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Ficha Caso Consejo de

Defensa del Estado contra


Consejo Para la
Transparencia
CORTE SUPREMA, ROL 2.788-2012
EVALUACIN CURSO DE RAZONAMIENTO JURDICO

PROFESOR FERNANDO ATRIA


UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE POSTGRADO

3 de Mayo de 2016

ALUMNOS
DANNY RAYMAN
MAURICIO GARCA
ROBERTO CAMPOS
Ficha Caso Consejo de Defensa del Estado contra Consejo Para la Transparencia

Tabla de Contenidos

1. Problema jurdico ........................................................................................................................ 3


1.1. Materia: ............................................................................................................................... 3
1.2. Categora de problema jurdico:.......................................................................................... 3
2. Legislacin citada......................................................................................................................... 3
2.1. Por la recurrente ................................................................................................................. 3
2.2. Por la recurrida .................................................................................................................. 10
2.3. Por la Corte........................................................................................................................ 10
3. Doctrina citada e Informes en Derecho..................................................................................... 13
3.1. Por la recurrente ............................................................................................................... 13
3.2. Por la recurrida .................................................................................................................. 13
3.3. Por la Corte........................................................................................................................ 13
4. Principios citados ....................................................................................................................... 15
4.1. Por la recurrente ............................................................................................................... 15
4.2. Por la recurrida .................................................................................................................. 15
4.3. Por la Corte........................................................................................................................ 15
5. Considerando relevante del fallo y/o disidencia ....................................................................... 16
5.1. Del Fallo ............................................................................................................................. 16
5.2. De la disidencia.................................................................................................................. 17
6. Tipo de argumentos utilizados por la Corte .............................................................................. 18
7. Comentarios y Anlisis Crtico ................................................................................................... 18
7.1. Sobre la posible legislacin aplicable ................................................................................ 18
7.2. Sobre las referencias bibliogrficas nacionales ................................................................. 19
7.3. Problemas en la identificacin, construccin o justificacin de principios........................ 21
7.4. Sobre la argumentacin del fallo ...................................................................................... 22

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Ficha Caso Consejo de Defensa del Estado contra Consejo Para la Transparencia

1. Problema jurdico

1.1. Materia:
Aplicacin de la garanta del secreto profesional respecto de los profesionales y funcionarios del
Consejo de Defensa del Estado y su extensin a las actas de los Comits en que el CDE funciona.

1.2. Categora de problema jurdico:

El problema jurdico identificado corresponde a una laguna ideolgica / antinomia. Lo anterior por
cuanto consideramos que existen normas y principios que se ven en conflicto debido a que
regulan situaciones generales en las que podra ser entendido el problema, sin embargo, no existe
una norma que regule la peculiaridad que se da en el caso en cuestin debido a ello, puede ser
entendido tanto como laguna ideolgica como antinomia.

Lo anterior da cuenta que, por su parte, existe una idea de completitud en el anlisis del caso que
da como resultado que se haya tomado en consideracin distintas normas y principios para
resolver el caso de la manera en que se hizo.

2. Legislacin citada
A continuacin se listar el detalle de las normas citadas en el texto de la sentencia. Para efectos
de evitar duplicidad de normas, slo se transcribir el texto de la norma la primera que sta sea
citara por alguna de las partes.

2.1. Por la recurrente


Consejo de Defensa del Estado cita las siguientes normas:

1. Constitucin Poltica del Estado, art. 8

El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y
los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr
establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.

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El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems
autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus
intereses y patrimonio en forma pblica.

Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros
la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en el
ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para
resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos
bienes.

2. Constitucin Poltica del Estado, art. 9 N 3

La Constitucin asegura a todas las personas:

3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del
letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no
puedan procurrselos por s mismos. La ley sealar los casos y establecer la forma en que
las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica
gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta Constitucin y las leyes.

Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado
defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la
ley.

Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y
que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.

Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.

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La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella;

3. Ley Orgnica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, art. 61

Los profesionales y funcionarios que se desempeen en el Consejo, cualquiera sea la


naturaleza de su designacin o contratacin, estarn obligados a mantener reserva sobre los
trmites, documentos, diligencias e instrucciones relacionados con los procesos o asuntos en
que intervenga el Servicio, sindoles aplicables las disposiciones del artculo 247 del Cdigo
Penal.

4. Cdigo Penal, art 231

El abogado o procurador que, con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o


descubriere sus secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que causare, con la
pena de suspensin en su grado mnimo a inhabilitacin especial perpetua para el cargo o
profesin y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

5. Cdigo Penal, art. 247

El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de un particular, los
descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Las mismas penas se aplicarn a los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren
ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado.

6. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 2

Las disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pblica, y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa.

