e que passam a receber o status de
contedo pblico, ainda que inicialmente reduzido a poucas pessoas,
excetuando-se apenas o necessrio espao para o segredo e para a
confidncia344 .
Cotidianamente, a esfera pblica recebe um nmero incontvel de
informaes.

344
Ainda assim, cabvel um estudo especfico relativo ao segredo e
confidncia, pois se plausvel acusar um amigo de violao de privacidade
por difundir o segredo contado em confiana, o mesmo j no se pode dizer
contra o jornalista que, no exerccio regular de direito, acessou tendo por fonte o
amigo, e divulgou esta mesma informao. Ademais, um eventual desejo de
segredo e confidencialidade, muito mais do que necessria uma construo
jurdica para garanti-lo, depende de uma conscincia e educao, especialmente
atenta aos novos tempos. Como coloca Daniel SOLOVE (2007, p. 105): New
technologies rarely give rise to questions we have never addressed before. More
often they make the old questions more complex. Gossip, rumor, and shaming
have been with us since the dawn of civilization.
 249

H uma caracterstica primordial na esfera pblica que a grande

dificuldade de se controlar a trajetria da informao aps o ingresso
nela ter ocorrido. No possvel, por exemplo, mensurar quantas
pessoas leram um jornal ou um edital pblico, ou que ouviram um
discurso, um comentrio poltico ou uma opinio esportiva, viram um
filme ou uma fotografia na rede social.
certo que o ambiente virtual deixou ainda mais complexa a
tarefa de se saber o alcance e a propagao daquilo que ingressou na
esfera pblica, mas do mesmo modo no era (e no ) possvel saber
quantas pessoas leram um livro. Ainda quando se pretenda limitar os
destinatrios da informao divulgada como, por exemplo, em uma rede
social por meio de uma configurao em seu perfil em que a postagem
fica restrita aos amigos, em virtude da caracterstica da falta de
controle da esfera pblica, preciso estar consciente que a informao
pode ser comentada ou mostrada para outras pessoas ou que a imagem
pode ser salva e no ficar mais restrita aquele espao.
Assim, embora se tenha a pretenso de que a comunicao no
seja divulgada irrestritamente, o fato de estar na esfera pblica
corresponder a uma inevitvel disponibilizao da informao. E uma
vez inserida licitamente na esfera pblica, a sua (re)divulgao ser
admitida, inclusive a de fatos tipicamente considerados como
pertencentes vida privada.
Poder-se-ia dizer, simplificadamente, que a esfera pblica refere-
se a fatos que se tornam pblicos, optando-se pelo conceito de
publicidade. Mas, de qualquer maneira, julga-se interessante a oferta
desta perspectiva para que se dimensione adequadamente a questo e
tambm para que no se considere como pblico apenas o que
divulgado em locais com este propsito especfico.
Ainda que no se tenha adotado o conceito de esfera pblica de
Jrgen Habermas, no h dvida da inspirao aqui exercida por ele. O
conceito de esfera pblica, inicialmente pensado na obra Mudana
estrutural da esfera pblica investigaes sobre uma categoria da
sociedade burguesa345 , encontra sua formulao definitiva no segundo

345
HABERMAS (2014, p. 36/37), no prefcio edio de 1990 da obra
Mudana estrutural da esfera pblica investigaes sobre uma categoria da
sociedade burguesa, apresenta comentrios que, segundo ele afirma,
evidenciam as mudanas na sua prpria teoria, primordialmente, em virtude da
passagem de praticamente 30 anos da primeira edio. Entretanto, optou por
deixar o texto original intocado, alegando ser praticamente impossvel a tarefa
250

volume da obra Direito e Democracia entre facticidade e validade, da

qual se extrai o seguinte:
Esfera ou espao pblico um fenmeno social
elementar, do mesmo modo que a ao, o ator, o
grupo ou a coletividade; porm, ele no arrolado
entre os conceitos tradicionais elaborados para
descrever a ordem social. A esfera pblica no
pode ser entendida como uma instituio, nem
como uma organizao, pois, ela no constitui
uma estrutura normativa capaz de diferenciar entre
competncias e papis, nem regula o modo de
pertena a uma organizao, etc. Tampouco ela
constitui um sistema, pois, mesmo que seja
possvel delinear seus limites internos,
exteriormente ela se caracteriza atravs de
horizontes abertos, permeveis e deslocveis. A
esfera pblica pode ser descrita como uma rede
adequada para a comunicao de contedos,
tomadas de posio e opinies; nela os fluxos
comunicacionais so filtrados e sintetizados a
ponto de se condensarem em opinies pblicas
enfeixadas em temas especficos. (HABERMAS,
1997, p. 92)
O conceito de esfera pblica de Habermas funciona apenas como
parmetro em virtude de ser apresentada como um fenmeno social,
correspondente a uma rede para comunicao de contedos e opinies.
Houve tambm uma identificao com a ideia de permeabilidade e de
horizontes abertos, justamente, como se pontuou, para destacar a
ausncia de limites e de controle sobre a propagao do que nela
produzido.
Refora-se que est valendo-se dos delineamentos da concepo
de esfera pblica proposta por Habermas pela aproximao no apenas
da terminologia que ora se prope, mas tambm pela idealizao de
existncia de um espao pblico de manifestao do pensamento e de
deliberao.346 347 Entretanto, fundamental destacar que no se incluiu

de uma atualizao do texto original, sem ter refazer praticamente o livro
inteiro.
346
Como apresenta LUBENOW (2007, p. 113), em princpio, os elementos
constitutivos da esfera pblica habermasiana no podem ser antecipados: esto
abertos para todo mbito social. No existem temas ou contribuies a priori
englobados ou excludos. A esfera pblica sempre indeterminada quanto aos
contedos da agenda poltica e aos indivduos e grupos que nela podem figurar.
 251

ao objeto de estudo da presente pesquisa o conceito procedimental de

democracia habermasiana e, portanto, do prprio papel da esfera pblica
em uma poltica deliberativa e em um processo de legitimao da
criao do direito atravs da teoria do discurso.348349

