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3 de Mayo de 2016
ALUMNOS
DANNY RAYMAN
MAURICIO GARCA
ROBERTO CAMPOS
Ficha Caso Consejo de Defensa del Estado contra Consejo Para la Transparencia
Tabla de Contenidos
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Ficha Caso Consejo de Defensa del Estado contra Consejo Para la Transparencia
1. Problema jurdico
1.1. Materia:
Aplicacin de la garanta del secreto profesional respecto de los profesionales y funcionarios del
Consejo de Defensa del Estado y su extensin a las actas de los Comits en que el CDE funciona.
El problema jurdico identificado corresponde a una laguna ideolgica / antinomia. Lo anterior por
cuanto consideramos que existen normas y principios que se ven en conflicto debido a que
regulan situaciones generales en las que podra ser entendido el problema, sin embargo, no existe
una norma que regule la peculiaridad que se da en el caso en cuestin debido a ello, puede ser
entendido tanto como laguna ideolgica como antinomia.
Lo anterior da cuenta que, por su parte, existe una idea de completitud en el anlisis del caso que
da como resultado que se haya tomado en consideracin distintas normas y principios para
resolver el caso de la manera en que se hizo.
2. Legislacin citada
A continuacin se listar el detalle de las normas citadas en el texto de la sentencia. Para efectos
de evitar duplicidad de normas, slo se transcribir el texto de la norma la primera que sta sea
citara por alguna de las partes.
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y
los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr
establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
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El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems
autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus
intereses y patrimonio en forma pblica.
Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros
la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en el
ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para
resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos
bienes.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del
letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no
puedan procurrselos por s mismos. La ley sealar los casos y establecer la forma en que
las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica
gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta Constitucin y las leyes.
Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado
defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la
ley.
Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y
que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
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Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella;
El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de un particular, los
descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se aplicarn a los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren
ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado.
Las disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pblica, y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa.
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Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas
pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga
participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio.
Los dems rganos del Estado se ajustarn a las disposiciones de sus respectivas leyes
orgnicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente.
Las autoridades, cualquiera que sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las
leyes, y los funcionarios de la Administracin del Estado, debern dar estricto cumplimiento al
principio de transparencia de la funcin pblica.
En virtud del principio de transparencia de la funcin pblica, los actos y resoluciones de los
rganos de la Administracin del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de
sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su
dictacin, son pblicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras
leyes de qurum calificado.
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hbiles, contado desde la recepcin de la solicitud que cumpla con los requisitos, deber
comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la
informacin correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
Los terceros afectados podrn ejercer su derecho de oposicin dentro del plazo de tres das
hbiles contado desde la fecha de notificacin. La oposicin deber presentarse por escrito y
requerir expresin de causa.
Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente
el acceso a la informacin, son las siguientes:
Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley. En las
causas relativas a los delitos previstos en los artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que
fuere aplicable, tambin en los delitos previstos en los artculos 365 y 375 del Cdigo Penal, la
identidad de la vctima se mantendr en estricta reserva respecto de terceros ajenos al
proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez deber
decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La
infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo
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189. El tribunal deber adoptar las dems medidas que sean necesarias para garantizar la
reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se
lleven a cabo privadamente.
Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo; y
6 La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.
En igual forma debern dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen
sin modificacin las de primera cuando stas no renen todos o algunos de los requisitos
indicados en la enunciacin precedente.
h) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carcter de reservados en virtud de la ley,
del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales;
Lealtad con el cliente y respeto por su autonoma. El abogado debe obrar siempre en el mejor
inters de su cliente y anteponer dicho inters al de cualquier otra persona, incluyendo al suyo
propio. En el cumplimiento de este deber el abogado debe respetar la autonoma y dignidad
de su cliente. El deber de lealtad del abogado no tiene otros lmites que el respeto a la ley y a
las reglas de este Cdigo.