La Contralora General de la Repblica y el Banco Central se ajustarn a las disposiciones de


esta ley que expresamente sta seale, y a las de sus respectivas leyes orgnicas que versen
sobre los asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente.

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Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas
pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga
participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio.

Los dems rganos del Estado se ajustarn a las disposiciones de sus respectivas leyes
orgnicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente.

7. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 4

Las autoridades, cualquiera que sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las
leyes, y los funcionarios de la Administracin del Estado, debern dar estricto cumplimiento al
principio de transparencia de la funcin pblica.

El principio de transparencia de la funcin pblica consiste en respetar y cautelar la publicidad


de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administracin, as como la de
sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de
los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.

8. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 5

En virtud del principio de transparencia de la funcin pblica, los actos y resoluciones de los
rganos de la Administracin del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de
sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su
dictacin, son pblicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras
leyes de qurum calificado.

Asimismo, es pblica la informacin elaborada con presupuesto pblico y toda otra


informacin que obre en poder de los rganos de la Administracin, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creacin, origen, clasificacin o procesamiento, a menos que est
sujeta a las excepciones sealadas.

9. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 10

Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la


Administracin del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la informacin comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas


en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, as como a toda informacin
elaborada con presupuesto pblico, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga,
salvo las excepciones legales.

10. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 20

Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan


informacin que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior
del rgano o servicio de la Administracin del Estado, requerido, dentro del plazo de dos das

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hbiles, contado desde la recepcin de la solicitud que cumpla con los requisitos, deber
comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la
informacin correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros afectados podrn ejercer su derecho de oposicin dentro del plazo de tres das
hbiles contado desde la fecha de notificacin. La oposicin deber presentarse por escrito y
requerir expresin de causa.

Deducida la oposicin en tiempo y forma, el rgano requerido quedar impedido de


proporcionar la documentacin o antecedentes solicitados, salvo resolucin en contrario del
Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley.

En caso de no deducirse la oposicin, se entender que el tercero afectado accede a la


publicidad de dicha informacin.

11. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 21 N1 letra a)

Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente
el acceso a la informacin, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las


funciones del rgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple


delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.

12. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 1 transitorio

De conformidad a la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin Poltica, se entender que


cumplen con la exigencia de qurum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y
dictados con anterioridad a la promulgacin de la ley N 20.050, que establecen secreto o
reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que seala el artculo
8 de la Constitucin Poltica.

13. Cdigo Procedimiento Penal, art. 78

Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley. En las
causas relativas a los delitos previstos en los artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que
fuere aplicable, tambin en los delitos previstos en los artculos 365 y 375 del Cdigo Penal, la
identidad de la vctima se mantendr en estricta reserva respecto de terceros ajenos al
proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez deber
decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La
infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo

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189. El tribunal deber adoptar las dems medidas que sean necesarias para garantizar la
reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se
lleven a cabo privadamente.

14. Cdigo Procedimiento Civil, art. 170

Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:

1 La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio;

2 La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus


fundamentos;

3 Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo;

4 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;

5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo; y

6 La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

En igual forma debern dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen
sin modificacin las de primera cuando stas no renen todos o algunos de los requisitos
indicados en la enunciacin precedente.

Si la sentencia de primera instancia rene estos requisitos, la de segunda que modifique o


revoque no necesita consignar la exposicin de las circunstancias mencionadas en los nmeros
1, 2 y 3 del presente artculo y bastar referirse a ella.

15. Ley N 18.834 que aprueba Estatuto Administrativo, art. 55 letra h)

Sern obligaciones de cada funcionario:

h) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carcter de reservados en virtud de la ley,
del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales;

16. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 3

Lealtad con el cliente y respeto por su autonoma. El abogado debe obrar siempre en el mejor
inters de su cliente y anteponer dicho inters al de cualquier otra persona, incluyendo al suyo
propio. En el cumplimiento de este deber el abogado debe respetar la autonoma y dignidad
de su cliente. El deber de lealtad del abogado no tiene otros lmites que el respeto a la ley y a
las reglas de este Cdigo.

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17. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 7

Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente.


En cumplimiento de su obligacin debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto
profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad debida se extiende a toda la
informacin relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su
profesin, en los trminos establecidos por las reglas del Ttulo IV de la Seccin Primera de
este Cdigo.

18. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 46

Deberes que comprende el deber de confidencialidad. El deber de confidencialidad


comprende: a) Prohibicin de revelacin. El abogado debe abstenerse de revelar la
informacin cubierta por su deber de confidencialidad, as como de entregar, exhibir o facilitar
el acceso a los soportes materiales, electrnicos o de cualquier otro tipo que contengan dicha
informacin y que se encuentran bajo su custodia. b) Deberes de cuidado. El abogado debe
adoptar medidas razonables para que las condiciones en las que recibe, obtiene, mantiene o
revela informacin sujeta a deber de confidencialidad sean tales que cautelen el carcter
confidencial de esa informacin; y c) Deber de cuidado respecto de acciones de colaboradores.
El abogado debe adoptar medidas razonables para que la confidencialidad debida al cliente
sea mantenida por quienes colaboran con l.

19. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 47

Duracin indefinida. El deber de confidencialidad no se extingue por el trmino de la relacin


profesional, la muerte del cliente, ni el transcurso del tiempo.

20. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 63

Autorizacin tica para declarar. Citado a declarar como testigo, el abogado est facultado
para revelar informacin sujeta a confidencialidad, sin cumplir con los resguardos referidos en
el artculo 60, en los siguientes casos: a) si tiene razones fundadas para considerar que el
servicio profesional por l prestado fue utilizado por el cliente para realizar un hecho que se le
imputa a ese cliente como crimen o simple delito; o como otro hecho grave que la ley
sanciona y ordena investigar; o b) si la informacin se refiere a un cliente fallecido y su
revelacin puede evitar que un imputado que haya sido formalizado sea errneamente
condenado por crimen o simple delito.

21. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 64

Extensin del derecho al secreto profesional a los documentos y dems soportes que
contengan informacin confidencial. Las reglas de este prrafo se extienden en iguales
trminos a la orden o requerimiento por la ley o la autoridad competente de incautar,

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registrar, entregar o exhibir documentos u otros soportes fsicos, electrnicos o de cualquiera


naturaleza que contengan informacin sujeta a confidencialidad. La regla se extiende a la
informacin producida por el abogado con carcter confidencial, sea que se encuentre en su
poder o en el de su cliente.

2.2. Por la recurrida


Consejo para la Transparencia cita las siguientes normas:

1. Ley Orgnica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, art.61

2.3. Por la Corte


1. Constitucin Poltica de la Repblica, art. 18
2. Constitucin Poltica de la Repblica, art.19 N 3
3. Artculo de la Constitucin Poltica de la Repblica, art.19 N 12

La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.

La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin
social.

Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de
comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en
que esa informacin hubiera sido emitida.

Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas
y peridicos, en las condiciones que seale la ley.

El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn
establecer, operar y mantener estaciones de televisin.

Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de

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velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum
calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.

La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica;

4. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 3

La funcin pblica se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el


conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de
ella.

5. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 4


6. Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, art. 5
7. Cdigo Penal, art. 231

El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o


descubriere sus secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que causare, con la
pena de suspensin en su grado mnimo a inhabilitacin especial perpetua para el cargo o
profesin y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

8. Cdigo Penal, art. 247


9. Cdigo Penal, art.269 bis inciso final

El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la


determinacin de sus responsables, mediante la aportacin de antecedentes falsos que
condujeren al Ministerio Pblico a realizar u omitir actuaciones de la investigacin, ser
sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de dos a doce unidades
tributarias mensuales.

La pena prevista en el inciso precedente se aumentar en un grado si los antecedentes falsos


aportados condujeren al Ministerio Pblico a solicitar medidas cautelares o a deducir una
acusacin infundada.

El abogado que incurriere en las conductas descritas en los incisos anteriores ser castigado,
adems, con la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena.

La retractacin oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente
artculo constituir circunstancia atenuante. Tratndose de las situaciones a que se refiere el
inciso segundo, la atenuante se considerar como muy calificada, en los trminos del artculo
68 bis.

Se entiende por retractacin oportuna aqulla que se produjere en condiciones de tiempo y


forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida
solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aqulla que tuviere
lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos

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aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del


pronunciamiento de la sentencia o de la decisin de absolucin o condena, segn
corresponda.

Estarn exentas de las penas que establece este artculo las personas a que se refieren el
inciso final del artculo 17 de este Cdigo y el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal.

10. Cdigo de Procedimiento Civil, art.360 N 1

No sern obligados a declarar:

1 Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos


que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, profesin u oficio;

11. Cdigo de Procedimiento Penal, art.303

Se permitir que el incomunicado conferencie con su abogado en presencia del juez con el
objeto de obtener medidas para hacer cesar la incomunicacin. La solicitud oral o escrita en
tal sentido no podr ser denegada.

12. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 7


13. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 46
14. Cdigo de tica del Colegio de Abogados, art. 48

Deber de revelar informacin por abogado que desempea una funcin pblica. El abogado
que en el ejercicio de una funcin pblica est sujeto a un deber legal de revelar o entregar la
informacin de que dispone en razn de esa funcin no puede excusarse de cumplir ese deber
a pretexto de su calidad profesional de abogado.