() Habermas prope a adoo da ideia procedimental de deliberao pblica,
pela qual os contornos da esfera pblica se forjam durante os processos de
identificao, filtragem e interpretao acerca de temas e contribuies que
emergem das esferas pblicas autnomas e so conduzidos para os foros
formais e institucionalizados do sistema poltico e administrativo. nesse
carter procedimental de justificao da legitimidade que se realiza a
normatividade da esfera pblica. da inter-relao entre as esferas pblicas
informais e a esfera pblica formal que deriva a expectativa normativa da esfera
pblica: de abrir os processos institucionalizados s instncias informais de
formao da opinio e da vontade poltica.
347
Por exemplo, HABERMAS (2014, P. 144) trata da importncia dos cafs na
Inglaterra e dos sales na Frana, nos sculos XVII e XVIII: aqui como acol,
so os centros de uma crtica inicialmente literria e depois tambm poltica, nos
quais comea a ser produzida uma paridade das pessoas cultas entre a sociedade
aristocrtica e a intelectualidade burguesa (p. 143); Na primeira dcada do
sculo XVIII, j existiam em Londres mais de 3 mil desses cafs, cada qual com
um crculo de fregueses assduos. Assim como Dryden discutia os antigos e os
modernos no crculo da jovem gerao de escritores que se encontravam no
Wills e, mais tarde Addisson e Steele mantinham no Buttons um little senate,
assim tambm no Rotary Club, sob a presidncia de um assistente de Milton,
Marcell e Pepys se reuniam com Harrington, que certamente exps ali as ideias
republicanas de sua Oceana.(p. 144); Em contrapartida, na Frana, os sales
formavam um enclave peculiar. (...) Se no incio, sob o reinado de Filipe, os
sales eram mais locais de entretenimento galante do que de discursos
inteligentes, as discusses logo foram associadas aos jantares. A distino de
Diderot entre textos escritos e discursos (nossos escritos operam apenas sobre
certa classe de cidados, nossos discursos operam sobre todas) esclarece as
funes dos novos locais de reunio. Dificilmente haveria algum grande escritor
do sculo XVIII que no tenha apresentado primeiramente suas ideias essenciais
para debate em tais discursos, em conferncias na academia e, sobretudo, nos
sales. O salo como que mantm o monoplio da primeira publicao: um
novo opus, mesmo musical, teria primeiro de se legitimar diante desse frum.
(p. 146/147)
348
At o momento tratamos a esfera pblica poltica como se fosse uma
estrutura comunicacional enraizada no mundo da vida atravs da sociedade
civil. Este espao pblico poltico foi descrito como uma caixa de ressonncia
onde os problemas a serem elaborados pelo sistema poltico encontram eco. ()
Na perspectiva de uma teoria da democracia, a esfera pblica tem que reforar a
presso exercida pelos problemas, ou seja, ela no pode limitar-se a perceb-los
252

Retome-se os principais casos ligados ao direito ao esquecimento.

Os casos Red Kimono, Landru, Lebach, Wikipedia, Chacina
da Candelria ligam-se a informaes de investigaes criminais e
processos penais que ingressaram na esfera pblica por meio de
documentos oficiais, bem como por cobertura jornalstica, declaraes
dos prprios envolvidos e acusados, em um procedimento de
sobreposio e realimentao. O caso Google Spain no tem relao
com um processo criminal, sendo a informao originria um edital de
hasta pblica que, atendendo exigncia legal, teve espao no jornal La
Vanguardia. No caso Sidis, o pai do menino prodgio quem atraia os
holofotes e convocava a mdia para acompanhar cada passo da criana,
infelizmente, cobaia e objeto de vaidade de seu prprio genitor.
A constatao do equvoco do direito ao esquecimento
evidenciada justamente por se tentar proibir a retomada de fatos que no
s ingressaram na esfera pblica como, nela, tiveram grande destaque.

3.9.3. Licitude

preciso resgatar o que foi desenvolvido para o estudo relativo

ao exerccio regular de direito e responsabilidade civil, nos quais foi
examinado o conceito de ilcito.

e a identific-los, devendo, alm disso, tematiz-los, problematiz-los e
dramatiz-los de modo convicente e eficaz, a ponto de serem assumidos e
elaborados pelo complexo parlamentar. (HABERMAS, 1997, p. 91)
349
Como esclarece o prprio Habermas (2014, p. 37), no prefcio da edio de
1990 da obra Mudana estrutural da esfera pblica, inicialmente publicada em
1962, o objetivo inicial foi discorrer sobre o tipo ideal da esfera pblica
burguesa a partir dos contextos histricos dos desenvolvimentos ingls, francs
e alemo no sculo XVIII e incio do sculo XIX. O autor (2014, p. 39) parte
da ideia de uma esfera pblica formada por burgueses em condies de
igualdade, atrelada inicialmente literatura, crtica da arte, que culminou em
um movimento de politizao da vida social. Ainda no referido prefcio,
Habermas (2014, p. 60/61) reavalia o poder da mdia como elemento decisivo
para a mudana estrutural da esfera pblica, afirmando que o diagnstico que
fiz, baseando-me em um desenvolvimento retilneo que vai de um pblico
politicamente ativo para um pblico privatizado, de um pblico que discute a
cultura para um pblico que consome a cultura, muito incompleto. Na poca,
julguei de forma muito pessimista a capacidade de resistncia e, sobretudo, o
potencial crtico de massa pluralista, muito diversificado internamente, que em
seus hbitos culturais comeava a superar as barreiras de classe.
 253

Recorde-se que quando se investiga a licitude no exerccio da

liberdade de expresso no cabe examinar apenas o contedo da
mensagem. At porque, como se falou, raramente, uma informao
ilcita em si mesma. Na linguagem oral, os principais exemplos so a
ameaa e os crimes contra honra, com destaque para a calnia.
Tratando-se de imagem, possivelmente o nico consenso est em
contedo envolvendo crianas e adolescentes350.
Quando se formulou este pensamento, ou seja, que os limites da
liberdade de expresso podem ser divididos em material (contedo) e
instrumental (modo de obteno e divulgao), destacou-se a
privacidade e o exemplo da biografia autorizada. No se dvida que os
fatos representados na obra literria so usualmente tratados como
pertencentes vida privada, mas o que determinante para se considerar
que a abordagem no violou direito do sujeito retratado est na anlise
da forma de acesso aos dados que compe a narrativa e a divulgao
dada a eles (recorde-se que no porque a obteno foi lcita, que a sua
divulgao tambm o ser, assim, um mdico obtm legitimamente
informaes sobre o paciente, mas no est autorizado a fazer a
divulgao deles). Do mesmo modo, pode-se dizer que a obteno de
dados na esfera virtual at pode ter-se dado de forma lcita, mas
preciso estar atento se a divulgao posterior tambm o .
No presente momento, o enfoque a noo de licitude.
Inevitvel, ento, valer-se do que j foi dito, considerando-se lcito,

350
Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/90 :
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica,
psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos
e objetos pessoais.
Art. 100 [...]
Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao das medidas:
V privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente
deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva de sua
vida privada.
Art. 143 vedada a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos
que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua autoria de ato
infracional.
Pargrafo nico. Qualquer notcia a respeito do fato no poder identificar a
criana ou adolescente, vedando-se fotografia, referncia a nome, apelido,
filiao, parentesco, residncia e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.
254

portanto, o que no atenta contra o ordenamento jurdico e no destoa de

um padro mdio de comportamento.