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Autorizacin tica para declarar. Citado a declarar como testigo, el abogado est facultado
para revelar informacin sujeta a confidencialidad, sin cumplir con los resguardos referidos en
el artculo 60, en los siguientes casos: a) si tiene razones fundadas para considerar que el
servicio profesional por l prestado fue utilizado por el cliente para realizar un hecho que se le
imputa a ese cliente como crimen o simple delito; o como otro hecho grave que la ley
sanciona y ordena investigar; o b) si la informacin se refiere a un cliente fallecido y su
revelacin puede evitar que un imputado que haya sido formalizado sea errneamente
condenado por crimen o simple delito.
Extensin del derecho al secreto profesional a los documentos y dems soportes que
contengan informacin confidencial. Las reglas de este prrafo se extienden en iguales
trminos a la orden o requerimiento por la ley o la autoridad competente de incautar,
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La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.
La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin
social.
Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de
comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en
que esa informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas
y peridicos, en las condiciones que seale la ley.
El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn
establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
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velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum
calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.
El abogado que incurriere en las conductas descritas en los incisos anteriores ser castigado,
adems, con la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena.
La retractacin oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente
artculo constituir circunstancia atenuante. Tratndose de las situaciones a que se refiere el
inciso segundo, la atenuante se considerar como muy calificada, en los trminos del artculo
68 bis.
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Estarn exentas de las penas que establece este artculo las personas a que se refieren el
inciso final del artculo 17 de este Cdigo y el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal.
Se permitir que el incomunicado conferencie con su abogado en presencia del juez con el
objeto de obtener medidas para hacer cesar la incomunicacin. La solicitud oral o escrita en
tal sentido no podr ser denegada.
Deber de revelar informacin por abogado que desempea una funcin pblica. El abogado
que en el ejercicio de una funcin pblica est sujeto a un deber legal de revelar o entregar la
informacin de que dispone en razn de esa funcin no puede excusarse de cumplir ese deber
a pretexto de su calidad profesional de abogado.
15. Ley Orgnica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, art. 61
16. Ley Orgnica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, art. 2
17. Cdigo Orgnico de Tribunales, art. 522
En seguida se entregar al abogado el ttulo o diploma que acredite su calidad de tal, firmado
por el presidente del tribunal, por los ministros asistentes a la audiencia respectiva y por el
secretario.
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d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley
regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.
2. Cdigo de tica del Colegio de Abogados A.G., quienes enfrentados a la redaccin del
artculo 48 expusieron, en la Sesin N 16 de 29 de septiembre de 2008, El primer objetivo,
fue tratar de encontrar la mejor forma posible para expresar conceptualmente de modo
preciso una cuestin ya debatida por el Consejo. Lo crucial del modo adoptado fue la
consideracin de relacin abogado-cliente versus la relacin funcional o de funcionario
pblico. Las dos cosas no se excluyen ni se presuponen. Entonces el problema en orden es el
siguiente: el abogado funcionario pblico, s. Si es funcionario pblico, est sometido a
deberes de divulgacin que son especiales, s. Pregunta: en su oficio ejerci representacin
de intereses de clientes o tuvo otra funcin? Si tuvo otra funcin, no puede pretextar el deber
de confidencialidad para eximirse del deber de divulgacin. La idea es que los rganos pblicos
no contraten abogados para eximirse de los deberes de divulgacin, y se debe pensar en el da
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de maana tambin en los propios fiscales del Ministerio Pblico. La idea es que los abogados
que desempeen funcin pblica sin representar clientes no pretexten la condicin de
abogados para eludir los deberes de divulgacin o de revelacin que imponen las reglas de
orden pblico () La pregunta del da de maana va a ser: el abogado fiscal respecto de la
Municipalidad es abogado de un cliente o no? Agreg que a l le parece que desde un punto
de vista de las reglas de la tica, la mejor manera en que se puede plantear el problema es
preguntarse si en este caso se da la relacin fiduciaria de abogado con cliente. Agreg que no
le cabe ninguna duda, que tratndose del Ministerio Pblico y sus Fiscales no hay ninguna
relacin fiduciaria respecto a cliente alguno. Y respecto del abogado de la Municipalidad dira
que en principio n, pero no se puede descartar que haya algn tipo de relacin confidencial
de abogado cliente en la posicin que desempea (Consejero Sr. Antonio Bascuan).