15. Ley Orgnica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, art. 61
16. Ley Orgnica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, art. 2
17. Cdigo Orgnico de Tribunales, art. 522

En la audiencia indicada, despus que el postulante preste juramento de desempear leal y


honradamente la profesin, el presidente del tribunal, de viva voz, lo declarar legalmente
investido del ttulo de abogado.

De lo actuado se levantar acta autorizada por el secretario en un libro que se llevar


especialmente con este objeto.

En seguida se entregar al abogado el ttulo o diploma que acredite su calidad de tal, firmado
por el presidente del tribunal, por los ministros asistentes a la audiencia respectiva y por el
secretario.

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18. Constitucin Espaola de 1978, art. 20 nro. 1 letra d)

1.- Se reconoce y protegen los derechos:

d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley
regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.

3. Doctrina citada e Informes en Derecho


A continuacin se listar el detalle de las doctrinas citadas en el texto de la sentencia.

3.1. Por la recurrente


No cita doctrina.

3.2. Por la recurrida


No cita doctrina.

3.3. Por la Corte


1. Que el secreto profesional constituye una obligacin legal que tiene como sujeto pasivo a un
profesional y que importa que el mismo no puede revelar lo que el cliente mantiene oculto y
solamente ha permitido conocer al profesional para el mejor desempeo de su cometido
(Novoa Monreal, Eduardo, RDJ Tomo XLI, marzo a diciembre de 1944, N a 10, pg. 85 100).

2. Cdigo de tica del Colegio de Abogados A.G., quienes enfrentados a la redaccin del
artculo 48 expusieron, en la Sesin N 16 de 29 de septiembre de 2008, El primer objetivo,
fue tratar de encontrar la mejor forma posible para expresar conceptualmente de modo
preciso una cuestin ya debatida por el Consejo. Lo crucial del modo adoptado fue la
consideracin de relacin abogado-cliente versus la relacin funcional o de funcionario
pblico. Las dos cosas no se excluyen ni se presuponen. Entonces el problema en orden es el
siguiente: el abogado funcionario pblico, s. Si es funcionario pblico, est sometido a
deberes de divulgacin que son especiales, s. Pregunta: en su oficio ejerci representacin
de intereses de clientes o tuvo otra funcin? Si tuvo otra funcin, no puede pretextar el deber
de confidencialidad para eximirse del deber de divulgacin. La idea es que los rganos pblicos
no contraten abogados para eximirse de los deberes de divulgacin, y se debe pensar en el da

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de maana tambin en los propios fiscales del Ministerio Pblico. La idea es que los abogados
que desempeen funcin pblica sin representar clientes no pretexten la condicin de
abogados para eludir los deberes de divulgacin o de revelacin que imponen las reglas de
orden pblico () La pregunta del da de maana va a ser: el abogado fiscal respecto de la
Municipalidad es abogado de un cliente o no? Agreg que a l le parece que desde un punto
de vista de las reglas de la tica, la mejor manera en que se puede plantear el problema es
preguntarse si en este caso se da la relacin fiduciaria de abogado con cliente. Agreg que no
le cabe ninguna duda, que tratndose del Ministerio Pblico y sus Fiscales no hay ninguna
relacin fiduciaria respecto a cliente alguno. Y respecto del abogado de la Municipalidad dira
que en principio n, pero no se puede descartar que haya algn tipo de relacin confidencial
de abogado cliente en la posicin que desempea (Consejero Sr. Antonio Bascuan).
(Considerando Dcimo Octavo)

3. Ms precisa result la intervencin de la Consejera Sra. Olga Feli, quien expres,


refirindose a la situacin de abogados que prestan servicios a la administracin: Si a un
abogado se le encarga una gestin profesional por un servicio pblico, por una empresa
pblica, por una Universidad, se le encarga una labor profesional, ese abogado tiene la
obligacin de reserva del N 1, ese abogado no puede andar revelando cosas.. (Considerando
Dcimo Octavo)

4. Concordando con lo anterior el Consejero Sr. Sergio Urrejola seal que le preocupaba el
tema del 1.3 porque rpidamente van a llegar al tema del abogado-empleado, entonces el
abogado pblico-empleado tiene unas normas ticas y el abogado empleado-particular tiene
otras y agrega que a su juicio el abogado que ejerce como tal siempre, sea quien sea su
empleador, sea quien sea quien lo contrate, sea trabajador asalariado o no, siempre est
sujeto al secreto profesional con respecto a su cliente. (Considerando Dcimo Octavo)

5. Finalmente, y en lo que importa para la litis, el Consejero Sr. Antonio Bascuan reiter a modo
de conclusin la regla lo que hace es decir en adelante tenga usted presente que necesita
calificar la situacin como si es una situacin de la Regla 1.1 o que la condicin de abogado
no basta, que lo crucial es la existencia de la relacin abogado-cliente. Por lo tanto habr
abogados en el desempeo administrativo que tienen casos con clientes y el Fisco puede ser
un cliente, pero hay otros abogados que no tienen clientes y esos abogados no pueden
ampararse en nuestra nueva regla 1.1 para introducir una alteracin de sus deberes de
funcionarios pblicos. (Considerando Dcimo Octavo)

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4. Principios citados
A continuacin se listar el detalle de los principios citados en el texto de la sentencia.