3.9.4. Redivulgaes

A permisso para se tratar sobre o passado fica ainda mais latente

quando a abordagem parte de fatos publicizados licitamente e que no
presente so redivulgados nos moldes propostos durante o presente
estudo.
Como se disse, lcito redivulgar o lcito.
Aplicando-se ao que se apresentou no tpico anterior, inegvel
estar-se diante de uma comunicao protegida, pois tanto materialmente
(contedo) como instrumentalmente (forma de obteno da informao
e divulgao) no h dvidas acerca da licitude.
Ao se desconstruir o direito ao esquecimento e se posicionar
favoravelmente redivulgao preciso avanar, precisando o que se
entende por redivulgao e examinando se possvel limitar a sua
extenso.
Redivulgao uma nova abordagem de tema j integrante da
esfera pblica. Deve-se salientar que no se trata necessariamente de
uma transcrio do teor e do formato das divulgaes j feitas. Os
elementos que compem o contedo das divulgaes anteriores que
so pblicos.
Assim, a informao divulgada inicialmente pode ser
retransmitida ou republicada na ntegra, como, por exemplo, atravs de
uma reprise de um programa de rdio e de televiso, a republicao de
uma matria de um jornal novamente em via impressa ou em uma
plataforma eletrnica. Ademais, como j se falou, o caso das
informaes disponibilizadas e mantidas.
Alm da hiptese de reapresentao integral do contedo,
possvel, ainda, a alterao do meio, o uso de linguagem distinta e a
apresentao em diferentes verses. Deste modo, por exemplo, a
divulgao inicial pode ter ocorrido em um livro, cujo contedo
adaptado para o cinema; ou ter sido objeto de uma notcia e se pretender
no presente produzir um documentrio; ou a informao ter sido
ofertada oralmente em uma palestra e aps se tornar tema de debate na
internet.
Acredita-se que a liberdade de se valer de temas disponibilizados
na esfera pblica e de se manifestar acerca do que integra o passado
deve ser a mais ampla possvel, considerando-se que presente o valor
expressivo da comunicao e que a obteno e ingresso da informao
 255

na esfera pblica deu-se de forma lcita (e se a informao na origem

lcita, no o tempo que retirar esta qualidade).
E possvel ir alm, salientando-se outros aspectos, para os quais
se atentou ao longo da tese, inclusive indagaes formuladas, recorde-
se, quando do exame dos casos da jurisprudncia francesa.
Dessa forma, a partir das reflexes propostas ao longo da
pesquisa, so apresentados os seguintes delineamentos para garantir a
abordagem do passado:

A) Fatos relacionados informaes pblicas, porm ainda no

revelados

O direito ao esquecimento preconiza a proibio de se falar sobre

as informaes pblicas. Mas, ao se tratar, no presente, de um episdio
do passado possvel ampliar e abordar o que ainda no pblico? A
resposta deve ser fundamentada na liberdade de expresso e, deste
modo, igualmente, trata-se de resgate da memria, respeitando-se o
limite da atuao lcita em relao ao contedo e na obteno da
informao, conforme se destacou ao longo da tese.

B) Fatos ligados ao ambiente privado, porm obtidos e

divulgados licitamente

Outra considerao relaciona-se especialmente privacidade.

Acredita-se j se ter firmado posicionamento ao se dizer que no h
violao privacidade quando o fato, ainda que usualmente relacionado
vida privada, tenha ingressado licitamente na esfera pblica. Assim,
refora-se que no cabe falar em ofensa privacidade nesta situao, j
que os fatos deixaram de ser assim considerados, principalmente se a
divulgao se deu por ato voluntrio do sujeito envolvido. Desta
maneira, no se pode tolher futuras redivulgaes, que independero de
(nova) autorizao do envolvido.
Com isso, em relao ao caso Landru (recorde-se, momento em
que se falou pela primeira vez em direito ao esquecimento), por
exemplo, no poderia sua amante alegar que o relacionamento amoroso
retratado em um processo judicial e j publicado voluntariamente em um
livro de memrias corresponderia a fatos tutelados pelo direito vida
privacidade, pois deixaram de o ser com a divulgao lcita do passado,
no mais havendo espao para o exerccio de um direito de oposio. Do
mesmo modo, acredita-se equivocado o pensamento do Tribunal de
Justia da Unio Europeia, no caso Google Spain, quando afirmou ser a
256

dvida de Mario Gonzalez um fato sensvel de sua vida privada,

motivando a condenao do motor de busca desindexao como
instrumento para viabilizar o direito ao esquecimento.

C) A retomada de imagens pblicas do passado

Em relao ao direito de imagem, o raciocnio, aqui apresentado,

mantido. Desta forma, a imagem licitamente obtida e publicada no
passado no depender de (nova) autorizao do retratado. Como j se
falou, as imagens tm papel fundamental na representao dos fatos
pretritos e integram o conceito de informao. Por esta razo, inclusive,
que se exige coerncia entre imagem e texto.
Nesse contexto, exemplifica-se a questo por meio do caso Pull-
over rouge, em que a Corte de Cassao disps que a liberdade de
comunicao garante a utilizao de imagens das pessoas envolvidas.
Lembra-se que no momento da anlise deste caso, apresentou-se a
reflexo da autora Isabelle Paulik (2004), com a qual no se concorda,
de que o uso da imagem do pai da menina assassinada, que causou
grande comoo poca, somente se justificaria se fosse o caso de uma
matria em que o propsito fosse questionar a influncia da opinio
pblica em julgamentos de grande repercusso na mdia, mas no sendo
este o caso, no mais se justificaria o seu uso, at porque segundo ela, a
reportagem chegava a questionar a culpabilidade do acusado.
De qualquer modo, recorre-se a este julgado para demonstrar que
tais condicionamentos no so admissveis, sendo suficiente apenas que
a imagem corresponda mensagem transmitida pelo texto.

D) Forma da redivulgao e o lapso temporal entre a informao

publicizada no passado e a atual

Cabe colocar tambm que no se deve interferir nas razes, na

forma da redivulgao e, por bvio, nem possvel estipular qual o
intervalo de tempo, mnimo ou mximo, entre a primeira divulgao e as
posteriores. Alis, a questo do tempo colocada aqui apenas como um
reforo, pois se acredita que j foi firmemente apresentada a convico
de que informao no tem prazo de validade.
Assim, inexiste direito ao esquecimento, no h espao para
questionar os motivos e, igualmente, no se deve interferir em como se
far, na atualidade, a retomada, pois no ser a forma de apresentao,
isoladamente considerada, que provocar um atentado privacidade,
honra ou imagem.
 257

Oportuno valer-se novamente do caso Landru no qual o Tribunal

de Grande Instance de La Seine afastou a pretenso da amante que se
opunha ao filme que narrava a sua vida com o assassino em srie, mas
acabou por responsabilizar a produtora da obra cinematogrfica em
razo das cenas amorosas e da sua representao nua, selecionando,
portanto, o que poderia e como poderia ser abordado, falando, inclusive,
que o fato de ser um vdeo, portanto imagens em movimento, era mais
grave e atentatrio do que se uma imagem em um cartaz, por exemplo.
Consoante se indicou no momento da anlise, felizmente, a Corte de
Apelao de Paris atestou o equvoco e reformou a deciso e negou
amplamente o pedido.
Da mesma forma, faz-se nova referncia ao caso Madame M.
contra Filipacchi et Societ Cogedipresse, julgado pelo mesmo Tribunal
de Grande Instance de La Seine, quando pela primeira vez o direito ao
esquecimento foi aplicado por uma deciso judicial francesa e, de
maneira inadequada, examinou-se se a nova narrativa sobre o crime do
passado estaria ligada a alguma necessidade de informao imediata ou
de cultura histrica dos leitores.
Importante, ainda, resgatar a deciso referncia da Corte de
Cassao, o caso Madame Monanges contra Kern e Marque-Maillard,
que afastou o direito ao esquecimento, mas que, de forma imprpria
concluiu que teria faltado objetividade e prudncia ao autor que teria
falado sobre a condenao, porm no sobre a graa e a reabilitao da
autora. Isto, alis, demonstra a necessidade de no se satisfazer com a
colocao de que no h direito ao esquecimento, pois a Corte de
Cassao poca o fez, mas de se traar diretrizes para garantir a livre
expresso na retomada do assunto.
E no h como no criticar a concluso do TJUE que apontou
como parmetro de avaliao para um direito de desindexao a
adequao, a relevncia e a pertinncia da informao disponvel na
internet. Retomando-se as peculiaridades da questo no ambiente
virtual e, portanto, no se falando necessariamente de uma comunicao
nova, mas sim da manuteno da original, a subjetividade destes
critrios interferem negativamente no direito de acessar as narrativas
relativas ao passado. No so toa, portanto, os dados impactantes de
informaes j desindexadas pelo prprio Google, em cumprimento
deciso.