(Considerando Dcimo Octavo)
4. Concordando con lo anterior el Consejero Sr. Sergio Urrejola seal que le preocupaba el
tema del 1.3 porque rpidamente van a llegar al tema del abogado-empleado, entonces el
abogado pblico-empleado tiene unas normas ticas y el abogado empleado-particular tiene
otras y agrega que a su juicio el abogado que ejerce como tal siempre, sea quien sea su
empleador, sea quien sea quien lo contrate, sea trabajador asalariado o no, siempre est
sujeto al secreto profesional con respecto a su cliente. (Considerando Dcimo Octavo)
5. Finalmente, y en lo que importa para la litis, el Consejero Sr. Antonio Bascuan reiter a modo
de conclusin la regla lo que hace es decir en adelante tenga usted presente que necesita
calificar la situacin como si es una situacin de la Regla 1.1 o que la condicin de abogado
no basta, que lo crucial es la existencia de la relacin abogado-cliente. Por lo tanto habr
abogados en el desempeo administrativo que tienen casos con clientes y el Fisco puede ser
un cliente, pero hay otros abogados que no tienen clientes y esos abogados no pueden
ampararse en nuestra nueva regla 1.1 para introducir una alteracin de sus deberes de
funcionarios pblicos. (Considerando Dcimo Octavo)
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4. Principios citados
A continuacin se listar el detalle de los principios citados en el texto de la sentencia.
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Sin embargo, concluye que lo dispuesto en el artculo 61 de la Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado es sino precisar la prohibicin de publicitar la informacin que ha sido puesta
en su conocimiento, pues la misma la han recibido en su calidad de abogados y, por ende, queda
amparada bajo el secreto profesional.
DCIMO QUINTO: Que entendidas con la fuerza indicada las normas relativas a la conducta tica
que deben cumplir los profesionales que detentan un grado o ttulo universitario, ms all de su
afiliacin al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan su legitimidad general
en el mnimo tico exigible a quienes han recibido un ttulo para el ejercicio profesional a que se
los habilita en el caso de los abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Cdigo
Orgnico de Tribunales en su artculo 522 ante la Corte Suprema, con todas las implicancias que de
ello se derivan-, habr de entenderse tambin que las normas del Cdigo de tica que obligan a los
abogados tienen para todos estos fuerza vinculante, las mismas que este mximo Tribunal, como
todo juez de la Repblica, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor.
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5.2. De la disidencia
Acordada contra el voto del Ministro seor Muoz, quien fue de parecer de rechazar el recurso
deducido por el Consejo de Defensa del Estado:
7.- Que establecido el acceso a la informacin como garanta constitucional, existe la posibilidad
que la administracin estatal se pueda ver favorecida por las eventuales limitaciones que el mismo
constituyente imponga a su ejercicio.
Sin embargo y teniendo en consideracin, tal como ya se sealara, que las garantas
fundamentales estn concebidas como barreras de proteccin para los ciudadanos respecto del
accionar del Estado y no a la inversa, es que en el caso en concreto la excepcin al ejercicio de la
garanta, en tanto crea espacios de opacidad en el actuar de la Administracin, debe estar no slo
contemplada en una ley de qurum Calificado, sino que debe tener un carcter expreso y
especfico, requisitos copulativos que en el caso de autos no se cumplen.
Razonar en sentido inverso supone limitar entonces, con base a una interpretacin extensiva de
las excepciones, el mbito de proteccin que generan las garantas fundamentales, cuestin que
no tiene lgica si de lo que se trata es de garantizar a los ciudadanos el libre ejercicio de sus
derechos.
Resuelto por el constituyente que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado,
as como sus fundamentos y los procedimientos no es posible relativizar su alcance. Es as como
el mismo texto seala las excepciones a tal publicidad exclusivamente cuando pueda afectar el
cumplimiento de las funciones de los rganos del Estado, que en el caso del Consejo de Defensa
del Estado no es posible que acontezca, puesto que su accionar, como el de todos los rganos
estatales, se rige por el principio de legalidad, pero especialmente en su caso le es consustancial
dado que no puede realizar actuacin alguna que se aparte de tal presupuesto.