4.1. Por la recurrente


El principio de legalidad en el resguardo del derecho a defensa jurdica y del secreto profesional,
en cuanto sostiene que el secreto profesional -como parte del derecho a defensa jurdica-
constituye un lmite o excepcin al principio general de publicidad, lo que en trminos generales
constituye el sustento del reclamo y del recurso de queja.

Fundamenta en la garanta constitucional del artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la


Repblica en lo relativo al derecho a la defensa y su relacin con el secreto profesional, como
asimismo las normas contenidas en el nuevo Cdigo de tica del Colegio de Abogados

4.2. Por la recurrida


El citado artculo 61 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, fundamento legal del
Consejo de Defensa para oponerse a la publicidad, no se refiere en modo alguno a las Actas del
Consejo, ni a sus datos o informaciones, que en todo caso, en cuanto a las que motivan el
Recurso, no son conocidas por la Corte, sino que se refiere a las personas, las que no
necesariamente seran abogados, que se desempean como profesionales o funcionarios, los
cuales, estaran obligados a mantener reserva respecto de trmites, documentos, diligencias e
instrucciones. La norma indicada afecta a personas y no a la Institucin en su relacin con los
ciudadanos.

En consecuencia, el principio general de publicidad de los actos de la administracin tiene rango


constitucional, las excepciones deben examinarse restrictivamente, y slo concurren cuando ello
ha quedado establecido de un modo fehaciente e indubitado, lo que no ocurre en el caso sub-lite.

4.3. Por la Corte


Se cita el Principio General de Publicidad de la informacin pblica consagrado en el artculo 8 de
la Constitucin Poltica de la Repblica, la que a su vez admite causales de reserva contempladas
en la misma norma, mediante ley de qurum calificado cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nacin o el inters nacional.

Asimismo, seala que la Constitucin Poltica de la Repblica asegura el derecho de acceso a la


informacin pblica como una manifestacin de la libertad de informacin (art. 19, N 12), e que

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denomina como un derecho pblico subjetivo, el que se encuentra reconocido en la Carta


Fundamental aunque no en forma explcita- como un mecanismo esencial para la plena vigencia
del rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades, unida a la
consiguiente rendicin de cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hacia la
ciudadana, sin perjuicio que representa, adems, un efectivo medio para el adecuado ejercicio y
defensa de los derechos fundamentales de las personas, reconocindolo como un principio
fundamental del Estado Constitucional democrtico.

Sin embargo, concluye que lo dispuesto en el artculo 61 de la Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado es sino precisar la prohibicin de publicitar la informacin que ha sido puesta
en su conocimiento, pues la misma la han recibido en su calidad de abogados y, por ende, queda
amparada bajo el secreto profesional.

5. Considerando relevante del fallo y/o disidencia

5.1. Del Fallo


DCIMO CUARTO: Que si bien es efectivo que el Cdigo de tica Profesional -aprobado en su
nueva versin el ao recin pasado por el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile A.G. y
que rige a partir del 1 de agosto 2011- no puede estimarse una ley en sentido formal, desde que
no ha sido dictado por el rgano legislativo con sujecin a los requisitos y al procedimiento de
elaboracin de la ley que para la validez de sta prev la Constitucin Poltica de la Repblica, s lo
es en un sentido material en cuanto sustantivamente impone normas de conducta generales,
permanentes, abstractas y ciertamente obligatorias para todos los letrados del pas, estn o no
afiliados a la entidad gremial respectiva, ms all del rgano que en definitiva ejerza la tuicin
tica del profesional en el caso concreto, el Colegio Profesional correspondiente con sujecin al
Reglamento de Disciplina que en ste rija o el tribunal especial que el Constituyente manda crear
al legislador para que ante l se juzgue a los profesionales no afiliados y mientras stos no se
establezcan a la justicia ordinaria.

DCIMO QUINTO: Que entendidas con la fuerza indicada las normas relativas a la conducta tica
que deben cumplir los profesionales que detentan un grado o ttulo universitario, ms all de su
afiliacin al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan su legitimidad general
en el mnimo tico exigible a quienes han recibido un ttulo para el ejercicio profesional a que se
los habilita en el caso de los abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Cdigo
Orgnico de Tribunales en su artculo 522 ante la Corte Suprema, con todas las implicancias que de
ello se derivan-, habr de entenderse tambin que las normas del Cdigo de tica que obligan a los
abogados tienen para todos estos fuerza vinculante, las mismas que este mximo Tribunal, como
todo juez de la Repblica, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor.