E) Direito ao esquecimento versus direito ao isolamento

258

imprescindvel separar situaes distintas que vem sendo

tratadas como equivalentes.351
Relembre-se uma citao apresentada, no primeiro captulo, pelos
autores Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012,
p. 325). Eles se referem hiptese de uma celebridade que opta por
voltar para o anonimato como sendo equivalente da pessoa que j
cumpriu a pena criminal e que passa a ter o direito de no ter mais
publicizado o seu passado, poca, determinante para a sua condenao.
Contudo no h semelhana entre ambas.
Na hiptese da celebridade, o enfoque est no presente, no
legtimo desejo de resguardar a vida privada atual. O passado permanece
sendo pblico, podendo ser livremente retomado.
Na referncia feita ao condenado criminal, intenta-se silenciar o
passado pblico, em uma tpica situao exemplificadora do direito ao
esquecimento.
De acordo, com o que se defendeu neste estudo, os fatos que
ingressaram licitamente na esfera pblica, independentemente do tempo,
admitem redivulgaes, e isto se aplica para a celebridade que pretende
se recolher no anonimato e para o condenado criminal. Igualmente,
aplicam-se a ambos o respeito vida presente, o que significa que
imagens no autorizadas no sero admitidas, tampouco a divulgao de
informaes tidas como privadas atuais captadas clandestinamente, o
que, alis, corresponde ao que se pensou sobre como se d o exerccio
regular do direito da liberdade de expresso.
Para que a concluso a que se chega no seja confundida com o
prprio direito ao esquecimento, prope-se a terminologia direito ao
isolamento
A possibilidade de divulgao de fatos que j tenham se tornado
pblicos no passado, justamente porque no haver a leso do direito
privacidade pelo mero decurso do tempo, diferente da veiculao de
informaes atuais sobre a pessoa envolvida, que no tenham conexo
com o evento notrio.

351
Esta ideia foi inicialmente apresentada no artigo: MARTINS NETO, Joo
dos Passos; PINHEIRO, Denise. Liberdade de Informar e direito memria
uma crtica ideia de direito ao esquecimento. Novos Estudos Jurdicos. Vol.
19. N.3, p. 808-838. Disponvel em
http://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/issue/view/304
 259

Faz-se, portanto, uma diferenciao entre o direito ao

esquecimento, aqui criticado, e o direito ao isolamento, ora defendido, o
qual tutelado pelo direito privacidade.
Os casos Red Kimono e Sidis tambm demonstram a diferena
que se prope. No primeiro, o filme concentrou-se no passado notrio de
Gabrielle Darley. J em Sidis vs F-R Publishing Corporation, Willian
James Sidis, aps ter voltado ao anonimato, foi retratado na revista The
New Yorker, sem a sua autorizao. Assim, sustenta-se que na primeira
situao, o filme representa o exerccio da liberdade de expresso, j em
Sidis a revista The New Yorker no poderia ter invadido a esfera de
privacidade de Willian.
E, recorde-se que com base na jurisprudncia francesa, Dotti
(1980, p. 92), como visto, apontou como marco inicial para o direito ao
esquecimento a frase do advogado Pinard em 1858: O homem clebre,
senhores, tem o direito a morrer em paz!. No se contesta tal
afirmao. claro que todos tm o direito de morrer em paz, inclusive o
homem que um dia j foi clebre. No entanto, ela se relaciona com o
direito ao isolamento ora proposto e no a um direito ao esquecimento.
Vale-se ainda do caso da Chacina da Candelria para ilustrar
referida questo. Reafirma-se que no cabe ao Sr. Jurandir se opor a
recordao de um fato j publicizado, pertencente memria coletiva e
histria. Como j se asseverou, no se questiona a ilicitude contra ele
praticada em razo de um inqurito policial conduzido inadequadamente
e no se dvida dos abalos causados por uma acusao infundada e uma
priso indevida. A narrativa sobre estes fatos, porm, no pode ser
impedida. Todavia, o Sr. Jurandir titular do direito privacidade, que
garante a ele um direito de recolhimento, de se isolar, de proteger a sua
vida presente.
Assim, legtima a oposio divulgao no autorizada e
clandestina de informaes no pblicas atuais, especialmente a
captao de imagens no consentidas. demasiada e imprpria a defesa
de que em funo de um evento pblico do passado, toda a vida futura
do indivduo envolvido passaria a admitir divulgaes irrestritas.

No se desconhece a extenso que estas afirmaes podem

alcanar. Est-se consciente que a aplicao do pensamento aqui
desenvolvido torna legtima a utilizao352 da foto ou do texto publicado
em um rede social para compor, por exemplo, uma matria jornalstica.

352
Conforme se ver a seguir, respeitado o direito autoral e vedada a utilizao
para fins comerciais.
260

O primeiro argumento contrrio que se poderia apresentar que o

pblico de um jornal de grande circulao no o mesmo que acessaria
a informao por meio da rede social, ou seja, o primeiro pensamento
de que o jornal alcanaria um maior nmero de pessoas. Mas, unindo ao
que j se apontou acima, no possvel dimensionar o alcance de uma
postagem no facebook, por exemplo, que tem 1,59 bilho de usurios353.
Ainda quando a inteno inicial de limitar a informao a um grupo
restrito, preciso atentar para a impossibilidade de a controlar
efetivamente. Ademais, embora ao autor da comunicao deva ser
concedida a prerrogativa de retir-la do provedor em que a tiver
inserido354 (no exemplo, a rede social), deve-se atentar que so inmeros
os aspectos tcnicos (compartilhamentos, difuso por sites diversos,
salvamento em computadores pessoais) que impediro que se tenha
certeza se o dado no est mais no mundo virtual.
No momento essencial que se crie conscincia disto.
Defende-se a importncia de uma educao digital, a qual
permitir que se atue preventivamente, refletindo-se acerca das
consequncias advindas de um determinado comportamento nesta nova
configurao social e tecnolgica, particularmente quando se tratar de
contedo disponibilizado voluntariamente.
Thomas Rohmer (2014)355 afirma, por exemplo, que a deciso do
TJUE, no caso Google Spain, interfere negativamente na crescente
evoluo do reconhecimento da necessidade de uma educao digital,
pois ao ter sido divulgada como a consagrao do direito ao
esquecimento, transmitiu-se a mensagem de que fatos desabonadores
tero facilmente a sua circulao impedida atravs da desindexao.356