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Nos parece que el caso produce un efecto no deseable al considerar al Estado como titular de la
garanta constitucional asociada con el ejercicio del derecho de defensa; esto por cuanto extiende
al Estado un derecho fundamental que es consagrado como una garanta de los gobernados. Al
parecer la falencia de la ley ha sido integrada con la lgica de la completitud de nuestro sistema
pero haciendo referencia a normas que si bien pueden ser entendidas como parte de nuestro
sistema, no parecieran aplicables al caso concreto porque se estaran subsumiendo un error por
medio de normas que consagran derechos respecto de sujetos distintos y no del Estado.
1
Ezquiaga, Francisco Javier. Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional. Publicado en:
Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 1, octubre 1994
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Las normas aplicadas son validas, vigentes, pero su aplicacin es dudosa respecto a lo sealado en
el prrafo anterior.
Pensamos que no existen otros cuerpos normativos que permitan resolver el conflicto planteado
en la sentencia en cuestin.
Sin embargo, la Tercera Sala de la Corte Suprema no considera en su anlisis la existencia de los
siguientes documentos sobre el secreto profesional de los abogados en la doctrina nacional:
1. CARRERA BASCUAN, HELENA. El secreto profesional del abogado : (estudio terico y prctico).
Santiago de Chile : Jurdica de Chile, 1963. 251 p.
4. LAULIE ALFESSI, JEAN PIERRE. Proyecto de memoria sobre el secreto profesional. [Santiago,
Chile, 1999?], 198 h.
5. MARN VALLEJO, URBANO. La mesturacin y otros aspectos del secreto profesional de los
abogados. Publicado en: Revista del abogado / Colegio de Abogados de Chile. (Santiago,
Chile). No.5 (nov.1995), p. 6-8
6. ORTIZ QUIROGA, LUIS. El secreto profesional y el auxilio de la justicia. Publicado en: Revista del
abogado / Colegio de Abogados de Chile. (Santiago, Chile). No. 13 (jul. 1998), p. 6-7.
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Debido a esta ausencia de doctrina, el fallo no considera desacuerdos dogmticos; sino que ms
bien plantea el conflicto materia de litis como una situacin prevista en el Cdigo de tica del
Colegio de Abogados de Chile y analizada en la discusin del mismo.
Consideramos que un mayor anlisis de la doctrina disponible, aunque escasa y escueta, podra
haber entregado mayor fundamento jurdico a los argumentos basados en el secreto profesional;
ya que las referencias a la discusin del Cdigo de tica se emplean en ltima instancia
simplemente como un argumento de autoridad en contra de las pretensiones del Consejo para la
Transparencia.
Por otro lado, la Corte no considera ningn tipo de argumento doctrinal en relacin con el
imperativo de acceso a la informacin y las reservas de secreto, haciendo omisin de los
argumentos doctrinarios presentes en la siguiente literatura nacional:
1. ALLESCH PEAILILLO, JOHANN. Una visin crtica sobre la normativa de acceso a los actos e
informacin administrativa. Publicado en: Ius et praxis / Universidad de Talca, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales.(Talca, Chile).Ao 10, no. 2 (2004), p. 11-58.
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Finalmente sobre este aspecto, la Corte al no incorporar el conflicto entre los principios de
publicidad de los actos de la administracin y la reserva y/o secreto, pierde la oportunidad para
aportar mayores fundamentos jurdicos a la materia.
Los jueces inician su construccin con la aseveracin respecto a que la garanta constitucional del
artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica en lo relativo al derecho a la defensa, y
que se encuentra integrado con el secreto profesional, como asimismo las normas contenidas en
el nuevo Cdigo de tica del Colegio de Abogados.
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En consecuencia, no se est de acuerdo con el mecanismo de solucin, por implicar que el Tribunal
cre derecho nuevo, tal como los legisladores, no resultando adecuado ya que hace difusa la
demarcacin entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo.
Adicionalmente nos parece confusa, por decir lo menos, la pretensin de la Corte al considerar al
Estado como titular de garantas constitucionales. Creemos que este enfoque de solucin no se
encuentra debidamente fundamentado.
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