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5.2. De la disidencia
Acordada contra el voto del Ministro seor Muoz, quien fue de parecer de rechazar el recurso
deducido por el Consejo de Defensa del Estado:

7.- Que establecido el acceso a la informacin como garanta constitucional, existe la posibilidad
que la administracin estatal se pueda ver favorecida por las eventuales limitaciones que el mismo
constituyente imponga a su ejercicio.

Sin embargo y teniendo en consideracin, tal como ya se sealara, que las garantas
fundamentales estn concebidas como barreras de proteccin para los ciudadanos respecto del
accionar del Estado y no a la inversa, es que en el caso en concreto la excepcin al ejercicio de la
garanta, en tanto crea espacios de opacidad en el actuar de la Administracin, debe estar no slo
contemplada en una ley de qurum Calificado, sino que debe tener un carcter expreso y
especfico, requisitos copulativos que en el caso de autos no se cumplen.

Razonar en sentido inverso supone limitar entonces, con base a una interpretacin extensiva de
las excepciones, el mbito de proteccin que generan las garantas fundamentales, cuestin que
no tiene lgica si de lo que se trata es de garantizar a los ciudadanos el libre ejercicio de sus
derechos.

El principio de no regresin lleva a considerar que ampliado los mrgenes de un derecho


fundamental no es posible ya restringirlo, con menos razn por va interpretativa.

El sistema de control de constitucionalidad de las normas legales permite la aplicacin directa de


la Constitucin por los tribunales ordinarios, y adems determinar el derecho vigente que tenga
carcter pre-constitucional e interpretar las leyes de la forma que tenga mayor coincidencia con la
carta Poltica. Sin embargo, esta funcin no puede extenderse considerando normas de menor
jerarqua y de carcter post-constitucionales.

Resuelto por el constituyente que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado,
as como sus fundamentos y los procedimientos no es posible relativizar su alcance. Es as como
el mismo texto seala las excepciones a tal publicidad exclusivamente cuando pueda afectar el
cumplimiento de las funciones de los rganos del Estado, que en el caso del Consejo de Defensa
del Estado no es posible que acontezca, puesto que su accionar, como el de todos los rganos
estatales, se rige por el principio de legalidad, pero especialmente en su caso le es consustancial
dado que no puede realizar actuacin alguna que se aparte de tal presupuesto.

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6. Tipo de argumentos utilizados por la Corte


La Corte para resolver el caso emplea argumentos basados en principios, segn las categoras
descritas por Francisco Javier Ezquiaga1, recogiendo especficamente aquellos denominados
principios positivos de derecho.

La sentencia caracteriza el secreto profesional como un derecho constitucional implcito


garantizado a nivel constitucional y precisado en el Cdigo de tica Profesional del Colegio de
Abogados, el cual constituye para todos los letrados y que no puede ser afectado por el
requerimiento que haga un rgano que integra la Administracin del Estado.

Encontrando su sustento en las siguientes normas positivas: artculos 8 y 19 N 3 de la


Constitucin Poltica de la Repblica; el artculo 61 de la Ley Orgnica Constitucional del Consejo
de Defensa del Estado; los artculos 231 y 247 del Cdigo Penal; la normativa contenida en los
artculos 5, 10, 20, 21 N 1, 2, 4 y 5, y 1 Transitorio de la Ley 20.835 sobre acceso a la informacin
pblica; y lo estatuido en los artculos 7, 46, 47, 63 y 64 del nuevo Cdigo de tica del Colegio de
Abogados, normas que regulan la procedencia de la entrega de antecedentes que obran en un
proceso criminal, en etapa de sumario.

7. Comentarios y Anlisis Crtico

7.1. Sobre la posible legislacin aplicable


Para el caso en particular no apreciamos otras normas aplicables, pese a que existen otros cuerpos
legales que analizan el principio del secreto profesional pero en otros contextos de difcil analoga.
Entre estos consideramos normas como las que establecen el secreto para quienes reciban
informacin respecto de la ubicacin de los detenidos desaparecidos la ley N 19.687; la Ley de
prensa y el Cdigo de tica del Colegio de Periodistas en que tambin se trata el secreto
profesional en general; Ley N 19.733 artculo 7 y 8; y el Cdigo de tica del Colegio de Medicina.

Nos parece que el caso produce un efecto no deseable al considerar al Estado como titular de la
garanta constitucional asociada con el ejercicio del derecho de defensa; esto por cuanto extiende
al Estado un derecho fundamental que es consagrado como una garanta de los gobernados. Al
parecer la falencia de la ley ha sido integrada con la lgica de la completitud de nuestro sistema
pero haciendo referencia a normas que si bien pueden ser entendidas como parte de nuestro
sistema, no parecieran aplicables al caso concreto porque se estaran subsumiendo un error por
medio de normas que consagran derechos respecto de sujetos distintos y no del Estado.