353
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/01/facebook-anuncia-
crescimento-dos-lucros-e-do-numero-de-usuarios-20160127211006500148.html
354
Peter Fleischer, responsvel pela proteco de dados pessois da empresa
Google, esclarece que a empresa oferece um servio chamado dashboard que
rene as informaes disponveis sobre algum para que ela mesma possa
suprimir. Ele tambm informa que o facebook oferece a possibilidade de total
supresso do perfil do usurio.
(http://www.lemonde.fr/technologies/article/2009/11/12/la-delicate-question-
du-droit-a-l-oubli-sur-internet_1266457_651865.html Acesso em 20/12/2015)
355
http://www.huffingtonpost.fr/thomas-rohmer/droit-a-loubli-
deresponsabilisation-internautes_b_5483182.html Acesso em 10/08/2015
356
Qui plus est, voil dix annes que nous nous battons quotidiennement pour
responsabiliser ceux que nous appelons la "gnration numrique", croiser les
informations, vrifier leurs sources avant d'utiliser des contenus en ligne, bref
ne pas croire tout ce qu'ils lisent et voient sur la toile et faire en sorte de faire
 261

Seguindo-se na anlise, ainda com o propsito de melhor elaborar

a questo da redivulgao, recorde-se que, durante a presente pesquisa,
deparou-se com algumas situaes em que, segundo os autores que as
apresentaram, a pessoa envolvida teria o direito de ser esquecida e,
portanto, obstar-se-ia a retomada ou manuteno da informao.
Recorde-se o caso da estudante do curso de pedagogia, do
psicoterapeuta (ambas tratadas na obra de Mayer-Schnberger) e do
adolescente que poderia vir a no conseguir emprego no futuro em razo
da foto do passado (segundo exemplo, de Daniel Sarmento).
Stacy Snider foi impedida de se formar em pedagogia em funo
da foto que ela mesma disponibilizou na rede social my space com um
chapu com os dizeres pirata bbado e tendo um copo na mo. O
psicoterapeuta canadense foi proibido de atravessar a fronteira do
Canad para os Estados Unidos em virtude de ter publicado um artigo na
dcada de 60 em que admitia ter feito uso de LSD. E o, hoje, adulto que
tem dificuldades de obter emprego em razo de foto publicada na
adolescncia que o mostrava embriagado (cumpre salientar que no caso
de adolescente a questo, de fato, merece um tratamento
particularizado).
Indica-se tambm a preocupao apresentado pela Associao
Eduardo Banks na audincia pblica que antecedeu ao julgamento
relativo s biografias no autorizadas (e est citada no acrdo da ADI
n. 4851, p. 20): todos ns, na nossa juventude, participamos de festa de
calouros na faculdade, participamos de alguma coisa, e s vezes a gente
escorrega. Isso no quer dizer que a vida tem que ser o nosso passado. E
s vezes a gente no pode ser avaliado pelo nosso passado, mas pelas
nossas obras, por nossa continuidade.
Imagina-se que j se esclareceu que ainda que no se negue a
importncia de se discutir a circulao dos dados pessoais na internet,
no o direito ao esquecimento que ofertar a melhor soluo. Deve-se
examinar, preliminarmente, se a hiptese pode ser solucionada mediante
direitos j positivados expressamente. A problemtica pode estar ligada
sempre complexa noo de privacidade, uso indevido de imagem,
violao da honra, divulgao ilcita de informaes sigilosas, etc.
Afinal, no so poucas as situaes em que a excluso da informao do
ambiente virtual ser devida.

prendre conscience aux parents qu'il s'agit d'un rel enjeu d'ducation qui leur
incombe. Cet arrt vient stopper net cette dmarche car il offre la possibilit
un Internaute de faire disparatre des liens vers des informations qu'il estime lui
tre prjudiciable mme si celles-ci sont licites et vraies.(RHOMER, 2014)
262

Mas, tratando-se de informaes que ingressaram na esfera

pblica, no caso na internet, licitamente, preciso ter muita cautela ao se
defender a impossibilidade de redivulgao.
Ainda que, como dito, ao autor do ato comunicativo deva ser
concedida a prerrogativa de retir-lo da sua pgina pessoal do provedor
em que tiver inserido (por exemplo uma postagem em um blog ou em
uma rede social, como o caso de Stacy Snyder357 ), alm da dificuldade
tcnica j assinalada que impede a cincia sobre o real apagamento da
informao do universo virtual, sustenta-se que uma vez publicizada
licitamente a redivulgao poder acontecer (por exemplo, um jornalista
que pretenda falar sobre o direito ao esquecimento poder se valer da
imagem e da informao para compor a sua matria).
Dessa maneira, se o ingresso na esfera pblica foi legtimo, a
liberdade de expresso passa a tutelar futuras pesquisas e veiculaes e,
portanto, manter ou fazer nova veiculao no pode ser considerada
conduta violadora de direitos, seja por meio de desindexao ou seja por
intermdio do apagamento.
Defender o direito de se deletar as informaes porque o passado
incomoda ou de as excluir por serem destitudas de interesse pblico
corresponde, primeiramente, a uma supresso que pode ser fatal para a
memria e para a Histria e, em segundo lugar, atrelar o direito
inexistncia de interesse pblico dotar a questo de grande
subjetividade, tambm geradora de riscos para a livre expresso.
Daniel Sarmento (2015, p. 45), como visto, ope-se ao direito ao
esquecimento no formato delineado pelas decises do STJ. Mas, apesar
de no concordar com a denominao direito ao esquecimento,
defende a importncia da sistematizao de um direito apto a garantir
que se controle os dados pessoais destitudos de interesse pblicos358 .

357
Foto facilmente encontrada hoje atravs da pesquisa pelo provedor google.
358
A concepo de interesse pblico dada por Daniel Sarmento (2015, p. 45) ,
felizmente, ampla: O mbito de proteo do direito informao amplo. Ele
abarca todas as questes que apresentam algum interesse pblico, sendo que
este deve ser concebido de maneira alargada, para abranger a mais ampla
variedade de matrias que tenham relevo para a vida social. H evidente
interesse pblico na atividade poltica, bem como na atuao dos Poderes
Pblicos e de seus agentes. Mas ele tambm est presente em temas atinentes
aos costumes, criminalidade, prticas e relaes sociais, mentalidades, vida
econmica, esportes, entretenimento, artes, religio etc. Afinal, o debate destas
questes tambm vital para que as pessoas formem as suas convices sobre
assuntos que podem ser centrais em suas vidas, e para que a sociedade possa
amadurecer, atravs da reflexo coletiva, que ganha em qualidade quando o
 263

Independentemente da importncia de se tutelar direitos tambm

no ambiente virtual, necessria, repita-se, a conscientizao de que se
vive um novo modelo de armazenamento de informaes. Deste modo,
plenamente possvel que as pessoas mais facilmente deparem-se com
registros do passado que no gostariam de ver rememorados, sem terem
o direito de impedir a sua divulgao. As informaes at podem
constranger, incomodar, causar vergonha, mas no podem ser
consideradas ilcitas. No momento essencial que se atente para isto e,
mediante uma educao digital, que as pessoas despertem para esta nova
formatao comunicativa e, se assim o desejarem, busquem garantir a
sua privacidade.
Ademais, preciso considerar que extremamente questionvel
que se impea algum de se tornar professora, de entrar em um pas ou
de obter um emprego pelas razes acima apresentadas. Trata-se de um
grande equvoco do destinatrio da informao, e isto independe da
poca vivida pela humanidade, da capacidade perdida de se esquecer ou
mesmo de qualquer noo sobre a privacidade.

3.9.5 Limites: direitos autorais e uso para fins comerciais

Os limites para a redivulgao de uma informao disponibilizada

licitamente na esfera pblica esto na legislao de direito autoral (Lei
n. 9.610/1998) e na no utilizao para fins comerciais.
A delimitao da pesquisa no inclui uma anlise acerca do
regime jurdico do direito autoral no Brasil.
No que concerne a no utilizao para fins comerciais,
elucidativa a posio do Supremo Tribunal Federal apresentada na ADI
n. 4815 (biografias no autorizadas):
Nem se afirme alterar algo, na interpretao do
direito, a circunstncia de a proteo da
inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da
honra e da imagem ser agravada pela
circunstncia de se buscarem fins comerciais com
a comercializao da obra biogrfica. Escreve-se
para ser lido. E livro produto de comrcio. Logo,
o que se est a obtemperar desimporta para o
deslinde da questo relativa interpretao da
matria. O mesmo d-se com a obra audiovisual.
Produo cinematogrfica comercializvel. E
comrcio faz-se com paga pela prestao do

amplo acesso informao sobre os temas discutidos assegurado.
264

servio. (STF, 2016, p. 106)

Deste modo, no possvel se valer de uma imagem disponvel
na esfera pblica para, por exemplo, confeccionar e comercializar um
carto postal ou para vender produtos, seja mediante a utilizao em um
rtulo ou uma pea publicitria.


CONCLUSO

Aps um longo perodo de estudo, ainda que se tenha a convico

de que o tema no foi esgotado, h uma grande expectativa na
apresentao clara e direta dos objetivos alcanados e das contribuies
acadmicas ofertadas pela pesquisa.
Em suma, partiu-se do questionamento acerca da existncia e da
viabilidade de um direito ao esquecimento, em um Estado Democrtico
de Direito, como o caso da Repblica Federativa do Brasil, que tutela a
liberdade de expresso, compreendida como o direito de livre
manifestao do pensamento e de acesso s informaes, acarretando
em limites s narrativas relativas ao passado, embora no consagrado
expressamente.
O conceito que se formulou para o direito ao esquecimento, a
partir do levantamento doutrinrio e jurisprudencial realizado e da
sistematizao sobre o tema empreendida, que se trata de um direito de
no ter relembrado, em uma comunicao atual ou mesmo em uma
informao pretrita (acessvel atravs da internet), um fato do passado,
ainda que reputado como verdadeiro e tornado pblico, poca, de
forma lcita, em funo de sua perturbao vida presente da(s)
pessoa(s) afetada(s) pela comunicao.
De acordo com a ideia de um direito ao esquecimento, a
passagem do tempo, a no atualidade, a ausncia de contemporaneidade
so suficientes para fazer com que a comunicao torne-se violadora de
direito, transformando o lcito em ilcito, ainda quando o tema abordado
permanea sendo absolutamente o mesmo de outrora.
Trata-se de um direito de difcil assimilao, pois da pretenso,
aparentemente nobre e inofensiva, de proteger o indivduo de seu
prprio passado, de poup-lo das lembranas de experincias negativas
pretritas (assim por ele subjetivamente consideradas), gera-se um dever
de esquecer, cuja violao d origem a uma sano correspondente
censura prvia ou condenao ao pagamento de indenizao, sendo
ambas as respostas estatais causadoras do que os anglo-saxes chamam
de chilling effect, ou seja, de um efeito dissuasivo, inibindo a livre
manifestao do pensamento.
Alm disso, observou-se que, embora o direito ao esquecimento
receba forte apoio doutrinrio e existam decises judiciais que o
reconheam, inclusive de tribunal superior brasileiro, os estudos
favorveis a ele mostram-se deficitrios para regular as pretenses por
ele mesmo geradas, pois, no h, por exemplo, uma definio de qual a
amplitude da comunicao originria e da redivulgao, assim como,
266

no se indica qual o lapso temporal para o configurar e quais os

legitimados para o pleitear, demonstrando, assim, a instabilidade de sua
aplicao, o que se agrava, especialmente, diante da opo feita pelo
mtodo decisrio da ponderao.
Durante a tese, buscou-se registrar que h incompatibilidade do
direito ao esquecimento com a liberdade de expresso, direito
fundamental que garante a circulao de ideias e o acesso s
informaes refutando-se, pontualmente, as linhas doutrinrias e o
pensamento apresentado pelas decises do STJ (casos da Chacina da
Candelria e Ada Curi), destacando-se, inclusive, pesquisa feita a partir
da jurisprudncia francesa que no reconhece um direito ao
esquecimento, consoante se abstrai do posicionamento da Corte de
Cassao deste pas, ao contrrio do que vem sendo dito no Brasil, seja
pelas citadas decises, seja pela produo bibliogrfica. Como apontado,
no havia a pretenso de se valer do mtodo comparado, muito menos o
de esgotar o estudo da questo na Frana. O objetivo principal, atravs
do estudo dos casos, alm de demonstrar o equvoco referido, era o de se
identificar questes j debatidas em territrio francs, para pensar o
tema com maior profundidade e sob diferentes ngulos.
No cabe, neste momento, repetir todos os argumentos
desenvolvidos para a comprovao de que um direito que probe a
narrativa de fatos do passado, pblicos e divulgados licitamente, atenta
contra a livre manifestao do pensamento e compromete a histria, a
cultura, a cincia, a arte e o jornalismo. Assim, ainda que se admita que
nem toda a comunicao esteja protegida pelo direito liberdade de
expresso, pois, sim, h coisas que no devem ser ditas, e se o forem
devem ser reprimidas, no h espao no direito brasileiro para o direito
ao esquecimento que, alis, no est previsto expressamente.
Na tese, sustentou-se que para avaliar se uma comunicao
protegida ou no, preciso examinar o seu contedo e a forma de
obteno e divulgao, o que se denominou, respectivamente, de limite
material e limite instrumental. Para a construo da ideia de um limite
material, valeu-se da teoria de Kent Greenawalt que versa sobre as
justificativas para a liberdade de expresso, e de Joo dos Passos
Martins Neto que apresenta as razes de proteo, - democracia,
autonomia, verdade e tolerncia - e formula a tese de valor expressivo
do ato comunicativo, consoante a presena de uma ou mais das referidas
razes, especialmente quando os limites para a liberdade de expresso
no esto explicitados pelo texto constitucional. Cabvel, dessa forma, a
premissa de que a manifestao do pensamento deve ser admitida
amplamente, fazendo com que sejam raras as falas ou imagens ilcitas
 267