1
Ezquiaga, Francisco Javier. Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional. Publicado en:
Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 1, octubre 1994

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Las normas aplicadas son validas, vigentes, pero su aplicacin es dudosa respecto a lo sealado en
el prrafo anterior.

Pensamos que no existen otros cuerpos normativos que permitan resolver el conflicto planteado
en la sentencia en cuestin.

7.2. Sobre las referencias bibliogrficas nacionales


En relacin con la incorporacin de referencias bibliogrficas, el fallo no hace referencia a ningn
tipo de doctrina sobre el particular, basando gran parte de su interpretacin del secreto
profesional en lo que podramos denominar, la historia fidedigna del Cdigo de tica del Colegio
de Abogados AG vigente desde el 1ro. de agosto de 2011.

Sin embargo, la Tercera Sala de la Corte Suprema no considera en su anlisis la existencia de los
siguientes documentos sobre el secreto profesional de los abogados en la doctrina nacional:

1. CARRERA BASCUAN, HELENA. El secreto profesional del abogado : (estudio terico y prctico).
Santiago de Chile : Jurdica de Chile, 1963. 251 p.

2. JARA AGUILLN, JUAN CARLOS. El secreto profesional. Concepcin, 2002. 147 h.

3. LARA, JUAN CARLOS; PINCHEIRA, CAROLINA Y VERA, FRANCISCO. La privacidad en el sistema


legal chileno. Santiago : ONG Derechos Digitales, s.f. 94 p.

4. LAULIE ALFESSI, JEAN PIERRE. Proyecto de memoria sobre el secreto profesional. [Santiago,
Chile, 1999?], 198 h.

5. MARN VALLEJO, URBANO. La mesturacin y otros aspectos del secreto profesional de los
abogados. Publicado en: Revista del abogado / Colegio de Abogados de Chile. (Santiago,
Chile). No.5 (nov.1995), p. 6-8

6. ORTIZ QUIROGA, LUIS. El secreto profesional y el auxilio de la justicia. Publicado en: Revista del
abogado / Colegio de Abogados de Chile. (Santiago, Chile). No. 13 (jul. 1998), p. 6-7.

No deja de sorprender el hecho de que no se haya realizado ninguna referencia a la obra de


Helena Carrera, por cuanto es la principal referencia a la doctrina nacional.

Adicionalmente, y lamentablemente slo 2 meses de diferencia a la fecha de pronunciamiento del


fallo en cuestin, el Colegio de Abogados dict una charla sobre el particular en la cual expuso uno
de los redactores del proyecto y cuyas opiniones fueron extensamente citadas bajo el considerado
dcimo octavo:

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BASCUN RODRGUEZ, ANTONIO. Deber de confidencialidad y secreto profesional del abogado.


Publicado en: Capacitacin de jueces ticos. Santiago, Colegio de Abogados de Chile, 2012.
88 p.

Debido a esta ausencia de doctrina, el fallo no considera desacuerdos dogmticos; sino que ms
bien plantea el conflicto materia de litis como una situacin prevista en el Cdigo de tica del
Colegio de Abogados de Chile y analizada en la discusin del mismo.

Consideramos que un mayor anlisis de la doctrina disponible, aunque escasa y escueta, podra
haber entregado mayor fundamento jurdico a los argumentos basados en el secreto profesional;
ya que las referencias a la discusin del Cdigo de tica se emplean en ltima instancia
simplemente como un argumento de autoridad en contra de las pretensiones del Consejo para la
Transparencia.

Por otro lado, la Corte no considera ningn tipo de argumento doctrinal en relacin con el
imperativo de acceso a la informacin y las reservas de secreto, haciendo omisin de los
argumentos doctrinarios presentes en la siguiente literatura nacional:

1. ALLESCH PEAILILLO, JOHANN. Una visin crtica sobre la normativa de acceso a los actos e
informacin administrativa. Publicado en: Ius et praxis / Universidad de Talca, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales.(Talca, Chile).Ao 10, no. 2 (2004), p. 11-58.

2. CLAISSAC SCHNAKE, JORGE. Derecho de acceso a la informacin administrativa. Santiago, Chile,


2000. 2 v.

3. LARRAN FERNNDEZ, HERNN. Transparencia y acceso a la informacion pblica en Chile : la


modernizacin que faltaba. Santiago de Chile : Edit. JGE, 2008. 212 p.

4. LETELIER WARTENBERG, RAL. Transparencia en la administracin pblica. Santiago de Chile :


Abeledo Perrot, 2010. 408 p.