em si mesmas. O limite instrumental tem, ento, papel chave e

relaciona-se com a investigao acerca da licitude no ato de obteno da
informao e tambm do momento da sua divulgao.
A ilicitude, portanto, est muito mais prxima da conduta
relacionada com a obteno e divulgao da informao do que
propriamente com o contedo. Alm disso, saliente-se que no h
espao para se avaliar, na retomada do assunto, critrios que fragilizam a
liberdade de expresso, como o caso da verificao de eventual
interesse pblico e a atualidade da redivulgao. Neste contexto, no h
dvidas, portanto, quanto impropriedade do direito ao esquecimento.
Alis, diversamente, constatou-se que as comunicaes que
relatam o passado e que foram acusadas, inadequadamente, de violar o
direito ao esquecimento, na verdade, representam perfeitamente a
situao de um exerccio regular de direito e, portanto, no podem ser
censuradas.
Assim, unindo-se a convico de violao liberdade de
expresso e de que incabvel fundamentar o direito ao esquecimento na
dignidade da pessoa humana ou na abrangncia do direito privacidade,
seja no que concerne a ideia de um direito de estar s, seja mediante a
concepo de que se trataria de um controle temporal de dados, ou ainda
em uma combinao de normas tradicionalmente ligadas fluncia do
tempo, chega-se, inevitavelmente, concluso de que resgatar eventos
do passado publicizados legitimamente no podem ser tratados como
ilcitos.
O estudo da ilicitude e da responsabilidade civil assumiram,
ento, uma posio central no desenvolvimento da pesquisa.
Firmou-se que a responsabilidade civil decorrente de uma
comunicao supostamente violadora de direito e causadora de danos
deve ser, em regra geral subjetiva, sendo decisiva, portanto, a apurao
de culpa.
Desse modo, protege-se o comunicador (jornalistas, historiadores,
autores, cineastas, comentaristas, etc), a partir da ideia da regularidade
do exerccio da livre expresso e mediante o exame da sua conduta, pois
no h antijuridicidade (inexistncia de violao a direito), tampouco
ilicitude e culpa, inclusive pela impossibilidade de se deduzir que
abordar eventos pretritos divulgados de acordo com a ordem jurdica
destoe de um padro mdio de comportamento. Ademais, a pretenso
indenizatria fracassa por se tratar de prejuzo no ressarcvel.
preocupante observar deciso do STJ que apresenta a ausncia
de contemporaneidade como trao para se aferir a ilicitude, o que se
deu, justamente, pelo fato de se ter reconhecido um direito ao
268

esquecimento e em razo de uso do mtodo decisrio da ponderao. O

resultado a que se chegou no caso da Chacina da Candelria deve ser
visto como um alerta para os riscos e equvocos da combinao entre a
responsabilidade civil e o neoconstitucionalismo.
Alm da dificuldade de se perceber como se apurou a ilicitude (e
esta constatao, no caso da Chacina da Candelria, independe se o
exame se concentrou nos elementos civilistas da responsabilidade civil
ou nos parmetros constitucionais de interpretao de direitos
fundamentais), preciso salientar que se est diante de mtodos distintos
de anlise e modos diferentes de raciocnio, disposio dos juristas,
que, no entanto, so inconciliveis ou, ao menos, a unio no vm sendo
operada com o rigor necessrio.
Registrou-se a limitao de se aceitar a ideia de que primeiro
deve-se ponderar e somente aps partir para a apurao da
responsabilidade civil. Inicialmente, porque ao se ponderar, concluindo-
se pela preponderncia de um dos princpios, j se est verificando
elementos para o estabelecimento da condenao reparao dos danos,
em especial, investigando-se antijuridicidade.
H uma questo importante que se concentra no exame da
possibilidade de se aferir antijuridicidade, ilicitude e culpa por meio do
pensamento neoconstitucionalista, da teoria dos princpios e do mtodo
da ponderao, pois apesar de ser sustentado que inexistem direitos
absolutos, no consideram que, por exemplo para o caso que se est
examinando, h comunicaes no protegidas, portanto, no tuteladas
pela liberdade de expresso, inexistindo a alegada potencialidade de
conflitos entre direito fundamentais.
Conclui-se que no possvel atribuir ponderao a criao de
uma nova concepo de ilcito ou mesmo antijuridicidade. O resultado
do processo de interpretao dos princpios, fundado, essencialmente na
ideia de coliso e de ponderao (ou sopesamento) cria incertezas tanto
para ampliar quanto para reduzir as possibilidades indenizatrias,
provocando uma oscilao da anlise de antijuridicidade e ilicitude.
No se pretende firmar categoricamente que a responsabilidade
civil oferece uma resposta exata para os casos que envolvem liberdade
de expresso. Reconhece-se que a norma escrita isoladamente no
oferece todos os comandos necessrios para uma cognio exauriente
dos pressupostos de uma obrigao indenizatria. A responsabilidade
civil, como sabido, independe de uma tipificao, caracterstica
prpria da responsabilidade penal, portanto, uma conduta pode ser
considerada ilcita embora no se tenha previso especfica normativa
taxando-a como tal. Embora a sistemtica civil oferea instrumentos
 269

seculares para a soluo da questo, eles, certamente, no so infalveis.

Assim, no se sustenta que a figura do bom pai de famlia garantir o
exame perfeito da culpabilidade. Porm, ao menos, defendeu-se que o
critrio da culpa, em seu formato atual e despido de valoraes
moralistas individuais, no permitiria concluir-se pela condenao de
algum ao pagamento de uma indenizao na hiptese de um evidente
exerccio regular do direito que expressar-se a partir de fatos pblicos
e com circulao prvia legtima.
Conclui-se, igualmente, que a figura civilista do abuso de direito
no produziria resultado prximo ao obtido por meio da aplicao da
teoria dos princpios. No h equivalncia entre o abuso de direito e o
mtodo ponderacionista. O primeiro mais restritivo, oferecendo menor
margem de discricionariedade ao magistrado, j que o exame se
concentra no exerccio de um direito em que se excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes, nos termos do art. 187 do CC. Ainda que estes
sejam conceitos indeterminados e amplos, acabam por se vincular
tambm a ideia de um padro de comportamento mdio, o que, alis,
demonstra que o abuso de direito est integrado culpa, apesar de a
doutrina majoritria brasileira afirmar que se deve examinar a questo
sob os aspectos de uma responsabilidade civil objetiva, no tendo,
consequentemente, o alcance da ponderao.
Alm da sistematizao do tema do direito ao esquecimento, cuja
apresentao acredita-se ser indita, e da provocao da reflexo acerca
da combinao entre responsabilidade civil e teoria dos princpios e da
defesa da aplicao do instituto civilista, a tese oferece uma ltima
contribuio ligada relao entre liberdade de expresso e passado.
Assim, desenvolveu-se uma formulao geral para regular a
liberdade de expresso e o passado que j foi objeto de uma
comunicao lcita.
Defende-se que as informaes que tiverem ingressado na esfera
pblica licitamente admitem redivulgaes ilimitadas, respeitando-se
direitos autorais, na forma da lei especfica, e o uso para fins no
comerciais.
No se trata de uma mera repetio de que o direito ao
esquecimento despido de fundamentos A importncia desta assertiva
est na observao de que mesmo dentre os opositores ao direito ao
esquecimento no oferecida uma ideia geral para a relao
fundamental entre liberdade de expresso e o passado, eis que, por se
valerem essencialmente da ponderao, condicionam a resposta
inevitavelmente ao caso concreto. Do mesmo modo, sustenta-se que se
270