5. SALAZAR ALVAREZ, XIMENA. Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la informacin


pblica en Chile. Santiago de Chile : Fundacin Pro Acceso, 2008. 161 p.

6. URRUTIA SILVA, OSVALDO. El principio de publicidad y el secreto en el acceso a la informacin


administrativa. Valparaso, 2001. 171 p.

7. VIVANCO MARTNEZ, ANGELA. Transparencia de la funcin pblica y acceso a la informacin de


la adminsitracin del Estado : una normativa para Chile. Publicado en: Revista chilena de

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Ficha Caso Consejo de Defensa del Estado contra Consejo Para la Transparencia

derecho / Pontificia Universidad Catlica de Chile, Facultad de Derecho.(Santiago, Chile).Vol.


35, no. 2 (mayo/ago. 2008), p. 385-391

Finalmente sobre este aspecto, la Corte al no incorporar el conflicto entre los principios de
publicidad de los actos de la administracin y la reserva y/o secreto, pierde la oportunidad para
aportar mayores fundamentos jurdicos a la materia.

7.3. Problemas en la identificacin, construccin o justificacin de


principios

Respecto de lo sealado en el fallo el principio se encuentra implcito, al sostener que el principio


de legalidad en el resguardo del derecho a defensa jurdica y del secreto profesional, en cuanto
sostiene que el secreto profesional -como parte del derecho a defensa jurdica- constituye un
lmite o excepcin al principio general de publicidad, lo que en trminos generales constituye el
sustento del reclamo y del recurso de queja. As, relaciona la garanta constitucional del artculo 19
N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica en lo relativo al derecho a la defensa, tanto con el
secreto profesional, como asimismo las normas contenidas en el nuevo Cdigo de tica del Colegio
de Abogados.

Los jueces inician su construccin con la aseveracin respecto a que la garanta constitucional del
artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica en lo relativo al derecho a la defensa, y
que se encuentra integrado con el secreto profesional, como asimismo las normas contenidas en
el nuevo Cdigo de tica del Colegio de Abogados.

El principio se aplica utilizando la Teora escptica de la interpretacin, en trminos que la


interpretacin no es una actividad de conocimiento sino de valoracin y de decisin. Frente a la
laguna establecida en el artculo 61 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, en
cuanto a que la restriccin se encuentra slo respecto de las personas que trabajan en dicha
institucin pero no de la propia institucin, como lo planteaba el Consejo para la Transparencia, el
Tribunal opta por crear un derecho nuevo en que incluso reconoce que las normas del Cdigo de
tica del Colegio de Abogados no pueden estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha
sido dictado por el rgano legislativo con sujecin a los requisitos y al procedimiento de
elaboracin de la ley que para la validez de sta prev la Constitucin Poltica de la Repblica,
igualmente establece que dichas normas s son ley en un sentido material en cuanto
sustantivamente impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente
obligatorias para todos los letrados del pas.

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En consecuencia, no se est de acuerdo con el mecanismo de solucin, por implicar que el Tribunal
cre derecho nuevo, tal como los legisladores, no resultando adecuado ya que hace difusa la
demarcacin entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo.

7.4. Sobre la argumentacin del fallo


En relacin con el anlisis argumentativo, consideramos que el fallo se equivoca al restringir todo
el conflicto a la colisin de derechos entre el acceso a la informacin y el secreto profesional,
estableciendo una suerte de jerarqua entre ambos, y considerando al secreto profesional como
superior en todo sentido, sin entregar mayores argumentaciones dogmticas, y descansando gran
parte de la decisin en la discusin al interior de la Comisin que elabor el nuevo Cdigo de tica
del Colegio de Abogados.

Pensamos que la solucin del conflicto se formula incorrectamente al no identificar la situacin


como un caso de antinomias externas que debi haberse resuelto bajo un juicio de ponderacin o
proporcionalidad.

Adicionalmente nos parece confusa, por decir lo menos, la pretensin de la Corte al considerar al
Estado como titular de garantas constitucionales. Creemos que este enfoque de solucin no se
encuentra debidamente fundamentado.

Si bien la sentencia no incluye ningn tipo de clusulas con exageraciones o hiprboles; y el


razonamiento de los jueces parece debidamente conectado; nos parece que el fallo cae en una
simplificacin del problema, ya que los jueces desconocen la existencia del problema al estimar
que el secreto profesional es una garanta superior en todo sentido, y que slo puede ser
perturbada bajo autorizacin judicial.

Debido a lo anterior, al desconocer la existencia del problema, la Corte no considera toda la


doctrina nacional relacionada con el acceso a la informacin y la colisin con otros derechos,
desconociendo las diferentes posturas sobre el particular; con lo cual se entrega una visin
sesgada del ordenamiento jurdico y de la forma en que deben resolverse los conflictos
constitucionales.

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