contribui ao no se valer de excees possibilidade de abordagem que

so preocupantes, com destaque para uma aferio de licitude atravs de
uma avaliao do interesse pblico da informao na atualidade, o que
feito, inclusive, pelos opositores ao direito ao esquecimento, o que se
argumenta tambm confrontar com a liberdade de expresso. Ainda, so
oferecidas diretrizes que conduzem a investigao acerca do que
admitido no resgate da memria, orientando jornalistas, historiadores,
escritores, artistas e todos aqueles que, legitimamente, no querem que o
tempo tenha um efeito silenciador e pretendem se valer do direito de
examinar e darem o seu relato sobre o passado.
Fez-se, ento, uma anlise dos elementos principais da
formulao (informao, esfera pblica, licitude, redivulgaes e limites
nos direitos autores e no uso para fins comerciais), o que permitiu
responder indagaes que se apresentaram ao longo da tese.
Assim, especialmente, quando se examinou a redivulgao,
entendida como uma nova abordagem de tema j integrante da esfera
pblica, estabeleceu-se: que no se trata necessariamente de uma
transcrio do teor e do formato das divulgaes j feitas, pois os
elementos que compem o contedo das divulgaes anteriores que
so pblicos, admitindo-se, assim, que a informao divulgada
inicialmente seja retransmitida ou republicada na ntegra, ou se d a
alterao do meio, o uso de linguagem distinta e apresentao em
diferentes verses; que as informaes disponibilizadas licitamente na
internet devem ser mantidas; que h a possibilidade de se falar sobre
informaes que ainda no tenham se tornado pblicas, apesar de
ligadas a fatos j publicizados, fundamentando-se na liberdade de
expresso, conforme se destacou ao longo da tese, atendendo-se, por
certo, existncia de um valor expressivo; que no cabe falar em ofensa
privacidade quando a divulgao originria deu-se de forma legtima,
j que os fatos deixaram de ser assim considerados, principalmente se
deu-se por ato voluntrio do sujeito envolvido, o qual no ter de
conceder (nova) autorizao; que a imagem tm papel fundamental na
representao dos fatos pretritos, integrando o conceito de informao,
e se licitamente obtida e publicada no passado no depender de (nova)
autorizao do retratado, respeitando-se a correspondncia com a
mensagem transmitida pelo texto; que no cabe questionar os motivos
da redivulgao, tampouco, da forma; que, por bvio, no cabe estipular
qual o intervalo de tempo, mnimo ou mximo, entre a primeira
divulgao e as posteriores; que o direito ao esquecimento no deve ser
confundido com o que se denominou de direito ao isolamento,
sustentando-se que so coisas distintas a licitude da divulgao de fatos
 271

que j tenham se tornado pblicos, eis que no h leso do direito

privacidade pelo mero decurso do tempo, e a veiculao de informaes
atuais sobre a pessoa envolvida, que no tenham conexo com o evento
notrio, o que significa que imagens do presente no autorizadas no
sero admitidas, bem como no cabe a divulgao de informaes
atuais, tidas como privadas, captadas clandestinamente, o que, por sinal,
corresponde ao que se pensou sobre como se d o exerccio regular do
direito da liberdade de expresso.
Ainda, em prol da livre manifestao do pensamento, deseja-se
registrar aqui na concluso, o grande equvoco de se pensar em verdades
absolutas ou em histria oficial, de se limitar narrativas, suprimindo
fatos, nomes e imagens, sob o argumento de que no se tratam de
eventos histricos ou que o relato no se refere aos personagens
principais.
Destaque-se tambm a importncia de se aprofundar a ideia de
uma educao digital, a fim de que se promova e se tenha conscincia
acerca das consequncias advindas de um determinado comportamento
nesta nova configurao social e tecnolgica, particularmente quando se
tratar de contedo disponibilizado voluntariamente na internet.
Por fim, no se pretende transmitir a mensagem de que se
insensvel ao sofrimento provocado por traumas do passado e
justamente, por isto, chama-se ateno para trs aspectos, normalmente,
no considerados quando se defende o direito ao esquecimento.
O primeiro que as tentativas de se impedir que o evento do
passado seja rememorado, na verdade, tem produzido um efeito inverso.
A ideia do esquecimento tem se mostrado, dessa forma, ineficaz. Fala-se
inclusive, como explicado, em um efeito Streisand, que potencializa a
discusso sobre o que se pretendia calar, atraindo os holofotes e,
paradoxalmente, provocando uma superexposio. Os citados nesta tese,
Jurandir Frana, Mario Costeja Gonzlez, os condenados pelo crime em
Lebach e tantos outros, partiram do propsito de serem esquecidos e, no
entanto, acabaram por ter uma projeo inimaginvel. O julgamento, a
dvida, o crime foram revividos em mincias, ainda que na esfera
jurisdicional, a partir de um pedido para no ser lembrado.
O segundo aspecto que, em determinados momentos da
pesquisa, depreendeu-se que o que se est discutindo, no
propriamente a tutela privacidade ou imagem, mas sim, em muitos
casos, algo que se pode chamar de uma representao social da pessoa,
ou seja, como ela deseja ser vista perante os outros, a fim de construir
uma reputao fictcia, selecionando as melhores informaes e ngulos
272

sobre si. Aparentemente, h um desejo impossvel de se ter um novo

passado, de se ter a chance de passar a vida a limpo.
E ainda relacionado com este segundo aspecto, que o terceiro
apresentado.
O direito ao esquecimento tambm produz um outro efeito
inverso. Ao tentar atingir a liberdade de expresso e pretender cortar a
necessria e imprescindvel relao desta com o passado e com as
memrias, ele no liberta o indivduo do sofrimento que as lembranas
podem lhe causar. Na verdade, visto coletivamente, o direito ao
esquecimento aprisionador, pois alimenta um ideal de perfeio que
inatingvel. evidente que no se est defendendo uma permanente
execrao pblica pelas faltas cometidas no passado. Mas, no h vida
sem equvocos e arrependimentos. E alm do risco de se conceder a
alguns, de forma totalmente subjetiva, o direito de decidir o que pode ser
narrado sobre si, o direito ao esquecimento fomenta a existncia de um
padro insustentvel que no admite o erro, a decepo e o fracasso.
Enfim, preciso assumir a prpria histria, necessrio humanizar-se e
libertar-se de um prottipo de um ser infalvel.


REFERNCIAS

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